Direito penal e política criminal: questões contemporâneas

Produção Editorial Núcleo de Publicações Institucionais (NPI) Coordenação de Produção Filipe Carvalho de Almeida Projeto Gráfico Raiff Pimentel Félix Almeida D597 Direito penal e política criminal: questões contemporâneas./ Organizado por Felipe Augusto Forte Negreiros Deodato, Lúcio Mendes Cavalcante, Romulo Rhemo Palitot Braga. - Unipê: João Pessoa, 2018. 202p. ISBN 978-85-87868-47-3 1. Produção Acadêmica. 2. Direito Penal. 3. Política Criminal. I. Título. UNIPÊ / BC CDU 343.2/.7 DOI: 10.5281/zenodo.17584215 Apresentação “A crise consiste precisamente no fato de que o velho está morrendo e o novo ainda não pode nascer. Nesse interregno, uma grande variedade de sintomas mórbidos aparecem”. Antônio Gramsci A ideia de escrever esta obra surgiu de uma conversa entre professores, nos intervalos das aulas, onde a crise do sistema penal brasileiro era sempre discutida com profunda preocupação, tendo em vista o crescimento exponencial da micro e da macrocriminalidade associado a uma deterioração cada vez mais evidente do sistema carcerário. O quadro é visto com perplexidade pela sociedade e com uma certa apatia e desalento pelo próprio sistema de justiça criminal, em seu sentido mais amplo, o qual parece sentir que seu trabalho se assemelha ao de um marinheiro que diuturnamente busca tirar água de um bote danificado, utilizando um balde, sem que ninguém se disponha a consertar o furo no casco. Assim como no mito de Sísifo, a condição humana dos operadores do sistema se afigura absurda e o trabalho não cessa, mostrando-se ineficaz, de modo que o Estado brasileiro continua a fazer o que sempre fez, esperando com isso obter resultados diferentes. As críticas às falhas do sistema, evidentemente, não podem poupar a omissão e o alheamento da academia. Com efeito, as Universidades precisam dar a sua contribuição ao debate público nesta seara, apresentando estudos, pesquisas, propostas e apontando caminhos possíveis e inovadores. A academia não pode ser o ambiente em que se reproduz um saber que já se sabe, onde os artigos são dirigidos pela lei do menor esforço, apenas para gerar números ou atingir metas das instituições de ensino ou de fiscalização destas, mas podem e devem se propor a ir além, produzindo-se pesquisas que efetivamente possam contribuir para a solução dos problemas que angustiam a sociedade brasileira. Tais foram as reflexões que motivaram a produção deste trabalho. Evidentemente, não se pretendeu, a partir de tais ponderações, produzir uma obra grandiosa, que uniformemente apresentasse a solução para a crise do sistema penal, através de uma teoria ou de um novo sistema. Bem ao contrário. Assim como a crise sistêmica ora investigada é multifacetada e complexa, a ideia foi reunir visões diversas sobre o problema, a fim de enriquecer o debate pela apresentação de perspectivas totalmente diferentes. Para isso, foi adotada a estratégica de se convidar para a obra profissionais que atuam nas mais diversas hostes do campo criminal: são promotores de justiça, juízes de direito, advogados, delegados e professores universitários, todos com experiências, visões de mundo e alinhamento científico diversos, de modo a ampliar a perspectiva sobre aspectos fundamentais do Direito Penal e da Política Criminal (aqui, abrangendo também as estratégias e instrumentos processuais), evitando-se, com isso, que visões unilaterais, seja de cunho ideológico ou corporativo, turvem a reflexão científica. Os temas apresentados não ignoram as clássicas questões das ciências penais, porque elas ainda desafiam o nosso esforço intelectual e geram imensas dificuldades práticas para os operadores do Direito, justificando-se, portanto, o nosso olhar investigativo e a busca de novas formas de solucionar os velhos problemas. Mas também são apresentados e discutidos os desafios e os problemas inaugurados pelos novos cenários, marcados pelo signo onipresente do risco, da liquidez e da instabilidade. Com isso, esperamos contribuir para fomentar um debate consistente e verdadeiramente útil, colaborando, assim, na construção do novo que ainda não nasceu e na superação do velho, que se recusa a morrer. João Pessoa, 24 de maio de 2018. Lúcio Mendes Cavalcante Co-organizador Ao Desembargador Miguel Levino De logo quero falar sobre o nosso homenageado. Mas, afirmo, falar sobre Miguel Levino de Oliveira Ramos não é tarefa fácil! E tenho dificuldade aqui; até em justificar o porquê do que acabei de dizer. Sem dúvida isto se deve não só a relação que tive com o Desembargador Miguel (era assim que o chamávamos), mas ao quanto eu devo a ele de minha vida profissional. Tive a graça (uma das maiores de minha vida, certamente), de ter convivido com o Mestre de maneira muito próxima. No seu dia a dia! Fui seu estagiário, ainda com 19 anos. Daí cheguei a ser o seu assessor junto ao seu gabinete do primeiro andar do prédio histórico do Tribunal de Justiça, na ala hoje mais próxima ao anexo da Rua Rodrigues de Aquino. E, por fim, estivemos juntos por anos a fio, às terças e quintas, das 19:00h às 22:00h. Eu, como o seu monitor e ele como o Professor das aulas que ministrou sobre a teoria das penas, junto ao Curso de Direito, do Centro Universitário de João Pessoa, Unipê. Ou seja, Miguel Levino de Oliveira Ramos não só me marcou, mas esteve ao meu lado nos momentos mais importantes de minha vida como jurista e acadêmico. Daí a vontade de agora expor não apenas o seu currículo, algo que um estalar de dedos nos faz ver em segundos pelas ferramentas usuais: google, youtube... Não! A dimensão da sua personalidade, não pode neste momento me levar a me restringir a citar as ocupacões que teve o Desembargador Miguel ao longo de sua longa vida: Juiz, Desembargador, Professor da UFPB e Unipê, Presidente do Tribunal de Justiça, Governador de Estado interino... Essa dificuldade extrema reside na obrigação que tenho (até pela graça do convívio que desfrutei) em dar o testemunho, mais preciso possível às novas gerações, da pessoa, da referência que foi o homem, o esposo, o pai, o Magistrado, o Professor Miguel Levino de Oliveira Ramos. Assim como fez o emérito Professor e atual Presidente da Suprema Corte de Portugal, Manuel da Costa Andrade, ao se debruçar sobre a vida e a obra de Jorge de Figueiredo Dias, as palavras aqui ditas acerca do Desembargador Miguel, não podem nem devem possuir o condão de apresentá-lo ou de apenas narrar os cargos que ocupou. Isso é, sinceramente, para lá de ocioso (até porque essa consulta, como dito, pode ser feita por outras vias), um verdadeiro e irremível pecado. Nos dias atribulados de hoje, de tantas decepções, falar sobre um homem como Miguel Levino impõe recordar aquilo que nos tempos de minha juventude (e da máxima florescência da vida do Desembargador Miguel) chamava-nos a atenção. Como aqui não falar, por exemplo, da ambiguidade que a sua personalidade carregava? À época que estive com ele no Tribunal de Justiça, tinha se aposentado o Desembargador Simeão Cananea. Cananea era uma figura grande de corpo, de personalidade e de caráter. Tínhamo-nos como o maior dos amigos do Desembargador Miguel. Eles moravam próximos, no centro da cidade. Simeão era o seu companheiro de caminhadas. Uma pessoa que nos fazia enxergar até mais fortemente essas ambiguidades que falei há pouco. Contradições que a figura e a personalidade do Desembargador Miguel nos mostrava. Digo isto (e diziamos todos à época), pois era o Desembargador Miguel, diferentemente do amigo, uma pessoa de estatura baixa, mas tanto quanto Cananea, grande, enorme no caráter, na convicão das suas ideias, no compromentimento com a causa da Magistratura. Miguel Levino ecoava bem um tempo inesquecível de nossa história judiciária, de nomes como Pereira Diniz (o exemplo de gestor, tal qual sempre registrava em conversas), Arthur Moura, Francisco Espíndola, Emilio Farias. E, volto ao assundo, as contradições que se faziam presentes nas minhas conversas com os outros amigos e colegas do mundo jurídico não paravam por aí. Não paravam em quão díspare era a sua estatura física e o quão enorme eram as suas virtudes. As suas palavras tinham um força gigantesca, nunca o vi negociar com o erro ou o mal feito, mas, ao mesmo tempo, elas sempre saiam de sua boca de maneira pausada, sem gritos...quanto equilíbrio! Todos dizíamos sobre o fato de anos e anos de harmonia e união com a sua querida Dona Olga e nunca, no dia a dia, termos ao menos presenciado, mesmo que de longe, uma discussão, um levantar de voz entre os dois. Ora, como neste momento, não registrar o seu estilo de escrita? Ponto a ponto. Eternamente com uma precisão e clareza únicas. Oxalá, vejam ser um dever cívico, publicar em tempo breve, uma obra que colacione as sua decisões mais célebres. A sua maneira de escrever as suas sentenças e os seus votos deve ser posta como modelo aos operadores de direito de hoje e futuros. Joacil de Brito certa feita disse que Miguel Levino era um homem que tinha à consciência acima da ilusão; o pensamento à frente da fantasia. Verdade! Mas, ainda sobre as contradições que nos aguçavam a curiosidade! O Desembargador Miguel não viajava de avião, e, ao mesmo tempo, como poucos, era um cidadão do mundo. Esclarecido, atualizado, detentor de uma cultura impressionante. Logo nas primeiras aulas citava Liszt, Figueiredo Dias e os mais importantes e atuais teóricos europeus. Citava Mário Moacyr Porto também com constância. Sobretudo ao lembrar que ser Magistrado não é uma profissão que se escolhe, mas uma convocação do destino a que se curva. E assim, feitas essas considerações, ligeiras, é verdade, mas ditas de coração, entendo que é igualmente necessário registrar o sentido e o alcance desse trabalho, escrito em sua homenagem. Uma homenagem feita não só por seus alunos, uma categoria que abrange muitos dos colegas que contribuíram com essa obra, mas também tantos outros que hoje de igual maneira trilham com sucesso os caminhos da vida por meio das mais variadas profissões que perfazem o mundo o direito. Este livro é um encontro daqueles que por diferentes títulos e graus de empenhamento e comprometimento vêm fazendo carreira no contexto da mais importante escola jurídica do Estado da Paraíba e que em conversas mais ou menos formais encontraram, ouviram, souberam e assim apreenderam as lições de vida do Desembargador Miguel. Lições, digo sem medo de errar, imprescidíveis para a prossecução de todos os nossos propósitos. Esta é uma obra que reune aqueles que, seguramente, também levam consigo a imagem do jurista brilhante, afável e incorruptível. Daqueles que pelas mais diversas circunstâncias aprenderam a respeitá-lo, sobretudo como um homem de bem e assim, como eu, cultivaram honrosamente a sua amizade. Miguel Levino, não cansemos de repetir, foi, é e será uma referência. Ou, porque não afirmar? Se vale a máxima de Tolstoi e Pessoa de que para se conquistar o mundo se deve olhar para a aldeia, nestas plagas, o seu nome é o de alguém que nos conquistou, pois, como o de poucos, o seu nome expressa honradez e dignidade. Este é por isso mesmo um livro festivo. Uma obra que une essas pessoas diferentes, de variados lugares e que pelos mais diversos azimutes se fizeram próximas pela gratidão às lições de Miguel Levino. Lições, como dito e não canso de reiterar, de cultivo e apego, sem concessões à dignidade e à liberdade. Pelo desejo de se fazer dele alguém sempre presente. Inesquecível!!! Felipe Negreiros 16 caracterizada pelo entrelaçamento com elementos de organização, transnacionalidade e poder econômico19. Trata-se de uma criminalidade que opera através de uma estrutura hierarquizada de pessoas e empresas, com sujeitos ativos normalmente de elevado poderio econômico e que gera, portanto, sérios efeitos econômicos, políticos e sociais. A necessidade de uma reação jurídico-penal a essa criminalidade própria do processo globalizante sugere um aumento substancial dessa tendência de cooperação20, eis que patente a insuficiência das garantias formais e materiais do Direito Penal e Processual Penal dos ordenamentos jurídicos nacionais21. É particularmente ameaçador para a democracia e para o Estado de Direito, por totalmente ineficaz, a atuação isolada e independente dos Estados na tentativa de refreamento dessa criminalidade22. Assim, a intensificação e rotinização das relações jurídicas cooperadas entre os Poderes Judiciários dos diversos Estados são motivadas pelo esforço dos tribunais nacionais em evitar, dentro de suas jurisdições, as consequências negativas decorrentes do deficit institucional ocasionado pelo confronto infecundo com essa criminalidade. O diálogo judicial entre os Estados, através da coordenação e harmonização normativa entre seus ordenamentos jurídicos, bem como através de mecanismos de riscos da sociedade presente e futura. Há, dizem, que guardar o patrimônio ideológico liberal, reservando ao direito penal o seu âmbito clássico de tutela (os direitos fundamentais dos indivíduos) e os seus critérios experimentados de aplicação, pelo que a proteção perante os megarriscos da sociedade pós-industrial só pode ser pedido auxílios a meios não jurídicos de controle social e, porventura também, a outros ramos de direito (não penal). Figueiredo Dias, ao contrário, defende que, para domínio das fontes dos novos riscos tornam-se indispensáveis normas de comportamento cuja violação, nos casos mais graves, exige uma punição penal. Segundo o autor, esperar uma tutela capaz da parte de meios não jurídicos de política social ou através de meios jurídicos não penais afigura-se expectativa inconsistente. Trata-se de converter o lobo em pastor, na excelente ilustração de Heine (HEINE, La ciencia del derecho penal ante las tareas del futuro. In ESER; HASSEMER. La Ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. Valencia:Tirant lo Blanch, 2004, p. 429). Uma tal solução significaria nada menos que subtrair à tutela e às sanções penais precisamente as condutas mais gravosas, aquelas que põem do mesmo passo em causa a vida planetária, a dignidade das pessoas e a solidariedade com outras pessoas, com as que existem e com as que hão de nascer (DIAS, Jorge de Figueiredo, O problema do direito penal no dealbar do terceiro milênio. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 99, ano 20, São Paulo: RT, 2012, p. 42). 19 À vista desses três conceitos, afirma-se que o marco geral que revela a criminalidade da era da globalização exprimese nas três vertentes: criminalidade organizada, criminalidade transnacional e criminalidade econômica (PEARCE, Frank; WOODIWIIS, Michael. Global crime connections: dynamics and control, University of Toronto Press, 1993). 20 Muito embora, da forma como advertiu Voge, os princípios tradicionais do direito da cooperação tendam a respeitar na medida do possível a soberania dos Estados, de modo que a ideia de soberania é substituída pela noção de integração entre os Estados (VOGE, Joachim R., La internacionalización del desfecho penal y del proceso penal, Revista Penal n.º 22, Wolters Kluwer España, S.A., Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olaver: de Sevilla, Julho 2008, p. 167). 21 Assim, conforme Dias, os riscos globais ínsitos a esta criminalidade exige uma possível contenção e tratamento processual penal a nível global (DIAS, Jorge de Figueiredo. O Processo Penal Português: problemas e prospectivas. In: Que futuro para o Direito Processual Penal?,”, Coimbra Editora, 2009, p. 817). 22 Acerca da fragilidade do Estado frente à criminalidade globalizada, ver: HESS, Henner, Die Zukunft des Verbrechens – O futudo da criminalidade, in: Kritische Justiz, Jahrgang 31, Heft 2/ 1998, p.153 . 17 cooperação interinstitucional postos em comum, permite aos Estados reagirem a essa insuficiente e deficiente estrutura estatal interna. Assim é que, verdadeiramente, o Direito Penal e Processual Penal desenvolvidos em paralelo ao curso da globalização serão Direitos, cada vez mais, aproximados23, mas isso não representa ceder, à tendência unificadora de um Direito Penal global, sem levar em consideração as vicissitudes diferencidoras de cada ordenamento jurídico24. A unificação total e descriteriosa do Direito Penal do mundo globalizado pode acarretar, entre outras consequências, o surgimento de um Direito Penal menos garantista, com flexibilização das regras de imputação e relativização das garantias jurídico-criminais (tanto substantivas quanto processuais), a exemplo do que vem ocorrendo pontualmente, em muitas ordens jurídicas nacionais, especialmente, em leis que tratam de matérias relacionadas à prevenção e repressão da criminalidade econômica e organizada25. O desenvolvimento comum de normas mínimas, ao contrário, não gera um direito penal mais autoritário que o normal nem cria uma legislação nacional excepcional em desconformidade com as garantias e os direitos fundamentais, pois isso continuará dependendo da forma como cada Estado e sua própria dogmática imprimem sua política criminal26 e protegem as garantias processuais dos seus réus27. Assim é que Tiedemann sustenta que, no espaço jurisdicional europeu, o processo de integração, desenvolvido de forma correlata à globalização, deverá conduzir, ao contrário, a uma limitação da punibilidade28. Reitere-se, portanto, que não se está a analisar as condições de viabilidade 23 ROXIN, Claus. El desarrollo del Derecho penal em El siguiente siglo. In: Dogmática penal y política criminal (Trad. Abanto Vasquez), Lima, 1998, p. 446. 24 Visando à aplicação, cada vez mais, uniforme de normas, Vogel propõe a adoção de tratados de uniformização também em relação às matérias da Parte Geral do Direito Penal, proposição essa, conforme exposto nos tópicos anteriores, a qual representa, por improvável e inviável, o desterro da própria pretensão de harmonização, a qual morreria truncada já em seu nascedouro (VOGEL, Joachim. “Wege zu europaisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts”. A uniformização dos regulamentos europeus na parte geral do direito penal, JZ, 1995, p. 334). 25 SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal em lãs sociedades postindustriales. Edisofer S.L. Libros Juridicos, Editorial de Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 84. 26 E no âmbito do tema específico deste trabalho, precisa é a afirmação de Ferreira Monte no sentido de que qualquer tentativa de harmonização deve ser orientada bem mais por finalidades político-criminais do que por razões dogmáticas, já que um sistema penal harmonizado deve ser “menos científico e mais teleológico, ou, rectius, menos dogmático e mais político-criminalmente fundamentado”. (MONTE, Mário Ferreira. Direito Penal Europeu. De Roma a Lisboa. Subsídios para a sua legitimação. Quid Juris, Lisboa, 2009, p. 63). 27 HASSEMER, Winfred; MUÑOZ CONDE, Francisco. Viejo y nuevo Derecho penal, en La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 46. 28 Muito embora ele assim afirme “em face das construções da parte geral de tradição alemã”. TIEDEMANN, Klaus, “Der Allgemeine Teil dês Strafrechts im Lichte der europäischen Rechtsvergleichung” - A parte geral do direito penal à luz do direito europeu -, em Festschrift fur T. Lenckner zum 70, Geburtstag, Munique, 998, p. 411, 433-434. 18 de uma ciência mundial do Direito Penal, mas de sugerir propostas concretas para que os ordenamentos internos possam se interligar e, consequentemente, tentar resolver os problemas jurídico-penais e processuais penais de âmbito transnacional. Discorda-se, aqui, das conclusões a que chegou Delmas-Marty, no sentido de que o Direito Penal apenas pode responder às novas exigências da criminalidade transnacional, quando não se limitar ao seu campo de aplicação territorial e se tornar, ele próprio, global 29. Para tanto, não se deve desatar da preocupação com uma harmonização e sistematização mínimas entre determinadas normas dos diversos ordenamentos jurídicos – longe, portanto, de uma unificação completa das legislações -, sem deixar de ponderar, a todo instante, as resistências culturais e as variantes jurídico-penais dos sistemas penal e processual penal de cada ordenamento nacional30 e, para além disso, as variações advindas “da idiossincrasia e da peculiaridade de cada povo ou comunidade nacional”31. Busca-se construir, assim, de acordo com a metáfora posta por Faria Costa, um equilíbrio entre “uma narrativa de comportamentos modelada em uma tônica de Babel – uma variável conformação do conteúdo dos tipos penais legais de crime, atenta e sensível à diversidade e pluralidade cultural, econômica, social e jurídica de cada país – ” e “uma tônica de Esperanto Universal – uma invariante conformação do conteúdo dos tipos legais de crime, preocupada apenas com exigências de eficácia no combate da criminalidade organizada”32. A aproximação das normas penais e processuais penais não tem um fim em si mesma, mas funciona como meio necessário para a operabilidade do procedimento de cooperação penal internacional entre os Estados. A harmonização entre os sistemas, com manutenção de uma parte de suas diferenças, demanda a construção de um direito cooperativo que não imponha a uniformidade, mas, admitindo uma certa diversidade, 29 DELMAS-MARTY, Le relatif et l’universel. Paris: 2004, p.241-307. 30 Tenta-se, nesse ponto, não desatender a advertência de Caeiro, no sentido de que “a assunção do poder de desenhar incriminações mínimas por parte do tribunal é suscetível de pôr em risco um programa político-criminal de emprego da lei penal como ultima ratio” (CAEIRO, Pedro. Fundamento, Conteúdo e Limites da Jurisdição Penal do Estado – O caso Português, Wolters Kluwer Portugal, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 381). 31 COSTA, José de Faria. O princípio da igualdade, o direito penal e a Constituição, In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 21, n. 100. jan./fev. 2013, p. 239. 32 Esclarecendo, desde já, que o referido autor expressa sua opinião pela completa repulsa à ideia de Esperanto. Concorda-se, ainda, com o referido autor, no sentido de que “uma compreensão do mundo e do direito penal que ainda pretenda ser minimamente liberal deve haver diferenciação e(...) diversidade” (COSTA, José de Faria. Op. Cit., p. 238). 19 torne os ordenamentos jurídicos compatíveis uns com os outros e, portanto, suscetíveis de empreenderem um regime de cooperação baseado na confiança33. Nessa linha de encaminhamento argumentativo, Voge conclui que, na harmonização, o legislador nacional detém mais liberdade e uma maior possibilidade de elastecer ou restringir a norma interna com o escopo de criar parâmetros normativos mínimos e comuns entre os países, diferentemente do que ocorreria com uma fusão completa das legislações através do processo de unificação total34. Assim, o estabelecimento de marcos normativos comuns não implica a pretensão de construção definitiva de um sistema absolutamente único e sem vicissitudes diferenciadas, sob pena de a importação, para o direito nacional, de regras comuns internacionais, trazer prejuízos dogmáticos de difícil solução. A harmonização, assim, ao contrário, não significa a revogação das diferenças, na medida em que a própria base de formação que faz originar as normas internacionais é de natureza plural, pautada pela diversidade étnica, política, social, econômica, religiosa e, no que aqui mais nos interessa, também jurídica35. Não obstante, servindo o multiculturalismo como manancial de formação, desenvolvimento e consolidação das normas internacionais, também ele se firmará ponto de referência para a harmonização dos sistemas jurídicos internos36. É evidente que, conforme adverte Tiedemann, parece improvável que, para a obtenção de uma harmonização entre os sistemas de Direito Penal, respeite-se, por exemplo, a unidade orgânica que uma determinada instituição tem em seu país de 33 Assim, com a harmonização, conforme referência de Anabela Rodrigues, “não se está em causa fazer tábua rasa das especificidades culturais de cada Estado” (RODRIGUES, Anabela Miranda. “Um sistema sancionatório penal para a União Europeia – Entre a unidade e a diversidade ou os caminhos da harmonização”. In: O Direito Penal Europeu Emergente. Editora Coimbra, 2008, p. 333). Em meio às varias polissemias que se podem atribuir à narrativa da harmonização, pode-se obter algum consenso em alguns de seus elementos essenciais, conforme resumido por I. Horta Pinto: “a eliminação de disparidades , tornando as leis ou políticas mais similares, com uma certa finalidade... a manutenção da individualidade e da diferença e o objetivo de manutenção de um resultado harmonioso, coerente, de coexistência de diferenças sem fricções” (PINTO, Inês Horta. A Harmonização dos Sistemas de Sanções Penais na Europa – Finalidades, obstáculos, realizações e perspectivas de futuro. Coimbra Editora, setembro de 2013, p. 85). 34 VOGE, Joachim R. La internacionalización del Derecho penal y del Proceso penal, Revista Penal n. 22, Wolters Kluwer España, S.A., Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olaver: de Sevilla, Julho 2008, p. 163. 35 BECHARA, R.. Cooperação jurídica internacional em matéria penal: eficácia da prova produzida no exterior. 2010. Tese (Doutorado em Direito Processual) - USP, São Paulo, 2010, p. 55. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/ disponiveis/2/2137/tde-23112010-101628/>. Acesso em: 16 mar.2016. 36 Nesse sentido, o universalismo de um Direito comum pode servir de instrumento de harmonização que respeite a singularidade dos povos e compatibilize as diferenças. (RODRIGUES, Anabela Miranda, A internacionalização e a europeização do direito penal – entre a unificação e a harmonização. In: Internacionalização do Direito no novo Século. Coimbra Editora, 2009, p. 229). 20 origem37, de modo que o esperado é que haja a assunção de aspectos parciais da base normativa que servirá de referência para a harmonização, com o compartilhamento de alguns traços gerais e aceitação de possíveis discrepâncias advindas dos particularismos de cada ordenamento. Não se pode deixar de assinalar, nesse aspecto, a necessidade de manutenção de determinados aspectos das culturas jurídicas penais nacionais, já que os ordenamentos jurídicos detêm aspectos históricos e possuem propriedades que representam a própria identidade do sistema38. De todo modo, mesmo diante da dificuldade de determinação e aplicação conjunta das normas objeto da harmonização, sobressai a necessidade de estabelecimento de marcos mínimos comuns a serem seguidos pelos diversos países39. A harmonização dos sistemas - inspirada pelo pluralismo que mapeia toda a comunidade internacional - busca, através do equilíbrio entre regras mínimas comuns e regras dissonantes essenciais à base de cada sistema original, evitar o transplante atécnico, assimétrico e sem critérios – bastante comum nos dias de hoje -, de regras e institutos advindos de um país de cultura e tradição jurídicas totalmente diferentes40. A harmonização, assim, não malfere a autonomia do Estado que se dispôs a reestruturar 37 TIEDEMANN, Klaus. “Der Allgemeine Teil dês Strafrechts im Lichte der europäischen Rechtsvergleichung” - A parte geral do direito penal à luz do direito europeu -, em Festschrift fur T. Lenckner zum 70, Geburtstag, Munique, 998, p. 433. 38 Poder-se-ia citar, como exemplo, o sistema do júri da Common Law, o qual dificilmente poderia ser suprimido a pretexto de uma adaptação para o sistema jurídico continental. Nessa esteira, subscrevemos, a assertiva de Caeiro no sentido de que “não será possível evitar uma certa desigualdade na aplicação da lei pelos Estados(...). As especificidades nacionais do direito (não só penal) de cada Estado virão inelutavelmente à tona” (CAEIRO, Pedro. Perspectivas de Formação de um Direito Penal da União Europeia, RPCC 6, 1996, p. 207). 39 Essa abordagem faz-nos aproximar, em conteúdo e forma, do que alguns entendimentos jurisprudenciais e doutrinários apontaram como um conceito de hibridização. O conceito de hibridização foi implementado por juízes nas recentes decisões do Tribunal Penal Internacional para a Antiga Iugoslávia, no sentido de que a filosofia fundamental para o processo penal dos Tribunais Penais Internacionais almeja manter uma espécie de balanço entre o processo acusatório nos sistemas de Common Law e o processo inquisitorial na tradição da Civil Law, assegurando, ao mesmo tempo, que a justiça seja feita (Decision on the Motion on Presentation of Ever:nce by the Accused, Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-T, 1 May 1997. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/mucic/acjug/en/cel-aj010220.pdf). Acesso em: 12 out. 2014, às 21 h. Muito embora sem referir terminologicamente à hibridização, Chenut consegue dar contornos precisos à ideia que ora se defende, ao dizer que não é o caso de haver aí rejeição de um sistema por outro, nem promoção de um direito em detrimento do outro. Segundo o autor, a mestiçagem de sistemas jurídicos é uma fonte incontestável de enriquecimento recíproco e preferível a qualquer exclusão, a qual é frequentemente fomentada pela ausência de conhecimento, pela incompreensão e talvez mesmo pelo medo dos Direitos estrangeiros. (CHENUT, Charles-Henry Chenut. Abordagem comparativa entre os sistemas de Civil Law e de Common Law. In: Estudos de direito comparado e de direito internacional, Ed. Juruá 2011, p. 153-154). 40 Um exemplo do quanto uma determinada solução imposta, de forma descontextualizada de seu marco normativo interno, pode gerar deficiências irremediáveis foi o procedimento imposto no Alto Tribunal Iraquiano (o qual, rememore-se, não foi constituído por instrumento legal internacional, e sim por decisão do Governador Estadunidense do Iraque). O enxerto de regras estadunidenses, concebidas sob um contexto acusatório (que implica condução da investigação durante a oitiva processual, na forma de debate contraditório perante um juiz neutro), em um sistema de base inquisitorial, em que a investigação continua a ser conduzida, durante a fase pré-processual, por um juiz de investigação que constrói o caderno inquisitorial, parece chegar a um impasse. Somente um equilíbrio recíproco entre os sistemas evitaria falsos híbridos que podem provocar rejeição e talvez, até mesmo, paralisar o sistema inteiro. 21 seu ordenamento a partir de uma base mínima comum advinda da mescla de regras próprias com regras de outros sistemas. Muito pelo contrário, tal dinâmica qualifica sua autonomia, ao permitir a utilização de diretrizes comuns, sem as quais só se chegaria à solução do caso a partir do exame casuístico de cada hipótese prática41. Resta evidente que o sucesso dessa estratégia depende criticamente do grau de aproximação das normas aceitas pelos ordenamentos jurídicos e da amplitude dos mecanismos de cooperação para habilitar a capacidade dos Estados de agir de forma coordenada e harmônica. Há outras externalidades positivas que podem ser extraídas dessa atuação conjunta e coordenada, sendo uma delas relacionada à maior independência judicial dos tribunais nacionais em face dos tribunais internacionais. A resistência de alguns tribunais nacionais em negar seguimento a medidas estrangeiras, por estas serem corrosivas para sua autonomia, parte de uma ideia retrógrada e irrealista, pois, muito pelo contrário, a consequência da coordenação entre os tribunais nacionais seria exatamente sua maior independência frente aos tribunais internacionais42. Há, como consequência, um aumento da autoridade e da autonomia da jurisprudência dos tribunais nacionais, pois, agindo de forma coordenada, ao mesmo tempo em que não se desfaz a atuação soberana de cada um dentro de seus âmbitos de jurisdição, quanto mais os tribunais nacionais se envolverem conjuntamente na aplicação do Direito Internacional com relação a normas e mecanismos processuais que empregam, mais as suas jurisprudências restringirão as hipóteses disponíveis para que os tribunais internacionais enfrentem e decidam acerca de questões semelhantes. Isso, porque a eficácia das decisões dos tribunais internacionais está condicionada ao cumprimento dessas decisões pelos tribunais nacionais que, consolidando sua jurisprudência, criarão situação de desestímulo às cortes internacionais para decidirem e interpretarem de forma oposta, limitando, assim, a independência dessas últimos43. 41 Nesse sentido, a hibridização alinha-se com a autonomização. Em vez de encontrar soluções caso a caso advindas de peculiaridades técnicas, a coerência deve ser construída usando metaprincípios ou diretrizes que vão além de regras técnicas para definir uma gramática comum, que vai orientar a interpretação à medida que novas questões surgem (DELMAS-MARTY, M. Comparative Criminal Law as a Necessary Tool for the Aplication of International Criminal Law, The Oxford C. to ICJ, Ed. A. Cassese, Oxford University Press, New York, 2009, p. 101). 42 Essa última conclusão é defendida em: BENVENISTI, Eyal; GEORGE, Downs. ‘Court Cooperation, Executive Accountability and Global Governance’. 2009 NYU Journal of International Law & Policy 41, p. 931-958. 43 BENVENISTI, Eyal. The Democratizing Effects of Transjudicial Coordination, Tel Aviv University Law School,Tel Aviv University Law Faculty Papers, 2012, p.164, 165. Nesse aspecto, não é incomum que os tribunais internacionais 22 Recentemente, muitos tribunais nacionais de países democráticos têm-se apartado dessa abstensão histórica e adotado uma posição mais afirmativa44, tendência essa que decorre de uma época em que uma proporção cada vez maior das alterações normativas nacionais é feita, sem empobrecimento de sua democracia ou do judiciário nacional, com base no Direito Internacional. Os Estados têm reconhecido que suas respectivas legislaturas possuem limitações institucionais que os deixam sem possibilidade de lidar com o incremento da criminalidade transnacional, buscando, na guarida do direito internacional, o fortalecimento da capacidade de reação estatal. A atuação consorciada dos juízes nacionais pode, potencialmente, reduzir as deficências orgânicas e estruturais internas, equilibrando o sistema jurídico nacional em face da criminalidade em constante expansão nas últimas décadas. O intercâmbio processual entre os juízes e tribunais nacionais, anteriormente realizado de forma episódica e fragmentada, deve operar, permitindo uma atuação transnacional de forma rápida e sistemática e, portanto, eficaz, não apenas no que diz rendam-se à jurisprudência invocada por tribunais nacionais no âmbito do Direito Internacional, situação da qual é exemplo o clássico e controverso julgamento “Solange” (1974), do Tribunal Constitucional Alemão. Nesse caso, o Tribunal concluiu que o Direito Comunitário carecia de uma disciplina normativa quanto aos direitos fundamentais, o que retirava a autoridade das instituições comunitárias frente ao catálogo constitucional de direitos fundamentais previstos na Constituição alemã. Assim, segundo a definição do Tribunal alemão, enquanto no julgamento “Solange”, o Direito comunitário não dispusesse de um rol de direitos fundamentais aprovados pelo seu parlamento, todos os tribunais alemães estariam obrigados a não aplicar qualquer ato jurídico comunitário que conflitasse com os direitos fundamentais consagrados no sistema jurídico alemão, cabendo ao Tribunal Constitucional Alemão a verificação de compatibilidade do Direito Comunitário com os direitos fundamentais previstos na Constituição alemã. Essa decisão influenciou tanto a Corte Europeia a viabilizar, através do ativismo judicial, a proteção dos direitos fundamentais no ambiente comunitário, quanto outras instituições políticas europeias, como é o caso da Declaração Conjunta sobre Direitos Fundamentais produzida, em 05 de abril de 1977, pelo Parlamento Europeu, Conselho Europeu e Comissão Europeia. (MENDES, Gilmar; GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Direitos humanos e integração regional: algumas considerações sobre o aporte dos tribunais constitucionais. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/ sextoEncontroConteudotextual/anexo/Brasil.pdf. Acesso em: 28 jul. 2013, às 8 h, p. 6). Essa decisão foi seguida também por diversos outros tribunais na Comunidade Europeia, entre os quais o Tribunal Espanhol, quando, em julgamento de 13 de dezembro de 2004 (Declaração n. 1 do Tribunal Constitucional. Espanhol), tratou da compatibilidade do Tratado Constitucional com a Constituição espanhola (SADURSKI, Wojciech. Solange, chapter 3: Constitutional Courts in Central Europe—Democracy—European Union’, 2008 European Law Journal 14, pp. 1-35; WITTE, Bruno de, ‘Direct Effect, Supremacy, and the Nature of Legal Order’ In: P. Craig & G. de Burca (eds.), The Evolution of EU Law, 1999, pp. 177-213. Ver, também, quanto aos conflitos entre as cortes da comunidade europeia: SWEET, Alec Stone. Constitutional dialogues in the European Community. In: SLAUGHTER, Anne-Marie et al. (eds.). The European Court and National Courts – Doctrine and Jurisprudence. Legal Change in its Social Context. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 317318). Nesse contexto, chegou-se à afirmação de que o Tribunal de Justiça Europeu não agiu de forma espontânea, ao desenvolver uma disciplina de direitos fundamentais, tendo sido decisivamente levado a esse caminho pelas decisões dos tribunais internos, principalmente do italiano e do alemão Nesse sentido: MANCINI, Federico. Democracy and the European Court of Justice. In: MANCINI, Federico. Democracy and Constitutionalism in the European Union: Collected Essays. Oxford: Hart Publishing, 2000, p. 45). 44 Os tribunais norte-americanos, incluindo a Suprema Corte americana, têm sido exceção a essa regra (BENVENISTI, Eyal, ‘Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts’, 2008 American Journal of International Law 102, p. 241). 23 respeito à salvaguarda da persecução penal, mas também no que se refere às garantias do investigado45. Na maioria dos casos, a avaliação jurídica do Poder Judiciario doméstico baseia-se na ordem constitucional correpondente, mesmo diante de sua eventual incompatibilidade com a fonte normativa internacional. A ordem constitucional nacional representa, para os correspondentes juízes e tribunais, uma fonte independente e autônoma cuja vigência deve servir de referência máxima para proteção da integridade do sistema jurídico interno. Essa verdade, entretanto, não deve servir de impedimento para a coordenação entre os tribunais nacionais, porque suas constituições, em que pese a variação, fazem parte, na imensa maioria delas, de um conjunto semelhante de normas internacionais invocadas e assimiladas pela ordem constitucional e que, direta ou indiretamente, afetam o sistema jurídico interno46. Enquanto um juiz ou tribunal nacional, agindo sozinho, pode fazer relativamente pouco, os juízos coordenados de vários ordenamentos nacionais, ancorados por normas harmônicas e por mecanismos de cooperação, podem moldar uma nova etapa evolutiva do Direito Penal internacional no enfrentamento da criminalidade47. O exercício jurisdicional coletivo entre juízes e tribunais nacionais de vários Estados, sob bases normativas harmônicas e conduzido pelo estreitamento das relações 45 Vinculando uma rápida tramitação do processo a um provimento jurisdicional eficaz, Fernandes destaca que a lenta tramitação do processo penal transpõe a atividade sancionadora para instâncias de penalização extraestatais, quebrando a confiança dos cidadãos numa tutela jurídica eficaz e fomentando as tendências de autodefesa (FERNANDES, Fernando. O Processo Penal como Instrumento de Política Criminal, Editora: Almedina Tema: Direito Penal, 2001, p. 55). Valendo-se de outra linha de raciocínio, Zipf aduz que o grande distanciamento entre o fato e a resposta jurisdicional dificulta a comprovação segura sobre a realidade do fato investigado (ZIPF, Heinz, Introducion a la politica criminal, Imprenta: Madrid: Ed. de Derecho Reunidas, 1979, p. 130). Em adendo argumentativo, Baumann pontifica que a pena deveria impor-se como consequência temporalmente imediata ao crime, pois, só assim, recairia sobre o réu tal como era no momento de delinquir e, somente assim, restituir-se-á a paz jurídica gravemente perturbada pelo delito (BAUMANN, Jurgen. La situacion del processo penal en alemania. Trad. Ursula Vestweber. Justicia, Barcelona, nº I, p. 87-108, 1983, p. 96). 46 A hesitação em rever os atos internos, ainda que constitucionais, em face das, muitas vezes, conflitantes normas imperativas internacionais enfraquece a própria autoridade dos juízes e tribunais, pois impede que participem da consolidação da jurisdição internacional e diminui a camada de proteção normativa que poderia ser dada à ordem interna pelas normas internacionais. Assim, se um determinado tribunal nacional passa a desafiar a jurisprudência já consolidada de vários outros tribunais quanto à aplicação de uma determinada norma internacional – quando deixa de aplicar, por exemplo, diferentemente do que fazem os outros tribunais, uma determinada resolução da ONU, por entendê-la incompatível com sua ordem constitucional interna – corre o risco de ser marginalizado e posto fora de referência para fins de coalisão interinstitucional, em face de sua jurisprudência não refletir a prática geral dos Estados. Essa consequência pode ir além e colocar em risco a própria reputação de um Estado como um parceiro de confiança no processo de globalização (BENVENISTI, Eyal. The Democratizing Effects of Transjudicial Coordination, Tel Aviv University Law School,Tel Aviv University Law Faculty Papers, 2012, p.163). 47 Uma coalisão entre os vários juízes e tribunais nacionais também os ajuda a blindar seus respectivos Poderes Judiciários das consequências políticas e sociais internas negativas, frequentemente associadas a uma ação unilateral e supostamente afrontosa que invalide um ato governamental do Poder Executivo e Legislativo nacionais. 24 processuais cooperadas -, cria um cenário de fortalecimento institucional e amplia o espaço de possibilidades para a disseminação das infrações penais de âmbito transfronteiriço. Se os poderes judiciários nacionais, apoiados pelos correspondentes poderes legislativos, optarem por realizar um projeto de entrelaçamento institucional e normativo, material e processual, poder-se-ia realizar, de forma mais eficiente, o verdadeiro papel dos Estados na proteção dos bens jurídicos de transcendência internacional. Essa semelhança normativa passa por uma postura de aproximação institucional e, obviamente, legislativa, propiciando, assim, uma prática judicial de coordenação e cooperação entre os diversos ordenamentos jurídicos, que passarão a atuar em regramentos legislativos de bases e conceituações comuns. O transcurso da globalização requer do Direito Penal também respostas fundamentalmente práticas, no sentido de uma abordagem mais eficaz da criminalidade, proporcionando uma resposta uniforme e, ao mesmo tempo, harmônica, à criminalidade transnacional, no sentido de se evitar o surgimento de áreas de desproteção da norma penal. Observe-se, quanto a esse ponto, que a tendência de aproximação normativa entre os Estados não visa apenas à proteção de bens jurídicos internacionais, mas também à tutela, com maior eficácia, de bens jurídicos nacionais, que podem também ser atingidos pela criminalidade organizada transnacional. A tarefa do instituto da cooperação jurídica internacional diz respeito tanto à forma de ataques penalmente transnacionais como também estritamente nacionais. Assim, cooperando internacionalmente entre si, os tribunais nacionais não renunciam ao dever constitucional de proteção de seus respectivos ordenamentos jurídicos internos, tampouco é deixado de lado, com a referida postura coletiva, o interesse nacional inicialmente objetivado. Enquanto os tribunais locais voltarem sua atenção para os outros tribunais que estão lidando com os problemas globais que seus Estados também enfrentam, sua missão, como guardiões da ordem jurídica interna, mantém-se praticamente intacta48. Eles continuam a considerar-se, em primeiro lugar, como agentes nacionais, e sua motivação principal continua a ser o de 48 Verdadeiramente, possuindo um ambiente normativo comum e convergente, é mais que natural que os Estados passem a confiar uns nos outros na solução de problemas que lhes são também comuns, cumprindo, assim, a noção de confiança conforme Luhman, segundo o qual a mesma promove o compromisso mútuo entre as partes e presume o seu efetivo envolvimento, a partir da interação e do conhecimento recíproco (LUHMAN, Niklas. Confianza, Anthopos, México: Universidad Iberoamericana, 1996, p. 20). 25 proteger a regra do direito interno, em vez de supervisionar o regime de governança global ou de promover a justiça global49. Esses motivos ensejam à conclusão de que a cooperação jurídica em matéria penal e processual penal, disseminada com base em uma estrutura normativa harmônica também nos dois ramos do Direito, oferece aos juízes e tribunais domésticos um caminho mais propenso à proteção dos bens jurídicos nacionais e internacionais, ampliando sua autoridade e fazendo cumprir sua função tradicional no desenvolvimento democrático de seu Estado50. No desenvolvimento dessa aptidão para criar um posicionamento interinstitucional comum entre os juízes e tribunais nacionais, há de se considerarem e se modularem, principalmente, as diferenças marcantes entre os tribunais de países de tradições jurídicas diferentes, cujas aplicações e interpretações normativas são susceptíveis de variar consideravelmente, à medida que se considerem as especialidades dos ordenamentos a que estão vinculados. A expansão e rotinização da cooperação jurídica internacional podem, incrementando os mecanismos nacionais de investigação e persecução processual penal, melhorar problemas estruturais de prestação jurisdicional dos ordenamentos jurídicos internos, conquistando, muitas vezes, pelo auxílio advindo da colaboração de tribunais estrangeiros, o solucionamento de crimes praticados dentro de suas fronteiras, mas que tenham alguma relação de internacionalidade com o terrritório de outras jurisdições. A realização dessas propostas de coordenação interjudicial não é, obviamente, de fácil concretização prática, já que, além da necessidade de invocação, através do direito comparado51, de normas internacionais por parte dos tribunais nacionais - normas essas de estrutura deficitária, ante o atual caráter fragmentado do sistema jurídico internacional52 -, o sucesso das medidas ressente-se da necessidade de 49 SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. La expansión del Derecho penal, Aspectos de la Política criminal em lãs sociedades postindustriales. Edisofer S.L. Libros Juridicos. Editorial de Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 84, 92. Esse autor utiliza a expressão “paraísos jurídico-penais”. De acordo com essa mesma conclusão: ARZT, Gunther. “Wissenschaftsbedarfnach dem 6” – Necessidades Cientíticas 6 - StrRG, ZStW 111, 1999, p. 758-766. 50 BENVENISTI, Eyal. The Democratizing Effects of Transjudicial Coordination, Tel Aviv University Law School,Tel Aviv University Law Faculty Papers, 2012, p.168. 51 Acerca da utilização e do propósito do direito comparado: ZWEIGERT, Konrad; KOTZ, Hein. Introduction to Comparative Law: v. 1 – The Framework, 2. ed., 1987, p. 15–27; BOGDAN, Michael, Comparative Law, 1994, p. 27–30; Particularmente para sua potencial utilização no processo de reforma legal: ZWEIGERT, Konrad e KOTZ, Hein, Op. cit., p. 15-16. 52 A história de um sistema jurídico é, em grande parte, uma história de empréstimos de regras e institutos de outros sistemas jurídicos e de assimilação de normas legais advindas de outros ordenamentos (POUND, Roscoe. The Formative Era of American Law, Little, Brown & Co., Boston, 1938, p. 94). Desde a Antiguidade, os sistemas jurídicos 32 CUSTÓDIA DECORRENTE DE PRISÃO POR MANDADO: A amplitude cognitiva do juízo de custódia depende da espécie de prisão que lhe é apresentada, pois em caso de prisão decorrente de ordem de prisão, a análise será tão somente quanto à existência formal do mandado de prisão, bem como sobre violação dos direitos fundamentais do preso, seja por maus tratos ou tortura, sem qualquer possibilidade de decisão quanto aos motivos da prisão. A eventual soltura do preso somente será possível se a pessoa apresentada não corresponda ao mandado inserto no Banco Nacional de Mandados de Prisão - BNMP 33 (http://www.cnj.jus.br/bnmp/#/pesquisar), observando-se que desde 2011 os mandados de prisão devem constar do citado banco, por disposição expressa do art. 289-A do CPP5 . Para aferir a identidade do custodiado o juízo de custódia deverá se valer de sistemas próprios de dados para aferir a identidade do preso, a exemplo de infoseg e siel, pois, não raro, presos se apresentam sem documentação a fim de afastar conhecimento de suas verdadeiras identidades. Caso se verifique que durante a entrevista, bem como pelas pesquisas realizadas que o custodiado não corresponda à pessoa do mandado, o Ministério Público ou defesa poderão requerer o relaxamento da prisão por ilegalidade, todavia em caso de coincidência do custodiado com os dados da ordem de prisão somente haverá pedido de cumprimento da ordem com comunicação ao juízo responsável pela expedição do mandado, sem possibilidade de juízo de cognição exauriente da prisão. PRISÃO DECORRENTE DE FLAGRANTE E ASPECTOS PRÁTICOS: No caso de prisão decorrente de estado de flagrância (art. 302 do CPP6), a autoridade judicial a terá total amplitude cognitiva quanto à decisão a ser tomada, nos termos do art. 310 do CPP7 e arts. 8o e 9o da Resolução CNJ 213 de 2015, podendo: a) Relaxar a prisão, se entender ilegal (art. 5o, LXV da CF8 ); 5 Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. 6 Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 7 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 8 Art. 5o (omissis) LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do 34 b) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança; c) Aplicar medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP); d) Converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes as hipóteses do art. 312 do CPP (art. 310, II do CPP). Cabe observar ressaltar dúvidas práticas recorrentes em audiências de custódia decorrentes de prisões em flagrante, a saber: • Indício de insanidade mental – caso se observe que o custodiado padece de enfermidade mental, poderá ser requerida a instauração do incidente de insanidade mental, nos termos do art. 149 do CPP , vedando-se e encaminhamento compulsório às redes de tratamento psicossocial; • Ausência de documentos do custodiado – o art. 313, parágrafo único do CPP , informa que será permitida a prisão preventiva quando houver dúvida na documentação do preso, desse modo o preso que se apresenta sem documentação ou apenas com documentação sem foto, faz surgir a hipótese do citado dispositivo sendo possível sua prisão preventiva; • Conversão da prisão e patamar da pena inferior a 04 (quatro) anos – no caso da custódia decorrente de flagrante poderá ocorrer a conversão da prisão em flagrante para preventiva independentemente da pena imposta, pois o art. 310, II do CPP faz referência apenas à fundamentação do art. 312, sem mencionar o art. 313 (que trata do patamar mínimo de 04 anos), desse modo, poderá ser decretada a prisão preventiva de crimes cuja pena máxima seja inferior a 04 (quatro) anos, quando o custodiado preencher o art. 312 do CPP; • Indícios de tortura ou maus tratos – por dicção do art. 11 da Resolução em referência, havendo notícia de tortura o órgão de execução do Ministério Público velará pelo controle externo da atividade policial, inclusive com acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 35 determinação de investigação ou oferecimento de ação penal, caso já existam elementos suficientes. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO: ORIGEM: A primeira previsão do acordo de não persecução pelo órgão responsável pela acusação penal foi introduzida no sistema normativo pátrio pela Lei n. 9.099 de 1995, que anunciou a possibilidade de acordo entre o Ministério Público e o autor do fato, por intermédio do instituto da transação penal, perceber: Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.w (...) § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. (...) § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível. Desse modo, o acordo entre o titular do direito de ação e autor do fato está inserto em nosso ordenamento desde meados da década de noventa do século passado, no entanto seu espectro de aplicabilidade cinge-se às infrações penais cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos de pena privativa de liberdade ou multa. 36 Sobre o tema, a doutrina chegou a cunhar o termo obrigatoriedade mitigada, quando tratava da obrigatoriedade do Ministério Público em propor a ação penal, pois em crimes abrangidos pela citada norma, o órgão de acusação não estaria obrigado a oferecer a ação penal em corolário do acordo posto na transação penal, perceber: “Com base na justiça consensual dos crimes de menor potencial ofensivo, há forte posição de que vigora no sistema processual brasileiro o princípio da obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada, uma vez que a própria Lei permite situações em que, embora a conduta seja típica, parte determinada e punibilidade concreta, a ação penal não seja proposta ”. Com efeito, a publicação da Resolução n. 181 de 2017 do Conselho Nacional do Ministério Público surgiu no sistema normativo a possibilidade do acordo de nãopersecução penal, com maior parâmetro objetivo de aplicação pelos órgãos de execução do Ministério Público. O instituto de política criminal delineado pelo CNMP, assim como a transação penal da Lei 9.099 de 1995, tem nítida inspiração no modelo norte-americano plea bargaining. Desse modo, tem-se, por meio normativo primário, a inclusão do sistema de justiça negociada em que o autor do fato, após confissão, pactua com o Ministério Público acordo com parâmetros objetivos para não persecução punitiva estatal. CONSTITUCIONALIDADE DO TEMA: A resolução n. 181 do CNMP, de recente publicação, já chega com questionamentos dentro do próprio parquet, pois alguns Ministérios Públicos editaram recomendações pela não aplicabilidade do instituto, asseverando a inconstitucionalidade do tema por invasão da competência legislativa da União para regras processuais, a exemplo da Recomendação Conjunta PGJ e CGMP n. 2 de 13 de setembro de 2017 do MPMG e Recomendação Conjunta GPGJ/CGMP n. 1 de 14 de setembro de 2017 do MPRJ, respectivamente: Recomenda aos Promotores e aos Procuradores de Justiça de Minas Gerais a abstenção da celebração de “acordos de não-persecução penal”, nos termos dos arts. 18, §1o, II, e 22, ambos da Resolução CNMP n. 181, de 7 de agosto de 2017. 37 Recomenda aos Promotores e aos Procuradores de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a abstenção da celebração de “acordos de não-persecução penal”, nos termos dos arts. 18, §1o, II, e 22, ambos da Resolução no 181, de 7 de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. Na mesma senda caminham ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) aviadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), n.s 5790 e 5793, ambas pendentes de análise do pedido liminar sob relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, as quais levantam a inconstitucionalidade formal, por violação do art. 22, I da Carta da República. Todavia, também há argumentos pela constitucionalidade do acordo de nãopersecução e imediata aplicabilidade do tema, como se infere da Recomendação do MPPE, “verbis”: RECOMENDAÇÃO PGJ N. 3, DE 20 DE SETEMBRO DE 2017. Recomenda aos Promotores de Justiça do Estado de Pernambuco a celebração de acordos de nãopersecução penal, nos termos do artigo 18, da Resolução CNMP nº. 181, de 07 de agosto de 2017. Dentre os argumentos favoráveis à aplicabilidade do acordo de não-persecução penal, destacam-se: a) O instituto de política criminal é benéfico ao investigado, pois não aumenta o poder punitivo estatal, pelo contrário, dá ao investigado possibilidade de acordo para evitar a persecução penal acusatória e, por conseguinte, eventual sentença penal condenatória; b) As resoluções dos Conselhos Nacionais têm cunho normativo primário, como já decidiu o STF, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 12 MC/DF ; c) O acordo de não-persecução penal não tem cunho processual (cuja competência legislativa é privativa da União – CF, art. 22, I), uma vez que não trata da fase processual, sede do contraditório, ampla defesa e poderes para o exercício da jurisdição, mas sim da fase pre-processual, como já decidido noutros casos pela Corte do STF (STF - ADI 2.970) ; 38 d) A Resolução propõe regulamentar e aplicar diretamente dispositivos constitucionais relacionados à atuação do Ministério Público, inserindo-se, pois, no âmbito da competência normativa do CNMP (CF, art. 130-A, § 2o e seus incisos I e II); e) O Supremo já reconheceu a constitucionalidade formal de atos normativos em condições muito semelhantes (v.g. STF - ADI 5104 MC) , permitindo, por exemplo, a regulamentação, por resolução do CNJ, de prazos e condições para a apresentação de presos à audiência de custódia (STF - ADPF 347 MC). SEDE E BALIZAMENTOS PARA ACORDO DE NÃOPERSECUÇÃO: O acordo de não-persecução, por ilação lógica, somente pode ser aviado antes da propositura da ação penal, seja no bojo do procedimento de investigação criminal do Ministério Público (PIC) ou durante a audiência de custódia (art. 18, § 7o). Assim, segundo previsão, o acordo pode ocorrer durante a fase investigativa ou durante a apresentação do custodiado em audiência de custódia, neste último com redobrada atenção, pois a própria audiência de custódia não tem juízo exauriente sobre a conduta penal, nem, via de regra, tem por esteio procedimento investigativo findo, pois toma por base apenas o auto de prisão em flagrante, assim o acordo de não-persecução deve se cercar de maiores análises por parte do membro do Ministério Público. O citado pacto tem previsão no Capítulo VII da referenciada Resolução, com apenas o art. 18 da Resolução CNMP n. 181 disciplinando o tema. Em linhas gerais, para realização do acordo é premente que o crime seja praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, que o autor do fato confesse formal e detalhadamente a conduta e que a repercussão financeira não seja superior a 20 salários-mínimos, além de, cumulativamente ou não, reparar o dano, renunciar ao proveito do crime, prestar serviço, não mudar de endereço sem comunicar ao Ministério Público e pagar prestação pecuniária à comunidade, perceber: Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior 39 a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. Destaque-se, contudo, que após a edição da multicitada Resolução em agosto de 2017, mais precisamente em novembro daquele ano, o veículo normativo fora alterado pelo CNMP em alguns itens, destacando-se a necessidade de controle judicial do acordo de não-persecução, isso porque após firmado o acordo este deverá ser submetido ao Poder Judiciário para controle, ex vi do art. 18, § 5o e 6o da norma, isto é, realizado o acordo pelo membro do Ministério Público este deverá ser enviado ao juiz para sua análise e, em caso de discordância, aplicar-se regra semelhante ao dispositivo do art. 28 do CPP, com remessa ao Procurador-Geral ou Câmara de Revisão, caso concorde, devolverá os autos para implementação, ou seja, o acordo, tal qual o arquivamento do inquérito policial tornou-se um ato complexo. Assim sendo, o acordo de não-persecução tem espeque normativo com balizamentos de aplicação pelos órgãos de execução do Ministério Público e, até retirada ou suspensão de sua eficácia normativa pela Corte Maior, não há que se falar em não 40 aplicabilidade, pois a independência funcional, garantia direcionada aos membros do parquet, não lhes dá a possibilidade de afastar norma cogente e de interpretação literal, mesmo reconhecendo a densidade dos argumentos quanto à inconstitucionalidade do referenciado acordo de não-persecução. CONCLUSÃO: Assentadas tais premissas, as inovações normativas, uma já sedimentada, mas ainda pendente de concretude e efetividade – audiência de custódia – e a outra ainda sujeita a questionamentos no Supremo Tribunal Federal – acordo de não-persecução – merecem contínua e longas discussões, como é característica de toda inovação, mas outro dado comum de ambos institutos, qual seja: o evidente benefício aos investigados, já que a custódia se presta a imediato controle judicial das prisões e o acordo visa evitar processos criminais longos e custosos para o Estado e investigados, sendo uma opção formal acompanhada de defesa técnica assim como é a transação penal, em suma, é um instituto que somente há benefícios para o sistema da persecução penal. REFERÊNCIAS: ABADE, Denise Neves. “Série Carreiras Federais - Processo Penal”. iBooks. BATISTA PINTO, Ronaldo; SANCHES CUNHA, Rogério. Processo penal doutrina e prática. Salvador: Jus Podivm, 2008. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 16a ed. 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Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em 18 de novembro de 2017. ______. Decreto no 592, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em 18 de novembro de 2017. ______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante n. 11. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1220. Acesso em: 20 de novembro de 2017. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal, teoria crítica e práxis. 6ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. PNCARO AVENA, Norberto Cláudio. Processo penal, série cursos e concursos. 2ª edição. São Paulo: Método, 2006. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 48 frente ao bem juridicamente tutelado, ou seja, não está em questão o dano causado pela conduta, mas, sim, a sua potencialidade baseada na ideia de perigo. A ideia de perigo é suficientemente utilizada como medida para as incriminações penais nos regimes autoritários, não se fazendo necessário que o corra a efetiva lesão ao bem jurídico. Nos regimes políticos democráticos, deve ser considerado o grau de lesividade da conduta do agente, bem como o efetivo dano a bem juridicamente tutelado. Entretanto, alguns tipos penais chamados de crimes de perigo abstrato são recorrentes, inclusive no Brasil. Buscam tutelar bens difusos e coletivos como, por exemplo, o meio ambiente, a ordem econômica entre outros. Na América Latina, a doutrina da Segurança Nacional ganhou força. A justiça militar era fundamental para a manutenção do sistema. O juiz militar tinha competência mais flexível, podendo alcançar, o julgamento de crimes de competência original da justiça comum. Sendo assim, o juiz militar submete-se à disciplina militar. Dessa forma, os juízes não desfrutavam de total independência.8 La política crimnal de seguridad nacional se caracteriza por uma tranferencia de conceptos próprios del derecho penal militar al derecho penal común, derivada de la “ordinarización” del concepto de “cuerpo” y del principio general de “eficacia”, proprios del plano jurídico militar (ZAFFARONI, 1999, p. 108). A política de segurança nacional buscou legitimar o autoritarismo de Estado, enfraqueceu os sindicatos, reduziu os espaços públicos, e restringiu a participação popular. O caráter defensivo, nesse tipo de política criminal, sempre é suscitado, ao mesmo tempo, como elemento de orientação central e de legitimação. 8 No Brasil vigorou o Decreto-Lei n° 314, de 1967, que definia os crimes contra a segurança nacional: Art. 3º A segurança nacional compreende, essencialmente, medidas destinadas à preservação da segurança externa e interna, inclusive a prevenção e repressão da guerra psicológica adversa e da guerra revolucionária ou subversiva. § 1º A segurança interna, integrada à segurança nacional, diz respeito às ameaças ou pressões antagônicas, de qualquer origem, forma ou natureza, que se manifestem ou produzam efeito no âmbito interno do país. .§ 2º A guerra psicológica adversa é o emprego da propaganda, da contrapropaganda e doações nos campos político, econômico, psicossocial e militar, com a finalidade de influenciar ou provocar opiniões, emoções, atitudes e comportamentos de grupos estrangeiros, inimigos, neutros ou amigos, contra a consecução dos objetivos nacionais. § 3º A guerra revolucionária é o conflito interno, geralmente inspirado em uma ideologia auxiliado do exterior, que visa à conquista subversiva do poder pelo controle progressivo da Nação. 49 O PUNITIVISMO POLÍTICO-CRIMINAL: ENTRE O AUTORITARISMO E O PRAGMATISMO UTILITARISTA A história do direito russo é oriunda dos tratados entabulados pelos bizantinos, por volta do séc. X, para regular as relações comerciais. Pode ser dividido em cinco períodos históricos. O primeiro período corresponde aos principados independentes, e começa em 998. Nesse ano, a Rússia adota o catolicismo como religião oficial. Essa primeira fase terminou em 1237, e foi marcada pela dominação mongol. O segundo período iniciouse em 1237 e terminou em 1480, com a expulsão dos mongóis do território russo. Já o terceiro período, compreende a era moscovita, que vai de 1480 até 1689. O quarto período é voltado para a construção do Império, que durou entre 1689 e 1906. Ainda nesse período, passou a vigorar a constituição influenciada pelo constitucionalismo. Nesta senda, não fugiu à tradição européia continental. A última fase é referente ao período de 1906 a 1917, ano em que os bolcheviques assumiram o poder. É perceptível que o direito russo, de certa forma, faz parte da tradição do civil law.9 O direito soviético reproduzia a ideologia de cunho marxista-leninista. A Rússia era um país pouco desenvolvido. Grande parte de sua população era formada por trabalhadores campesinos não alfabetizados. O processo de industrialização financiou o capital estrangeiro, o que acarretou uma grande concentração da produção. Com a Revolução de 1917, os bolcheviques tomaram o poder. A Revolução de 1917, na verdade, tinha uma vocação universal, pois objetivava alcançar todos os trabalhadores de países capitalistas. A teoria marxista ganhou ensejo e predominou em todo o espaço soviético. Havia uma dificuldade fática em torno da teoria marxista; essa era uma utopia que versava sobre a tomada de poder, e não sobre como o poder deveria ser exercido. Evidentemente, todos os esforços empreendidos deveriam culminar na abolição do Estado e do Direito, sob a óptica comunista. 9 A Russkaia Pravda e a Kormchaia Kniga são diplomas essenciais para a formação do direito russo, uma vez que esses diplomas serviram de base para toda a produção do seu direito nos anos seguintes (LOSANO, 2007, p.158). O direito russo também foi fortemente influenciado por elementos religiosos. Os nomocânones eram uma espécie de direitos de origem canônica. Eles disciplinavam matérias de ordem civil, penal e direito sucessório. (LOSANO, 2007, p. 158). 50 A proposta inicial era que cada um recebesse na medida em que produzisse; posteriormente, cada um deveria receber na medida de suas necessidades (LOSANO, 2007, p. 120).10 Esse era o lema da ideologia marxista, a fim de evitar a excessiva concentração de riqueza inerente ao modelo capitalista de produção e acúmulo de riquezas. O Direito e o Estado, na concepção dos revolucionários, eram considerados instrumentos indispensáveis para conduzir a transição do socialismo para o comunismo. Faz-se necessário lembrar que a ditadura do proletariado não rompeu de forma determinante com a tradição autocrática; ao contrário, pôde ser vista como uma espécie de continuidade. No campo da política, as mudanças foram mais perceptíveis, ou seja, as orientações marxistas foram adotadas integralmente. No entanto, no campo do Direito, essas mudanças não foram consideradas tão profundas, tendo em vista que a principal fonte do direito positivo soviético permaneceu sendo a norma geral e abstrata. O que mudou, efetivamente, foi o conteúdo programático dessas normas; já a sua forma, continuou semelhante aos países europeus continentais (LOSANO, 2007, 123).11 […] durante el siglo XX, llegó a dotar a algunos conceptos fundamentales para el sistema jurídico soviético, como el de “legalidad socialista,” de tanta maleabilidad que podían asumir casi cualquier contenido. Aquí favoreceré el término “Derecho socialista,” pero en ocasiones usaré en su reemplazo el de “Derecho soviético” (CRDOBA, 2008, p. 168).12 A política criminal soviética preconizava integralmente os interesses da classe proletária, e combatia de forma ostensiva a ideia de propriedade privada. A lume, o pensamento de Tomaso Napolitano diz: “[...] la dittatura del proletariato realizza la sua política criminale nell´interesse delle masse lavoratrici mentre gli Statu borghesi la 10 O que Marx propunha era: “[…] la reestructuración universal de las necesidades y de los valores de una sociedad en la que la alienación es omnipresente, en la cual las necesidades de las masas son preferentemente existenciales y cuantitativas” (HELLER, 1978, p. 174). Ainda sobre essas necessidades, criou-se o conceito de necessidades radicais, a saber: “[...] las necesidades de la clase obrera son radicales porque se trata de aquella clase cuyas necesidades no pueden ser satisfechas en el marco de la sociedad capitalista” (HELLER, 1978, p. 174). É bem verdade que, para Marx, a ideia de necessidade está vinculada ao modelo de divisão do trabalho. 11 Corroborando essa ideia Tomaso Napolitano (1936, p. 50) escreve: “Il significato político della legge soviética è rivelato dalla preoccupazione del potere soviético di rafforzare sempre più la legalità rivoluzionaria”. 12 CRDOBA, Frederico. El desarollo y la fisionomia del derecho socialista. Disponível em: <www.riteriojuridico. puj.edu.com>. Acesso: 20 jan. 2009. 51 realizzano nell´interesse del capitalismo, peri il consolidamento della proprietà privata” (NAPOLITANO, 1936, p. 42). A propriedade privada dos meios de produção foi substituída pela propriedade estatal. É importante notar que a estrutura do Estado ficou subordinada à ingerência do partido único.13 A instituição da ditadura do proletariado deveria ser imposta, mas transitória. O regime socialista, na verdade, desejava a construção de uma sociedade sem classe, sem Estado e sem Direito. Para atingir esse fim, a ditadura do proletariado propusera uma espécie de organização da violência. Acreditava-se que, com o fim do capitalismo, a violência também seria extinta. O capital seria a causa dos males de toda a sociedade e, por essa razão, deveria ser eliminado por completo. Assim, a paz social seria restabelecida. A política criminal soviética é caracterizada pelo autoritarismo, sendo fortemente influenciada pelo fascismo italiano. O pensamento de Lombroso ganhou notoriedade entre a cátedra russa, e deu origem ao Instituto Moscovita de estudos sobre a criminalidade e a personalidade do criminoso (VABRES, 1937, p. 145). Os códigos penais soviéticos, de 1922 e de 1926, alteraram a noção de responsabilidade moral do criminoso, anteriormente contemplado nos diplomas penais. Vejamos: [...] les codes pénaux soviétiques de 1922 et de 1926. On y trouve, en effect, la notion de responsabilité légale - au lieu de celle de responsabilité morale - du délinquant, la substitution aux peines des <mesures de défense sociale> (VABRES, 1937, p. 146). Durante esse mesmo período, vigorou o legalismo revolucionário. Essa fase se caracteriza pelos intensos processos legislativos, inclusive em matéria penal. O direito penal era considerado o principal instrumento de controle social. 13 No que diz respeito aos meios de produção, pode-se verificar que: “Capital increases its domination by increasing the division of labour. This occurs because competition between capitalists forces them to make labour ever more productive, and the greater the scale on which they can produce and the greater the division of labour, the more productive labour is. The increasing division of labour has several effects” (SINGER, 1980, p. 63). Segundo Marx Weber, a política burguesa tinha uma vocação imperialista. Dessa forma, detinha a Razão de Estado, cuja racionalidade era vinculada ao poder econômico vigente e apoiava-se nos intensos processos de industrialização, na colonização e na militarização (MARCUSE, 1969, p. 120). 52 Nos países de ideologia liberal, o princípio da estrita legalidade é visto como uma garantia individual; já nos países autoritários, o aludido princípio “I revêt un caractere moins politique et plus technique”. Dessa forma, “Or, il est absent du droit penal soviétique” (VABRES, 1937, p. 156).14 O governo de Lenine correspondeu à fase do comunismo de guerra, acentuado pela máxima repressão e violência. Outro fato importante a ser considerado é que o direito ao sufrágio era limitado, uma vez que excluía todos os que se opunham ao regime. Além disso, a separação entre os poderes não era muito definida (VABRES, 1937, p. 171). A pena no direito soviético é vista como o meio eficaz para promover a eliminação de todos os inimigos do regime. Em função disso, ela deve se voltar para a educação dos trabalhadores ao novo regime (VABRES, 1937, p. 189). A política criminal soviética pautava-se principalmente pela idéia de defesa social de cariz correcional e tratamento médico, conforme o que disciplinava o art. 7 do Código Penal, de 1926, que diz: Aux personens ayant commis des actes socialment dangereux, ou prése auntant du danger par leurs attaches avec um milieu dangereux, ou par leur passé, il est fait application des mesures de défense sociale de caractere jurídico-correcionnel, ou medical, ou médico-pédagogique (VABRES, 1937, p. 189). A medida médico-pedagógica de menor duração é de quatorze anos. No entanto, não poderia ser objeto de outra sanção, quando aplicada. Em geral, essas medidas eram realizadas em hospitais, sanatórios e casas especializadas. O tratamento era uma imposição legal, ou seja, não havia o consentimento do apenado. Em alguns casos, a punição poderia ser a privação da própria cidadania da República Federal, incluindo também a expulsão obrigatória. A pena privativa de direitos implicava a perda de direitos civis e políticos. Havia também outros tipos de pena, como, por exemplo, o confisco de bens patrimoniais. O objetivo da sanção no direito soviético não era voltado para prevenir reincidências: objetivava reprimir qualquer conduta atentatória ao regime. A pena de 14 Não se pode olvidar que o direito soviético é um direito de classe, a saber: “Le droit penal soviétique n´est pas un droit objectif, mais un droit personnel, individualisé, parce que ´il est, essentiellement, un droit de classe” (VABRES, 1937, p. 168). 53 morte foi abolida provisoriamente em 1917, mas, durante o governo de Lenine, a pena capital voltou a ser utilizada sob o comando do art. 33 do Código Penal, de 1922. O objetivo principal da política criminal soviética é a defesa do ordenamento socialista; a sua consequência primária é a implantação da política del lavoro correttivo. Essa forma de política criminal preconiza a defesa da sociedade e a reeducação do condenado. O direito penal é utilizado como um instrumento prioritário da política criminal soviética. Com efeito, o direito penal é elemento integrante da política criminal, e faz parte dos instrumentos de combate à criminalidade. Segundo Tomaso “[...] il diritto penale, considerato come una forma della política criminale, rappresenta un determinato sistema di rapporti sociali” (NAPOLITANO, 1936, p. 44). A função da pena no sistema soviético tem natureza particular, pois visa à eliminação da classe burguesa, e institui a reeducação como método de reabilitação para o criminoso. O sistema penal soviético é considerado um sistema particular e de grande valor histórico. A sua particularidade reside no conteúdo diferenciado das disposições penais. A finalidade da pena também assume um caráter diverso do encontrado nos sistemas europeus continentais de vertente capitalista. Outra diferença que pode ser apontada diz respeito ao caráter revolucionário inerente às disposições contidas no direito penal. Esse elemento inexiste na tradição do direito penal de orientação liberal. A derrocada da Primeira Guerra Mundial gerou certo clima de desconfiança no estado liberal. Sendo assim, as ideologias nacionalistas e socialistas, bem como o conservadorismo, permearam a atmosfera política da Europa continental. Essas ideologias fundaram novos regimes políticos e, consequentemente, inspiraram novos valores jurídicos. O direito italiano foi fortemente influenciado por essas correntes ideológicas. Com efeito, o fascismo não se apresentava como um programa político; antes, era fundado no voluntarismo e no oportunismo intransigente, que conquistava as massas através de uma ideologia oficial La lettera di lavoro, de 1927. Este instrumento 54 jurídico disciplinava as diretrizes básicas do Estado fascista italiano. Para o fascismo, as necessidades individuais são condicionadas às necessidades do Estado. Dessa forma, a construção do Estado fascista passa pela formação de um sentimento nacionalista e, posteriormente, atinge uma concepção totalitarista. O estado tinha a prerrogativa de controlar todos os aspectos da vida em sociedade. Para garantir a estabilidade do regime, era necessário legitimá-lo através do direito. Foi a partir desse momento que o positivismo imperou na concepção dos doutrinadores italianos. O papel da dogmática foi fundamental para o desenvolvimento do direito, principalmente, no campo do direito penal. Precisamente es en el plano de la legislación donde mejor se aprecia la influencia de Rocco en la construcción jurídica de la dictatura fascista; la vocación dogmática, junto a la obsesiva visión orgánica de la sociedad, le llevan a interpretar el principio de solidez lógica del ordenamiento jurídico como un supuesto implícito a la ideología del Estado totalitario, el cual, negando «toda formación espontánea del derecho fuera de las directrices de las clases poderosas (CAMPIONE, 1999, p. 313).15 Durante o governo de Mussolini, o direito penal foi utilizado como instrumento indispensável para a concretização do Estado fascista. Nessa época, o direito penal assume feições típicas do autoritarismo. Em razão da proximidade com a Alemanha, algumas diretrizes do social-nacionalismo vigoraram na Itália, por intermédio de leis racistas e antissemitas (BEIRAS et al, 2005, p. 114). Em 1926, a instituição da pena de morte foi restaurada. Ela foi defendida por Vicente Manzini e Ferri. A ideia de eliminar o inoportuno era algo latente na ideologia fascista. O Estado deveria eliminar todo o mal, ou seja, qualquer força contrária aos seus interesses. É bem verdade que grupos étnicos vulneráveis foram excluídos, através da tecnologia punitiva de neutralização, a qual tinha uma função “eugênica”. O direito penal assumia papel diverso dos sistemas liberais, pois não era visto como chancela das 15 A partir da análise feita por Roger Campione (1999, p. 314), pode-se concluir que o pensamento de Rocco pauta-se pela ideia de sociedade organicista, sendo determinantemente influenciada pelo positivismo de Augusto Comte. A ideia de direitos intersubjetivos não é aceita como oriunda das liberdades individuais. Com efeito, o filósofo Arturo Rocco contribuiu para a formação do Estado fascista, uma vez que, instituiu um sistema de legalidade ultraconservadora, a saber: “donde todo el derecho estaba reducido a la ley del Estado, y la jerarquiade clases, rígidamente establecida por decreto, paralizando así cualquier impulsode la dinámica social” (CAMPIONE, 1999, p. 315). 55 liberdades individuais, mas, sobretudo, era considerado um mecanismo de defesa dos interesses de uma classe politicamente organizada e hierarquizada, a qual dominava o poder. A ideia de ordem era algo presente no ordenamento italiano. A ordem era vista como um imperativo político-criminal, o qual deveria ser observado. O direito penal, portanto, deveria cumprir a sua função, que é a manutenção dessa mesma ordem. A lógica do sistema jurídico fascista prestigiava as construções lógico-formais, ou seja, os conceitos jurídicos elaborados eram dissociados da realidade. Esse afastamento colabora para o próprio esvaziamento dos conteúdos normativos. As orientações da política criminal fascista seguem a ideologia da defesa social; no entanto, essa defesa não era votada para a proteção do indivíduo, mas, sim, para a própria conservação do Estado. Destarte, a legislação penal fascista preconiza a pena de morte; a eliminação de atenuantes genéricas do sistema penal; a elevação genérica do mínimo das penas, que também era bastante presente; a proliferação de concursos de crimes, muito utilizada; e a aplicação retroativa da lei penal. Nos sistemas penais liberais, a lei penal é marcada pela sua irretroatividade, salvo nos casos excepcionais, e para beneficiar o réu. Outro aspecto importante da política criminal fascista era a ausência de distinção entre a Moral e o Direito. Durante esse período, a Scuola Umanistica pautou-se pela ideologia fascista. Tal período foi considerado uma involução para a ciência do Direito: “L´homme du fascisme est un individue qui est nation et patrie, une loi morale unissant les une mission, suppriment l´instinet de la vie limitée au carcle étroit du plaisir , pour instaurer dans le devoir une vie supérieure” (VABRES, 1937, p. 26). O código penal fascista tutelava a religião, que era um dos pilares do Estado fascista. No art. 405, fazia a previsão do crime de blasfêmia, instituía a proteção às práticas religiosas. Essa proteção era apenas destinada à Igreja Católica; as demais religiões e seitas não gozam de qualquer proteção. O aludido Código Penal italiano não fazia a distinção entre os atos preparatórios e os atos de execução, bem como não distinguia o agente principal da conduta do partícipe. 56 Na Alemanha, em 1933, passou a ser a adotada uma direção político-criminal, voltada ao direito penal voluntarista, que buscava enfatizar a raça ariana e a pureza de sangue. Aos poucos, com o advento do novo código penal alemão, as garantias individuais foram praticamente banidas. O primeiro princípio comprometido foi o nullum crimen sine lege. A partir de 1945, o código penal alemão admitia o uso da analogia como fonte do direito penal em detrimento da observância estrita ao princípio da legalidade. O princípio da igualdade foi determinantemente afetado pelo tratamento desigual entre os acusados, pois castigavam da mesma forma os autores e os cúmplices, e os atos preparatórios eram tratados como tentativa. O princípio da fraternidade também não logrou êxito na legislação penal, pois não havia qualquer interesse em minorar os castigos, bem como na humanização das penas. Outro fator importante é que todas as categorias de indivíduos, que não estivessem inclusas na concepção do Nacional-Socialismo eram vistas como inimigas do sistema, ou seja, os grupos excluídos (como, por exemplo, judeus, homossexuais, imigrantes, entre outros grupos) eram perseguidos e neutralizados pelo sistema. A pena de morte foi introduzida através da Lei de 4 de Abril de 1933, bem como outras medidas de eliminação e seletividade como, por exemplo, a Lei de 14 de Junho de 1933, que permitiu diversas formas de esterilizarão de pessoas consideradas “anormais”, pessoas portadoras de necessidades especiais. A Lei de 24 de Novembro de 1933 previa a castração dos delinquentes. Todas essas direções político-criminais eram voltadas à manutenção da supremacia da raça ariana. […] los “Minderwertige”, que era como se llamaba a las personas, que según los postulados ideológicos nazis, tenían “menor valor” porque pertenecían a grupos raciales distintos a los de la raza aria (“artfremd”) (judíos, gitanos). Pero también dentro de la propia raza aria (“deutschblütig”), se incluyeron personas “desprovistas de valor vital” (“lebensunwert”), en el sentido que ya lo habían definido Binding y Hoche en los años 20, es decir, estar aquejados de enfermedades mentales graves, o en situación terminal. Y finalmente los “extraños a la comunidad” (“gemeinschaftsfremd”), es decir, “asociales” en general, que se apartaban de los valores y principios que regían la “comunidad del pueblo” (“Volksgemeinschaft”), tanto porque cometían hechos delictivos, “criminales”, como porque sin llegar a todavía a ello se comportaban de forma contraria a esos principios y llevaban una vida disoluta, de vagabundaje, mendicidad, o simplemente refractaria al trabajo. (CONDE, 2002, [s.p]). 57 O pensamento alemão pautava-se nos preceitos da Biologia Criminal, reafirmando o entendimento de Lombroso. Para ele, a criminalidade seria um mal genético que, portanto, ameaçaria a própria existência da Volksgemeinschaft. Com efeito, a preocupação com a proliferação de indivíduos “inferiores” era uma ameaça constante e, por isso, deveria ser eliminada, através de medidas de esterilização. Segundo Francisco Muñoz Conde, a lógica que emanava dessas políticas era o trabalho, ou seja, uma forma de capitação de mão de obra e, posteriormente, sua eliminação. [...] la aplicación de medidas esterilizadoras evita la procreación y reproducción de estas personas, a las que además se las internaba en casas de trabajo y campos de concentración, para aprovechar allí su fuerza de trabajo y provocar finalmente su exterminio (“Vernichtung durch Arbeit”). En1935 las famosas Leyes de Nürmberg que implicaban ya jurídicamente la exclusión y la incapacitación de los judíos para realizar contratos, contraer matrimonio o incluso tener relaciones sexuales con personas de raza aria que constituían un delito de “ultraje a la raza (“Rassenschande”), castigado con graves penas. En 1939, empezó a aplicarse el Decreto emanado directamente de Hitler para el exterminio de enfermos mentales y terminales en los manicomios y centros hospitalarios; y ya en plena Guerra Mundial, el Derecho penal creado especialmente para Polonia, y comenzó la elaboración del Proyecto de Ley de tratamiento de los “extraños a la comunidad” con el que se pretendía dar fin a la llamada “cuestión social” a través también de medidas de exterminio físico y de la esterilización de los asociales (CONDE, 2002, p. 102). A lei de 14 de Julho de 1933 (Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses) autorizava a esterilização de pessoas com deficiência como, por exemplo, as anomalias congênitas, retardo mental grave, esquizofrenia, epilepsia, e até memo o alcoolismo de alto Grau.16 Com efeito, o direito nacional socialista alemão tinha como bem jurídico tutelado a raça ariana. Todas essas diretrizes político-criminais objetivavam evitar a mistura racial. O direito penal alemão foi plasmado nas raízes do constitucionalismo liberal. Devido à crise do Welfare State, as ideologias autoritárias se apresentaram como uma 16 O projeto de lei Gemeinschaftsfremde (estranhos â comunidade), criado nos anos quarenta estava sobre a responsabilidade da polícia do Reich. Preconizava a ideia de guerra total, era destinada a todos os que se opunham ao regime, inimigos políticos, sociais ou de raça. (CONDE, 2005, p. 84) Dessa forma, vale ressaltar a importante passagem de Celso Lafer que diz:[...] num Estado totalitário, fundado em princípios criminosos, a lei é instrumento de uma dominação posta a serviço da perversidade, que não encontra nas pessoas que agem em conjunto ou individualmente, mas sim, na dinâmica corrupta do totalitarismo. Este é o que ocorre quando o Direito tem suas experiências reduzidas à Lei, concernente à tradição positivista. Com efeito, o que se teve foi a “[...] destruição total do status do indivíduo na sociedade organizada” (LAFER, 2006, p. 163) Na verdade, percebe-se que, em um primeiro momento, o primeiro direito atingido dessas pessoas perseguidas pelo regime totalitário nazista foi a cidadania. 64 SINGER, Peter. Marx: A Very Short Introduction. Oxford New York: Oxford University Press, 1980. SCHMITT, Carl. El criminen de guerra de agresión en el derecho internacional, y el principio nullum criminen, nulla poena sine lege. Trad. 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In: Revista Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, n. 46, ano 12, p. 115-129, jan-fev, 2004. 65 Beccaria: traços de inspiração, eficiência e garantia do sistema Beccaria: traits of inspiration, efficiency and system guarantee Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato1 Resumo: fazer um registro sobre a pessoa de Beccaria e os reflexos que sua obra desencadeou no seio da penalística, demostrando, a partir dos principais contributos de Liszt, Welzel, Roxin e Schünemann, onde, nessas suas obras, inspiraram-se, acolhendo, até fortemente, as ideias alinhadas no livro Dos delitos e das penas. Palavras-chave: Dogmática. Sistemas. Prevenção. Abstract: make a record about the Beccaria person and reflexes that his work triggered within the penalística, showing, from the main contributions of Liszt, Welzel, Roxin and Schünemann, where these his works were inspired by welcoming up strongly , ideas aligned in the book of the offenses and penalties. Keywords: Dogmatic. Systems. Criminal Policy INTRODUÇÃO Esse estudo almeja falar um pouco mais sobre a pessoa de Beccaria. E não só isso, registrar os pontos de convergência entre as suas ideias e a dos pensadores responsáveis pela construção desse sistema lógico, dogmático e dedutivo que é o direito penal. 1 Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela Universidade de Coimbra; professor de Direito Penal da UFPB e UNIPE; Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito e Desenvolvimento do Centro Universitário de João Pessoa - PPGD/UNIPÊ. 66 Tem por objetivo demonstrar até que ponto ideias centrais como a de que não se pode impor concepções morais por meio de direito penal nos trouxe benefícios e também dificuldades em nosso modo de compreender a questão da criminalidade e a melhor maneira de restaurar o papel da vítima na sociedade, a qual integra. Com outras palavras, essa pesquisa busca ressalvar onde na obra dos mais diversos autores se vê, de maneira até nítida, a influência de Beccaria. Os seus traços, as suas reflexões e as suas ideias sobre os castigos, sobre a proporção entre a resposta do rei e as ofensas praticadas pelos súditos. E também como as práticas de instrução de um processo pode aproximar a pessoa do julgador da verdade real. Quais os limites das provas. Até que ponto se pode invadir a privacidade das pessoas em nome dos anseios de justiça da coletividade. De fato, é voz uníssona em uma doutrina forte em qualidade, que se o direito penal é uma dádiva do iluminismo, os louros são devidos a sua obra. A esse pequeno tratado que pode não ser um estudo sistemático sobre o crime e a pena, como foi o trabalho posterior de Liszt ou Welzel, mas foi a crítica que nos levou a refletir sobre as práticas desenvolvidas por esse mesmo direito penal a fim de se combater a criminalidade. Por isso é obrigatório, além de se detalhar a trajetória do seu autor, detalhar-se também as partes de seu texto que envolvem o que há de mais intrigante na penalística. Justo aquilo que fez do direito penal vigente algo que concretiza o anseio de defesa e a garantia dos direitos humanos e de valores como a igualdade. Quer-se registrar onde se vê nos citados Liszt, Welzel e também Roxin ou mesmo nos atuais professores que assumiram a cátedra desses últimos, como Schünemann, professor titular de direito penal em Munique, o ponto de influência Dos delitos2. Muito se diz sobre existir uma diferença entre uma obra que se reconhece um valor histórico pelo impacto que teve em sua época e uma que se faz perene, pois ainda hoje continua a fomentar ideias, nortear debates. 2 SCHÜNEMANN, Bernd. “O direito penal é a ultima ratio da proteção dos bens jurídicos! Sobre os limites invioláveis do direito penal em um estado de direito liberal”. Doutrinas essenciais. Direto penal. AAVV Vol. I. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2010. p. 321 e ss. 67 Essa narrativa demonstrará que o pequeno livro de Beccaria é uma exceção. Não se situa no primeiro ou nesse último gênero de livros. Ele se fez e se faz importante, pois expressa simultaneamente essas duas premissas: impactante e ao mesmo tempo influente. Próprias de qualquer clássico. QUEM FOI BECCARIA Beccaria nasceu em 1738 e morreu em 1794. Viveu exatos cinquenta e seis anos. Pouco tempo mesmo para os padrões da época. Em sua vida escreveu esse único livro, intitulado “Dos delitos e das penas” (no original italiano, Dei delitti e delle pene). Uma obra publicada no final do século XVIII que o consagrou não só como um autor, mas também como um verdadeiro marco para o direito penal. Uma fronteira entre o que a doutrina mais rasteira chama de período de vingança e período humanitário. Uma referência que se colocarmos ao longe, leva-nos a afirmar com mais nitidez que foi a partir desse texto que Feuerbach fez o código penal da Baviera, Liszt esquematizou o primeiro manual e Roxin desenvolveu as suas pesquisas sobre as razões de política criminal que terminaram por flexibilizar o normativismo de Welzel3. Foi dele também que mais recentemente Schünemann traçou as suas posições sobre o papel atual que deve ter a vítima no processo penal. E a partir daí legislações como a brasileira criaram figuras como a pena de prestação pecuniária ou legislações que vieram a dar um tratamento mais duro a atos de violência como a praticada no ambiente doméstico. Algo onde o que se discute passa por como o direito penal ficou refém da roupagem contratualista e da necessidade de afastar do seu ventre qualquer desejo ou hipótese de vingança. Temas tão recorrentes no Dos delitos. De fato, como muito se tem dito, até com muita verdade, sua obra iniciou um amplo debate sobre a necessidade de se humanizar as penas. Impôs como tema recorrente 3 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas (Tradução de José Francisco de Faria Costa. Título original: Dei delitti e delle pene). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1998. p. 05; CARVALHO, Salo de. Pena e garantismo. 2 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. pp. 44 e ss.; CATTANEO, Mario A. La filosofia della pena nei secoli XVII e XVIII. Ferrara: Editrice Universitaria. 1974. p. 107; JEROUSCHEK, Günther. “Thomasius und Beccaria als Folterkritiker Ülberlegungen zum Kritikpotential im Kriminalwissenschaftlichen Diskurs der Aufkläurung”. ZStW. 110. Band. Berlin-New York. 1998. pp. 658 e ss. 68 se evitar a vingança e a desproporcionalidade entre a ofensa causada e o castigo aplicado ao ofensor. De sua obra se pensou um direito penal mais garantista e, consequentemente, mais igualitário, pautado em fatos e não em condições pessoais. Todavia a origem de seu pensamento não se deu em um natural isolamento. A difusão dessas suas ideias deve-se muito aos membros da Accademia dei Pugni, sobretudo aos colaboradores de uma revista chamada Il Caffè4. Essa academia fez um convite a Beccaria e proporcionou-lhe uma viagem a Paris, a fim de divulgar o seu livro. Tal convite, na realidade, foi feito não só a Beccaria, mas também a todos os colaboradores da referida revista. Contudo, em razão de um projeto de reforma na administração de Milão (que prendeu seus colegas, empenhados nesta tarefa), ele se viu sozinho na capital francesa. Foi nessa jornada que Beccaria angariou seu enorme sucesso, envolvendo não só a sua obra, mas, de igual maneira, as ideias desenvolvidas até então pelo grupo do qual fazia parte. Um sucesso que foi dado só a Beccaria. E isso marcou o processo de separação entre ele e os seus colegas, especialmente os irmãos Pietro e Alessandro Verri5. Ao se intitularem como os responsáveis pelos contatos com os intelectuais franceses, esses dois passaram a vida até a questionar a própria originalidade da obra Dei delitti e delle pene. Tratou-se de obra que, ao final, foi recepcionada como um projeto de construção de um novo modelo jurídico-penal, adequado a uma Europa impactada por um processo de codificação. 4 DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. A adequação social: sua doutrina pelo cânone compreensivo do cuidado-deperigo. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. pp. 143 e ss.; CMARA, Guilherme Costa. “Beccaria e o pensamento jurídicocriminal”. RBCCRIM. Vol. 44. São Paulo: Revista dos Tribunais. Julho-setembro/2003. p. 302. 5 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas (Tradução de José Francisco de Faria Costa. Título original: Dei delitti e delle pene). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1998. pp. 07-10; DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. A adequação social: sua doutrina pelo cânone compreensivo do cuidado-de-perigo. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. pp. 143 e ss.; CMARA, Guilherme Costa. “Beccaria e o pensamento jurídico-criminal”. RBCCRIM. Vol. 44. São Paulo: Revista dos Tribunais. Julho-setembro/2003. p. 302; COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTON, Tomás. Derecho penal. Parte general. 5 ed. corregida, aumentada y actualizada. Valência: Tirant lo Blanch. 1999. pp. 130 e ss. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas (Tradução de José Francisco de Faria Costa. Título original: Dei delitti e delle pene). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1998. pp. 130-131. 69 Vivia-se em um ambiente muito influenciado pelos auspícios da nascente Escola da Exegese e por uma necessidade de vários líderes seguirem as orientações de uma França comandada por Napoleão6. Daí ter se visto o primeiro reflexo de suas ideias justamente no Código Penal da Baviera de 1813. A obra de Feuerbach, modelo para todas as legislações seguintes em países latino americanos, europeus continentais, Ásia e África praticamente concretizou as propostas de Beccaria, transformando-as em uma codificação. OS REFLEXOS DAS IDEIAS DE BECCARIA NO CÓDIGO PENAL DA BAVIERA DE 1813 E NO PRIMEIRO MANUAL DE DIREITO PENAL A afirmação acima, acerca da influência de Beccaria no Código Penal da Baviera, é de fácil percepção. E a relevância dessa influência também é muito óbvia. Dá-se até porque essa legislação, escrita por Feuerbach, é importante não só pelo pioneirismo – de fato foi a primeira legislação penal nos moldes modernos –, mas, como dito, porque é ainda hoje a base das demais legislações vigentes nos mais diversos países. A ponto de se dizer até que dos Urais a Patagônia tudo não passa de cópias do trabalho de Feuerbach. Uma influência até tão presente que se a vê a partir da própria estrutura que Feuerbach deu aos artigos incriminadores no código. Vê-se até nos trechos dos dispositivos que compõem as duas partes de mencionada legislação. Seja na parte geral onde estão os princípios e as ideias que envolvem o crime e a pena seja na segunda parte, chamada de especial, onde estão previstos os crimes. Na verdade, se trechos do que nos diz Beccaria foi plasmado por Feuerbach no código, a força da influência Dos delitos fica ainda mais marcante quando se constata que 6 FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Bologna: Zanichelli editore. 2010. pp. 15 e ss. 70 o código bávaro plasma o título dessa obra na própria estruturação que Feuerbach deu artigo a artigo. De fato, Feuerbach escreveu de uma maneira tão ligada a essa obra seminal que colocou no dito código como preceito primário os comportamentos ilícitos e como preceito secundário de cada artigo incriminador as penas. Sempre pontuando delitos e penas. Exemplo: Matar alguém, reclusão de 06 a 20 anos. Como que se repetidas vezes se referisse ao próprio título dado pelo nosso autor milanês. Algo que se transforma em uma mera curiosidade quando se olha que a obra de Beccaria está plasmada ou mesmo transcrita na série de princípios recepcionados pelos primeiros artigos da legislação feita por Feuerbach. Claro que Dos delitos não deixou de absorver também a seiva de outras considerações. Cite-se Pufendorf com a sua teoria jusnaturalista ou Wolff com a sua tese de melhor sistematização do direito natural7. Claro ainda que Dos delitos foi respaldado por um Montesquieu com o seu Espirit des lois ou por Voltaire com Prix de la justice et de l´humanité. Todavia, foi em e com Beccaria que Feuerbach conseguiu a mestria de estabelecer, logo no frontispício do seu trabalho ponderações como a de que não há pena ou crime sem uma lei anterior ao fato que preveja tanto essa pena ou esse mesmo fato como um crime8. Quando o STF brasileiro, em novembro de 2013, ao julgar um recurso extraordinário, decide, com repercussão geral reconhecida, que não é possível a conjugação de partes mais benéficas de normas penais, como que criando uma terceira lei, não só chancela o que nos diz o nosso Código Penal de 1940, com a sua Parte Geral reformada em 1984 pela Lei 7.209, ou mesmo o que nos diz o artigo primeiro do código penal bávaro feito por Feuerbach. O STF desenvolve raciocínios pioneiros como o de que: 7 DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. A adequação social: sua doutrina pelo cânone compreensivo do cuidado-deperigo. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. pp. 143 e ss. 8 DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. Lições do direito penal. Vol. 1. Curitiba. Juruá. 2015. pp. 36 e ss. 71 Somente as leis podem fixar as penas correspondentes aos delitos; e este poder só ao legislador pode pertencer, ele que representa toda a sociedade unida por um contrato social; nenhum magistrado pode com justiça infligir penas a um outro membro da mesma sociedade sem respeitar essas condições... a pena imposta sem a observância da previsibilidade legal é uma pena, mas uma pena que não pode ser aceita.... 9 Como nos lembra Faria Costa10, não é raro vermos nos Dos delitos reflexões sobre alguns valores além da estrita legalidade, como, por exemplo, a igualdade. E quando se fala em igualdade há de se ver que não se está falando daquela igualdade formal, mas daquela igualdade substancial. Capaz de garantir a liberdade verdadeira dos cidadãos, avizinhando-se de um ideal de justiça. Na verdade, esses valores: legalidade, igualdade ou liberdade são termos que expressam o próprio direito penal de teor liberal, delineado nas páginas Dos delitos. Ele é assim, “cerzido por uma fina tessitura cujo fio condutor pode ser visto na ideia forte do garantismo” 11. Um garantismo que levou Liszt a vaticinar, ao escrever o primeiro manual, que o direito penal constitui a barreira intransponível das discussões políticas. Um garantismo que nos leva a ousar dizer que o inspirou a criar um manual que viesse, por meio de um método dedutivo, a doutrinar os futuros exegetas, desde os bancos universitários, para que os mesmos, quando juízes, promotores ou advogados, interpretassem as leis penais com parâmetros, evitando-se subjetivismos e consequentemente arbítrios. De fato, Liszt construiu todo o seu manual, que nada mais é que um sistema de palavras, desde os mais simples aos mais complexos conceitos e classificações (legítima defesa, culpa, dolo etc.), através de uma ótica que fosse ilustrada por meio de uma percepção sensorial. Mas nada disso teria início senão fosse essa ideia uma maneira de garantir uma interpretação amarrada ao espírito contratualista, desenvolvido por Beccaria em seu Dos delitos. 9 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas (Tradução de José Francisco de Faria Costa. Título original: Dei delitti e delle pene). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1998. pp. 05 e ss. 10 Idem, pp. 05 e ss. 11 Idem, pp. 05 e ss. 72 Pode-se dizer, tal qual nos faz ver Figueiredo Dias12, que a maneira de pensar de Liszt “tinha como ideal a exatidão científica própria das ciências da natureza, ou que o sistema do facto punível haveria de ser apenas constituído por realidades mensuráveis, onde se ligava a faticidade do mundo exterior aos processos psíquicos internos”. Pode-se dizer também que a base de toda essa construção está fundada no ideário contratualista, desenvolvido pelos Delitos13. Foi nessa seiva que Liszt traçou, em sua teoria do fato punível, os dois requisitos do crime: fato típico e culpabilidade14. Onde, se o primeiro requisito resguarda o aspecto objetivo do delito, calçado na legalidade, imposta e registrada por Beccaria15; o segundo referia-se ao aspecto pessoal, chamado de imputatio juris. Os dois expostos em trechos em que Beccaria nos diz que a intenção absorve as paixões e circunstâncias. E que isso é medida e fundamento da pena, pois o diferente é responsabilizar objetivamente alguém, enxergando-se apenas danos ou ofensas sem tratar de quem realmente é a culpa. Algo que durante todo o século XX não se atacou, apesar das mudanças sistêmicas que se sucederam, impondo-nos a conclusão de que a maneira de enxergar a realidade de Liszt restringia, de forma não admissível, a base de toda a construção desenvolvida para o direito penal16. De fato, em meados do século XX, os mais diversos autores iniciaram um movimento que terminou por permitir a Welzel a edificação do que ele chamou de sistema finalista17. Contudo, esse novo sistema penal não mudou o sistema causalista a um nível de fazê-lo desaparecer. 12 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra editora. 2004. pp. 225 e ss. 13 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000. pp. 17 e ss.; TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência. 2 ed. revista. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. pp. 21 e ss. 14 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch. 1992. p. 56. 15 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000. pp. 17 e ss.; TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência. 2 ed. revista. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. pp. 21 e ss. 16 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra editora. 2004. pp. 226 e ss. 17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch. 1992. p. 56. 73 Ao contrário, reforçou-o, deixando a antiga noção de culpabilidade que agrupava a negligência e o dolo como um requisito a ser visto não durante a instrução de um processo penal, mas logo no início, no momento do enquadramento típico. E reparemos que essas ideias deram azo a muitas especulações, fazendo surgir a construção de alguns elementos ou instrumentos dogmáticos, expostos através do que Welzel chamou de “estruturas lógico reais”18. Foi delas que se elaborou entre os anos de 1902 e 1909, por ordem de Nieberding (Secretário de Estado e Ministro da Justiça do segundo Reich), uma obra que comparava o direito penal alemão e o direito penal do resto do mundo, marcado por sua órbita de influência: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, em dezesseis tomos19. Dessa obra surgiu ainda uma série de propostas de reforma do Código Penal alemão de 1871, que terminou por incorporar as importantes alterações lideradas por Welzel. Não obstante, após a primeira guerra mundial, a primeira dessas propostas se converteu em um projeto apresentado por Radbruch (então Ministro da Justiça na República de Weimar). Um projeto que não seguiu adiante por causa da ascensão de Hitler, o qual fez surgir uma nova proposta, encabeçada pelo mais respeitado penalista da década de 1930: Mezger20. Uma sugestão que caiu por terra, com o fim da segunda grande guerra e a redemocratização da Alemanha. Por fim, por meio do instituto Max Planc, foram retomados os projetos da República de Weimar. E como resultado, reformou-se, em 1969, a parte geral do Código Penal alemão de 1871, aproveitando-se tanto as ideias de Liszt como de Welzel. E em todos esse percurso só se constata que nem o normativismo nem o neokantismo desconstruiu na totalidade o sistema causalista e as ideias de Beccaria ali enraizadas. 18 Idem, p. 56. 19 ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. São Paulo: Marcial Pons. 2014. pp. 14 e ss. 20 Idem, pp. 14 e ss. 80 Um caminho que foi seguido pela Lei 10.886, de 2004, quando, por exemplo, acrescentou o § 9º ao artigo 129 do código penal, tratando da lesão corporal no âmbito da também citada violência doméstica. A fim de salvaguardar a vítima, criou-se medidas protetivas preliminares e se tornou a demanda persecutória de privada para pública incondicionada. Todo um movimento que vem com a certeza de que a visão prevencionista, expressa nos Delitos, tornou a pessoa da vítima alguém carecedora de uma melhor atenção. Em síntese, se evolução há, até hoje tudo se passa em torno do que nos ensinou Beccaria. Acertos ou desacertos existentes em nossa doutrina ou legislações passam pelo que se refletiu e se ponderou como importante em sua época. CONCLUSÕES À guisa de considerações finais, registre-se que falar em Beccaria não é apenas falar em garantismo penal. Significa ver como a legislação penal e o manual usado pelos exegetas para interpretá-la, foram pensados e escritos, passo a passo. Significa ver não só uma influência de um pensamento, mas a construção de toda uma maneira de pensar e refletir os problemas dos crimes, das penas, do modo de combate, de prova. Oxalá se confirme, ao lê-lo, a lógica maior de que essa não é a melhor, mas a única maneira de compreender o direito penal com consistência. Se para se compreender a teoria do crime, deve-se vem o ambiente materialista de Liszt, se para se compreender a ressistematização de Welzel deve-se compreende o papel de Kant e do seu dever-ser, não há como se fugir que é da crítica de Beccaria que se abre o caminho para que essas ideias pairem e nos leve a criar e construir as saídas para os mais diversos problemas do nosso cotidiano com a salutar sensação de justiça. A legalidade, a culpa que rejeita o objetivismo, o caráter utilitário e o afastamento da vítima do processo, são traços marcantes que não só estão presentes nas obras basilares da sistemática penal, mas caracterizam o pano de fundo Dos delitos. 81 Por isso é importante falar de Beccaria. Por isso é importante lembra-lo. Não só para enaltecer valores, mas para compreender melhor o direito penal, seja em seus aspectos positivos, seja em seus aspectos negativos. BIBLIOGRAFIA BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas (Tradução de José Francisco de Faria Costa. Título original: Dei delitti e delle pene). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1998. CÂMARA, Guilherme Costa. “Beccaria e o pensamento jurídico-criminal”. RBCCRIM. Vol. 44. São Paulo: Revista dos Tribunais. Julho-setembro/2003. CARVALHO, Salo de. Pena e garantismo. 2 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. CATTANEO, Mario A. La filosofia della pena nei secoli XVII e XVIII. Ferrara: Editrice Universitaria. 1974. COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTON, Tomás. Derecho penal. Parte general. 5 ed. corregida, aumentada y actualizada. Valência: Tirant lo Blanch. 1999. COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra. Coimbra editora. 1995. D’AVILA, Fabio Roberto: Os limites normativos da política criminal. Berlim. ZIZ. 2008. DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. A adequação social: sua doutrina pelo cânone compreensivo do cuidado-de-perigo. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. _____________. Lições de direito penal. Vol. I. Curitiba. Juruá. 2015. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra editora. 2004. FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Quarta edizione. Bologna: Zanichelli Editore. 2006. GOMES, Luís Flávio. Direito penal. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. 82 JEROUSCHEK, Günther. “Thomasius und Beccaria als Folterkritiker Ülberlegungen zum Kritikpotential im Kriminalwissenschaftlichen Diskurs der Aufkläurung”. ZStW. 110. Band. Berlin-New York. 1998. ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. São Paulo: Marcial Pons. 2014. ____________. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal (Tradução de Luís Greco. Análise dos §§ 7 e 11 da 3 ed. de sua obra Strafrecht, Allgemeiner Teil). São Paulo: Renovar. 2002. ____________. Política criminal e sistema jurídico-penal (Tradução de Luís Greco. Sem referência ao título original). São Paulo: Renovar. 2000. _____________. “A culpabilidade e sua exclusão no direito penal”. RBCCRIM, nº 46. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. SCHÜNEMANN, Bernd. “O direito penal é a ultima ratio da proteção dos bens jurídicos! Sobre os limites invioláveis do direito penal em um estado de direito liberal”. Doutrinas essenciais. Direto penal. AAVV Vol. I. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2010. SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch. 1992. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000. _____________. Direito penal da negligência. 2 ed. revista. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. VOLK, Klaus. “Diritto penale ed economia”. RDPEC. Milão: CEDAM. 1998. WELZEL, Hans.“Studien zum System des Strafrechts”. Berlin: ZStW. 58. 1939. 83 Castigo e redenção: revisitando os fundamentos da ressocialização Lúcio Mendes Cavalcante1 Resumo: Este trabalho realiza uma análise da ressocialização a partir de sua inserção na teoria das penas, revisitando as principais críticas e objeções teóricas à implementação deste projeto penal, bem como discutindo a sua viabilidade, além das condições e elementos necessários à sua efetiva aplicação. Palavras-chave: Penas. Finalidades. Prevenção especial. Ressocialização. INTRODUÇÃO A compreensão do fenômeno da ressocialização pressupõe, necessariamente, uma análise do desenvolvimento do pensamento penal acerca dos fins da pena e, em última instância, da própria finalidade do Direito Penal, enquanto sistema de controle social. Como se sabe, desde a antiguidade até a consolidação do Direito Penal moderno, no qual a sanção criminal é monopolizada pelo Estado e, por outro lado, cercada de garantias limitadoras à sua atuação, as indagações acerca dos fundamentos de legitimidade da pena não têm avançado muito, alternando entre dois fundamentos básicos ou, por vezes, entre derivações e combinações destes fundamentos, de modo a se estabelecer teorias mistas. A primeira destas três concepções apresenta como base legitimadora do poder punitivo do Estado o caráter retributivo da pena: trata-se da teoria absoluta. Sob esta ótica, não se deve buscar qualquer objetivo prático ou utilitarista para a aplicação da 1 Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB; Promotor de Justiça do Estado da Paraíba; Professor de Direito Penal do UNIP; Coordenador do Centro de Apoio Operacional às Promotorias Criminais; Ex Coordenador do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Estado da Paraíba; Ex professor efetivo da UFCG; Ex Diretor-geral da Fundação Escola Superior do Ministério Publico. 84 pena, posto que ela representa tão somente uma consequência necessária e natural da prática do ilícito. Em outras palavras, pune-se a conduta ilícita do infrator com a sanção aflitiva correspondente, independentemente de qualquer objetivo concreto a ser perseguido. Tal concepção encontrou justificação filosófica na obra de Hegel, o qual sustentava que a pena recompõe o equilíbrio, posto que se o crime é a negação do Direito, a pena, em sendo a negação da negação, representaria um elemento que evitaria a validação do ilícito penal. Sob esta ótica, Kant chegou ao extremo do retribucionismo, ao asseverar que se a sociedade fosse dissolvida, dever-se-ia executar o último criminoso, de modo a indicar que a pena precisa ser cumprida incondicionalmente, sob pena da sociedade tornar-se partícipe da violação pública da justiça 2. Ocorre que buscar o suporte da punição estatal em uma base estritamente normativa ou metafísica produz evidente desconforto na sociedade ocidental, fortemente orientada por uma cultura empirista. De fato, como argumenta Hassemer ( 2008, p. 233): Numa cultura empiricamente direcionada, essa justificação não mais pode ter caráter normativo, por exemplo, derivado do Direito natural. Ela precisa orientarse mais para as consequências e também precisa demostrar que as investidas incômodas sobre os direitos individuais produzirão consequências desejáveis no final, as quais também atendem ao interesse bem compreendido da pessoa atingida. Para uma justificação dessa natureza, a concepção de ressocialização é excepcionalmente apropriada. Ela livra o estado punitivo da imagem de ódio do guarda do calabouço e divide com ele a dignidade do médico3. Assim, a cultura jurídica ocidental começou a plasmar uma nova construção jurídica fundamentadora da pena, denominada teoria relativa, a qual não se baseia em uma finalidade metafísica na pena, legitimando-se, antes de tudo, na busca de um fim pragmático, seja ele a necessidade da pena prevenir a prática de novos delitos, seja a neutralização e intimidação do apenado, seja a exemplificação social ocasionada pela execução da pena. A teoria relativa, portanto, baseia-se na finalidade preventiva. 2 MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral.8 ed. São Paulo: editora Método, 2014 3 HASSEMER, Winfred. Ressocialização e estado de Direito, in Direito Penal: Fundamentos, estrutura, política. P. 233. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008. 85 Sob uma perspectiva impessoal, a prevenção geral negativa consiste na utilidade retirada do caráter exemplar que se segue à aplicação da pena. Em outras palavras, a aplicação da pena representa um contraestímulo aos potenciais criminosos, intimidados pela aplicação da sanção aflitiva. Por sua vez, a prevenção geral positiva corporifica o chamado enforcement, ou afirmação da autoridade do Direito, dirigida a todos os membros da comunidade. Sob a perspectiva individualizada da prevenção especial negativa, a finalidade da pena é intimidar, neutralizar e evitar que o próprio autor do ilícito volte a cometer novos delitos. Outra nuance da prevenção especial é a necessidade de se corrigir o transgressor da norma, promovendo sua recuperação para o convívio social, objetivo identificado como sendo a prevenção especial positiva. A prevenção especial, portanto, corporifica uma visão personalizada e individualizadora dos fins da pena. É justamente no aspecto da correção, presente na prevenção especial positiva, que se identifica o caráter ressocializador da pena, como instrumento destinado a reabilitar o indivíduo para o convívio social. Sob esta ótica, Listz chegou mesmo a traçar um programa diferenciado de ressocialização (programa de Marbugo), no qual propunha um tratamento adequado a cada modalidade de delinquente, de modo que o criminoso habitual, de quem não se pode esperar que desista ou melhore, deveria ser incapacitado ou neutralizado, enquanto o criminoso ocasional deveria receber um tratamento intimidatório4 . Por fim, inspirada por um objetivo conciliatório, a teoria mista sustenta que a pena pode corporificar, a um só tempo, a necessidade de se castigar o condenado pela mal causado, mas também de impedir que este venha a cometer novos delitos, afirmando-se a autoridade do Direito e dissuadindo potenciais infratores. Como bem ressaltado por Greco, ao definir como critérios de fixação da pena a necessidade de se reprovar e prevenir o crime, o Código Penal brasileiro, em seu art. 59, acabou por adotar a teoria mista5. 4 ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I, pag. 86. Madrid: Civitas, 1997. 5 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 16 ed. P. 314. Niterói: Impetus, 2014. 86 A INSUFICIÊNCIA TEÓRICA E OS ENTRAVES EMPÍRICOS DA RESSOCIALIZAÇÃO: ENFOCANDO AS PRINCIPAIS CRÍTICAS DA DOUTRINA Não obstante a ampla aceitação dos postulados da prevenção especial positiva nos ordenamentos jurídicos, é fora de dúvida que existem muitos óbices à ressocialização, tanto no plano dos fatos, em relação à sua forma de execução, quanto em relação aos problemas teóricos da teoria relativa. Em primeiro plano, a inexistência de um programa individualizado de ressocialização torna difícil a eficácia de qualquer medida destinada a instituí-la. Como bem adverte Roxin6, é inviável se falar em ressocialização de agentes que dela não necessitam, a exemplo os autores de delitos culposos, de infrações de pequeno potencial ofensivo e mesmo daqueles que praticam ilícitos em situações conflituosas ocasionais, com reduzidíssimo risco de reincidência. Tais circunstâncias demonstram que a ressocialização não pode ser tratada como um instrumento massificado, destituído de qualquer planejamento e sem que se atente para as peculiaridades do ato delituoso, ignorando, ainda, o princípio da individualização das penas e a própria natureza jurídica do ilícito. Com efeito, não é razoável a expectativa de ressocializar, através do mesmo método prisional, estelionatários contumazes e homicidas ocasionais, pequenos traficantes que utilizam a atividade para sustentar o vício e autores de atos de terrorismo, destinados a desestabilizar a sociedade ou aniquilar categorias ou segmentos sociais. Como se observa a complexidade e variedade do fenômeno criminal exige, de igual modo, um programa de ressocialização complexo e variado. Sob esta perspectiva, um programa de ressocialização não se restringe tão somente a atividades de profissionalização, mormente nos casos de apenados que não tem nenhum interesse em desenvolver atividade laboral, por se sentirem inteiramente integrados a organizações criminosas ou por julgarem mais vantajoso se manter na economia paralela 6 ROXIN, Claus. Op. Cit. P. 86. 87 do crime. Tal circunstância apenas evidencia a complexidade da questão e a necessidade de uma diversidade de abordagens no processo reintegratório. Em sua visão do fenômeno criminal, como uma anomalia a ser tratada por critérios científicos, Enrico Ferri já apontava para a necessidade de algum tipo de individualização na execução da pena, observando o tratamento indistinto dado pelo Estado a casos bastante diferentes: Pelo que em todo o estabelecimento carcerário entra uma multidão anônima de condenados à mesma forma de pena, numa estranha mistura de jovens e velhos, sãos e doentes, neuropatas e psiconeuropatas, ociosos e trabalhadores, tranquilos e turbulentos, deficientes e inteligentes, analfabetos e instruídos, operários especializados ou vulgares e indivíduos sem profissão, etc.7 (FERRI, 1999) A solução dada pelo autor, entre outros pontos inegociáveis da escola positiva que aqui não cabe discutir, passaria pela separação dos presos em estabelecimentos adequados, de acordo com a sua tipologia criminal, acompanhando-se a execução da pena sob uma orientação científica, razão pela qual chegava a recomendar, tal qual um modelo adotado na Bélgica do século passado, a instalação de um laboratório de antropologia criminal em cada estabelecimento prisional, destinado a pesquisar e orientar a execução da pena. Segundo Roxin, a ineficácia da ressocialização sob o aspecto prático tem levado ao que ele denomina de “cansaço resignado”. Como adverte, uma pena terapeuticamente destinada a corrigir os defeitos de socialização do sujeito só pode ser alcançada a partir da colaboração voluntária deste mesmo sujeito, não sendo possível um processo de ressocialização forçado8. A concepção final de Roxin a respeito dos fins da pena sustenta que esta efetivamente deve buscar, como fim, tanto a prevenção geral como a especial, mas que ambas devem ser limitadas pelo elemento da culpabilidade, como instrumento de contenção da ação estatal derivada das duas finalidades mencionadas. 7 FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime / Enrico Ferri; prefácio do Prof. Beleza dos Santos; tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999. 8 ROXIN, Claus. Op. Cit. P. 88. 88 Na mesma linha, Zaffaroni e Pierangeli também ressaltam a cautela que o Estado tem de adotar ao buscar o papel ressocializador da pena (prevenção penal especial), enfatizando que esta não pode ser equiparada a um tratamento médico e nem a uma técnica de descondicionamento, semelhante ao utilizado em uma “escola de adestramento de cães”. Contudo, lembram que a reforma e a readaptação social dos condenados é uma diretriz que consta do §6° do art. 5° da Convenção Americana dos Direitos Humanos como objetivo das penas, de modo que tal meta não pode ser desconsiderada.9 Em conclusão, tais autores propõem assistência social adequada e orientação, entretanto, em concordância com o que aponta Roxin, argumentam que se a função da sanção fosse somente a de evitar a prática de crimes, então esta se assentaria na periculosidade e não na culpabilidade. Contudo, existem críticas mais duras, que se opõem claramente ao projeto de ressocialização. Em relação ao aspecto teórico propriamente dito, há ponderáveis críticas formuladas às inconsistências filosóficas deste instituto. Com efeito, filósofos da estatura de Kant e Hegel vêm com sérias restrições o fato do Estado se propor a educar e corrigir pessoas maiores e capazes, atingindo, com isso, sua dignidade e liberdade, por força de uma imposição ideológica. De fato, a perspectiva preventiva, notadamente da prevenção geral, parece se opôr à concepção kantiana, que se assenta na ideia de tratar o homem como fim e sim mesmo, e não como meio para se atingir algo. De igual modo, são por demais conhecidas as objeções de Foucault ao exercício de poder das instituições totalizantes, notadamente a apresentação da pena como instrumento de domesticação da alma do apenado, ideias estas que certamente influenciaram no declínio da concepção ressocializadora, por se entender que o chamado fim terapêutico criminal representaria uma medida autoritária de administração da justiça10 . Ademais, o garantismo apresenta sérias objeções e desconfianças em relação à ressocialização, as quais são vocalizadas pelo seu maior representante, Ferrajolli: 9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. P. 109. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 10 CAVALCANTE, Lúcio Mendes. Do patíbulo ao calabouço: o olhar de Foucault sobre a evolução das penas no ocidente. In Revista Jurídica do Ministério, número 2. João Pessoa: Julho/dezembro 2007. 89 Por mais diversas e até mesmo antitéticos que possam ser as matrizes ideológicas, todas estas orientações dizem respeito não ao crime, mas ao réu, não aos fatos, mas aos seus autores, diferenciados segundo suas características pessoais antes mesmo que pelas suas ações delitivas. Ademais, cultivam um programa comum que, de maneira iníqua, concorda com as suas premissas éticas, deterministas, ou pragmáticas, vale dizer, o uso do direito penal não apenas para prevenir delitos, mas também para transformar as personalidades desviantes por meio de projetos autoritários de homologação ou, alternativamente, de neutralização das mesmas mediante técnicas de amputação e de melhoria social11 Conclui o autor que o modelo da prevenção especial da pena fulcrado na ressocialização é irrealizável, sendo inviável associar punição e educação, de modo que a única coisa que se pode esperar do cárcere é que ele seja o minimamente deseducativo e dessocializante. Para ele, embora essa concepção ressocializadora tenha amparo na cultura penalista e até mesmo nas normas constitucionais, tal projeto afronta a dignidade humana, tendo uma tendência autoritária, na medida em que viola a liberdade e autonomia de consciência do indivíduo, violando as ideias de tolerância e diversidade, tão caras a um Estado democrático de Direito, e ferindo de morte o fundamental direito do homem ser ele próprio e permanecer como é.12 Contudo, talvez as críticas mais enfáticas ao instituto da ressocialização partam efetivamente da criminologia crítica. Baseando-se no pressuposto de que o sistema penal etiqueta e fabrica os apenados, através de uma estratégia diferenciadora de construção da identidade do infrator, tal modelo criminológico interpreta a ressocialização como um instrumento de violência estatal. Com efeito, em sua visão, a imposição de valores hegemônicos através da burocracia tecnocrata ignora o pluralismo social, além da própria prisão servir como instrumento estigmatizante e produtor de desajustes. Dentro desta perspectiva, a única ressocialização aceitável seria aquela que incidisse minimamente sobre os apenados, buscando reproduzir as circunstâncias da vida em liberdade, através de estratégias como, por exemplo, a democratização e 11 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3 ed. P. 247. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 12 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit.. P. 253. 96 Como bem enfatiza Molina e Gomes (1997, p. 398): O ideal ressocializador deixará de ser um mito e um lema vazio de conteúdo quando, depois de oportuno debate científico, seja alcançado um elementar consenso em torno de três questões básicas: quais objetivos concretos podem ser perseguidos em relação a cada grupo ou subgrupo de infratores, quais meios e técnicas de intervenção são válidos, idôneos e eficazes em cada caso e quais limites não devem ser superados jamais em qualquer tipo de intervenção.23 A definição de tais pontos exigem do Estado, da academia e da sociedade um pacto, através do qual cada uma das esferas assuma seu papel na resposta a estas questões, respostas que exigem pesquisa, planejamento, execução e avaliação de resultados. CONCLUSÕES A intervenção ressocializadora é fundamento e meta legítima da execução penal, na medida em que se assente em premissas básicas, compatíveis com um Estado democrático de Direito. A aplicação da pena, destinada a fomentar valores socialmente aceitos e oferecer novas habilidades e perspectivas de vida, é mais razoável e humano que punir tão somente para castigar e impôr sofrimento ao apenado. A própria ideia de ressocialização representa um limite à ação estatal, tornando-se uma diretriz política de atuação. A pena, a partir da perspectiva ressocializadora, deixa de ser apenas uma medida aflitiva e dolorosa, passando a ser uma categoria penal assentada no respeito à dignidade da pessoa humana e na busca da reinserção do indivíduo no convívio social, de modo a possibilitar o desenvolvimento todas as suas potencialidades. Esta diretriz, sem dúvida, torna a pena mais humana e limita a ação repressiva do Estado, outrora centrada na punição, na repressão e na retribuição do mal. Assim sendo, a perspectiva ressocializadora é bem menos lesiva do que um conceito de pena destituído deste elemento. As críticas às intenções encobertas da ressocialização e ao reformismo do Direito Penitenciário pecam pelo exagero e pela distorção ideológica, não oferecendo, por outro lado, qualquer alternativa válida e viável à imposição das penas como mero instrumento 23 MOLINA et GOMES. Op cit. P. 398. 97 retributivo do mal. Contrariando o pensamento de Radbruch, até que surja algo melhor que Direito Penal, é preciso se buscar um Direito Penal melhor no dia a dia, em um trabalho cotidiano e incessante de correção de distorções e projeção de avanços, ainda que pequenos, posto que as grandes mudanças são realizadas a partir de pequenas iniciativas. De todo modo, é mister que os programas de ressocialização sejam oferecidos, e não impostos, devendo contar com a adesão voluntária dos apenados, que venham a enxergar seus benefícios e se integrar à iniciativa da instituição carcerária. Os programas de ressocialização devem levar em conta o princípio da individualização da execução da pena, adotando-se iniciativas apropriadas a cada grupo de apenados, a partir de uma análise de sua carreira criminal, de suas habilidades sociais, crenças e visão de mundo, dados que podem ser colhidos a partir da classificação prévia e do exame criminológico, que são instrumentos já previstos na Lei de Execução Penal (lei 7.210/84), que por sinal estatui a necessidade do programa individualizador, em seu art. 6º. A intervenção deverá ser assentada em pesquisas científicas empíricas que demonstrem claramente seus benefícios, admitindo-se, em todo caso, iniciativas inovadoras, desde que compatíveis com os postulados básicos do Direito Penal, com os direitos e garantias fundamentais inscritos na Constituição Federal e na legislação, devendo ser documentado todo o procedimento, objetivos e resultados, a fim de formar um acervo científico de validade das técnicas e métodos ressocializadores. É recomendável que as instituições penitenciárias firmem parcerias com universidades, institutos e centros de pesquisa, desenvolvendo investigações transdisciplinares destinadas a incrementar este acervo, bem como com organizações não governamentais e outros segmentos sociais, a fim de que sejam desenvolvidas ações e programas voltados à reintegração social do apenado. A legislação deve ser aprimorada para estabelecer claramente os limites da iniciativa ressocializadora, de modo a preservar as liberdades não atingidas pela sentença penal condenatória e a autonomia do apenado, como sujeito de seu próprio destino e titular do direito inalienável de ser deixado em paz. 98 BIBLIOGRAFIA BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal: introducción a la sociología jurídico-penal. Tradución : Álvaro Búnster. Buenos Aires: Siglo venintuno editores, 2004. BERISTAIN, Antônio. Nova Criminología: à luz do Direito Penal e da Vitimologia. Tradução : Cândido Furtado Maia Neto. São Paulo: Editora Universidade de Brasília., 2000. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.plantalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. ________. Código Penal Brasileiro. Decreto-Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940. 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Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999. 99 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 16 ed. Niterói: Impetus, 2014. HASSEMER, Winfred. Ressocialização e estado de Direito, in Direito Penal: Fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 8 ed. São Paulo: Editora método:, 2014 MOLINA, Antônio García-Pablos de et GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 2 ed. . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Pacto de São José da Costa Rica. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and67892.pdf. ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I, pag. 86. Madrid: Civitas, 1997. VERAS, Érica Verícia Canuto de Oliveira et al. Programa de agressores como parte da reposta coordenada da comunidade. - a experiência do grupo reflexivo de homens do Ministério Público do Rio Grande do Norte. In revista Fides. V. 5. Natal, jan/jun 2014. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. 100 Crime organizado: uma análise sobre os seus instrumentos de combate Cláudio Marcos Romero Lameirão1 INTRODUÇÃO O presente artigo busca realizar um estudo acerca de uma temática de elevada complexidade para o direito criminal: uma análise dos diversos meios de combate das mais plurais atividades criminosas perpetradas por organizações delinquenciais. Tendo em vista a dificuldade de se combater essa macrocriminalidade, é indubitável que o estudo envolvendo o presente assunto, deveria ser mais simples e de fácil abordagem, visto que o necessário respeito ao princípio da legalidade penal, já que afeta direitos e garantias fundamentais, deveria ter sido normatizado plenamente pela legislação brasileira. Destarte, pelo menos até a entrada em vigor da nova lei sobre o crime organizado (Lei 12.850/13), não foi isso que se verificou: em matéria de criação de normas eficazes para combater o crime organizado, o legislador brasileiro deixou muito a desejar, seja no tocante a regulamentação e delineamento dos meios de combates mais adequados, tais como: a interceptação telefônica, a infiltração policial..., seja no que pertine ao próprio conceito de crime organizado. Diante destes óbices, constata-se que as organizações criminosas evoluem, se desenvolvem, em velocidade muito maior do que a possibilidade e a capacidade da justiça de percebê-las, analisá-las e principalmente combatê-las. De fato, mesmo antes da entrada em vigor da atual lei sobre o Crime Organizado, nosso arcabouço normativo atinente a essa temática, elaborada, assim como em várias 1 Mestre em Direito Internacional. Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Uepb/Ministério da Justiça. Professor de Direito Penal e Processual Penal da Unipê. Autor de livros. Delegado de Polícia Civil do Estado da Paraíba. Email: [email protected]. 101 outras leis penais fundamentadas no cenário da diuturna emergência criou, para os estudiosos e os operadores do direito um problema de elevado grau de complexidade, pois havia um déficit conceitual acerca de como deveríamos compreender o crime organizado, bem como não sistematizou adequadamente alguns de seus mecanismos de combate, como por exemplo, a infiltração policial. Destarte, verifica-se salutar, no presente trabalho, realizar uma abordagem acerca dos mecanismos de combate às organizações criminosas, procurando compreender seu conceito, sua diferença para com os meios de obtenção de prova, para que se tenha a possibilidade de diagnosticar os seus resultados probatórios decorrentes da utilização dos mesmos, bem como da possibilidade de sua utilização pelo magistrado para formar seu livre convencimento e, outrossim, verificar a possibilidade de sua utilização como supedâneo para um decreto condenatório. DAS PROVAS Com o avanço do crime organizado transnacional, devido principalmente a sua maior estruturação, os países, dentre eles o Brasil, tiveram que se aperfeiçoar no tocante à implementação de modernos meios de obtenção de prova, a serem utilizados nos delitos inerentes ao crime organizado, como forma de se lograr a sua perempção. Diante disso, torna-se necessário, que se distinga, conforme será visto abaixo, meios de prova X meios de investigação ou obtenção de prova. Prova, em sua acepção jurídica, é todo elemento ou instrumento destinado ao convencimento do juiz sobre o que se procura demonstrar em determinado processo. Advém o vocábulo prova da expressão latina probatio, que advém do verbo probare, que significa persuadir, demonstrar2. MEIOS DE PROVA E TÉCNICAS EXTRAORDINÁRIAS DE INVESTIGAÇÃO OU 2 Marcellus Polastri Lima. A Prova Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.3-4. 102 MECANISMOS DE OBTENÇÃO DE PROVA A expressão meio de prova, refere-se às atividades por meio das quais os elementos de prova são inseridos e fixados ao processo, permitindo que o magistrado possa formar o seu convencimento. Em resumo, é uma atividade endoprocessual, desenvolvida perante o poder judiciário, com a cognição e a participação das partes, fundamentados no contraditório3. Já os meios de obtenção de prova, também denominado como técnicas especiais ou extraordinárias de investigação4, referem-se a certos procedimentos regulados em lei, com o escopo de obter provas materiais. Não são tidos como fontes de prova, mas servem para adquirir os elementos de prova. Estes procedimentos, em regra, são extraprocessuais, normalmente desvinculados do princípio constitucional do contraditório, podendo, destarte, ser realizados por sujeitos que não se enquadrem como partes do processo, a exemplo da fase investigativa, de nosso processo penal brasileiro, que se caracteriza pela ausência, hoje relativizada, de contraditório e ampla defesa, sendo presidida pelo Delegado de Polícia. Ademais, a doutrina contemporânea tem procurado distinguir os meios de prova dos meios de obtenção de prova. Tais diferenças, inclusive, vêm agasalhada no projeto de CPP pátrio – Pls 156/095. Verifica-se que, enquanto os meios de prova buscam convencer, diretamente, o juiz, acerca da veracidade ou não de uma afirmação, os mecanismos de obtenção de provas, são meios destinados a colher elementos ou fontes de provas. Ou seja, enquanto 3 GOMES FILHO, Antonio Magalhães . “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”, In Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide Moraes (Coords.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 308-309; 4 Luiz Flávio Gomes et al. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador: Juspodivm, 2015. p.193. 5 CAPÍTULO III (...) Seção I – Da busca e apreensão Seção II – Do acesso a informações sigilosas Seção III – Da interceptação das comunicações telefônicas. 103 o meio de prova objetiva o convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, poderão permitir a reconstrução da história fática. Como exemplo de um meio de obtenção de prova6, podemos citar a infiltração do agente policial, regulada pelos artigos 10 a 14 da lei 12.850/13, salientando que se trata de uma situação restrita aos casos que envolvem a criminalidade organizada, tendo como escopo descobrir fontes de provas que alhures permitirão serem produzidas pelo meio correspondente7. Desse modo, o infiltrado descobre, por exemplo, um caso de corrupção, envolvendo servidores públicos, os identifica, logra a sistemática de como o dinheiro público era desviado, permitindo assim, que se realize a quebra do sigilo bancário dos envolvidos. Cabe nota vincada ao fato de que, não poderá o infiltrado, servir de testemunha em juízo, sob pena de se ter um depoimento absolutamente incontrolável, pois qualquer fato por ele mencionado, que seja inerente ao exemplo acima narrado beiraria uma verdade absoluta. Uma característica dos meios de obtenção de prova apontada pela doutrina é o seu caráter de surpresa. Ou seja, sua eficiência visando à efetiva colheita de elementos de prova úteis depende do desconhecimento do investigado de que é ou será alvo de busca e apreensão, de interceptação telefônica etc. Justamente por isso afirma-se que nestes casos o requerimento, a admissibilidade e a efetiva realização de tal meio devem ocorrer sem a ciência da parte investigada, sendo o resultado de tal operação submetido, posteriormente, ao contraditório diferido8. MEIOS PROBATÓRIOS INERENTES AO COMBATE DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA Diante do trabalhado acima, bem como da necessidade de modernizarmos os meios de combate aos delitos perpetrados por organizações criminosas, as legislações 6 “isso fica claro, pela simples leitura do caput do art.3º da lei 12.850/13, que assim estabelece:’’ Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova – VII infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art.11’’ 7 “em relação à infiltração policial ser ou não meio de obtenção de prova: trata-se, contudo, de questão polêmica na doutrina pois Rogério Sanches et al, em sua obra Crime Organizado, ed. Jus Podivm, 2014, pág.100, entende que a infiltração é um meio de prova”. 8 Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, Processo Penal, Série Universitária. São Paulo:Elsevier, 2014, p.268 104 criadas em nosso país com o fito de prevenir e reprimir as organizações criminosas trouxeram ao direito doméstico um manancial de novidades inerentes à investigação criminal, objetivando lograr elementos probatórios contra o crime organizado. Tais novidades fazem-se necessárias tendo em vista que os elementos tradicionais de investigação de prova são ineficazes e ineficientes contra essa novel criminalidade. Como é cediço, os atos perpetrados pelas organizações criminosas são por demais variados e complexos, ou seja, reúnem inúmeros delitos e são de difícil controle pelos meios comezinhos de controle social9. Ademais, vale salientar que a atuação dessas organizações procuram alterar ou por fim a todas as provas que existam contra elas. Podemos constatar, inclusive, que se valem para isso, de mecanismos tradicionais, como ameaças e extorsões contra testemunhas, bem como a utilização de instrumentos sofisticados, como sistemas informáticos, smartphones de última geração e etc. Dessa forma, a investigação criminal especificamente direcionada ao desmantelamento do crime organizado foi abastecida de uma plêiade de novos meios de obtenção de prova, tais como: ação controlada, colaboração premiada, interceptação telefônica e a infiltração policial, as quais analisaremos, em linhas gerais, a partir de agora. AÇÃO CONTROLADA Prevista nos artigos 8º e 9º da lei 12.850/1310, a ação controlada é um meio de obtenção de prova, consistente no retardo da intervenção policial em conduta supostamente 9 Ana Brasil Rocha, Crime Organizado. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 327 – 328. 10 Lei nº. 12.850/13. [...]. Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. § 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. § 2o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. § 3o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações. 105 perpetrada por organizações criminosas. Trata-se de um instituto anteriormente regulado na revogada lei 9.034/95, de maneira lacônica e sem explicitar a devida regulamentação11, e, ainda, na lei de combate ao tráfico de drogas (lei 11.343/06, art.53,III)12, esta ainda em vigência13. Apesar de a Convenção de Viena, no caso de tráfico de drogas, abaixo citada, mencionar a expressão entrega vigiada, isso nas mais representa do que uma espécie de ação controlada, ampliando as perspectivas de atuação para uma situação mais oportuna. Ademais, e ainda no caso da lei de drogas, essa medida só se admite em relação aos delitos por ela regulados. A lei 12.850/13 passou a prever a possibilidade de o magistrado circunscrever os limites do retardamento da intervenção policial, da sigilosidade da diligência e, outrossim, franqueou, a todo o tempo, ao próprio magistrado, ao delegado de polícia e ao ministério público, o acesso aos autos, visando fornecer mais eficácia ao instituto. Desta maneira, para ser utilizada, impõe-se a existência de um conjunto probatório que demonstre, de maneira concreta, o envolvimento de organizações criminosas. Se não aceitarmos esta tese , estar-se-ia, admitindo seu uso indiscriminado, podendo resultar a produção de provas ilícitas. § 4o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. Art. 9o Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime. [...]. 11 Cezar Roberto Bitencourt. Comentários..., ob. cit. p.140-141. 12 Esta previsão normativa veio a atender à Convenção de Viena, de 1988, pactuada pelo Brasil e posteriormente ratificada pelo Decreto presidencial n.45/91, com o escopo de estabelecer diretrizes ao enfrentamento do delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. 13 Lei nº 11.343/06 [...] Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. [...]. 112 permite-lhe conhecer o seu funcionamento e possibilita o acesso a informações e dados relevantes. (2009, p.18). Vale salientar, que a legislação pátria só admite que policiais que laborem junto às polícias investigativas (Polícia civil e Polícia federal),34 atuem na condição de agente infiltrado. Destarte, percebe-se que os desideratos principais do agente infiltrado, concentramse no desmantelamento da organização criminosa e, outrossim, na obtenção de um conjunto probatório consistente, visando subsidiar a acusação e posterior condenação de seus integrantes. Através da infiltração policial, o alcance dos desideratos acima se torna mais fácil de ser obtido, tendo em vista o fato de que o agente passará a conviver com a organização criminosa, conhecendo todo o seu modus operandi, permitindo, desta maneira, ao passar as informações para os órgãos competentes, uma atuação mais efetiva, voltada para o seu combate.35 Com isso , pode-se verificar que a utilização da técnica em estudo, apresenta-se como uma grande vantagem, em relação aos demais meios de obtenção da prova, tendo em vista que o relacionamento contínuo, diário, do agente infiltrado com os demais integrantes da organização criminosa facilita, por exemplo, o esclarecimentos de crimes, as fontes de recursos dessas organizações, o conhecimento de sua estrutura e de seus líderes e etc. Em opinião contrária, o doutrinador Alexis Couto de Brito sustenta que: ‘’(...) diante dos motivos acima expostos, não nos parece razoável a utilização do agente infiltrado. Nem mesmo para a efetivação da ação controlada (infiltração preventiva), algo que poderia gerar menos problemas, pois o policial infiltrado deveria agir na presença de alguma ação criminosa para resguardar uma vítima, o que poderia revelar sua condição. A habilidade policial e a tecnologia oferecem muitas condições para que o empreendimento criminoso seja observado, de perto ou a distância. Monitoramentos telefônicos, captações ambientais, filmagens com câmeras com lentes 34 Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. 35 Rafael Pacheco, Crime organizado..., ob. cit. p.109. 113 objetivas, rastreamentos por satélite, registros eletrônicos e informáticos particulares ou públicos, observação disfarçada (‘’tocaia ou campana’’), dentre muitos outros recursos, demonstram uma gama mais do que suficiente de meios menos ilegítimos para atingir as mesmas finalidades. Ou seja, uma interessante variedade de outros meios de prova que não justificariam a adoção de tão excepcional e complicado meio como o da infiltração: pouco benefício para muito prejuízo.’’ CONSIDERAÇÕES FINAIS A criminalidade organizada é, indubitavelmente, uma fenomenologia muito antiga e complexa. Com o seu avanço, devido principalmente a sua maior estruturação, os países, dentre eles o Brasil, tiveram que de maneira premente, buscar um maior aprimoramento no que pertine à implementação de avançados mecanismos de combate, a serem utilizados nos delitos perpetrados pelo crime organizado, como forma de se conseguir o seu desmantelamento, desbaratamento.... Destarte, passamos a adotar em nosso ordenamento jurídico o que a doutrina convencionou chamar de meios de obtenção de prova. A par disso, tornou-se mister, distinguir os meios de prova dos meios de prova, tendo em vista que o nosso código de processo penal só trata desta última categoria. Em nossa doutrina é praticamente pacífico que meio de prova se caracteriza como uma atividade realizada dentro do processo, com base na judicialidade e fulcrada no contraditório. Já no que pertine aos meios de obtenção de prova, classificados também como meios extraordinários de investigação, de natureza extraprocessual, que podem levar a lograr ou não a obtenção dos elementos de prova. Trata-se de uma diferença de relvo, cabendo nota vincada, inclusive, que o anteprojeto do novo código de processo penal as regulamentará. Ademais, enquanto os meios de prova se desenvolvem com o escopo de convencer o magistrado acerca da veracidade ou não do fato probando, os meios extraordinários de investigação, são instrumentos desenvolvidos para arregimentar fontes de prova. Uma outra característica dos meios de obtenção de prova apontada pela doutrina é o seu caráter de surpresa. Ou seja, sua eficiência visando à efetiva colheita de elementos 114 de prova úteis depende do desconhecimento do investigado de que é ou será alvo de busca e apreensão, de interceptação telefônica etc. Fazendo uma análise acurada de nossa legislação, principalmente da atual lei de combate ao crime organizado (lei 12.850/13), encontramos, cada uma com características próprias, mas com as mesmas finalidades, as seguintes: interceptação telefônica, infiltração de policiais, ação controlada e a colaboração premiada. Tais novidades fazem-se necessárias tendo em vista que os elementos tradicionais de investigação de prova são ineficazes e ineficientes contra essa novel criminalidade. Esperamos que estas, bem como doravante as que venham a ser desenvolvidas, continuem tendo a efetividade que delas se esperam para se lograr combater essa realidade tão complexa e nefasta para a nossa sociedade, o crime organizado. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABUJAMRA, RAFAEL. Delação Premiada. Coletânea de artigos sobre Crime Organizado. São Paulo. ed. Saraiva, 2012, p.160-161. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. BITENCOURT, CEZAR ROBERTO et al. Comentários à Lei de Organização Criminosa. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. LEI Nº 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995.:Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. BRASIL. LEI 12.850/13, DE 2 DE AGOSTO DE 2013: Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. CUNHA, Rogério Sanchez. Crime Organizado. São Paulo. Salvador: Jus podivm.2014. CURY, Rogério. Crime Organizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p.280 DE JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo. Saraiva, 2010. 115 GOMES, Luiz Flávio et al. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador: Juspodivm, 2015. p.193. GOMES FILHO, Antonio Magalhães . “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”, In Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide Moraes (Coords.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 308-309; LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. 1ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado; Aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo: Atlas, 2007, p.10-11. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ________________. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba: Juruá, 2008. RÚBIO, José Maria Paz et al. La prueba en el proceso penal – su práctica ante los tribunales. Madri:Colex:1999. SCARANCE, Antônio Fernandes. O equilíbrio na repressão ao crime organizado. In: Crime organizado – aspectos processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 116 Operação gabarito: aspectos legais do combate às fraudes em concursos públicos. Os principais desafios frente à criminalidade organizada em atuação no Brasil Lucas Sá de Oliveira1 Resumo: O presente artigo propõe discutir a respeito dos aspectos legais do combate às fraudes em concursos públicos no Brasil. Abordamos, primeiramente, a evolução legislativa e os principais desafios, em especial a diminuta pena cominada, que não representa uma proteção eficiente ao bem jurídico violado. Pretendemos demonstrar que a legislação, embora recente, não acompanhou a evolução da criminalidade organizada, que atua de maneira cada vez mais sofisticada e causa enormes danos sociais ao burlar os certames públicos. Apesar de preencher todos os requisitos para o enquadramento como Organização Criminosa, os grupos especializados em fraudes a concursos públicos são tratados como meras associações criminosas, em face da distorção criada pela atual legislação, que utiliza critérios destoantes da realidade brasileira. Utilizamos como metodologia principal o método empírico e estudo de caso, com as experiências obtidas através da OPERAÇÃO GABARITO, investigação Policial deflagrada pela Polícia Civil da Paraíba em 2017 e que desarticulou uma organização criminosa que atuou em mais de 70 (setenta) concursos públicos, nos últimos dez anos. A pesquisa bibliográfica foi também utilizada, para fundamentar as principais conclusões do presente trabalho, que são a adoção de mecanismos de fiscalização mais eficazes e a propositura de alterações legislativas imprescindíveis ao combate da criminalidade organizada especializada em 1 Delegado de Polícia Civil da Paraíba, titular da Delegacia de Defraudações e Falsificações de João Pessoa – DDF – coordena a OPERAÇÃO GABARITO / DDF. 117 concursos públicos no Brasil. A ofensa praticada, quando se burla o instituto do concurso público, fere diretamente direitos fundamentais, atingindo o cerne da Administração pública e o próprio Estado Democrático de Direito, motivo pelo qual não podemos tolerar uma proteção jurídica deficitária, o que ocorre atualmente. Palavras-chave: Fraudes em concursos públicos, Operação Gabarito, criminalidade organizada. Investigação Policial. INTRODUÇÃO O presente artigo tem como objetivo analisar as principais características das fraudes em concursos públicos praticadas pela Organização Criminosa investigada pela Polícia Civil da Paraíba, através da Delegacia Especializada em Defraudações e Falsificações de João Pessoa (DDF) que resultou na deflagração da OPERAÇÃO GABARITO. Iniciaremos com os aspectos penais / processuais mais relevantes e algumas decisões jurisprudenciais sobre o tema. Utilizamos como metodologias principais o método empírico e estudo de caso, com as experiências e informações obtidas na coordenação da OPERAÇÃO GABARITO. O estudo bibliográfico foi outro método bastante utilizado, apensar de não encontrarmos muitos estudos específicos ao tema. Destacamos a importância da evolução legislativa, com a análise do tratamento dado pela doutrina e jurisprudência às principais modalidades de fraudes em concursos públicos, antes da tipificação atual, com a redação dada pela lei nº 12.550/2011, que incluiu o art. 311-A, ao Código Penal. Apesar de recente, a legislação não conseguiu estabelecer mecanismos eficazes de combate a tais crimes, principalmente se levarmos em consideração a criminalidade organizada (principal desafio no combate às fraudes em concursos públicos), estabelecendo penas diminutas e sendo totalmente omissa quanto a outras medidas importantes, como o estabelecimento de medidas cautelares aos fraudadores identificados. Em seguida, faremos um breve estudo de caso, com as principais informações advindas da OPERAÇÃO GABARITO, destacando-se: características das fraudes, modus 118 operandi da Organização Criminosa, detalhes da OPERAÇÃO GABARITO (diligências realizadas) e detalhes das investigações em tramitação na DDF. Finalizaremos o presente artigo com uma análise sobre as principais consequências da OPERAÇÃO GABARITO e sobre as fraudes em concursos públicos de uma maneira geral, com sugestões de mudanças legislativas e mudanças nas aplicações dos concursos públicos, como medidas imprescindíveis à diminuição destas condutas criminosas que desvirtuam o importante instrumento moralizador do serviço público. FRAUDES EM CONCURSOS PÚBLICOS A Administração Pública tem como princípios basilares e norteadores de todos os órgãos e entidades a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. Em linhas gerais, a supremacia do interesse público serve como fundamento para as prerrogativas da Administração Pública. A indisponibilidade do interesse público, por sua vez, funciona como um contraponto ao princípio da supremacia do interesse público. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, a Administração sofre restrições em sua atuação – restrições não existentes para os particulares – uma vez que a Administração não é detentora da coisa pública, mas sim o povo.2 Desta forma, a consequência imediata da indisponibilidade do interesse público é a necessidade de realizar concurso público para a contratação do pessoal permanente, além da necessidade de realização de licitações públicas para a celebração de contratos administrativos. A Constituição de 1988 detalhou aspectos importantes do direito administrativo, com o relevante objetivo de corrigir distorções culturais existentes no Brasil. Dentre os diversos dispositivos constitucionais destacamos o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que tornou obrigatória a aprovação em concurso público, instituto responsável pela moralidade, eficiência e aperfeiçoamento no serviço público, propiciando condições iguais de acesso a todos que atendam aos requisitos legais, premiando os mais capacitados, ou seja, os que obtiveram as melhores colocações no final do certame.3 2 ALEXANDRINO, Marcelo & Vicente PAULO, 2014, pág. 364-365. 3 ALEXANDRINO, Marcelo & Vicente PAULO, 2014, pág. 274-275. 119 Em artigo específico sobre o tema, ALDO NUNES DE OLIVEIRA defende que o concurso público é um direito fundamental, consequência direta do princípio fundamental da República Federativa do Brasil, estabelecido no art. 1ª, inciso IV: proteção dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, instrumento para a materialização do direito fundamental à igualdade, instituído no caput do art. 5º de nossa atual Constituição4. Instituto fundamental sob o ponto de vista da moralidade do serviço público e da própria Administração Pública, o concurso público não conseguiu escapar às garras da criminalidade moderna, que faz uso da “cultura da vantagem”, ainda muito presentes no cotidiano da população brasileira como estímulo às atividades delitivas. Antes da entrada em vigor da lei 12.550/2011, não havia consenso doutrinário a respeito das fraudes em concursos públicos. Parte da doutrina e jurisprudência considerava a conduta atípica e outra parte adequava a conduta ao crime de Estelionato. Guilherme Arruda de Oliveira, em artigo específico sobre este tema, relembra algumas decisões jurisprudências sobre o tema. Conforme o texto, na Seção Judiciária do Acre, processo nº 2004.30.00.00.12.04-0, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra todos os envolvidos pela prática então do delito de estelionato qualificado, tipificado no art. 171, § 3º do Código Penal. Delito fora considerado qualificado em razão de ter sido cometido em face da Universidade Federal do Acre.5 O Superior Tribunal Militar (STM) possui igual decisão, entendendo que: “O agente que é preso em flagrante portando o gabarito do concurso público, com o objetivo de repassá-lo a candidato, responde pela prática do crime de estelionato, uma vez que essa conduta fraudulenta não pode configurar a designada ‘cola eletrônica’ pela ausência de utilização de escuta eletrônica.” (STM, HC nº 1117420127000000 / RJ, pub. em 11/09/2012). Outra parte da doutrina e jurisprudência consideravam as fraudes em concurso público, em especial a modalidade da “cola eletrônica” uma conduta penalmente atípica. Nesse sentido, decisão do TRF 1, no julgamento do HC 51372 / DF e decisão do STF, no 4 OLIVEIRA, Aldo Nunes de. “Concurso Público: um direito fundamental?”, disponível em: http://www.ambitojuridico. com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16269&revista_caderno=4. <Acesso em 15/10/2017> 5 OLIVEIRA, Guilherme de Arruda. “A atipicidade da cola eletrônica e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4201/A-atipicidade-da-cola-eletronica-e-ajurisprudencia-do-Supremo-Tribunal-Federal, <Acesso em 15/10/2017>. 120 julgamento do HC 88967 / AC, julgado em 06/02/2007. É importante destacar, no entanto, que nunca houve consenso doutrinário e jurisprudencial sobre o tema. Apesar de representar uma conduta tão grave, pois permite o ingresso no serviço público (com todas as prerrogativas existentes) de pessoas que não possuem mérito algum, mas sim de verdadeiros criminosos que “compraram” suas vagas no serviço público, tal fenômeno só veio a “chamar a atenção” do Direito Penal recentemente. As fraudes passaram a ser praticadas de maneira tão complexa e sistemática que a última instância de proteção dos bens jurídicos da sociedade (Direito Penal) precisou intervir, visto que passou a não ser mais suficiente a simples adoção de medidas administrativas, como a desclassificação de candidatos no combate a estas condutas. Uma nova figura penal deveria ser criada urgentemente: o crime de fraudes em concursos públicos, de maneira a utilizar todos os institutos penais inerentes como forma de garantir a vigência da norma, função principal do Direito Penal, conforme pensamento do doutrinador Günter Jakobs, citado por Andre Estefam, com o objetivo principal de inibir comportamentos criminosos que violam os bens jurídicos mais importantes à sociedade6. Caminhando quase sempre em um ritmo muito lento, a tipificação penal só veio a ser implementada no ano de 2011, com a lei nº 12.550, que acrescentou o art. 311-A ao Código Penal, cominando penas de 01 a 04 anos de reclusão para que utilizar ou divulgar indevidamente conteúdo sigiloso de concursos públicos e exames seletivos previstos em lei. Tal inovação legislativa representa um importante passo no combate às fraudes em concursos públicos, uma vez que simples punições administrativas não representam ameaça alguma à criminalidade. Por se tratar de figura incriminadora, não custa nada lembra que o artigo não poderá retroagir, para punir fraudes praticadas antes da entrada em vigor, só alcançando crimes praticados após a sua vigência. A inovação legislativa faz, ainda, com que fiquem sem sentido as decisões jurisprudenciais em sentido contrário, como bem conclui Francisco Dirceu Barros.7 6 ESTEFAM, André. 2013, pág. 48. 7 BARROS, Francisco Dirceu. “Análise didática das fraudes em certames de interesse público”. Disponível em: http:// fraudesemconcursospublicos.blogspot.com.br/, <Acesso em 15/10/2017> 121 A referida legislação já sofreu críticas, logo após a sua publicação, como bem destaca Rodrigo Passos de Andrade, em artigo específico sobre o tema, chamando atenção para a falta de técnica legislativa ao inserir o art. 311-A, no Título X do Código Penal – DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA.8 Entendemos que a referida legislação já “nasceu velha” e, apesar de recente, já não acompanha a realidade das fraudes em concursos públicos, praticadas não por simples candidatos, mas sim por verdadeiras Organizações Criminosas, com sofisticada estrutura, investimento em logística e tecnologia, divisão funcional de tarefas e elevado prejuízo econômico. A legislação estabelece uma pena muito branda, em face da complexidade, potencial lesivo e gravidade dos crimes praticados. As penas cominadas (01 a 04 anos) fazem com que os suspeitos identificados (quando das raras vezes em que são identificados) dificilmente sejam submetidos à penas privativas de liberdade. A legislação também não estabelece outras medidas punitivas (como sugestão de penas alternativas: proibição de concorrer a outros concursos públicos / sequestro de bens / afastamento imediato de servidores identificados) de maneira que os criminosos especializados em crimes desta natureza não temem nenhum tipo de represália, chegando ao ponto de afirmar abertamente que “o crime compensa” e que os benefícios obtidos pelas fraudes são muito superiores às sanções legais, contribuindo de maneira direta para sensação de injustiça e de impunidade. Por esta razão, tendo como fundamento o princípio da proibição de proteção deficiente, entendemos que deve-se corrigir a atual legislação, estabelecendo-se uma proteção eficiente a tais bens jurídicos, o que nem de longe consegue a atual redação dos dispositivos legais. 8 ANDRADE, Rodrigo Passos de. “A cola eletrônica e a divergência na aplicabilidade do art. 311-A do CPB”. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-cola-eletronica-e-a-divergencia-na-aplicabilidade-do-art-311-a-docp,57137.html, <Acesso em 15/10/2017> 128 CONCLUSÕES Apesar de recente, a legislação atual que tipifica as fraudes em concursos públicos entrou em vigor já em total descompasso com o nível da criminalidade especializada. A atual redação do art. 311-A, CPB, não estabelece qualquer diferenciação quanto às penas cominadas: todos os agentes flagrados, sejam simples candidatos ou membros importantes de organizações criminosas receberão as mesmas penas cominadas (01 a 04 anos). Desta forma, a legislação específica precisa evoluir quanto à criminalidade organizada, estabelecendo sanções proporcionais aos danos causados. Precisamos estabelecer penas mais graves para os agentes membros de organizações criminosas, uma vez que suas condutas possuem enorme gravidade, não sendo nem de longe comparável à conduta de um simples candidato flagrado em determinado exame, violando o sigilo, sem que possa alcançar um potencial lesivo de uma ORCRIM. Desta forma, quando das raras ocasiões em que são identificados membros de organização criminosas (não meros candidatos, como acontece na maioria dos casos), tais pessoas raramente são submetidas à penas privativas de liberdade. A polícia judiciária sequer possui mecanismos para causar a “asfixia financeira”, imprescindível ao combate da criminalidade organizada, motivo pelo qual, tão logo os criminosos retornam à sociedade, as condutas criminosas são imediatamente retomadas. De acordo com Fausto de Sanctis, “impõe-se um tratamento diferenciado à criminalidade organizada, justificado pelo caráter de emergência na luta contra a prática de crimes que corroem os alicerces do próprio Estado de Direito”12. Além das penas privativas de liberdade proporcionais, diferenciando-se o nível de atuação dos criminosos, entendemos como imprescindíveis para a repressão eficaz às fraudes em concursos públicos a inclusão de outras sanções importantes, como a proibição dos agentes fraudadores de concorrerem a concursos públicos no futuro, proibição de nomeação quando processados (denunciados) por fraudes em concursos públicos, afastamento cautelar (sem remuneração) dos fraudadores identificados, 12 SANCTIS, Fausto Martin de. Crime Organizado e Lavagem de Dinheiro, pág 30. 129 indisponibilidade de bens, acesso a informações de empresas organizadoras de concursos, pela Polícia judiciária (civil e federal), independente de autorização judicial e a regulamentação nacional de todos os concursos públicos, tornando obrigatória a adoção de medidas de segurança, quando da aplicação de qualquer concurso público em território nacional. Percebemos a ausência de regulação nos diversos concursos públicos aplicados no Brasil. Medidas simples, como a proibição de ingresso de candidatos em locais de prova com qualquer equipamento eletrônico, a adoção de provas subjetivas (provas discursivas / redação) para todos os cargos, proibição de saída do local de prova antes do término da aplicação, proibição de saída do local de prova com o caderno de questões, por exemplo, contribuiriam significativamente para a diminuição das fraudes em concursos públicos. Apenas quando houver interesse político e social as fraudes em concursos públicos serão tratadas com o rigor necessário. Afinal, apenas aqueles que passaram pela experiência de dedicar parte de suas vidas à preparação lícita, investindo tempo, dinheiro e abdicando do convívio social para ingressar em carreiras do serviço público, muitas vezes nutrindo o sonhos de uma vida toda poderão entender a gravidade causada pelas organizações criminosas que fraudam concursos públicos. Precisamos despertar urgentemente para a gravidade de tais condutas e decidir, enquanto cidadãos, se preferimos “fazer vista grossa” a tais condutas ou se realmente queremos mudar esta triste realidade. Não existe solução milagrosa, mas simples mudanças de atitude e alterações pontuais na legislação, como a concessão de mais instrumentos de investigação para a Polícia Judiciária, além da adoção das medidas propostas neste artigo poderão representar uma significativa mudança de paradigma nas fraudes em concursos públicos. REFERÊNCIAS ANDRADE, Rodrigo Passos de. “A cola eletrônica e a divergência na aplicabilidade do art. 311-A do CPB”. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-colaeletronica-e-a-divergencia-na-aplicabilidade-do-art-311-a-do-cp,57137.html, <Acesso em 15/10/2017> 130 ALEXANDRINO, Marcelo & Vicente PAULO. Direito Administrativo Descomplicado, 22 ed., São Paulo: Método, 2014. ALEXANDRINO, Marcelo & Vicente PAULO, Direito Constitucional Descomplicado, 8ª ed., São Paulo: Método, 2012. BARROS, Francisco Dirceu. “Análise didática das fraudes em certames de interesse público”. Disponível em: http://fraudesemconcursospublicos.blogspot.com.br/, <Acesso em 15/10/2017> ESTEFAM, André. Direito Penal parte geral, São Paulo: Saraiva, 2013. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral, Rio de Janeiro: Impetus, 2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, São Paulo: Método, 2015. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 12ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. OLIVEIRA, Aldo Nunes de. “Concurso Público: um direito fundamental?”, disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=16269&revista_caderno=4. <Acesso em 15/10/2017> OLIVEIRA, Guilherme de Arruda. “A atipicidade da cola eletrônica e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/ exibir/4201/A-atipicidade-da-cola-eletronica-e-a-jurisprudencia-do-Supremo-TribunalFederal, <Acesso em 15/10/2017> SANCTIS, Fausto Martin de. Crime Organizado e Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2015. 131 Pedofilia na internet: por dentro da investigação policial multidisciplinar Cristóvão de Melo Goes Júnior1 INTRODUÇÃO O presente artigo tem por fim trazer ao leitor em linhas gerais um pouco do funcionamento das investigações de crimes de abuso sexual contra menor, praticados por criminosos isolados ou por organizações criminosas que alimentam uma rede de pedofilia através de meios e recursos da informática. Pesquisas apontam a gravidade do tema: se observarmos os números de registros, observa-se que giram em torno de milhares de casos, conforme aponta Flávia Vilella (2016), sendo a maioria das vítimas crianças do sexo feminino. Anna Salter (2009) salienta que “tais crimes sexuais são mais comuns do que a maioria das pessoas imagina: pesquisas recentes mostram que uma entre quatro garotas e um entre seis garotos terão contato sexual com um adulto.”. A dimensão e gravidade desse tipo de crime requerem equipes de policiais qualificados para investigações com tal natureza e complexidade. É necessário compreender o papel exercido por cada componente da equipe policial, o perfil, a formação acadêmica e a preparação de cada Agente nas duas principais fases da investigação: na rede mundial de computadores e nas operações de campo. De início, apresentaremos o significado do termo pedofilia para, em seguida, demostrar como se desenvolve a investigação, destacando a participação de policiais especializados em diferentes ramos do conhecimento científico, no caso: psicologia e informática. Analisaremos algumas previsões legais acerca dos mais variados crimes praticados pelas organizações criminosas, destacando seus modus operandi. Por fim, e com o intuito de levar o leitor a compreender como funciona a 1 Agente Especial da Polícia Federal. Bacharel em Direito. Especialista em Segurança Pública e Ciências Criminais. Professor de Investigação Criminal e Procedimentos Policiais Operacionais da Especialização em Criminologia e Psicologia Investigativa Criminal do Centro Universitário de João Pessoa. 132 investigação desde a aliciação, produção, colocação em circulação e aquisição de material pornográfico, demonstrando como deve ser composta uma equipe policial operacional e quais os meios e técnicas que serão utilizadas na busca de elementos de convicção que possibilitem uma condenação criminal. TRANSTORNO PEDOFÍLICO De início, faz-se necessário conhecermos alguns pontos da psicologia acerca do tema que consideramos necessário para compreensão do problema. O Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (2014) estabelece critérios diagnósticos para o transtorno pedofílico como sendo “fantasias sexualmente excitantes, impulsos sexuais ou comportamentos intensos e recorrentes envolvendo atividade sexual com criança ou crianças pré-púberes (em geral, 13 anos ou menos).”, cuja prática causa sofrimento intenso ou dificuldades interpessoais. Estabelece ainda que o indivíduo deve ter, no mínimo, 16 anos e ser pelo menos cinco anos mais velho que a vítima, manifestando interesse por criança do mesmo sexo, de sexo diferente ou de ambos os sexos. Destaca também o uso intenso de pornografia envolvendo crianças pré-púberes como indicador útil para caracterização desse transtorno. Cotidianamente, observamos através dos meios de comunicação notícias de crimes praticados por pedófilos, com ação direta sobre suas vítimas, tal como o estupro de vulnerável e corrupção de menores com os mais diversos objetivos: desde a satisfação da lascívia de outrem indo até a gravação do ato com o fim de comercialização nas redes sociais. No entanto, alguns pedófilos podem passar parte de sua vida sem materializar seus desejos e fantasias, porém podem praticar condutas tipificadas como crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente como veremos adiante. Buscarão satisfazer seus desejos através da visualização direta de crianças em situações de nudez ou seminudez: em praias ou piscinas, por exemplo. Outras vezes, através de fotos ou vídeos postados nas redes sociais (ex. facebook) disponibilizadas por pais e mães desatentos a estes tipos de agressores. Os mais astuciosos buscam uma aproximação com a família da vítima. Ana Salter (2009) destaca trechos de uma entrevista 133 feita com um dos pedófilos presos, sobre algumas técnicas utilizadas para escolha da vítima mais vulnerável num grupo: Você pode procurar por uma criança que não tenha figura paterna em casa(...) Algumas crianças têm pais que não estão nem aí para elas. (...) Então começa a examinar seu histórico familiar. Você descobre tudo o que puder sobe elas. Então descobre quais delas são mais acessíveis. Então, com o tempo, você escolhe uma que você acha que é o alvo mais fácil e é dessa que você vai atrás. Também podem adquirir imagens e vídeos pornográficos de crianças e adolescentes mantendo relações sexuais com adultos que são trocadas ou comercializadas através de vários endereços virtuais alocados na parte “obscura da internet”, que segundo Altieres Rohm (2016) trata-se da: deep web” (web profunda) “(...) “sites invisíveis” - páginas que, por qualquer motivo, não apareciam em mecanismos de busca, especialmente no Google e que para serem encontradas, “necessitavam do uso de diversos mecanismos em conjunto, além de ferramentas adicionais e ferramentas de pesquisa individuais de casa site. 3 PREVISÕES LEGAIS Neste tópico, trataremos dos crimes sexuais praticados contra menores previstos no Código Penal Brasileiro (1940) e no Estatuto da Criança e Adolescente (1990), apontando o objetivo pretendido pela norma, considerando a ação de agressores e quadrilhas especializadas em prostituição. Para os casos de materialização das condutas criminosas, a lei 12.015/09 acrescentou ao Código Penal Brasileiro um capítulo com vários artigos destinados a tipificar os crimes sexuais cometidos contra vulnerável. No primeiro deles (art. 217-A), ficou estabelecido que será considerado estupro de vulnerável “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” (BRASIL, 2009), sendo definido como estupro presumido, pois o consentimento da vítima para a prática do ato sexual não afasta o crime. Em alguns casos, pedófilos tentam diminuir sua culpa racionalizando a justificativa, afirmando que: foram “seduzidos” pela criança; a criança sempre se mostra de forma erótica e/ou que já está acostumada a fazer sexo. Observe que o normativo penal não proíbe o sexo consentido (exceto prostituição) com maior de 134 14 anos, desde que tenha o necessário discernimento para a prática do ato e não esteja acometido por enfermidade ou deficiência mental ou, por qualquer outra forma, possa oferecer resistência. A previsão legal aponta também para aquelas situações em que menores foram dopados, através de álcool ou outras drogas para, logo a seguir, sofrerem a agressão sexual. Muito importante o Investigador estar atento na realização de uma busca e apreensão em local de crime, por exemplo, apreendendo e documentando qualquer elemento de prova que aponte para o uso de drogas que deprimem o sistema nervoso central (ex. soníferos) e que possam ter sido utilizados para o cometimento do crime. No Art. 218 do CPB2, está previsto que o crime de corrupção de menores consiste em induzir (fazer nascer a ideia) menor de 14 (catorze) anos para que venha satisfazer a lascívia de outrem. Esta previsão legal ataca aqueles que aliciam menores com a promessa de presentes, ganhos monetários e, muitas vezes, por alimentos; induzindo-os a atos luxuriosos com o fim de satisfazer os desejos alheios. Tais criminosos costumam agir em bares e casas de festas, onde o consumo de bebidas alcoólicas e outras drogas são mais fáceis. Outro fator que deve ser considerado é a cultura do modismo: ter uma roupa da moda ou um celular de última geração é sinônimo de status social: Muitos jovens são aliciados com promessas de sigilo e lucro fácil, participando na produção de imagens e vídeos que são comercializados pelas redes sociais. Para evitar isso, é necessário que os pais fiquem atentos onde e com quem seus filhos estão se divertindo, bem como adquiriu tais “presentes caros”. Outros lugares que merecem uma atenção especial são os games, play Station dos Shopping Centers, bares e boates, festas conhecidas por raves e micaretas. Nestes locais, a ação dos criminosos é mais fácil, pois os menores estão longe da vigilância dos pais ou responsáveis. Há também os casos em que os criminosos buscam satisfazer lascívia própria ou de outrem, conduta descrita no art. 218-A do CPB, que estabelece como crime praticar, na presença de menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Em seguida, são extraídas partes de vídeos e imagens do ato sexual, muitas vezes sem o seu conhecimento, utilizando para isso equipamentos discretos de filmagem. Posteriormente, estes vídeos são comercializados 2 CPB: Código Penal Brasileiro. 135 com sites hospedados em outros países, adquirindo uma divulgação mundial e, a partir daí, perde-se o controle sobre o acesso e circulação. Algumas vezes, a filmagem da relação sexual é consensual (ex. casais de namorados) que, por um caso fortuito, cai nas mãos de criminosos através do furto/perda do aparelho celular ou computador onde estão as imagens e vídeos. Outras vezes, a disponibilização se dá por vingança ou maldade do parceiro. Uma vez inseridas nas redes sociais, estas mídias podem ser comercializadas no mercado paralelo de vouyeristas3 e rendem milhões de dólares para o crime organizado. O legislador também criminalizou a conduta de favorecimento da prostituição ou de qualquer forma de exploração sexual de menor (criança ou adolescente), estabelecendo no art. 218-B a conduta de submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos, facilitando, impedindo ou dificultando que a abandone, abrangendo também os que praticam conjunção carnal ou outros ato libidinoso com o menor de 18 anos e maior de 14 anos e o proprietário, gerente ou responsável pelo local utilizado para a prática. Com o incremento das redes sociais e as crescentes investidas policiais, os criminosos abandonaram as velhas práticas e costumes e passaram a diversificar os locais e vítimas. Abandonaram o uso de local certo (casas de prostituição) para encontros sexuais com menores, onde se podia encontrar álbuns fotográficos com imagens de menores que era uma prova material robusta. Passaram a realizar seus contatos através de email, instagram, whatssap, etc. Por isso, destacamos a importância de policiais formados na área de informática para conduzirem operações em que se verifica que a quadrilha utiliza tais recursos, uma vez que está mais habilitado para orientar a busca e coleta de elementos de prova que serão realizadas pelas equipes policiais operacionais que atuam em campo, assim como na identificação dos responsáveis pelo armazenamento e difusão de material pornográfico nas redes, como veremos adiante. 3 O Manual de diagnóstico de Transtornos Mentais estabelece os seguintes Critérios diagnósticos para Transtorno Voyeurista 302.82 (F65.3): Por um período de pelo menos seis meses, excitação sexual recorrente e intensa ao observar uma pessoa que ignora estar sendo observada e que está nua, despindo-se ou em meio a atividade sexual, conforme manifestado por fantasias, impulsos ou comportamentos. 136 CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE O Estatuto da Criança e do Adolescente (1990), em seu art. 2º, considera criança, para os efeitos legais, pessoa até doze (12) anos de idade incompletos e adolescentes aqueles entre 12 e 18 anos. Em seu art. 5º, ficou estabelecido que Nenhuma criança ou adolescente será objeto de exploração, violência, dentre outras condutas, punindo qualquer atentado, por ação ou omissão aos seus direitos fundamentais estabelecidos: a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral; a preservação da imagem, dentre outros. (BRASIL, 1990, n.p) A maioria dos tipos penais que serão descritos abaixo tem por fim inibir condutas de pedófilos que agem diretamente no aliciamento, confecção, distribuição e comercialização de material pornográfico envolvendo crianças e/ou adolescentes que, na maioria das vezes, são comercializados pela internet. Estes criminosos aproveitam-se das mais variadas oportunidades para o cometimento dos delitos. Após análise de imagens e vídeos, podemos verificar que pedófilos buscam agir de forma discreta, burlando ou dificultando a ação policial, utilizando-se de técnicas e recursos que dificultem a sua identificação. Fotografam ou buscam imagens de crianças nuas ou seminuas em praias e piscinas ou as coletam em páginas do facebook, onde pais disponibilizam fotos de seus filhos em momentos de lazer. Outras vezes, buscam locais ou profissões que possibilitem o contato direto com crianças e longe da fiscalização dos pais, assumindo a posição de garantidores. São eles: creches e/ou orfanato; enfermeiros; médicos; babás; funções religiosas; treinadores de esporte. Vale salientar que a grande maioria dessas profissões é composta de pessoas sérias e realmente comprometidas com o bem-estar dos menores. Devemos sempre estar alertas a qualquer sinal de violência. Anna Salter (2009), que realizou várias entrevistas com agressores sexuais – de líderes respeitados na comunidade a amigos da família que desfrutavam de confiança – responde ao seguinte questionamento: por que o abuso sexual é tão comum e como os predadores encobrem seus rastros? “São as nossas concepções errôneas sobre predadores que nos tornam tão vulneráveis a eles.”, acrescentando ainda que os “Agressores sexuais 137 estão bem cientes de nossa propensão em fazer suposições sobre o comportamento privado baseado na apresentação pública.” (SALTER, 2009) A lei trouxe algumas causas de aumento de pena para aquelas pessoas que exercem profissões cuja função seja proteção de menor e que, aproveitando-se dessa condição, cometem abuso sexual. Cita como exemplos: servidor público, professores ou aqueles que se prevalecem de relações domésticas ou de coabitação, hospitalidade, parentesco ou a qualquer outro título. Não é difícil encontrar na literatura policial casos de menores que são molestados por pais e parentes. Em alguns casos, os agressores buscam se aproximar do menor através de relacionamentos com um dos pais. Nos arts. 240 e 241 do ECA4 encontramos as condutas consideradas como crime, em que o legislador tipificou aquelas que viessem a abranger toda a cadeia de organização criminosa: desde os aliciadores, financiadores, produtores até o consumidor final. O art. 241-E do ECA estabelece o que vem a ser cena de sexo explícito, compreendendo qualquer situação que envolva menores em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. Em muitos casos, este processo tem início com a aliciação, conduta criminosa prevista no art. 241-D do ECA5, que abrange o agenciamento, a facilitação ou a intermediação objetivando a participação de menores, utilizando qualquer dos modus operandi6 acima citados. Ultrapassada esta fase, inicia-se o registro em mídia, conduta também tipificada como crime para quem filma, produz, reproduz ou dirige, utilizando qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo menores, incorrendo nas mesmas penas aqueles que com esses contracena7. Para dificultar o rastreamento das imagens, muitos pedófilos registram as cenas de sexo em fotos físicas e, em seguida, recortam seus rostos e registram novamente (foto da foto) visando dificultar sua identificação. Esta medida algumas vezes podem ser contornadas, uma vez que policiais especializados em informática muitas 4 ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente. 5 Art. 241-D do ECA. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso. 6 No nosso contexto das operações policiais, consideramos Modus operandi a expressão latina que significa modo de operação, ou seja, a maneira que pessoas e/ou organizações utilizam para agir. 7 Art. 240 do ECA. 144 podemos citar o seguinte fato: para infiltração numa rede de pedófilos, o Agente Policial demonstra interesse em fotos e imagens de sexo com crianças, passando-se por um deles, com o fim de ter acesso à rede de criminosos. Pode ser empregada em vários outros procedimentos policiais, como veremos a seguir. LOCALIZAÇÃO DE BENS E PESSOAS É um conjunto de procedimentos operacionais que consiste em localizar infratores, testemunhas e vítimas, bem como produto e/ou proventos de infração penal, podendo ser iniciado através de consulta a fontes abertas ou fechadas à disposição do Policial tais como: bancos de dados oficiais (Infoseg), sites de busca (Google); sites de relacionamentos (Facebook); etc. Durante a infiltração pela internet, o Agente Policial vai colher informações que apontem para as equipes operacionais as pessoas e locais onde podem estar sendo praticados crimes. Faz-se necessário localizar e identificar o ambiente e as pessoas com precisão, individualizando as condutas e afastando aqueles que não estão relacionados com a prática criminosa, uma vez que nem todos os empregados de uma empresa e nem todos os moradores de uma residência compartilham pornografia infantil utilizando a rede mundial de computadores. A individualização de conduta criminosa é procedimento bastante complexo, uma vez que computadores residenciais ou de empresas muitas vezes são utilizados por várias pessoas sem que se possa identificar um usuário especificamente. A maioria dos pedófilos não apresenta sua verdadeira identidade nas redes de usuários de material pornográficos. Quando estão compartilhando material pornográfico ou estão aliciando menores, declaram dados falsos em relação ao seu sexo, idade, residência, dentre outros. Muitas vezes, criam vários perfis nas redes sociais, passando-se por crianças ou jovens com o fim de enganar suas vítimas e/ou seus pais. Há casos em que pedófilos utilizam redes sem fio (wi-fi)14 pertencentes a terceiros que não possuem senhas de segurança ou tiveram suas senhas quebradas pelo criminoso. 14 Abreviação da palavra “wireless” que se refere a uma tecnologia de comunicação sem cabos, podendo utilizar frequências de rádio, por exemplo. 145 VIGILÂNCIA POLICIAL Feita a localização de pessoas, a equipe pode passar a outra etapa, se for o caso, denominada de vigilância policial (ou campana), que consiste na aproximação do(s) investigado(s), tendo por fim colher informações necessárias à investigação concernentes a identificação e/ou confirmação de pessoas, coisas, lugares e hábitos da pessoa investigada. Busca-se também descobrir se há participação de outras pessoas na prática de crimes. Pode ser fixa ou móvel dependendo do tipo de alvo. Ambas devem ser realizadas de forma velada, podendo ser realizada a pé e com apoio de veículos. Deve contar, no mínimo, com quatro (04) policiais para cada investigado, equipados com dispositivos de captura de imagens discretas. É necessário que a equipe prepare uma estória-cobertura para qualquer evento que ameace o sigilo da missão. Souza (2009) conceitua observação policial como “[...] vigilância planificada e não meramente ocasional, durante um alargado período de tempo (geralmente entre 24 horas e uma semana) de uma determinada pessoa.” Em nosso ordenamento jurídico, não há norma que regulamente o tempo de duração de uma vigilância. O tempo será o necessário para a obtenção das informações, devendo ocorrer da forma mais rápida e segura possível para garantir o sigilo da ação policial. CONSIDERAÇÕES FINAIS A rede mundial de computadores possibilitou um intenso processo de transformação social, facilitando a vida das pessoas nos mais variados campos do convívio, satisfazendo de forma não imaginada as várias necessidades sociais. Propiciou o acesso aos mais variados tipos de informações acerca de lugares e pessoas, sendo disponibilizadas infinitas fontes de pesquisa. Trouxe também alguns perigos reais ou virtuais, pois, quando se navega nas redes sociais, tem-se a falsa impressão de segurança. Vimos que isso não passa de ilusão, uma vez que a ação de criminosos no cometimento de vários crimes, dentre eles o abuso de menores, é uma realidade a que nossos filhos estão expostos. A ação policial nas investigações de prevenção e repressão a esses delitos 146 também está evoluindo e conta, cada vez mais, com um corpo de Policiais especializados em modernos conhecimentos e técnicas que viabilizam uma ação mais rápida e eficaz, sem deixar de observar as normas previstas no ordenamento jurídico pátrio. Porém, cada um deve fazer a sua parte. A polícia com os meios e recursos para identificar e capturar os criminosos. Os pais e responsáveis adotando medidas e posturas domésticas na orientação acerca dos cuidados que seus filhos devem ter ao navegar na Internet, bem como na fiscalização dos conteúdos e locais acessados e na identificação das pessoas estranhas que buscam estabelecer laços de amizade com seus pupilos. REFERÊNCIAS AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais: DSM 5.Tradução de Maria Inês Corrêa Nascimento et al. 5ª ed. Porto Alegre: ARTMED, 2014. 992 p. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 11 ago 2017. BRASIL. Instrução Normativa No. 013/2005-DG/DPF, de 15 de Junho de 2005, alterada pela Instrução Normativa Nº. 39/2010-DG/DPF de 5 de outubro de 2010. Ministério da Justiça - Polícia Federal. 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Apresenta-se a Justiça Restaurativa como guardiã da afirmação histórica dos Direitos Humanos, sobretudo para a construção de uma cidadania voltada ao exercício/dever de solidariedade. INTRODUÇÃO O desafio de apurar práticas criminais, punir os agressores de forma eficaz e célere, proporcionando o reequilíbrio do cenário social maculado pela prática delitiva, mostrase cada vez mais intangível pela justiça brasileira. Os Tribunais replicam casos onde se percebe que as vítimas ficam relegadas a um papel de meros expectadores, muitas 1 Doutor e Mestre em Direito Penal pela Universitat de València, Espanha; Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito e Desenvolvimento do Centro Universitário de João Pessoa – UNIP; Professor de Direito Penal da Universidade Federal da Paraíba e do Centro Universitário de João Pessoa – UNIP; Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça Desportivo – STJD; Advogado. 2 Mestra em Direitos Humanos o pela Universidade Federal da Paraíba; Professora do Centro Universitário de João Pessoa - Unipe; Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba; Especialista em Direito pela Faculdade Integrada da Paraíba; Servidora Pública do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. E-mail: juguedesalves@gmail. com 150 vezes contemplando um cenário de impunidade, longe da reparação, e o ofensor muitas vezes depara-se com um passividade que lhe é conveniente, já que torna-se próxima da impunidade. A evolução nas práticas penais num contexto internacional impõe a reformulação de velhas práticas punitivas, implantando novas propostas no cenário da justiça criminal. A Justiça Restaurativa apresenta-se no âmbito da justiça penal com o propósito de humanizar as práticas da justiça criminal, atraindo o envolvimento das vítimas na busca da reparação, servindo como proposta de avanço por mostrar-se mais operante na reinserção de seres humanos, o que a justiça retributiva não vem alcançando. O novo modelo de justiça criminal apresenta-se com a finalidade de reequilibrar as relações entre os cidadãos envolvidos pela prática criminosa (vítimas, a coletividade e o Estado), fomentando uma cultura de solidariedade e paz, despertando o exercício da cidadania, sobretudo como dever, para que haja o engajamento de todos na busca pelo reequilíbrio social. Diante do exposto, este artigo pretende apresentar a Justiça Restaurativa e seu papel de aproximação entre cidadãos envolvidos no cenário de prática criminosa, atraindo a atenção para a promoção da cultura de paz por meio da cooperação e solidariedade, fortalecendo-se o papel dos envolvidos na busca da humanização do processo de reparação como pleno exercício da cidadania. JUSTIÇA RESTAURATIVA A PARTIR DOS CONCEITOS DE CIDADANIA E SOLIDARIEDADE Surge um mecanismo inovador de justiça, observando-se que a prática delituosa compreende uma violação a direitos pessoais e coletivos, e, a partir daí, busca-se a recomposição deste cenário para o alcance de paz social e reinserção do criminoso. Os modelos embrionários da Justiça Restaurativa foram desenvolvidos em países cuja tradição remontam ao sistema common law e, embora não tenhamos legislação própria regulamentando o tema, o arcabouço normativo brasileiro apresenta modelos 151 periféricos de práticas restaurativas, a exemplo do Estatuto da Criança e Adolescente, da Lei dos Juizados Especiais e do próprio Código Penal. (SILVA, 2009, p.34) Verifica-se que, a partir de esforços de organismos internacionais, alguns países, através de seus Ministérios da Justiça, tentam aplicar projetos modelos de Justiça Restaurativa para a humanização da justiça penal, em detrimento da justiça retributiva. Nesse contexto, com a introdução no ordenamento jurídico pátrio da denominada Justiça Restaurativa, emerge a possibilidade de construção de uma forma própria com práticas que possibilitem a reinserção das pessoas em conflitos penais, passando a integrá-las, inclusive, no processo de reparação pelos danos que promoveram. A inserção destas práticas restaurativas, não se mostra possível sem o engajamento dos cidadãos envolvidos. Ocorre, que esta prática não se mostra fácil, pois estamos falando de vítimas agredidas que precisam, para que a prática restaurativa funcione, integrar-se com o agente causador do seu dano. Indubitavelmente, a mudança pretendida com o novo paradigma de justiça penal apresenta obstáculos instransponíveis se pensada a prática a partir de sentimento de individualismo. Há que se destacar os benefícios sociais que as práticas restaurativas podem oferecer, mas estes também não se mostram suficientes a convencer e atrair o envolvimento da vítima e/ou agressor no processo. Com a transformação de paradigmas os conflitos passam a ser resolvidos entre causador e vítimas, e este emponderamento da solução pode viabilizar o alcance da paz social e consequente reequilíbrio social. Por suas características o novo modelo de justiça chega a ser chamada ainda de “Justiça de Proximidade”, indicando por sua vez a necessidade de aproximação dos envolvidos diretamente para que juntos, integrados, cooperando alcancem a solução. (SILVA, 2009, p.34) Urge, asseverar que a proposta da Justiça Restaurativa guarda relação direta com a construção e afirmação histórica dos Direitos Humanos, sobretudo para a construção de uma cidadania voltada ao exercício/dever de solidariedade. A construção da Justiça Restaurativa carece do fortalecimento da cidadania através da cultura de dever que esta impõe, considerando que o cidadão deve contribuir para 152 o bem estar em sociedade, considera-se necessário que este compreenda seu papel no empoderamento da busca da responsabilização criminal. Para Marshall (2007, p. 37): La ciudadanía es aquel status que se concede a los miembros de pleno derecho de uma comunidad. Sus beneficiarios son iguales em cuanto a los derechos y obligaciones que implica. Aunque no existe um principio universal que determine cuáles son los derechos y obligaciones, las sociedades donde la ciudadania es uma institución em desarrollo crean la imagem de uma ciudadania ideal que sirve para calcular el êxito y es objeto de las aspiraciones. A medida que o cidadão é detentor de direito deve estar a par de seus deveres, para que a cidadania posso desenvolver-se de forma ideal, assim como possa o cidadão integrado construir sua própria cidadania, a partir de suas próprias aspirações e necessidades. Desta forma a cidadania será potencializada, é que se pretende também na construção de práticas restaurativas, já que o cidadão que teve o direito violado poderá revelar suas necessidades e expor e como pretende a reparação. Ao passo que se manifesta o exercício de uma cidadania participativa aumentase a possibilidade do cidadão cumprir sua função social, desprendendo-se de interesses essencialmente particulares. A cidadania moderna representa um conjunto de três características, conferindo direitos e deveres, para respeitar a coletividade política. (MOUFFE, 2012) Popular é a concepção que a cidadania alcança direitos, muitos desprendendo dela a necessária compreensão de que para cada direito um dever. Poucos são os que se apresentam aptos a comprovar o exercício de deveres, tornando-se apto a exigir os tais direitos. O cidadão que não assume responsabilidade pelos resíduos produzidos e exige um ambiente equilibrado e livre de desastres, o contribuinte que não recolhe imposto, sonegando-o e exige a contraprestação do Estado. Esta cultura é demais presente no Brasil, exigir direitos, sem o exercício completo da cidadania. Na lição de Sorto, (2011, p. 101): Tornou-se lugar comum definir cidadania a partir da emblemática sentença de Hannah Arendt de que “Cidadania é o direito a ter direitos”. Tudo a favor, não fosse a incompletude dos que a empregam. Complemente-se, pois, dizendo que 153 se há direitos, de um lado, são necessários deveres em relação à comunidade política a que pertence o cidadão, da outra parte. Logo, cidadania é acepção ativa e de permanente vinculação temporal e espacial com a comunidade política, por tal motivo não há usufruto de duas ou mais cidadanias simultaneamente, salvo em casos suplementares, como é o da cidadania européia, que é complementar à que já usufrui o nacional de qualquer Estado da União Européia. A medida que a cidadania se desenvolve promoverá a integração social, pois não há cidadania sem a concepção de que todos os cidadãos devem estar inseridos em sociedade, comungando do espírito de cooperação e solidariedade. Esta pode se dizer integrada na cidadania, já que a solidariedade pode ser considerada um dever de mútua assistência. Percebe-se que a cidadania vai atrair a todo instante a solidariedade como essencial para equilibrar as necessidades de cada indivíduo, possibilitando a harmonia já que nem sempre as necessidades poderão ser alcançadas por todos. A solidariedade pode ser definida como: Relação que é conteúdo da chamada responsabilidade social na qual todos são responsáveis por todos e por cada um. Não é portanto, um tipo de altruísmo puro, mas condição da própria existência humana.(...) O conceito de solidariedade tem sua gênese na idéia clássica de amizade, tratando-se em particular de um tipo próprio de amizade, a amizade política, ou amizade cívica. (DI LORENZO, 2010, p. 133) Não se exige que a solidariedade seja algo tão voluntário que beire o altruísmo, mas despertar-se a necessidade que esta esteja presente ainda que para construir um cenário de equilíbrio, apenas possível se todos se engajarem na proposta. Ao passo que também não se afasta a possibilidade de outros comportamentos se apresentarem maquiados para que se confundam com a solidariedade, obtendo injustamente suas conquistas. É mister considerar o necessário equilíbrio para não exigir a origem altruísta para a solidariedade, bem como afastar a concessão de ajuda com o nítido interesse em obtenção de vantagem direta. É admissível o alcance de vantagens a partir da conduta solidária, mas estas se apresentam a longo prazo e, principalmente, não rende vantagens apenas a quem a pratica, já que ela partirá de um propósito de cooperação, pensando sobretudo em um bem maior.