Delitos contra la propiedad intelectual en el ámbito de internet

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Alberto José de Nova Labián DIRECTOR: Javier, dir Sánchez-Vera Gómez-Trelles Madrid, 2015 © Alberto José de Nova Labián, 2009 Delitos contra la propiedad intelectual en el ámbito de internet Departamento de Derecho Penal UNIVERSIDAD COMPLUTENSE 5329561848 Universidad Complutense de Madrid Facultad de Derecho Departamento de Derecho Penal T b 1.2^^ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN ELÂMBITO DE INTERNET Tesls doctoral presentada por: Alberto José de Nova La bid n Dirlglda por: Dr. Javier Sanchez-Vera Gomez-Trelles - Ù Madrid 2009 •s - >«>/ O Dedicado a mi querida esposa y a mi familia por su apoyo y paciencia durante todo este tiempo INDICE Abreviaturas .................................................................................................................................... -5 Glosario de términos informâticos .............................................................................................. - 9 I. INTRODUCClÔN .................................................................................................................... -1 3 A. Planteamiento del problema .................................................................................. -1 3 B. Bien jundico protegido ............................................................................................ - 20 C. Propiedad intelectual en la Constituclôn espanola ........................................... - 26 II. BREVE EXPOSIClÔN DE LA EVOLUClÔN HISTÔRICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ................................................................................................................................. -3 1 III. NORMATIVA CIVIL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ................................................... - 39 A. Evoluciôn historica .................................................................................................... - 39 B. Regulacion actual ....................................................................................................... - 45 C. Acciones civiles para la tutela de la Propiedad Intelectual ............................. - 53 D. Otras disposiciones légales que regulan el derecho de autor en la sociedad de la informaciôn ........................................................................................................... - 57 IV. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ENTORNO DIGITAL ............................................. - 63 A. Introducciôn ............................................................................................................... - 63 B. Problemas a los que se enfrenta la propiedad intelectual en el entorno digital ................................................................................................................................ - 65 C. La gestion de derechos digitales ............................................................................ - 66 i) Delimitaciôn conceptual: Digital Rights Management o DRM .................. - 66 ii) Delimitaciôn funcional de la Gestion de Derechos Digitales .................... - 67 iii) Descripciôn funcional de la Gestion de Derechos Digitales .................... - 69 iv) Los DRM como conjunto de herramientas y componentes informâticos ............................................................................................................. - 70 D. Los derechos digitales y su marco juridico vigente ........................................... - 72 i) La Directiva 2001/29/CE y la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ................................................................................................................ - 72 -1 - ii) La regulacion de la Gestion de Derechos Digitales en la Ley de Propiedad Intelectual ............................................................................................ - 75 iii) La reproducciôn de las obras a través de la Gestion de Derechos Digitales .................................................................................................................... - 76 iv) La Gestion de Derechos digitales como medidas tecnolôgicas que posibilitan la transmisiôn interactiva de obras ............................................... - 77 E. Conclusiones ............................................................................................................. - 79 V. EVOLUClÔN DE LA REGULACION PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ............. - 83 A. Evoluciôn histôrica ..................................................................................................... - 83 B. Evoluciôn actual .......................................................................................................... - 93 C. Conclusiones ................................................................................................................ - 97 VI. DERECHO COMPARADO ....................................................................................................... -99 A. Modelo francés ......................................................................................................... -101 B. Modelo alemén ......................................................................................................... -106 C. Otros estados no comunitarios ............................................................................ -114 D. Conclusiones .............................................................................................................. -132 VII. ANÀLISIS POLITICO-CRIMINAL DE LA NECESIDAD DE REGULACION PENAL -135 VIII. TIPO OBJETIVO DEL ART. 2 7 0 ........................................................................................... -141 A. Sujeto activo .............................................................................................................. -141 i) Cuestiones générales ........................................................................................ -141 ii) Problemética de la determinaciôn del autor y cesionario como sujetos activos: "autoplagio" ........................................................................................... -142 iii) Responsabilidad en cascada ......................................................................... -149 iv) Problemética de la determinaciôn de los sujetos activos en las red es P2p ........................................................................................................................... -155 B. Sujeto pasivo .............................................................................................................. -167 i) El autor ................................................................................................................. -170 ii) El transformador ............................................................................................... -185 • iii) El cesionario ...................................................................................................... -186 C. Objeto material ......................................................................................................... -190 - i) Cuestiones générales ........................................................................................ -190 - ii) Objetos materiales especiales en el émbito de la informatica ............. -196 ■ D. Perjuicio a tercero - 203 • -2- E. Anàlisis de las diversas modaiidades contenidas en los verbos ti'picos del art. 270 ............................................................................................................................. - 209 I) Problemética de las "leyes pénales en blanco" - 209 ii) Pérrafo primero del art. 270 - 211 iii) Pérrafo segundo del art. 2 70 - 236 iv) Pérrafo tercero del art. 2 70 - 242 IX. TIPO SUBJETIVO DEL ART. 2 7 0 - 251 A. Dolo .............................................................................................................................. - 251 B. Ànimo de lucro .......................................................................................................... - 258 C. Consentimiento del titular ..................................................................................... - 265 X. PROBLEMÂTICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ÀMBITO DE INTERNET - 271 A. "Uploading" y "downloading" de obras protegidas ......................................... - 273 i) Sistemas centralizados - 279 ii) Sistemas descentralizados - 284 iii) Sistemas de descarga de contenido en Internet - 291 iv) Calificaciôn penal de los comportamientos ilîcitos dentro del sistema Napster, Pando, P2M, FTP y péginas web de descarga directa - 297 v) Calificaciôn penal de los comportamientos ilicitos dentro del sistema P2p............................................................................................................................- 309 vi) Tratamiento civil en las redes P2p .............................................................. - 316 B. Acceso no autorizado a péginas web desde otras péginas w e b ................... - 321 i) Linking o utilizaciôn ilicita de hipervinculos - 321 ii) Inlining - 323 iii) Deep linking - 325 iv) Framing - 327 C. Copias caché .............................................................................................................. - 329 D. Softiifting .................................................................................................................... - 332 E. Cracking ....................................................................................................................... - 333 F. Copias efimeras ......................................................................................................... - 336 XI. PENALIDAD...........................................................................................................................-339 A. Tipos bésicos (art. 270 CP) ..................................................................................... - 339 B. Agravantes ................................................................................................................. - 339 C. Consecuencias accesorias (art. 288 CP) .............................................................. - 341 -3- XII. NOTAS PROCESALES .......................................................................................................... - 345 A. La determinaciôn espacial de la ley penal aplicable........................................- 345 i) Determinaciôn espacial del hecho delictivo ............................................... - 345 ii) Âmbito espacial de la ley penal nacional .................................................... - 346 iii) Cooperaciôn penal internacional ................................................................. - 349 B. Legitimaciôn activa - 351 i) La legitimaciôn del titular del derecho ......................................................... - 352 C. Descubrimiento e investigaciôn de los hechos ................................................. - 355 i) Posibilidades de investigaciôn........................................................................- 357 ii) Comunicaciones electrônicas como medio de prueba - 364 D. Clases de procedimientos - 369 XIII. EVENTUALES CONCURSOS Y SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES ........................... - 375 XIV. RESPONSABILIDAD CIVIL "EX DELICTO"........................................................................- 383 A. Vias de compensaciôn ............................................................................................ - 383 B. Personas civilmente responsables - 387 XV. CONCLUSIONES .................................................................................................................. - 397 BIBLIOGRAFfA .............................................................................................................................. - 411 -4- Abreviaturas AAP: Auto de la Audiencia Provincial ADESE: Asociaciôn Espanola de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento ADIVAN: Asociaciôn de Distribuidores e Importadores Videograficos de Âmbito Nacional ADPIC: Acuerdo de la Organizaciôn Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio AFYVE: Asociaciôn Fonogrâfica y Videografica Espanola AP: Audiencia Provincial art: Articulo BSA: Business Software Alliance CC: Côdigo Civil CD: Compact Disc CP: Côdigo Penal CSS: Content Scrambling System DDASI: Directiva 2001/29/CE sobre determinados aspectos del derecho de autor y derechos afines en la sociedad de la informaciôn DJ: Disc Jockey DMCA: Digital Millenium Copyright Act DOI: Digital Object Identifier DVD: Digital Video Disc EEUU: Estados Unidos FCIA: Federal Courts Improvement Act FGE: Fiscalia General del Estado FTP: File Transfer Protocol HTML: Hypertext Markup Language lANA Internet Assigned Numbers Authority ISP: Internet Service Provider (Proveedor de Servicios de -5- Internet) ISWC: International Standard Musical Work Code LCD: Ley de conservaciôn de datos relatives a las comunicaciones electrônicas y a las redes pûblicas de comunicaciones LGT: Ley General de Telecomunicaciones LISI: Ley de Medidas de Impulse de la Sociedad de la Informaciôn LO: Ley Organica LPI: Ley de Propiedad Intelectual LSSICE: Ley de Servicios de la Sociedad de la Informaciôn y de Comercio Electrônico Mp3: Formate de audio digital comprimido con pérdida desarrollado por el Moving Picture Experts Group (MPEG) MPAA: Motion Picture Association of America OCDE: Organizaciôn para la Cooperaciôn y Desarrollo Econômico OMPI: Organizaciôn Internacional de la Propiedad Intelectual ONU: Organizaciôn de las Naciones Unidas P2M: Peer to Mail P2p: Peer to peer PANCP: Propuesta de Anteproyecto de Côdigo Penal de 1983 PC: Personal Computer PIB: Producto Interior Bru to PHP: Hypertext Preprocessor RAM: Random Access Memory RD: Real Decreto RIAA: Asociaciôn de la Industria Discografica de America SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial SGAE: Sociedad General de Autores Espanoles SIAE: Sociedad Italiana de Autores y Editores STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo (salvo que se indique lo contrario, todas las sentencias citadas lo son de la Sala 2.3) TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos UCITA: Uniform Computer Information Transaction Act -6 video y casete. Sin embargo si que tenia un control absoluto de los actos de explotaciôn, como por ejemplo la ediciôn o la radiodifusiôn, que requerian una inversiôn econômica que minimizaba los supuestos de infracciôn. Asi nos encontramos con que los medios a través de los cuales la sociedad espanola accede a la cultura (principalmente musica y cine) ban variado en los ultimos anos, debido, en gran medida, a la introducciôn de Internet y la Banda Ancha en los hogares espanoles. El acceso a la Red unido a programas de intercambio de archives (peer to peer) ha provocado que los espanoles accedan a la cultura, casi mayoritariamente a través de redes de intercambio como Emule, Edonkey, Kazaa, Bittorrent, Pando, Ares, etc, hecho que ha provocado numerosas quejas desde el sector audiovisual al ver disminuidos sus ingresos en los ultimos ahos. Tal es la situaciôn que la "International Intellectual Property Alliance" ha incluido a Espana junto a Camboya, Croacia, Laos, Macedonia, Burma o Vietnam en la "lista negra" de paises cuyo indice de pirateria se ha disparado de forma alarmante. De este modo, si algo podia verse modificado en Internet eran los comportamientos de infracciôn de los derechos de propiedad intelectual. Ese universo digital de interacciôn y comunicaciôn que es Internet es el foco de nuevas formas de comunicaciôn, de nuevas formas de relaciôn y, también, de nuevas conductas de lesiôn de derechos tan distintos como la intimidad^, la indemnidad sexual de los menores o el patrimonio. En el présente caso, no puede negarse que Internet ha supuesto una revoluciôn en cuanto a que se han multiplicado las posibles formas de infracciôn de los derechos de propiedad intelectual. Se trata de los denominados actos de "pirateria intelectual", muy distintos entre si, y que se pueden clasificarse en base a distintos criterios. En primer lugar, atendiendo al distinto objeto sobre el cual se realiza la infracciôn, nos encontramos con programas de ordenador, archivos musicales, peliculas, fotografias, etc. En segundo lugar, y atendiendo a la distinta naturaleza de los actos realizados, nos podemos encontrar con actos de reproducciôn, plagio, distribuciôn, comunicaciôn publica, importaciôn, exportaciôn, almacenaje, fabricaciôn, puesta en circulaciôn o tenencia. Y en tercer lugar. ^ Vid. en relaciôn a los peligros que la nueva sociedad de la informaciôn plantéa para el derecho a la intimidad MORALES PRATS, Fermm, La tutela penal de la intimidad: privacy e informâtica, Oestino, Barcelona, 1984, p. 31 a 45. 14- también en Internet se pueden clasificar distintos actos de "pirateria intelectual" atendiendo a la diferente intencion con la que se realiza el hecho ilicito. En unos, la actividad se realiza con finalidad lucrativa directa, esto es, con la intencion de obtener bénéficiés economicos mediante la reproducciôn o la difusiôn de obras protegidas. Esto ocurre con aquellas paginas web que se dedican a la comunicaciôn publica ilicita de obras protegidas, programas de ordenador, obras musicales, videogràficas, etc., todas en formate digital, a cambio de dinero. En otros cases, por el contrario, y éstos suelen ser aùn mas habituales, no hay un lucro directe obtenido del acte ilicito, pero si se obtienen ganancias econômicas de forma indirecta. Es el caso de las paginas web que ofrecen gratuitamente a sus usuarios softwares que les permiten contacter con otros usuarios y realizar ilicitamente intercambios de creaciones del ingénié protegidas. En estos cases el bénéficié se obtiene gracias a la publicidad que la pagina web logra contratar debido al gran numéro de usuarios que, con intenciôn de intercambiar archivos ilicitamente, visitan dicha web. También hay otros supuestos, los de la mayoria de los usuarios que se conectan a Internet, en los que se actùa, simplemente, con la voluntad de obtener gratuitamente, y esencialmente para uso privado, aquello para lo que deberian pagar si es que lo hicieran licitamente. Y por ultimo, hay casos en los que la pirateria se realiza ünicamente con animo critico o destructivo, esto es, por el mero hecho de poder realizar una conducta prohibida. Pero hay algo en lo que, al fin y al cabo, coinciden todos los comportamientos de "pirateria" en Internet: su extraordinaria capacidad lesiva. La lesividad de la "pirateria intelectual" en Internet es cualitativamente mucho mayor que la de la pirateria tradicional. Y el problema actual al que se enfrenta la sociedad es el de frenar los efectos de esta pirateria. Lo significativo no es, sin embargo, que hayan aparecido otros modos de "pirateria intelectual", ni siquiera la gran danosidad de este com portamiento criminal, sino la complejidad que muchas veces supone responder desde el Derecho a los mismos. En muchas ocasiones el legislador créa las normas pensando especificamente en aquello que quiere evitar. Cuando esto es asi, los cambios sociales, pero también los 15- tecnolôgicos, convierten al Derecho en obsolete e ineficaz, en cuanto que es incapaz de tutelar completamente los intereses sociales trente a nuevas conductas que no coinciden con las que tradicionalmente infringian los mismos^. Por ello, uno de los propositos de este trabajo es el de analizar si el Derecho Penal espanol, en su regulacion de los delitos relatives a la Propiedad Intelectual, cumple eficazmente su voluntad de protéger los intereses patrimoniales de los autores, los editores o los productores, trente a los nuevos comportamientos ilicitos y dahosos de los derechos de propiedad intelectual surgidos a la luz de Internet. Para ello hay que centrarse en dos cuestiones esenciales: por una parte, y partiendo de que en Internet el comportamiento pirata no se realiza siempre con las mismas intenciones que en la pirateria tradicional, analizar si el requisite de ânimo de lucro exigido en el Côdigo Penal de 1995 supone un problema de tutela de los derechos de autor; por otra parte, estudiar los principales comportamientos de pirateria en Internet y tratar de analizar si son licites o ilicitos en primer lugar, y después si pueden, ademas, en su caso, considerarse delictivos. Hay que decir que gran parte de los problemas que se suscitan en este ambito tienen soluciôn a través de la aplicaciôn de las figuras delictivas "clasicas". Pero a pesar de los esfuerzos innovadores de nuestro texto punitive (protegiendo expresamente el software, o con referencias genéricas como "cualquier medio" o "cualquier tipo de soporte"), en demasiadas ocasiones la realidad de las cosas obliga a incrementar el objeto de protecciôn por la via de la interpretaciôn, extendiéndolo a las paginas web (su contenido, diseno, estructura, enlaces etc.), los archivos con imàgenes, fotografias, videos, texto, animaciones, etc., o se dejan impunes ciertas conductas por no encontrar suficiente acomodo en los tipos existentes®. Las conductas que mas frecuentemente ocasionan conflicto son las copias o reproducciones no autorizadas de cualquiera de los objetos protegidos. Asi por ejemplo, la colocaciôn de un programa de ordenador en un sitio de Internet para la posible copia de quienes tengan acceso al * Cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, Internet y delitos contra la Propiedad Intelectual, Fundaciôn Autor, Madrid, 2005, p. 181. ® Vid. STIPA, Virio Guido, Los delitos de la tecnologia de la informaciôn, dirigida por SILVA NICOLÂS, A. I., tésis inédita de la Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Penal, Facultad de Derecho, leida el 20 de julio de 2006, p. 103 y ss. - 16- mismo. De este modo, y aunque se reaiizarà un desarrollo pormenorizado en sucesivos epigrafes, se puede adelantar que en orden a la calificaciôn penal de esta conducta résulta muy complicado castigarlo como reproducciôn (art. 270.1 CP), desde luego como hecho no consumado, en el sentido de programa cargado en el ordenador propio o en el servidor, de manera que a juicio de un sector doctrinal^, ünicamente podria verse aqui un a cto preparatorio que, a falta de incriminaciôn expresa, résulta impune. El problema mas espinoso quiza sea el de precisar la responsabilidad de los "servidores" o "prestadores de servicios de Internet" en relaciôn con las infracciones contra la propiedad intelectual, en la medida en que sin su actividad el acceso a la red no séria posible. Existia tradicionalmente una tendencia a considerarlos responsables de las infracciones cometidas aùn cuando no conocian la actividad ilicita que se esta realizando (por influencia norteamericana), y en la medida en que es sencilla su localizaciôn e identificaciôn, y también por una razôn econômica por cuanto su capacidad econômica es por lo general mucho mayor que la de los usuarios particulares. No obstante, cada vez mas los proveedores de servicios de Internet incluyen clausulas exoneratorias de responsabilidad. Y desde el punto de vista de las eventuales medidas cautelares que se pueden acordar, es muy posible que les afecten directamente (por ejemplo, cuando se clausura una pagina web)®. Con este trabajo se pretende, por tanto, analizar especialmente las conductas tipicas de los delitos contra la propiedad intelectual, recogidos en el art. 270 del Côdigo Penal, e intentar dilucidar la ubicaciôn, que en ellos tienen, una serie de conductas novedosas que se realizan principalmente a través de Internet. Medio éste, en el que cualquiera puede ser "editor" desde su casa y distribuir una obra entre el püblico en general, de todo el mundo y no sôlo entre sus amigos. Y en el que ademas todos podemos ser "piratas" y perjudicar seriamente los intereses morales y econômicos de los autores. De este modo, y con el fin de ayudar a dar respuesta a todas las interrogantes anteriormente esbozadas, a continuaciôn se plantean una serie de casos jurisprudenciales, y que seran ’ Cfr. MATA Y MARTfN, Ricardo M., Delincuencia informâtica y derecho penal, Edisofer, Madrid, 2001, pp. 90 y 91. * Cfr. MORETÔN TOQUERO, Maria Arânzazu, Delitos contra la propiedad intelectual, Bosch, Barcelona, 2002, p. 38. -17- resueltos a lo largo del presente trabajo en los correspondientes epigrafes: nos encontramos con la demanda presentada en el ano 2005 por Promusicae, entidad que aglutina a gran parte de las discograficas espanolas, contra Telefonica para que esta facilite la identidad de clientes que utilizaban el programa de intercambio de archivos P2p (peer to peer) Kazaa. êTiene Telefonica obligaciôn de faciliter la identidad de los clientes?® en relaciôn al uso fraudulento de Imeas 900 para conectarse a Internet, en el que habitualmente sôlo se puede probar que la conducta delictiva se habia llevado a cabo desde un determinado equipo informatico, pero no la autoria personal de los hechos. dEs esto suficiente para la incriminaciôn de una persona?^® el autor que reproduce, distribuye o comunica pùblicamente una obra suya realizada en virtud de una relaciôn laboral y relacionada con la actividad habituai de la empresa, dpodra ser sujeto activo de un delito relative a la propiedad intelectual del articulo 270 del Côdigo Penal?^^ el autor intelectual de una creaciôn original, êpuede, pese a ostentar la condiciôn de titular originario de los derechos de autor sobre tal creaciôn (segûn establecen los articules 1 y 2 de la Ley de Propiedad Intelectual), ser sujeto activo del delito descrito en el articulo 270 del Côdigo Penal?^^ un internauta que se descarga de Internet albumes musicales a través de distintos sistemas de descarga de archivos y se ofrece a intercambiar su colecciôn con otros internautas en chats y correos electrônicos, dpuede ser condenado por un delito contra la propiedad intelectual?^® - la instalaciôn del "chip multisistema" en varias consolas ® Vid. Resoluciôn en el Cap. VIII. TIPO OBJETIVO DEL ART. 270. A. Sujeto activo. iv) Problemâtica de la determinaciôn de los sujetos activos en las redes P2p. ^°Vid. Resoluciôn en el Cap. VIII. TIPO OBJETIVO DEL ART. 270. A. Sujeto activo. iv) Problemâtica de la determinaciôn de los sujetos activos en las redes P2p. Vid. Resoluciôn en el Cap. VIII. TIPO OBJETIVO DEL ART. 270. B. Sujeto pasivo. i) El autor. " Vid. Resoluciôn en el Cap. VIII. TIPO OBJETIVO DEL ART. 270. A. Sujeto activo. ii) Problemâtica de la determinaciôn del autor y cesionario como sujetos activos: "autoplagio". " Vid. Resoluciôn en el Cap. X. PROBLEMÂTICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ÂMBITO DE INTERNET. A. "Uploading" y "downloading" de obras protegidas. iv) Calificaciôn penal de los comportamientos ilicitos dentro del sistema Napster, Pando, P2M, FTP y pâginas web de descarga directa. - 18- PlayStation, que permiten la reproducciôn de juegos no originales, sin haber solicitado autorizaciôn a Sony computer Entertainment Espana S.A., dpuede ser constitutivo de un delito contra la propiedad intelectual conforme al art. 270.3 Cp?^^ Como primer paso, en el présente trabajo se analiza el bien juridico protegido en este tipo de delitos, asi como la posible inclusiôn de los derechos de autor dentro de la Constituclôn espanola. Esto es fundamental, ya que por un lado la determinaciôn del bien juridico protegido sera clave para la calificaciôn de determinadas conductas; y por otro, el que la Constituclôn reconozca como dignos los intereses a los que responde la propiedad intelectual, Neva a muchos autores a considerar como dignos de protecciôn por via penal tanto los intereses individuales personales y patrimoniales del autor. Y para encuadrar y comprender dicha regulaciôn penal, ha sido conveniente realizar un breve estudio previo de la evoluciôn histôrica de la propiedad intelectual en general, asi como de su regulaciôn juridica y del derecho comparado. Esto es importante, ya que permite tener una visiôn retrospectiva y permite, ademas, comprender mejor la problemética actual de esta materia. Igualmente, ha sido realizado un analisis politico-criminal sobre la necesidad de que el orden penal régulé estas conductas, recogiendo una serie de conclusiones donde se esbozan unas consideraciones respecto de algunos problemas juridicos que se plantean en la regulaciôn de la propiedad Intelectual y los retos a los que se enfrenta. Asi mismo, ha sido analizado tanto el tipo objetivo como subjetivo de este tipo de delitos, donde se plantean cuestiones fondamentales como son la determinaciôn de los sujetos, objeto material, asi como la necesidad de animo de lucro y perjuicio a terceros. Paso éste necesario para la correcta comprensiôn del posterior analisis del tipo basico, donde se ha hecho una especial referenda al ambito de Internet, y a comportamientos como la descarga de obras protegidas a través de programas denominados P2p. Vid. Resoluciôn en el Cap. VIII. TIPO OBJETIVO DEL ART. 270. E. Analisis de las diversas modaiidades contenidas en los verbos tîpicos del art. 270. iv) Pérrafo tercero del art. 270. - 19- Y para finalizar el présente trabajo, han sido recogidas unas referencias a la penalidad de este tipo de delitos, a determinados problemas procesales, los posibles problemas concursales que se plantean, asi como a las peculiaridades sobre el contenido y extension de la responsabilidad civil ex delicto. Todo ello conforma un trabajo que se ha realizado con la intencion de ofrecer un analisis lo mas exhaustivo e independiente posible, sin prejuicios ni ideas preconcebidas, si no con la ley como ûnico guia. Es por ello que no se ha partido de ninguna premisa con la intenciôn de alcanzar unas determinadas conclusiones, si no que se han ido exponiendo y analizando cada una de las corrientes y doctrinas existentes, a fin de ofrecer todo el espectro de posibilidades que la doctrina plantea en el ambito de los delitos contra la Propiedad Intelectual, intentando determinar la mejor resoluciôn para cada uno de los problemas que plantea el tema tratado. Igualmente hay que resehar la dificultad que plantea la investigaciôn en un ambito tan mtimamente relacionado con el mundo tecnolôgico. Y ello es asi por las continuas novedades tecnolôgicas a nivel de hardware y software que se van produciendo, y lo que es mas importante si cabe, en cuanto a las novedades legislativas, las cuales han sido profundas y han culminado con la reciente aprobaciôn de la Ley de Medidas de Impuiso de la Sociedad de la Informaciôn, encuadrada dentro del "Plan Avanza" del Gobierno, y que ha supuesto modificaciones tanto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informaciôn, como en la Ley General de Telecomunicaciones, entre otras. B. Bien juridico protegido Al contrario de lo que sena posible deducir de la simple lectura de la norma, existe un amplio debate doctrinal sobre el bien juridico protegido^®, ya que las consecuencias practicas de la posiciôn que se Cfr. BAJO FERNÂNDEZ, Miguel y SUÂREZ GONZALEZ, Carlos, M anual de Derecho Penal. Parte especial, Centro de esitudios Ramôn Areces, Madrid, 1993, pp. 350 y ss; BOIX REIG, Javier y JAREfîO LEAL, Angeles, Comentarios al Côdigo Penal de 1995, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1324 y ss; MIRÔ LLINARES, Fe»rnando, La protecciôn penal de la Propiedad Intelectual en la sociedad de la informaciôn. -20- adopte son importantes. De este modo han nacido una serie de corrientes dentro de nuestra doctrina penal moderna, que van desde las posiciones de caracter personalista, hasta las de caracter patrimonialista, pasando por las de caracter mixto (la mas ampliamente aceptada). i) Corriente personalista La corriente personalista es la menos seguida. Parte de que el contenido y caracteristicas del derecho moral del autor se hallan regulados en los articulos 14 a 16 de la Ley de Propiedad Intelectual y comprende los derechos irrenunciables inaliénables a decidir sobre la divulgaciôn de la obra, a la paternidad de la obra, al respeto de su integridad, a su modificaciôn, a la retirada del comercio y al acceso al ejemplar ûnico o raro, en los términos allf descritos. El derecho exclusivo del autor a la explotaciôn de su obra y sus diferentes modaiidades, reproducciôn, distribuciôn, comunicaciôn publica y transformaciôn, que no podran ser realizadas sin su autorizaciôn, son objeto de regulaciôn en los articulos 17 a 23 LPI La propiedad intelectual tiene, en efecto, una dimensiôn moral que algunos autores intentan ubicar incluso a nivel constitucional en el art. 20.1.b de la Constituclôn ("derecho a la producciôn y creaciôn literaria, artfstica, cienti'fica y técnica"). Para un sector de la doctrina^^ el derecho reconocido en el art. 20.1.b de la Constituclôn es un derecho a la producciôn y creaciôn intelectual que sôlo puede ser lesionado mediante coacciones o amenazas, pero no a través de delitos de caracter patrimonial o socioeconômico^®. Pero, como a continuaciôn se vera, para la gran mayoria de la doctrina, en los delitos tipificados en el Côdigo Penal de 1995 como delitos relativos a la propiedad intelectual, no se protege exclusivamente esta dimensiôn moral o personal de la propiedad intelectual. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 192 y ss. Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Céndido, Côdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo II, Trivium, Madrid, 1997, p. 2943. Cfr. BAJO FERNÂNDEZ, Miguel y SUÂREZ GONZÂLEZ, Carlos, M anual de Derecho Penal..., ob. cit., p. 350. 18 Cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, La protecciôn..., ob. cit., p. 239. -21 - ii) Corriente patrimonialista Por otro lado nos encontramos con otra corriente de autores^®, denominada "patrimonialista", que opina, sin embargo, que con la regulacion anterior al Côdigo Penal de 1995 cabia sostener que, al lado de una indudable protecciôn de la vertiente patrimonial, existia también una tutela del aspecto moral o personal, aunque fuese ciertamente una protecciôn de menor entidad y en todo caso subsidiaria con respecto a los derechos patrimoniales . Sin embargo, esta corriente de autores mantiene que la reforma de los tipos Nevada a cabo por el Côdigo Penal de 1995 confiriô un caracter netamente patrimonial al injusto penal, de tal manera que, a la vista de la regulaciôn vigente, el bien juridico apareceria claramente caracterizado por los intereses econômicos derivados de los derechos de explotaciôn exclusiva de la propiedad intelectual, sin que quepa afirmar que exista en rigor una tutela de los derechos morales de autor. En relaciôn a esto la jurisprudencia^^ se ha pronunciado en el siguiente sentido: "Evidentemente, el bien juridico protegido no puede ser el mismo en la época en que la legislaciôn penal al respecto segufa el sistema de la norma penal en blanco que en la época actual en la que se ha concretado el tipo pénal. Asi pues, ya no puede decirse que la propiedad intelectual en todas y cada una de sus manifestaciones se encuentra protegida penalmente. Habrâ aspectos que sôlo merezcan y precisen una protecciôn civil y, lôgicamente, sôlo los ataques mas intolérables contra ciertas aspectos de la indicada propiedad puede ser am parada por la legislaciôn penal».... Ahora bien, dicha protecciôn no puede tener una trasiaciôn penal automôtica, ya que no cabe extender la Cfr. MARTfNEZ-BUJÂN PÉREZ, Carlos, VIVES ANTÔN, Tomâs Salvador, ORTS BERENGUER, Enrique, CARBONELL MATED, Juan Carlos y GONZALEZ CUSSAC, José Luis, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 545. Cfr. LÔPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Los delitos contra la propiedad intelectual, en BAJO FERNÂNDEZ, M., Empresa y derecho penal (II), CGPJ, Madrid, 1999, p. 353; GARCiA RIVAS, Nicolas, Los delitos contra la propiedad intelectual en el Côdigo Penal de 1995, en Propiedad intelectual: aspectos civiles y pénales, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1995, p. 217; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Las llamadas "importaciones paralelas" y el articulo 270, pôrrafo segundo, del Côdigo Penal, en El nuevo Côdigo Penal: presupuestos y fundamentos, Libro Homenaje al profesor Doctor Don Ângel Torio Lôpez, Comares, Granada, 1999, p. 729. " Vid. SAP Navarra num. 96/2000 (Secciôn 3^), de 14 julio [ARP 2000\2427], 22- protecciôn que dispensa el Derecho Penal a toda infracciôn que se produzca en el âmbito de la propiedad intelectual, por aplicaciôn del principio de intervenciôn minima". Ademas habna que concretar que la protecciôn penal se asignaria no sôlo a los derechos de explotaciôn exclusiva del autor, sino ademas a los llamados "derechos conexos" (derechos afines a los derechos de autor), o sea, los que recaen sobre las interpretaciones y ejecuciones de la obra. Pero no estarfan incluidos en el ambito de protecciôn, sin embargo, los derechos morales de autor. De este modo, las lesiones puras al derecho moral, las que no afecten a los intereses econômicos de los titulares de derechos de autor o conexos, no serian sancionadas por vi'a penal aun cuando se realicen con ànimo de lucro y en perjuicio de tercero. Asi lo corrobora la jurisprudencia^^ que ha venido a sehalar que "e/ bien juridico penalmente protegido es la propiedad intelectual en su contenido fundamentalmente econômico o propiamente patrimonial, quedando los restantes derechos protegidos por las otras normas del ordenamiento juridico y fundamentalmente por la Ley de Propiedad Intelectual." Asimismo, y como confirmaciôn de esta tesis patrimonialista, la jurisprudencia^® ha venido a aciarar que "teniendo présente que el Côdigo de 1995 de form a expresa castiga a quien reproduzca, plagie, distribuya o comunique pùblicamente «con ànimo de lucro y en perjuicio de tercero», elementos éstos del tipo que conllevan que todas las conductas tipificadas afecten a los derechos econômicos de los titulares, bien como delitos de peligro abstracto («reproducciôn», «almacenamiento»), bien de lesiôn («comunicaciôn», «distribuciôn»), siendo de plagio sôlo punible cuando esté destinado a ser distribuido y comunicado pùblicamente -la conclusiôn que racionalmente cabe obtener es que dentro del contenido de los derechos de autorderechos de carâcter moral (arts. 14-16 de! LPI) y derechos de naturaleza econômica o de explotaciôn (art. 17-25 del TRPLPI) sôlo la lesiôn de los derechos de explotaciôn importan para el derecho penal, por lo que ha de afirmarse, siguiendo a un reputado sector doctrinal, que éste es el bien juridico protegido en el art. 270 de! CP. Ello encaja ademàs, perfectamente, con la denominaciôn del Titulo XIII del Libro II del Côdigo Penal: «Delitos contra el ” Vid. AAP Girona num. 304/2004 (Secciôn 3a), de 20 mayo [JUR 2004\214196]. “ Vid. SAP Côrdoba nûm. 45/2002 (Secciôn 3a), de 12 junio [ARP 2002\520]. -23- -30- BREVE EXPOSICION DE LA EVOLUCION HISTORICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL El derecho de autor o derecho a la propiedad intelectual no es una preocupacion que nace con la sociedad actual, sino que ya en el ano 25 a.C., Marco Vitruvio, arquitecto de Julio César, manifesto lo siguiente^®: "Ahora bien, asi como hay que tributar merecidas alabanzas a éstos, incurren en nuestra severa condenaciôn aquellos que, robando los escritos a los demâs, los hacen pasar como propios. Y de la misma manera, los que no sôlo utilizan los verdaderos pensamientos de los escritores, sino que se vanaglorian de violarlos, merecen reprensiôn, incluso un severo castigo como personas que ban vivido de una manera impia". El ser humano usa esta instituciôn desde muy temprano en su historia. Los signos utilizados en la antigüedad sobre los objetos fabricados en serie o en las anforas para mencionar el origen del vino o del aceite que contenian, son los precursores de las marcas. De este modo se vinculaba el avance de la sociedad a la creaciôn y büsqueda de conocimiento de ciertos autores y se les reconocfa el derecho moral sobre su obra, sobre todo literaria. Sin embargo, no es hasta la apariciôn de la imprenta cuando aparece la posibilidad de protéger, no un solo objeto como propiedad material, sino sus multiples reproducciones como fuentes de propiedad intelectual. Asf pues, el Estado comenzô a controlar las producciones con un doble fin: protéger a quienes invertfan en la difusiôn de obras y controlar esta nueva fuente de oposiciôn al poder®®. Asf desde finales del siglo XV se otorgaban patentes de invenciôn en las cortes de Florencia y Venecia. VITRUVIO, Marco, Libro Séptimo, De arcbitectura, en JIMÉNEZ FUENTES, Esther, "Derecho de autor en Internet", Articulas juridicos en Derecho.com, Julio de 2002. Cfr. JIMÉNEZ FUENTES, Esther, "Derecho de autor en Internet", Articulas juridicos en Derecho.com, Julio de 2002. -31 - El "Copyright Bill" de la Reina Ana de Inglaterra, dictado en 1709, es el primer reconocimiento de derecho de autor conocido, el cual otorgaba a los creadores, catorce anos de protecciôn, prorrogables por otros catorce si el autor seguia vivo. Con ello no hacia sino refrendar las teorfas juridicas de su tiempo, que derivaban de las leyes de derecho natural y, de forma mas inmediata, de distintos privilégiés medievales. A éste le siguiô Francia en 1716, luego Espaha en 1764, posteriormente Estados Unidos de Norteamérica en 1790. El derecho de autor tuvo en sus origenes un caracter material y territorial y sôlo se reconocfa dentro del territorio nacional, pues al referirse a obras literarias el idioma suponfa una barrera. Sin embargo, tomando en cuenta la universalidad de las obras cuya explotaciôn traspasa las fronteras ffsicas, se vio la necesidad de protéger el intercambio cultural de modo que se preservasen tanto los derechos morales como patrimoniales del autor. Asf en 1886, se firmô el Convenio de Berna para la protecciôn de obras literarias y artfsticas constituyéndose en la fuente internacional de protecciôn del derecho de autor. Hay que referirse aquf al nacimiento y evoluciôn de las dos grandes corrientes en materia de propiedad intelectual: la legislaciôn anglosajona (copyright) y la continental (derecho de autor). Ambos derechos tuvieron un nacimiento dispar, ya que la primera ley de derecho de autor se dictô en 1790 en Estados Unidos, sobre la base de un derecho temporal exclusivo de los autores sobres sus escritos y descubrimientos (art. 1, secciôn octava, de la Constituciôn americana de 1787). Mientras que en Francia surge el derecho del autor a la presentaciôn de sus obras como propiedad durante toda su vida y cinco ahos mas para sus herederos (Ley 13-19 de enero de 1791). Este derecho francés fue después la base de toda la regulaciôn continental. Estas diferencias no han hecho sino hacerse mas notables con el paso del tiempo y cobrar una trascendencia poiftica y comercial importantfsima. Por ello, es interesante exponer sus caracterfsticas: 1.2 El sistema de copyright se funda en consideraciones econômicas, mientras que el derecho de autor se vincula a derechos de la -32- personalidad. 2.9 Las personas ffsicas o jurfdicas pueden ser autores del copyright mientras que, en el derecho de autor se vincula la titularidad a la creaciôn, por lo que es un a cto de la persona. 3 .9 El reconocimiento legal de los derechos morales del autor en el copyright ha tenido un lento desarrollo en contraposiciôn al derecho de autor, donde son la base del derecho. 4.9 La fijaciôn en forma material de la obra es esencial en el copyright, siendo no imprescindible en el derecho de autor. 5 .9 En el copyright de obras realizadas para un empresario funciona la presunciôn de ser de su titularidad, mientras que en el derecho de autor ésta no funciona salvo que se establezca expresamente. 6 .9 En los contratos de publicaciones no se recogen muchos detalles bajo el copyright a diferencia de las regulaciones pormenorizadas que suponen los contratos en nuestro derecho. Continuando con la evoluciôn histôrica, hay que sehalar que en 1967, se fundô en Estocolmo, la Organizaciôn Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la cual se convirtiô en una de las 16 organizaciones subordinadas a la ONU en 1974. La importancia de estos temas creciô a partir de los ahos 80. Ello es debido al escenario del "slow down" (desaceleraciôn) de la productividad norteamericana de los ahos 70, el cual influyô sobre el comportamiento de empresas e instituciones en la esfera de lo tecnolôgico. Predominaba por ese entonces en EEUU la idea de que los resultados de las investigaciones estaban siendo apropiados con relativa facilidad por firmas competidoras de otras nacionalidades, y que se debfa actuar en este frente para frenar los alcances de dicho 40 proceso . Se culpô del notorio éxito que las empresas japonesas y coreanas estaban logrando en los mercados mondiales, y aun dentro del propio mercado norteamericano, a la relativa facilidad con que las mismas copiaban tecnologfa desarrollada en EEUU. R. HUNT, en un trabajo de 1999, dice al respecto de este tema: "Sobre el final de los ahos 1970 e inicios de los 1980 los hombres de negocios y los funcionarios de gobierno se mostraban crecientemente preocupados por el aparente deterioro de Cfr. ABARZA, Jacqueline y KATZ, Jorge, "Los derechos de propiedad intelectual en el mundo de la OMC", Publicaciôn de las Naciones Unidas, Santiago de Chile, enero de 2002. -33- las ventajas comparativas norteamerlcanas en las Industrias de alta tecnologfa. En realidad estas se transformaron en un importante catalizador del dramàtico cambio que experimentara la protecciôn de la propiedad intelectual en EEUU en ese entonces"^^. Es en dicho contexto cuando se suceden varios cambios iegisiativos importantes en el medio norteamericano, todos ellos destinados a aumentar la exclusividad y la rivalidad. Ellos son el Patent and Trademark Amendment Act de 1980, el Federal Courts Improvement Act (FCIA) de 1982 y el Patent Restoration Act de 1984. Dichos cambios Iegisiativos se refieren, a veces, a temas de propiedad intelectual, en general, y otros a patentes de invenciôn, en particular. Todo ello teniendo en cuenta que los très sectores que mas divisas generan para Estados Unidos descansan sobre la base de dicha propiedad intelectual (propiedad industrial o derechos de autor), se trata de los sectores quimicos, el del entretenimiento y del software. En los ültimos ahos, la industria discografica ha acusado fuertes pérdidas empresariales que, desde su perspectiva, se deben a la piratena musical, cuyo comportamiento ilicito esta generalizado tanto en los centros urbanos espaholes y europeos, como en los asiaticos y sudamericanos. Esas duras reclamaciones han sido asimismo compartidas por interprètes y autores musicales y sociedades de gestiôn de derechos de autores, llevando a conformar un colectivo que ejerce fuertes presiones poli'ticas ante los poderes pûblicos para la modificaciôn de la normativa penal en lo referente a la protecciôn de la propiedad intelectual"^^. Un claro ejemplo de la fuerza de la presiôn ejercida por las sociedades de gestiôn de derechos de autores, es la inclusiôn dentro de la Ley de Propiedad Intelectual del polémico "canon digital", consistente en una tasa con la que se grava todo aparato electrônico que tenga capacidad de almacenamiento para compensar a los autores por las copias privadas. La extensiôn de esta tasa afecta a los teléfonos môviles. HUNT, R. en BENJAMIN, Coriat y FABIENNE, Orsl, 'The installation in the United Status of a new Regime of Intellectual Property Rights - Origins, Content, of a new Regime of Intellectual Property Rights - Origins, Content", IDEE-CEPN, CNRS, Paris, Junio de 2001. Cfr. GOLDSTEIN, Mabel, "Nuevos delitos en Propiedad Intelectual", Revista de la contrataciôn eiectrônica, N.@ 53, Dykinson, Madrid, 2004, p. 3. -34- los MP3, las memorias USB y cualquier dispositivo con capacidad de almacenamiento, a los que por primera vez se les aplicaré esta tasa. Otros dispositivos como los CDs y DVDs y los equipos reprograficos y multifuncionales pagaran menos canon. En cualquier caso, el canon se ha organizado por categona de producto y no distingue ni por capacidad, ni velocidad. Sin embargo, ya con anterioridad (el 8 de abril de 2005), la entonces Ministra de Cultura de Espaha présenté, tras varios meses de profundo analisis del sector, un plan que pretendia en cierta medida disminuir los elevados indices de "pirateria" de productos audiovisuales. El Ministerio que presidi'a Carmen Calvo, presionado por la industria cinematografica, pero sobre todo por la musical por un lado y por las Sociedades de Gestion de Derechos por otro, propuso una serie de medidas tendentes a la protecciôn de los derechos de propiedad intelectual que se han visto gravemente perjudicados por la irrupciôn de las "Nuevas Tecnologias". Ante este panorama, se vio necesaria una intervenciôn por parte del Estado para trata r de controlar un fenômeno que desde muchos sectores se califica como imposible de frenar. El Plan elaborado por el Ministerio de Cultura, se trataba del "Plan Integral del Gobierno para la Disminuciôn y la Eliminaciôn de las Actividades Vulneradoras de la Propiedad Intelectual". Este Plan distinguia entre las dos formas de "pirateria" que se producen en Espaha: por un lado el denominado "Top Manta", organizado por mafias que se encargan de duplicar CD's y DVD's para su posterior venta en las cal les, y por otro las mencionadas redes de intercambio de archives en las que los usuarios "comparten" sus archives de mùsica o video con otros usuarios, y ello sin remunerar a los titulares de los derechos de autor. Finalmente hay que hacer referenda a una tendencia que esta tomando gran importancia en Europa, y que consiste en un sistema de avisos a aquellos internautas que hacen use de las redes P2p, precedido de la desconexiôn a la propia red en el caso de que se desatiendan dichos llamamientos. El pionero de dicho sistema es Francia y su muy famosa "Ley Sarkozy". La propuesta del présidente de la Repüblica francesa, Nicolas Sarkozy consiste, por tanto, en retira r la conexiôn a Internet a las personas que sean "cazadas" compartiendo obras sometidas a derechos 35- de reproducciôn^®. El procedimiento comprendera dos avisos tras los cuales, si persiste la comparticion de estas obras, vendra el corte de la conexiôn^. Dicho Proyecto de Ley aun no esta aprobado, pero aunque finalmente se apruebe, esta por ver si estas medidas pueden aplicarse en la pràctica, si los "cortes" de conexiôn por el uso de un software neutro como el P2p son técnicamente posibles y legalmente justificables y en caso de serlo, si resistiran la movilizaciôn internacional en su contra que ya existe en la red y que es de suponer se multiplicara en el caso de que estas amenazas y "cortes" de servicio se hagan realidad"*^. Las autoridades italianas, por su parte, han incorporado una medida para controlar el trafico de contenidos sujetos a derechos de autor a través de Internet inspirandose en la "Ley Sarkozy". Italia esta dispuesta a bloquear el acceso a Internet a todos los internautas que después de dos avisos no dejen de descargarse contenidos a través de las redes de intercambio de archives entre particulares (P2p). Esta medida, que imita los pasos tomados en Francia, forma parte de la primera gran reforma de la ley de propiedad intectual que esta preparando el gobierno italiano. Lo curioso del caso es que el anuncio de un sistema de control de las descargas P2p llega al mismo tiempo que una sentencia del Tribunal de la Competencia (Autorita' garante délia concorrenza e del mercato) que ha condenado a la operadora Tele2 por impedir que sus usuarios dispusiesen de este tipo de redes. El tribunal ha multado con 60.000 euros a Tele2 por considerar que ha violado los derechos de sus clientes puesto que en las condiciones contractuales no se advertia que la operadora no permitfa el uso del P2p"*®. Inglaterra, por su parte, durante el verano de 2008 fue uno de los pai'ses que mostrô mayor entusiasmo para establecer un sistema de très avisos y una posterior desconexiôn para los internautas que hiciesen uso de estas redes como el que ha establecido Francia. De hecho, se puso en Vid. http://www.versvs.net/anotacion/ley-sarkozy ^ Vid. http://www.ft.com/cms/s/0/dSfe25Sa-cd41-lldc-9b2b-000077b07658.html?nclick_check=l Vid. http://arkano-nephilim.blogspot.eom/2008/08/el-fin-del-p2p-francia-e-inglaterra.html http://www.agcm.it/agcm_ita/BOLL/BOLLETT.NSF/0ef77801432afc41cl256a6f004d522a/ lee325f6366386f8cl257543004883cb/$FILE/48-08.pdf - 36 - marcha una campaha de comunicaciôn en la que se enviaron cartas a miles de usuarios advirtiéndoles que descargarse contenido protegido era un delito. Sin embargo, tan solo dos compahias proveedoras de servicios de Internet se han atrevido a hacerlo, y el experimento en la pràctica ha demostrado ser un total fracaso. Por lo tanto, al final los proveedores de servicios de Internet britànicos no van a ser forzados a desconectar a sus cliente por usar las redes P2p para intercambiar contenidos. El responsable britànico de la regulaciôn de Propiedad Intelectual, David Lammy, ha declarado que no va a haber ninguna legislaciôn que fuerce a las operadoras a desconectar a los usuarios de estos sistemas de descargas de contenidos^^. Lammy asegura que hay demasiadas complicaciones légales para poder permitir la desconexiôn del servicio, y que supondria una intervenciôn del gobierno ya que los proveedores de servicios y la industria musical no han llegado a un entendimiento para establecer unas medidas de control para los siete millones de usuarios que utilizan las redes P2p en Inglaterra. Por todo ello, el gobierno britànico se està planteando otras alternativas para trata r de contentar a la industria del disco britànica, que asegura perder 190 millones de euros al aho por el P2p. Una de las propuestas, que serà estudiada por el parlamento britànico, pasa por crear una agencia especialmente dedicada a combatir la piraten'a en Internet y que puede plantear la creaciôn de una tasa para aquellos usuarios que usen de manera intensiva los sistemas de intercambio de archives. Esta medida ya se ha aprobado en la Isla de Man, una isla entre Inglaterra e Irlanda donde se realizaron las pruebas pioneras de UMTS, donde se ha aprobado un impuesto de una libra ai mes (1,1 euros) para los usuarios de banda ancha. Esta tasa servirà para compensar a los propietarios de los derechos de autor, siguiendo un modelo de canon digital que se aplica en otros pai'ses como Espaha^®. Vid. http://entertainment.tlmesonllne.co.uk/tol/arts_and_entertainment/music/article5586761.ece. ^ Vid. http://www.elpais.com/articulo/internet/lnglaterra/desconectara/usuarios/redes/P2P/ elpeputec/20090126elpepunet_6/Tes. -37- En el caso de Espaha, es de destacar el anuncio realizado el 17 de diciembre de 2008, por el Ministro de Cultura, César Antonio Molina^®, en el que afirmaba que "no muy tarde" habra una normativa, "que probablemente sea antipopular", para regular la pirateria en Internet, una pràctica que ha tildado de "ilegitima" y que, en su opiniôn, afecta a toda la Cultura. De este modo, y sobre la posibilidad de cortar el acceso a Internet a los "piratas" reincidentes, conforme al modelo francés, el Ministro ha sehalado que se estàn "estudiando fôrmulas". "Probablemente serà una normativa que serà muy antipopular, pero lo que es antipopular, ruinoso y un desastre es que los miles de puestos de trabajo que da la cultura desaparezcan por esta actuaciôn ilegi'tima. Eso no se puede permitir". Asi mismo, desde la presidencia de la SGAE, se ha confirmado que las entidades de gestiôn y la patronal de los operadores de Internet con red propia (Redtel) se encuentran "en la ultima fa se" de la negociaciôn de un acuerdo para implantar en Espaha un modelo "bastante parecido al francés" para regular las descargas P2p. Desde el Gobierno si se ha pedido a los sectores implicados (productores de contenidos, gestoras de derechos de autor, operadores de telecomunicaciones) que busquen un acuerdo que contente a todos, y una vez se alcance el acuerdo entre estas entidades y empresas de caràcter privado, iniciar una segunda fase que incluya la participaciôn de otros actores (asociaciones de usuarios, Agencia de Protecciôn de Datos, Defensor del Pueblo, etc.) y la adopciôn de las medidas légales pertinentes, con el beneplàcito del Parlamento, donde el 25 de noviembre de 2008 ya se aprobô una proposiciôn no de ley que instaba al Gobierno a impulsar el diàlogo entre todas las partes. Vid. http://www.elpajs.com/articulo/internet/Cultura/anuncia/m edida/antipopuiar/inminente/ pirateria/elpeputec/20081217elpepunet_5/Tes -38- I. NORMATIVA CIVIL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A. Evoluciôn histôrica Histôricamente el regimen normal para imprimir y éditar, fundamentalmente libros, fue en Espana un régimen denominado "régimen de privilegio de concesiôn real". Asf lo ponen de manifiesto algunas normas llamadas "las pragmaticas", de los reyes Catôlicos (de 1480 y 1532)“ . Unas reales ôrdenes promulgadas durante el reinado de Carlos III acentûan mas estos privilegios por concesiôn real, estando aun lejos del derecho de autor^^. Estas reales ôrdenes®^ van a régir hasta que en 1813 se dicta un decreto que proclama ya el principio de que la propiedad intelectual es una facultad que esta ligada al derecho de libertad de pensamiento. En muchos aspectos se le segufa aplicando a la propiedad intelectual normas de la propiedad ordinaria. La Constituciôn de Cadiz de 1812, llevaba a cabo una formulaciôn del tema de la propiedad intelectual muy escasa. Se reconocfa que todos los espaholes pueden escribir, imprimir y publicar libremente sus ideas. Mas que un enfoque jurfdico de la propiedad intelectual, lo que esta haciendo es una idea de caracter poiftico. Esta declaraciôn poiftica se va a reflejar también en otras Constituciones, como la de 1837 y 1845, donde “ Cfr. REYES GÔMEZ, Fermin de los, El libro en Espaha y América legislaciôn y censura (sighs X V -X V III), Arcolibros, Madrid, 2000, 2 1. Cfr. ALVAREZ ROMERO, Carlos Jésus, Significado de la publicaciôn en el derecho de propiedad intelectual, Centro de Estudios Hipotecario, Marid, 1969, p.21, citado segün ROGEL VIDE, Carlos, Autores, coautores y propiedad intelectual, Tecnos, Madrid, 1984, p. 40. Vid. Real Orden de 23 de Marzo de 1763, por el que comienzan a otorgarse exclusivamente a los autores los privilegios sobre sus obras; Real Orden de 20 de octobre de 1764, por el que se hacen transmisibles por causa de muerte los derechos de los autores; Real Orden de 14 de junio y cédula de 9 de Julio de 1778, por el que los derechos de los autores caducan si no se solicita su prôrroga o en caso de no uso. -39- préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ambito de la propiedad intelectual, incorporada a nuestro Derecho por la ley 43/94^^. Directiva 93/83/CEE del Consejo^®, sobre coordinaciôn de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ambito de la radiodifusion via satélite y de la distribuciôn por cable, que fue incorporada a nuestro Ordenamiento por el Real Decreto Legislativo 1/1996^"*. Directiva 93/981 CEE del Consejo^®, relativa a la armonizaciôn del plazo de protecciôn del derecho de autor y determinados derechos afines, que al incorporarse por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, supuso el aumento del plazo de protecciôn de 60 a 70 ahos. Directiva 96/9/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo^®, sobre la protecciôn juridica de las bases de datos. Hay que sehalar que el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ha sufrido, a su vez, una serie de modificaciones: -Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1997^^. Recursos de Inconstitucionalidad 256/1988 y 264/1988: - fallo: déclara titularidad de competencies contraria al orden constitucional art. 154.ap. 1. - fallo: déclara titularidad de competencies contraria al orden constitucional art. 154.ap. 3. - Ley 5/1998^®, de incorporaciôn al Derecho espahol de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la protecciôn juridica de las bases de datos. - Ley 1/2000^®. Ley de Enjuiciamiento Civil. - Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo®®: Vid. Ley 43/94, de 30 de diciembre [RCL 1994\356S]. Vid. Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre 1993 [LCEur 1993\3156]. Vid. Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril [RCL 1987\2440]. Vid. Directiva 93/981 CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993 [LCEur 1993\3777j. Vid. Directiva 96/9/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996 [LCEur 1996\640J. ” Vid. STC 196/1997, de 13 noviembre (RCL 1997\2949) Vid. Ley 5/1998, de 6 marzo (RCL 1998\620). ” Vid. Ley 1/2000, de 7 enero (RCL 2000\34). “ Vid. STS, de 9 febrero 2000 (RCL 2000\832). -46- - anula art. 150: "el demandado podrâ oponer exclusivamente, acreditandolo debidamente, la falta de representaciôn de la actora, la autorizaciôn del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneraciôn correspondiente". - Resoluciôn de 19 noviembre 2001®% del Ministerio de Educaciôn, Cultura y Déporté, mediante la cual se da publicidad a la conversiôn a euros de las tarifas, sanciones, baremos y precios correspondientes al ambito de las competencias ejercidas por el Ministerio de Educaciôn, Cultura y Déporté y sus organismes y entes dependientes. - Real Decreto 281/2003®% por el que se Aprueba el Reglamento del Registre General de la Propiedad Intelectual. - Ley 22/2003®% de ordenaciôn econômica-concursos. - Ley 19/2006*% para dar cumplimiento a la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo®®, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. - Ley 23/2006®®, para dar cumplimiento a la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo®% relativa a la armonizaciôn de determinados aspectos de los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informaciôn - Ley 10/2007®% de la lectura, del libro y de las bibliotecas. - Un caso especial es el de la Ley 56/2007, de Medidas de Impuiso de la Sociedad de la Informaciôn, ya que a pesar de anunciar en el apartado III de su preambulo, que dicha Ley introduce una serie de modificaciones en la Ley de Propiedad Intelectual, posteriormente en el capitulo II sobre Modificaciones Legislatives, no se hace ninguna referencia a la LPI. La regulaciôn jurfdica espahola de la propiedad intelectual es una normativa moderna que trata de responder a todos los intereses relacionados con el fenômeno de la creaciôn y que se encuadra en la Vid. Resoluciôn de 19 noviembre 2001, del Ministerio de Educaciôn, Cultura y Déporté (RCL 2001\3013). Vid. Real Decreto 281/2003, de 7 marzo (RCL 2003\849). Vid. Ley 22/2003, de 9 julio (RCL 2003\1748). “ Vid. Ley 19/2006, de 5 junio (RCL 2006\1141). Vid. Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 [LCEur 2004, 2330, 3332]. Vid. Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006\1386). Vid. Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 [LCEur 2001, 2153 y LCEur 2002, 27]. “ Vid. Ley 10/2007, de 22 de junio (RCL 2007\1221). -47- tradiciôn italo-germanica del derecho de autor, basicamente distinto del anglosajôn del copyright, tal y como ha quedado expuesto anteriormente. Como caracteristica principal hay que destacar la büsqueda de un equilibrio entre las facultades morales y las facultades de explotacion reconocidas al autor sobre la obra creada. Situa en un primer piano al autor y a los intereses personales siempre présentes en su obra, considerandolos proyeccion de su personalidad y fruto de su trabajo intelectual. Quedan de este modo como conceptos sinonimos en nuestro ordenamiento juridico las expresiones de propiedad intelectual y derecho de autor, en contraposiciôn a lo que sucede en el derecho anglosajôn. Entre las caracterfsticas générales del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, hay que sehalar las siguientes: A) En relaciôn al sujeto del derecho de autor. Es la persona natural que créa una obra literaria, artfstica o cientffica, que es transferible a otras personas ffsicas o jurfdicas, y la fija sobre un soporte (art. 5.1 LPI). La adquisiciôn originaria de la propiedad intelectual se produce por el a cto de creaciôn (art. 1 LPI). Se instaura, asf, el principio de nacimiento del derecho de propiedad intelectual desde el momento de la creaciôn y no desde el registre. Esta opciôn de no exigir ningùn tipo de formalidad para la protecciôn del autor, màs allà del hecho de la creaciôn, es considerada por la mayorfa de la doctrina, como el sistema màs adecuado dadas las caracterfsticas del objeto de protecciôn ®®. Por otra parte, esta caracterfstica de la inexigibilidad de registre para la protecciôn por el derecho de propiedad intelectual situa a esta instituciôn en un lugar prédominante frente al reste de derechos sobre bienes inmateriales. Asf, y por poner un ejemplo significative, la doctrina reconoce de forma unànime que una de las razones por las que se tomô la decisiôn de protéger los programas de ordenador por medio de los derechos de propiedad intelectual fue la de que esta instituciôn no exigfa registre mientras que la propiedad industrial sf®°. ^ Cfr. ESPfN CÂNOVAS, Diego, El proyecto de ley de propiedad intelectual de 1986, La Ley, Madrid, 1986, p. 973. ^ Cfr. FERNÀNDEZ MASIA, Enrique, Informâtica y propiedad intelectual: software, bases de datos y creaciones asistidas por ordenador, en Los derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la informaciôn. Perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado, Comares, Granada, 1998, pp. 4 y 5. -48- Ademàs el a cto de creacion es eminentemente humane. Por ello, a priori, no séria admisible la atribuciôn a una persona juridica pero, la ley concede la protecciôn del derecho de autor a las personas jurfdicas en el caso de obras colectivas (art. 8 LPI) concretandolo en los casos de programas de ordenador (art. 97 LPI) o bases de datos (art. 133 LPI). Este requisite, que parte del objeto de la propiedad intelectual, la obra artistica, literaria o cientffica, y del requisite de que se trate de una creacion, niega, pues, que "una persona jun'dica pueda tener una actividad creadora autônoma, no identificable can la persona fîsica que realmente ha producido la creaciôn"^^. El autor puede optar por la auton'a encubierta (art. 1 4 .2.9 LPI) por razones de conveniencia, fiduciarias, de inseguridad o pudor y se presumira que la divulgacion de su obra se hizo con su consentimiento y que ejercita los derechos trente a terceros a través de quien la édita y divulga. B) En relaciôn al objeto del derecho de autor. El articule 10 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 define el objeto de los derechos de autor como las creaciones originales literarias, artisticas o cientificas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el future. Se trata, pues, de una definiciôn abierta que, en la sociedad cambiante actual, résulta la mas conveniente pues permite incluir cualquier tipo de obra surgida del vertiginoso desarrollo tecnologico actual y merecedora de protecciôn^^. Junte a la definiciôn, la Ley cita un catalogo de obras artisticas, literarias o cientfficas a modo ejemplificativo. En primer lugar las obras, creaciones e ideas originales (art. 10 LPI), que trente a la consideraciôn de que el derecho de autor no protege la idea sine la forma, afirma que esta es protegible por la ley si esta expresada, posee cierto grado de complejidad, es original y se ha manifestado tuera de la mente. También estan las obras derivadas (art. 11 LPI), que son aquellas surgidas de transformer o reproducir una obra anterior por el autor original o persona distinta. Tenemos dos tipos de obras derivadas: obtenidas por adiciôn (actualizaciones, anotaciones, compendios y extractos) y obtenidas por Cfr. SERRANO ALONSO, Eduardo, "Sugerencias para una reforma del derecho de autor", AC, N.s 2, Madrid, 1986, p. 61. Cfr. ORTS BERENGUER, Enrique, Propiedad intelectual, nuevas tecnologfas y Derecho Penal, en FERNANDEZ MASIA, Enrique y otros, Los derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la informaciôn, Comares, Granada, 1998, p. 152. -49- transformaciôn (traducciones, adaptaciones, revisiones, resûmenes, arreglos musicales y cualesquiera otras transformaciones de una obra literaria, artistica o cientffica). Y por ultimo estan las colecciones (art. 12 LPI). Dado que son colecciones de obras ajenas, podrfan estar incluidas dentro de las obras derivadas (art. 11 LPI); sin embargo, tienen la nota diferencial de ser compilaciones de varios autores. Finalmente conviene aciarar que se encuentran excluidos de la protecciôn de esta ley los textos oficiales (art. 13 LPI) ya que su divulgaciôn o secreto no tiene que ver con la propiedad intelectual sino con el ejercicio de los poderes estatales. C) En relaciôn al contenido del derecho de autor. El derecho de autor es un derecho subjetivo ùnico que esta compuesto por distintas facultades o posibilidades de actuaciôn sobre las que se construye su objeto. Esas facultades se agrupan en très categories distintas con caracterfsticas propias: 19.- Facultades morales (art. 14 LPI): Son de caracter estrictamente personal y tienen una clara proyecciôn espiritual que, en ocasiones, se superponen a las demas facultades: Derecho a divulgar su obra bajo su nombre, con seudônimo o anônimamente y derecho a que se le reconozca como autor de la obra; Derecho a la integridad de la obra; Derecho a la modificaciôn de la obra; Derecho a la difusiôn, a la no difusiôn, a cômo difundirla; Derecho a accéder al ejemplar ùnico o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgaciôn o cualquier otro que le corresponde; Derecho de arrepentimiento: supone retirer de la circulaciôn la obra por cambio de convicciones morales, cientificas, ideolôgicas o estéticas pero esto es compatible con pagar una indemnizaciôn a aquellos que en ese momento ostenten los derechos de explotaciôn de la obra. Ademas los herederos tienen derecho a exigir el reconocimiento de auton'a y el respeto a la integridad de la obra sin limite de tiempo (art. 15.1 LPI) y si la obra no ha sido divulgada en vida del autor decidir, durante los setenta ahos posteriores a su muerte, sobre su divulgaciôn (art. 15.2 LPI). Estos derechos pasan al Estado si no existen herederos (art. 16 LPI). Todos estos derechos corresponden al creador, son irrenunciables e inaliénables, duran toda la vida del autor y los derechos de paternidad y de integridad son perpetuos para determinadas personas relacionadas con el autor®^. Cfr. CAMARA Â6UILA, Maria del Pilar, El derecho moral del autor. Con especial referenda a su -50- 29.- Facultades de explotaciôn (art. 17-21 LPI): Son de naturaleza patrimonial y otorgan un poder exclusive y excluyente para la explotaciôn de la obra: la reproducciôn (art. 18 LPI); la distribuciôn (art. 19 LPI) dentro de un ambito territorial determinado (art. 43.1 y 43.2 LPI); la comunicaciôn pùblica (art. 20) excluyendo la comunicaciôn en el ambito doméstico no conectado a una red de difusiôn (art. 20.1, parrafo 2.9 LPI); la transformaciôn de la obra (art. 21.1 LPI). Pero esta facultad de explotaciôn esta limitada: si la obra se créa en cumplimiento de un contrato; es una obra audiovisual, ya que tiene peculiaridades; derechos de autores de obras preexistentes adaptadas a una obra audiovisual. Y ademas el autor no tiene por que realizar directamente la explotaciôn de su obra, sino que puede ceder su gestiôn a otras entidades mediante dos tipos de contrato: cesiôn exclusiva, sin concurrencia de otros agentes y cesiôn no exclusiva, con concurrencia de otros agentes 39.- Facultad de obtenciôn de beneficio econômico directa o indirectamente, medie o no un contrato de cesiôn (salvo que sea en exclusiva). Son derechos especiales de contenido econômico que consisten, técnicamente, en derechos de participaciôn del autor en la explotaciôn de otro^. Asi en el momento en que el autor realiza la difusiôn de su obra tiene derecho a un beneficio econômico. Este beneficio puede provenir del canon por copia privada (art. 25 LPI) que se exige a los fabricantes en Espana, asi como los adquirentes fuera del territorio espanol, para su distribuciôn comercial o utilizaciôn dentro de este, de equipos, aparatos y materiales que permitan la reproducciôn realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipograficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, asf como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales. Y también del derecho de participaciôn: a) de los autores de artes plasticas en el caso de reventa de sus obras en subasta pùblica: supone una participaciôn del 3% del precio de venta exigible al subastador si este configuraciôn y ejercicio tras la muerte del autor, Comares, Granada, 1998, pp. 105 y ss. ^ Cfr. GONZALEZ LÔPEZ, Marisela, El derecho moral del autor en la Ley espahola de Propiedad Intelectual, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 175. -51- es igual o superior a 300.000 Ptas. Esta acciôn prescribe a los très ahos de la notificaciôn de la reventa (art. 24 LPI); b) de los autores de obras audiovisuales por su comunicaciôn pùblica: independientemente de lo pactado en contrato siempre que se proyecten sus obras en lugares pùblicos mediante el pago de una entrada tendran derecho a un porcentaje de los ingresos. Derechos morales y derechos de explotaciôn exclusiva de propiedad intelectual son, pues, derechos de distinta naturaleza, con distinto contenido y régimen jurfdico. De forma distinta a lo que ocurre en otros pai'ses como Alemania, donde los derechos morales y patrimoniales tienen las mismas caracterfsticas y el mismo plazo de regulaciôn, en nuestro pafs la Ley se refiere en el art. 2 a derechos (y no facultades) morales y patrimoniales, y otorga distinto régimen jurfdico a unos y otros. A pesar de ello son muchas las relaciones entre derechos morales y patrimoniales que demuestran que la propiedad intelectual es una, y que en la regulaciôn de derechos morales y derechos patrimoniales se tienen en cuenta tanto aspectos idéales como materiales. Sin embargo, los derechos morales y patrimoniales tienen una naturaleza distinta y un régimen jurfdico diferente debido a los diferentes intereses a los que responden unos y otros. Conforme a la Ley de Propiedad Intelectual en vigor, se puede définir esta instituciôn como un derecho subjetivo que, globalmente, busca la protecciôn de una serie de intereses individuales y colectivos y que, para ello, concede derechos morales y patrimoniales que, sin embargo, tienen distinto régimen jurfdico por responder, en lo esencial, a intereses distintos®^. Y es que, mientras el derecho moral de autor, tal y como esta regulado en la Ley de Propiedad Intelectual, responde a la consideraciôn de la obra como un hecho personal del autor, el derecho patrimonial responde a los intereses materiales del autor con otros intereses econômico-sociales, y por eso se trata de un derecho transmisible, al cual se puede renunciar y que esta limitado en el tiempo. Ambos, derecho moral y derecho de explotaciôn exclusiva, no son derechos subjetivos totalmente independientes sino que forman parte de la propiedad “ Cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, La protecciôn..., ob. cit., pp. 146 y ss; PLAZA PENADÉS, Javier, El derecho de autor y su protecciôn en el articula 2 0,1 , b) de la Constituciôn, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 172. -52- intelectual. C. Acciones civiles para la tutela de la Propiedad Intelectual Durante la vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual de 1879 eran très las vias posibles de protecciôn de los derechos de propiedad intelectual: la administrativa, la penal y la civil. La Ley de Propiedad Intelectual de 1987 ya simplificaba las cosas al eliminar la via administrativa, salvo para supuestos excepcionales en materia de teatros, espectaculos pùblicos y telecomunicaciones^®, y esto se ha mantenido en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, basandonos en el cual podemos afirmar que son dos las vias de protecciôn juridica de los derechos que estudiamos, la civil y la penal. Asi la jurisprudencia del Tribunal Supremo^^, recuerda que la protecciôn de los derechos de autor se ejerce en una triple vertiente, no necesariamente concurrente, civil, administrative y penal, subrayando que "la atracciôn a la ôrbita pénal, mâs allô de los remédias de la jurisdicciôn civil y la Intervenciôn de la autoridad gubernativa, queda reservada para aquellos comportamientos mâs graves, por su entidad objetiva y subjetivo... Desde luego, lo que no se puede es criminalizar todas y coda una de las infracciones del derecho de autor, pues tal extension constituiria un desorbitado proteccionismo penal, a todas luces excesivo". La tutela penal se realiza en los delitos 270 y 271 del Côdigo Penal, pero dado que en los prôximos epigrafes sera analizada la regulaciôn penal que da protecciôn a los derechos de propiedad intelectual, ahora conviene analizar especificamente las acciones civiles para la tutela de estos derechos. Nuestro régimen jurfdico establece un amplio abanico de acciones jurfdicas civiles para la protecciôn de los derechos de autor y los derechos conexos. En primer lugar estan las acciones expresamente incluidas en la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, pensadas especfficamente para la protecciôn de los derechos morales y los derechos de explotaciôn, y aparté de ellas nos encontramos con las otras acciones Cfr. CARRASCO PERERA, Ângel, Comentario al articula 133, en BERCOVITZ RODRfGUEZ-CANO, Rodrigo (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1997, p. 1.772. Vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 4 de junio de 1992 (RJ1992, 5446). -53- civiles que, conforme a la posibilidad abierta por la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 y segûn lo que establezca el Côdigo Civil, pueden ser ejercidas también para la tutela de sus derechos. Hay que sehalar aqui una novedad legislativa interesante introducida por la Ley 23/2006, y que consiste en recoger expresamente en los art. 160 y ss. LPI una serie de supuestos de infracciôn de las medidas tecnolôgicas y de la informaciôn para la gestiôn de derechos de propiedad intelectual, por los que se podran ejercitar las acciones previstas en el Titulo I del Libro III de la Ley de Propiedad Intelectual. En primer lugar contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnolôgica eficaz. También contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositive, producto o componente, asi como contra quienes presten algün servicio que, respecte de cualquier medida tecnolôgica eficaz: a) sea objeto de promociôn, publicidad o comercializaciôn con la finalidad de eludir la protecciôn, o b) sôlo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusiôn de la protecciôn, o c) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o faciliter la elusiôn de la protecciôn. Y por ultime contra quienes, a sabiendas y sin autorizaciôn, lleven a cabo cualquiera de los actes que seguidamente se detallan, y que sepan o tengan motivos razonables para saber que, al hacerlo, inducen, permiten, facilitan o encubren la infracciôn de alguno de aquellos derechos: a) supresiôn o alteraciôn de toda informaciôn para la gestiôn electrônica de derechos; b) distribuciôn, importaciôn para distribuciôn, emisiôn por radiodifusiôn, comunicaciôn o puesta a disposiciôn del publico de obras o prestaciones protegidas en las que se haya suprimido o alterado sin autorizaciôn la informaciôn para la gestiôn electrônica de derechos. En cuanto a las acciones aplicables, nuestra Ley ha optado por un sistema mixto que permite la protecciôn de las acciones générales que puedan aplicarse, pero que, a su vez, establece acciones especificas dadas las especiales caracterfsticas del derecho a protéger: el hecho de tratarse de un derecho inmaterial, no susceptible de posesiôn, con la consiguiente posibilidad ilimitada de acceso de terceros y la irreversibilidad de los dahos producidos al titular^®. En cuanto a las primeras, son très las cfr. CARRASCO PERERA, Ângel, Acciones civiles para la protecciôn de la propiedad intelectual, en V.V.A.A., Los derechos de Propiedad Intelectual en la nueva sociedad de la informaciôn: Perspectivas de -54- acciones pensadas para la protecciôn de los derechos que implican un poder discrecional por parte de su titular (derechos morales y derechos de explotaciôn): la acciôn de cesaciôn, la acciôn de resarcimiento y las medidas cautelares. La acciôn de cese de actividad ih'cita es una acciôn especial que comportaba tradicionalmente très acciones: la acciôn de cesaciôn de la actividad usurpatoria del derecho moral o patrimonial, la acciôn de remociôn del producto de la infracciôn, y la acciôn de remociôn de los medios utilizados para realizar la infracciôn®®. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley 23/2006, de 7 de julio, se ampliô el numéro de acciones (art. 139.1 LPI), siendo posible: a) la suspensiôn de la explotaciôn o actividad infractora; b) la prohibiciôn al infractor de reanudar la explotaciôn o actividad infractora; c) la retirada del comercio de los ejemplares ih'citos y su destrucciôn; d) la retirada de los circuitos comerciales, la inutilizaciôn, y, en caso necesario, la destrucciôn de los moldes, planchas, matrices, negatives y demas elementos materiales, equipos o instrumentos destinados principalmente a la reproducciôn, a la creaciôn o fabricaciôn de ejemplares ilicitos; e) la remociôn o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicaciôn pùblica no autorizada de obras o prestaciones; f) el comiso, la inutilizaciôn y, en caso necesario, la destrucciôn de los instrumentos; g) la remociôn o el precinto de los instrumentos utilizados para facilitar la supresiôn o la neutralizaciôn no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para protéger obras o prestaciones aunque aquélla no fuera su ùnico uso; h) la suspensiôn de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual. En cuanto a la acciôn indemnizatoria (art. 140 LPI), su inclusiôn como acciôn especifica no era imprescindible, al existir la acciôn indemnizatoria general, pero el legislador, en aras de especializar la protecciôn, ha estimado oportuno crear criterios propios de valoraciôn abstracta del dano patrimonial y establecer un plazo de prescripciôn especial^°°. Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Derecho de autor, Tecnos, Madrid, 1990, p. 262. Cfr. RODRIgUEZ TAPIA, José Miguel y BONDfA ROMÂN, Fernando, Comentarios a la Ley de Propiedad Derecho civil, procesal, penal e internacional privado, Comares, Granada, 1998, p. 48. Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Derecho Cfr. RODRfGUEZ TAPIA, José Miguel y £ Intelectual, Civitas, Madrid, 1997, p. 501. -55- -6 2 - IV. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ENTORNO DIGITAL A. Introducciôn A fa It a de una regulaciôn pertinente en el sector y con la mirada dirigida a potenciar este latente mercado digital de forma respetuosa con las respectivas leyes de propiedad intelectual, las empresas estan comenzando a utilizar los "Sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales" o "Digital Rights Management" con el objetivo de poder comercializar nuevos modelos de provisiôn de contenidos, ya que éstos novedosos sistemas de gestiôn pueden llegar a définir distintos niveles de derechos sobre obras digitales que sean susceptibles de ser descargadas desde Internet, es decir, gracias a ésta nueva tecnologia se permite al derechohabiente la posibilidad de "gestionar" de forma individualizada los derechos que desee ceder a cada cliente concrete en el momento de la explotaciôn patrimonial de la obra; al poder diferenciar cada gestiôn concrete, el derechohabiente puede particularizar distintas posibilidades de explotaciôn de la obra concrete en funciôn del tipo de cliente del que se trate o de la contraprestaciôn que dicho cliente esté dispuesto a ofrecer; asi como ejemplo se puede sehalar la posibilidad del derechohabiente de autorizar o prohibir sucesivas copias de esa obra cuyo uso haya cedido, e incluso limitar el numéro de las mismas en caso afirmativo, asf como el derecho incluso a modificar la obra si ambas partes asf lo acordasen expresamente. En definitiva, se puede afirmar que comienza una nueva etapa tanto en lo referido al desarrollo del comercio electrônico asf como en la gestiôn de contenidos accesibles desde Internet gracias a estos sistemas, ya que van a beneficiar tanto al titular de los distintos derechos de propiedad intelectual (por poder limitar y controlar el uso de las distintas licencias que pueda llegar a configurar en funciôn del tipo de cliente que las demande), e igualmente van a beneficiar al consumidor ya que no -63 - dispondra ùnicamente de un tipo de obra o servicio predeterminado, sino que va a poder eiegir entre varios modelos con el fin de poder identificarse con uno que sea capaz de cumplir sus expectatives. Pero estos modelos de "compras personalizadas"^°® a través de dichos sistemas, pueden funcionar como un arma de doble filo, ya que el derechohabiente no va a disponer ùnicamente de la posibilidad de controlar si el uso que se hace de la obra es acorde a la ley y a lo convenido por las partes, sino que ademas va a ser capaz de controlar e identificar al consumidor de dicha obra, conocer las preferencias del consumidor a la hora de elegir los contenidos, e incluso en definitiva, poder crear un perfil sobre su personalidad a través del tratamiento de los datos que sucesivamente vayan recopilando en funciôn de cada gestiôn realizada; todo ello sin mencionar la polémica capacidad de dicho derechohabiente de poder identificar a los sujetos infractores de la ley de propiedad intelectual. Este tratamiento de datos no consentido podria suponer indudablemente una grave violaciôn de los principios recogidos en la normativa vigente relacionada con la protecciôn de los datos de caracter personal. Es por ello, que la propia Agenda de Protecciôn de Datos se ha pronunciado en relaciôn a los Sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales, en los que uno de los mas utilizados consiste en etiquetar cada obra protegida con un identificador ùnico, mediante marcas de agua digitales. Como subraya el articulo 29 del Equipo de Trabajo sobre Protecciôn de Datos^°®, en su "Documento de trabajo sobre cuestiones de protecciôn de datos relacionados con los derechos de propiedad intelectual" (WP 104, de fecha 18 de enero de 2005), estas étiquetas no deben vincularse a una persona, salvo si este enlace es necesario para la ejecuciôn del servicio, o si la persona ha sido informada y ha dado su consentimiento al mismo. Con el fin de mejorar la informaciôn de los consumidores respecto de los sistemas DRM, la Agenda de Protecciôn de Datos esta de acuerdo con la iniciativa propuesta por la Comisiôn Europea, en cuanto a proporcionar a los consumidores un sistema de etiquetado preciso y facil de entender. De todos modos, cuando el uso de un sistema DRM conlleva Cfr. SUNSTEIN Cass R., Repûblica.com: Internet, democracia y libertad, Editorial Paidos, Barcelona, 2003, p. 35. Este Equipo de Trabajo fue creado bajo el artfculo 29 de la Directive 95/46/EC. -64- el tratamiento de datos personales, este sistema de etiquetado no debe limitarse a informar acerca de la interoperabilidad y el uso de restricciones, sino que también deberia incluir la informaciôn establecida por la legislaciôn sobre protecciôn de datos en el Estado miembro correspondiente. Del mismo modo, el tratamiento de datos de caracter personal, recogidos a través de estos medios, debe cumplir con los principios relativos a la calidad de los datos, tal y como se indica en el articulo 6 de la Directiva 95/46/CE B. Problemas a los que se enfrenta la propiedad intelectual en el entorno digital Lamentablemente en la practica es notoria la constante vulneraciôn de las leyes de propiedad intelectual que se efectua a diario en Internet debido especialmente a très factores fondamentales: a) Factor subjetivo: la discutida y generalizada interpretaciôn de Internet como un lugar de acceso a la "cultura libre", en donde gratuitamente (al margen de los costes de acceso y conexiôn correspondientes a las compahias de telecomunicaciones) era posible accéder a cualquier tipo de contenido. Es por ello que al estar acostumbrado a esa gratuidad, el usuario por lo general se ha mostrado reacio a desembolsar el pago de una determinada cantidad a cambio de recibir un servicio o un contenido que hasta hace relativamente poco no exigia ninguna contraprestaciôn. b) Elemento funcional: la despreocupaciôn inicial por parte de la mayona de la industria de explotar los distintos recursos que ofrecia Internet como alternative y como ampliaciôn a su mercado correspondiente. Unicamente cuando se ha comprobado la existencia una gran demanda de obras culturales con el fin de reproducirlas en soportes digitales (como canciones o peli'culas en DVD o MP3), y que dicha demanda popular bâsicamente estaba siendo satisfecha a través de la reproducciôn de copias ilegales de dichas obras, ha sido cuando la Vid. Informe de la Agenda Espahola de Protecciôn de Datos: "Contribution on the Communication from the Commission on Creative Content Online in the Single Market", en http://ec.europa.eu. - 65 - Industria se ha preocupado por servirse de Internet de un modo mucho mas complejo que un simple mensaje publicitario. c) Elemento tecnologico: la escasez de medidas tecnolôgicas eficientes que asegurasen un control efectivo de dichas obras en el entorno digital y que resultasen practicamente imposibles de eludir. Respecto a taies factores, los dos primeros han favorecido a generar un tipo de habito de consumo predeterminado por parte del usuario, caracterizado por la posibilidad de accéder a obras intelectuales sin necesidad de prestar contraprestaciôn alguna (en gran medida, gracias al auge de las aplicaciones denominadas P2p), con la probable infracciôn emergente en lo relativo a los derechos de autor: una soluciôn a esta situaciôn podria ser la de incentivar una mayor penetraciôn de las distintas empresas en el sector de las nuevas tecnologfas por parte de los distintos Estados, favoreciendo la incursiôn de nuevos contenidos en la Red caracterizados por una mayor calidad y una mayor fiabilidad respecto a los ofrecidos en tiempos pretéritos. Por ultimo, cabe sehalar que los sistemas de gestiôn de derechos digitales se presenten como una potencial alternativa a la ultima causa sehalada, en parte gracias a la evoluciôn de los sistemas tecnolôgicos, y sobre todo, a la nueva regulaciôn que en materia de propiedad intelectual se esta empezando a consolidar a nivel europeo. C. La gestiôn de derechos digitales i) Delimitaciôn conceptual: Digital Rights Management o DRM La gestiôn de derechos digitales es un concepto genérico que engloba a las distintas tecnologfas utilizadas en un mismo proceso con el fin de identificar y describir determinados contendidos digitales amparados por los derechos de propiedad intelectual. Aunque dicho término es el mas extendido hasta la fecha a la hora de describir dichos sistemas, también se pueden encontrar otros que se refieren al mismo contenido como pudiesen ser el de "administraciôn de derechos digitales". - 66 - o el mas extendido a nivel mundial de Digital Rights Management o su acrônimo DRM. ii) Delimitaciôn funcional de la Gestiôn de Derechos Digitales Desde una perspectiva funcional los DRM sirven de base a dos tipos de areas diferenciadas segün ha sehalado la Organizaclôn Mundial de la Propiedad Intelectual^®®: por un lado a la identificaciôn y descripciôn de la propiedad intelectual correspondiente a la obra gestionada, los derechos de dichas obras y de las partes implicadas en los aspectos meramente administrativos (lo que propiamente podriamos identificar como Gestiôn de Derechos Digitales en sentido propio); y por otro a la observancia técnica de restricciones en la utilizaciôn de dicha obra (lo que podemos calificar como gestiôn digital de derechos). En consecuencia, los DRM basicamente hacen referenda a tecnologfas y/o procesos aplicables al contenido digital con el fin de poder describir dicho contenido e incluso identificarlo en caso necesario, y todo ello en aras de posibilitar una definiciôn, una aplicaciôn y una observancia de las reglas de utilizaciôn de dicho contenido, de una forma segura tanto para el proveedor de contenidos como para el receptor de los mismos. Un sector doctrinal sefiala que estos Sistemas de Gestiôn de Derechos cumplen seis funciones principales: asegurar la confidencialidad de la transacciôn, verificar la identidad de las partes que toman parte en la misma, identificar correctamente las obras, asegurar su integridad, probar que la transacciôn efectivamente ha tenido lugar y servir de medio de seguimiento o "rastreo" de las mismas, permitiendo de este modo a los derechohabientes conocer y controlar el uso que se esta haciendo de cada obra en el mercado^®®. Asf por ejemplo, entre las alternativas que presentan estos sistemas con el objetivo de luchar contra la piraterfa, aparecen las que évita n que Vid. COMITÉ PERMANENTE DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, Evoluciôn reciente en el campo de los derechos digitales, Décima Sesiôn, Ginebra, 3 a 5 de Noviembre de 2003, publicada el 4 de Mayo de 2004. Cfr. GARROTE FERNÀNDEZ-D(EZ, Ignacio, El Derecho de autor en Internet, Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporaciôn al Derecho Espanol de la Directiva 2001/29/CE, Comares, Granada, 2003, pp. 509 yss. - 67 - un producto copiado se pueda reproducir en reproductores no autorizados, o que ùnicamente pudiesen reproducir el contenido del mismo quienes fuesen titulares de un derecho destinado a tal fin. Los titulares del derecho de autor pueden ser creadores individuales (personas naturales), corporaciones (personas jurfdicas), o bien, la propiedad puede ser conjunta. Ademas, puede otorga rse un derecho exclusivamente a una tercera parte que, a los efectos oportunos, se considéré como titular de los derechos. Dichos titulares tienen la expectativa légitima de poder autorizar, normalmente a cambio de un pago, la explotaciôn de la propiedad intelectual que les pertenece. En el dominio analôgico se han consolidado una serie de métodos por los cuales reciben una compensaciôn por uso. Dichos métodos incluyen el pago directo por los usuarios, los pagos a través de acuerdos colectivos gestionados por sociedades de gestiôn colectiva y los pagos a través de intermediarios que revenden a los consumidores. La consolidaciôn de los Sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales puede proporcionar nuevas oportunidades para que los titulares de derechos gestionen éstos. Por ejemplo, un creador individual puede contratar con un proveedor de servicios DRM y ofrecer sus obras directamente al pûblico. Indudablemente, los propietarios o titulares de derechos corporativos, como empresas discogrâficas y editores también pueden llegar a dicho tipo de acuerdos, acortando la cadena de suministro al eliminar intermediarios mayoristas y minoristas. Evidentemente, queda patente que estos sistemas no dejan de ser medidas tecnolôgicas que ofrecen una protecciôn especffica de los derechos de autor frente a acciones que pueden perjudicar sus derechos e intereses legftimos: son medidas que tienen por objeto ofrecer la protecciôn necesaria a los autores, artistas, intérpretes y ejecutantes sobre sus obras y producciones, siendo en algunos casos simplemente medidas complementarias a las contempladas en la ley y que permiten dar respuesta a las necesidades especfficas en el entorno electrônico. Algunas de las medidas mas utilizadas son las huellas digitales, las marcas de agua (watermarking), los côdigos de identificaciôn de objetos digitales (DOI o Digital Object Identifier), el ISWC International Standard Musical Work Code (similar al ISBN pero destinado al mercado digital) o los CSS Content Scrambling System utilizados en la industria del DVD. - 68 - No obstante, estos sistemas van a presentar dos inconvenientes. En primer lugar, las medidas anticopia destinadas a tal efecto suelen romperse al poco tiempo de ponerse en uso, ya que incluso usuarios que no precisen de un gran nivel de conocimientos informaticos, son capaces de eludir cualquier tipo de protecciôn con el tiempo. Por otra parte, cabe sehalar que algunos de estos sistemas requieren de ciertos cambios estructurales en el hardware o software de los equipos. Los sistemas DRM precisan para poder ofrecer una compléta protecciôn jun'dica, de una actuaciôn combinada tanto de implantaciôn en los propios discos duros como en los distintos soportes de software (CD, DVD, Windows,...). Résulta de suma importancia por todo ello, que para el adecuado funcionamiento de estos sistemas se alcance un adecuado consenso entre fabricantes de aparatos y distribuidoras de contenidos. En tal sentido se ha pronunciado la Comisiôn Europea a través de un grupo de trabajo destinado a tal efecto en Marzo de 2004, impulsado por el eEurope 2005 Action Plan, un Plan de la Uniôn Europea especificamente destinado a fomentar y desarrollar la sociedad de la informaciôn en Europa^^®. En el informe final de dicho Grupo de trabajo se resaltaba la necesidad para el adecuado desarrollo de los DRM, de cumplir el principio de interoperatividad entre las distintas plataformas, y si fuese posible, de la creaciôn de côdigos abiertos, con el fin de evitar que cada compahia disponga de un modelo ùnico que muestre problemas de compatibilidad con los restantes sistemas, ya que incluso podrfan incumplir cuestiones legales respecto a materia de competencia desleal. iii) Descripciôn funcional de la Gestiôn de Derechos Digitales Debido a que los sistemas anticopia suelen ser vulnérables en un tiempo relativamente corto, una forma efectiva de controlar la distribuciôn ilegal de contenidos viene dada por las denominadas "técnicas de detecciôn de copia". Se basan en esconder una ma rca imperceptible en el contenido antes de venderlo o cederlo. Una posterior recuperaciôn de la marca de una copia ilegal revelarfa quién fue el autor “ ° Vid. http://europa.eu.int/information_society. -69- de la copia. En la actualidad existen herramientas para sistemas anticopia, pero las técnicas de detecciôn de copia se encuentran basicamente en fase de desarrollo. De igual modo, séria interesante distinguir entre "control de acceso", "protecciôn de copiado" y "gestiôn de derechos de propiedad intelectual", diferenciando a cada uno de ellos por sus respectivos limites. Un sistema de control de acceso se encarga de gestionar el acceso de un usuario a un contenido, normalmente mediante la utilizaciôn de algün tipo de protecciôn basica como pudiera ser una simple contraseha. Sin embargo, una vez que se ha concedido el acceso a un determinado contenido, no es posible determiner que uso se hace respecto a dicho contenido. Este tipo de protecciôn se utiliza a menudo en sitios web en los que es suficiente aplicar un mecanismo de control de acceso sencillo. Un sistema de protecciôn de copiado esta disehado con el fin de informar sobre el estado de la copia, es decir, en que medida esta autorizada la copia de la obra concreta. También proporciona informaciôn respecto a si es posible la existencia de la copia en serie de dicha obra. Para ello se basa en la "informaciôn de uso" asociada a una instancia del contenido, informaciôn que debe ser observada y controlada mediante el equipo del usuario que ha sido obligado a cumplir el comportamiento indicado ya que la utilizaciôn de la obra se realiza en dicho equipo. Sin embargo, el concepto de protecciôn de copiado puede ampliarse respecto al control del contenido sehalado dentro y fuera del dominio del usuario, incluyendo la redistribuciôn del mismo en Internet. Es por ello que los Sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales no pueden encuadrarse en un ùnico modelo de los anteriormente enumerados, sino que combina las funciones especificas de cada una y las desarrolla. iv) Los DRM como conjunto de herramientas y componentes informaticos Un sistema complete de gestiôn de derechos de propiedad intelectual como los que proporcionan los DRM, incluye el procesamiento de toda la informaciôn sobre los distintos derechos gestionados respecto a -70- la administracion electrônica de los mismos, pudiendo completarse respecto a informaciôn contractual y personal que permita la gestiôn extremo a extremo de todos los derechos a lo largo de la cadena de valor. Por su propia naturaleza, los DRM pueden requérir el acceso a informaciôn comercialmente sensible. La utilizaciôn de dicho sistema permite un control exhaustivo del contenido, permitiendo que los titulares de los derechos apliquen indudablemente modelos de uso muy sofisticados. Este proceso de gestiôn de derechos de propiedad intelectual implica la concurrencia de distintas tecnologfas DRM que pueden estar integradas en numerosos componentes, desde los que residen en un ùnico dispositivo, (como por ejemplo un PDA, un Disco Duro, un reproductor MP3) a los que pueden encontre rse en servidores comerciales en Internet explotados por grandes compahfas y organizaciones (como cualquier tienda virtual que ofrezca contenidos multimedia descargables a través de Internet). De hecho, asf opera actualmente la plataforma l-Pod desarrollada por la empresa Apple, funcionando dicho servicio de la siguiente manera: el usuario debe adquirir inicialmente un l-Pod o reproductor Mp3 de la citada empresa Apple. Posteriormente, podra descargarse en ese reproductor cualquier canciôn que se ofrezca en la pagina web de dicha empresa (www.apple.com) a cambio de menos de un euro por canciôn descargada. Y se permite un nùmero limitado de copias privadas de las canciones descargadas. Segùn la OMPI para la correcta operatividad de dichos servicios necesitamos tecnologfas para la identificaciôn, tecnologfas de metadatos, tecnologfas para la lingüfstica de derechos, tecnologfas de encriptaciôn, tecnologfas de asociaciôn persistente o continuada, tecnologfas de pago, y por supuesto, tecnologfas relativas a la privacidad. Desde el punto de vista practice, la misma OMPI^^^ ha proporcionado una serie de directrices a nivel técnico para plasmar estos objetivos en la practica. Es por ello que hay que remitirse a las mismas, pasando a continuaciôn a desarrollar las inquietudes que presentan dichos sistemas en el ambito mas estrictamente jurfdico. Vid. COMITÉ PERMANENTE DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, Evoluciôn reciente..., ob. cit. -71 - inteiectuales van a encontrar en Internet una nueva modalidad de explotaciôn, suponiendo una oportunidad sin precedentes para que los titulares de derechos puedan controlar el destino de sus obras gracias a las medidas tecnolôgicas que presentan los Sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales que hacen que la obra sea puesta a disposiciôn del pûblico en las condiciones deseadas por los titulares de derechos, siempre que dichas medidas se complementen con un adecuado sistema de contrataciôn en linea en donde el usuario pueda navegar a través de una base de datos que contenga obras y prestaciones protegidas en la que va a poder visualizar u oir fragmentes de las distintas obras, y cuando décida cual de ellas se va a adquirir, ésta le llegara protegida por un sobre digital en donde figuraran las condiciones para la licencia no exclusiva de la obra (el objeto digital). Si dicho usuario acepta las condiciones del oferente, el sobre digital sera desactivado tras el pago, pudiendo el usuario disfrutar de la obra de acuerdo con lo pactado. La Directiva 2001/29/CE en su articulo 6.3 contempla las medidas tecnolôgicas como forma de protecciôn especifica y adecuada al afirmar que las mismas "engloban todo técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a Impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorizaciôn del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el Capitula III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnolôgicas se consideraràn «eficaces» cuando el uso de la obra o prestaciôn protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicaciôn de un control de acceso o un procedimiento de protecciôn, por ejemplo, codificaciôn, aleatorizaciôn u otra transformaciôn de la obra o prestaciôn o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de protecciôn". La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual recoge integramente dicha definiciôn en el nuevo art. 160.3, la cual encaja perfectamente con el concepto de Gestiôn de Derechos Digitales y la funciôn que realizan. Desde un punto de vista estrictamente juridico, el estudio de las medidas tecnolôgicas no se vincula a la medida como tal, sino a la inoperatividad de la misma a través de las actividades que conducen a su elusiôn o supresiôn: el articulo 160.2 LPI (que transpone el art. 6.2 de la 78 Directiva) contempla très supuestos de elusion de médias tecnolôgicas (que el dispositivo, componente o producto o la prestaciôn de servicios destinada a eludir los DRM sea objeto de promociôn, publicidad o comercializaciôn con la finalidad de eludir la protecciôn, que sôlo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusiôn de la protecciôn, o que esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusiôn de la protecciôn), habilitando a los titulares de derechos de propiedad intelectual para poder ejercitar las acciones previstas en el titulo I del libro III de la Ley de Propiedad Intelectual contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida implantada por cualquier tipo de Gestiôn de Derechos Digitales (art. 160.1 de la Ley de Propiedad Intelectual). Queda patente que la elusiôn de estas medidas tecnolôgicas suponen una clara infracciôn del derecho de autor. Sin embargo la reforma de la ley establece ciertos limites a esa protecciôn que otorgan los DRM en los que se permite la elusiôn de los mismos debido a la especial finalidad que se atribuyen a estas excepciones, siempre que los beneficiarios hayan tenido legalmente acceso a la obra o prestaciôn. Dichas excepciones se recogen en el nuevo art. 161 de la Ley, y operan basicamente, de modo similar al anterior art. 31 LPI, en funciôn de la ilustraciôn de la ensehanza, de fines de investigaciôn, de seguridad pùblica o de procedimientos oficiales, marcando una especial atenciôn en la integridad de las personas capacitadas y por supuesto, en la polémica excepciôn de copia privada. Sôlo se va a permitir la elusiôn de las medidas de protecciôn que ofrecen los sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales en la medida en que se orienten a la consecuciôn de las finalidades propuestas en dicho articulado. E. Conclusiones Tras el estudio de los Sistemas de Gestiôn de Derechos Digitales y su idoneidad respecto a la legislaciôn vigente, parece realmente interesante senalar los mismos como una interesante apuesta de futuro, en lo relativo al desarrollo del comercio electrônico mediante la explotaciôn de obras -79- digitales amparadas por la Propiedad Intelectual, ya que garantizan en la medida de lo posible la consolidaciôn de un adecuado instrumento tanto técnico como juridico que permita protéger los intereses morales y patrimoniales pertenecientes a los correspondientes derechohabientes de cada obra concreta. Cabe destacar la actuaciôn de los intermediarios de servicios, que deben ofrecer un servicio integral a la hora de ofrecer contenidos a la par que cumplir las obligaciones en lo relativo a la intimidad de los usuarios asi como protéger los derechos de los que gozan como particulares: en este sentido las entidades de gestion pueden configurarse como una opcion considerable a la hora de proveer los contenidos que gestionan, y mas teniendo en cuenta la Recomendaciôn adoptada por la Comisiôn Europea a finales de Octobre de 2005 en donde se aboga por el establecimiento de una licencia paneuropea para la comercializaciôn de müsica en Internet, que sea eficaz en cualquier Estado de la Uniôn, y donde igualmente se propone la creaciôn de una sociedad de gestiôn a nivel europeo a efectos de explotar las obras gestionadas a través de Internet, con el fin de unificar criterios y proporcionar igualdad y libertad a los ciudadanos europeos a la hora de aplicar las tarifas por los distintos servicios. En Espaha, la Sociedad General de Autores ha creado una plataforma basada en estos sistemas de gestiôn digital de derechos (sDae: DRM), la cual se encuentra disponible en la pagina web www.copianos.com, pretendiendo ser una alternativa a los contenidos ilegales en la red, y en donde a través de distintos servidores (como Imagenio, Latinergy o lacentraldigital.com) se ofrece una pluralidad de servicios asociados. Evidentemente, la utilizaciôn de estos sistemas no puede comprometer la adecuada protecciôn de derechos relacionados con los usuarios, especialmente en lo relativo al ambito de la protecciôn de los datos personales, que no tienen por qué resultar un obstaculo a la consolidaciôn de los mismos, sino que han de servir de medio idôneo para poder alcanzar un adecuado equilibrio entre las partes, y poder aspirar a un completo y libre acceso a la cultura desde y cuando se quiera, sin necesidad de tener que comprometer ninguno de los intereses puestos en juego. Y, en cualquier caso, siempre se podria acudir a la anteriormente - 80 - referida doctrina de los "actos neutrales", por considerar la utilizaciôn de estos sistemas, como un comportamiento plenamente cubierto por el rol social licito en el que interactua. -81 - -8 2 - V. EVOLUCION DE LA REGULACION PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A. Evolucion historica I) Codigo Penal de 1822 Desde el primer Codigo Penal espanol, la propiedad intelectual fue merecedora de la protecciôn de esta rama del derecho^^^. La tutela penal de los derechos de propiedad intelectual se incluia en dos preceptos, el articulo 782 y el articulo 783, ambos dentro del Capitulo VII, referido a "los que falsifican o contrahacen obras ajenas o perjudican la industria", dentro del Titulo III relativo a los "délitas contra la propiedad de los particulares", en la parte segunda del Côdigo Penal^^\ El articulo 782 venia a ser el tipo basico, y castigaba a quien "turbare en el uso exclusivo de la propiedad que concéda o concediera la Ley al autor de escritos, composiciôn de müsica, dibujos, pinturas o cualquiera otra producciôn impresa o grabada", con multa "de cuatro tantos del perjuicio causado". Mientras que el articulo 783 era un tipo agravado, pues castigaba con la pena de "perturbadores en el uso exclusivo de la propiedad", a "los que a sabiendas" introdujeren o expendieren "las obras de que trata el articulo precedente" cuando hubieran sido contrahechas fuera del reino. Para un sector de la doctrinase trata de una protecciôn Cfr. GONZALEZ GÔMEZ, Alejandro, El tipo basico de los delltos contra la propiedad intelectual. De la reforma de 1987 al Côdigo Penal de 1995, Tecnos, Madrid, 1998, p. 30. Cfr. LÔPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (coord.), Côdigos pénales espaholes, recopilaciôn y concordancias, AKAL, Madrid, 1988, p. 11; RODRIGUEZ DEVESA, José Maria y SERRANO GÔMEZ, Alfonso, Derecho Penal espanol, Parte General, Dykinson, Madrid, 1995, p. 98. Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Derecho de autor..., ob. cit., p. 54. -83 técnicamente rudimentaria e imprecisa, en consonancia, por otra parte, con la concepciôn simpllsta que en aquellos momentos se tenia de la instituciôn. Se trataba, en realidad, de una ley penal en bianco, pues remitia la concreciôn del valor protegido a la ley, aunque en el momento de la aplicaciôn del Côdigo no existiera ninguna ley especial que regulara los derechos de los autores sobre sus obras, ya que ésta no apareciô hasta 1879, como se ha expuesto anteriormente. ii) Côdigo Penal de 1848 El 1 de julio de 1848 entrô en vigor el Côdigo Penal de 1848, en el cual se regulaban las infracciones contra la propiedad literaria en el articulo 446, dentro del Capitulo IV del Titulo XIV del Libro II, en la secciôn segunda denominada "estafas y otros engahos". Concretamente, el articulo 446 disponia que: "Incurrirân asimismo en las penas sehaladas en el articula 444 los que corn et le ran alguna defraudaciôn de la propiedad literaria o industrial". En el parrafo segundo establecia que: "Los ejemplares mâquinas u objetos contrahechas, introducidos o expedidos fraudulentamente, se aplicarân al perjudicado, y también las laminas o utensilios empleados para la ejecuciôn del fraude cuando sôlo pudiesen usarse para cometerle". Y finalmente el parrafo tercero disponia que: "Si no pudiera tener efecto esta disposiciôn, se impondra al culpable la multa del duplo del valor de la defraudaciôn que se a plica rà al perjudicado". Hay que senalar que es la primera vez que aparecen juntas las defraudaciones contra la propiedad intelectual o literaria y las defraudaciones contra la propiedad industrial, uniôn que sôlo se deshace por el legislador de 1944 y que, de forma parcial, vuelve con el Côdigo Penal de 1995. Pero, sin lugar a dudas, el aspecto mas relevante de la regulaciôn del Côdigo Penal de 1848, es la fôrmula del parrafo primero del articulo 446: "los que cometieran alguna defraudaciôn de la propiedad literaria o industrial", la cual sera copiada por los posteriores legisladores pénales hasta 1963^^®. Se trata de una norma penal en blanco, pues castiga con una sanciôn de caracter penal injustos tipicos que vienen definidos por las leyes especiales de propiedad literaria y de propiedad Cfr. MIRÔ LUNARES, Fernando, La protecciôn..., ob. cit., p. 48. -84- industrial. Y como senala la doctrina, refiriéndose al mismo problema aplicado a la Ley de propiedad intelectual de 1879, si la utilizaciôn de normas pénales en blanco es siempre problematica, en este caso podia serlo aün mas, pues la ausencia de tipicidades pénales hacia plantearse a la doctrina si cualquier infracciôn civil de los derechos de propiedad literaria, conllevaba inmediatamente la tipicidad penal^^^. iii) El Côdigo Penal de 1850 El 7 de junio de 1850 se dictô un Real Decreto por el cual se reform a ba el Côdigo Penal de 1848. El 30 de junio del mismo aho se dictaba otro Real Decreto en el que se incluia la "segunda ediciôn" del Côdigo Penal^^®. La ünica modificaciôn que supone la reforma de 30 de junio de 1850 en cuanto a las defraudaciones contra la propiedad literaria es que pasan a regularse por el articulo 457. Este articulo sigue incluyendo la misma norma penal en blanco que antiguamente se incluia, y aplicando las mismas penas que establecia el Côdigo Penal de 1848. El Côdigo Penal de 1850 establecia en su articulo 7 que "no estarân sujetos a las disposiciones de este côdigo los delltos que estuvieren penados por leyes especiales". La vaguedad de la fôrmula "leyes especiales" llevô a cierta doctrina a dudar sobre si el Côdigo derogaba o no las disposiciones pénales de la Ley de Propiedad Literaria de 1847. Concretamente, mientras un sector consideraba que el Côdigo Penal derogaba las disposiciones pénales de la ley especial, otro consideraba que seguian en vigor^^^. Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de la parte especial del Derecho penal, Tomo III, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 582. Cfr. LASSO GAITE, Juan Francisco, Crônica de la codificaciôn espahola, Tomo 5, La codificaciôn penal, volumen I, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1970, p. 319. Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Derecho de autor..., ob. cit., p. 59. -85- iv) El Codigo Penal de 1870 Tras la aprobacion de la Constitucion de 6 de junio de 1869, el gobierno ve necesaria la reforma del Codigo Penal de 1850, para adaptar la legislaciôn criminal a los postulados sobre derechos individuales y politicos que instaura la nueva norma fundamental^^°. Asi el Côdigo Penal de 1870 apenas modified los delitos de defraudaciôn de la propiedad literaria. La ubicaciôn sigue siendo la misma, como estafas y otros enganos dentro del Titulo XIII relativo a los delitos contra la propiedad, concretamente dentro del Capitulo IV relativo a las defraudaciones, y junto a las defraudaciones contra la propiedad industrial. Concretamente el delito se regulaba en el articulo 552, el cual senalaba: "Incurriràn asimismo en las penas sehaladas en el articula 550, los que cometieren alguna defraudaciôn de la propiedad literaria o industrial". De esta forma, el injusto tipico lo sigue definiendo la ley especial en vigor. Ésta sera la ley de Propiedad Literaria de 1847 hasta que en 1879 entra en vigor la Ley de Propiedad Intelectual. Por tanto para la definiciôn de la conducta de "defraudaciôn de la propiedad intelectual" en el Côdigo Penal de 1870, se debia acudir a la Ley de 1847 hasta que entrô en vigor la Ley de Propiedad Intelectual de 1879^^\ Asi, pues, los unicos cambios respecto al Côdigo de 1848 se derivan de la penalidad que venia establecida por el articulo 550. Siguen existiendo dos sanciones de caracter acumulativo, la pena de multa del tanto al triplo, y junto a ella se incorpora la que es, probablemente, la gran novedad del Côdigo Penal de 1870 respecto a los delitos que analizamos, la pena privativa de libertad de arresto mayor^^^. v) Côdigos Pénales de 1928,1932 y 1944 Hay que comenzar diciendo que tanto la definiciôn defraudatoria de Cfr. LASSO GAITE, Juan Francisco, Crônica..., ob. cit., p. 418. Cfr. ALVAREZ CID, José y ALVAREZ CID, Teôfilo, El côdigo Penal de 1870, Juan Font, Côrdoba, 1908, p. 468. Cfr. GONZALEZ GÔMEZ, Alejandro, El tipo bàsico..., ob. cit., p. 38. -86- los delitos en los articulos 725 del Codigo Penal de 1928, 527 del Codigo Penal de 1932 y 533 del Codigo Penal de 1932, su ubicaciôn sistematica, la Ley especial definitoria de las defraudaciones e, incluso, la aplicaciôn jurisprudencial de los preceptos hasta la reforma de 1963, fueron comunes, y unicamente variô la regulaciôn de cada uno de ellos, aunque tampoco sustancialmente, a efectos de penalidad. En cuanto a la denominaciôn, los Côdigos de 1928 y 1932 mantuvieron la denominaciôn de defraudaciôn de la propiedad literaria que ya estaba en el Côdigo Penal de 1870. El "nomen" defraudatorio sera sustituido, en cambio, en el Côdigo Penal de 1944, y pasara a denominarse "propiedad intelectual", mas correcta para cierto sector doctrinal^^^, y desde luego mas coherente con la nomenclatura de la Ley especial en vigor en aquel momento, la Ley de Propiedad Intelectual de 1879. El encuadre seguira siendo el mismo que en el Côdigo Penal de 1870, dentro de los delitos contra la propiedad, en el Titulo de las defraudaciones, dentro del Capitulo referido a las estafas. En los très casos el precepto era una norma penal en blanco, por lo que la definiciôn de los elementos del delito requen'a la remisiôn a la Ley especial. En cuanto a las consecuencias juridicas de los côdigos pénales de 1928, 1935 y 1944, hay que decir, que si bien la evoluciôn codificadora muestra, cuanto menos en Imeas générales, una unidad en cuanto a las penas aplicables a los delitos de defraudaciôn literaria, ésta se rompe claramente con el Côdigo Penal de 1928. Aparece una agravaciôn en las penas aplicables a la defraudaciôn de la propiedad literaria, y un aumento de agravantes^^"^. En primer lugar, se élimina la pena de multa y se sustituye por una pena privativa de libertad que, atendiendo a la cuantia del perjuicio, podia ser desde très meses hasta veinte ahos de reclusiôn, por lo que dicha pena, junto con las agravantes especificas del articulo 726, podia llegar a superar la del homicidio simple^^^. Los Côdigos Pénales de 1932 y 1944 mantuvieron las mismas penas establecidas por el Côdigo Penal de 1870. La ünica diferencia, aunque no Cfr. CUELLO CALÔN, Eugenio, Derecho Penal. Conforme al Côdigo penal, texto refundido de 1944, t. Il (parte especial), Bosch, Barcelona, 1949, p. 214. Cfr. LASSO GAITE, Juan Francisco, Crônica..., ob. cit., p. 736. Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Derecho de autor..., ob. cit., p. 62. 87- supuestos agravados del articulo 534 bis b) 1, y de prisiôn menor, multa de 175.000 a 10 millones de pesetas e inhabilitaciôn especial para el ejercicio de la profesiôn por un periodo de dos a cinco ahos para los tipos hiperagravados del 534 bis b), 2, todo ello en el antiguo Côdigo Penal, pasamos en el nuevo a las penas de prisiôn de seis meses a dos ahos o de multa de seis a veinticuatro meses para el tipo basico del articulo 270, y las de prisiôn de un aho a cuatro ahos (con la salvedad de la supresiôn en el Côdigo Penal nuevo de la redenciôn de penas por el trabajo), multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitaciôn especial para el ejercicio de la profesiôn por un periodo de dos a cinco ahos para las modalidades agravadas del articulo 271^^^. Posteriormente, la Ley Organica 15/2003 introdujo importantes modificaciones^^^ en el contenido de esta Secciôn 1.3. En primer lugar, debe destacarse el sustancial endurecimiento de la pena que se produce en el tipo bàsico del articulo 270.1, que si bien mantiene la pena de prisiôn de seis meses a dos ahos, ahade ahora la de multa de doce a veinticuatro (antes de seis a veinticuatro), que ya no figura, como antes, como alternativa a la prisiôn, sino como ahadido a la misma^^^. El apartado 2 del mismo precepto sufre importantes modificaciones en lo que se refiere a la exportaciôn e importaciôn de obras, producciones o ejecuciones de obras protegidas, resolviendo legalmente ya cuestiones como el carâcter licito o ilicito de las copias y el agotamiento del derecho de distribuciôn. El apartado tercero se ha visto, asimismo, modificado, para extender la protecciôn prestada hasta ahora a los programas de ordenador a otras obras, interpretaciones o ejecuciones artisticas. En el articulo 271, por su parte, se eleva igualmente la duraciôn de la multa, que pasa a ser ahora de doce a veinticuatro meses, se especifican legalmente los criterios conforme a los que determiner la "especial gravedad" y se ahaden dos nuevas circunstancias de agravaciôn, para el caso de que el culpable perteneciera a una organizaciôn o asociaciôn dedicada a la comisiôn de estos delitos o se sirviera de menores de dieciocho ahos para cometerlos. Cfr. RODRiGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Comentarios..., ob. cit., pp. 764 y 765. Cfr. GONZALEZ RUS, Juan José; COBO DEL ROSAL, Manuel (coordinador), Derecho Pénal Espanol, Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 552 y 553. Cfr. GONZALEZ CUSSAC, José Luis, "Los delitos contra el patrimonio en la reforma penal de 2003", en CASTELLANO RAUSELL, Pedro, Las ultimas reformas penales, Cuadernos de Derecho Judidicial 2005-3, CGPJ, Madrid, 2005, p.220 y ss. -94 Con la finalidad, dice su Exposiciôn de Motivos, de mejorar la tipificaciôn técnica de las conductas y el agravamiento en su caso de las penas, la Ley Organica 15/2003, de 25 de noviembre^^°, ha acometido entre otras, la modificaciôn de algunos de los delitos incluidos en el Capitulo XI, Titulo XIII, Libro II del Côdigo Penal, relativos a la propiedad intelectual (arts. 270 y 271, pues el 272 habla de la responsabilidad civil y no se reformô) y propiedad industrial (arts. 273 a 277, de los que se reformaron el 273, 274 y 276). Sin embargo, y sin hacer referenda a ello la misma Exposiciôn de Motivos, esa "actualizaciôn" sustantiva ha venido acompahada también por la introducciôn, y en algün caso desapariciôn, tanto en el propio Côdigo Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de algunas importantes especialidades referidas a su tratamiento jurisdiccional (especialidades exclusivas), amén de otras de alcance mas general que, eso SI, por los hechos que configuran estos delitos, igualmente les comprenderàn con frecuencia (especialidades concurrentes)^^^. Podria decirse que la actividad del legislador en este ambito procesal ha venido marcada por dos objetivos. Por un lado la publicidad de la acciôn penal, logrando asi ampliar (y precisar también) el abanico de legitimados activos y con ello las posibilidades de incoaciôn de procesos, con la consiguiente reducciôn de los màrgenes de impunidad. Y por otro una mayor eficacia de la justicia penal, tanto en la labor de investigaciôn como de enjuiciamiento; eficacia medida en el use de instrumentes adecuados a esta clase de criminalidad, y en la obtenciôn, siempre que sea posible, de sentencias de fondo en los plazos mas breves posibles. Ello sin olvidar que el derecho penal no pretende en ningün caso cubrir todo género de ilicitudes en esta materia, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo^^^al absolver del delito del 274 CP en relaciôn a una marca notoria, no registrada bajo el siguiente argumento: "En el régimen juridico de los signos distintivos, categona juridico que Publicada en el BOE num. 283 del 26 de noviembre. Cfr. CABANAS GARCfA, Juan Carlos, "Especialidades procesales en la persecuciôn de los delitos contra la propiedad industrial e intelectual". La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, procesal y penitenciario, N.5 6, Madrid, Junio de 2004. Vid. STS del 2 de junio de 1998 [RJ 1998\8283j. -95- configura uno de los grandes campas de la propiedad industrial, la tutela penal se limita a complementar la protecciôn civil, no abarcando en consecuencia el tipo penal la totalidad de los comportamientos ihcitos que pueden productrse en este âmbito". Para hacer posible estos fines, la LO. 15/2003 trae un régimen de eficacia temporal de sus disposiciones donde, con renuncia a la uniformidad (por cuanto prevé distintas fechas de entrada en vigor) no distingue segûn la naturaleza de las normas implicadas (procesales o materiales) como quiza habria sido lo mas apropiado, sino tan sôlo en funciôn de la ley en la que éstas se hallan insertas. Asi, conforme senala la Disposiciôn Final Quinta de la Ley Organica, la entrada en vigor de la reforma de los articulos del Côdigo Penal (salvo los de insolvencia punible, que lo hacen el 1 de septiembre de 2004 al hacerlo coincidir con la de la Ley Concursal 22/2003) se fija para el 1 de octobre de 2004, normas del Côdigo Penal, entre las que se incluye una de claro contenido procesal, como es el art. 287.1. Por el contrario, la entrada en vigor de la reforma parcial de la LECrim., segûn aquella Disposiciôn Final, quedô "adelantada" para el dia siguiente a su publicaciôn en el BOE, por tanto rigen desde el 27 de noviembre de 2003. Mas, al no haberse cuidado en esa misma Disposiciôn Final Quinta la debida relaciôn causaefecto entre preceptos (y su reflejo en la correcta dinàmica procesal), se desencadenaron provisionalmente algunas disfunciones que a efectos pràcticos equivaliô al retraso de la puesta en marcha de lo mas destacado de la reforma procesal en esta materia. En efecto, el mantenimiento de la vigencia del 287.1 CP en su versiôn de 1995 determinô, hasta el 1 de octubre de 2004, nada menos que la prohibiciôn de la iniciaciôn de oficio de cualquier causa judicial (salvo las excepciones de ese apartado 1.- y del 2.9 del 287), incluyendo la via del enjuiciamiento rapido de delitos [autorizada para algunos de estos delitos por el nuevo art. 795.1.2.a.h) LECrim., salido de esta reforma], mediante la exigencia de la previa denuncia (o querella) del ofendido. Esto ûltimo descarta su apertura por atestado policial, lo que constituye a su vez requisito inexcusable para la procedencia de este proceso (art. 795.1 pàrrafo primero LECrim.). 96- c. Conclusiones Una vez visto el completo recorrido histôrico de la regulaciôn penal de los derechos de Propiedad Intelectual, conviene hacer hincapié sobre una serie de caractères particulares, sobre las cuales se pueden extraer algunas conclusiones. Como ya se vio anteriormente, desde el Côdigo Penal de 1822, en Espaha nos hemos encontrado con el problema de las "leyes penales en blanco". Es decir, era la remisiôn que hacia la ley penal a una ley especial, para la determinaciôn y concreciôn del valor protegido. Pues bien, a pesar de que BINDING, el gran maestro alemàn de principios del siglo XX, ha caracterizado a las leyes penales en blanco como "expresiôn ideal y perfecta de la teon'a de las normas", en el caso espahol esto se convirtiô en un problema, no ya tanto por la concepciôn teôrica de las leyes penales en blanco, si no porque durante muchos ahos, esa ley especial que debia determinar el valor protegido, sencillamente no existiô. Esto continuô durante los Côdigos Penales de 1848 y 1850, los cuales, en ausencia de una ley especial de Propiedad Intelectual, debfan acudir a la Ley de Propiedad Literaria de 1847, hasta que en 1879 entrara en vigor la Ley de Propiedad Intelectual. Esto ha supuesto una clara deficiencia normativa, ya que la Ley de Propiedad Literaria de 1847, no deja de ser una ley particular que no abarcaba todos los aspectos que debfan quedar definidos para asi poder determinar el valor protegido. Es por tanto resehable que, un pais como Espaha, estuvo desde 1822 hasta 1879, es decir, mas de cincuenta ahos, con unas leyes penales en blanco en vigor que hacian referencia a una ley especial que no existia. Algo que es calificable como de suma gravedad. Sin embargo, desde 1987, el legislador ha prescindido de la técnica de la ley penal en blanco (dominante desde 1822) en la configuraciôn de los delitos contra la propiedad intelectuaP'*L No obstante, tanto los tipos en su dia incorporados por la Ley Organica 6/1987 como los actuales articulos 270 a 272 del Côdigo Penal de 1995 abundan en referencias explicitas e implicitas a la legislaciôn civil especial. En consecuencia, el Cfr. DELGADO PORRAS, Antonio, Panorâmica..., ob. cit., p. 113. 97- sentido de estos elementos normativos ha de précisarse en el contexto de la Ley de Propiedad IntelectuaP"^, por lo que de alguna manera se puede entender que, a pesar de no ser una ley penal en blanco, sigue conservândose esa necesidad de remisiôn a la normativa especial. Esta problematica también tuvo su repercusiôn en cuanto a la denominaciôn de este tipo de delitos, ya que hasta el Côdigo Penal de 1944 se denominaban "delitos contra la propiedad literaria", y a partir de entonces pasan a denominarse "delitos contra la propiedad intelectual". Denominaciôn ésta, que variô nuevamente con el Côdigo Penal de 1963, en el que el objeto juridico defraudado ya no es la "propiedad intelectual", sino los "derechos de autor", por una clara influencia del Convenio de Berna. Sin embargo, con el Côdigo Penal del 95 se volveria a recuperar la denominaciôn del Côdigo Penal de 1994, de "propiedad intelectual". Estas variaciones denominativas, son por tanto comprensibles dentro del contexto normativo de cada uno de los Côdigos. Asi, por ejemplo, que hasta el Côdigo Penal de 1944 se denominaran "delitos contra la propiedad literaria", se comprende en base a que los Côdigos Penales de 1848 y 1850 debfan acudir a la Ley de Propiedad Literaria de 1847, en ausencia de una ley especial de Propiedad Intelectual. Al igual que la influencia del Convenio de Berna llevô al Côdigo Penal de 1963 a que el objeto jurfdico defraudado fuera n los "derechos de autor". También es de destacar el aumento progresivo de la penalidad que se ha producido en los distintos côdigos penales, hasta llegar a la ultima reforma realizada por la L.O. 15/2003. Esto se puede justificar en base a criterios de poiftica criminal, ya que tal como ha quedado expuesto en la evoluciôn histôrica de la Propiedad Intelectual, con el paso de los ahos, la problematica derivada de los denominados derechos de autor, ha ido en un considerable aumento, lo que ha creado una alarma social que ha justificado, entre otras medidas, el aumento de la penalidad por la realizaciôn de determinadas conductas, asf como la apariciôn de agravantes especfficas. Résulta asf mas que évidente que éste no puede ser el ünico medio de control de los delitos contra la propiedad intelectual, ya que la pràctica demuestra que el simple aumento de la penalidad no siempre es eficaz contra el aumento de la criminalidad. Cfr. GARCfA RIVAS, Nicolas, Los delitos contra la Propiedad Intelectual, en BERCOVITZ..., ob. cit., pp. 2369 y 2370. 98- VI. DERECHO COMPARADO Como punto de partida fundamental del derecho comparado en la propiedad intelectual, suele citarse la dicotomia entre el sistema del "droit d'auteur" de la Europa continental y el sistema del "copyright" del mundo anglosajon. Asi el sistema del "droit d'auteur" de la Europa continental protege principalmente al autor, quien goza de dos clases basicas de derechos: los morales y los patrimoniales. La concepcion juridica latina del derecho de autor es esencialmente individualista. Originada en los decretos de la Asamblea Constituyente de la Revolucion Francesa y formada en los paises de Europa continental, considéra al derecho de autor como un elemento personal e inalienable del autor, y que luego se extendio a los paises de Iberoamérica, numerosos paises de Africa y Europa del Este. En el sistema Continental, o del "derecho de autor" la institucion de la propiedad artistica y literaria se justifica en termines inherentes al autor que a diferencia con el sistema del "copyright", recaen en su objeto sobre bienes que son obras de creacion y de indole original. Por su parte el sistema del "copyright", es el sistema de rige principalmente en paises de sistema juridico anglosajon, se centra en la prevencion de la copia sin autorizacion (free riding). La filosofia general del copyright en el sistema del common law, consiste en protéger las inversiones de tiempo, esfuerzo y capital en la produccion de obras de auton'a, ya se trate de inversiones de autores individuales o de entidades corporativas. Da una proteccion especial al editor, brindandole el derecho de "copyright". El editor goza de los derechos patrimoniales y de los relativos a la publicacion de la obra. En comparacion con el sistema latino, el copyright posee alcances mas limitativos en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce, pero por otra parte mucho mas amplio en relacion con el objeto de proteccion (que puede incluir la emision de radiodifusion y de cable). Por ende se plasma sobre actividades técnico- -99- organizativas que pueden no tener naturaleza autoral^^^. Por lo tanto a primera vista se puede pensar que existe un abismo entre el derecho de autor de la Europa continental, basado en una concepcion naturaliste, y la proyecciôn utilitarista del copyright anglosajon . Estas diferentes concepciones se reflejan en reglas diferentes, por lo que se refiere a los requisitos para la proteccion de las obras, al tratamiento del "droit moral", y en especial, a la cuestion a cerca de a quién se concede la titularidad de los derechos sobre la obra. Sin embargo, al profundizar en el estudio de estos dos sistemas, se puede constater que las diferencias no son tan profundas. Asi, los requisitos para la proteccion de las obras intelectuales en el copyright inglés son relativamente bajos, pues solo se exije un "esfuerzo considerable". Este bajo nivel de los requisitos de proteccion lleva consigo una proteccion reducida de lo que se puede denominar "obras menores" en el derecho inglés. Ya dentro del ambito penal, y circunscribiéndonos al entorno comunitario, podemos encontrar dos modelos distintos de tipificar los delitos contra la propiedad intelectual en relacion con la remisiôn a las normas definitorias del contenido y objeto de los derechos. Por un lado esta el modelo francés, que séria el de norma penal en blanco en sentido estricto; y por otro, el modelo aleman, o de remisiôn normative mediante la utilizaciôn de termines normatives, que define el contenido esencial del injuste aunque oblige a acudir a las normas "extrapenales" para la interpretaciôn de algunos de los elementos del mismo. El sistema espahol se asemejaria mas al denominado sistema aleman, dado que el articule 270 del Côdigo Penal no se limita a considérer delito la infracciôn de cualquiera o algunos preceptos de la Ley de Propiedad Intelectual, sine que define expresa mente las conductas punibles y los objet os de proteccion. Es mas, en nuestro pais la separaciôn entre la via civil y la via penal de proteccion de la propiedad intelectual es aün mas pronunciada que en la mayoria de los paises que utilizan el sistema aleman de tipificaciôn de los preceptos pénales, y ello por la exigencia derivada del Cfr. SOMMER SILENZI, Christian G., El derecho de autor y copyright: su proteccion penal en el derecho argentinoysu vision desde el derecho comparado, COLADIC, Argentina, 2001, p. 7. Vid. Art. 5, Sec. 8, Cl. 8 United States Constitution: "To promote de Progress o f Science and useful Arts, by securing fo r limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries". - 100 articulo 270 del Codigo Penal de que el comportamiento se realice con animo de lucro y con perjuicio de tercero. A. Modelo francés El sistema francés ha dejado una profunda impronta en muchas legislaciones, tanto en lo que atane a los principios fondamentales como a las construcciones doctrinales, que quedaron expuestos en la ley n.s 85.660 del 3 de julio de 1985^^^ respecto a los "derechos de autor y de los derechos de los artistes e Intérpretes o ejecutores, los productores de fonogramas y videogramas y las empresas de comunicaciôn audiovlsuar que modificaba la ley n.s 57.298 del 11 de marzo de 1957. El sistema francés tiene la hipotética ventaja de que no plantea problemas interpretativos de lo que es delictivo y de lo que simplemente es ilicito civil, puesto que cualquier ilicito civil podra ser considerado, inmediatamente, un delito. Ademas, la utilizaciôn de esta fôrmula tan abierta de tipificaciôn penal permite que, ante las innovaciones tecnolôgicas y los cambios en lo protegido o en la forma de infringir los derechos, no sera necesario hacer cambios en via penal para la compléta tutela de los intereses. Bastara con modificar las disposiciones civiles respectives para que cualquier nuevo ilicito sea considerado delictivo y cualquier nuevo interés sea protegido por via penal. Francia En Francia el Côdigo de la Propiedad Intelectual de 1994^^®, en su articulo L335-2, sehala que: "Toda ediciôn de escritos, composlclôn musical, dibujo, pintura u otra produccion que se imprima o se grabe parcial o totalmente, infringiendo las Leyes y Reglamentos relativos al derecho de propiedad de los autores, constituirâ una violaciôn del derecho de autor; y toda violaciôn del derecho de autor constituye un delito de fraude Publicada en el Journal Officiel, de 4 de julio de 1985, pag. 7495. Cfr. CASTELL, Brigitte, "Côdigo de la Propiedad Intelectual de 1994", en www.legifrance.gouv.fr, marzo de 2006. - 101 - (contrefafon)". Por su parte, senala el articulo L335-3 que: "Constituirâ asimismo un delito de fraude toda reproducciôn, representaciôn o difusiôn, cualquiera que sea el media utilizado para su realizaciôn, de una obra del intelecto Humana que contravenga los derechos del autor, taies como estàn determinados y regulados por la Ley. Constituirâ igualmente un delito de fraude la violaciân de una de los derechos del autor de un programa de ordenador taies como estàn determinados en el articula L122-6". Existe aqui una cas! compléta remisiôn de la interpretaciôn del injusto a las disposiciones civiles que definen los derechos de propiedad intelectual. De este modo, la definiciôn de lo que résulta delito no se realiza en el ambito penal sino en el ambito civil, puesto que toda aquella reproducciôn, representaciôn o difusiôn que, conforme a la misma, suponga la violaciôn de la propiedad intelectual constituirâ un delito, dejando sin delimitar el ambito de intervenciôn civil y el ambito de intervenciôn penal. En efecto, y dado que los articulos L335-2 y L335-3 no establecen ninguna condiciôn objetiva o subjetiva para que el hecho, ademas de infringir las disposiciones civiles, sea delictivo, se produce un solapamiento de las dos vias de tutela de la propiedad intelectual^'*^. El Côdigo de la Propiedad Intelectual francés incorpora otro tipo, el del articulo L335-4, segün el cual: "Serà castigada con pena de dos ahos de prisiân y multa de 1.000.000 francos toda fijaciân, reproducciôn, comunicaciôn o puesta a disposiciôn del püblico, a tftulo oneroso o gratuito, o toda emisiôn por radiodifusiôn de una actuaciôn artfstica, un fonograma, un videograma o un programa, que se realice sin la autorizaciôn del artista intérprete, del productor de fonogramas o de videogramas o de la empresa de comunicaciôn audiovisual, cuando dicha autorizaciôn sea de caracter obligatorio". Ahade, ademas, que: "Serâ castigada con las mismas penas toda importaciôn o exportaciôn de fonogramas o de videogramas que se realice sin la autorizaciôn del productor o del artista intérprete, cuando la misma sea de carâcter obligatorio". Existe, pues, en este precepto, una mejor definiciôn del ambito del injusto penal dado que se delimitan los comportamientos tipicos y los Cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, Internet..., ob. cit., pp. 108 y 109. -102- objetos sobre los que deben realizarse los mismos. Pero, de nuevo, la referenda a que las conductas se hagan "a tftulo oneroso o gratuito" implica que cualquier comportamiento de los tipificados de infracciôn de la propiedad intelectual pueda resultar ilicito civil y, a su vez, ilicito penal. Ademas, es de destacar que el 30 de junio de 2006, se aprobô en Francia la reforma del Côdigo de la Propiedad Intelectual, que mientras por un lado recoge la condena por compartir contenidos con copyright y la bendiciôn de los sistemas anticopia (DRM), por otro introduce para quienes vendan canciones en Internet, la obligaciôn de compartir la informaciôn necesaria y que sus formates sean reproducibles en cualquier reproductor que asi lo desee. Y esto se aplica excepte si el artista en cuestiôn decide estar présente en exclusiva en una sola tienda online de mùsica, case este poco comùn^^°. Esto supone un gran rêvés para determinados négociés de venta on line de canciones, como es el case de la conocidisima iTunes, de la empresa APPLE, ya que sin su DRM, sus canciones se podrian escuchar en cualquier reproductor y se perderia el efecto que estimula al usuario a comprar un iPod para poderlas escuchar. Ademas, es dudoso que las discograficas le permitieran vender canciones sin sistema anticopia. ii) Bélgica Otros paises del sistema continental han utilizado una técnica de tipificaciôn similar a la francesa para con los delitos de propiedad intelectual. Asi, en Bélgica, el art. 80 de la Loi du 30 juin 1994 relative au droit d'auteur et aux droits voisins (ley sobre derecho de autor y derechos conexos del 30 de junio de 1994, modificada por la ley del 3 de abril de 1995 y la del 31 de agosto de 1998), senala que: "Todo atentado malicioso o fraudulento causado a los derechos de autor y a los derechos vecinos constituye delito de fraude"^^^. De este modo, el tipo basico de los delitos contra la propiedad Cfr. ORTIZ, Antonio, "Apple e iTunes con problemas en Europa", en www.errorSOO.net, 1 de julio de 2006. Vid. "Informe sobre la legislaciôn de propiedad intelectual en Bélgica", Oficina Econômica y Comercial de Espana en Bruselas, Bélgica, 2006. - 103- contrafaccdo (articulo 196); violacdo do direito moral (articulo 198) y aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada (articulo 199). Se trata, pues, de una compléta definiciôn penal del ambito de lo injusto. Sin embargo, la précisa descripciôn de lo prohibido supone que se protegen por via penal tanto los derechos de explotaciôn exclusiva del autor, y restantes titulares de derechos conexos, como los derechos morales del autor y del artista intérprete, al ser delictivas tanto aquellas conductas que afecten conjuntamente a los derechos morales y patrimoniales como la divulgaciôn no autorizada de una obra o el plagio integral, que daran lugar a la aplicaciôn de los delitos de "usurpaddo" o "contrafaccdo", como incluso aquellos comportamientos que ùnicamente afecten a los derechos morales de paternidad e integridad y que constituiran una "violado do direito moral" del articulo 198 del Côdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, cuando se afecte a la honra o reputaciôn del autor. iv) Grecia En Grecia, la ley N.® 2.121/1993^®^ revisada por la N.® 3.057/2002 reguladora de los derechos de autor, sehala en su articulo 66 que: "Cualquier persona que, en contra de lo previsto por esta ley o por las leyes que ratifiquen convenciones internacionales multilatérales de proteccion del derecho de autor, ilegalmente realice una fijaciôn de una obra o de sus copias, la reproduzca directa o indirectamente, temporal o permanentemente en cualquier forma, en todo o en parte, la traduzca, adapte, altere a transforme, o la distribuya para el publico por medio de venta o por otros medios, o la posea con la voluntad de distribuirla, la alquile, la comunique pubUcamente, la emita en radio o television o en otros medios de comunicaciôn, comunique al publico la obra o la copia par cualquier otro medio, importe copias de una obra producida ilegalmente sin el consentimiento del autor y, en general, explote la obra, reproducciôn decretos-ley 332/97 y 334/97 de 27 de noviembre, y mas recientemente por la Ley n.5 50/2004, Transposiciôn de la DIrectiva N.s 2001/29/CE, en http://www.ualpit.eom/flles/documentos/pdf/0000005685_codlgo_direito_de_autor_2004.pdf Vid. Ley N.° 2121/93, derecho de autor, derechos conexos y asuntos culturales, en http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/gr/gr001en.pdf - 110- o copia que sean objeto de! derecho de autor o atente contra el derecho moral del autor de decidir libremente sobre la publicaciôn y la presentaciôn al publico de la obra Integra del autor, podrâ ser condenado a pena de prisiôn de no menos de un aho y de multa de 2.900 a 15.000 euros". A este precepto hay que ahadir el paràgrafo segundo del articulo 66, dedicado a la protecciôn por via penal de los derechos conexos, que también utiliza la técnica de describir ampliamente los comportamientos tipicos tratando de abarcar cualquier ilicito contra la propiedad intelectual. Conforme a lo visto, pues, en Grecia, y de modo similar a lo que ocurria en Portugal, no existe una remisiôn, para la definiciôn de lo injusto penal, al ambito de lo meramente ilicito civil, puesto que se definen en los preceptos penales los comportamientos tipicos y los objetos protegidos. Se trata, sin embargo, de una definiciôn de lo prohibido tan amplia que supone, practicamente, que cualquier infracciôn de los derechos de autor y de los derechos conexos constituya, ademas, delito contra la propiedad intelectual. v) Inglaterra Desde hace ya mucho tiempo las distancias conceptuales existentes entre el "copyright" y el derecho de autor fueron en el devenir del tiempo, salvadas mediante la elaboraciôn de soluciones normatives afines. Sin embargo, a partir de 1988, el Copyright Act, disenos y patentes del Reino Unido (que es su armazôn legal) ha dotado a aquella nociôn de contornos que la distinguen de modo pronunciado respecto de su équivalente en el derecho continental. Dicha Ley comprende en el término "autor" a todo aquel que se halle involucrado en la creaciôn o explotaciôn de los trabajos que la misma protege. Esto justifica que en el Reino Unido se insinue que "autor", no es meramente el beneficiario del derecho de autor sino se trata de un giro cuyo significado técnico se ha diluido a partir de 1988, siendo ahora -111 utilizado por una mera utilidad lingüistica163 Pues bien, aunque el sistema de regulaciôn de las creaciones del ingenio en Inglaterra, el copyright, es esencialmente distinto del sistema de la propiedad intelectual imperante en Europa continental, sin embargo, las diferencias entre uno y otro sistema apenas afectan al ambito penal, puesto que en un caso y otro el Ordenamiento criminal es subsidiario del civil, dado que este define y reconoce y el otro protege lo reconocido castigando parte de lo ilicito. Visto esto, y dado que en el présente epigrafe se comparan dos modelos de tipificaciôn legislative, hay que ver cômo en Inglaterra, la remisiôn del ambito penal al ambito de definiciôn civil se asemeja mas al modelo aleman que al francés. En efecto, en el capitule VI de la Copyright Act los articulos 107 y 108 definen profusamente todos los comportamientos que suponen la responsabilidad penal de quien los realiza. El articulo 107 define como comportamientos que constituyen ilicito penal sancionable con penas de multa o prisiôn, los siguientes realizados sobre las obras protegidas y sin licencia del propietario del copyright: la realizaciôn de una venta o contrato; las importaciones en el Reino Unido para uso distinto del privado o doméstico; la posesiôn para la realizaciôn de negocios o para infringir los derechos de propiedad literaria; vender, permitir el contrato, ofertar o exponer para la venta o el contrato o exhibir la obra al püblico; y distribuir, en objeto distinto del de un negocio, una obra sabiendo que es o teniendo razones para saber que la misma es objeto de derechos de propiedad intelectual, de forma que perjudique al propietario del derecho. También realiza un ilicito penal, conforme al mismo precepto en su apartado segundo, quien produce un articulo especi'ficamente disehado para copiar ilfcitamente obras del ingenio, o quien lo posee sabiendo o teniendo suficientes razones para saber que sera usado para la infracciôn de los derechos de propiedad intelectual. Por ultimo, el apartado 3 del citado articulo define como ilicito ^“ cfr. PHILLIPS, Jeremy, 'The Concept of author in Copyright - some reflections on the basis of copyright law in the United Kingdom", Copyright Magazine, Ginebra, Suiza, aho 26 n.s 1, enero 1990, citado en SOMMER SILENZI, Christian G., El derecho de autor..., ob. cit., p. 61. Vid. http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?activeTextDocld=2250249. -112 penal la infracciôn del copyright consistente en la comunicaciôn püblica de un trabajo literario, dramatico o musical o la interpretaciôn o comunicaciôn püblica de una grabaciôn sonora o audiovisual, siempre que la persona que permite la comunicaciôn püblica supiese o pudiera saber que el derecho de copyright podfa verse vulnerado. Asi, pues, el legislador inglés ha tipificado expresamente los comportamientos de infracciôn de la propiedad intelectual que considéra delictivos y a los que asigna (articulo 107 apartado 4 y ss.) distintas penas segün la gravedad de los mismos. De todos modos, la referencia casi constante de la Copyright Act a que los hechos resultan delictivos tanto si se realizan con conocimiento de que el objeto sobre el que se realiza la conducta esta protegido, como sin dicho conocimiento pero "pudiendo saber que el derecho de copyright podia verse vulnerado", conlleva una importante ampliaciôn del ambito delictivo, dado que no sôlo se sancionarà el comportamiento realizado con conocimiento de la ilicitud, sino también el realizado con falta de diligencia en la adquisiciôn de dicho conocimiento. Una vez vistos tanto el modelo francés como el aleman, hay que concluir que, a pesar de que ambos tienen sus ventajas e inconvenientes, no puedo mas que decantarme por el modelo aleman. Y eso a pesar de la ventaja que supone el hecho de que en el modelo francés, las modificaciones legislatives para actualizar la norma a los tiempos tecnolôgicos, sôlo deba realizarse en la normative civil, no siendo asi necesario en la norma penal. Sin embargo, a mi parecer, siempre habra un cierto riesgo de solapamiento entre la norma civil y penal en las legislaciones del modelo francés, lo cual puede crear confusiôn y hace que la linea que sépara el ilicito civil del penal sea demasiado fina y en ocasiones difusa. Algo contraproducente para la legislaciôn de cualquier pais. Por el contrario, en el modelo aleman la delimitaciôn del ambito civil y del penal queda mas claramente delimitado. Y al contrario de lo que pudiera pensarse, no necesariamente debe modificarse la normativa penal siempre que lo haga la civil, para adaptarse a los cambios tecnolôgicos. Asi se utilizan en este tipo de legislaciones, términos normativos que se interpréta n conforme a la normativa civil, por lo que en ocasiones es -113- suficiente con que la modificaciôn se realice en dicha normativa civil. C. Otros estados no comunitarios Una vez analizados los dos modelos legislativos principalmente seguidos en Europa, parece conveniente realizar unas breves referencias a las legislaciones de otros paises no comunitarios, a fin de obtener una visiôn mas amplia del espectro normative en materia de protecciôn de datos. Estados Unidos En Estados Unidos asi como en muchos otros paises, los derechos de autor se establecen en el momento en que ese trabajo ha sido creado y fijado en algùn soporte tangible, en papel, en un grabador, en video, o en un disco de computadora. No es necesario que el autor proclame o registre los derechos de autor pues éstos estan provistos automaticamente por la ley. Para cualquier trabajo creado después del 1 de enero de 1978, los derechos de autor duran toda la vida del autor, mas cincuenta ahos; o si en la creaciôn del trabajo hay mas de una persona involucrada, dura toda la vida de todos los autores mas cincuenta ahos después de la muerte del ultimo autor; o si el autor es desconocido, usô un seudônimo o trabajô empleado por alguien (trabajo "en alquiler"), 75 ahos después del aho de su primera publicaciôn o cien ahos después de la creaciôn, lo que suceda primero de ambos acontecimientos. Los trabajos creados antes de 1978 se rigen por distintas reglamentaciones. Sin embargo, éstas no se aplican a la discusiôn de inversiones en software para PC. Los derechos de autor otorgados no necesitan ser registrados ante el gobierno, sin embargo muchos trabajos son hoy registrados por sus autores. El registro le permite al autor entablar acciôn judicial a quien infrinja el derecho de autor (hacer una copia ilegal) y percibir indemnizaciones asf como los aranceles de los abogados por parte del - 114- infractor. Las leyes de los Estados Unidos que cubren la administracion de la propiedad intelectual se plasman en el Acta de Copyright de los Estados Unidos (United States Copyright Act), Titulos 17 y 18 del Codigo de los Estados Unidos (United States Code). La Seccion 106 mantiene el derecho de reproducir el trabajo cubierto por la ley de copyright, y el propietario del copyright tiene derechos exclusivos para distribuir copias. Estas leyes cubren al software desde el momento de su creacion, y prohiben la copia de software sin el permiso del propietario de la propiedad intelectual. La ley habilita a los propietarios del software a cobrar los dahos de cualquiera que violase los derechos exclusivos del propietario del copyright. La violaciôn de "infracciôn", que esta cubierta en la secciôn 501 del Titulo 17, incluye la responsabilidad por los dahos sufridos, mas las ganancias que hay a obtenido quien infringiô la norma, que sean atribuibles al copiado o dahos légales hasta 10.000$ por cada trabajo infringido. Si el copiado se ha hecho voluntariamente y para el propôsito de ventaja comercial o ganancia financiera privada, esta violaciôn, se convierte en crimen federal que puede acarrear penalidades criminales de hasta 25.000$ y hasta cinco ahos de carcel. En 1964 la Oficina de Copyright de los Estados Unidos comenzô a registrar al software como una forma de expresiôn literaria. El Acta de Copyright fue reformada en 1980 para explicitamente incluir programas de software para computadoras. Hoy, de acuerdo al Tftulo 17 del Côdigo de los Estados Unidos, es ilegal hacer o distribuir copias de material con registro de propiedad intelectual sin autorizaciôn. En 1990, el Congreso aprobô el Acta de Reformas de alquiler de software, que prohibe la renta comercial, leasing o préstamo de software sin el consentimiento expreso escrito del propietario de la propiedad intelectual. A fines de 1992, el Congreso aprobô una reforma al Tftulo 18, Côdigo de los Estados Unidos, instituyendo penalidades criminales por la violaciôn de la propiedad intelectual del software. La ley de los Estados Unidos prohibe la duplicaciôn de software para su venta, haciendo copias multiples o instalaciones para su uso por -115- diferentes usuarios en una organizaciôn, y entrega de copias sin autorizaciôn a otro individuo. Si fuera sorprendido con software pirateado, el individuo o compania sera juzgado bajo las leyes civiles y criminales^®®. En cuanto a las Ofensas delictivas (17 U.S.C § 506), sé penaliza cualquier persona que infringe un derecho de propiedad literaria intencionalmente: 1) para los propôsitos de ventaja comercial o ganancia financiera privada, 2) por la reproducciôn o distribuciôn, incluyendo por medios electrônicos, durante cualquier periodo de 180 dias, de una o mas copias de obras registradas. Se castigara dichos hechos bajo la Secciôn 2319 de titulo 18, del Côdigo de Estados Unidos. Para los propôsitos de esta subdivisiôn, la evidencia de reproducciôn o distribuciôn de un trabajo propiedad registrado, por si mismo, no sera suficiente establecer infracciôn voluntariosa. 3) cualquier persona que, con intento fraudulento, imprima en cualquier articulo un aviso de derechos de propiedad literaria o palabras del mismo significado que dicha persona sa be que es faiso, o con intento fraudulento, püblicamente distribuye o importa para la distribuciôn püblica cualquier articulo que lleva tal aviso, se multara con una pena de no mas de 2,500$. Cuando se trata de una infracciôn delictiva de un Derecho de propiedad literaria (18 U.S.C. 2319), el Côdigo de los Estados Unidos, prevé para los tipos de violaciôn al derecho de autor, en especial en lo relativo a la distribuciôn y reproducciôn de propiedad intelectual, penas que van entre los 3 a 10 ahos, y multas de hasta 25.000$. En caso de reincidencia las multas pueden sumar un maximo de 50.000$. En lo que respecta a el fraude por autorizaciôn de obras ajenas, prevé penas pecuniarias de entre 10.000$ y 25.000$ aproximadamente, segün el valor de las obra defraudada y el nümero de copias y fonogramas (phonorecords) realizadas. Podran ser sujetos pasivos: productores y vendedores de trabajos legitimos afectados por conducta involucrada en la ofensa; los poseedores de derechos de propiedad intelectuales; y los Cfr. PALLAS LOREN, Lydia, Digitization, Commodification, Criminalization, The Evolution o f Rights of literary property, The infraction and the Importance of the Requirement o f Forethought, 77 Laundry, U.L.Q. 835, 879 (1999), citado en SOMMER SILENZI, Christian G., El derecho de autor..., ob. cit., p. 57. -116- représentantes légales de taies productores, vendedores, y poseedores. Aunque existen remedios civiles que pueden proporcionar compensacion a la propiedad intelectual vulnerada, las sanciones por actividades delictivas se garantizan a menudo para asegurar el castigo suficiente y la disuasiôn de actividad injusta. De hecho, porque las violaciones de derechos de propiedad intelectuales involucran a menudo pérdidas de recursos tangibles y, para algunos de estos cn'menes, no requiere ningùn contacto di recto ni siquiera con el poseedor de los derechos, el poseedor de los derechos no sabe a menudo que es una victima hasta las actividades de un demandado se identifica especificamente y se investiga^®®. El Congreso de los EE.UU. ha extendido continuamente y fortalecido leyes delictivas especificamente para las violaciones de derechos de propiedad intelectual asegurandose que esas violaciones no sean meramente una forma de hacer negocio para los demandados. Los delitos contra los derechos de marcas de fabricaciôn falsas estan fijados en el titulo 18 U.S.C. § 2320; y a su vez la infracciôn delictiva de la propiedad intelectual registrada esta fija en el titulo 17 U.S.C. § 506(a) y 18 U.S.C. § 2319^®^. Mientras la protecciôn de los derechos de propiedad literaria exista desde el tiempo de la creaciôn de un trabajo^®®, pueden darse acciones contra la infracciôn, sôlo con respecto a los trabajos que han sido registrado en el Registro Derechos de propiedad literaria 17 U.S.C. §§ 411, 412; o desde que este requisite se reconoce como una formalidad^®®. En relaciôn a los elementos de infracciôn del Derechos de propiedad literaria Hay que senalar que son cuatro. Para que configure el delito previsto en 17 U.S.C. § 506(a) y 18 U.S.C. § 2319, el gobierno debe demostrar que existe: un derecho de propiedad literaria, Secciôn III.B.l.; que fue infringido por el demandado por reproducciôn o distribuciôn del Cfr. COBLENZ, Michael, Cn'menes de Propiedad Intelectuales, Ciencia & Tecnologia, 1999, p. 235. cfr. RASKIN, Jeffery, "Intellectual property crimes", en www.allbusiness.com, 1 de julio de 2001. Vid. Pittway S.A. v. Fiable Alarma Mfg. S.A., 164 U.S.P.Q. 379, 380, E.D.N.Y. 1969."...el retraso obtenido del certificado de derechos de propiedad literaria no afecta la validez de un derecho de propiedad literaria, cuando el trabajo se ha publicado con un apropiado aviso del derechos de propiedad literaria". Vid. Tejidos de Primcot v. Kleinfab S.A., 368 F. Supp. 482, 484. S.D.N.Y., 1974. - 117- trabajo registrado, Secciôn III.B.2.; que el demandado actuô intencionalmente, Secciôn III.B.3.; y que el demandado infringiô 10 copias de uno de los trabajos de propiedad registrados por lo menos con un valor total de mas de 2,500$. Secciôn III.B.4. La infracciôn por reproducciôn puede ser claramente establecida por evidencia di recta de copiar. Sin embargo, desde la infracciôn real del trabajo propiedad registrado no es a menudo comprobable en casos de reproducciôn. La evidencia circunstancial puede usarse para demostrar que el demandado tenia acceso al trabajo propiedad registrado y el trabajo de ese demandado es substancialmente similar al material propiedad registrado. Asf mismo en cuanto al dolo u error de hecho o derecho, el Senador Hatch, Présidente del Comité Judicial del Senado ha expresado que^^°: "El Gobierno no debe demostrar que el demandado conoda o no, el derechos de propiedad literaria. Particularmente en casos de infracciôn clara, la norma de premeditaciôn debe satisfacerse si hay prueba adecuada que el demandado actuô con descuido de los derechos de propiedad literaria. En tal circunstancias, una ignorancia proclamada de la ley no debe permitir el infractor para escapar convicciôn". Por ultimo, en cuanto a la Propiedad Intelectual Digital, hay que sehalar que Estados Unidos es el pafs mas avanzado en cuanto a legislaciôn digital. Después de la Digital Millenium Copyright Act^^\ que tardô cuatro ahos en ser aprobada por el Congreso norteamericano, la controversia se vueica ahora sobre la UCITA (Uniform Computer Information Transaction Act) un proyecto de ley que régula los contratos relacionados con la informaciôn digital. Es una ley que debe ser aprobada de forma individual por las camaras legislativas de los cincuenta estados, pero cuyas implicaciones van mucho mas alla del ambito geografico estatal. De alguna forma, pretende proporcionar un côdigo normativo unificado que proteja las transacciones que involucren intercambios de programas e informaciôn. Vid. 143 Cong. Rec. 512689.1997. (citando Mejilla v. Estados Unidos, 498,192-1991). Vid. www.hrrc.org/JB-Memo.html. Vid. www.badsoftware.com/uccindex.htmi. -118- Es ademas conveniente mencionar la adopciôn en los Estados Unidos en 1994 del Acta Federal de Abuso Computacional (18 U.S.C. Sec. 1030) que modified la Counterfeit Access Device and Computer Fraud and Abuse Act (ley sobre el ardid de acceso ilegitimo, fraude y abuso mediante computadoras) de 1984, que sanciona con multas y prisiôn al usuario de computadoras que mediante un acceso ilegitimo, obtenga informaciôn de caracter restringido^^®. ii) Colombia La ley 44 de 1993, modified parcialmente el vigente estatuto del derecho de autor en Colombia (ley 23 de 1982). El capftulo IV de la ley, régula las sanciones a la violaciôn del derecho de autor colombiano. Asi mismo se da protecciôn al derecho de autor en el art. 61 de la Cart a Politica y en el art. 671 del Côdigo Civil. En cuanto a la protecciôn del software, dicho capitulo prescribe la protecciôn del mismo. Asi el art. 51 establece que "Incurrirôn en prisiôn de dos (2) a cinco (5) ahos y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios légales mmimos mensuales": quien publique una obra literaria (soporte lôgico) o parte de eUa, por cualquier media, sin la autorizaciôn previa y expresa del titular del derecho; quien inscriba en el registro de autor un soporte lôgico a nombre de persona distinta del autor verdadero, o con titulo cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, mutilado o mencionando falsamente el nombre del productor; y quien reproduzca soporte lôgico sin autorizaciôn previa y expresa del titular, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la veta o distribuciôn o suministre a cualquier titulo dicha reproducciôn. El art. 52 de la ley tipifica por su parte otras conductas con una pena menor que oscila entre 1 a 4 ahos. Ademas, algo interesante a destacar es que la legislaciôn colombiana, a diferencia de otras analizadas, establece expresamente los criterios para evaluar los perjuicios ocasionados por la comisiôn de los delitos tipificados. El art. 57, régula la tasaciôn por la cual Cfr. VITTONE, Carlos, Software, Microchip y computadoras en la ley norteamericana, Derechos Intelectuales, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, citado en SOMMER SILENZI, Christian G., El derecho de autor..., ob. cit., p. 60. - 119- (aqui lo que se protege es el derecho del productor o su licenciatario, de que se le solicite su autorizacion escrita para la reproduccion del fonograma); b) el que con el mismo fin facilite la reproduccion ilicita mediante el alquiler de discos fonogrâficos u otros soportes materiales; c) el que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio', d) el que almacene o exhiba copias illcitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que vincule comercialmente con un productor legitimo; e) el que importe la copias ilegales con miras a su distribuciôn al publico" En cuanto a los delitos intelectuales respecte obras teatrales y musicales, los articules 73 y 74 se presentan como cases de usurpacion de la calidad del autor, ya sea en los cases del art. 73 inc. a (representaciôn püblica ilicita) y b (ejecuciôn püblica ilicita) o del art. 74 (atribuciôn indebida de autor). El art. 73 establece que "Serà reprimido con prisiôn de 1 mes a 1 aho o multa de $100 a 1000 m/n. destinada ai fondo de fomento creado por esta ley: a) el que representare o hiciere representar pùblicamente obras teatrales o literarias sin autorizaciôn de sus autores o derechohabientes; b) el que ejecutare o hiciere ejecutar pùblicamente obras musicales sin autorizaciôn de sus autores o derechohabientes." Para que se configure el delito debe tratarse de obras adaptadas al espectaculo püblico, cualquiera que sean sus manifestaciones y en donde no se dé el consentimiento del autor de la obra o sus derechohabientes. Los sujet os actives de estos delitos pueden ser todas personas que no han cumplido con la debida autorizaciôn requerida para la ejecuciôn o representaciôn de la obra ya sea teatral, literaria o musical^®°. En el art. 74 se dispone que "Serà reprimido con prisiôn de 1 mes a 1 aho o multa de $100 a 1000 m/n. destinada al fondo de fomento creado por esta ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o la representaciôn de quien tuviere derechos, hiciere suspender una representaciôn o ejecuciôn püblica li'cita." Respecte a los delitos intelectuales sobre el software y dada su cfr. SOMMER SILENZI, Christian G., El derecho de autor..., ob. cit., p. 30. - 126- importancia, es comentado de forma separada de la normativa analizada sobre las penas, por constituir un objeto de estudio, que a la hora de su tlpificacion, puede ser aplicado en varies de los articules sobre las penas establecidas por la ley 11.723. Ademas, es de resenar que el derecho de use personal o fa ir use es permitido, con ciertas condiciones establecidas por la ley, e importa una Clara limitaciôn a la proteccion del derecho de autor, en especial al goce de la explotacion econômica de la obra violada. Asi la ley n.2 11.723 sobre derecho de autor argentino, en su art. 10, sostiene que: "Cualquiera puede publicar con fines didàcticos o cientificos, comentarios, cn'ticas o notas referentes a las obras intelectuales incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o cientificas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sôlo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposiciôn las obras docentes, de ensehanza, colecciones, antologi'as y otras semejantes. Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrôn los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que le corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas". Y por ultimo, en relaciôn a la legislacion internacional que se encuentra vigente en Argentina, se puede mencionar entre las mas importantes: Ley 13.585 de 1949, que incorpora el Tratado sobre Propiedad Literaria y Arti'stica de 1910; Decreto ley 12.088 de 1957, que incorpora la Convenciôn Universal sobre derecho de autor, firmada en Ginebra en 1952; Ley 17.251 de 1967, que incorpora la Convenciôn de Berna para la Protecciôn de las obras Literarias y Artisticas; firmada en Berna en 1886 y reformada en Bruselas en 1948; Ley 19.963 de 1972, que incorpora la Convenciôn para la Protecciôn de los Productos Fonogrâficos contra la reproducciôn no autorizada de sus fonogramas, firmada en Ginebra en 1971; Ley 22.195 de 1980, que incorpora el Convenio de la Organizaciôn Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), firmado en Estocolmo en 1967^®^. Cfr. Idem, p. 41. -127- vi) Méjico Durante la época colonial de Méjico, fue poco importante la historia del derecho de autor. La Nueva Espaha recibia los efectos de las disposiciones tomadas por las autoridades reales en la metrôpoli. El control de la publicaciôn de libros era estricto y mucho mas la introducciôn de obras. La Constitucion de Apatzingan (1814), primera de Méjico independiente, solo proclamaba la libertad de publicar obras sin ningün tipo de licencia o censura previas. Al proclamar la Libertad de expresion y de imprenta, entrega a los creadores intelectuales y artisticos el elemento ambiente indispensable para su productividad: la libertad^^^. En la actualidad los principales ordenamientos que regulan la Propiedad Intelectual en Méjico son: Ley Federal del Derecho de Autor [LFDA] (D.O. 24 X11-96 entrando en vigor el 24-111-97, reformado D.0.18-V97 y D.O. 23-VII-03); Tftulo Vigésimo Sexto del Codigo Penal (D.O. 24III96, reformado D.O. 19V97); Codigo Civil Federal; Ley de la Propiedad Industrial; Tratados de Libre Comercio; Convenio de Berna para la Protecciôn de Obras Literarias y Artisticas; Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Hay que sehalar que la ley de derecho de autor de Méjico (LFDA), que fuera redactada en 1996 y entrara en vigor al aho siguiente, se ajusta en todas sus partes a los tratados internacionales, en especial las disposiciones del Convenio de Berna para la Protecciôn de las Obras Literarias y Artisticas. La ley establece principios générales y situaciones especfficas para las obras fotogràficas, plasticas y de grabaciôn, asi como para las obras cinematograficas y audiovisuales. En estas obras el director es considerado titular de los derechos morales y sin perjuicio del derecho de autor, el productor puede llevar a cabo todas las acciones necesarias para la explotaciôn de obras audiovisuales^^^. En cuanto a los tipos delictivos que tutelan los intereses patrimoniales de los titulares del derecho de autor, estan previstos en los Vid. www.miexamen.com/apuntes.htm. Cfr. LARREA RICHERAND, Gabriel, "La nueva ley de derecho de autor en México", Boletm de Derecho de Autor, Vol. 32, n.@ 4, Editorial UNESCO, Francia, octobre - diciembre, 1998. - 128- articulos 424, 425, 426, 428 y 429 del tftulo vigésimo sexto del Codigo Penal, llamado "De los delitos en materia de derechos de autor". Dichos preceptos legales establecen cuales son las violaciones a los derechos de autor y los castigos que les corresponden. De los delitos en materia de derechos de autor previstos y sancionados en el nuevo tftulo vigésimo sexto ahadido al libro segundo del Codigo Penal para el Distrito Federal en materia del fuero comun y para toda la Republica en materia de fuero federal, solo uno de ellos se refiere al aspecto moral del derecho de los autores. Es el artfculo 427, conforme al cual se impondra prisiôn de seis meses a seis ahos y de trescientos a tres mil dfas de multa a quien, a sabiendas, publique una obra sustituyendo el nombre del autor por otro nombre. De la relaciôn expuesta se advierte que no estan reconocidos una serie de derechos morales que sf lo estan por vfa civil^^. Asf hay que comenzar por el derecho de acceso a la obra, consistente en que el autor puede exigir del poseedor del original o de un ejemplar reproducido de su obra, que le dé acceso al original o a dicho ejemplar reproducido de la misma, en tanto que sea necesario para la producciôn de ejemplares multicopiados o reelaborados de la obra y no se contraponga a justificados intereses del poseedor Tampoco esta reconocido el derecho al respeto de la calidad, que consiste en el derecho que tiene el autor a que aparté de que se mencione su nombre y su apellido, figuren sus tftulos, grados y distinciones, sobre cualquier reproducciôn de su obra; y derecho al pseudônimo transparente, el cual se da cuando a pesar del nombre faiso, el püblico conoce la identidad del autor, en cuyo caso el derecho de autor se atribuye como si el autor hubiera dado a conocer su obra bajo su verdadero nombre. Pueden citarse como casos de esta especie ocurridos en Méjico el del pintor Gerardo Murillo, quien usaba con frecuencia simultaneamente el pseudônimo "Doctor Atl"; el del poiftico y escritor Luis Cabrera que firmaba también como "Bias Urrea"; el del periodista René Capistran Garza quien ademas se ostentaba como "Mingo Revulgo" y el del escritor contemporaneo "Catôn", Armando Fuentes Aguirre. Cfr. RANGEL ORTIZ, Alfredo, "Derecho de Autor", en http://w ww .am ppi.org, Méjico, 2004. - 129- Igualmente el derecho de destino no esta previsto expresamente, salvo el caso previsto por el artfculo 39 de la LFDA, que se refiere a las obras para ser radiodifundidas y el que menciona el artfculo conforme al cual el autor podra determinar si su obra ha de ser divulgada y en que forma. Asf como el derecho de arrepentimiento, retracto o de rectificacion, que tampoco aparece comprendido de modo expreso a menos que se considéré como tal la fraccion V del artfculo 21 de la LFDA, que faculta a los titulares de derechos morales a retirar su obra del comercio. vii) Ucrania Por ultimo, parece conveniente hacer mencion a un pafs como Ucrania, que se encuentra fuera del entorno jurfdico de los pafses anteriormente analizados, y que puede ayudar a recoger una concepcion mas global de las formas de regular esta materia. Segun el art. 41 de la Constitucion de Ucrania cada persona tiene derecho a la tenencia, uso y disfrute de sus creaciones intelectuales y artfsticas. La proteccion de los aspectos morales y patrimoniales de los derechos de autor y conexos, segun la Ley de Ucrania sobre los derechos de autor y conexos (LDADC), se realiza por vfa administrativa, civil y penal. Para el Prof. Wolodymyr Hulkevych^®^ uno de los métodos mas eficaces para la proteccion de los derechos de propiedad intelectual es la responsabilidad penal, consagrada en el art. 176 del Codigo Penal de Ucrania (CPU). Segun el informe de la Federacion Internacional de Productores Discograficos (IFPI) Ucrania se coloca en el ranking de los diez pafses del mundo que generan mas mercado fraudulento audiovisual. Los datos facilitados por IFPI dicen que en Ucrania, en el aho 2004, el valor del mercado pirata alcanzo los 42 millones de dolares. Esto constituye el 68% del mercado audiovisual ucraniano. La razon principal de tanta difusion de copias ilegales es la escasa utilizacion por parte del Estado de las medidas de responsabilidad penal contra aquellos que cometen delitos en la esfera Cfr. HULKEVYCH, Wolodymyr, "La protecciôn pénal de los derechos de autor y conexos en Ucrania' Revista Penal La Ley, n.s 17, Madrid, Enero 2006, p. 162. -130- de los derechos de autor y conexos. Las investigaciones realizadas por la asociaciôn internacional Business Software Alliance demuestran que Ucrania tiene el indice mas alto de pirateria entre los pafses de Europa, que en el aho 2003 constituyô el 91% del valor total de programas de ordenador utilizados por usuarios ucranianos. Como consecuencia de ello los autores de programas de ordenador perdieron 92 millones de dolares. En la Repüblica Soviética Socialista de Ucrania, el art. 136 del Codigo Pénal de 1960 solo prevefa la responsabilidad penal por infracciôn de los aspectos morales de los derechos de autor como la paternidad, la ediciôn y la integridad de la obra. Sôlo en 2001 este artfculo fue reformado: por primera vez fue introducida la responsabilidad penal por infracciôn de los derechos patrimoniales de los titulares de los derechos de autor y conexos. Hoy en dfa la responsabilidad penal por infracciôn de derechos de autor y conexos esta prevista en el art. 176 del Côdigo Penal de Ucrania de 2001. El artfculo se encuentra en el capftulo V de la Parte Especial "Delitos contra los derechos électorales, laborales y otros derechos y libertades persona les de individuos y ciudadanos". En la Ley de Reforma de las Leyes de Ucrania en orden a la protecciôn jurfdica de la propiedad intelectual de 22 de mayo de 2003 la norma anteriormente mencionada esta formulada de la manera siguiente: "Artfculo 176. Infracciôn de los derechos de autor y derechos conexos. La reproducciôn o distribuciôn ilicita de obras cientificas, literarias, obras de arte, programas de ordenador y bases de datos, y ademôs la reproducciôn o distribuciôn de interpretaciones, fonogramas, videogramas y programas de radiodifusiôn, su tira je y distribuciôn i legal en cintas de audio y video, disquetes o en otros tipos de portadores de informaciôn; o cualquier otra infracciôn premeditada de los derechos de autor y conexos, si éstas han ocasionado un daho material de importancia, son penados con multa de doscientas a mil veces del valor del minimo no imponible, o con trabajos correccionales por un periodo de hasta dos ahos o con privaciôn de la libertad por el mismo periodo, con confiscaciôn de todos los ejemplares de la obra, los portadores fisicos de programas de ordenador, las bases de datos, las interpretaciones, los fonogramas, videogramas, los programas -131- de radiodifusiôn y los equipos y materiales utilizados especialmente para su fabricaciôn". D. Conclusiones Hay que destacar que en el àmbito de la normativa europea sobre propiedad intelectual, se ha alcanzado un desarrollo sin igual. Sin embargo, cabe preguntarse cuales son los concretos problemas de armonizaciôn que quedan por resolver y las visiones de futuro que aün quepan en el campo de la propiedad intelectual europea. En cuanto a los problemas de armonizaciôn, podria pensarse en adaptar las normas sobre las sociedades de gestiôn, asi como el virulento tema de los sistemas de digital rights management (DRM). También cabria pensar en una directiva de consolidaciôn de todas las normas dispersas sobre propiedad intelectual en una sola regulaciôn, al igual que se ha pensado también para el derecho de los consumidores. Igualmente parece destacable una idea un tanto visionaria de una determinada corriente doctrinal^®® que propugna por un reglamento europeo de propiedad intelectual, dado que en este campo se han alcanzado resultados notables; un reglamento que régulé un derecho de autor europeo de caracter unitario que exista junto con los derechos de autor regulados por las normas nacionales. Asf, las partes de un contrato de gestiôn de derechos podrfan adoptar voluntariamente dichas reglas sobre el derecho de autor unitario, al menos para el territorio comunitario. Ahora bien, para lanzar una iniciativa de este tipo, la doctrina cientffica jurfdica europea en el campo de la propiedad intelectual tendrfa que implicarse mas en el futuro, en el proceso legislativo de Bruselas y habrfa que crear a este efecto redes de investigaciôn europeas. Actualmente, existe una iniciativa similar de la Comisiôn en el ambito del derecho de obligaciones europeo, en la que se han formado grupos internacionales de cientfficos juristes, financiados por las instituciones Cfr. LEISTNER, Mathias, "Derecho Comparado en la Propiedad Intelectual; importancia técnica y relevancia practica", Revista de Derecho Privado, Reus, Julio-Agosto 2007, p. 77. - 132- europeas, quienes estan estudiando un posible marco de referenda para un futuro derecho de obligaciones europeo sobre la base del método de derecho comparado. No hay razon por la que no pueda pensarse igualmente en consolider el derecho europeo de propiedad intelectual, siguiendo el ejemplo de los trabajos que se realizan en el campo del derecho de obligaciones. Asi, no parece que el objetivo de crear un derecho comunitario unificado de propiedad intelectual sea una quimera. Ademas hay que destacar que las ultimas reflexiones han demostrado que la ciencia jurfdica europea en el ambito de la propiedad intelectual, no carece de conocimientos y analisis de derecho comparado a un alto nivel, sino que le falta, si acaso, poder de influencia en Bruselas y Luxemburgo. Por ello, se viene propugnando para que se concéda la mayor importancia y tiempo posibles a la formaciôn e investigaciôn en el campo de la propiedad intelectual e industrial, pues la importancia econômica de este ambito justificarfa cualquier esfuerzo. También habrfa que fomentar el intercambio y el contacto internacional, tanto en las universidades como en los institutos de investigaciôn, a fin de poder aprender unos de otros y de poder ejercer mas influencia. Por ultimo, y después de haber comentado un numéro considerable de normatives internacionales, cabe concluir que habrfa que tender hacia una mas clara y posible armonizaciôn de las legislaciones nacionales en cuanto a la propiedad intelectual y en particular a la regulaciôn y sanciôn de las infracciones al derecho de autor y copyright. Hoy dfa, mas alla de las diferencias que se puedan trasiucir entre las Estados partes, la mayorfa de los convenios y Organizaciones Internacionales, taies como el NAFTA, la OMC, la Comunidad Europea, el MERCOSUR, etc, regulan en sus respectives normatives comunes a sus miembros, la armonizaciôn del derecho de propiedad intelectual. -133- - 134 vil. ANALISIS POLITICO-CRIMINAL DE LA NECESIDAD DE REGULACION PENAL Bajo la instituciôn jundica de la propiedad intelectual se encuentran una serie de intereses individuales y colectivos de gran trascendencia que la explican y legitiman. Para la tutela de dichos intereses es necesario el reconocimiento del Derecho de Propiedad Intelectual pero, también, la articulacion de instrumentos juridicos que hagan posible y eficaz el mismo. La Ley de Propiedad Intelectual de 1996 establece un amplio elenco de acciones juridico-civiles para la tutela de los derechos de autor y los derechos conexos. Pero hay que plantearse si es suficiente esta tutela civil de la propiedad intelectual o si es necesaria y légitima, ademas, la tutela penal de los derechos de propiedad intelectual. Esto es, si el ordenamiento civil séria suficiente para la tutela eficaz de los derechos de propiedad intelectual, o si, por el contrario, es legitimo acudir al Derecho Penal y hasta donde debe utilizarse éste dado que existe un instrumento jurfdico, en este caso civil, coexistente con el penal. La tutela por vfa civil establecida en la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, que esta basada en la idea de reparaciôn de un derecho privado, résulta plural, extensa y compléta . Es plural porque permite la utilizacion de acciones especfficas pero también de acciones genéricas establecidas en el Codigo civil. Es extensa por la cantidad de acciones aplicables para la reparaciôn del hecho. Y se trata de una tutela compléta, en el sentido de que abarca tanto a los titulares de derechos de autor como a los titulares de derechos conexos, y tanto a los derechos morales como a los de explotaciôn exclusiva y remuneraciôn. De este modo, se puede afirmar que el legislador ha reconocido la Cfr. CARRASCO PERERA, Ângel, Comentario al articula 133..., ob. cit., p. 1772. -135- ii) Problematica de la determinaciôn del autor y cesionario como sujetos actives: "autoplagio" En principio, cualquier persona fisica puede ser sujeto active de los delitos relativos a la propiedad intelectual, incluidos el autor de la obra y los cesionarios de los derechos de propiedad intelectual. En otras palabras, los tipos delictivos contra la propiedad intelectual son delitos comunes^^®. Si bien estos supuestos en los que quienes realicen el delito sean, bien el autor, bien el cesionario, no resultan usuales, en la vigencia del anterior régimen legislativo penal dieron lugar a una polémica doctrinal. La discrepancia comenzô incluso antes de la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987. Entonces, mientras un sector doctrinal^^^ defendia la posible condiciôn de sujeto activo del delito para el creador de la obra, partiendo de que el sujeto pasivo era el titular de los derechos de propiedad intelectual y, por tanto, podia serlo el editor que adquiria los derechos de explotaciôn del autor, otro sector^^® decia que el editor podia ser sujeto pasivo frente a terceros, pero no frente al propio autor de la obra que, en ningün caso, podia ser sujeto activo de un delito relativo a la propiedad intelectual. Ademas, consideraba que las defraudaciones perpetradas por el creador de una obra que habi'a enajenado sus derechos patrimoniales a un editor podrfan integra r responsabilidades civiles e incluso penales a tftulo de estafa, pero no las del tipo que ahora nos ocupa. Asf lo reflejô la jurisprudencia^^® al negar la posibilidad de considerar al coautor de una obra como autor de un plagio de la misma, bajo el siguiente argumento: "En estos supuestos, la cuestiôn que ha de ser planteada es si cabe que el coautor de la obra pueda ser considerado como autor de un plagio. «A priori», y as! lo entiende ahora esta Sala, en taies circunstancias, résulta de muy diflcil acreditaciôn la realizaciôn de un delito contra la propiedad intelectual, siendo que la figura jundica que Cfr. FERRÉ CLIVÉ, Juan Carlos, "Delitos contra los derechos de autor", ADPCP, Madrid, Enero-abril 1991, pp. 72 y ss. Cfr. MASCARENAS, Carlos, "Notas para un estudio sobre la defraudaciôn de la propiedad intelectual", RJC, Madrid, 1953, p. 325. Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado..., ob. cit., p. 1230. Vid. Sentencia de 28 febrero 2000, Secciôn 7.^ de la Audiencia Provincial de Barcelona [ARP 2000\490]. - 142- entonces concurre la del tipo penal de la estafa (siempre y cuando se logre probar la existencia previa del engaho al otro coautor de la obra). Sea como fuere, en el présente su puesto de autos, no se ha probado que los acusados tuvieran una intenciôn defraudatoria respecto del arquitecto querellante, pero es que ademôs ni tan siquiera se ha probado que hubiere un plagio, por cuanto que no se realizô un segundo proyecto que fuere copia o plagio del primero, sino que tan sôlo ha existido un ùnico proyecto arquitectônico en el que han intervenido dos personas, el querellante y previamente el querellado Antonio Pedro C. 6. Partiendo de dichas premisas que han sido debidamente probadas, no podrà hablarse de realizaciôn o ejecuciôn de un ilicita penal contra la propiedad intelectual. Porque si ello no fuera asi, es decir, si se entendiera que el querellado ha plagiado al querellante, ello nos llevaria por idéntica lôgica de planteamiento a cuestionarnos si no habria existido igualmente un delito contra la propiedad intelectual cometido por el propio querellante al obtener éste el visado del Colegio de Arquitectos sobre una obra cuya base inicial habia sido desarrollada intelectualmente precisamente por el ahora querellado". Esta postura conserva en lo esencial y pese al cambio normativo de 1987 y 1995, un fundamento comün: los eventuales perjuicios ocasionados (por incumplimiento de obligaciones contractuales) por el autor de la obra frente al cesionario de las facultades de explotaciôn, deben ser relegadas a la responsabilidad civil. O bien, en su caso, podran ser constitutivos de un delito de estafa. Con posterioridad, esta Imea interpretativa ha sido reforzada mediante dos vfas: a) incorporaciôn de elementos provenientes de la escisiôn legislativa de las facultades morales y patrimoniales; b) a través de la reflexiôn del sentido o fin general que persigue la protecciôn penal de la propiedad intelectual. Asf, se afirma que aun en el supuesto de transmisiôn de las facultades de explotaciôn, el autor conserva no sôlo las de fndole moral (irrenunciables e inaliénables) sino el bien jurfdico mismo^T Sin embargo la polémica esta servida. Para cierta corriente de autores^°\ parece évidente que hoy ya no se puede sostener que el autor no pueda ser sujeto activo de los delitos relativos a la propiedad intelectual. La negaciôn de esa posibilidad partirfa. Cfr. CARMONA SALGADO, Concepcion, La nueva Ley de Propiedad Intelectual, Montecorvo, Madrid, 1988, p. 274. Cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, La protecciôn..., ob. cit., p. 306 y ss. 143- en primera instancia, de la consideraciôn, de que el autor es, siempre y en todo caso, sujeto pasivo del delito y, por tanto, no puede atentar contra un bien jun'dico que es de su titularidad. Ello séria asf en muchas ocasiones, pero este autor opina que teniendo en cuenta que en nuestra Ley de Propiedad Intelectual es posible la cesiôn, bien total o parcial, de derechos de explotaciôn, y que el cesionario de dichos derechos esta reconocido expresamente como sujeto pasivo del delito por el artfculo 270 del Côdigo Penal cuando dice "sin consentimiento de los titulares de los derechos de propiedad intelectual", no debe caber duda de que en los casos en que el sujeto pasivo sea el cesionario y no el autor, puede éste ultimo, y si realiza las conductas tfpicas, ser sujeto activo del tipo que analizamos^°^. Ademas, y siendo posible la cesiôn total de los derechos de explotaciôn, nuestra Ley permite la cesiôn parcial de estos derechos, en cuyo caso seguirfa siendo titular de los concretos derechos de explotaciôn no transmitidos conjuntamente con los derechos morales y los especiales o de remuneraciôn. Pero cuando el autor cede los derechos de explotaciôn dejarfa de ser el titular de los mismos en perjuicio del cesionario, el cual pasa a ser el ünico interesado en la explotaciôn patrimonial de los mismos. A este respecto se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona sehalando lo siguiente: "Sentado lo anterior, debemos plantearnos la cuestiôn teôrica de si el autor intelectual de una creaciôn original puede, pese a ostentar la condiciôn de titular originario de los derechos de autor sobre tal creaciôn (segûn establecen los articulos 1 y 2 de la Ley de Propiedad Intelectual), ser sujeto activo del delito descrito en el articulo 270 del Côdigo Pénal. En opiniôn de este Tribunal la respuesta a esta cuestiôn ha de ser inequivocamente afirmativa, y ello porque del propio tenor del articulo 270 se desprende que el legislador penal no ha querido protéger ùnicamente a los autores en cuanto titulares originarios de la propiedad intelectual de la obra por ellos creado, sino que ha querido protéger también a los titulares de todos los derechos de propiedad intelectual reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual y a sus cesionarios (de ahi que en el inciso final del pârrafo primero del art. 270 CP haya empleado una expresiôn tan amplia como «la autorizaciôn de los 202 203 Cfr. GÔMEZ BENfTEZ, José Manuel y QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Protecciôn..., ob. cit., p. 80. Vid. Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 143/2005, de fecha 14 de febrero de 2005 [JUR 2005\118608). - 144- titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios»). Bastard subrayar que la propia Ley de Propiedad Intelectual (RCL1996,1382) reconoce en su articulo 3 que «los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la présente Ley». Por tanto, como quiera que el derecho exclusivo que ostenta todo autor a la explotaciôn de la obra por él creado puede ser objeto de cesiôn a otras personas fisicas o jun'dicas (cesionarios a los que también alcanza la protecciôn penal frente a la defraudaciôn), y como quiera que, junto a este derecho originario del autor, existen otros derechos de propiedad intelectual susceptibles de protecciôn penal, de todo ello se sigue que nada impide que el autor intelectual de una obra pueda cometer el delito del articulo 270 del Côdigo Penal par la reproducciôn, plagio o copia no autorizada de la obra por él creado, cuando tal conducta se haga sin la autorizaciôn de los cesionarios de los derechos de explotaciôn exclusiva o de los titulares de algûn otro derecho de la propiedad intelectual derivado de dicha obra." Es por ello que cuando el creador realice cualquier conducta ti'pica infringiendo los derechos de explotaciôn que ha cedido y que, por tanto, ha adquirido legftimamente el que, en esos momentos, serfa el sujeto pasivo, en cuanto titular del bien jurfdico protegido, deberfa ser considerado, como cualquier otro que realice la conducta (por ejemplo el supuesto contrario, esto es, el cesionario de un derecho de distribuciôn que realiza, sin consentimiento del autor, un a cto de comunicaciôn püblica) sujeto activo del delito. Y ello porque, el bien jurfdico protegido en los delitos relativos a la propiedad intelectual no es el derecho de autor, entendido como la uniôn de los intereses morales y patrimoniales derivados de la condiciôn de creador de una obra, sino, ünica y exclusivamente, los intereses patrimoniales derivados de la exclusiva de explotaciôn patrimonial de los derechos de propiedad intelectual (tal y como ha quedado expuesto en el apartado I de este trabajo). Y aunque este bien jurfdico pertenece de forma originaria al autor, en el caso de los derechos de autor, o bien al productor fonografico o al artista interprète o ejecutante etc., en el caso de los derechos conexos, por ser un derecho de naturaleza patrimonial y, por tanto, transmisible inter vivos y mortis causa, cuando en el ejercicio de las facultades que le 145 permite la Ley, cede (el autor, productor, etc.) la explotaciôn a otro (cesionario), se convierte éste en el titular exclusivo del derecho de explotaciôn cedido (bien sea el derecho de explotaciôn del articulo 17 si se trata de una cesiôn total o bien de la forma de explotaciôn concretamente transmitida si es una cesiôn parcial). Otra cosa, de diferente cariz, résulta si la cesiôn no es exclusiva (articulo 50 LPI) en cuyo caso el autor no podria ser considerado sujeto activo del delito pues sigue ostentando titularidad (si bien compartida) de un bien jurfdico patrimonial que, por estar caracterizado por la nota de la exclusividad, no pertenece ùnicamente al cesionario. Resumiendo esta corriente doctrinal, se podrfa decir que si el autor o el primer cesionario reproduce, distribuye, plagia o comunica pùblicamente una obra artfstica, literaria o cientffica o su transformaciôn, interpretaciôn o ejecuciôn, después de haber cedido su derecho de explotaciôn, y lo hace con animo de lucro y en perjuicio de tercero, sera sujeto activo del delito^°^. Esto implica que en el supuesto del creador de una obra que, tras cederla en exclusiva, por ejemplo, a un editor o productor, cambia el tftulo de la obra y cede la misma a otro editor para su explotaciôn, el creador serfa sujeto activo de un delito del artfculo 270 del Côdigo Penal en cuanto distribuye una obra artfstica, literaria o cientffica con animo de lucro, en perjuicio de tercero y sin consentimiento del titular de los derechos de explotaciôn (el primer cesionario), y responderfa como autor mediato si el editor desconoce que se trata de una obra sobre la cual el autor no tiene derechos de explotaciôn y que, por tanto, no puede ceder (error de tipo), o como coautor si se ha pactado la realizaciôn de la acciôn con el faIso cesionario^°^. En estos supuestos, denominados por la doctrina de "autoplagio" lo definitivo, y en la mayorfa de los casos extremadamente complicado, sera demostrar que la obra es, en lo esencial, la misma y que, por tanto, se ha realizado una conducta de reproducciôn, distribuciôn o comunicaciôn püblica, segün el caso. Ademas, debe tenerse en consideraciôn que algunas de las conductas tfpicas, como, por ejemplo, "reproducir", implicara necesariamente la utilizaciôn de medios o soportes de difusiôn mecànicos^°^. En estos casos, deberan tenerse en cuenta los criterios Cfr. GÔMEZ BENfTEZ, José Manuel y QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Protecciôn..., ob. cit., p. 155. Cfr. Idem, p. 156. Cfr. CÔRDOBA RODÂ, Juan, Comentarios al Côdigo penal, Tomo II, Ariel, Barcelona, 1976, p. 949. - 146- especiales de determinaciôn de responsabilidad penal previstos para estos casos en el art. 30 CP. Por ultimo, parecerfa claro que el creador de una obra podrfa ser sujeto activo de un delito relativo a la propiedad intelectual por la explotaciôn de la interpretaciôn de su obra realizada por otro artista interprète o ejecutante, o de la ejecuciôn de su obra plasmada en un concrete soporte o transmitida en un determinado medio, y viceversa. Hay que tener en cuenta que el delito que nos ocupa protege los derechos de explotaciôn exclusiva derivados de los derechos de propiedad intelectual, entre los cuales incluimos los derechos de autor propiamente dichos y los derechos conexos y que, por tanto, sujetos pasivos del delito son los titulares de dichos derechos de explotaciôn exclusiva. Ademas, y teniendo en cuenta la estructura de protecciôn de dicha instituciôn, es posible distinguir entre la explotaciôn de la obra (que pertenece al autor o al editor si ha sido cedida), la explotaciôn de la interpretaciôn o ejecuciôn de esa misma obra (que pertenece al artista interprète o ejecutante) y la ejecuciôn o plasmaciôn en un fonograma o grabaciôn audiovisual o comunicaciôn a través de una emisiôn radiofônica de dicha interpretaciôn o de dicha obra (de la cual es titular el productor fonografico, productor audiovisual o la entidad de radiodifusiôn). Cada uno de estos sujetos es titular, ùnica y exclusivamente, a menos que exista pacto en contrario que implique la cesiôn de derechos, de los derechos de explotaciôn que le correspondan, por lo qué la explotaciôn tfpica de los otros serfa delictiva^°^. Por supuesto, en aquellos supuestos en los que el autor no haya realizado una cesiôn de sus derechos, éste no podra ser considerado sujeto activo de un delito, en cuanto continua siendo titular del bien jurfdico protegido. Otra corriente doctrinal^®®, entiende que es un tanto absurdo que un sujeto sea, al mismo tiempo, titular de un bien jurfdico de naturaleza tan peculiar e fntimamente relacionado con él, como son los derechos de autor, y sujeto activo de un delito que afecta a ese bien jurfdico. Por otra 2.378. 208 Cfr. GARCfA RIVAS, Nicolas, Los delitos contra la Propiedad Intelectual, en BERCOVITZ..., ob. cit., p. 78. Cfr. GONZALEZ GÔMEZ, Alejandro, El tipo bàsico..., ob. cit., p. 121. - 147- parte^°^ la tutela penal de la propiedad intelectual tiene como objeto motivar a la comunidad en general, para que no se violen los derechos de sus titulares y sus cesionarios. Sin embargo, no se encuentra entre sus fines inmediatos la proteccion de las relaciones internas entre éstos. Para ello existen, y han sido ampliamente reguladas las normas générales sobre la interpretaciôn y resoluciôn contractual y la Ley de Propiedad Intelectual. Pero es, también, teniendo como telôn de fondo las mismas innovaciones de la LPI y de la propia reforma penal de 1987, lo que llevô a un sector doctrinal, a propugnar una reconsideraciôn penal de la relaciôn autor-cesionario. Para lo anterior, se toma como punto de partida la equiparaciôn legislativa (art. 270, parrafo primero in fine CP) entre el titular del derecho y el cesionario, que permitiria deducir para éste un derecho de propiedad intelectual derivado de un contrato^^\ Para un sector de la doctrina^^^ de la pretendida equiparaciôn entre el autor y su cesionario, no puede derivarse que el primero pueda vulnerar, en perjuicio del segundo y configurando un delito contra la propiedad intelectual, las facultades patrimoniales que le fueron transferidas. Asi, suponiendo que un autor cede éstas a un tercero, que ya con anterioridad habi'a transferido, en exclusiva, a un primer cesionario, no resultaria facilmente subsumible en alguna de las conductas tfpicas del artfculo 270 del CP^^^. Bajo esta perspectiva cabrfa la posibilidad de considerar, como ya se ha sehalado, al autor como sujeto activo pero, de un delito de estafa. 0 bien, trasiadar la consecuente responsabilidad al ambito civil. Pues bien, en conclusiôn, parece que la mas plausible es la postura de aquellos autores que entienden que en los casos en los que el sujeto pasivo sea el cesionario y no el autor, éste podra ostentar la posiciôn de sujeto activo. Y esto es asf, dado que nuestro ordenamiento jurfdico permite la cesiôn total o parcial de los derechos de explotaciôn, constituyendo éste el bien jurfdico protegido de los delitos contra la propiedad intelectual, tal y como ha quedado expuesto anteriormente. De 209 210 Cfr. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, "Delitos...", ob. cit., p. 73. Cfr. CAVANILLAS MÜGICA, Santiago, Comentario al articula 48, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1997, p. 730. Cfr. GÔMEZ BENfTEZ, José Manuel y QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Protecciôn..., ob. cit., pp. 77 y ss. Cfr. GONZALEZ GÔMEZ, Alejandro, El tipo bàsico..., ob. cit., p. 124. Cfr. LATORRE, Virgilio, Protecciôn penal del derecho de autor. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 274. -148- este modo, en los casos en los que el autor realice una cesiôn total de los derechos de explotacion, el ùnico que podra ostentar la posiclôn de sujeto pasivo sera el cesionarlo, no habiendo ningûn impedimento que permita al autor ostentar la posiclôn de sujeto activo, siempre y cuando realice alguna de las conductas tipicas recogidas en el art. 270 CP y que seran analizadas posteriormente. iii) Responsabiiidad en cascada La centenaria Ley de Propiedad Intelectual de 1879, no se conformaba con dotar de contenido el antiguo articulo 534 del derogado Côdigo Penal, sino que, ademas, establecia su propio régimen para la determinaciôn de la responsabiiidad pénal. En efecto, su articulo 45 adoptaba un excepcional sistema de responsabiiidad escalonada^^^ a tftulo de autorfa principal que, como tal, suponia una derogaciôn de las normas comunes o generates de la codelincuencia del Côdigo Penal (art. 28 y ss). Derogada en su totalidad la antigua Ley de 1879 y, al no contener el nuevo orden tutelar de la propiedad intelectual (especialmente en donde le corresponde, en el Côdigo Penal) un sistema de responsabiiidad escalonada o subsidiara como el previsto en aquélla, es de suponerse que, nuevamente, resultan aplicables las reglas générales de la autorfa y participaciôn. De este modo, derogada la lex specialis (art. 45 LPI de 1879), r es urge la lex generalis (arts. 28 y ss. CP)^^^. En efecto, el Côdigo Penal vigente, conserva el llamado sistema de responsabiiidad en cascada, cuyo antecedente inmediato lo constituyen los artfculos 13 y 15 del derogado Côdigo Penal de 1973. Asi las cosas, no parece haber lugar para la controversia. No obstante, el panorama se complica si se tiene en cuenta que dentro del sistema general de la responsabiiidad del Côdigo Penal, se dispone todavfa para los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusiôn mecanicos, de un sistema de reducciones^^® de los Cfr. MASCAREfiAS, Carlos, "Notas...", ob. cit., p. 325; MISERACHS RIGALT, Antonio, Delitos contra la propiedad intelectual, en Nueva Enciclopedia Jun'dica Seix, Francisco Seix, Barcelona, 1954, p. 680. Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos Maria, Poder informâtico y seguridad jurldica, Fundesco, Madrid, 1988, p. 159; GÔMEZ BENITEZ, José Manuel y QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Protecciôn..., ob. cit., p. 115. Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÔN, Tomâs Salvador, Derecho Penal, Parte General, Tirant 149- posibles responsables (art. 30 CP). Es facil de advertir que, en principio, ciertos delitos contra la propiedad intelectual son susceptibles de amoldarse a los presupuestos del articulo 30.1 CP, y por consiguiente, pasar, segun se entiende ahora, por el "embudo reductor" de la responsabiiidad previsto en los apartados 2 y 3 de este precepto. El concreto problema que aqui se présenta es determiner hasta que grado este sistema résulta aplicable a los delitos que nos ocupan. Para abordar esta cuestion parece conveniente que este analisis se inicie, dada su similitud, con el cotejo entre el articulo 45 de la antigua LPI y los que prevenian, en el derogado Côdigo Penal, la responsabiiidad en cascada. Comenzando por las coincidencias entre los sistemas de excepciones contemplados en la LPI de 1879 y el derogado Côdigo Penal, veamos los puntos de contacte: a) convergencia formai del medio publicitario comisivo y por las concomitancias que pudieran ofrecer con el derecho individual de la libertad de expresiôn ; b) el sustrato fundamental atribuido al modelo del antiguo Côdigo Penal: limitaciôn y efectividad de la responsabiiidad, es extensible al que prevenia el articulo 45 de la antigua LPI. En el piano divergente, la mas significativa es la admisiôn de prueba en contrario de la culpabilidad en la Ley de 1879, ausente en el Côdigo Penal de 1973. Sobre la base de esta circunstancia, usada en la interpretaciôn tradicional que estimaba una responsabiiidad objetiva en el articulo 15 del derogado Côdigo Penal, el sistema de la ley especial gozô de una mejor acogida que la que este llegô a alcanzar. La posterior evoluciôn doctrinal-legislativa, llevô a una reconsideraciôn interpretativa del articulo 15 del antiguo Côdigo Penal (en relaciôn con el 13 y 14). Asi, se le concibiô, armonizàndolo en su conjunto con el principio de culpabilidad, como un medio reductor de la responsabiiidad. Las restantes diferencias, la no menciôn de los directores en la LPI de 1879 y la referenda, en esta, tan sôlo a publicaciôn de obras, en vez del extenso abanico del derogado Côdigo Penal (imprenta, el grabado u otra lo Blanch, Valencia, 1999, p. 567. Cfr. QÜINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado..., ob. cit., p. 627. -150- forma mecânica de reproducciôn, radiodifusiôn u otro procedimiento que facilite la publicidad), han sido matizadas. Asi, respecto a la primera, se argumenta la escasa injerencia que aquéllos tenian en la produccion de obras intelectuales^^®. Y, en relaciôn a la segunda, se invoca la amplitud que el concepto publicaciôn alcanzaba en la LPI y en su Reglamento. Entrando ya en la comparaciôn entre el derogado Côdigo Penal y el texto vigente, nos encontramos con que el Côdigo Penal de 1995 ha heredado de su predecesor, el sistema de la responsabiiidad en cascada. Asi, en primer término, este modelo se concentra en un sôlo articulo, dividido en très apartados. En el primero de éstos (art. 30.1), se ratifica en que el ambito de aplicaciôn del sistema (como lo hiciera, con otros términos, el articulo 13 del derogado Côdigo Penal) continûan siendo los delitos que se cometan utilizando "medios o soportes de comunicaciôn mecanicos". A continuaciôn se especifica, negativa y excluyentemente, que sujetos no responderan en esta clase de delitos: los cômplices, ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente (encubridores). Hecho lo anterior, en el apartado siguiente (art. 30.2) se délimita el posible circulo de sujetos responsables y el orden en que estan llamados a responder. De tal forma que sôlo pueden revestir tal caracter, mediante remisiôn efectuada al articulo 28, quiénes realmente son autores y quiénes se consideran como taies (respectivamente, autores directes y mediates e inductores y cooperadores necesarios). Posteriormente, se establece la secuencia en que dicha responsabiiidad se actualizara, es decir, escalonada, excluyente y subsidiaria. Como primer sujeto llamado a responder, en términos muy semejantes a como lo estableciera el antiguo articulo 15, se coloca a los "que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan Inducido a reallzarlo". Los siguientes peldahos de la responsabiiidad la vienen a ocupar, en primer término, los directores de la publicaciôn o programa en que se difunda (el texto o el signo); en segundo lugar, los directores de la empresa editora, emisora o difusora y, en tercero y ultimo, los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. En el tercero de los apartados del articulo 30, se contiene el requisite de procedibilidad del sistema descendente: la imposibilidad de Cfr. VE6A VEGA, José Antonio, Derecho de autor..., ob. cit., p. 195. -151 El Côdigo Penal de 1995 modifica, al menos formalmente, el tipo subjetivo, al eliminar el término intencionadamente e incluir las referencias al animo de lucro y en perjuicio de tercero que suponen, como se vera a continuaciôn, la exigencia de la presencia en la conducta de dos elementos subjetivos especificos. Ahora bien, y a los efectos del desvalor subjetivo genérico, la supresiôn de la referenda terminolôgica "intencionadamente", no puede suponer la posibilidad de realizaciôn del tipo por imprudencia puesto que, como se ha dicho, en el Côdigo Penal de 1995 se abandona el sistema de incriminaciôn general de la imprudencia y se requiere la tipificaciôn expresa del delito imprudente para su aplicaciôn. Sin embargo, aquello que si' puede discutirse es si la citada supresiôn tfpica supone que los delitos relativos a la propiedad intelectual pueden realizarse con dolo eventual. Parece conveniente comenzar, partiendo lôgicamente de la regulaciôn en vigor, determinando la posible exigencia de un especial animo o conciencia defraudatoria en la voluntad del sujeto activo para la tipicidad de la conducta. Si ya résulta discutible, que ello fuera exigido por el tipo de injusto anteriormente a la entrada en vigor del Côdigo Penal de 1995, actualmente, y con la supresiôn del término "intencionadamente", queda claro que la conciencia defraudatoria forma parte, como especificaciôn del conocimiento de la antijuridicidad, del juicio de culpabilidad, pero no del de antijuridicidad, puesto que la conducta puede reputarse tfpica y antijurfdica (si bien no culpable) aûn en el caso de que el sujeto, no por error de tipo sino por error de prohibiciôn, piense que su conducta résulta Ifcita. Asf es frecuente el supuesto habituai del usuario de Internet que esta convencido de que puede reproducir obras sin pagar derechos de autor y ofrecer otras libremente. En este caso habrfa que plantearse si puede estar bajo un supuesto de error de prohibiciôn, si bien la ausencia de conocimiento de la ilicitud del hecho debera ser probada (diffcil tarea). Sobre este respecto se pronuncia una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias^^^, en relaciôn a unas grabaciones musicales que el acusado reprodujo y distribuyô, vendiéndolas a terceros, y que las obtuvo a través de Internet de unos servidores, entre ellos el llamado "Napster", de acceso libre y en el que no se hacfa ninguna advertencia sobre limitaciones Vid. SAP de Asturias 76/2003 [JUR 2003\171137], -254- o prohibiciones al uso posterior de la müsica obtenida o "bajada" de la red. El tribunal entendiô en dicho caso que: "es diffcil de creer tal supuesto error, y ademâs "invencible", en quien, como demostrô, tiene bastantes conocimientos de müsica y de informâtica y venfa dedicândose durante bastante tiempo (al menos durante aho y media) a la copia y venta de grabaciones musicales, segundo [...], tercero y sobre todo, parque, en cuanto a las grabaciones musicales obtenidas o "bajadas" de Internet por el acusado, consta que para ello suscribiô un contrato de servicio de acceso a Internet con Telecable". En las clausulas de dicho contrato constaban expresas y reiteradas advertencias de que "el cliente no podrâ ceder sus derechos a terceros", que "esta total mente prohibida la reproducciôn... y difusiôn por cualquier media de las emisiones o retransmisiones de TV, o acceso a informaciôn via Internet", que "la informaciôn a que tenga acceso el cliente a través de Internet estara sujeta a la normativa vigente en materia de propiedad intelectual, no pudiendo realizar el cliente ningûn uso contrario a lo establecido en el présente caso; en especial, el cliente se obliga a no realizar... actividades contrarias a la ley, siendo de su exclusiva responsabilidad las consecuencias, incluso pénales, que se deriven", "PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL: La firm a del présente contrato no implicarà en ningûn caso la adquisiciôn por el cliente de los derechos de propiedad intelectual o industrial relacionados con los servicios o con sus contenidos...", "El cliente sera el ùnico responsable de las infracciones cometidas por él o por personas a su cargo que afecten a los derechos de otro cliente, de Telecable, o de un tercero, incluyendo los derechos referentes al copyright, marcas, patentes, informaciôn confidencial y a cualquier derecho de propiedad intelectual o industrial". Por lo que finalmente el tribunal sentenciador concluyô que: "sôlo si el acusado fuera ciego o a naïf a beta (y nosotros también) podria ser crefble la ignora ncia que alega". Queda asf patente el rechazo a la estimaciôn del error de prohibiciôn en este tipo de supuestos, aunque en su caso, el error sobre la ausencia de autorizaciôn no podrfa mas que considerarse como error de tipo, por ser la falta de autorizaciôn uno de los elementos tfpicos de este tipo de delito, tal y como ha quedado corroborado por la jurisprudencia^^®. Vid. AAP Barcelona de 2 de septiembre de 2002 [JUR 2003\98357]. 255- Relacionado con lo hasta ahora visto, esta la cuestiôn de si el registre de la obra protegida por el titular del derecho supone una constataciôn del dolo del autor. Evidentemente no. En todo caso, puede ser una prueba mas en contra de una supuesta ausencia de conocimiento de la existencia de derechos sobre la obra, pero en ningûn caso podra dar lugar, directamente, a la consideraciôn de que el registre de la obra presume que el sujeto que la reproduce, distribuye, plagia o comunica pûblicamente, lo hace con conocimiento y voluntad. Es évidente, pues, que la inscripciôn registral tiene valor como medio de prueba en orden a la determinaciôn de la intencionalidad del autor, pero sobre todo, en sentido negativo, de modo que su inexistencia puede tener un peso importante como prueba del desconocimiento del derecho preexistente"^^®. Queda por zanjar, pues, la cuestiôn de si es realizable el tipo basico de los delitos relativos a la propiedad intelectual con dolo eventual. La cuestiôn no es baladi, pues mientras para unos la exigencia de dolo directo sigue présente en el tipo por la presencia de elementos subjetivos del injusto"^®°, para otros la supresiôn del término "intencionadamente", supone abrir la comisiôn dolosa del tipo a la modalidad dolosa-eventual^®\ Si bien es cierto que la presencia de un elemento subjetivo no impide, inmediatamente, la posibilidad de la realizaciôn dolosa-eventual de la conducta, si résulta complejo imaginarlo cuando el elemento subjetivo tfpico esta directamente unido con el bien jurfdico protegido y no con otra modalidad de desvalor. Asf, y si el ùnico elemento subjetivo del tipo fuese el animo de lucro, serfa posible pensar en un supuesto de realizaciôn dolosa-eventual del tipo del artfculo 270 del Côdigo Penal, pero hay que plantearse si es posible que la conducta se realice a la vez sin voluntad di recta de lesiôn y en perjuicio de tercero. Si entendemos la clausula "en perjuicio de tercero", como la exigencia, especialmente referida a la reproducciôn, de la presencia en el sujeto activo de la voluntad de consumer la lesiôn del bien jurfdico (derecho de explotaciôn del titular), debemos negar la posibilidad de Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis y GARCfA RIVAS, Nicolas, Protecciôn penal..., ob. cit., p. 176. Cfr. BOIX REIG, Javier y JAREfiO LEAL, Angeles, De los delitos..., ob. cit., p. 1.328. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, De los delitos..., ob. cit., p. 581. -256- realizar el tipo del articulo 270 del Côdigo Penal con dolo eventual. Y ello porque résulta contradictorio decir que un sujeto realiza una conducta tfpica sin querer directamente la lesiôn del bien jurfdico, aunque aceptando la misma como probable, (dolo eventual) y, a la vez, actùa en perjuicio de tercero, esto es, queriendo realizar la comercializaciôn ilfcita de la obra protegida, la cual supone, la lesiôn del bien jurfdico protegido. Por otra parte, parece que la conclusiôn a la que se llega supone una laguna de punibilidad problematica, y ello, en primer lugar, porque son pocas las hipôtesis de conducta de infracciôn de los derechos de propiedad intelectual realizadas de forma dolosa-eventual, aparté de que la exigencia de dolo directo para la realizaciôn tfpica no supone mas que la exigencia de conocimiento y voluntad de realizaciôn de todos y cada uno de los elementos tfpicos, sin que se requiera, por tanto, un conocimiento de elementos distintos como podrfan ser el de la identidad del autor y cuya exigencia sf podrfa dar lugar a una laguna de punibilidad. Basta, pues, con que el sujeto reproduzca, plagie, distribuya o comunique pûblicamente una obra protegida voluntariamente y sabiendo que es de otro. En segundo lugar, y ahora desde un punto de vista poiftico-criminal, no debe olvidarse que existe una fuerte protecciôn civil, junto a la penal, de los derechos de propiedad intelectual, y que la vigencia del principio de intervenciôn mfnima aconseja una interpretaciôn que restrinja la actuaciôn del Derecho penal sôlo para el castigo de los ataques mâs graves contra los derechos de explotaciôn. La jurisprudencia apenas se ha declarado al respecto de la posibilidad de sancionar por vfa penal la realizaciôn del artfculo 270 del Côdigo Penal con dolo eventual. No se ha pronunciado el Tribunal Supremo y poco lo han hecho las Audiencias Provinciales. Merece citar una sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza^®^ en la cual se sehala expresamente que respecto al tipo subjetivo, "bostaha con el dolo eventual". Por ûltimo, la prueba del dolo, como elemento subjetivo de que se trata, requiere acudir a aquella prueba indiciaria formada por la interpretaciôn de todas aquellas circunstancias objetivas que puedan Vid. Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza n.@ 548/2000 de 26 de diciembre [ARP 2000\2443]. -257- mostrar la direccion de la intenciôn del sujeto. Asf lo consideran doctrina^®® y jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo'^®^ como la de Audiencias Provinciales^®^. Lo mismo ocurre, por tratarse también de un elemento de caracter subjetivo, con el conocimiento de la ilicitud del hecho. Asf, una sentencia de la Audiencia Provincial de Càceres"^®® no acepta el desconocimiento por los acusados de la ilicitud de la conducta en "dos personas que tem'an una tienda donde se vendi'an ordenadores", y del mismo modo otra sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria^®^ dériva el conocimiento de la ilicitud de su conducta, de toda una serie de circunstancias de caracter objetivo, taies como que la prohibiciôn se indicaba en los propios discos que alquilaba, que él mismo prohibfa a sus clientes alquilar los discos que él alquilaba, o que le habfa sido comunicado por la Asociaciôn Fonogràfica y Videografica Espahola. En conclusiôn hay que decir, que para que las conductas de los delitos relatives a la propiedad intelectual resulten tfpicas, deben realizarse de forma dolosa, entendiendo como tal el dolo directo. Sin embargo entiendo que no serfa admisible la forma de dolo eventual, ya que a pesar de la supresiôn del término "intencionadamente" en la redacciôn del tipo, este dolo resultarfa contradictorio con la exigencia de un "animo de lucro" y de un actuar "en perjuicio de tercero", tal y como ha quedado expuesto. B. Animo de lucro Si hay un elemento que debe ser analizado especialmente es el del animo de lucro. Y ello porque, la gratuidad que caracteriza a las formas de difusiôn en Internet puede estar en contradicciôn con el hecho de que el Cfr. ROORIgUEZ RAMOS, Luis, Delitos relativos a la propiedad intelectual e Industrial, al mercado y a los consumidores, en RODRfGUEZ RAMOS, Luis, COBOS GÔMEZ DE LINARES, Miguel Ange! y SANCHEZ TOMAs, José Miguel, Derecho Penal, Parte especial. Vol. Ill, Servicio de publicaciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1999, p. 49. Vid. Sentencia de 26 de septiembre de 1992 [RJ 1992\7356]. Vid. Sentecias de la AP de Murcia 22 de marzo del995 [ARP 1995\1130] y AP de Jaén 15 de febrero de 1995 [ARP 1995\71]. Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Càceres n.s 53/2000 de 30 junio [ARP 2000\2263]. Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria n.« 34/2000 de 22 de febrero [ARP 2000\620]. -258- legislador exija, para que el comportamiento sea delictivo, que se realice la conducta con voluntad de obtener un beneficio economico^®®. El animo de lucro ya existia en los delitos relativos a la propiedad intelectual tras la reforma de 1987. Era entonces, sin embargo, una circunstancia que servia para agravar el tipo basico, y suscitaba la critica de parte de la doctrina que no entendfa su ausencia en este tipo basico y vefa en ella una grave lesion del principio de intervenciôn mfnima^®®. Parecfa, pues, un acierto la decisiôn del legislador de 1995 de incorporar al tipo basico de estos delitos el animo de lucro, ya que asf restringfa la punibilidad y, sobre todo, delimitaba la ilicitud penal de la civil. Recientemente, sin embargo, se han alzado algunas voces en contra de esta decisiôn poiftico-legislativa. Asf, sehalan algunos autores que la apariciôn de Internet y de los fenômenos anejos, como el pirata altruista, han cambiado las premisas y son circunstancias que desde luego no pudieron ser previstas por el legislador cuando tomô la decisiôn de poiftica legislativa de incluir el animo de lucro como elemento del tipo basico de los delitos contra la propiedad intelectual. Tomando, pues, estas circunstancias en consideraciôn, sehala el autor que podrfa optarse por un sistema penal como el italiano, que establece tipos pénales en los que se exige animo de lucro junto con otros que no lo hacen y que, por tanto, podrfan responder mejor a los actuales ataques a la propiedad intelectual. Es indiscutible que la realidad actual de la piraterfa en Internet apenas casa con la exigencia penal de animo de lucro incorporada en los delitos contra la propiedad intelectual en nuestro pafs. En este sentido, una opciôn que resolverfa este problema de no tutela penal frente a comportamientos ilfcitos usualmente realizados en la Red podrfa ser la eliminaciôn del animo de lucro del tipo basico relativo a la propiedad intelectual. No parece, sin embargo, que esta sea la mejor soluciôn al respecto. Sin embargo, no hay que olvidar que existe una tutela civil de la propiedad intelectual, y que practicamente la ünica diferencia de esta con la penal es que en esta ultima se exige una voluntad de obtener un beneficio econômico. La desapariciôn de este elemento supondrfa el Cfr. FERNÂNDEZ TERUELO, Javier Gustavo, "Respuesta penal frente a la piraterla en Internet: subsunciàn tipica y criterios de imputaciôn objetiva de los ISPs", Revista de Derecho Penal, N.s 8, Madrid, Enero de 2003, p. 45. Cfr. CARMONA SALGADO, Concepciôn, La nueva Ley..., ob. cit., pp. 197 y 198. -259 complète solapamiento de las dos vias de protecciôn, aparté de plantear problemas de interpretaciôn respecto a la realizaciôn de reproducciones para uso privado. Lo que si es cierto es que debe aceptarse un concepto amplio del animo de lucro, en el sentido de englobar no ûnicamente la intenciôn de obtener una ganancia econômica directamente de la actividad ilicita sino, también, la de obtener un beneficio patrimonial de otra actividad beneficiada, directamente, de la actividad ilicita^®. Para ver esto mas claramente, conviene concretar el contenido del animo de lucro para los delitos relativos a la propiedad intelectual, y un buen comienzo es a través de una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia'^\ donde se expone que: "El ànimo de lucro, en general, se entiende como cualquier ventaja, beneficio, utilidad o provecho de caracter patrimonial, y en los delitos relativos a la propiedad intelectual el anima de lucro fundamentalmente se concreta en el ânimo de obtener una ventaja econômica de la realizaciôn de una actividad no permitida, y como elemento tfpico de caracter subjetivo no es posible prueba directa del mismo, sino que, como reconoce el Tribunal Supremo, se ha de acudir a una serie de elementos objetivos que rodean el hecho para probar la voluntad del sujeto, acudiendo asf a criterios como la forma de la copia ilegal, cantidad y numéro de copias intervenidas, lugar de venta, carencia de todo tipo de documentaciôn y permiso, es decir, el «modus operandi».^^ Y junto a todo ello, y por si hubiera duda de la concurrencia del animo de lucro, la sentencia hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo"^®, en las que se ha definido claramente que el lucro puede ser propio o para terceros'^'^." Pues bien, al ser éstos delitos patrimoniales, sera necesario que el ^ C fr . HERNÀNDEZ GUERRERO, Francisco J., "Internet y propiedad intelectual, Los delitos contra la propiedad intelectual en Internet", en www.fiscalia.org, 10 de octobre de 2003. 441 , 442 , Vid. SAP de Valencia 302/2004 [ARP 2004\789]. Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 7356), 27 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1358), recogidas en las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de enero de 1995 (ARP 1995, 85), 10 de junio de 1995 de la Audiencia Provincial de Madrid, que considéra «los comportamientos prohibidos en el articulo 534 (RCL 1973, 2255) se realizan casi siempre con finalidad lucrativa siendo lo contrario una excepciôn..., entendiendo probado el ânimo de lucro por el simple hecho de regentar un establecimiento abierto al pûblico desde el cual se comercializa el producto de reproducciôn ilfcita». Vid. STS de 19 de abril de 1985 (RJ 1985, 2107) y 17 de junio de 1988 (RJ 1988, 5036). ^ Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 25 de enero de 1999 [ ARP 1999, 311]. -260- sujeto actûe con voluntad de obtener una ganancia o ventaja de caracter patrimonial'^®. Pero ello no significa que se restrinja el animo de lucro solo a aquellas actividades directamente relacionadas con la conducta tipica de reproducir, distribuir, comunicar pûblicamente o plagiar. Habra también animo de lucro en aquellos casos en los que la relaciôn entre el lucro y la conducta tfpica no sea directa sino indirecta, al obtenerse el beneficio no por la actividad sino por otro factor debido directamente a dicha actividad. Lo contrario supondrfa una restricciôn excesiva del campo de protecciôn, dado que en muchos de los casos de explotaciôn ilfcita como los que se dan en Internet, el beneficio econômico buscado por el sujeto activo no se obtiene directamente con la venta de la obra sino con otras actividades, como la publicidad, que, sin embargo, son posibles gracias a que el sujeto ofrece gratuitamente obras protegidas sin permiso del titular del derecho de explotaciôn. De este modo, si interpretamos que hay animo de lucro tanto en la actividad de quien quiere obtener la ganancia directamente de la explotaciôn ilfcita, como en la de quien pretende lucrar aumentando la publicidad o recibiendo una cantidad del servidor por el nûmero de visitas que aumentan dado que se ofrecen obras del ingenio, podremos considerar estas ûltimas conductas no sôlo ilfcitas sino también delictivas conforme al artfculo 270 del Côdigo Penal. De todas formas, y como es obvio^®, el animo de lucro ha de ser probado, como cualquier otro elemento del delito, por la acusaciôn. No obstante, podra deducirse de elementos objetivos del hecho, como circunstancias en las que se realiza la conducta, actividad habituai del autor, ingresos recibidos, etc. Es posible, pues, una interpretaciôn amplia del animo de lucro que permita que el mismo siga présente en el tipo penal para no solapar esta vfa con la civil y que, a la vez, suponga una tutela penal de la propiedad intelectual compléta y coherente con la realidad tecnolôgica actual que estamos viviendo. Las otras dos posibilidades interpretativas del ânimo de lucro, la que entiende que éste sôlo debera incluir la intenciôn de obtener Cfr. RODRfGUEZ RAMOS, Luis, Delitos..., ob. cit., p. 49. Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Derecho de autor..., ob. cit., p. 217. -261 - directamente una ganancia de la explotaciôn ilfcita, y la que supondrfa incluir en el concepto a los particulares que no pretenden comerciar con la obra pero sf gozarla sin pagar los correspondientes derechos, no pueden ser aceptadas. La primera, porque supone una restricciôn injustificada del tipo que dejarfa fuera de su ambito algunos de los ataques mâs graves a la propiedad intelectual; la segunda, porque es una interpretaciôn contraria al principio de intervenciôn mfnima que, ademâs, nunca podrfa hacerse efectiva en la realidad en la forma de condenar penalmente a todos los usuarios que reproducen para uso propio obras del ingenio en Internet. Precisamente llegados a este punto, es conveniente ampliar y concretar la interpretaciôn que se hace del ânimo de lucro en aquellas conductas que se producen dentro del entorno de Internet. Para ello hay que aciarar que la mayorfa de los comportamientos de piraterfa ilfcita en Internet no se realizan realmente para uso privado. Sôlo los usuarios no pretenden, habitualmente, obtener un lucro de su actividad ilfcita. Por el contrario, las pâginas web e incluso algunos ISPs (Prestadores de Servicios de la Informaciôn) actùan siempre con voluntad lucrativa, pero es cierto que la misma no se dériva directamente de la comunicaciôn püblica ilfcita de obras del ingenio, sino de la publicidad y otros recursos que se ven favorecidos por el hecho de que la pâgina web ofrezca gratuitamente (e ilfcitamente) obras artfsticas, literarias y cientfficas. Asf, aquellos sujetos a los que se denomina "piratas altruistas", no lo son tanto, puesto que aunque no obtienen directamente ninguna compensaciôn econômica porque otros sujetos accedan a las obras que él pone a su disposiciôn, muchas veces logran bénéficiés econômicos al conseguir mâs visitas a su pâgina web y rentabilizar su publicidad. Sôlo en los casos de usuarios que acceden a programas como Napster o de tecnologfa P2p como Emule o Bittorrent, podrfa hablarse de altruisme, en cuanto que no se obtiene ningûn beneficio econômico de la actividad de intercambio de obras protegidas y dado que considerar que el ahorro de un precio por no pagar el auténtico precio de la obra es ânimo de lucro, supondrfa ampliar en exceso el âmbito de puniciôn, al permitirse de este modo sancionar en vfa penal comportamientos que serfan Ifcitos en vfa civil. -262- En consecuencia, la conducta de los usuarios que comparten obras protegidas a través de una red P2p sin autorizaciôn de los titulares sôlo sera tfpica si concurre en su actuaciôn un ânimo de lucro especfficamente patrimonial. La peculiaridad de la conducta exige, no obstante, tomar en consideraciôn las siguientes precisiones: a) No parece un argumente muy prometedor el que pretende demostrar la existencia de ânimo de lucro a partir de la consideraciôn del up-loading de obras protegidas como condiciôn o pre requisite para el acceso y utilizaciôn de la red P2p. Esta tesis vendrfa a sostener que el usuario que comparte obtiene siempre una contraprestaciôn econômica (acreditativa de su ânimo de lucro) consistente en la posibilidad de participer en el intercambio libre de ficheros y, por tanto, de obtener obras protegidas compartidas por los demâs. El razonamiento es endeble porque, como se ha indicado antes, las aplicaciones P2p no exigen al usuario compartir ningûn archivo especffico para permitirle accéder a la red y descargar la informaciôn obrante en los ordenadores de los demâs usuarios. En ello consiste, precisamente, la neutralidad del sistema tan perseguida por sus creadores. Mayores perspectivas de éxito tiene esta tesis si se vincula a las aplicaciones que imponen ineludiblemente la puesta a disposiciôn de los fragmentos ya obtenidos de los archivos que los usuarios se encuentran descargando. En estos supuestos, podrfa aducirse con cierta convicciôn que el lucro patrimonial pretendido por el usuario radicarfa precisamente en la posibilidad de hacerse gratuitamente con la misma obra que se ve obligado a compartir. b) Por otra parte, la determinaciôn de la efectiva presencia de ânimo de lucro patrimonial debe efectuarse en el caso concreto y a la luz de las circunstancias que concurran. En este sentido, la expresiôn "ânimo de lucro" es un elemento tfpico de naturaleza descriptive, de forma que su uso significativo no viene prefigurado por las normes civiles de propiedad intelectual. Por ello parece que no es déterminante que el artfculo 15.4.2 del Tratado de la OMPI sobre interpretaciôn o ejecuciôn y fonogramas, adoptado el 20 de diciembre de 1996, establezca que: "A los fines de este Articulo, los fonogramas puestos a disposiciôn del pûblico, ya sea por hilo -263- -270- X. PROBLEMATICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL AMBITO DE INTERNET Internet ha generado una nueva realidad social en medio de la cual se desenvuelven tanto situaciones previas como nuevos escenarios. Por ello, los autores de diferentes paises han tenido que cuestionarse si el aparato dogmatico y legislativo vigente esta preparado para afrontar esta nueva realidad tecnolôgica. Podemos resumir en très las posturas actuales^®®: - Por un lado los denominados "neoclasicos" consideran que el derecho de autor vigente es perfectamente vàlido para la explotaciôn econômica de obras en Imea, aunque con algunos ajustes para reforzar la posiciôn de los titulares de los derechos. Parten de que Internet, debido a sus especiales caracteristicas técnicas, supone un peligro que amenaza con hacer desaparecer la industria si no son protegidos con mayor intensidad los derechos de propiedad intelectual. Por ello, critican la excepciôn de la copia de uso privado y defienden la existencia de un derecho a autorizar el uso de las obras en formato digital. Esta postura se ha visto reflejada en los tratados de la OMPI (Organizaciôn Mundial de la Propiedad Intelectual) de 1996 y està influyendo poderosamente los debates en la UE. - Los "minimalistas" por su parte consideran que en el entorno de Internet, el derecho de autor carece de sentido, por lo que deben'a perder protagonismo para favorecer el interés del usuario. - Y por ultimo los "eclécticos" buscan un equilibrio razonable entre los derechos de autor y las capacidades que ofrece Internet a los usuarios. Por ello, parten de la idea de que el derecho de autor debe adaptarse para responder convenientemente a los interrogantes que plantean las redes Cfr. JIMÉNEZ FUENTES, Esther, "Derecho...", ob. cit. -271 - digitales, pero desde la base de formulaciôn del derecho actual. En el derecho europeo las reflexiones se inclinan por apoyar las doctrinas que senalan que el derecho de autor es vàlido conceptualmente, aunque necesita algunas adaptaciones ya que posee gran flexibilidad a los cambios tecnolôgicos. El autor alemàn DREIER^®^ considéra que la reforma del derecho de autor en Internet deberia tener en cuenta los siguientes principios: el derecho de autor no debe variar su naturaleza, sino simplemente reforzarse ante esta nueva realidad; la tecnologfa nos puede dar muchas de las soluciones a problemas que ella ha creado; el hecho de regular jurfdicamente la explotaciôn de obras en Ifnea es compatible con esteras no reguladas dentro de la red; sôlo es posible una regulaciôn en foros internacionales como base de una armonizaciôn global del derecho de autor en Internet. Asf, el principal problema -aunque no el ùnicoque plantea la propiedad intelectual en el entorno de Internet es el relativo a los sistemas P2p. Uno de los logros principales de la tecnologfa peer-to-peer (P2p) ha sido la articulaciôn de redes para compartir libremente informaciôn (materializada en archivos informâticos) entre sujetos ubicados en un piano de igualdad. Entre la informaciôn compartida a través de estas redes neutrales y descentralizadas (que operan en Internet al margen de la World Wide Web) se encuentran obras del espfritu acreedoras de la protecciôn jurfdica dispensada por las leyes de propiedad intelectual y cuyos titulares no han autorizado su reproducciôn y distribuciôn por este medio. Asf hay que cuestionarse la relevancia penal que, segùn la legislaciôn espahola, cabe atribuir a las conductas (fundamentalmente, de up-loading y down-loading) desarrolladas por los cibernautas que participan en estas redes. Pues bien, una vez realizadas estas consideraciones previas, procédé analizar aquellos comportamientos màs comunes que se realizan dentro del entorno de Internet, y que han sido generalmente calificados de "piraterfa intelectual": Cfr. DREIER, Thomas, Copyright in Cyberspace, Otto Cramwinckei, Amsterdam, 1997. -272- A. "Uploading" y "downloading" de obras protegidas Ya en el aho 2004 habia alrededor de 8.000.000 de personas distribuidas por todo el globo que esta ban haciendo uso de sistemas "peer to peer" y que de esta forma compartian datos con un tamaho superior a los 10.000.000 GB (10 Petabytes). Si a este hecho le ahadimos que una abrumadora mayoria de los archivos que se ponen en circulaciôn en las redes P2p son obras protegidas por el Derecho de autor, no debe extra ha r ni la preocupaciôn de los titulares de derechos de autor ni el interés doctrinal que ha despertado la materia. Ya son un total de 16.087 los usuarios demandados por la Asociaciôn de la Industria Discografica de América (RIAA) por la subida y descarga de archivos musicales o de video sujetos a derechos de propiedad intelectual. El enfrentamiento entre las grandes organizaciones discogràficas y de distribuciôn contra las redes P2p no ha cesado y el cerco se estrecha cada vez màs. Desde la RIAA, que engloba a Sony, BMG, EMI, Universal Music o AOL Time Warner, encargadas de la distribuciôn del 95% de los discos a nivel mundial, se acusa a estos programas de "enriquecerse a costa del mayor robo de propiedad intelectual que el mundo baya visto", en palabras de Theodore Oison, abogado que colaborô con esta asociaciôn en junio de 2005 en la demanda presentada junto con la Motion Picture Association of America, MPAA (représentante de los estudios de cine de Hollywood) contra Streamtcast y Grokster (sistemas P2p para compartir archivos)^®^. Asi pues, en octubre de 2006 se ilegalizô Kazaa en Australia. En Argentina, veinte personas han sido demandadas. Un ciudadano sueco fue condenado a pagar una multa de 1.700 euros por cargar una pelfcula en una red P2p, y en Hong Kong el ciudadano Chang NaiMing fue condenado a très meses de càrcel por distribuir pelfculas. En otros pafses europeos, como Francia o Inglaterra, también se estàn llevando a cabo acciones légales contra los usuarios que descargan müsica con copyright o que la ofrecen en sus webs, obligando a los proveedores de redes de intercambio a facilitar el nombre de esas personas. En Espaha, la situaciôn, que no ha Cfr. LOBO MONTERO, Olga, "Acoso y derribo a las redes P2p", en BAQUIA knowledge center, 2 de enero de 2006. -273 - Ilegado a los extremos estadounidenses, también esta agitada. La SGAE (Sociedad General de Autores Espanoles) no ha dejado de presionar para que se condene a aquellas personas que descarguen material sometido a derechos de autor. Pero hay que remontarse aproximadamente a 1995 (desde la eclosion de Internet entre el gran publico) cuando la forma en que los usuarios accedian a la informacion era ya la navegacion por la Red. En sus origenes, Internet fue concebida como una red de ordenadores comunicados entre sf a través de direcciones IP con el fin de posibilitar tanto el acceso mutuo como el intercambio de informacion en un contexto fundamentalmente cooperativo. Sin embargo, la expansion paulatina de la red en la década de los 90 y su conversion en un fenomeno comercial y cultural de masas, alteraron sustancialmente el escenario inicial. En el ano 2000 la configuraciôn de Internet era el resultado de un creciente proceso de control por parte de gestores centralizados de datos (como los portales y motores de bûsqueda) encargados de organizar el acceso a los contenidos ubicados en los sitios web y servidores conectados a Internet. Esta situaciôn, progresivamente estructurada en torno a un paradigma unidireccional o de "flujo descendente" ("downstream paradigm") en el que el usuario o cliente es mero receptor pasivo de informacion preparada por el servidor o proveedor (como ocurre con la television o los periôdicos), permanece, en parte, en la actualidad. Esta se posibilita mediante la estructuracion de los ordenadores que estan conectados a Internet en dos grupos: por una parte, los servidores, que tienen almacenada la informacion; y, por otra, los clientes (u ordenadores de los usuarios), que acceden a la informacion almacenada en los servidores. En este escenario, en el que los intereses de los titulares de derechos de autor parecian garantizados si se tenia el control de los ordenadores-servidores, se produjeron las grandes reformas de la legislaciôn supranacional sobre propiedad intelectual, taies como el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de la OMC, 1995; los Tratados de la OMPI sobre Derecho de autor y sobre Interpretacion o Ejecucion y Fonogramas, 1996; e, incluso, puede ubicarse aqui, la Directive 2001/29/CE, de 22 de mayo, sobre derechos de autor en la sociedad de la informacion, pues -274- aunque se aprobô en 2001, su propuesta y debate se realizaron en buena medida de espaldas a los sistemas P2p, que no aparecieron hasta el fin de 1999. A mediados del ano 2000 la expresiôn "peer-to-peer" ("P2p", en su forma abreviada) comenzô a ganar espacio en la jerga de los expertos en computacion para hacer referenda a un conjunto de proyectos de investigadon dirigidos a fomentar el desarrollo de nuevas formas de empleo de Internet. Los diversos proyectos surgidos en torno a la "ideologia" peer-to-peer pretendian subvertir este statu quo en pos de un objetivo en buena medida revisionista: descentralizar la red y difuminar las diferencias entre servidores y clientes. Para alcanzar este propôsito, la tecnologia P2p recobrô la idea de un intercambio directo de recursos geograficamente distribuidos (tanto informacion como capacidad de procesamiento) sin un control central definido. De esta manera, el ordenador de cada usuario de la red P2p se convierte en un elemento activo que no se limita a recibir la informacion filtrada y suministrada por los motores de bûsqueda que gestionan habitualmente los contenidos de Internet. La comunicaciôn significativa ya no tiene lugar bajo un esquema servidor-cliente o proveedor-consumidor, sino entre iguales que cooperan, entre pares {peers). Algunas de las propuestas que cabe incluir bajo esta denominaciôn (sin ocultar las dificultades de delimitacion, dada la heterogeneidad de supuestos que pueden afrontarse desde una perspectiva P2p) alcanzaron pronto un notable impacto social; tal fue el caso de sistemas descentralizados de intercambio de archivos como Freenei o Gnutella y de programas que posibilitaron el uso para objetivos comunes de los recursos de computacion no utilizados por los ordenadores conectados a la red, como SETI@home (emplea los recursos de computacion no utilizados por los ordenadores conectados a la red para el anâlisis de las senales captadas por el radiotelescopio de Arecibo, en bûsqueda de indicios de vida extraterrestre). Este fue también parcialmente el caso, como a continuaciôn se detallara, del famoso sistema Napster. Napster, Inc. es una empresa que fue creada por Shawn Fanning y Sean Parker en 1999 como servicio para compartir archivos de mûsica. El programa llamado Napster fue el primero de estos sistemas P2p. Irrumpiô -275- en la Red de forma desbordante, ganando un millôn de usuarios mensualmente hasta alcanzar los 13,6 millones en febrero de 2001. La gran aportaciôn de este software consistiô en convertir a los clientes (usuarios) en servidores. En otras palabras, en una red P2p cada ordenador es simultaneamente servidor y cliente, es decir, todos los usuarios que instalan una aplicaciôn P2p en sus ordenadores tienen acceso a las carpetas compartidas del disco duro de los ordenadores de otros usuarios que han instalado la misma aplicaciôn. De esta forma, pueden realizar bùsquedas en dichas carpetas ajenas y descargar desde ellas archivos. Es decir, frente al modelo anterior, en el que los datos fluian en una sola direcciôn (servidor-cliente), con el software P2p los datos se intercambian entre los propios usuarios (cliente-cliente). Por ello, se habla de programas de intercambios de archivos ("file sharing") entre pares, de "igual a igual" ("peer to peer") o, incluso, de "amigo a amigo". Esta innovaciôn tecnolôgica no entraba dentro de los planes del legislador ni, mucho menos, de los titulares de derechos de autor, que comenzaron de inmediato una dura lucha ante los Tribunales para acabar o, cuando menos, poner coto a los sistemas P2p. Por tanto, si hay un comportamiento prototfpico de pirateria en Internet y especialmente peligroso para los intereses de los autores, editores y de la propia sociedad, relacionado con las obras del ingenio, ése es el de los foros de intercambio gratuito de archivos digitales, también denominado "fenomeno Napster". Como ya se ha dicho. Napster era una pagina web que ofreci'a gratuitamente (aûn ofrece, pero ahora previo pago) un servidor al que se conectaban los usuarios registrados y un software para contactar y descargar archivos de Mp3. La conexiôn a dicho servidor y la utilizaciôn del software permitia, con un procedimiento muy sencillo, que cualquier internauta que estuviera conectado pudiera accéder a los archivos de Mp3 que cualquier otro usuario quisiera compartir, de modo que, con un sencillo proceso, un usuario podia descargar en su disco duro multiples obras protegidas por el Derecho de Propiedad Intelectual sin tener que efectuar pago alguno. Su nacimiento supuso, ademas, el de otras muchas paginas web que imitaron (e incluso copiaron) su sistema bajo nombres muy distintos -276- (Audiogalaxy, etc). Sin embargo, pronto se iniciaron medidas legales contra este sitio web promovidas por la RIAA (Asociacion de la Industria Discografica de EE.UU.) bajo la acusacion de infraccion de los derechos de copyright y asociacion ilicita. El caso A & M Records Inc. vs. Napster Inc. 239 F 3d 1004 (9th Cir. 2001) terminé con la condena por infraccion de los derechos de autor y con la cancelacion del servicio de Napster^®^. Pero la revolucion que supuso Napster ya no podia pararse ni siquiera con su cierre. A la luz de su ejempio han aparecido otros muchos sitios web, algunos de los cuales incluso hacen pequeho en la actualidad al Napster de los "mejores tiempos". Y es que no sélo ha aumentado significativamente el uso de Internet y se han simplificado los programas de intercambio de archivos, sino que ademas los mismos ya no estan destinados unicamente a las obras musicales, sino que cada vez son mas las peliculas, libros, comics, fotos, etc. que pasan de mano en mano en estos programas. Y lo mas significativo es que la sentencia frente a Napster no ha servido para frenar el fenomeno sino para aumentarlo y, lo que es peor desde el punto de vista de la "legalidad disfrazada", para mejorarlo"^^. En efecto, los ultimos sistemas basados en la creacion de una red para la difusion de archivos, tales como Kazaa, Emule, Morpheus, Bittorrent o Pando utilizan la tecnologia P2p (Peer to peer) precisamente para évitar los problemas legales que tuvo Napster. Caracteristicas esenciales de estas aplicaciones son su descentralizacion funcional, su empleo de recursos marginales (literalmente) de Internet, su operatividad independiente del sistema de nombres de dominio y su autonomi'a respecto de los servidores centrales. La descentralizacion es la clave del sistema, pero es un objetivo arduo: en puridad, una red descentralizada no solo ha de perseguir que cada usuario participe por igual, sino que debe aspirar a que no existan usuarios que jueguen un papel especial en la organizacion o administracion del sistema. Lo cierto es que muchas de las propuestas P2p de mayor éxito social son de naturaleza hibrida: Napster, la conocida aplicaciôn para compartir composiciones musicales comprimidas en formato MP3, era un claro ejemplo de estos sistemas hibridos. Cfr. LORENTE, Javier, "Freenet: la nueva frontera", en Sociedad de las Indias Eiectrônicas, Noviembre de 2003. Cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, Internet..., ob. cit., p. 187. -277- El intercambio de archivos en el seno de Napster estaba aparentemente descentralizado: los diversos usuarios de la aplicaciôn descargaban directamente los ficheros que deseaban del ordenador de otro usuario. Sin embargo, existia un directorio central, localizado en los servidores de Napster, Inc., a través del que los usuarios efectuaban la bûsqueda. Los contenidos estaban descentralizados, pero no los indicadores que permitian alcanzarlos. Desde el punto de vista técnico, esta configuraciôn haci'a posible conjugar la fortaleza de una base de datos centralizada con las ventajas de un almacenamiento distribuido, movilizando la capacidad -hasta entonces desaprovechadade los millones de ordenadores conectados a Internet . La informaciôn (ficheros comprimidos MP3 que almacenaban composiciones musicales protegidas por las leyes de propiedad intelectual) circulaba por el sistema desde el ordenador de un usuario al de otro usuario sin autorizaciôn del titular de los correspondientes derechos. No se exigia, al menos en un primer momento, el pago de cantidad alguna por el uso de la aplicaciôn, que era de acceso pûblico y gratuito. La semi-descentralizaciôn de Napster contribuyô sin duda a su éxito, pero facilité sobremanera su persecuciôn judicial por parte de la industria productora de fonogramas, pues permitiô a las demandantes identificar una cabeza visible y solvente contra la que dirigir los esfuerzos procesales. Entre otros factores (como el suministro gratuito desde el sitio web de Napster del software necesario para el enlace al sistema), la localizaciôn de las actividades de conexiôn y bûsqueda en un sistema centralizado de servidores pertenecientes a la propia sociedad posibilitô la articulaciôn de la acciôn judicial, fundada en la complicidad activa (contributory infringement) de Napster, Inc. por su participaciôn en las labores de bûsqueda, por su falta de supervisiôn de la actividad de los usuarios y por la obtenciôn de beneficios econômicos mediante la publicidad inserta en su sitio web. Por su parte, en el sistema P2p, la actividad de la pagina web se centra en ofrecer un programa de contacto entre usuarios para el intercambio de archivos, siendo después los propios usuarios los que. Cfr. SERRANO GÔMEZ, Eduardo, "Napster y la propiedad intelectual: duna relation imposible?", en Actualidad Civil, n.s 31, Madrid, Agosto-Septiembre 2001, pp. 1109 y ss. -278- utilizando el programa, descargan y ponen a disposicion de los demas las obras protegidas. Por eso se llama P2p (Peer to peer), en cuanto que es de usuario a usuario, y sin pasar por la web, donde se realizan las actividades de difusion de creaciones. Asi pues, los programas P2p posteriores a Napster, como Kazaa o eMule, han introducido dos importantes novedades: por un lado Napster esta limitado al intercambio de canciones, pues solamente permite localizar y descargar archivos mp3, que es un formato de compresiôn del sonido, mientras que los programas que le han sucedido son igualmente aptos para transmitir otro tipo de archivos; y por otro lado Napster cuenta con un sistema de bûsqueda centralizado, mientras que en los programas P2p ulteriores dicho sistema esta descentralizado. En el sistema centralizado la bûsqueda se canaliza a través de unos pocos ordenadores centrales, dônde se almacena y actualiza continuamente la informacion sobre los ordenadores-usuarios que estan conectados en cada momento a la red P2p y los archivos que comparten, mientras que en el sistema descentralizado la bûsqueda se dirige a los ordenadores de otros usuarios, que a su vez la reenvian al de mas usuarios y asi sucesivamente, en progresiôn geométrica, hasta dar con el archivo buscado. El sistema centralizado parece mas sencillo de explotar econômicamente, pero precisamente esta mayor facilidad de control supuso su talon de Aquiles en los Tribunales. Es decir, que mientras en el sistema Napster la pagina web hacfa de intermediario entre la puesta a disposicion de un usuario y la descarga de otro, realizando una puesta a disposicion del total de los archivos de los usuarios, en el sistema P2p la pagina web hacfa de intermediario ûnicamente conectando a los usuarios entre si mediante un programa informatico, pero en ningûn caso reproduce ni pone a disposicion del pûblico las obras del ingenio en una sede central. i) Sistemas centralizados Como paradigma de los sistemas centralizados, tal y como ha quedado expuesto anteriormente, hay que referirse al "caso Napster" y a su periplo judicial para realizar un anâlisis de los argumentos jurfdicos que -279- software estaba amparado, segûn el Tribunal, por la existencia de un nûmero considerable de usos licitos y el posterior intercambio de archivos ilfcitos entre los usuarios ocurrfa al margen del mantenimiento del servicio por parte de las codemandadas. En tercer lugar, se dilucidô la cuestiôn del "vicarious infringement", respecto de la cual las partes solamente discrepaban sobre la presencia o no del derecho y capacidad de control del operador P2p. En opiniôn de ambas instancias, esta posibilidad no existfa, pues el diseno y estructura del software lo hacfan imposible. No obstante, las empresas demandantes discutieron que podfan implementarse mecanismos de control actualizando ("upgrading") el software. Esta alternativa fue desestimada por el Tribunal como una forma de control aceptable por dos motivos: en primer lugar, no implicaba ûnicamente la introducciôn de filtros en los ordenadores de las codemandadas, como sucediô en Napster, sino la alteraciôn del software en los ordenadores de los usuarios de la red P2p, lo que no era exigible (cuando menos, no era factible sin la colaboraciôn de estos); y en segundo lugar, porque a decir de ambos Tribunales, no existfa una obligaciôn de crear el sistema P2p de tal forma que permitiera el control de los archivos transmitidos, sino que ûnicamente existfa la obligaciôn de ejercer ese control (p. j., implementando filtros como Napster) cuando las caracterfsticas de la aplicaciôn entregada a los usuarios lo permitieran. Por todo ello, el fallo fue exculpatorio. En definitiva, los programadores de aplicaciones P2p habfan logrado desarrollarlas de tal forma que superasen la prueba de la responsabilidad indirecta tal como habfa sido fijada en el caso Napster. En otras palabras, se habfa creado voluntariamente un software P2p que hacfa "ojos ciegos" ("blind eye") a las vulneraciones de los derechos de autor. Esto plantea la pregunta de si existe la obligaciôn de disehar programas P2p que permitan el control del intercambio no autorizado de archivos. Ya se ha visto que los Jueces del caso Grokster no encontraron ningûn fundamento legal o jurisprudencial en que apoyar dicha obligaciôn, si bien aludieron a la posibilidad e incluso, conveniencia de que el Congreso tomase cartas en el asunto. Ahora bien, esta opiniôn no es unanime, sino que la Corte de Apelaciôn del Séptimo Circuito fallô en un supuesto idéntico en lo -286- sustancial al caso Grokster contra un operador P2p descentralizado llamado Aimster. Esta sentencia adquiere especial relevancia porque la Corte Suprema no admitio a tramite el recurso frente a la misma y, sin embargo, esta pendiente su decision respecto al recurso frente a la sentencia absolutoria del caso Grokster. Los dos argumentos vertebrales de esta resoluciôn son, por un lado que los sistemas P2p demandados no tienen un numéro considerable de usos Ifcitos. Para realizar el computo de usos Ifcitos desecha los futuros o potenciales (de lo contrario, cualquier sistema cumplirfa este requisite) y toma en consideraciôn el porcentaje de usos Ifcitos frente a los ilfcitos, a diferencia de lo que hizo la Corte de Apelaciôn del Noveno Circuito, que medfa simplemente el numéro total de usos Ifcitos. En segundo lugar, incluso en la hipôtesis de que un servicio tenga un numéro considerable de usos Ifcitos, sera considerado responsable si facilita actos ilfcitos y no toma medidas razonables (desde el punto de vista técnico y econômico) para evitarlos. Esto se fundamenta en que ya no nos encontramos ante elecciones de "todo o nada" (lo permitimos o lo prohibimos), como sucedfa con el vfdeo doméstico, sino que el avance tecnolôgico permite adoptar soluciones mucho mas matizadas, que deben ir encaminadas a mantener el equilibrio entre los titulares de derechos de autor y los empresarios de otras areas del comercio que pueden entrar en conflicto con aquéllos. En el orden legislative, hay que sefialar que en el perfodo de sesiones del "108th Congreso" ya se introdujo en el Senado de los Estados Unidos una propuesta de ley, llamada "Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004" (S. 2560), que esta hecha a medida para facilitar la condena de los distribuidores de sistemas P2p descentralizados. De modo que la tendencia es a depositar gran parte de la responsabilidad del control sobre los sistemas P2p en aquellas personas que pretendan explotarlos. Como ya se ha dicho, estas nuevas aplicaciones se han esforzado en sortear el acoso legal de la industria. Para ello han insistido fundamentalmente en dos aspectos: incrementar la neutralidad de la aplicaciôn, proyectada para compartir cualquier tipo de informaciôn, y GONZALEZ DE ALAIZA CARDONA, José Javier, "La lucha...", ob. cit., p. 37. -287- disminuir la concentraciôn en el control del sistema. En cuanto afecta a la primera de estas cuestiones, es évidente que las herramientas informaticas disenadas en esta nueva generacion de aplicaciones P2p persiguen ante todo la neutralidad. Cualquier informaciôn, legal o ilegal, protegida o de pûblico dominio, de utilidad cientifica o propôsito lûdico, interesante o banal, es susceptible de comunicaciôn a través de la aplicaciôn. Esta diversificaciôn de la informaciôn compartida (circunstancia ausente en el sistema Napster) débilita la vinculaciôn teôrica de la red con la distribuciôn no autorizada de obras protegidas; de hecho, los acuerdos de licencia que debe aceptar el usuario (end user) con caracter previo a su enlace expresan su compromise (entre otros) de no trasmitir ni comunicar informaciôn ilegal, dahina o, en concreto, que pueda infringir los derechos de propiedad intelectual de cualquier persona fisica o juridica"*^^. No obstante, el respeto por las leyes (y, en particular, por las de propiedad intelectual) de las empresas que desarrollan las aplicaciones P2p de libre intercambio de archivos no se traduce en el establecimiento de barreras técnicas para obstaculizar la distribuciôn de informaciôn protegida ni en un compromise de supervisiôn de la actividad de los usuarios. La aplicaciôn es neutral en sentido estricto. Pero basta con comprobar su funcionamiento unos minutes para verificar cômo la mayor parte de la informaciôn compartida corresponde a obras protegidas por los derechos de autor. De ahi la atenciôn dispensada por los responsables de la creaciôn de estos sistemas al segundo de los aspectos mencionados: la descentralizaciôn. La disminuciôn de la concentraciôn diluye la responsabilidad e impide la fiscalizaciôn de la actividad de los usuarios. Los creadores del software pretenden proporcionar a los usuarios una herramienta neutral e instarles a emplearla rectamente; no colaboran en la bûsqueda y obtenciôn por los usuarios de obras protegidas ni contrôlan sus actividades. En este sentido, todas estas utilidades comparten una caracterfstica: la ausencia de servidor central. El sistema se vertebra en torno a cientos de servidores (que, de GONZALEZ DE ALAIZA CARDONA, José Javier, "Napster...", ob. cit., p. 76. -288- modo constante, surgen, se renuevan y desaparecen) establecidos y controlados individual y voluntariamente por algunos de sus usuarios. El software de la aplicaciôn permite al usuario conectar en Ifnea su ordenador con cualquiera de estos servidores (quiza a uno distinto en cada conexiôn) y buscar -con el software de la aplicaciôn, pero a través del servidorlos archivos a los que desea accéder. Como el programa es capaz de identificar archivos idénticos en los ordenadores de distintos usuarios, la informaciôn pretendida puede ser descargada simultaneamente desde multiples fuentes, lo que incrementa la velocidad. En cualquier caso, los archivos no pasan a través del servidor (un ordenador que se limita a conectar los terminales de los usuarios unos con otros), sino que se transmiten directamente entre los usuarios (precisamente esto es lo que permite hablar de tecnologia P2p). El funcionamiento de algunas de estas aplicaciones détermina ademas que mientras un usuario esta descargando un archivo en su ordenador, ha de poner simultaneamente a disposiciôn del resto de usuarios las partes del mismo que ya ha descargado. Es decir, los ficheros son compartidos o distribuidos (uploaded) mientras estan siendo obtenidos o descargados (downloaded), con lo que el usuario se convierte (y no tiene mas remedio que convertirse) en receptor/transmisor de informaciôn. Por ultimo, el método de identificaciôn de archivos integrado en alguno de estos sistemas (en concreto, de Edonkey/Emule) permite crear hipervmculos (links) susceptibles de incorporaciôn a un sitio web y cuya pulsaciôn con el puntero del ratôn permite iniciar automaticamente la bûsqueda y descarga del archivo sin necesidad de efectuar esta tarea mediante el sistema de bûsqueda del programa. Esta ûltima caracterfstica ha propiciado la apariciôn de sitios web dedicados en exclusiva a la recopilaciôn sistematizada de hipervfnculos que permiten la bûsqueda y descarga automatica del archivo deseado si se tiene instalado en el ordenador el software de la aplicaciôn correspondiente. Estos sitios, que en modo alguno ignoran ni ocultan que los hipervfnculos conducen a obras protegidas, no alojan sin embargo archivos: simplemente facilitan una vfa rapida y sencilla para descargar informaciôn sin necesidad de buscarla. -289- Sin embargo, la RIAA, SGAE, MPA y otros, no solo han optado por llevar a juicio a los creadores de los programas de intercambio de archivos, sino que también han realizados algunas acciones en contra de sus usuarios. Asi en septiembre de 2003, la RIAA demandé a 261 internautas por copiar mûsica de manera ilegal. Résulté particularmente polémico que, entre esos 261 internautas, se encontrara una niha de 12 ahos, que acabo condenada a pagar 2000 dolares por compartir cerca de mil canciones. También ha habido acciones legales en contra de sitios web que almacenan y permiten buscar elinks (enlaces de descarga a través del programa Edonkey/Emule), Torrents (archivos-eniace de descarga a través del programa BitTorrent), archivos NZB (para grupos de noticias) y otros enlaces de P2p. También se ha implementado el uso de "servidores fakes" (falsos). Un servidor fake se caracteriza porque en realidad no esta dedicado verdaderamente a actuar como servidor de la red eDonkey 2000, sino que intenta obtener informacion de los clientes que a él se conectan (para posibles pleitos posteriores) o contaminar la red con enlaces falsos, corruptos, o simplemente llenos de basura. Como ejemplo cabe destacar los servidores Razorback 2.2, 2.3, ..., 2.6, que aparecieron como consecuencia del éxito de Razorback 2.0 y 2.1. En el aho 2006, los servidores verdaderos Razorback 2.0 y 2.1 fueron cerrados por acciones legales de la Motion Picture Association (MPA). Razorback 2 era el servidor mas importante de la red P2p de eDonkey 2000, albergaba 3 millones de usuarios diarios, y manejaba mas de 1.3 millones de conexiones simultaneamente, indexando mas de 170 millones de archivos. Sin embargo, a pesar del cierre de estos servidores, solo se logro que los usuarios se cambiaran a otros servidores de la red eDonkey 2000, y que se diera a conocer mucho mas la red Kademlia. El 12 de septiembre de 2006, MetaMachine, la compahia propietaria de eDonkey, se comprometio con la RIAA a pagar una multa de 30 millones de dolares en un acuerdo extrajudicial, para evitar posibles demandas de la industria discografica; debido a esto, en el sitio web de eDonkey se coloco un aviso que informa sobre lo ilegal que es compartir mûsica y videos que tengan copyright. Asimismo, el programa cliente, eDonkey 2000 dejo de funcionar, desplegando este mismo mensaje e -290- iniciando su desinstalaciôn automaticamente. No obstante, la red eDonkey 2000 no pudo ser cerrada, y hasta la actualidad sigue funcionando; usando otros programas como eMule, MLDonkey, etc. Respecto al protocolo BitTorrent, también ha habido algunas acciones en contra de este protocolo. En 2006, a finales de marzo, TorrentPIuribrain, un buscador de archivos Torrents para el escritorio, tiene que césar la actividad de sus servidores debido a una denuncia interpuesta en el nombre de la Société Civile des Producteurs Phonographiques de Paris, que pese a que su desarrollador es espahol, los servidores estaban localizados en Francia. Asi a lo largo de la historia, las demandas solo han llevado a los usuarios habituales a cambiar a programas P2p con tecnologias mas dificiles de detener, pero el numéro de usuarios no ha disminuido. iii) Sistemas de descarga de contenido en Internet Antes de procéder a la calificaciôn juridica de los comportamientos de los actores que intervienen en los distintos sistemas y programas de intercambio de contenido en Internet, conviene hacer un anâlisis bâsico del funcionamiento técnico de los principales programas de descarga de contenido. Esto serâ fundamental para posteriormente poder clasificar dichos programas y determinar las consecuencias juridicas que se desprenden de su utilizaciôn. a. Emule Es el programa P2p mâs utilizado de la red. El proyecto eMule fue iniciado el 13 de mayo de 1999 por Hendrik Breitkreuz (también conocido como Merkur) que no estaba satisfecho con el cliente original de eDonkey2000. Su nombre es un apocope de "electronic mule", en inglés literalmente "mula electrônica", haciendo referenda al eDonkey de donde se origina {burro electrônico). Con el tiempo, siete desarrolladores mâs se unieron al proyecto. El côdigo fuente se publico por primera vez como la version 0.02 en SourceForge el 6 de julio del mismo ano. EMule fue lanzado por primera vez como binario el 4 de agosto en la version 0.05a. El -291 - "sistema de créditos" fue implementado por primera vez el 14 de septiembre en la version 0.19a. El sitio web del proyecto fue lanzado el 8 de diciembre. Desde ese momento, eMule ha sido descargado airededor de 300 millones de veces (cifras de mayo de 2007). Actualmente el proyecto esta formado por dieciséis personas: dos desarrolladores, dos coordinadores de proyecto (incluyendo al fundador, Breitkreuz), très testeadores y nueve depuradores. El sitio oficial es mantenido por siete desarrolladores y cuatro moderadores o administradores. Actualmente, eMule dispone de dos redes: la red clasica basada en servidores eD2k y una red descentralizada (Kad) que no hace uso de servidores y esta basada en Kademlia. Para conectarse a la red eD2k hay que conocer la direcciôn IP del servidor. Una vez conectados a un servidor, este puede informâmes de la existencia de otros servidores. Con el fin de mantener actualizada esta lista, los servidores estan conectados entre si. Cuando un nodo se conecta a un servidor le comunica los archivos que quiere compartir. Para buscar un archivo se envia la consulta a uno o mas servidores. Cada servidor responde con la lista de archivos de los que dispone. Para conocer las fuentes de un determinado archivo, se le pide esta informaciôn a uno o mas servidores. Cada servidor responde con una lista de nodos que comparten el archivo solicitado. La red Kad es por su parte una red totalmente descentralizada donde todos los nodos son iguales. Ha sido disehada para que eMule pueda sobrevivir a una posible cai'da de la red de servidores. Para conectarse a esta red hay que conocer la direcciôn IP de otro nodo, pero es posible conectarse a partir de los nodos obtenidos de la red de servidores. Cada nodo conoce una pequena parte de la red, de manera que el tamaho de la red puede crecer tanto como haga falta sin afecta r al rendimiento. Cuando un nodo se conecta, almacena los identificadores de los archivos que quiere compartir dentro de otros nodos, escogidos en funciôn del identificador del archivo. Cuando se quiere bajar un archivo, se localizan los nodos que lo indexan y estos nodos devuelven la lista de fuentes para este archivo concreto. La bûsqueda por nombre funciona de una manera parecida, guardando el nombre del archivo dentro de otros nodos escogidos en funciôn de cada palabra del nombre. Una bûsqueda -292 en Kad se ejecuta siempre en toda la red. b. Bittorrent Uno de los ûltimos desarrollos de la tecnologia P2p lo encarna el programa BitTorrent, que présenta dos notables diferencias técnicas con el programa Emule. En primer lugar, para posibilitar el intercambio es necesario que un usuario, "seed", que posee el archivo en su integridad (p. ej., una obra protegida por el Derecho de autor) cree un pequeho fichero .torrent en el que se informa de la ruta de acceso al archivo y del servidor central que gestiona esa ruta ("tracker"). Es decir, a diferencia del sistema Emule, BitTorrent no incorpora un sistema de bûsqueda de archivos, sino que esta informaciôn la da el fichero .torrent. Este fichero que facilita la ruta puede encontrarse en una pagina web o distribuirse a través del correo electrônico, pero para facilitar su bûsqueda han proliferado las paginas en las que se ofrecen listas de cientos de enlaces a ficheros de este tipo. Y en segundo lugar, desde el momento en que comienza la descarga del archivo, el usuario ("peer") que lo esta descargando, comparte con el resto de usuarios la parte ya reproducida, por lo que cuanto mayor es el nûmero de usuarios que descargan un archivo, mayor es la velocidad de descarga, evitando de esta forma las colas de otros sistemas P2p. En este nuevo escenario, los sujetos cuya conducta puede vulnerar los derechos de autor son: el servidor central que gestiona las rutas ("tracker"), cuya posiciôn es la de un operador P2p centralizado; el responsable de los enlaces a ficheros .torrent y, mediatamente, a los archivos; y los usuarios del sistema, tanto el "seed" como los "peers". c. Ares Galaxy Popularmente conocido como Ares P2p o simplemente Ares, es un programa P2p para compartir archivos creado a mediados de 2002. Originalmente trabajaba con la red Gnutella, pero seis meses después de su creaciôn, en diciembre de 2002, se optô por empezar a desarrollar su propia red independiente y descentralizada, montada sobre una arquitectura de red P2p de tipo "leaf nodes-y-supernodos" ofreciendo un sistema de bûsqueda tipo broadcasting inspirada por la arquitectura de la -293- red P2p de Gnutella. Fue asf como empezo a nacer lo que seria la red de Ares Galaxy. Muchos seguidores del programa sostienen que posee velocidades de descarga y bùsquedas superiores a las de otros clientes P2p, ademas de conectar rapido a la red, por lo que el programa tuvo gran aceptacion entre los usuarios. Debido a las ventajas de este programa y a la pérdida de popularidad de Kazaa, el pequeho proyecto descentralizado, de ser una red experimental con menos de 10.000 usuarios, se convirtio rapidamente en una red de gran magnitud con aproximadamente un millôn de usuarios en 2005. En la segunda mitad de 2005, los desarrolladores del cliente Ares Galaxy, al darse cuenta de lo popular que resultô ser su proyecto y de que no alcanzaban a dar abasto en cuanto al mantenimiento del servidor ni al desarrollo del proyecto —y posiblemente por el temor de alguna demanda judicial debido a que era la época en que atacaban a las desarrolladores del P2p (cierre de la empresa del Edonkey)—, decidieron cambiar la licencia gratuita de su programa por una licencia libre, y de esta manera, transformarlo en un Software libre, bajo la licencia GPL Desde entonces el proyecto se encuentra en el sitio SourceForge.net que ofrece servidor gratuito y otras opciones que permiten el facil seguimiento del desarrollo de un software libre. El funcionamiento de la red es como un P2p (una red que no tiene clientes ni servidores fijos, sino un conjunto de nodos que se comportan como clientes y servidores de los demas nodos, simultaneamente). Una de las razones por las cuales suele ir mas rapido que otros programas de redes P2p, es por el método usado. El cual consiste, en dar mayor prioridad a aquellos nodos cuyo porcentaje de descarga completada sea menor. d. Pando Aunque los creadores lo promocionen como un programa P2p en realidad el funcionamiento no es el de un programa de pares, sino mas bien el de servicio de hosting. El usuario envia el archivo a través del programa a una direcciôn de correo electrônico. El archivo se queda en los -294- servidores de la empresa y se envia un archivo con extension .pando (similar al .torrent de BitTorrent) al receptor, quien puede abrir este archivo con el programa de Pando y empezar la descarga. Tiene 30 dias para descargarlo; si no lo hace durante ese periodo de tiempo, el archivo es eliminado de los servidores de Pando y ya no puede descargarse. Para ampliar el tiempo que esta alojado en el servidor una vez terminada la descarga se debe hacer clic sobre el botôn de share, con esto el archivo permanecera otros 30 dias a partir del dia en que hicimos clic sobre share. Al estar el archivo en un servidor de Internet, normalmente se descarga a la maxima velocidad que permita la linea del usuario, siendo esta una de las grandes ventajas de Pando respecto a los P2p. Para que los servidores no consuman tanto es posible que el usuario que ya tiene el archivo descargado suba partes de este a otros usuarios. Actualmente esta en fase beta (de prueba), aunque la ùnica limitaciôn que tiene es el tamaho maximo de los ficheros, que no puede exceder 1 GB. e. Peer2Mail Otro en incorporarse a la larga lista de herederos es Peer2Mail, un sencillo pero potente programa que combina el concepto original con otro aûn mas extendido: el "e-mail". Creado por el programador Israeli Ran Geva, Peer2Mail (P2M) es producto de la evoluciôn de una serie de herramientas que comenzô en URLBIaze y que ha concluido, al menos de momento, en esta combinaciôn de "peer to peer" y correo electrônico llamada a hacerse un hueco entre los gigantes de las descargas desde un punto de vista diferente. "Tan facil como enviar un e-mail", asegura su eslogan. Y es asf: quien sepa accéder a una cuenta de correo puede utilizar P2M sin dificultades para "bajarse" a su ordenador el material en el que esté interesado. Y siempre que alguien lo haya subido previamente a la Red, claro. Porque la piedra angular de P2M, como la de todos los demas sistemas P2p, esta en compartir. En este punto entra en juego la reciente carrera entre los principales servicios de correo en Internet, que arrancô por sorpresa de la mano de Google y ha acabado resultando en una importante ampliaciôn de la capacidad de almacenamiento de todos ellos. Es precisamente -295- en el caso de un sujeto que descarga cientos de archivos musicales para, después, utilizarlos en su labor de DJ (pincha-discos) en una discoteca o para ponerlos en la radio. En estos supuestos la reproducciôn séria ili'cita por no ser para uso privado y, ademas, podria resultar delictiva si es que el sujeto pretendia obtener algùn lucro, directo o indirecto, de su actividad. Pues bien, tras la entrada en vigor de la citada Ley 23/2006, de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, la situaciôn ha cambiado. La copia privada ahora exige explicitamente que el original sobre el que se realiza esta haya sido adquirido legalmente para uso privado a partir de obras a las que se haya accedido legalmente. La redacciôn de la nueva LPI, en lo que se refiere a copia privada, es absolutamente ambigua, sobre todo en lo que se refiere a lo del "acceso legal a la obra", y por lo tanto puede crear inseguridad jurfdica. Si bien la anterior pareci'a clara, la actual deja la interpretaciôn, mas que nunca, al arbitrio del juez. Por eso parece conveniente comentar la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal de Santander N.5 3, de 14 de julio de 2006"^^^, en un procedimiento seguido contra un particular que habia sido acusado de cometer un delito continuado contra la propiedad intelectual, consistente en ofrecer e intercambiar gratuitamente fonogramas musicales con otros usuarios de Internet a través de varias cuentas de correo electrônico y de su participaciôn en chats. En contra de la posiciôn del Ministerio Fiscal y de la acusaciôn particular (constituida, entre otros, por asociaciones del sector fonografico, videogràfico y del software de entretenimiento) la Juez estimô que la conducta enjuiciada no constituia un delito por no concurrir el elemento del animo de lucro que conforma el tipo penal. En cualquier caso, la sentencia ahade una manifestaciôn que ha generado una notable polémica y que incide en aspectos de naturaleza civil. Se trata de la tesis sostenida por la Juez acerca de que la conducta del acusado, consistente en compartir mùsica protegida con otros usuarios de Internet, estaba amparada por el limite de copia privada regulado en el art. 31.2 LPI. Ese limite (de acuerdo con su redacciôn actual, fruto de la reforma introducida por la Ley 23/2006) ampara la realizaciôn de copias, por una persona fisica y para uso privado, de obras ya divulgadas a las que se haya accedido legalmente, siempre que la copia asf realizada no sea objeto de Vid. Sentencia del Juzgado de lo Penal N.s 3 de Santander, de 14 de julio de 2006 [JUR 2006\250526]. -302- utilizacion colectiva ni lucrativa. La polémica suscitada por esta concreta manifestaciôn de la sentencia responde a la extraordinaria preocupaciôn de los titulares de derechos de propiedad intelectual por el fenômeno P2p. Asf, a juicio de un determinado sector doctrinal^^, la invocaciôn del limite de copia privada para este tipo de actos seria incorrecta. En primer lugar, ni siquiera concurrirfan los elementos de la definiciôn legal de la copia privada. Y, por otra parte, interpreter el limite de copia privada de forma tal que quedaran amparadas este tipo de reproducciones resultarfa contrario al articulo 40 bis LPI, clausula de cierre del sistema de limites a los derechos de autor en virtud de la cual no cabe interpreter los limites de forma tal que su aplicaciôn vaya en detrimento de la explotaciôn normal de las obras. A juicio de estos autores, es irrelevante el hecho de que los intercambios de ficheros masivos entre usuarios se produzcan a través de cuentas de correo electrônico y no a través de sistemas P2p. Como el propio acusado manifesté, y asf lo recoge la sentencia, su intenciôn era la de hacerse con copias de productos que le interesaban bien a través de descargas en la red o bien mediante intercambios con otros usuarios a través de correo electrônico. Por el hecho de emplear una cuenta da correo particular, la copia no se convertirfa en privada si lo que subyace es una actividad de intercambios en masa donde el destino de lo que uno copia y ofrece a cambio es inevitablemente colectivo. Pues bien, visto lo anterior, parece que la clave de la modificaciôn del concepto de copia privada reside en la calificaciôn del concepto de "acceso legal" que se haga. Asf parece que no hacfa falta recalcarlo ya que la ley no ampara el abuso de Derecho, no siendo posible por tanto realizar una copia privada legal de un ejemplar cuyo origen no era legal, en ningun caso. Parece sorprendente, por otro lado, que no hayan aprovechado para restringir la posibilidad de realizar dichas copias unicamente al adquirente del original, pues desde algunas sociedades de gestiôn se ha sostenido, en ocasiones, que la copia privada es aquella que hace el propio usuario para su uso y disfrute en el ordenador, coche o reproductor de mp3 portatil, lo que se conoce como space shifting. ^ Cfr. RODRfGUEZ-MOURULLO OTERO, Alberto y BERGARECHO MENDOZA, Nicolas, "llfcitos civiles y pénales contra la propiedad intelectual en el émbito de Internet", en Actualidad Jun'dica Una Menéndez, n.^ 17, Madrid, 2007, p. 57. -303- - Uploading. En cuanto a la calificaciôn legal del comportamiento de la puesta a disposiciôn de terceros de obras protegidas por parte de un usuario de uno de estos sistemas, hay que partir de que el comportamiento es siempre ilfcito, aun cuando se realice sin ninguna voluntad lucrativa. Y ello porque, al contrario de lo que ocurre con la conducta de reproducciôn, la explotaciôn publica de obras del ingenio en forma de distribuciôn o comunicaciôn pûblica es siempre ilicita si se realiza sin permise del titular. Asi, pues, el usuario que "comparte" sus archivos con otros usuarios de Internet esta realizando un ilicito civil y, contra él, se podran aplicar las medidas oportunas establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual de 1996. Esto no significa, sin embargo, que dicho comportamiento sea también delictivo. Para ello sera necesario, ademas, que se realice con ànimo de lucro. Y ello, en el caso de un usuario que permite a otros descargar las obras que, a su vez, él ha descargado de un tercero, résulta poco probable. Asi hay que acudir a la Sentencia del Juzgado de lo Penal N.5 3 de Santander anteriormente comentada, en la cual se enjuicia el caso de un internauta procesado por descargarse de Internet albumes musicales a través de distintos sistemas de descarga de archivos y por ofrecerse a intercambiar su colecciôn con otros internautas en chats y correos electrônicos. Finalmente, la Juez, responde en la sentencia al fiscal y las acusaciones particulares que para que exista el delito contra la propiedad intelectual es necesario que medie animo de lucro, una intenciôn que no observa en el acusado. Ni mediaba precio ni aparecian otras contraprestaciones que la propia de compartir entre diverses usuarios el material del que disponian. Y, segûn la Juez, ello entra en conexiôn con la posibilidad que el articulo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual establece de obtener copias para uso privado sin autorizaciôn del autor; sin que se pueda entender concurrente ese animo de obtener un "beneficio ilicito", argumenta la magistrada. Sôlo en el caso de que el sujeto insertara publicidad o recibiera algûn beneficio econômico por el hecho de que otros usuarios descargaran de su web o de su ordenador obras protegidas, podremos decir que hay delito tipificado en el articulo 270 del Côdigo Penal. Y a mayor abundamiento nos encontramos con que el Parlamento 304- Europeo votô en su sesiôn de 25 de abril de 2007, la propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las medidas pénales destinadas a garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual. La Directiva establece finalmente en su articulo 3 que los Estados miembros velaran por calificar de infracciôn penal toda infraccion intencional de un derecho de propiedad intelectual cometida a una escala comercial, asf como la complicidad y la instigacion a dicha infracciôn En virtud de la enmienda numéro 13, el articulo 2 de la Directiva excluye la punibilidad de los actos efectuados por usuarios privados con fines personales y no lucrativos. Eso si, mas que decir el Parlamento que compartir en redes P2p y sin animo de lucro comercial es legal, lo que dice es que no supondra una infracciôn penal. Es decir, dice que no es delito, no que sea legal. Hasta el momento, sin embargo, ha sido calificada unicamente la conducta del usuario. Pero en relaciôn con el titular de la pagina web hay que decir, que partiendo de que en el sistema Napster la pagina web servfa como intermediario poniendo obras a disposiciôn del publico, puede afirmarse que realizaba una comunicaciôn pûblica ilfcita. Si, ademas, empleara publicidad en la pagina web o pretendiera obtener bénéficiés econômicos de cualquier otro modo, su conducta deberfa ser considerada delictiva conforme al ordenamiento jurfdico espahol. Ello parece contradecirse con el fa Ho de la sentencia dictada por el Tribunal Federal Aleman de Apelaciones del noveno circuito, que consideraba que Napster no violaba directamente los derechos del copyright, sino que contribuia mediante su pagina web y su programa information, a que miles de usuarios lo hicieran. Aunque es cierto que la labor principal de Napster era la de facilitar el programa para la creaciôn de la red de intercambio de archivos de usuarios, cuando éstos realizaban el downloading y el uploading desde la propia pagina web, estaba existiendo una comunicaciôn pûblica ilfcita de la que los titulares de esta son responsables^®^. En los casos de los servidores FTP en los que se almacenan este tipo de archivos, asf como los supuestos de Pando, P2M y de descargas di recta de paginas web de almacenamiento de archivos, nos encontramos con cfr. MIRÔ LLINARES, Fernando, Internet.., ob. cit., pp. 190 y 191. -305- algûn problema a la hora de hacer una equiparaciôn total con las paginas web del sistema Napster. Mientras que en el sistema Napster la pagina web servfa como intermediario, poniendo abiertamente obras a disposiciôn del pûblico, estos otros sistemas son meros "almacenes de datos virtuales", que los usuarios utilizan como medio para descargar y subir archivos. Estos proveedores de servicios generalmente prohfben el almacenamiento de contenidos ilfcitos, pero la practica habituai demuestra que se almacenan igualmente. Los métodos utilizados son tan sencillos como cambiarles el nombre, la extensiôn o dividirlos en varios archivos comprimidos. Esto abre el debate de determinar si los proveedores de servicios o de acceso a Internet (ISPs) deben responder penalmente por sus actividades relacionadas con las conductas ilfcitas de paginas web o usuarios. Hay que comenzar diciendo que el prestador de servicios es definido en la Directiva 2000/31 /CE sobre comercio electrônico^®®, como cualquier persona ffsica o jurfdica que suministre un servicio de la sociedad de la informaciôn. La misma norma define al prestador de servicios establecido como el prestador que ejerce de manera efectiva una actividad econômica a través de una instalaciôn estable y por un periodo de tiempo indeterminado^®^. Y se consideran servicios de la sociedad de la informaciôn no sôlo las actividades de promociôn, publicidad o invitaciôn a la contrataciôn de productos o servicios, sino también todas aquellas operaciones de contrataciôn di recta y de intercambio de bienes y prestaciones"*®®. La responsabilidad exigible a los prestadores de servicios se diferencia segûn se trate de una mera transmisiôn, de un almacenamiento en memoria caché (caching) o de alojamiento de datos. Puesto que lo que ahora interesa es analizar si los ISPs pueden ser considerados responsables por las actividades ilfcitas realizadas por las paginas web, hay que analizar la responsabilidad por el alojamiento de datos. En este ^ V id . Directiva 2000/31 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 sobre comercio electrônico. Cfr. PLAZA PENADÉS, Javier, Propiedad intelectual..., ob. cit., pp. 228 y ss. ^ Cfr. ERDOZAIN, José Carlos, Derechos de autor y propiedad inteiectual en Internet, Tecnos, Madrid, 2002, p. 200. -306- sentido, el articulo 14 de la Directiva de comercio electrônico sehala que: "El prestador de servicios no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a peticiôn del destinatario, a condiciôn de que: a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la informaciôn es ilfcita y, en lo que se refiere a una acciôn por dahos y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informaciôn revele su carâcter ilfcito, o de que; b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actûe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea im posible". Estos preceptos han sido incorporados a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informaciôn y de Comercio Electrônico. Concretamente, en el arti'culo 14 se régula la responsabilidad de los proveedores de servicios de mera transmisiôn; en el articulo 15, la de los prestadores de servicios de realizaciôn de copias caché; en el articulo 16, la de los prestadores de servicios de almacenamiento de datos; finalmente, en el articulo 17 se establece la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos para la bùsqueda, y se hace en términos muy similares a los que estableci'a el articulo 14 de la Directiva de comercio electrônico para el servicio de almacenamiento de datos. De todas estas disposiciones légales se puede extraer una primera premisa esencial: los prestadores de servicios son responsables legalmente de la informaciôn facilitada o por la actividad realizada cuando tengan conocimiento efectivo de que ésta es ilfcita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizaciôn. A esta premisa, segùn un sector doctrinal^^ hay que sumar otra interpretativa establecida en los artfculos 16 y 17 de la LSSICE: se entendera que el prestador tiene conocimiento de dichas circunstancias cuando un ôrgano compétente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesiôn, y el prestador conociera la correspondiente resoluciôn^®°. Si esto es asf, parece aceptable, en principio, que aquellos Cfr. FERNÂNDEZTERUELO, Javier Gustavo, "Respuesta penal...", ob. cit., p. 55. Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, "Internet y Derecho penal. Imputaciôn de los delitos y determinaciôn de la competencia", Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario, n.® 37, aho IV, Madrid, abril de 2007, p. 5 a 24. -307- servidores que alojen paginas web en las que se cometan delitos contra la propiedad intelectual podran responder por omisiôn de la realizaciôn de los mismos, dado que estan obligadas en esos casos a retirar dichas paginas o hacer imposible el acceso a las mismas, y que el articulo 11 del Côdigo Penal equipara la omisiôn a la acciôn cuando exista una especifica obligaciôn legal de actuar. Puesto que la Ley restringe el conocimiento unicamente a los supuestos en los que ya existe una declaraciôn de ilicitud de la actividad o del contenido, en ningun caso podra imputarse por omisiôn el delito al servidor por el simple hecho de no haber cerrado el sitio web antes de existir tal declaraciôn formai de ilicitud, y aun en el caso de que la actividad delictiva realizada por la pagina web fuera évidente. A este respecto hay que tener en consideraciôn la doctrina denominada de los "actos neutrales". La tesis que mantiene dicha doctrina es que un comportamiento cotidiano no es punible como participaciôn aunque suponga una contribuciôn factica (que no normative) a la realizaciôn de un determinado delito, cuando pueda mantenerse que dicho comportamiento queda plenamente cubierto por el roi social licito en el que se interactùa, es decir, que supone un simple a cto neutral msito en dicho roi. El analista penal no entrara ni tan siquiera a valorar si quien asi se comporta tuvo "conocimiento" de estar interviniendo instrumentalizado en un ilfcito ajeno, o si dicho "conocimiento" no se tuvo pero deberfa haberse adquirido -con una mfnima diligencia-, etc., porque en estos casos, una vez mas, sucede que no existe tipicidad objetiva por faltar el riesgo jurfdicamente desaprobado, de modo tal que ni tan siquiera es necesario analizar una pretendida tipicidad subjetiva del comportamiento"*®\ Asf pues, y en base a esta teorfa, el caso del prestador de servicios que aloja en su servidor una pagina web con actividad delictiva, pero sin que exista una declaraciôn de ilicitud de la actividad o del contenido, puede entenderse que se trata de un "acto neutral", ya que el comportamiento de prestaciôn del servicio de alojamiento de paginas web en un servidor esta cubierto por el roi social Ifcito que supone la Cfr. SÂNCHEZ-VERA GÔMEZ-TRELLES, Javier, "Blanqueo de Capitales y Abogacia: Un necesario anélisis cntico desde la teona de la imputaciôn objetiva", Revista para eiAnâlisis del Derecho INDRET, Barcelona, enero de 2008, p. 26. -308- prestaciôn de dichos servicios. Por lo que en dicho comportamiento no existiria tipicidad objetiva por faltar el riesgo jurfdicamente desaprobado. v) Calificaciôn penal de los comportamientos ilfcitos dentro del sistema P2p El sistema Peer to peer se basa en los mismos principios basicos que el sistema Napster: los usuarios descargan un programa de ordenador gratuitamente después de aceptar una licencia de uso que, entre otras cosas, les "obliga" a cumplir los derechos de propiedad intelectual. El programa permite la comunicaciôn entre los usuarios y la creaciôn de una red que facilita la bùsqueda de archivos concretos para que aquéllos los descarguen sin pagar ningun tipo de derechos de autor. Pero, hay una pequeha diferencia: la pagina web no pone a disposiciôn de terceros, en ningun momento, ninguna obra protegida (salvo el programa de ordenador del que es titular), sino que permite a través del software que los usuarios contacten entre sf y, desde sus propios ordenadores, carguen y descarguen cualquier obra del ingenio. De este modo, las conductas de los particulares que acceden a dichas paginas web merecen la misma calificaciôn legal que en el caso de Napster: la descarga debe considerarse reproducciôn, la cual dependera del uso (privado o no privado) para resultar ilfcita. Y la puesta a disposiciôn puede considerarse una comunicaciôn pûblica ilfcita dado que se permite al pûblico (y no a un cfrculo privado de sujetos) el acceso a obras de las cuales no tienen los derechos de propiedad intelectual. Respecto al primer caso (descarga), aunque la anteriormente citada Sentencia del Juzgado de lo Penal de Santander no enjuicia una conducta de intercambio de ficheros a través de un sistema P2p sino de intercambios a través de correo electrônico y chats, la consideraciôn de que el intercambio gratuito de mûsica entre usuarios de Internet es una actividad amparada por el limite de copia privada podrfa trasiadarse al âmbito del P2p. Sin embargo ya se ha visto que con la nueva redacciôn del art. 31.2 -309- LPI, cabe la interpretaciôn de que no concurrirfan los presupuestos para la aplicaciôn del Ifmite de copia privada porque las copias que se realizan en el marco de los intercambios de ficheros entre usuarios serfan, casi por régla general, objeto de una utilizaciôn colectiva y lucrativa. Serfa colectiva segûn esta concepciôn, porque los sistemas P2p por mucho que estén basados en la transmisiôn de ficheros directamente entre los terminales de los usuarios, se basan en la reciprocidad de los intercambios que se producen en el marco de una vasta comunidad de usuarios; los usuarios que descargan (copian) ficheros en la memoria de su ordenador, los ofrecen a su vez a otros usuarios, en un sistema en el que para poder descargar ficheros con mayor facilidad es preciso, ademas, compartir aquellos de los que uno dispone. Por otra parte, esta corriente"*^^ también entiende que hay un cierto grado de interés lucrativo en esta actividad, toda vez que los sistemas P2p permiten a los usuarios hacerse con verdaderas fonotecas y videotecas digitales sin desemboiso econômico alguno. En este sentido, entienden que no puede equipararse el concepto de lucro que debe régir en el ambito de los delitos contra la propiedad intelectual al que résulta de aplicaciôn en el ambito civil para el Ifmite de copia privada. Por tanto tendrfa pleno sentido que ese concepto fuera mas estrictamente aplicado allf donde entra en juego el Derecho penal, basado en el principio de intervenciôn mfnima, que en el ambito de la copia privada, el cual no dejarfa de ser un Ifmite a un derecho subjetivo y como tal, habrfa de ser interpretado de forma restrictiva. Sin embargo, lo que cambia en el caso de los sistemas P2p, es la calificaciôn jurfdica del comportamiento del titular de la pagina web. Conforme a este sistema, la pagina web no se convierte nunca en servidor central, por lo que no puede decirse que realice ningûn tipo de a cto de puesta a disposiciôn del pûblico de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, no puede negarse que desde las paginas web que utilizan el sistema Peer 2 peer se favorece y facilita mediante el software la realizaciôn de infracciones en forma de comunicaciones pûblicas ilfcitas, contra la propiedad intelectual. Pero muchas paginas web van mas alla del simple hecho de favorecer y facilitar Cfr. RODRfGUEZ-MOURULLO OTERO, Alberto y BERGARECHO MENDOZA, Nicolas, "Ilfcitos civiles...", ob. cit., p. 57. -310- el software. Algunas ofrecen catalogos de peliculas, musica, etc, junto con su correspondiente "elink" (enlace), que permite, en el caso del Emule, localizar y descargar dicho archivo. Todas estas paginas, por supuesto, estan saturadas de publicidad. En el caso del sistema Bittorrent, se produce una vuelta de tuerca respecto al papel que juegan estas paginas web. Mientras que en el sistema Emule, el propio programa tiene un buscador que permite localizar los archivos que comparten otros usuarios sin necesidad de intermediaries, en el sistema Bittorrent no. Aqui no hay mas remedio que acudir a alguna pagina web que ofrezca unos archivos denominados "torrent", que al cargarlos en el programa, permiten encontrar la ruta hacia el archivo deseado. Mas aun, son necesarias paginas web denominadas "trackers", donde se almacenan esos archivos "torrent", y las cuales monitorizan el trafico de archivos. Es necesario, por tanto, acudir nuevamente a la doctrina de los "acto neutrales" para el analisis del comportamiento de dichas paginas web. En este caso no résulta facil su aplicaciôn, ya que la puesta a disposiciôn del publico de un tracker que almacene archivos "torrent" destinados al intercambio de todo tipo de archivos, no es un comportamiento que quede plenamente cubierto por el rol social licito en el que se interactùa, ya que es publico y notorio que la mayoria de los trackers de almacenamiento de archivos "torrent" (por no decir todos), permiten la descarga e intercambio de obras protegidas. Asf, pues, habrfa que plantearse si el favorecimiento de la comunicaciôn pûblica ilfcita permitirfa considerar al titular de la pagina web autor mediato'*^® de la defraudaciôn a la propiedad intelectual por instrumentalizar a sujetos activos que actûan sin la presencia de un elemento subjetivo del injusto (animo de lucro). En principio, y desde un punto de vista técnico, esto es perfectamente posible, puesto que puede entenderse que la pagina web instrumentaliza a los usuarios para conseguir un mayor nûmero de accesos a su pagina, mediante la concesiôn de la licencia de un programa de ordenador que les permite realizar intercambio de archivos de forma gratuita, asf como Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, "La auton'a conforme al Côdigo penal", Revista Juridica Espahola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliograffa 2-2000, La Ley, Madrid, 2000, p. 1726 a 1728. -311 - dado lugar a un intenso debate doctrinal y social, en buena medida debido a las repercusiones penales. El liston que fija cuando estamos frente a una utilizacion lucrativa puede situarse a tres niveles®°^: el mas bajo comienza con las copias que realiza aquel que ya tiene la obra original, pues concibe el lucro como la diferencia entre el coste de un nuevo original y la copia realizada (copias suplementarias); el intermedio entiende que es lucrativa la copia que obtenemos a partir de un ejemplar ajeno, pues nos ahorra el precio de un ejemplar licenciado (copias sustitutivas); y el mas elevado califica de lucrativa la copia cuyo destino es la venta (copia pirata). En opinion de un sector doctrinal®®® la primera interpretaciôn es demasiado rigurosa, pues vacia de contenido la excepciôn de copia privada. En el otro extremo, parece claro que no caben dentro de la excepciôn las copias que se utilizan para obtener un rendimiento patrimonial®®®. El problema lo plantea la categoria intermedia, que résulta ser la propia de las redes P2p. La admisibilidad de estas copias debe ser abordada desde la interpretaciôn teleolôgica. Sin embargo, las copias realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva LPI, aun no siendo delictivas por no concurrir el animo de lucro, se encuentran en una situaciôn juridica mucho mas delicada que con anterioridad a la reforma. La reforma de la LPI establece ahora que se considéra copia privada unicamente aquellas que se hagan "a partir de obras a las que haya accedido legalmente". Esta definiciôn, por su vaguedad, deja en una total inseguridad juridica a los usuarios de estas redes. Habra que esperar, por tanto, a ver que interpretaciôn hacen los jueces de la expresiôn "acceso legal". Conviene recordar que la introducciôn en su di'a de la copia privada se hizo para legalizar una situaciôn que era absolutamente generalizada: la copia no autorizada para uso privado de obras intelectuales. Eran esas copias que se pasaban en casete de amigo en amigo. Segûn la doctrina, se incluyô este derecho por la imposibilidad de frenar lo que era ya una practica socialmente admitida y por la importancia del derecho al acceso a la cultura. Cuando esas copias se masifican con la llegada de Internet y el Cfr. Idem, pp. 9 a 27. ^ Cfr. GÔMEZ POMAR, Fernando, "La funciôn...", ob. cit., p. 207. Cfr. PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen, en BERCOVITZ RODRfGUEZ-CANO, Rodrigo, Comentarios..., ob. cit., p. 605. -318- [Document text truncated for crawler view.]