O ato de sociologizar: etapas da sociologia jurídica
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Comitê Científico: Arthur Heinstein Apolinario de Albuquerque Souto Glauber De Lucena Cordeiro José Herbert Luna Lisboa Ulisses Leite Crispim Waleska Bezerra De Carvalho Vasconcelos Projeto Gráfico: Núcleo de Publicações Institucionais (NPI) Colaboradores: Ana Karolina Campos Anna Karenina Gomes Pereira Marques Melo Bruna Kelly da Silva Fábio Adriano Pacheco de Santana Bonifácio Cardoso Igson Vinícius Sousa Balbino José Tavares Sarmento Lucas Silva Aguiar Guimarães Não desperdice papel, imprima somente se necessário. Este e-book foi feito com intenção de facilitar o acesso à informação. Baixe o arquivo e visualize-o na tela do seu computador sempre que necessitar. É possível também imprimir somente partes do texto, selecionando as páginas desejadas nas opções de impressão. Os botões interativos são apenas elementos visuais, utilize-os para navegar pelo documento. Se preferir, utilize as teclas “Page Up” e “Page Down” do teclado ou o “Scroll” do mouse para retornar e prosseguir entre as páginas. COMO MELHOR UTILIZAR ESTE EBOOK Mabel Gomes Vieira Marina Ferreira Borges Milena Vicente dos Santos Silva Mirely Diniz Bezerra Rafaelle Dantas Vieira Raphael Medeiros do Nascimento Sanniely Geriz Araújo de Oliveira Saul Braga de Morais S586a O ato de sociologizar: etapas da sociologia jurídica/ Hélcia Macedo de Carvalho Diniz e Silva (org.) - Unipê: João Pessoa, 2018. 124p. ISBN 978-85-87868-60-2 1. Produção Acadêmica. 2. Pesquisa Científica. 3. Direito. 4. Sociologia. I. Título. UNIPÊ / BC CDU 316:34 DOI: 10.5281/zenodo.17584353
APRESENTAçÃO Profa. Dra. Hélcia Macedo (UNIPÊ) Comogênerodediscurso,aapresentaçãotemsuasespecificidades,umadelas é compor um texto que dialoga com os leitores presumidos e com os autores de cada texto, que atualmente são estudantes e pesquisadores de alguns assuntos, os quais favorecem o ato de sociologizar as ciências jurídicas. A função de apresentar é a de anunciar, indicar e apontar os textos a partir de umpontodevista,oquenãosignificaserúnico,apenasválidoeinseridonocontexto. Ao leitor cabe a opção de concordar ou discordar da visão prévia aqui apresentada e, ainda, de nem ler uma apresentação. Com efeito, como organizadora desta coletânea de textos não espere nestas linhas, caro leitor, a minha avaliação criteriosa com posicionamentos a respeito dos autores e suas produções escritas. Neste momento, coube-me,namedidadopossível,observarasressignificaçõesdecadaabordagem que se segue, de modo a apresentar o que pode ser lido, que são textos frutos de pesquisas individuais, de cunho bibliográfico, caráter interpretativista e método epistemológico. As elaborações textuais que aqui se leem abordam várias perspectivas da Sociologia Geral e Jurídica, que para saber mais é preciso continuar a leitura e ver como cada pesquisador encaminhou o seu argumento. Resguardarei este espaço para explicar, en passant, o objeto de estudo da Sociologia Jurídica, como parte dos estudos em direito, do sistema jurídico, aplicada à sociedade. Visando a observar as transformações sociais e do próprio sistema que, de certa forma, interliga-se ao contexto em que está inserido, sem dele depender e sobre ele aplicar as normas vigentes. Por peculiaridade desta área do conhecimento, é imperativo uma constante atualizaçãodasreferências.Assim,afimdecontribuir,ogrupodeestudiososque assina os textos deste livro põe à disposição da comunidade acadêmica esta publicação,
queéfrutodepesquisasbibliográficascujasfontessãoconfiáveis,comooManualde sociologia jurídica de Sabadell (2013). Neste, a autora prima pelo aspecto didático da escrita e visão ampla dos assuntos abordados. Esta autora ensina que há uma tridimensionalidade da sociologia jurídica, quenofinaldoséculoXIXapresentaanálisesesistematizaçõessobreodireito,que partiram de sociólogos europeus, por exemplo, o francês Durkheim (1858-1917) e o alemão Weber (1864-1920). Como se pode notar, viveram em contexto social similar, a Europa, lugar que à época vivenciava as transformações impostas pelas revoluções Francesa e Industrial. As reflexões dos pensadores supraditos pautavam-se na legalidade, na norma, no direito. NoséculoXXsurgiuadisciplinadenominadadeSociologiaJurídica,apartir dos estudos dos fenômenos jurídicos e da sistematicidade de conceitos da sociologia geral com forte carga normativa. Em 1913, o alemão Eugen Ehrlich (1862-1922) publicou Fundamentos da sociologia do direito, e cunhou os métodos de pesquisa para sociólogos juristas. Segundo Durkheim (1899), fato social consiste em exercer determinada ação cuja predominância está no indivíduo e sua maneira de agir, pensar e sentir no seio da sociedade, que o faz adaptar-se às regras do contexto em que está inserido. Em Economia e sociedade, Weber (1999) elabora um tratado da Sociologia Geral, que se torna essencial para os estudos sociológicos jurídicos por apresentar as diferentes etapas da economia, do direito, da dominação, da religião e da civilização ocidental.Oautoraindaabordaasociologiapolíticaparamostraroconceitocientífico deaçãosocial,quesignificaocomportamentodoindivíduoesuacondutadentro do contexto quando opta por uma postura que se relaciona ao comportamento das demais pessoas, transformando a realidade a partir de seus atos efetivos, isto é, nas relações sociais. O direito encontra-se nesta dinâmica social ao passo que há uma ordem legítima, ou seja, uma convenção entre os indivíduos, caso haja uma ação fora do que está legitimado e convencionado, ao ponto de que seja considerado uma violação e seja desaprovado pelo coletivo, nesses casos é necessária a sanção, forma de coerção física.ParaWeberasordenslegítimasclassificam-seem:1.Afetivasouemocionais;2. Racionaiscomrelaçãoavalores;3.Religiosas;e,4.Determinadaspelointeresse. Neste livro, as discussões apresentadas seguem um programa de temas que corresponde à conceitos e debates fundamentais para o jurista sociólogo, sem abarcar todas as temáticas devido a impossibilidade real de se fazer isso, haja vista a larga escala de temas trabalhados pelo Direito, pela Sociologia e pela Sociologia do Direito. Este livro, portanto, é a junção de pesquisas cujas propostas se tocam por discutiremsobredireitoesociologia.Sãoleiturascombasenasociologiaafimde
formar o sociólogo jurista ou jurista sociólogo, que surgiram do contato do pesquisador com os textos e manuais da área. Constitui-se,portanto,ummosaiconosentidoressignificadodotermo,istoé, uma composição singular de cada autor que dialoga com os demais. Este, composto sob a minha orientação. Indico estes textos para todos os leitores, desde os iniciantes aos mais especializados no assunto. H.M. Inverno de 2018.
SUMÁRIO ESCOLAS JURÍDICAS: Uma breve análise das correntes jurídicas ................9 Mirely Diniz Bezerra TEORIA SOCIOLOGICA CLÁSSICA: Durkheim, Marx e Weber ............................................17 Rafaelle Dantas Vieira RELAÇÕES ENTRE DIREITO E ANOMIA: As ausências de lei no Direito .....................................22 Mabel Gomes Vieira DIREITO E MORALIDADE: Como o direito se comporta frente à moral social atual e passada? ...................................................30 Fábio Adriano Pacheco de Santana Bonifácio Cardoso DIREITO E NORMAS: Sua importância no âmbito social ...............................39 Saul Braga de Morais FUNDAMENTOS DAS NORMAS SOCIAIS E JURÍDICAS: Condutas sociais e jurídicas ................46 José Tavares Sarme
A PRESENÇA DO DIREITO E SUA EFICÁCIA NA SOCIEDADE: a função social do Direito .................. 58 Milena Vicente dos Santos Silva ASPECTOS SOCIOLÓGICOS DA CONSTITUIÇÃO A congruência entre o direito e a sociologia ............. 65 Raphael Medeiros do Nascimento A CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E SUAS INTERPRETAÇÕES: Caráter normativo e a realidade sociológica .......................................................................73 Igson Vinícius Souza Balbino LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: Poder, sistemas políticos e democracia ......................79 Marina Ferreira Borges A FUNÇÃO SOCIOLÓGICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: as consequências do ordenamento jurídico na sociedade brasileira ..................................................87 Anna Karenina Gomes Pereira Marques Melo FATOS SOCIAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL Da sociologia e do Direito ............................................ 96 Sanniely Geriz Araújo de Oliveira O DIREITO EXTERIORIZADO A influência da democracia nas situações sócio-políticas ...107 Ana Karolina Campos JUSTIÇA TRACEJADA NA HERMENÊUTICA Uma nova visão do direito............................................115 Bruna Kelly da Silva
9 ESCOLAS JURÍDICAS: Uma breve análise das correntes jurídicas Mirely Diniz Bezerra1 1 INTRODUÇÃO Opresenteartigocientíficoderevisão,temporobjetivopromoveraanáliseea discussão das Escolas Jurídicas e sua importância para o direito contemporâneo, com base na obra “Manual de Sociologia Jurídica”, de Ana Lúcia Sabadell. Escolas jurídicas são grupos de autores que compartilham uma determinada visão sobre a função do Direito,seuscritériosdevalidade,regras,conteúdosevisamrespondertrêsquestões: Oqueé,comofuncionaecomodeveriaserconfiguradooDireito.Segundoamesma, asescolasjurídicaspodemserclassificadasemduas:asmoralistas,quecorrespondem a crença em um direito já pré-determinado, como uma divindade ou a natureza, e as positivas, que fundamentam suas teses na ideia de que o direito surge para reger a sociedade e é ela que escolhe quem e como será regida. A partir do método da ampla pesquisa, os resultados obtidos apontam que algumas considerações acerca da correntesdepensamentofilosóficoejurídicosãooportunasparamelhorcompreender o nosso modo de pensar atual, como o caráter axiológico dos estudos das Escolas Jurídicas, tanto das escolas naturais, quanto das escolas positivadas é de extrema importância para o Direito contemporâneo e para toda a comunidade jurídica, por se tratar de um tema que questiona o que é e como funciona o direito. A sociologia jurídica é uma ferramenta de relevante interesse coletivo pois, por meiodela,buscamosdefinir,sistematizaredarsentidoaoDireito,estudandoseus fenômenos e casos concretos. Portanto, não deve ser estudada de maneira isolada 1 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
16 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Asociologiajurídica,queexaminaainfluênciadosfatoressociaissobreodireito e as incidências deste último na sociedade em outras palavras, também examina as causas e efeitos da sociedade neste, e faz isso através do estudo das visões e correntes anteriores. A diferença entre os dois tipos de escolas jurídicas se dá de maneira simples econcisa:asescolasmoralistasbaseiam-senodireitonatural,emumaautoridade definida,enquantoqueaspositivistasveemodireitocomoprodutohistóricoe/de vontades políticas. Demaneirageral,épertinenteafirmarqueasescolasrecentesestãodedicandoseadesmistificarodireito,principalmenteassociológicas,quebuscamcadavezmais analisar a motivação por trás dos atos e normas. 5 REFERÊNCIAS SILVIO, Enio. SOCIOLOGIA JURÍDICA. Disponível em: <http://bibliodigital. unijui.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/966/Sociologia%20 Jur%C3%ADdica.pdf>Acessoem04/05/18 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito.2ed.SãoPaulo:Revistadostribunais,2002 LAKATOS, Eva Maria, MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia Científica 6ª EdiçãoRevistaeAmpliada.SãoPaulo:Atlas,2003.
17 TEORIA SOCIOLOGICA CLÁSSICA: Durkheim, Marx e Weber Rafaelle Dantas Vieira2 INTRODUÇÃO Questões como educação, sociedade e economia estão sendo temas muito comuns nos diálogos atuais, levando os indivíduos as diversos questionamentos e reflexões.Fazendoassim,abstraçõeseobservaçõessobreosconceitosjádefinidos pelos sociólogos sobre cada tema, mas os debates contemporâneos sobre essas regularidades podem já ser esclarecidos pela tradição clássica. Nem todos os clássicos dasociologiaderamênfaseaessasquestões,mastrêsnomessedestacamesãoeles: Émile Durkheim, Karl Marx e Max Weber. Embora eles não tenham cada um falado sobres as questões discutidas hoje, a união dos três pensadores leva a uma perfeita compreensão dos temas. Esse trabalho vai caminhar sobre a teoria sociológica clássica, passando por três grandes pensadores quem vai revelar conceitos sobre questões que a sociedade contemporânea apresenta e que são respondidas por eles. Essas questões são sobre a educação, economia e política. Durkheim, que entre os três foi o que mais se debruçou seus pensamentos sobre a educação, traz para a sociedade o fato social como solução para entender o mundo; Presenciando a transformações sociais causadas pela RevoluçãoIndustrial,KarlMarxtemseupensamentomaisfixadonaeconomia,pois para ele todas as relações tem como base a mercadoria e tudo tem a tendência de se mercantilizar;MaxWeberdeusuacontribuiçãoasociologiaatravésdoindividualismo 2 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
18 metodológico, e como a sociedade é o conjunto de vários indivíduos, ele, será usado para responder os questionamentos sobre a sociedade. 1 A EDUCAÇÃO PARA ÉMILE DURKHEIM Émile Durkheim (1858-1917) se interessou desde cedo pela educação como objeto de estudo, para ele a educação é um processo social. Esse interesse veio através da observação de como cada sociedade tem seu método de educação em determinados períodos históricos, de como a educação integra o membros da sociedade. Seguindo seu pensamento é percebido que em casa aluno há dois seres diferentes, mas indivisíveis, que um desses lados ele chamou de individual que seria formado pelo estado mental do mesmo. Contemporâneo a Durkheim, o método da educação era o desenvolvimento dos valores e da moral do ser, dessa forma havia maior benefício para a sociedade. E essa forma durkheimiana de pensa de dá por meio da sua forma de pensarfuncionalista,quebuscadefinirumobjetivotemosmétodosesuasaplicações, ou seja, nesse sentido as consciências individuais são formadas pela sociedade e como a educação é a grande responsável por isso é necessária uma boa educação. a educação é a ação exercida pelas gerações adultas sobre aquelas que ainda não estão maduras para a vida social. Tem por objeto suscitar e desenvolver na criança um certo número de estados físicos, intelectuais e morais que lhe exigem a sociedade política no seu conjunto e o meio ao qual se destina particularmente. (Durkheim, 2009:53) Para o sociólogo a educação é como uma herança que vai e deve ser passada de geração para seus descendentes, tornando-a um bem social que vai variar de acordo comasnormassociaiseaculturalocaleissorefletenaquestãoquecadadiamaiso individual tem menos efeito na evolução coletiva. Nesse sentido, ao compreender o pensamento de Durkheim vamos ver que que a educação para ele passa por um processo pois, ele é sistemático e funcionalista, issosignificaqueelecriouumsistemaemquequandoumindivíduorecebeumaboa educação e por meio do convívio vai exercê-la com os demais, é isso que vai fazer com que a sociedade funcione organicamente, menosprezando a contribuição que um indivíduo em particular pode ter, mas contribuição no conjunto geral, pois para o sociólogo o indivíduo é o resultado da força que a sociedade faz nele. Usando os aspectos da educação de acordo com Durkheim, podemos perceber, também, que autores como Ana Lúcia Sabadell, trouxeram em seus livros para compor a argumentação da anomia no Direito, e, nesse sentido, podemos perceber
19 quenoslivrosdeDurkheim,eleusaaeducaçãoparaexemplificardecomoelapode influêncianataxadesuicídio. Tendo em vista isso, vamos perceber que a educação não é só o ato de fazer com que o outro passe a ter uma capacidade cognitiva, mas, também saiba lidar socialmente, pois como o próprio autor relata em seus livros e é reforçado por Sabadell, vemos que a educação vai muito além disso. Podendo, assim, aumentar ou diminuir vários fatores sociais. 2AECONOMIAPARAKARLMARX Por ter presenciado a revolução industrial, Karl Marx (1818-1883) debateu muito sobre a economia, pois ao ler uma obra dele é percebido que o fator econômico é sempre levado em questão e leva a diversos embates sociais. As sobre deles são extensas e densas que leva o leitor a muitos questionamentos sobre a sociedade em que vive. A contribuição de Marx na economia é inegável, pois é dele a teoria da maisvalia e do fetiche da mercadoria. Nesses conceitos ele debate sobre vários fatos que correspondemaeconomiaeseusreflexo.Quandooautorconceituaamais-valia,ele fala sobre o processo de exploração do assalariado que utilizado pelo processo de produção de mercadorias. Trata-se de um processo de exploração por meio de um trabalho excedente na produção com o valor de troca. Nesse sentindo, o capitalismo se resume a relação do assalariado e do capital e o valor do trabalho do proletário pelos donos do meio de produção. Manipulação dos instrumentos elementares de todos os ramos da indústria. A divisão das crianças e dos adolescentes em três categorias, de 9 a 18 anos, deve compreender um curso graduado e progressivo para a sua educação intelectual, corporal e politécnica. Os custos destas escolas politécnicas devem ser em parte cobertos pela vendadassuasprópriasproduções.(Marx,1978:223) Na obra ‘’O capital,’’ Marx vai fazer falar sobre o fetiche de mercadoria que em sua forma resumida, trata de um fenômeno que é como se quando o produto passa a ser vendido, ou seja, ele sai da sua produção, ele perde toda a sua relação com o estágio anterior e ganha vida própria e o seu valor é alterado e não corresponde mais ao que deveria, pois não leva mais em consideração a sua linha de produção. Seguindo esse pensamento, é percebido que o foco de Marx é muito materialista e ele sempre leva em consideração a classe trabalho o que isso mais tarde trouxe a luta de classes, levando a sociedade a uma anomia, pois as diversas classes não mais
20 agiam de forma coesa e passam a se rebelarem uma contra as outras e vale ressaltar que revolução trabalhadora sempre vai atingir a classes empresarial e o que isso acarreta é uma instabilidade econômica. 3ASOCIEDADEPARAMAXWEBER Max Weber (1864-1920) é mais um dos sociólogos que integram a sociologia clássica. Para ele, a sociedade é o conjunto de ações individuais, ou seja, ele é mais um dos individualistas. Nesse aspecto, só existe uma ação social quando um indivíduo interage com os demais. Partindo desse princípio, ele conceituou a ação social que se constituísse a partir da intenção do seu idealizador em relação a resposta idealizador dooutro.Weberaindadividiuaaçãosocialemmais4subdivisões,quesão:ação racionalcomrelaçãoafins,aaçãoracionalcomrelaçãoavalores,aaçãoafetivaea ação tradicional. Explanando sucintamente entre eles temos que ação racional com relaçãoafinsédeterminadapelocálculoracionalquecolocafinseorganizaosmeios necessários;aaçãoracionalcomrelaçãoavaloresédeterminadapelaféconsciente num valor considerado importante, independentemente do evolução desse valor na realidade;aaçãoafetivaéaqueladeterminadaporafetosouestadossentimentais;a ação tradicional é aquela determinada por um costume ou um hábito enraizado. Historicamente,osdoispolosopostosnocampodasfinalidadeseducacionaissão: despertar o carisma, isto é, qualidades heroicas ou dons mágicos; e transmitir o conhecimento especializado. O primeiro tipo corresponde à estrutura carismática dodomínio;osegundocorrespondeàestrutura(moderna)dedomínio,racionale burocrático. Os dois tipos não se opõem, sem ter conexões ou transições entre si. O herói guerreiro ou o mágico também necessita de treino especial, e o funcionário especializado em geral não é preparado exclusivamente para o conhecimento. São, porém, polos opostos dos tipos de educação e formam contrastes mais radicais. Entre eles estão aqueles tipos que pretendem preparar o aluno para a conduta da vida, seja decaráctermundanooureligioso.(Weber,1971:482) ParafinalizaropensamentodeWebersobreasociedadeéconclusivoqueo pensamento do teórico não vê a sociedade como um conjunto de indivíduos que não se relacionam entre, mas é o total oposto. Na verdade, ele traz o pensamento de que asociedadeagiemconjuntoqueaaçõesrealizadasporumrefletenooutro.Valeser lembrado que como os seus companheiros Weber se levou a esses questionamentos por causa da revolução industrial, daí vemos o quanto esse fato histórico foi e é influentenasdiversasformasdepensar.Levandoomundoadesvendardiversas questões
21 CONSIDERAÇÕES FINAIS Venho por meio desse artigo fazer uma breve caminhada sobre a teoria sociológica clássica, levando em consideração seus três autores principais Émile Durkheim, Karl Marx e Max Weber. Vale ser mencionado que esse trabalho não passa de uma tentativa de servir de introdução para o conhecimento de alguém e que esse trabalho não substitui a leitura das grandes obras desses autores. Esse trabalho foi feito em conjunto com a professo Hélcia que debateu diversas vezes em sala de aula os temas aqui falado e que foi por meio de suas aulas que houve a intenção de sua criação e desenvolvimento. Nesse trabalho foi lido Max, DurkheimeWeberqueforampensadoreseuropeuseforamfortementeinfluenciado pela revolução industrial e pelos seus efeitos que perduram até os dias atuais. REFERÊNCIAS DURKHEIM, Émile. O criador da sociologia da educação.Disponívelem:<https:// novaescola.org.br/conteudo/456/criador-sociologia-educacao>. Acesso em: 17 de Março de 2018. LOPES, Paula Cristina. Educação, Sociologia da Educação e Teorias Sociológicas Clássicas: Marx, Durkheim e Weber. SABADELL, Ana Lucia. Manual da sociologia jurídica.
22 RELAçÕES ENTRE DIREITO E ANOMIA: As ausências de lei no Direito Mabel Gomes Vieira3 1 INTRODUÇÃO Este artigo apresenta-se com o propósito de esclarecer o vínculo entre Direito e Anomia, onde o Direito tem atuação permanente na sociedade, estabelecendo regras para coordenar a ação do homem. Investe no ramo da Sociologia quanto ao estudo do meio social e relacionando com a visão jurídica. A qual detinha de respostas de intelectuais às situações colocadas pela Revolução Industrial e orientações para areformaoumodificaçãodasociedadedeseutempo.Ressaltandoaexistênciade umamesmapreocupaçãoentreSociologiaeDireito:ocondicionamentodaconduta humana. Assim, instituindo a Sociologia Jurídica e seus direcionamentos. Será abordado o conceito de anomia que empreende um papel relevante para o estudo. Nesse trabalho estará contida a obra de Ana Lucia Sabadell “Manual de Sociologia Jurídica”comfinalidadedeelucidarasquestõesdiscutidas.Posteriormente,serão pontuadas as concepções dos autores Jean-Marie Guyau, Emile Durkheim e Robert King Merton para retratar sob a ótica de cada um deles e suas contribuições no trajeto das ciências sociais. Será reportada a inaplicabilidade do direito com duas hipóteses em tal contexto: ineficácia anômica e ineficácia não anômica. Isso irá possibilitar ao leitor uma visão profusa das ideias postuladas e abstraí-las com maior facilidade. Imprescindível o valor da visão durkheimiana ao analisar os fatos sociais, mostrando uma sociedade totalmente interligada e propensa a qualquer alteração que, possivelmente, irá surtir efeito no todo. Ele foi o responsável pelo fortalecimento 3 Graduando em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). E-mail: [email protected]
23 da Sociologia junto com outros autores. Seus estudos são pontos instigantes para o início dessa exposição. A Sociologia surge em meados do século XIX, na passagem do Mundo Moderno. Situa-se no campo das ciências humanas, tendo como objetivo a busca pela compreensão e explicação da sociedade, essa enquanto problema e enquanto objeto a ser investigado. E assim a colocando num plano de análise sociológica. É de grande importância lembrar que a Sociologia Moderna adota uma ótica macrossociológica, uma teoria que detém uma função de investigação voltada para a sociedade como um todo.Essateoriapossuiduascorrentes:asfuncionalistaseasdoconflitosocial. Essa compreensão da conduta humana propõe um estudo a respeito dos regulamentosdeorganizaçãosocial,dosconflitosealteraçõessociais.Éinviávela imposição de um determinado comportamento sem que ocorram inconformidades, oqueacabaimpulsionandoamodificaçãodessecondicionamento.Devidoaisso,a Sociologia passar a ter um engajamento na visão jurídica. Em síntese, caminha com o Direito, o qual impõe limites às condutas humanas, gerando uma obrigatoriedade de comportamento. Essas normas, advindas do Estado, acometem o indivíduo e não depende da sua aceitação. A teoria de Hans Kelsen corresponde com o citado acima, quandoafirmaqueapalavraDireitodeterminaumaordemàcondutahumana. A Sociologia Jurídica tem como objeto de estudo o direito. Trata-se da criação das normas e sua aplicabilidade no âmbito social, visando a regulamentação das açõesdohomem.Eessasnormassãopassíveisdemodificaçãoconformeavontade dogruposocial.Dessemodo,aSociologiaJurídicasedirecionaaosconflitosgerados que são independentes de lei, mas que tem a sociedade como total responsável pelas ocorrências, que é ela a produtora das relações jurídicas. Karl Marx, em seu conceito sociológico,reforçaessaideiaquandoafirmaqueoshomensconstroemsuahistória, mas não da maneira como querem, pois, existem situações anteriores que condicionam o modo como ocorre a construção. 2 CONCEITO DE ANOMIA Quando se pensa na acepção do vocábulo anomia, tem-se a fácil constatação que o termo convém a uma ausência de lei, a qual promove a desorganização social. Miranda Rosadestacaostrêssentidosdaanomia:emsituaçãodetransgressãodasnormas, apresenta-se limitada vinculação às regras da estrutura social a qual o indivíduo está inserido;emocorrênciadeconfrontodenormasqueacabadeterminandoobrigações divergentes,aanomiaapresenta-secomoinexistênciadeumregulamentoevidente;e,
24 porfim,quandoseconfirmaafaltadenormasqueunemaspessoas.Destasacepções, Meireles(2001,p.70)ressaltaque: Aanomiaéumvocábulocomduplasignificação:violaçãodalei,ouilegalidade,e ausência de lei preestabelecida. Na Sociologia, é um fenômeno que indica carência de normas, de leis reguladoras, e que se estabelece durante determinadas circunstâncias históricas dentro de um dado grupo social. A anomia pode ser entendida como o resultado da ruptura entre os objetivos individuais culturalmente estabelecidos e os meios socialmente instituídos para alcançar essas metas, produzindo, como consequência, a decadência e a desorganização da estrutura institucional dentro de um sistema social. Esse conceito também pode ser visto na perspectiva de Durkheim, quando afirmaqueoestadodeanomiageravaumenfraquecimentonaintegraçãosocial,pois, diante disso, era desconhecido o justo e injusto. As pessoas passam a se sentirem perdidas, uma supressão de objetivos, perda da sua identidade, não sabendo a que leis devem seguir e quais ações devem ser tomadas. A análise feita por Merton também ésignificativaaoafirmarqueanomiasignificaainaptidãodohomemematingiros finsculturaispormotivodedeficiênciadosmeiosinstitucionalizados.Essapercepção retoma a explicação do por que as pessoas menos favorecidas estão entre as que mais cometem atos ilícitos. À visto disso, o estado de anomia é um estado eminentemente perigoso, considerando que o indivíduo se encontra em uma situação de desordem, isso o leva à uma “cegueira” sobre as suas ações e impulsionando feitos que concerne à destruição. 3 AUTORES QUE CONTRIBUIRAM PARA A REALIZAÇÃO DO ESTUDO ACERCA DA ANOMIA Emile Durkheim foi fundamental para a construção da Sociologia, abordando osfatossociaisedeterminandotrêscaracterísticasprincipais:acoercitividade,quese remeteaimposiçãoderegras;aexterioridade,queindependedeaprovaçãopopular paraqueessasregraspassemaexistiredevemsercumpridas;eageneralidade,que atinge á todos, ou seja, o geral. Em meio às diversas transformações, as regras sociais passavam a não ter clareza. Nesse sentido, era proporcionado um descontentamento e,consequentemente,umestadodeanomia.Aindasobreosconflitos,navisãode Durkheim, eram fomentados pela anomia. O estudo desse sociólogo é fundamental para a compreensão desse assunto, mas ele não foi o primeiro a se comprometer a essa análise. É válido lembrar que o primeiro a se e realizá-la dedicar foi Jean-Marie
25 Guyau, o qual enfatiza a moral. Posteriormente, Robert King Merton que se preocupa com as metas culturais, trazendo os modos de adaptação. 3.1 ANOMIA EM JEAN-MARIE GUYAU Jean-Marie Guyau compreende a moral ligada à individualidade, o que vai contraasconcepçõesdeImmanuelKant,oqualpensavahaverumaafinidadeentre asregrasmoraiseasleiscientíficas,sendouniversaiseimpessoais.Determinaquea ação de um indivíduo considerada correta também poderá ser válida para todos os outros. Guyau parte do pressuposto de que a moral é totalmente individual quando entendia que “qualquer moral que se apresente como universal constitui uma forma deopressão”(Sabadell,2013,p.75).Eledefineanomiacomoausênciadelei,que está inserido na existência de uma moral, a qual é instituída particularmente e sendo totalmentedesconectadadasnormasestabelecidas.Essaafirmaçãoimplicadizerque o ser se localiza em uma situação de liberdade, pois é regido por suas próprias regras. Ao promover essa autonomia, o autor analisa esse cenário como algo positivo para o meiosocial.Partindodessapercepção,éviávelafirmaranãoexpressivacontribuição de Guyau para a realização do estudo referente à anomia. 3.2 ANOMIA EM EMILE DURKHEIM Segundo Emile Durkheim, a sociedade, através da anomia, torna-se enfraquecida, consideravelmente “doente”. Ele enfatiza essa concepção em sua obra O Suicídio, publicadoem1897.Afirmaqueessainexistênciadeorientaçãodecondutapoderia resultar em suicídios. Para Durkheim, esse dano reside em atos realizados pela própria vítima e que esse não envolve apenas o indivíduo, mas sim o meio no qual está inserido. A observação do sociólogo acerca dos fatos sociais o fez constatar que existemtrêstiposdiferentesdesuicídio:oegoísta,oaltruísta,ofatalistaeoanômico.O quarto tipo, o anômico, é o que se encaixa nesse contexto, pois é aquele que é causado pela falta de regras que delimita posturas, um abandono do padrão, onde o sujeito apresenta-se perdido. Um exemplo é a Crise de 29 ou Quebra da Bolsa de Valores de NovaIorque.Períododecrisefinanceira,causandoelevadoíndicededesempregoe aflição.Ficaevidenteacoesãosocialcomofatorcentralparaanãoocorrênciadesse suicídio, havendo uma maior integração e união entre os indivíduos. Sob o aspecto deanomia,Durkhiem(2000,p.320)expressaque:
32 2DIREITONATURALXPOSITIVISMOESUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNACIONAL 2.1 DIREITO NATURAL Para podermos analisar a problematização proposta, vamos antes definir Direito Natural como sendo uma série de princípios universais de justiça intrínsecos à natureza humana, cujos qual o direito feito pelos homens não pode ultrapassar, tal definiçãosurgeapartirdoseguintepensamentodeAristóteles:“Seumaleiescrita depõe contra o nosso caso, devemos claramente apelar para a lei universal, e insistir em sua maior equidade e justiça” (Retórica, 1375a.C.), esse pensamento aristotélico é absorvido por outras correntes teóricas, como o estoicismo, que tinha como maior teóricojurídicooromanoCícero(106-43a.C.).Cíceroafirmaquealeinatural,por vir de Deus, o todo-poderoso, omnipotente, omnipresente e omnisciente, é soberana sobretodaequalquerformulaçãohumanadelegislação,Cíceroafirmatambém,que o justo e correto é inerente à palavra lei, de forma que, numa comunidade, uma lei que vai contra o justo de qualquer espécie não é lei, mesmo que aceita e seguida pela população de tal comunidade, exceto se for baseada na razão, o motivo de podermos argumentar e perceber a justiça e validade das leis, aquilo que nos faz superiores aos animais irracionais, o dom de Deus ao homem. A justiça natural então, significariaqueoshomensdevemterummodoúnicodeconvívio,ondetodostomem parte, e que sejam todos unidos pela boa vontade natural, pela gentileza e por um companheirismo na justiça. O direito natural tem, em seus primórdios, uma base religiosa, como o próprio Cícero, cujo pensamento influenciaria vários filósofos cristãos que vieram depois dele, como São Paulo e Santo Agostinho. Este último se destaca pela sua radicalidade em relação às coisas terrenas e à justiça, para Santo Agostinho, a justiça e a razão só se dão na “cidade celeste de Deus”, ele defende, então, que na “Terra” se dê o domínio do homem pelo próprio homem, através de leis coercitivas e propriedade privada, incluindo escravidão, como pagamento de dívidas para com Deus, como punição pelos pecados. Em contraponto à Santo Agostinho, São Tomás de Aquino mostra uma visão mais branda do direito natural, mas nem por isso é passiva, segundo o seu pensamento, caso um governo governe contra a moral popular, de forma injusta ou tirânica, se faz justa a desobediência civil, assim como a deposição de tal governo injusto, além disso,
33 ele defende que a propriedade privada só é justa quando tem por intenção promover a paz e proteger a vida, logo, caso alguém em situação de necessidade precise invadir propriedade alheia, o pode fazer, contanto que não haja outra saída para essa pessoa. Sobreasguerras,SãoTomásdeAquinoafirmaquesãojustasquandodefendemasi mesmo ou quando procuram punir um erro, mas deve ter por objetivo obter algum bem, como a paz, ou evitar um mal maior, e em caso de autodefesa, a força aplicada na defesa deve ser proporcional à força que está atacando. Hugo Grotius afirma que o direito natural tem como objetivo geral o bem comum da humanidade, que só pode ser alcançado durante períodos de paz, a guerra é, então, injusta e contra o direito, exceto se tiver como objetivo instaurar o direito. Grotius nega a guerra que tenha como base “atacar antes de sermos atacados”, a não ser que o perigo seja eminente e sensível ao tempo. “Para Grotius, a verdadeira naturezadoshomenséarazão,nosentidoderacionalidade.Istosignificaqueo natural é idêntico ao racional” (SABADELL, 2002), Grotius se assemelha a Cícero, que dizia que a reta razão está de acordo com a justiça, e que a reta razão não é privilégiodepoucaspessoas,aocontráriodeCícero,noentanto,Grotiusafirmaque arazãoéindependentedequalquerreligião,eafirmaqueodireitonaturaltemseus princípios baseados na justa razão, e são independentes dos conceitos religiosos que podem se aplicar. Segundo Grotius, o homem tem uma predisposição a querer viver em sociedade, de forma harmônica, estabelecendo laços de solidariedade entre si, desse desejo surgiria o princípio básico do direito natural de onde surgem todos os outros princípios de direito, como a necessidade de respeitar contratos, ou reparar danos causados à propriedade privada ou a alguém. JohnLockeafirmaqueexistemdireitosfundamentaishumanosenaturaisà vida e à propriedade privada que devem ser protegidos pego governo, sob pena deseremlegitimamentedepostos,“porviolaremdaconfiança,aonão[...]visarem ofimprópriodogoverno,queéobempúblicoeapreservaçãodapropriedade” (LOCKE,2014).EssespensamentosinfluenciaramaRevoluçãoGloriosade1688ea Revolução Americana de 1776. Jean Jacques Rousseau tem uma versão instintiva do direito natural, mantendo elementos racionais, questiona a moralidade e juridicidade de formas de propriedade privada, como a escravidão, que violam a humanidade e negam o direito de subsistência àquelessemosrecursosbásicos,eafirmaqueépunívelaatitudede“tomar”uma vasta extensão territorial, que priva todo o gênero humano o acesso àquela terra. Atualmente, muitas pessoas argumentam, de forma semelhante à Rousseau, que o capitalismo selvagem vai contra o direito natural, pois tende a empobrecer os pobres, os deixando em níveis abaixo de onde é possível a subsistência.
34 OdireitonaturalseenfraqueceemfavordopositivismojurídiconoséculoXIX, mas continuou a inspirar abolicionistas e teve um renascimento em meados do século XX.Em1960,durantealutapelosdireitocivis,MarthinLutherKingJr.utiliza-sedo pensamento de Santo Agostinho, “lei injusta não é lei” em sua defesa da desobediência civil como resposta à uma série de decisões que “legalizava” a discriminação, sendo moralmente injustas, essa defesa da desobediência civil está alinhado com o pensamento de São Tomás de Aquino, já que Marthin se encontrava adversário de um governo “tirânico” e imoral, a desobediência civil, com o propósito de fazer o direito, nesse caso a desagregação racial, seria perfeitamente justo e legítimo. Osdireitosnaturaisseencontram,nopensamentodealgunsfilósofos,dentre eles Jacques Maritain, como única base para os direitos humanos universais sagrados naDeclaraçãoUniversaldosDireitosHumanosdasNaçõesUnidasem1948,eafirma também que a noção básica e fundamental do direito natural, “faça o bem e evite o mal” guia a sociedade por inclinação, e não é desenvolvida de forma teórica. 2.2 PROBLEMAS DO DIREITO NATURAL Odireitonaturalafirmaqueparaumanormaserreconhecidacomolegítima, ela deve ser justa, ou ao menos não injusta e não vá contra o bem público, composto poraquelesqueseguirãoessanorma,oquesignificariaquejustoebomsãopartedo significadodedireito. Hádoisproblemascomessepensamento:primeiramente,pessoasreconhecem e obedecem como norma legítima, normas “ilícitas”, imorais, ou que venham de um governo ilegítimo, em grande parte das vezes, isso se dá porque as pessoas creem que o processo que instaurou essa norma é justo e bom, mesmo que a norma não o seja. E segundamente, não é possível se conseguir um conceito exato de justiça e de bondade, tais conceitos variam de acordo com o indivíduo, como ele foi criado, com que pensamentos ele teve contato durante a vida, a sociedade na qual ele esteve inseridodentreoutrosfatores,logonãosepoderiadefiniruniversalmentejustiçae bondade. O direito natural clássico recorre à religião para responder esse segundo questionamento, mas isso abre brecha para a indagação de qual religião seria correto puxaressasdefinições.SãoTomásdeAquinorespondeaessepensamentoelaborando a teoria de que o direito natural surge da razão humana, não da religião, já que a razão humana, aquilo que nos diferencia dos outros animais, é comum a todos nós, logoseriaumobjetounificador,queaglomerariaosprincípiosdodireitonaturalem si.
35 HáduasdificuldadesnessepensamentodeSãoTomásdeAquino,aprimeira delas é o fato dos seres humanos serem inerentemente falhos, cometem atos imorais e ilícitos, logo, apenas por haver uma inclinação natural humana a se cometer certos atos,nãoostornaautomaticamentejustosecorretos.Asegundadificuldadeéque essa teoria de que devemos buscar o bem e o justo e evitar o mal e o injusto não ésuficienteparaguiaraaçãohumana,ésemelhanteadizerque1éonúmeroque precede o 2 e que 2 é o número que sucede o 1, é pointless, “sem pé nem cabeça”, nos leva a eternos paradoxos que quando aproximados não podem ser explicados 2.3 O POSITIVISMO JURÍDICO Pensando de forma quase antagônica ao direito natural se encontra o positivismo jurídico, que em sua maioria nega que o direito deva ser moralmente justo para valer. Algunsteóricos,noentanto,afirmamqueasnormasprecisamserpositivadas,mas que nem por isso elas deixam de analisar outros aspectos da vida, como a moral, é o casodofilósofododireitoH.I.Hart,queacreditavaemregrasprimárias,baseadasem princípios morais básicos, e regras secundárias, que irão ajudar a dar força e ordem às regras primárias, dando seguimento a um conjunto de normas legislativas, judiciarias, e algo que ele chama de regra de reconhecimento básica e última, algo semelhante à uma constituição, que enuncie claramente o que conta, e o que não conta como direito básico. 2.4 O DIREITO INTERNACIONAL E SUAS RELAÇÕES COM A MORAL Hartafirmaqueparasehouverodireitopositivado,énecessáriaumaregra de reconhecimento que nos faça entender e obedecer ao direito, seguindo esse raciocínio, o direito internacional, que “regula” relações entre países, não é direito genuíno,jáquenãoépossívelafirmarqueexisteumgovernomundialquecontrola asrelaçõesentrepaísesnomundo,porémHarttambémafirmaquemesmosemesse direito positivado, o direito internacional pode sim ser considerado direito legítimo e genuíno. Hans Kelsen, um dos maiores nomes no positivismo jurídico, discorda de Hart aoafirmarqueháumaregradereconhecimentoportrásdodireitointernacional,que seria uma “regra básica” ou Grundstorm, que é o costume de se respeitar tratados, Kelsen,nessemomento,mesmosemperceber,afirmaqueamoralésimpartedo
36 direito, já que caso não fosse, esse pensamento não seria possível, pensar que os tratados entre países dependessem apenas de suas boas vontades é nada mais que um sonho bobo, se faz necessário uma certeza maior, que não poderia ser alcançada por esse modelo de relação entre países, já que caso um país não o cumprisse, as consequências poderiam ser imensas. Hartafirmaqueasnormasbásicasconstitutivasdosprópriossistemasjurídicos sãopositivadas,constituiçõesescritasoudeclaraçõesoficias,cujopodervinculativo dependedeseremreconhecidaspelaspessoas.Kelsenafirmaqueéerrôneopensar assim, e afirma que normas básicas são pressuposições “lógico-transcendentais” que embasam a possibilidade de normas jurídicas válidas do mesmo modo como ImmanuelKantclassificaespaço,tempoecausalidadecomopressuposições“lógicotranscendentais” que fundamentam a possibilidade da experiência objetiva válida. Partindo desse ponto de vista, normas básicas não seriam leis, uma norma básica que afirmequeumaconstituiçãoéválidanãopodeserumanormadessaconstituição, já que se faria necessário uma norma que faça tal norma ser válida, e assim se segue infinitamente,esseparadoxosópoderiaserresolvidocomaajudadeumaregralógicotranscendental.Hartafirmaqueessepontodevistaéfalho,jáqueumaconstituição pode se dar como válida mesmo sem uma regra que a faça ser tal, apenas com o fato de ser reconhecida como direito já torna válida uma constituição. 2.5COMANDOSXREGRAS Algunsteóricosafirmamqueopositivismojurídicosubscreveumateoriado direitocomocomando,éocasodeHobbesedeAustin,Hobbesafirmaqueaqueleque possui o direito de mando sobre os outros tem a lei como sua palavra, ou seja, a lei seria mera junção dos comandos do soberano, ele também interpreta de forma diferente o preceito de “faça o bem e evite o mal”, para ele, os seres humanos são máquinas que possuemapenasumdesejo:satisfazersuasnecessidades,essavisãoegoístaolevaa crer que os seres humanos se reúnem em sociedade por mera conveniência, buscando apenas o seu próprio bem, e que a decisão de voluntariamente ceder seu poder de escolha ao soberano é simplesmente a maneira mais fácil para que a paz ocorra, já que todos, mesmo que tendo diferentes objetivos, podem conviver buscando o “bem comum”, bem de cada um, mas que pela necessidade de paz, se torna necessário a todos os homens. Na sua teoria, já que damos ao soberano o poder de decisão e de mando sobre os aspectos sociais, também entregamos a ele o poder de decidir o que é e o que não é moral, moral seria aquilo que o soberano diz que é, e devemos seguir
37 cegamente, pois isso é o melhor para promover a paz e consequentemente o bem comum. Austin concorda parcialmente com Hobbes, diferindo principalmente no motivo pelo qual seguimos as disposições do soberano, ao invés de ser por acreditarmos que são justas pelo motivo de vir daquele ao qual demos o poder de escolha, Austin acredita que seguimos tais normas pelo medo de punição, já que o soberano tem também o poder judicial, e diz que é o poder da punição ameaçadora que distingue as obrigações jurídicas das obrigações morais. Austin diz que se o soberano tem força para punir àquele que não o obedece, há a obrigação de se obedecer esta ordem. Hart discorda fundamentalmente de ambos, para ele, leis não são simplesmente comando respaldados em sanções, leis também podem ser compreendidas como comandos organizacionais, como leis que dizem que você deve obedecer a sinalização de trânsito, ou que diga que para um casamento ser válido ele deve ser registrado e assinado por um juiz, nesses casos há outra razão para se cumprir a lei, seja ela moral, prudencial ou pessoal para se obedecer ao direito como um todo. CONSIDERAÇÕES FINAIS A moral e o direito se relacionam das mais diversas maneiras, mesmo que se tente negar isso, a moral é parte da natureza humana, que por sua vez está presente em tudo que fazemos, porém, tentar ignorar outros fatores além da razão gera dúvidassobrecomodevemosagiremcasosmaisespecíficos,alinhadecomandos geraispassadaspelateoriadodireitonaturalnãoésuficienteparaguiaràsociedade nos seus pormenores, assim como o positivismo não consegue criar regras que se apliquememcadacasoespecífico,asociedadeétãoimensaquesefariamnecessários milhões de regras condicionais, se A acontecer B automaticamente se dará, seriamos uma sociedade robotizada, onde não haveria espaço para discussão, ou evolução das normas. O “mais correto” é então um meio termo, um “morno” onde se é possível ter normas positivadas sem que estas ignorem e desprezem a moral humana, e o contrário também se aplique uma sociedade onde a moral está sendo levada em conta, e a jurisprudência possa prevalecer, analisando o caso individual e adaptando e aplicando a norma a esse caso.
38 REFERÊNCIAS ARISTÓTELES. Retórica. Trad. Manuel Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto eAbeldoNascimentoPena.3ed.Lisboa:ImprensaNacional-CasadaMoeda,2006 INGRAM, David. Filosofia do direito:Conceitos-chaveemFilosofia.1ed.Porto alegre:Artmed2010 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: Introdução a uma leitura externadodireito.SãoPaulo:RevistadoTribunais2002 YUNUS, Muhammad. CIVIL RIGHTS MOVEMENT. Disponívelem:http://www. youthforhumanrights.org/voices-for-human-rights/champions/martin-lutherking-jr.html.Acessoem:15deabrilde2018
39 DIREITO E NORMAS: Sua importância no âmbito social Saul Braga de Morais5 1 INTRODUÇÃO O Direito surge com a finalidade de estabelecer normas de controle social para reger a sociedade da qual ele está inserido, onde todos os indivíduos devem se submeter a essas normas, com o propósito de obter um convívio saudável, hormônico e afetuoso respaldado num elemento principal: a segurança jurídica. Infligidas essas regras, esse poder legal manifesta-se com sansões pré-estabelecidas em seu ordenamento. Sozinho, o Direito teria uma produção totalmente normativa, longe da esfera humana e dos fatos sociais. Ou seja, seríamos robotizados por normas que ditariam como operar no meio social. É aí que entra o papel dos fatores de produção, como, por exemplo, a Moral, as Regras de Trato Social e a Religião para, junto com o Direito, elaborar normas que regulam o homem em sociedade. Para tanto, é importante explanar sua história e entender seu contexto de acordo com o tempo e espaço, assim comocadasociedadequefezsurgirseuprópriodireito.Destarte,ficaclaroseupapel e o quanto é indispensável no corpo social, tendo em vista a postura agressiva e justiceira que o homem detinha nos tempos passados. Este artigo abordará a importância e presença do Direito na sociedade, levando emconsideraçãoadefiniçãoetimológicaelatosensudapalavradireito,seucontexto histórico-cultural, suas características, fatores para sua produção, seu ramo de atuação,afinalidadedassançõeseavigêncianotempoeespaço.Alémdisso,ressaltar opapelqueeleexercenasmaisdiversasatividadesquenoscercamdiariamente; como também distinguir a acepção do Direito Natural e Direito Positivo, tendo em 5 Graduando em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
40 vista sua ampla discursão entre os apoiadores dessas duas correntes. Certamente, cada sociedade, seja ela de pequeno ou grande porte, deve ter ditames que vigem o bem-estar social de todos, levando em consideração que cada cidadão deva, pelo menos teoricamente, usufruir de igual direito. Assim, esse será mais um dos pontos apresentados nesse trabalho. 2 DEFINIÇÃO, HISTORICIDADE E DIFERENÇAS Etimologicamente, a palavra direito vem do latim directum, que significa “reto” ou “em linha reta”. Basicamente, esses termos indicam um ideal de normas que devemserseguidas;odireitodeveestaremplanoreto,istoé,emcorrespondência com a lei. Partindo para o lado amplo, íntegro da palavra, direito é tudo aquilo que é correto, certo, justo, efetivo. Pode-se, ainda, defini-lo, cientificamente falando, como um conjunto de regras vigentes que ordena o contato social no país em que se incorpora. Esse conjunto de normas é decorrente da própria sociedade, pois a mesma é a produtora dos fatos sociais, cujo o direito é dependente. Por consequência disso, o fator por excelência do direito, são justamente os fatos sociais que o homem gera enquanto relação com seu semelhante. Dessa maneira, o Direito não pode se formar desprovido a esses fatos sociais. Desde os séculos passados, nas primeiras sociedades, o direito já se fazia presente e necessário, controlando e exercendo um papel valoroso nas tomadas de decisões das mais diversas esferas da comunidade, como é o caso dos romanos, os quais estabeleciam plebiscitos para consultar diretamente o povo sobre determinadas questões. Antigas sociedades como a Grécia, Índia e Mesopotâmia, também tiveram um relevante direito que ultrapassou séculos, servindo de referência para outras jurisdições e que nos chega hoje como base histórica para um estudo e até servindo como molde das normas modernas. Apesar de grande parte desse direito clássico ser quase ou inteiramente advindo da religiosidade, o mesmo não perde seu valor, não deixa de ser regra que os cidadãos deviam se sujeitar, pois sua verdade era incontestável, visto que sua origem era divina. Logo, refutar, ir contra ou não se submeter a essas normas sublimes, era o mesmo que ir contra os deuses ou Deus. E fazerisso,emumaépocaondeareligiosidadeerasímbolosagrado,seriaumainfâmia: Por muito tempo, desde as épocas mais recuadas da história, a Religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta do conhecimentocientíficoerasupridapelafé.Ascrençasreligiosasformulavam as explicações necessárias. Segundo o pensamento da época, Deus não só acompanhava os acontecimentos terrestres, mas neles interferia. Por sua vontade e determinação, ocorriam fenômenos que afetava os interesses
41 humanos.Diantedastragédias,viam-seoscastigosdivinos;comafartura, via-se o prêmio. (NADER, 2010, p. 33) Cabe ainda aqui, fazer uma diferenciação entre direito natural e direito positivo, pois são dois pesos que devem ser levados em consideração quando se trata do estudo do direito e, como posto no início, de sua carga de embates. Assim, o jus naturalismo aborda o direito como inerente ao homem, algo espontâneo, que antecede o próprio nascimento da sua espécie, são normas que a natureza impõe. Consequentemente, não é escrito, a sociedade nãoa cria. O direito positivo, no que lhe diz respeito, é o direito objetivado, institucionalizado pelo Estado como ordem obrigatória em delimitado lugar e tempo. O mesmo é composto da normatividade escrita em um ordenamento. 3 PERÍODO E ESPAÇO DO DIREITO Como toda e qualquer peça, utensílio, objeto, alimento e outros que tenham prazo de validade e haja limite em determinada época, o direto também trabalha comumcertoperíodoeespaço,istoé,atuasobreumainstânciacronológica−não necessariamenteconstituída−,reivindicandomudançasdeacordocomoavançoda sociedade. Estamos sempre em constante movimente, cada dia surge um novo campo noqualsãoessenciaisnormasdecontrolesobreessemesmocampo;nadaéestável. Dessa forma, é imprescindível que o Direito esteja para a sociedade, de acordo com sua época (espaço) e validade (tempo). O símbolo do direito é a Constituição. Nela é onde se infere todos os direitos e deveresquetodoequalquercidadãopossui;defineapolíticafundamental;estabelece aestrutura,procedimentos,poderesdeumgoverno;etc.Elaéaleimáximadopaís que adota a forma de governo federativo, haja vista que uma das características desse modo de governo, é justamente a Constituição Federal como suprema ordem. Essa organização de governo citada é jurídica, justamente por ter a Constituição como base, como esqueleto da jurisdição. Sendo assim, todos os estados desse território, contribui para formar a vontade do todo. Essas constituições comportam o núcleo moral do direito, pois dão direitos básicos aos cidadãos, além de estabelecer uma paridadejurídica,ficandoconstituídaaigualdadepolíticaecivil. Noquetangeaosfatoresdeprodução,énítidaainfluênciaqueoDireitorecebe, seja diretamente ou indiretamente. Os costumes, por exemplo, é uma das fontes mais antigasqueinfluenciamaelaboraçãodecondutassociais.Alémdele,temosoutros elementosquedãosuacaranocampojurídico.São:amoral,comsuascondutassociais; areligião,comseusdogmasdivinos;easregrasdetratosocial,noquedizrespeito à ética, linguagem, moda, cerimônias, etc. Esses meios que moldam o Direito são
48 2 DAS NORMAS SOCIAIS O Direito analisado neste momento como o conjunto de regras normas que vinculam um determinado grupo social, já existia, desde há muito, estando escorreita aafirmaçãodequedoparandrógenoaosdiasatuais,regraramsituaçõesfatosque possuíam relevância para cada espécie de sociedade, a depender da época ou do respectivo histórico evolutivo. Logo, foi possível concluir que as normas sociais teriam surgido a partir da aproximação de homem junto a outro homem, “através de relações entre pessoas e de ligações a pessoas” (Pontes de Miranda, 1999, p.56), com a finalidade de regrar as lides decorrentes de tal convívio. Para (Pontes de Miranda 1999, p.56), a religião, a política, a economia, a moral, a arte, a ciência, a educação, a moda, são exemplos de processos de adaptação social, dos quais emanam diversas normas sociais, podendo-se vislumbrar que o controle social tanto pode ser configuradocomoinformalquantoformal,deacordocomanaturezaeasuaforma de exercício. No controle informal, faz-se presente a opinião pública, uma vez que tal controle aparece diluído no seio da sociedade, não existindo uma rigidez ritual quanto ao seu exercício, advindo das próprias práticas usuais ou consuetudinárias. No caso da etiqueta, da higiene, do modo de vestir - que são classificados como hábitos sociais - a reprovação ou sanção geralmente se opera de modo mais brando. Por outro lado, em se tratando de transgressão a costumes que implicam retidão de conduta, assim como práticas consideradas sagradas ou indispensáveis, o transgressor pode ser discriminado, marginalizado ou até mesmo excluído daquele grupo social. Então, os costumes, no mais das vezes, convertem-se em leis ou pelo menos, inspiram-nas. No caso das normas sociais, o seu controle é informal, vez que nãoexisteumórgãoespecíficoparafiscaliza-lo. Jánoqueconcerneaocontroleformal,verifica-sequeesteédefinidopelalei imposta por autoridade competente e garantido pela força coativa, exigindo assim uma estrutura racionalizada -burocrática - que garanta sua elaboração, aplicação, e, consequentemente, seu julgamento. Desse modo, a inter-relação entre o homem e os grupos determinados (amigos, escola, clube, agremiação política, etc.), estabelece novas normas sociais que submetem cada grupo à sua observância. E nessas circunstâncias, a aceitação ou não de tais normasdeterminamocaminhosocialqueserátraçadonavidadecadaum,asaber: qual a religião que se pretende professar, qual o direcionamento político que se vai seguir dentre outras inúmeras escolhas. Um ponto primordial que merece atenção no que tange às normas sociais consubstancia-se no fato de que, a partir do momento em
49 que um indivíduo se relaciona com um determinado grupo social, supõe-se que ele se submeteu a todas as regras estabelecidas por aquela coletividade. Logo, tal atitude condiciona o seu modo de pensar, agir e de se expor perante os demais membros. Essa aceitação denota-se de modo íntimo (ligada à moral do indivíduo), todavia, exterioriza-se por intermédio das relações sociais deste indivíduo para com o grupo a que se comprometeu respeitar. Um segundo fator relevante quanto às normas sociais, consiste na ausência de obrigatoriedade expressa (compulsoriedade) formal quanto à sua observância e ao seu exercício. Marcos Mello (2007, p.38) explica que, ao contrário das normas sociais, as normas jurídicas conduzem à sua observância por meio da obrigatoriedade, sendo esta a possibilidade de imposição da norma pela comunidade jurídica, de forma forçada. O que efetivamente não acontece com as normas sociais, que não adquirem estacaracterísticaimpositiva.Significadizerqueapartirdomomentoemqueum membrodedeterminadogruponãoseidentificamaiscomumaouváriasnormas que regram aquela comunidade, ele terá o livre arbítrio de a qualquer tempo, afastarseoucortar,definitivamente,ocontatocomseusintegrantes,nãohavendo,contra si, nenhuma consequência, isto é, não sofrerá punição alguma (além de meramente social, cunho moral). Isso ocorre, em razão das normas sociais necessitarem de adesão interna, ao passo que as normas jurídicas não. É que, quando se trata das normas jurídicas, não há possibilidade de simplesmente não as obedecer sem que essa atitude provoque uma consequência punitiva (jurídica) para o sujeito que as descumpriu. Assim, quando se vive em determinado tempo e lugar, com normas jurídicas estabelecidas em lei, mesmo que não haja concordância que seus termos e /ou suas exigências, a sua obediência torna-se compulsória, independentemente da aceitação interna, sob pena de aplicação de uma sanção de cunho jurídico (penal civil ou administrativa). Embora não admita a distinção supracitada, na qual as normas sociais (ligadas à moral) prescrevem uma conduta interna, enquanto as normas jurídicas (ligadas ao direito) prescrevem uma conduta externa, e não coadune com a concepção de que uma das características que difere as normas sociais das normas jurídica sé a obrigatoriedade.HansKelsenafirmaqueamoraleodireitosãoespéciesquefazem parte do gênero ordem social, em que todas as regras de conduta são normas, todavia, normasquesedenotamcomfinalidadesecaracterísticasdistintas,umavezqueo caráter sancionatório difere em cada uma delas. Nesse sentido adverte o autor, que a única distinção de ordens sociais a ter em conta não reside no fato de que umas estatuem sanções (normas jurídicas) e outras não (normas sociais), mas especialmente, nas diferentes espécies de sanções que
50 estatuem. Dito isto, em linhas curtas, a punição em uma mostra-se de caráter diferente da punição em outra. Então, pode-se concluir que mesmo não havendo uma obrigatoriedade expressa ou mesmo formal nas normas sociais, sempre e em qualquer norma que vincule a conduta humana poderá ocorrer sanções. A diferença nesses casos é que quando se trata da norma social está sanção se manifesta a partir do comportamento de cada um,emaceita-laounão;aopassoque,quandosetratadanormajurídica,asançãoirá ocorrer independentemente da vontade do indivíduo. Como sob o ponto de vista ponteada o direito é revelado pela lei, sendo visto como um fenômeno natural, a norma social se reputa, por natureza, dinâmica, assim como as normas jurídicas, uma vez que não se defende aqui a imobilidades das normas jurídicas, isso porque o direito regula fatos da vida social, bens da vida que estãosempresemodificando,adependerdecadasociedadee/ouorganizaçãosocial ao qual ele esteja inserido. Diantedisso,pode-seafirmarqueambassãoapenaspontosdevistadeum mesmo fato. Se for correto dizer que as normas sociais são dinâmicas, a partir do momentoemquemudameevoluemconformeascrenças,filosofiaseideiasqueo grupopropaga;nãoseriamenoscorretoafirmarquenormasjurídicastambémsão potencialmente dinâmicas, apesar de necessitarem de uma estrutura sintática mínima para sua existência. Surge então, a necessidade de se enfrentar o estudo da incidência das normas para compreender a distinção básica entre as normas sociais e as normas jurídicas, uma vez que enquanto as normas sociais (moral, religiosa, de etiqueta) dependem da aceitação do destinatário para sua efetiva incidência, as normas jurídicas não. O que nas palavras de Pontes de Miranda (1999, p, 58), “a incidência de regra jurídica é indiferente o que se passa nas pessoas e até no que diz respeito aos atos de infringência”. 2.1 EFEITOS SOCIAIS Osefeitossociaisatribuídosàsnormasjurídicasencontramdiferentesdefinições entre os sociólogos jurídicos quando estão relacionados à eficácia das normas. Sabadell(2002,p.64)explicaasdimensõesdaeficáciadaleieascontrovérsiasentreos sociólogos do direito, existindo inclusive variações terminológicas. Fala-se assim em “eficácia”,“eficáciasocial”,“efetividade”e“eficiênciadodireito”.Aestasconcepções encontramosváriasdefiniçõesquesesustentamnaanálisedasrepercussõessociais de uma norma jurídica formalmente válida. Para Sabadell existem três perspectivas
51 ondesepodemextrairestasanalises:“Nosefeitosdanorma,naeficáciadanormae nas adequações internas das normas”. A primeira tratando do grau de repercussão que uma determinada norma pode estabelecer, ou seja, se uma norma causa um efeito negativo para um determinado grupo da sociedade, este por sua vez não irá descumpri-la, porém buscará outra forma paranãosesubmeteraestanorma.Exemplo:umaempresasituadaemumacapitalou grandemetrópoleequesedeslocaparaointeriorafimdediminuirasdespesascom tributos, neste sentido os efeitos sociais serão sentidos tanto na cidade que perdeu quanto no que foi contemplada com as novas atividades empresariais. Destarte os resultados sentidos pela norma trazem efeitos tanto negativos como positivos, pois a norma pode condicionar a realidade social e provocar mudanças de comportamento na sociedade. Aeficáciadanormaporsuavezestárelacionadaaoseucumprimento,uma normaéconsideradaeficazquandoérespeitadaeobedecidaporquemdelasesubmete e o seu descumprimento passivo de sansão aplicada pelo Estado com base nas regras estabelecidas,aeficáciaémedidapelograudeobediênciadanorma,nasociedade umanormanuncaterá100%deobediência,assimécertoqueaeficáciadanormanão depende apenas de suas condições fáticas de atuar, isto porque as condições fáticas deatuaçãodanormaguardamrelaçãocomsuaeficáciasocial(sociológica),enão comsuaeficáciajurídica(sintática).Emsínteseanormajurídicatemsuarelaçãona aceitação e produção dos efeitos da norma, com a possibilidade de socialmente ela sercumpridaedeterseusefeitosproduzidos,emconsonânciacomafiscalizaçãodas autoridades policiais na busca de fazer valer sua aplicabilidade sob pena de punição. Enquanto a adequação da norma está relacionada ao resultado obtido com a suacriação,suacapacidadedeproduzirefeitos,capazdejustificarsuaaplicabilidade no contexto social. Isto pode ser observado quando o objetivo da norma atinge a sua finalidade tendo sua aceitação em maior grau pela sociedade. Do contrário ela também pode não produzir os efeitos esperados sendo passível de adequação ou extinção pelo legislador, neste sentido entende-se que uma norma pode até ser cumprida pela sociedade, porém seu efeito não atinge o objetivo da sua origem, visto que a sociedade irá encontrar alternativa para satisfazer sua vontade individual sem desrespeitaranorma.Exemplo:orodiziodecarrosnasgrandesmetrópoles,uma normacriadaparadiminuirofluxodecarrosemhoráriocomercialeovolumede gás carbônico emitido pelo grande número de carros em circulação, a norma tem sua eficácianoplanodaobediênciaaela. Porém, os indivíduos irão comprar outro carro com placa diferente e em muitos casos, carros mais antigos que poderão poluir ainda mais o meio ambiente e assim causando um problema ainda maior. Aqui a lei revela-se impropria em relação ao
52 fimsocialdesuacriação.Estarelaçãoentreosobjetivospretendidospelolegislador ao editar a norma e o efetivo do resultado alcançado quando da sua aplicabilidade denomina-se adequação interna da norma. A adequação externa se relaciona as análises empíricas das normas jurídicas, ondesecolocanoplanodeestudoprocurandoidentificar,perguntareresponder perguntassobrequalseriarealmenteoobjetivodacriaçãoedaeficáciadanorma.“O juízo de valor sobre a adequação externa da norma pertence, porém, ao campo da filosofiadodireito,enãofazpartedaobservaçãododireitopositivo,realizadapela sociologia jurídica” (Sabadell, 2002, p.68). Para Sabadell a analise empírica das normas jurídicas permite responder a quatroquestões:Temanormaefeitos,eficáciaeadequaçãointerna?Porqueanorma tem(nuncateveoudeixadeter)efeitos,eficáciaeadequaçãointerna?Qualéareação do legislador diante da constatação dos efeitos, eficácia e adequação interna de determinada norma? Quais são as razões sociais de determinada reação do legislador? O sociólogo jurídico no intuito de encontrar respostas para estas perguntas fará pesquisas,entrevistasbuscandoorealsentidodaeficáciadanorma,nestalinhade estudo ele vai traçar os pontos de atuação da norma os percentuais de aceitação e descumprimento com estatísticas que podem comprovar estas respostas, auxiliando o legislador na ordem da manutenção adequação ou extinção da norma. Não se olvide que na maioria dos casos é muito difícil encontrar estas respostas, porque são muitos os casos de desobediência da norma e o sociólogo jurídico não terá condiçõesdeexaminartampoucoinvestigartodosestesconflitos,atépelofatodeque algumasnormassãoelaboradassemumafiscalizaçãodesenvolvidaparaatuarem paralelocomanormaespecifica.Eoutrascomcaracterísticassimbólicasapenaspara satisfazer os asseios de determinada classe social ou para dar uma resposta a alguns comportamentos, destacando valores que sensibiliza a sociedade. Como exemplo (Sabadell,2002,p.69)”adificuldadedeencontrarrespostassobreaobediênciada normadospaisemrelaçãoàeducaçãodosfilhos”.Assimsendo,asociologiajurídica se aplica em analisar as regras que regem as relações sociais, ou seja, estuda a intenção entre pessoas e grupos. 3 DAS NORMAS JURÍDICAS Oestudododireito,emaisespecificamentedosfenômenosjurídicos,perpassa necessariamentepeloestudodasnormas.Esteestudoéfundamentalnadefinição,e nadiferenciaçãodosfenômenosjurídicosedosnãojurídicos.Paradefinirodireitoé necessário saber o que seja norma, e, especialmente, o que seja norma jurídica. O Direito
53 é a disciplina das condutas, impondo-se como princípio de vida social. Condutas em interferência intersubjetiva. Direito seria um querer vinculatório. A norma jurídica, que disciplina condutas interessantes ao convívio social, seria a expressão formal do direito. O ordenamento jurídico seria o conjunto de normas jurídicas, para todas as condutas. Toda relação humana possível é enquadrada pelo Direito. Normatividade, que significa ser normativo, ou seja, expressar- se em normas, se diferencia de causalidade. A ciência natural é causal, indicando o que é (conhecimento), estando inclusa no mundo da necessidade, enquanto a ciência social é normativa, indicando o que deve ser (ação), estando no mundo da liberdade, explorando o homem em suas imensas potencialidades de ser que se supera a todo instante. Esta ciência se manifestaatravésderegrasdefim,asnormas. O Direito se expressa neste mundo como uma possibilidade. O homem livre, comoserindividual,éparasee,comosersocial,éparaooutro.Existirsignifica coexistir, ou seja, limitação recíproca de liberdade, através de normas. Sociabilidade e Normatividade se implicam mutuamente. A Ordem Jurídica é normativa porque representa o mínimo ter que ser para o outro, que é a existência. A norma jurídica objetiva conciliar o individual com o social. Existir implica coexistir e daí a normatividade. Assim sendo Direito seria um conjunto Hierárquico de normas integradas de forma harmônica (Ordenamento Jurídico). Basta observar que a atribuição de um direito (subjetivo)eaimposiçãodeumdeversãomomentoscorrelatosdomesmoprocesso: uma norma que impõe um dever a uma pessoa atribui ao mesmo tempo à outra pessoa o direito de exigir o seu cumprimento, assim como uma norma que atribui um direito impõe ao mesmo tempo a outros o dever de respeitar o seu livre exercício ou de permitir a sua execução. Em outras palavras, direito e dever são as duas faces da relação jurídica, sendo que uma não pode existir sem a outra. Dizer que o direito permiteenãocomandasignifica[...]nãosedarcontadequeodireitosópermite,uma vez que, ao mesmo tempo, também comanda. (BOBBIO, 2010, p. 117-118) Para Norberto Bobbio, o importante deste debate é conhecer os critérios que permitiramdefiniranormajurídica,sobmúltiplosângulos,bemcomoacríticaa esses critérios, e não procurar eleger este ou aquele critério como absoluto. Em suas palavras, “O mundo jurídico pareceu-nos até agora muito mais articulado e complexo do que revelaram as várias tentativas de redução a esta ou àquela fórmula” (p. 138). Agrandedificuldadeemsechegaraumconceitodenormajurídicarecaisobrea necessidade ou não de uma sanção em sua estrutura lógico-formal, o que divide a doutrinaemduasteorias:aassuncionista,naqualapresençadasançãonanormaé fundamentalparadenomina-ladejurídica;eanão-sancionista,naqualanormapara ser jurídica não teria necessária e obrigatoriamente a previsão de uma sanção em sua estrutura. Para efeito deste ensaio, pode-se conceituar a norma jurídica, em sentido
54 lato, como sendo regras de conduta que exigem de determinado grupo social a sua observância, sob pena de sofrer sanções. Estas, por sua vez, podem ser expressas ou implícitas, diretas ou indiretamente previstas no ordenamento jurídico vigente, tendo como principal característica o seu caráter obrigatório que vincula todos os membros daquele círculo social. 3.1 A INCIDÊNCIA COMO CRITÉRIO IDENTIFICADOR DAS NORMAS JURÍDICAS As normas jurídicas, ao contrário das normas sociais, simplesmente incidem e, dessa incidência surge o fato jurídico e as relações jurídicas constituídas por direitos e deveres, proteções e obrigações, ações, exceções e outras categorias eficazes. Por isso que a consciência ou adesão ao que a lei estabelece não limita ou implica inaplicabilidade da norma jurídica, já que o fato de ser jurídica a conduta vai incidir normalmente, “com ou sem esse consentimento”. Nesse caso, os fatos sociais considerados relevantes para o direito sofrem a incidência da lei, fazendo com que estes entrem no mundo jurídico como fatos jurídicos, isto é, houve a incidência da regra jurídica no suporte fático fazendo surgir o fato jurídico. Segundo Pontes de Miranda, a norma colore o suporte fático fazendo com que entre no mundo jurídico como fato jurídico. Diante desse contexto, o fenômeno da incidência é o critério que fundamenta a regra jurídica como lei (norma jurídica),jáqueofato,emsimesmo,nãotemocondãodeacarretarnenhumaeficácia jurídica.Esta(eficácia)sóvaiexistirquandoaleiincidirsobreele,fazendonascero fatojurídico.Assim,finaliza(PontesdeMiranda1999,p.68),“dofatojurídicoéque ela dimana”. Ocorrendo o fato previsto na norma jurídica (suporte fático), esta vai incidir fazendo com que o fato social entre no mundo jurídico, transformando-o em fato jurídico, colorindo-o. Isso porque para Pontes de Miranda (1999, p. 13), “a função social do direito é dar valores a interesses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens”, razão pela qual dizer-se que os fatos sociais que estão descritos no suporte fático das leis são considerados como de relevante interesse social, devendo ser regrados no intuito de minimizar as chicanas que por ventura surjam da disputa pelo bem da vida. Percebe-se facilmente que os bens da vida são limitados, e que os desejos humanos não, e como uma das funções do direito é regular a distribuição desses bens da vida, a aplicação das normas jurídicas tem o condão de possibilitar a melhor distribuição desses bens, assumindo mesmo que indiretamente relevante papel social.
55 Desse modo, com a elaboração e a aplicação das normas jurídicas afastam-se as punições dos delitos com as próprias mãos - vingança - e passam a ser exigido direito por meio de agentes de um órgão imparcial, o Estado. O ente estatal teria uma intervenção de caráter excepcional, de maneira que só atuaria em caso de descumprimento das regras jurídicas por parte dos que estariam obrigados a observálas, uma vez que as normas jurídicas ‘’podem ser alteradas pela vontade de cada um’. Ao comportamento desviado (infração/crime) previsto em normas jurídicas, aplicam-seassançõeslegais,obedecendoaumritualespecíficoeracional(lógico), enquanto as normas sociais são normalmente pautadas pelo caráter informal, isto é, sem a necessidade de um aparato organizado para impor suas penas, já que o sofrimento aqui geralmente corre no interior do indivíduo. Quando o assunto é o critério distintivo das normas jurídicas, adverte-se que não há um consenso doutrinário, isso porque vai depender dos aspectos a serem levados em consideração por cada autor. Alguns buscam na sua estrutura, outros utilizam a presença da sanção como critériodeidentificação,eoutrosdefendemquetalcritérionãoseencontrananorma isoladamente, mas no sistema jurídico como um todo. Todavia, sob a ótica ponteada (1999, p. 53), somente o direito e nenhum outro processo de adaptação social utiliza regras com a força de incidência. E assevera que no caso dos demais processos de controle social, como a incidência, vão depender ou não do destinatário da norma, não será possível a sua manifestação automática e infalível, como ocorre nas normas jurídicas. Para o autor, no caso das normas religiosas, estas, para terem caráter de obrigatoriedadeeincidirem,deveriamsermetamorfoseadasemnormasjurídicas; já no tocante ás normas morais tal compulsoriedade somente teria sentido se fosse possívelajuridicizaçãodetodamoral;noqueconcernemasnormaspolíticas,também não seria possível utilizar a incidência, haja vista a política ter como fundamento oprópriomovimento,nãohavendocomoexpressá-lacomoregrajurídica;mesmo raciocínio foi empregado nas normas advindas da arte e da economia. Logo, o fato de as normas sociais não possuírem a compulsoriedade ou obrigatoriedade em seu cumprimento, por haver nítida impossibilidade de incidirem por dependerem da aceitação ou não do destinatário da norma, ao passo que as normas jurídicas, além da obrigatoriedade exibida pelo ordenamento para sua efetiva observância, já que está “reside, em última análise, na sua incidência”, aliada a possibilidade de incidir automática e infalivelmente, faz-nos concluir que o fenômeno da incidência pode serconsideradocomoumcritérioqueidentificaanaturezadeumanormajurídica em detrimento de uma norma social. Todavia, não se pode olvidar que tanto as normas sociais quanto as normas jurídicas possuem uma relevância ímpar para o bom convívio social e o equilíbrio da ordem social, apenas apontam para caminhos
56 distintos,mesmobuscandoatingiraumfimcomum,qualseja:controlaraconduta humana. CONSIDERAÇÕES FINAIS Das considerações anteriormente expostas, podem-se extrair as seis pontos a seremconsiderados,afimdeestadiscussãoseencerre,nestemomento,porémnão demododefinitivo,dadaacomplexidadedasquestõesqueabrangeedaslegislações queabarca: 1. Tanto as normas sociais quanto as normas jurídicas surgem a partir da relaçãoentreosindivíduos,portanto,originam-sedosfatossociais; 2. O ser humano enquanto indivíduo isolado na natureza não se submete a qualquer norma seja ela social, seja ela jurídica, todavia, a partir do momento emqueparasobreviverparticipadedeterminadogrupoficasujeitoàsregras socialmentepreestabelecidasporaquele; 3. Os efeitos que as normas produzem na sociedade podem condicionar as relações de vida de um determinado grupo, estes tanto no âmbito positivo comonegativodesuaeficácia; 4. As normas sociais necessitam de aceitação interna, consciente para o seu cumprimentopeloindivíduo(destinatário); 5. As normas jurídicas não são construções logicas e racionais da sociedade, nem necessariamente são apenas aquelas que coincidam com um arranjo “ideal” das sociedades capitalistas ou dos poderes instalados no Estado e vivosnasociedade.Háconflitosecontradiçõesnaconfecçãodasnormas jurídicas. 6. Assim sendo, pode-se dizer que as normas jurídicas operam sempre sob a constrição de formas sociais já dadas estruturalmente. A norma jurídica não cria o Direito, mas conforma as formas sociais e jurídicas já vivas estruturalmente na sociedade. Junto à forma sujeito de direito e as categorias de direito subjetivo, dever e responsabilidade. O Direito se exprime também por meio de uma forma normativa, revelando-se, então,umaespecíficaconjunçãodeformas.
57 REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito.SãoPaulo:MartinsFontes,2010. KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do estado.SãoPaulo:MartinsFontes,2000. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – parte geral: introdução pessoas físicas e jurídicas.TomoI.Campinas:Bookseller,1999. MELLO, Marcos Bernardes de. Notas sobre o caráter normativo dos princípios e das programáticas.ano2,n.3.Maceió:Edufal,2006. SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica introdução a uma análise leitura externa do direito.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002.
64 Jáamoral,entreastrêsasformasdecontrolesocial,éaquemaisinfluênciaodireito e vice-versa, são as regras que adquirimos com a cultura, com a educação provindas dos nossos pais, sua coação é interna e depende apenas do indivíduo sozinho. Estes outros dois fatos sociais que muitas vezes complementam o direito nos ajudam a obter uma visão relativa sobre as situações CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante dos fatos brevemente apresentados podemos concluir que o direito é indiscutivelmente um fato social, é feito na sociedade, pela sociedade e para sociedade, este é uma construção antiga, multidisciplinar e fascinante. Ás vezes não nos atentamos a sua importância simplesmente por ser algo natural que sempre existiu, mas no momento em que paramos para observá-lo e vemos sua história, sua estrutura e suas formas de atuação, compreendemos sua dimensão e sua complexidade. E apesar de existirem inúmeras críticas aos sistemas normativos, eles são extremamente necessários para o convívio harmônico de uma nação, o seu poder de coação, é sim, eficazejamaisdeveserdeixadodelado.Ohomemnecessitaderegras.Semasregras as quais o direito nos proporciona viveríamos em uma anomia, em um caos completo. É por isso que devemos procurar sempre pela sua realização, este é o nosso dever como estudantes do fenômeno jurídico e como cidadãos. Esse fenômeno é algo que podemos observar desde os primeiros tempos e enquanto houver a necessidade de paz, iremos observar. REFERÊNCIAS SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externadodireito.SãoPaulo:EditorarevistadostribunaisLtda.,2013. REALE, Miguel. Lições preliminares do direito.SãoPaulo:Saraiva,1998. HANS, Kelsen. Teoria geral do direito e do Estado. SãoPaulo:MartinsFontes,2005. VIEIRA, José Carlos. O direito como fato social. 1988. Disponível em: < http:// www.uel.br/revistas/uel/index.php/seminasoc/article/view/8918 >. Acesso em: 15/03/2018.
65 ASPECTOS SOCIOLÓGICOS DA CONSTITUIçÃO A congruência entre o direito e a sociologia Raphael Medeiros do Nascimento8 1 INTRODUÇÃO Este artigo procura mostrar nos aspectos mais amplos a relação entre a sociologia e a constituição federativa do Brasil. Nesse sentido, na composição da constituiçãoserãodiscutidosossentidosidealerealparaseverificarosmotivosde sua importância na sociedade contemporânea somado ao pensamento de grandes sociólogosedoutoresdodireitoafimdediscutirarealimportânciaqueasociologia tem no direito em si. Além disso, o apego as normas que é um tema proposto por Hans Kelsen nos faz pensar a superioridade da lei e a inferioridade do cidadão, no entanto, como as leis foram criadas justamente para manter a ordem da sociedade as cláusulas pétreas não estão presentes na constituição federal de 1988 a toa, elas estão em virtude da necessidade do governante manter a ordem e ele só pode mantêla com um mínimo de garantias possíveis para quem o segue. No entanto, mesmo com essas garantias é notória a falta de respeito com a fonte do direito brasileiro, isso abre margem para diversos questionamentos, os quais serão abordados mais profundamentenotranscorrerdesteartigocientífico. Essadivergênciadepensamentosalémdemelhoraroconhecimentocientífico do mundo mostra a importância dos direitos e garantias fundamentais como a 8 Graduando em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). E-mail: [email protected].
66 liberdade do pensamento e demais temas aprofundados mais abaixo. Além disso, uma contribuição da sociologia com a autora Sabadell nos seus mais variados conceitos, esses que tomam uma linha peculiar e que torna essa ciência de acordo com suas características e de sua particularidade um ponto de partida para se chegar arealimportânciadoatonormativoesuareflexãonasociedade.Nessesentido,esses impactos serão abordados e discutidos levando-se os mais diversos aspectos em consideração. Em primeiro Lugar deve-se preferencialmente entender o que é uma constituição para que no aprofundamento seja embasado a sua essência e finalidade. Nessa perspectiva,ficaclaroquenoEstadoelaéquelegitimaasaçõesdosgovernantespor ser em especial a fonte formal do direito, diferentemente dos instrumentos das outras formas de governo como o tradado seu objetivo é consagrar a União deixando-a indissolúvel, no caso do tratado o seu objetivo é um consenso entre os estados soberanos para se chegar em um bem comum. Dada essa diferenciação, o papel que a Constituiçãopossuiédecontrolesocial,poistemforteinfluêncianocomportamento dos membros da sociedade. Definir o controle social é uma tarefa difícil. Tudo aquilo que influencia o comportamento dos membros da sociedade pode ser entendido como controle social. Alguém quer fazer ‘’A’’ e outra pessoa ou instituição lhe incentive ou lhe obriga a fazer‘’B’’.Istosignificaquequalquerpessoapodeexercerumcontrolesocialsobre os demais, mesmo por meio da simples expressão de ideias. (Soriano, 1997, p.317) Portanto,qualquerinfluênciavolitivaedominantepodedecertaformateresse controle, mas o que deixa esse tipo de controle a parte e até ilegítimo e a constituição legitima é o fato dela ser atuante no direito pela força política, ou seja, a força da sociedade. Seu conteúdo não é nada mais nada menos que os costumes dessa determinada sociedade. A forma de controle social em seu primeiro momento legal vem através das leis e sua hierarquia normativa. No entanto, as regras de trato social, religião e a moral possuem em comum com o direito o poder de controle social, embora só o direito possua força normativa esses outros caminhos por meio da reprovação social e até da não salvação fazem com que o indivíduo tome determinada atitude mesmo que não seja legalmente legitimado, porque no seu artigo 5º da Constituição federal está escrito que ninguém é obrigado a nada se não em virtude de lei, sendo assim, informalmente esse controle é feito também em culturas indígenas em que o Estadoedemaisculturasnãosurtaminfluênciadeixandoqueessegrupodecidao que é melhor para conseguir viver harmonicamente. O controle social também é feito de maneira interna e externa, internamente ocorre dentro de casa e isso quer dizer exatamente que desde cedo o cidadão aprende os seus
67 valores e esses em boa parte fazem parte da ética que esse vai trazer tradicionalmente dos seus antepassados e isso implica que os costumes estão mesmo que indiretamente regendo a sociedade. Quando os indivíduos transgredem os valores morais passados pela sociedade é necessária uma ação externa para fazê-lo parar de cometer esse ato e amaneiamaiseficazépeloEstadoatravésdesuassanções. A importância dessa contribuição teórica foi o reconhecimento de que, inevitavelmente, os fatores sociais, políticos e econômicos são relevantes para a compreensão do fenômeno constitucional. Contudo, a grande crítica que se pode fazer a essa linha de pensamento é negar o próprio Direito Constitucional, enquanto ciência e fonte do direito. Como bem ressaltou Konrad Hesse: “Se Ciência da Constituição adota essa tese e passa a admitir a Constituição real como decisiva, temse a sua descaracterização enquanto ciência normativa, operando-se a sua conversão numa simples ciência do ser. Não haveria mais como diferenciá-la da Sociologia ou da Ciência Política.” (Constituição f. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Mendes). Portanto, o entendimento de Gilmar Mendes sobre a constituição federal é importanteparasetrouxercommaiseficácianarealidadeatualseusaspectosbásicos em função de sua aplicação social. Por isso, uma constituição é muito mais que uma páginadepapelesignificaprogressodeconvíviosocial. 2 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Apalavra‘’Constituição’’vemdolatimesignificaconstituere.Adefiniçãodesta se remete a ‘’base de formar, constituir... ’’ A ideia da constituição é a de organizar a sociedade de modo que todos possam viver em harmonia. Portanto, para que as pessoas consigam chegar nessa conquista se deve primeiramente ter algo superior para manter essa ordem. Essa pluralidade, comum a todos os conceitos fundamentais, encontra-se, segundo ele,pordoismotivos:primeiro,porqueamaioriadosconceitosjurídico-políticos são,demodogeral,mediatosouimediatosconceitospolêmicos;segundoofatode que a Constituição forma um nexo entre esferas da vida humana objetivada, onde se vinculam elementos da realidade político-jurídico-sociológica (GARCIA PELAYO, 1948, p. 53). O Estado nasce desse princípio o de manter a sociedade organizada, somado a ele vem à política que é o mecanismo da sociedade para ter o controle do Estado. No entanto, para Garcia Pelayo o sentido da constituição pode trazer uma pluralidade de formulações. Além dessas características ela é a fonte do direito brasileiro mais alto em que nada pode supera-la, qualquer lei apreciada pela câmara dos deputados
68 ousenadofederaliráàcomissãodaconstituiçãoparaverseficadeacordocomo texto normativo base, se não ele seria imediatamente arquivado, pois para uma lei ser aceita ela além de ter os anseios da sociedade deve ser humanamente possível, porque as leis são feitas pelos homens para os homens, não se pode querer algo impossível, pela historicidade da importância de um controle social o ‘’dever ser’’ está diretamente ligado ao ser humano em sua forma costumeira, se não fosse esses costumes a sociedade não conseguia se organizar. 3 FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO REAL Ferdinand Lassalle escreveu em seu livro ‘’a essência da constituição’’ que a sociologia enxerga a constituição sob os aspectos relacionados entre os fatos sociais dentro do Estado. Ou seja, toda relação de trato social é abordada pela sociologia. Além disso, a Constituição real está explicitamente a amostra por se tratar da soma dos fatores reais de poder, os poderes são vários, mas o que se destaca é o de controle social, pois se não existisse Constituição uma boa retórica seria necessária para mover montanhas, isso ainda é possível, mas devido as cláusulas pétreas pode chegar até um determinado patamar o qual seria responsável como por exemplo um dos fatores que um governante tirânico usaria para assumir o poder, sua legitimação seria o poder de convencimento e não mais um conjunto de leis, a formalidade do seu poder. Na ciência política seria o carisma o seu tipo de base para conseguir se mantar, no entanto se durante seu governo ele aplica do seu poder coercitivo inúmeras vezes pode fazer com que sua ditadura caia e transite de volta para o sistema constitucional. Enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais dentro do Estado.ParaLassallehaviaumaConstituiçãoreal(ouefetiva-definição clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e uma Constituição escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva. Nesse contexto, essa visão sociológica nada mais é que a verdadeira e necessária para apontar as reais necessidades de se organizar para manter um bem em comum que são as experiências sociais resguardadas, a fim de a partir dos fatos sociais conseguir controla-lo, pois em uma sociedade é normal acontecer os crimes devido a função da lei ser justamente regular as ações humanas.
69 No momento em que essas ações perdem o controle, quer dizer que a sociedade está doente. A função da sociologia no direito é justamente esta, a de procurar os meiosmaiseficazesdesecontornarosproblemas. Se for uma questão que envolve a violência, quando se vai além do normal social eseveraligação,porexemplo,deviolêncianasescolas,entãocabeumareflexão e um relatório. Nesse sentido, no lugar de se construir presídios seria mais fácil a construção de escolas e o investimento em educação. 4 CONSTITUIÇÃO ESCRITA E CONSTITUIÇÃO REAL Para Lassalle o momento em que a constituição escrita se distingue dos anseios da sociedade (constituição real) ela é facilmente esquecida. Portanto, esse poder de garantir os anseios básicos das pessoas é a forma com que o líder vai se manter perante a sociedade. Então, portanto, a constituição real está mais voltada ao direito natural que as normas e sanções imposta pelos homens e isso implica dizer que uma pessoa que passa fome, por exemplo, chegará uma hora que sua necessidade de se manter vivo será responsável por enfrentar toda essa formalidade para conseguir se alimentar e desse modo quando a justiça pega essa pessoa e percebe que foi um casodenecessidadeéaplicáveloprincípiodainsignificânciaoqualpormaisque setransgridaovalordodelitoétãosupérfluoquenãovaleapenaprocessareste indivíduo. Esse assunto se remete também a distinção entre direito privado e direito público, o direito privado nada mais é quando não existe ação do setor público e isso implica dizer que em poucos casos isso ocorre pelo motivo da economia brasileira se encaixar no quadro misto e colocando o Estado em um patamar que ele até o limite constitucional poderá agir até determinado ponto. Nessa perspectiva, o Direito depende da esfera pública, pois ela é a noção de uma vida em sociedade, tão comum e tão instantaneamente presente quanto os atores sociais, o grupo e a coletividade, portanto a necessidade de uma esfera pública é fundamental para que este consiga harmonicamente guiar os seus próprios passos. O cidadão dentro da sociedade tem seus limites morais, que devem ser aguçados,poisemqualquersinaldedesordemanecessidadedoEstadointervirfica eminentemente clara e objetiva
70 5 CONCEPÇÃO NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO Primeiramente para Kelsen o poder coercitivo do Estado é a forma legitima com que ele detém para conter quaisquer ameaças oriundas da humanidade. Somado a isso, a moral e a religião muitas vezes se assemelham ao direito por fazer com que o indivíduo deixe de tomar certas atitudes sem a necessidade do poder coercitivo do Estado, pois esses costumes podem fazer com que quem não cumpra essas exigências seja banido socialmente, em outras palavras, ocorre um banimento social a quem não segue esses conceitos de civilidade. O Direito continua para Kelsen sendo o ato necessário para que as pessoas tomemumadeterminadaatitude.Nessesentido,eleafirmaemseulivroTeoriaPura, com o passar dos anos, o direito em Roma acabou se tornando matéria disciplinar em universidades. Assim, o direito romano foi e continua sendo, uma disciplina de extrema importância para aqueles que desejam seguir a carreira jurídica, pois, estava presentenascodificaçõesdosdemaispovos,principalmentenooriente,ondeexerceu com grande efetividade. No Brasil o Ius romanum, ora foi exaltado, ora foi combatido do Direito ‘’A Constituição é puro dever-se, norma pura, não devendo buscar seu fundamentonafilosofia,nasociologiaounapolítica,masnaprópriaciênciajurídica. Logo, é puro dever ser’’. Alegitimidadedodireitoficaevidente,poisodireitoéfundamentadonarazãoe sem ele o mundo seria conduzido para a insanidade. O direito parte de casos concretos reais. Nesse sentido, segundo Habermas, pensar no Direito como um instrumento necessário de convívio social é em primeiro lugar imprescindível para a vivência ser controlada pela razão e nesse intuito o ato normativo. O direito junto com religião, moral e regras de tratos sociais são mecanismos que em diversos aspectos melhoram asituaçãopresentenasociedade,esseficaamercêdequaisqueratividadesinerentes ao homem e essa disponibilidade é pelo motivo dele apresentar no seu maior grau a decência de se apresentar como ‘’dever ser’’, pois assim se consegue ver os seus fundamentos. Ele sozinho não funciona e por isso exige a cada momento a legitimação pormeiodapolíticaqueéalgotãopróximocomoasociologiaédafilosofiaesendo assim, portanto seguindo esse pensamento a constituição jurídica não cumpre um papel efetivo por negligenciar alguns cidadãos que merecem espaço necessário por atender os requisitos jurídicos.
71 CONSIDERAÇÕES FINAIS Portanto, a necessidade do estudo da sociologia no direito é para a pessoa poder viver em sociedade de maneira com que todos sejam respeitados. Essa é a real importância também de se existir uma Constituição não grafada, ou seja, aquela a que as pessoas independentemente de conhecer ou não os seus direitos irão buscar o básico para a sua sobrevivência e consequentemente os seus governantes terão que seguir para não perder a sua legitimidade no comando da organização da sociedade. Concluindo, a diversidade de pensadores abordados neste artigo por mais que divirjam de pensamento, legitimamente mostra a importância social que essa ideia deConstituiçãotrazparaaSociedadeéenorme.Nessesentido,agoraficaclaroa exigência dos direitos fundamentais que devem ser exigidos pela sociedade não importando o seu sistema econômico proposto. Sendo assim, a exigência de algo maiorquenósdeacordocomThomasHobbesaoafirmarqueohomemémaupor natureza em sua essência traz à tona que sem essa organização para controlar o ser humano ele estaria destruído pelo motivo de não saber viver em sociedade. Para Hobbes o Homem no estado de natureza pode tudo mesmo que para conseguir tenha que enfrentar outro homem, e por isso a sua famosa frase’’ o homem é o lobo do próprio homem’’. Nesse sentido, o homem precisa de algo superior que o controle, então, Max Weber conhecido como o pai da ciência política afirma que a legitimidade da política é essencial para cumprir esse papel. Dentre essa superioridade ele afirmou três pontos, mas o que interessa neste artigo é a dominação pela legalidade, essa dominação consiste em um conjunto de leis que regulam e legitimam todo esse processo legal como presidentes e governadores que possuem um papel importantíssimo nesse papel inicial. Portanto, o poder político foi comentado neste artigo porque é ele que legitima o texto da constituição escrita daqui do Brasil.’’ poder é toda a chance, seja ela qual for, de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra a relutância dos outros.’’. REFERÊNCIAS A CONSTITUIÇÃO E SEUS SENTIDOS: SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO.JUSBRASIL.Disponívelem: <https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1516539/a-constituicao-e-seus-sentidossociologico-politico-e-juridico>.Acessoem:15deabrilde2018 A POLÍTICA COMO VOCAÇÃO, DE ACORDO COM MAX WEBER. CONSULTOR
72 JURÍDICO. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-set-16/embargosculturais-politica-vocacao-acordo-max-weber>.Acessoem:15deabrilde2018 BARACHO, Hertha Urquiza. Teoria da Constituição. Prim@ Facie (UFPB), João Pessoa, v. 3, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional.SãoPaulo:Saraiva,1990. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. Ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito.SãoPaulo: Saraiva 2014. FERREIRA, Luiz Pinto. Princípios gerais do direito constitucional moderno. São Paulo:Saraiva1971. HANS, Kelsen. Teoria pura do Direito. RT. Vol. 5 - 9ª Ed. 2013. LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Liber Juris. Santa Catarina. 2013.
73 A CONSTITUIçÃO DO BRASIL E SUAS INTERPRETAçÕES: Caráter normativo e a realidade sociológica Igson Vinícius Souza Balbino9 1 A CONSTITUIÇÃO EM SEUS POLIFACÉTICOS TERMOS Este artigo volta-se para o âmbito Constitucional e as múltiplas interpretações do termo Constituição, tendo como base a Ciência Sociológica ao expor as visões Políticas, Culturais,Econômicas,Jurídicaseseussignificados.Temporobjetivoentenderqual destesmelhorrefleteoconteúdodaConstituiçãodaRepúblicaFederativadoBrasilde 1988, conhecida como Constituição Cidadã, além de esboçar o distanciamento entre o caráter normativo e a realidade vivenciada em sentido material e em sentido formal, quanto a Constituição e Lei Constitucional, quanto ao modo de elaboração, quanto àorigem;quantoàestabilidade,flexíveisou,ainda,quantoàextensão,analíticasou sintéticas. A abordagem se preocupa em se aprofundar em cada sentido, refletindo o contrassenso da norma pela incapacidade de implementar o que está escrito transformando em realidade e onde a Constituição encontra sua energia no fato social dentro do Estado, podendo coincidir com seu texto ou não. Todas as abordagens são inerentes ao debate constitucional nos mais diferentes aspectos do processo de 9 Graduando em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
80 compreendendo as ações em determinadas situações e motivos que condicionam a tais. E, a política o ato de governar e administrar uma nação, para Aristóteles à política é uma doutrina moral social que visa à coletividade, para ele o estado sempre vai prevalecer sobre o indivíduo, pois o homem é um ser político e social que depende extremamente do Estado. Desde os primórdios da sociedade legalidade existe, não na sua forma pura, mas em outras maneiras, surgiu na idade antiga, exatamente na Grécia com o conceito de Isonomia, que diz que todos os Estados são iguais pela mesma lei e depois ressurge na idade média com a superioridade das leis que eram divinas, naturais ou pela tradição. Mas foi na idade moderna que é concretizado o princípio da legalidade. A legitimidade e a legalidade que foi colocada de sua valoração, entrando as crenças da sua determinada época. A ausência de lei é determinada em qualquer área como anomia, que para muitos autores é bom e outro ruim, o exemplo da anomia como ladopositivoédadoporJean-MarieGuyau,eleafirmaqueamoralédefinidapor cadaindivíduo,questionandoateoriadeumamoralindividual,entãoeleafirmaque a anomia é sinônimo de liberdade, ele diz que essa anomia lhe dá autonomia. E um autor que traz a anomia com seus lados negativos é Durkheim que vai ser exposta no artigo. 2 CONCEITO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE Vários autores trazem amplos trabalhos sobre respectivos conceitos, sejam eles filosóficosoutrazendoparaocontextodaatualidade.Primordialmente,devemos exprimir concisamente os termos relatados, os distinguindo sobre seus reais conceitos efazendoumaligaçãoentreeles;“Nãosedeveconfundirlegitimidadecomlegalidade. Enquanto a legitimidade relaciona o poder com determinado sistema de valores, a legalidade pelo contrário, faz em relação a determinado ordenamento legal.” (DIAS, 2013, pag.42). Com a citação de Reinaldo Dias relacionamos a legitimidade com crenças, liberdade individual, vontade, a manifestação formal da vontade popular e consenso, para Sabadell é a obtenção desse consenso que o Estado fundamenta sualegitimidade,exercendoasuaautoridadedemodocorreto;“Alegitimidadeé decorrente do sentimento expresso por uma comunidade de que determinada conduta é justa, correta. Daí dizer-se que esta implica sempre reconhecimento”. (SABADELL, 2013, pag.109). A legalidade implica-se dizer que é a própria lei, o ato jurídico, a e o ordenamento. Para Bonavides “A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a
81 observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido.” (BONAVIDES, 2000, p. 140). O que a legalidade e a legitimidade têm em comum é a particularidade do povo, já que a lei emana do povo para a legitimidade e o povo é que faz e segue as leis. Distinguindo – os, a legalidade foi concretizada no Estado moderno, tem como essência que a lei é para todos, tanto para quem governa como para os governados, as pessoas acreditam na legalidade como um elemento para o bom funcionamento do Estado. A legitimidade consiste na crença predominante de que quem manda possui razões para isso e, portanto, gera a convicção do dever moral de obediência enquanto se respeitam as bases que a fundamentam e especialmente consistem em opiniões, crenças, interesses e necessidades de determinada comunidade. (DIAS, 2013, pag.41) A legitimidade é o fundamento do poder que uma sociedade tem, está ligada ao consenso, concordância e uniformidade de opiniões de uma coletividade, levando as pessoas a aceitarem a obediência a algo. No direito ela está fundamentada na legalidade, ou seja, só é legitimo aquilo que é legal, conclui - se no Inciso II do Art. 5°daConstituiçãoFederalde1988que:“ninguémseráobrigadoafazeroudeixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Apenas a lei tem obrigação de legitimidade para criar uma obrigação positiva ou negativa sob um particular, o princípio da legalidade no âmbito particular fala que se não é proibido é permitido, princípio esse que assegura a igualdade entre pessoas. E, o simples fato de uma lei ser legal não implica dizer que ela seja legítima, quando se trata da legitimidade da lei, referimos que o cidadão participou através do princípio democrático da sua criação, isso nos remete a certa liberdade sobre essa lei e a lei se torna legitima. Deveseverificaralegitimidadedeumanorma,jáqueasualegitimidadesedevepelo princípio democrático, de forma que na democracia só legal o provavelmente seja legítimo. O conceito de anomia surgiu pelo sociólogo francês Émile Durkheim, uma palavra grega (a= ausência; nomos= lei) tendoseusignificadomaisdetalhadocomo: a ausência ou desintegração das normas sociais. No ponto de vista teológico anomia é o descumprimento da lei de Deus, Durkheim aprofundou seus trabalhos sobre anomia estudando as formas de suicídios, ele acreditava que o suicídio se dava por fatossociais.Sobreessasformasedandoênfaseaoanômicoéprecisoidentificaro sentidodosuicídioegoísta:elesedápelafaltadeintegraçãodesseindividuo,suicídio altruísta:éumaespéciedesuicídioporheroísmo,apessoatemaintegraçãosocial emexcesso,suicídiofatalista:oexcessodenormasacabafazendooindivíduoperder sualiberdadeeacabacometendooatoeporúltimoosuicídioanômico:afaltadeleis
82 e regras sociais acaba gerando uma ausência de limites, gerando uma perturbação e acaba criando um desiquilíbrio e o indivíduo acaba cometendo o ato de suicídio. A busca inconstante de suprir seus desejos ilimitados acaba-se por precisar de equilíbrio, e para isso se necessita de leis, a anomia nessa sociedade vira um fator agravante do suicídio. “Da abordagem sociológica do suicídio” nas obras de Durkheim podemos destacar umaregrageral:quandosecriamnasociedadeespaçosanômicos,ouseja,quando um indivíduo ou um grupo perde as referências normativas que orientavam a sua vida, então enfraquece a solidariedade social, destruindo-se o equilíbrio entre as necessidades e os meios para a sua satisfação. Com a ausência das normas sociais e morais o indivíduo perde a sua base que serve de autoridade para a sociedade, gerando um descontrole, ansiedade e frustações, esse enfraquecimento morais e sociais acaba por gerar o suicídio, que é gerada pela instabilidade. 2.1 O PODER E A DOMINAÇÃO NO ÂMBITO SOCIOLÓGICO A definição para controle social é difícil de explicar, pois, tudo que pode influenciarocomportamentodosgrupossociaisdiversosseencaixacomocontrole social. “Otermo“controlesocial”possuinasociologiaumsignificadomuitoamplo, eis que indica todo o processo de socialização que orienta o indivíduo, integrando-o aos valores e aos padrões de comportamento social. Por esta razão, o controle social está intimamente relacionado com os conceitos de poder e de dominação política, que criam determinada ordem social e integram os indivíduos nela.” (SABADELL, 2013, pag.128). Ressaltando o que Sabadell falou o controle social, que surge nos estudos sociológicos com o intuito estudar a sociedade e suas formas de pressão sobre um indivíduo, para se comportar de certa maneira sobre devidos costumes, está relacionada aopodereadominação;paraentendermossobrelegalidadeelegitimidadevamos falar brevemente sobre poder, a ideia de poder está relacionada à possibilidade e a capacidade de agir, a habilidade de coagir e determinar o comportamento do outro. A hierarquia de poder, não está relacionada à hierarquia entre grupos sociais e suas elites, mas entre suas próprias formas de poder, no qual o poder político se destaca estánotopodahierarquia;poderesse,feitoporpessoasreais.Aristótelesemseulivro “Política”relatoutrêstiposdepoder:odopaisobreosfilhos,odosenhorsobreseus escravos e do governante sobre o governado. Trazendo esses relatos de Aristóteles para o conceito de Norberto Bobbio podemos dizer que a relação paterna entre pai
83 efilhoéopoderideológicoquetemavercomaatuaçãodepersuasãoquetemosde alterar o comportamento do outro, a relação senhor e escravo é o poder econômico que se usa da posse de bens e por último o vínculo do governante sobre o seu governo é o poder político, poder do Estado. Vamos falar de poder político relacionando com o monopólio do uso da força, ou seja, o domínio exclusivo e legitimo da violência, a palavra violência está empregada na forma de controle e a sua utilização de forma coativa.Então,oúnicopoderquepodeutilizar-sedáforçafísica;Sabadellrelataem seu livro sobre a violência legitima (força de coação) e violência legal (fundamentada na lei), resumindo. “A coação física é considerada legítima nas sociedades modernas se for fundamentada em lei estatal e exercida por autoridades do Estado ouem casos excepcionais-por quem foi legalmente habitado para isto”. (SABADELL, 2013, pag.108). Para Weber o poder não tem forma e impõem a própria vontade dentro de uma relação, mesmo se houver resistência. Weber também fala sobre a dominação política, adividindoemtrês:adominaçãotradicional:sedáemvirtudesdecrenças,seria esseopoderdatradiçãoqueultrapassaatravésdotempo,sebaseandonafidelidade dosseussúditos;dominaçãocarismática:Sedádevidoaocarisma,devoção,utilizaa crença para ter o devido “reconhecimento”, nessa dominação temos vários “heróis”, segundo Weber esse poder se baseia na lealdade das pessoas, o Brasil tem vários exemplosdeliderançacarismática:Lampião(1898-1938),ochefedomaiorbandode cangaceiros e Padre Cícero (1844-1934), cultuado até os dias de hoje pelos nordestinos. E por último a dominação legal ou legal-racional que se refere às normas validando sua legitimidade através da legalidade, baseando no estatuto, a forma mais pura da burocracia (sistema de execução de utilidade pública), a pessoa que está no poder é obedecida devida ao seu cargo é um mero instrumento. Para Bonavides a legalidade sósedánadominaçãolegal,baseandoseupodernosestatutosenasleis: “A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula.” Na legitimidade a autoridade adquire e exerce o poder de modo adequado, temos um poder legítimo se a população reconhece que as ordens emanadas são justas e que exige a obrigação de cumprir.
84 2.2 SISTEMAS POLÍTICOS E DEMOCRACIA A legalidade no sistema político está devidamente exposta na observância das leis, ou seja, todo e qualquer sistema político tem que seguir as leis e o que a constituição implica, o poder exposto nas mãos dos nossos representantes deve estar emharmoniacomosatosjurídicos,sendoessepodeexclusivamente:formal,técnico e jurídico. A legalidade nos dá à certeza que estamos por protegidos. A legitimidade só existe no estado de direito se estiver baseado na legalidade, seu poder sempre será contido na constituição. “Quando o Estado Moderno assume o caráter de Estado de direito, a legitimidade do poder exercido por este se fundamentou em sua submissão à legalidade, em doisaspectos:quemexerceopoderpolíticodeveestarautorizadoparatantopelo ordenamentojurídico-trata-sedalegitimidadebaseadanaorigemdopoder-;outro aspecto que deve ser considerado é que esse poder deve ser exercido conforme o estabelecido na lei, ou seja, o poder não pode ser exercido de forma arbitrária, tratase assim da legalidade no exercício do poder.” (DIAS, 2013, p.42) A palavra democracia se divide em duas palavras originada de um termo grego (demo é povo e cracia é poder), então seria poder do povo, pelo povo e para o povo, o poder nasce do povo, é exercida para o povo e pelo seu total interesse, mas a expressãodemocraciapodevimdeduasformas:aestruturadepodereumaforma de tipo de poder (obedecendo a certas exigências). O principal fator da democracia é as eleições é nela que o povo legítimo o seu poder, as eleições democráticas devem ser:livres,iguais,secretas,públicasetransparentes.Énoestadodedireitoquese asseguram a liberdade do indivíduo e garantem sua participação na vida política. O Estado tem seu poder limitado pela legalidade, as autoridades só fazem aquilo que lhe é permitido pela lei e tenta na constituição federal, ou seja, seu poder é limitado, é desse modo que o cidadão garante a sua legitimidade e participa indiretamente da vidapolítica.UmEstadopolíticotemtrêspoderes:opoderlegislativo,essepoderé responsávelporelaborarasleis;opoderjudiciáriorepresentaoexercíciodopodere o poder executivo programa as leis e exercício do poder. “O termo legitimidade utiliza-se mais especificamente para referir-se ao poder político, ao governo, ao Estado. Temos um poder legítimo, se a população reconhece que as ordens emanadas das autoridades são justas e que existe a obrigação de cumpri-las” (SABADELL, 2013, p.109) Sabadell resume tudo o que foi relatado, na democracia tem que ser ressaltado o que é legítimo, já que o poder é do povo, para o povo e pelo o povo, mas quando se trata de administração só é legítimo o que é legal.
85 Quando o Estado Moderno assume o caráter de Estado de direito, a legitimidade do poder exercido por este se fundamentou em sua submissão à legalidade, em doisaspectos:quemexerceopoderpolíticodeveestarautorizadoparatantopelo ordenamentojurídico-trata-sedalegitimidadebaseadanaorigemdopoder-;outro aspecto que deve ser considerado é que esse poder deve ser exercido conforme o estabelecido na lei, ou seja, o poder não pode ser exercido de forma arbitrária, tratase assim da legalidade no exercício do poder. (DIAS, 2013, p.42) CONSIDERAÇÕES FINAIS Foi concluído com o trabalho que a legalidade é o ordenamento jurídico e que nos sistemas políticos ela é o cumprimento da lei, mas vimos que a legitimidade de uma autoridade está fundamentada na legalidade, só é permitida seu poder se estiver nas leis. Com a legalidade surge o tema anomia, ausência de lei, a anomia por alguns autoresjustificaacondutadesviante,ouseja,aquebradasregrasearupturadas normas. O estudo do tema está subdividido em três tópicos e linhas de variados autores, como:CarlSmith,AnaLuciaSabadell,ReinaldoDias,Aristótelesentresoutrosautores ilustrescitadosnotexto.Foiexpostoostiposdedominações,definidoporracionallegal, carismática e tradicional por Max Weber, que também deu sua contribuição ao relatar brevemente sobre os tipos de poderes, dando ênfase ao político, frisamos o uso da violência legítima que é permitida no poder político, violência como exercício da força e coação, dando ao Estado o poder de monopólio de violência, entrando no assuntodelegitimidade,ondeafirmaqueessaviolênciapodeserlegitima,sendo aceita pela maioria da população, utilizando da democracia( poder dado e exercido ao povo) ou ilegítima, sem o consentimento da população, sendo injustas e abusivas. Ao falarmos de legalidade relacionamos com o princípio da legalidade e as leis legítimas, aquelas que têm a participação do povo, vimos que legitimidade é um consenso e a manifestação da força do povo e a democracia é o poder do povo, para o povo e pelo povo, que ela é fundamentada na legitimidade, um exemplo seria as eleições que está de forma direta ligada com a vontade e o consenso do povo.
86 REFERÊNCIAS SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. DIAS,Reinaldo.CiênciaPolítica.ed.SãoPaulo:AtlasS.A.,2013.; ARISTÓTELES. Política. São Paulo, SP: Martin Claret, 2007. https://www.almg. gov.br/export/sites/default/consulte/publicacoes_assembleia/obras_referencia/ arquivos/pdfs/legistica/direito_democracia.pdf08/04/2018-13:39 BONAVIDES, Paulo, Ciência Política.Ed.SãoPaulo:MalheirosEditores,2000,10ª Edição SABADELL, Ana Lucia. Manual da sociologia jurídica:introduçãoaumaleitura externadodireito.Ed.SãoPaulo:2013:EditoraRevistadosTribunais,2013,6ªEdição.
87 A FUNçÃO SOCIOLÓGICA DA CONSTITUIçÃO FEDERAL: as consequências do ordenamento jurídico na sociedade brasileira Anna Karenina Gomes Pereira Marques Melo 11 1 INTRODUÇÃO O presente artigo versa sobre as consequências da Constituição Federal e do ordenamento jurídico na sociedade brasileira, tendo em vista, a desconstrução de dogmatismos do positivismo, além da interação entre o direito e a sociologia jurídica, disciplinaaindamarginalizadadocampocientíficodasfaculdadesdedireito,que muitas vezes, não aplicam a matéria de forma condizente com seu poder intelectual. Alémdisso,serátratadaaquestãodaeficáciadasnormasnocamposocial,queéum dos objetos de estudo da sociologia jurídica que mais interessam ao legislador e aos operadores do direito, devido ao grande potencial de análise entre as normas e a conjunturaatual;tambémserádiscutidaafaltadeembasamentoteóricoecientífico na produção de leis por parte dos legisladores, os quais, em diversas ocasiões, criam normas ilustrativas, ou seja, que não solucionam ou condizem com os verdadeiros problemas sociais, visando apenas uma imagem de político engajado, que trabalha e luta pelos ideais de seus eleitores, os quais, por falta de conhecimento jurídico, geralmente caem em discursos prontos, ausentes de coerência e comprometimento. 11 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). E-mail: [email protected]
88 Ademais,otextotambémtratarádosignificadoedopoderConstitucionalsobretodas as esferas das instituições públicas, pois a Carta Magna do país é o poder originador de todos os outros, que descendem de seus princípios e fundamentos, constatando palavra primeira e última diante de todos os casos a serem analisados, possuindo assim, um poder considerado zelador da constituição, o qual toma suas normas como mater,dispensandoquaisqueratosquepossamferirseuspodereseinfluênciasacerca da nação e seus órgãos. A Constituição, sendo órgão criador e topo da pirâmide hierárquica do Direito, deve conter e permitir todas as práticas jurídicas inerentes ao Estado, sendo assim, seusreflexosnapopulaçãosãoimensuráveis,jáquetodasasconcessõeserestrições estarão fundamentadas em seu poder. Nosentidosociológico,conformeBaracho(2003,p.18):“AConstituiçãosignifica a própria organização do Estado, o modo de ser real, concreto de uma entidade política. Nesse sentido, todo Estado possui uma Constituição, pois não há um Estado que não esteja constituído de alguma maneira.” Assim, a normatividade jurídica só deve ser posta à carta constitucional que estiver de acordo com sua estrutura política-sociológica, que está relacionada de forma intrínseca com o estudo dos anseios e necessidades sociais, conforme Baracho (2003,p.19):“Enfim,nãosedevedarumanormatividadejurídicaaConstituiçãode determinada entidade política em desarmonia com a sua estrutura político-social, sob pena de provocar uma dissidência no conceito de Constituição.” Nesse interim, essa conexão com a esfera da realidade social compreende desde a forma de governo, à ideologia que cerca a produção de uma Constituição e de suas leis. Ademais, o cenário da contemporaneidade não mais exige a imposição de normas em quantidades hiperbólicas, as quais não possuem a devida qualidade e embasamento intelectual que o Direito e a sociedade necessitam. De acordo com Reale(2009,p.336): NãoéessencialqueoadvogadooujuizsejamfilósofosouespecialistasemTeoria Geral do Direito, e muito menos sociólogos do Direito, mas é indispensável que tenham conhecimento das investigações que se realizam nesses domínios, com um mínimo de informação compatível com a dignidade da própria tarefa. Mas se quiserem ser jurisconsultos, mister lhes será alçar-se além do campo da prática jurídica e de suas imediatas técnicas formais. Nesse contexto, há o esclarecimento dos motivos que engrandeceram a sociologia jurídica nos últimos tempos, pois ao contrário do direito e de outras áreas deconhecimento,Reale(2009,p.329)ensina:
89 A Sociologia é, porém, uma ciência que tem por objeto a compreensão do fato social, oudacondutahumanaemgeral,semseproporoproblemaespecíficodaaplicação obrigatória das normas que dela resultam. Daí dizermos que a Sociologia é a ciência compreensiva dos fatos sociais, tais como na realidade são, enquanto que o Direito seriaincompreensívelsemseconfiguraremosfatoscomoosfatosdevemser. A sociologia geral, em perspectivas voltadas para as ciências sociais, se atém a umcampodaspráxishumanas,emqueaeficáciadasnormasjurídicaséverificada no campo social. 2 A SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica analisa desde o processo de criação das normas até sua aplicaçãoefunçãonasociedade,Sabadell(2002,p.6)ensina:“Asociologiajurídica tem com o objeto de estudo a realidade do direito e isto impõe ao pesquisador a necessidade de acompanhar as transformações que sofre o sistema jurídico, atualizando constantemente suas referências.” A Sociologia Jurídica ocupa-se no estudo da interação entre Direito e Sociedade, compreendendo que o Direito está inserido na sociedade e ao mesmo tempo, produz fatos sociais na mesma. Nesse ínterim, a análise das mudanças jurídicas e as consequentes mudanças sociais, devem ser de interesse jurídico e sociológico, pois essas duas áreas de conhecimento estão interligadas, seja pela produção das normas oupelaanálisedesuaeficácia,poisemdiversassituações,anormaéconstruída paramodificaroulegitimaraçõesdasociedadequeinterferemoucolaboramparaa harmonia social. Sendoassim,háumacompreensãodofatosocialedaeficáciadanormano meio em que está inserida. Porém, há uma distinção entre as funções do jurista e dosociólogododireito,Sabadell(2002,p.61)ensina:“Osociólogododireitonão julga,mastentacompreenderofenômenoquesepropõeaanalisar:devebuscaro sentido que as pessoas de uma determinada sociedade dão aos acontecimentos e às instituições sociais.” Além disso, deve haver a compreensão de que a sociologia jurídica não se preocupa com as funções normativas do ordenamento jurídico que está a analisar, muito menos à criticidade do direito como ele deveria ser (questões que envolvem a filosofia do direito). Existe uma tridimensionalidade do Direito, que separa os campos de conhecimento e análise do ordenamento jurídico, o autor dessa teoria, MiguelReale,separaessatridimensãoem:perspectivadofato,danormaoudovalor.
96 FATOS SOCIAIS E A CONSTITUIçÃO FEDERAL Da sociologia e do Direito Sanniely Geriz Araújo de Oliveira12 1 INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objeto citar alguns fatores que envolvem a conjuntura entre direito e sociedade, cujo objetivo é compreender os fatos sociais que levam a mudanças de interpretação no texto normativo, mas sem que haja efetiva modificaçãotextual.Fez-seusodosconhecimentosdosautores:AnaLuciaSabadell, Ferdinand Lassalle e Pedro Lenza cada um com suas concepções a respeito desse quadro, Maria Berenice Dias com novos conceitos de modelo familiar, além das acepções do sociólogo Emile Durkheim, sendo possível observar as transformações que as sociedades sofreram e a partir disso, aprender com seus ensinamentos e assimilar a ligação que envolve o estudo da sociologia e do Direito. Analisou-se que asociedadeécompostaporfatossociaisquedãosignificadoaosacontecimentosda vida de cada um dentro do contexto social, que passam por uma série de evoluções e mudanças constantes. Diante disso, a Constituição Federal, que assegura todos os direitos e deveres dos cidadãos, não consegue acompanhar os acontecimentos e mudanças frequentes da sociedade e muitos que anos atrás não eram imaginados pelos legisladores, por conseguinte, não estão presentes nos textos da Constituição, ou seja, os fatos sociais estão além dos textos Constitucionais, desse modo, para que se tenha controle ou tentativa de harmonia social são criados mecanismos que regulem 12 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
97 os direitos e deveres dos indivíduos, sendo estes os objetivos, são feitos, mesmo que sejam de modo informal, ou seja, sem que se passe por todos os processos que manda a Constituição Brasileira. Face à realidade social analisou-se a busca por uma relação de equilíbrio de acordo com o que está previsto em lei com os acontecimentos sociais, mostrando que o direito está lado a lado aos fenômenos e fatos sociais e todos esses estão em constante mutação dentro da sociedade. Para que se possa entender o Direito como fato social é preciso entender como as sociedades eram antigamente e como estão atualmente. Baseando-se em Emile Durkheim, sociólogo, antropólogo, cientista político, psicólogo social e filósofo francês, é possível compreender que há duas formas de solidariedade, que são tiposdesociedades:asolidariedademecânica,consideradaamais“primitiva”ou “arcaica”, compartilhando das mesmas concepções, e a orgânica ou capitalista que são sociedades complexas. Esta se aproxima mais da sociedade atual, em que cada um realiza suas atividades de modo mais individual, diferentemente da sociedade primitiva onde todos se conhecem trabalhando coletivamente, porém na sociedade capitalista, os interesses são diferentes. A percepção é encontrada quando se percebe que todos são indivíduos, vendo seus valores, costumes, crenças etc., ou seja, o indivíduo reconhece a individualidade do outro para garantir que se consiga viver em sociedade de forma harmônica. Diante disso, o contexto de solidariedade orgânica se aproxima mais do que vivemos hoje. A tentativa é que se tenha maior consciência individual, pois ainda em relação às ideias de Durkheim, a sociedade evolui por ordenamento (laços de afinidade)quelevaasociedadeasedesenvolvereoqueseprecisanosdiasatuaisé deharmoniasocial,diminuiçãodeconflitosparaquenãohajadesagregação. Em contrapartida, por mais que na visão de Durkheim a sociologia devesse ser objetiva, crendo na objetividade absoluta do cientista social, ou seja, o cientista social deve ter neutralidade nos estudos com os fatos sociais, nunca deve misturar seus anseiosevalorespessoaiscomseusestudos,hojeépossívelverificarquenãoébem assim que acontece, pois não se consegue estudar tal objeto sem colocarmos nossos valores, posições e ideias, então a tentativa hoje é encontrar um meio termo para isso. Outro ponto que alguns criticam, é a respeito da ênfase na coesão social, pois ele não pensou na sociedade de maneira dinâmica teve uma visão muito parada da sociedade. A visão de sociedade para Durkheim era muito mais ideal do que real, pois ao comparar as sociedades atuais tornar-se-ia distante. Diante do exposto, Durkheim mesmo diante das críticas, todos esses pontos nos levam a um horizonte muito maior para que possamos entender os acontecimentos eassociedadesatuaiseverificarqueasmudançasdefatoocorreramemdecorrência de fatos sociais que vivem em constante mudança.
98 Destarte, não é criticado em todos os aspectos de suas análises. O importante é compreendermos que para Durkheim existe uma força coletiva exercida sobre o indivíduo, que faz com que este aja e viva de acordo com as normas da sociedade na qual está inserido e a sociedade faz parte e tornam-se fatos sociais. Portanto, como se estão dando essa coesão para que os indivíduos vivam de acordo com os direitos e deveres estabelecidos na Constituição Federal diante de tantas mudanças e evoluções dos fenômenos dos fatos sociais, é um grande questionamento, que será entendido no decorrer das exposições. 2 TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS E CONSTITUCIONAIS É inquestionável que o mundo passou e passa por diversas transformações causadas pela sociedade que faz parte desse contexto e é notório que os fatos sociais ultrapassam os textos constitucionais e sendo assim, o direito como se trata de um conjunto de regras que regula as situações em sociedade, torna-se necessário, uma relação de equilíbrio de acordo com o que está previsto em lei e os acontecimentos, para que não se tenha resultados contrários o que o direito e as legislações propõem para o âmbito social. Segundo o estudioso e jurista, Eugen Ehrlich, citado na obra de Sabadell, há uma expansão nos estudos a respeito dos fundamentos da sociologia do direito, que são de grande importância para compreensão dos fatos que acontecem dentro da sociedade. Os trabalhos da sociologia jurídica a partir da tese de que o direito é um fato social (ou uma “função da sociedade” - Ehrlich, 1922, p. 144), O direito se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade a sua criação evolução e aplicação podem ser explicadas através de análise de fatores de interesses e forças sociais. (SABADELL, 2002). Nesse entendimento, os sociólogos consideram que o direito possui uma única fonte que seria vontade no grupo social, ou seja, dentro da sociologia jurídica são analisadas as questões que envolvem os “fatos do direito”, assim como fora chamado por Ehrlich. Segundo entendimento do autor, Ehrlich as ações nascem da sociedade e não se restringem as leis escritas, mas sim aos povos que vão produzir fatos e criar relações jurídicas. Observava-se que a sociedade não vai se limitar apenas o que está expresso em lei, mas vai agir de forma dinâmica, para alcançar e conquistar mais direitos, reconhecimento ou formas que venham a favorecerem.
99 Essa relação entre o direito e a sociedade sempre esteve e estarão presentes nas discussões de sociólogos e juristas, além do mais, os fatos surgem da sociedade e o direito com suas leis, normas e regras precisam de algo para fazer funcionar, sendo assim, agem e são aplicados aos indivíduos que constituem a sociedade. Ainda em relação aos fatos sociais dentro dessa conjunção com o direito, para o sociólogoÉmileDurkheim: Entende como fato social qualquer norma que é imposta ao indivíduo pela sociedade. Oautordenominanormadefatossociaisparaindicardoiselementosimportantes: primeiro, que a origem de todas as normas é a sociedade (e não o legislador ou determinadosindivíduos);segundo,queasnormasnãosãosimples“palavras”,mas existem objetivamente na sociedade e o sociólogo deve estuda-las como fatos, ou seja, como “coisas”. (SADADELL, 2002, p.45). Compreende-se que, o fato social não se trata apenas de simples acontecimentos, mas da necessidade das normas acompanharem as transformações do meio social decorrentes do ser humano, além do mais, são os próprios cidadãos que os criam e paracadanovofatoquesurgeoscasosdevemseravaliadoscomsuasespecificidades, pois a origem de novas normas surge dessa conjuntura, por ter essa relação particularidade cada novo fato, como a sociologia busca observar e analisar as regras que fazem parte do contexto social, como também, as relações sociais, portanto, busca o estudo da integração entre as pessoas, grupos e comportamentos gerados, assim fará o sociólogo. De acordo com todas as mudanças que acontecem de modo constante e que a sociedade passa, compreende-se que existem particularidades dentro da conjuntura social, mesmo que se apresentem de modo genérico, e mesmo que pequeno ainda seráconsideradosocial.Demodoaconfirmaraindamaisqueosacontecimentossão de fato sociais independentes de suas individualidades, de acordo com Queiroz e Durkheim(1972),entende-se: Empregam-na correntemente para designar quase todos os fenômenos que se passam no interior da sociedade, por pouco que apresentem, além de certa generalidade, algum interesse social. Todavia, desse ponto de vista, não haveria por assim dizer nenhum acontecimento humano que não pudesse ser chamado de social. De acordo com que foi mencionado, observa-se que esses fatos geram certo interesse social e que todos os eventos são sociais, pois partem sempre da sociedade e não se tem como fugir disso, pois é desta forma em qualquer parte em que o ser humano esteja incorporado. Alguns autores afirmam que os fatos sociais possuem características mais marcantes, para assim, se distinguirem das demais ciências e tornarem-se objetos de
100 estudo da sociologia. Portanto, diante disso, para Durkheim os fenômenos e os fatos sociaisexistemporquesetemumaeficácia,háintervençãoporpartedasociedade, além dos fatos sociais exercerem um “dever ser”, gerando uma relação social que para ele deveria criar laços de solidariedade, uma espécie de “códigos” comum para coesão. O que vemos hoje é uma sociedade plural, os laços que são criados geralmente são entre grupos que possuem certa identidade entre si e alguns deles ainda estão tentando romper com o preconceito e ganhar mais espaço na sociedade, como por exemplo, os homossexuais. A sociedade herdou formas prontas de se comportar, agir, de serem, crenças e as práticas religiosas, além de uma série de regras e padrões externos e sociais que estão se repetindo, independentes de nós, porém por consequência disso, tem-se gerado outros novos fatos, sejam positivos ou negativos, que não eram previsto até mesmo antes que os textos Constitucionais começaram a existir. Como exemplo, 30 anos atrás o casamento de pessoas do mesmo sexo no poder judiciário seria algo inadmissível, mas hoje, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhecedeformapacíficaapossibilidadedecasamentoentrepessoasdomesmo sexo, mas a Constituição Federal de 1988, fala sobre a união civil de homem e mulher. Isto é, através dos comportamentos, houve mudanças na sociedade e surgiram novos fatos. Porém, alguns deles viraram problemas e é preciso que sejam resolvidos, desse modo, quando se tem a necessidade de solucionar essas contrariedades a melhor forma é que seja de modo Legal. Dessa forma, levando em consideração estes fatores citados, verifica-se na ConstituiçãoFederalBrasileira: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,comasoluçãopacíficadascontrovérsias,promulgamos,sobaproteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 1988). Por conseguinte, infere-se que estes acontecimentos sociais estão ultrapassando os textos Constitucionais, logo estes que asseguram aos cidadãos direitos e deveres de alto grau de importância, e uma procura para resolução dos fatos do modo mais adequado e prudente, como visto.
101 3MUDANÇASINFORMAISNOSTEXTOSDA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ÉinegávelqueaConstituiçãojásofreuinúmerasmodificaçõesaolongodo tempo,porémnãosuficientesparaqueabraceosfatosqueacontecememsociedade. O Fato Social nasce de uma ação da sociedade e para que se haja organização, controle e segurança o Direito e o Poder Legislativo intervêm. Mas, o que está acontecendo são várias ações causadas pela transformação da sociedade que a Constituição Federal não está acompanhando. De acordo com o pensamento do sociólogo Durkheim, existe um fenômeno chamado de anomia ou a falta de normas que ele viu como um fator negativo, que causaria suicídio a depender de como os fatos acontecem dentro da sociedade. Tem-se, portanto quatro categorias de suicídio segundo o autor, nas quais aspessoaspoderiam sofrerque são:OEgoísta, relacionadoaoisolamento social, Altruísta a respeito da integração excessiva, Fatalista, regras muito rígidas e Anômica que seria a falta de normas que causaria desorientação na sociedade. Dessemodo,apartirdeanálisesdaspessoasemsociedade,verificou-seograu em que elas se sentem integradas no meio social como os fatores que produzem fenômenos, argumentando que as taxas são atingidas pelos diferentes contextos sociais nos quais eles estão presentes, podendo causar consequências negativas nos indivíduos, fatos que são realidade presente no coletivo e que acontecem demasiadamente nos dias atuais. Levando como exemplo os homossexuais, um dos grupos sociais que enfrentam muitasdificuldades,preconceitoseemdecorrênciadisso,gerammuitossuicídios. Além de toda sua busca por reconhecimento e espaço mais igualitário dentro da sociedade, tem-se discutido muito a respeito da buscar para constituírem uma família de modo Legal. Mas diante dessa busca, tem-se no Artigo 226, § 3º da Constituição Federal, in verbis:“ParaefeitodaproteçãodoEstado,éreconhecidaauniãoestávelentreo homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (BRASIL, 1998), que não os deixam inclusos. Nomesmocontexto,Art.1.723doCódigoCivil:“Éreconhecidacomoentidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” (BRASIL, 1998). Diantedisso,verifica-sequeaConstituiçãoFederalde1988,quenãosetrata de uma Constituição antiga, estabelece como núcleo familiar, a relação entre homem
102 e mulher. Porém, em decorrência dos fatos sociais, da evolução do pensamento humano do afastamento de discriminações necessárias, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não tem porque se negar como conceito de família a união de pessoas do mesmo sexo. E por isso, pela Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e pela Ação Declaratória de Princípio Fundamental, entendeu o STF como legítima a união e inclusive o casamento de pessoas do mesmo sexo, para estabelecer uma igualdade efetiva e para assim evitar discriminações arbitrárias. Mesmo que estes sejam apenas jurisprudências. Portanto, pode-se observar que houve uma grande evolução dos fatossociais: Do conceito unívoco de família do início do século passado, que a identificava exclusivamente pela existência do casamento, chegou-se às mais diversas estruturas relacionais, o que levou ao surgimento de novas expressões, como “entidade familiar”, “união estável”, “família monoparental”, “desbioligização”, “reprodução assistida”, “concepção homóloga”, “heteróloga”, “homoafetividade”, “filiação socioafetiva”, etc. Tais vocábulos buscam adequar a linguagem às mudanças nas conformações sociais, que decorreram da evolução da sociedade e da redefinição do conceito de moralidade, bem como dos avanços da engenharia genética. Essas alterações acabaramporredefinirafamília,quepassouaterumespectromultifacetário.(DIAS, 2004.) Desse modo, para que se crie ou mantenha o controle na sociedade são desenvolvidas outras formas de regulamentá-los, mesmo que estejam fora dos textos Constitucionais, passando a acontecer Mutações dentro da Constituição que tiveram inícioentreosséculosXIXeXX,naAlemanha,advindadanecessidadedeacompanhar a evolução da sociedade. Destarte, “Ubi societas, ibi jus”: Onde (está) a sociedade aí (está) o direito, logo, como por exemplo, os grupos de casais homoafetivos, que fazem parte da sociedade não podem deixar de terem seus direitos, sendo assim, por serem fatos de reconhecimento Legal que ultrapassam os textos da Constituição Federal, começaram a surgir mutações constitucionais para acompanhar os acontecimentos. Esse é um fato que vem ocorrendo cada vez mais nos dias atuais, em que há uma alteração informal de determinada norma da Constituição Federal, ou seja, sem que haja efetiva alteração no seu texto, sendo assim, não cumprem com o que pede aConstituiçãoFederal,poisparaquesehajamodificaçãonotextodaConstituição deverá: Art.60.AConstituiçãopoderáseremendadamedianteproposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II-doPresidentedaRepública;
103 III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (BRASIL, 1998) Entretanto, como visto, não é como está previsto no Artigo 60 da Carta Maior que as ocorrências vêm acontecendo. Em razão disso, levanta-se o questionamento se essas mudanças não se tornariam inconstitucionais, já que é a Constituição Federal que regula os fatos dentro da sociedade. Levando até o Supremo Tribunal Federal, protetor da Constituição Federal Brasileira, entrar em divergência com a mesma, pois muitoscasossãoresolvidosatravésdessasmodificaçõesinformais. Esses meios, sendo positivos ou não são os mecanismos que se tem adquirido e ganhado força para incorporar o ordenamento jurídico diante de tantos fatos que ocorremnasociedade,novosentendimentoserealidade.Odireitoficananecessidade de adequar-se constantemente, à medida que novos fatos surgem. Apesar de haver divergências entre doutrinadores a respeito das distintas classificações,entende-secomLenza(2010),queháduasformasclássicasdemutações: a mutação constitucional por interpretação que se refere ao método que a doutrina mais adota na qual tenta-se adaptar o texto constitucional as transformações socialpolítica, não alterando o texto da lei e nem seu conteúdo e mutação constitucional pela prática constitucional, dividindo-se em mutação constitucional pela prática política, mutação constitucional por desuso, mutação constitucional para preenchimento de lacunas, mutação constitucional pela legislação ordinária e mutação constitucional por interpretação judiciária. Levando em consideração essa conjuntura de mutações dentro da sociedade e do direito, tem-se como fundamentação teórica e sociológica o entendimento de Ferdinand Lassalle, outro grande estudioso desses fenômenos. LassalleafirmaqueexistemdoistiposdeConstituição:arealeefetiva,formada pela soma dos fatores reais que regem a sociedade, e a escrita, considerada por ele como “folha de papel”, ou seja, a constituição com suas normas não tem poder de mudar os fatos sobre a sociedade, mas os fatos que transformam e criam outros, pois paraele: Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituições escritas não têm valor nem sãoduráveisanãoserqueexprimamfielmenteosfatoresdopoderqueimperam na realidade social: eis os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar. (LASSALLE, 2001 p.41).
104 Nesse entendimento, é preciso que as normas sejam mais do que leis escritas em uma folha de papel, mas que façam parte dos fatos que compõe a sociedade, seusfatoresefenômenossociaisparatornarem-serealidade.Lassalleafirmaque a Constituição é formada pelos fatores reais do poder, isto é, relações de poder militar, social, econômico, e intelectual, estes compõem de fato a constituição, denominados de fatores reais, pois é isso que forma a estrutura da sociedade, sendo assim, ele conclui que a constituição jurídica é limitada e o que vale de fato é ter uma Constituição real baseada nesses fatos reais. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com as proposições do sociólogo francês, Émile Durkheim, por mais que se tenham muitas críticas a respeito de suas concepções e pensamentos, é inegável que ele é um estudioso de grande importância para o entendimento de acontecimentos atuais, além do mais é conhecendo o passado que se obtêm a compreensão do presente de forma muito melhor. Comotambém,foipossívelverificarqueassociedadespossuemoschamados, fatos sociais, que fazem parte do contexto de toda e qualquer sociedade, seja ela muito ou pouco desenvolvida, eles estão incorporados na estrutura, diante de grandes mutações ao longo dos séculos. Verificou-se que através dos fatos sociais acontecem vários fenômenos e mudanças que ocorrem dentro da sociedade que ultrapassam o tempo, vão se modificandoeoutrossurgindo.Emdecorrênciadisso,chegamatéaultrapassarem os textos da Constituição Federal. E uma sociedade sem normas, torna-se insegura, duvidosa e desorganizada, entendido por Durkheim, como o fenômeno da anomia, destarte uma realidade para sociedade que enfrentasse este fator. Para que todas as mudanças citadas ocorressem, acontecimentos sociais foram enfrentados em fatos sociais, e para que se estejam regulamentados é necessário que a Constituiçãopassepormutações,afimdequeasociedadeentreemequilíbriodiante detantasmodificaçõessociaisnodecorrerdotempoequenãoestãorespaldados nos textos Constitucionais. Sendo assim, são criados meios que muitas vezes levase ao questionamento se não seriam inconstitucionais, já que não estão dentro da Constituiçãoenãosetratadeumaefetivamodificaçãoemseutexto,sendodessa forma, método de soluções de muitos problemas e casos, na tentativa de equilibrar os fenômenos da sociedade, além do mais, fornece um novo sentido para a norma interpretada decorrente da incompatibilidade entre a Constituição escrita e a real.
105 Isso possibilita perceber que deixa mais nítido e atestado que os fatos sociais estão além dos textos da Constituição. Conjuntamente ao entendimento de Ferdinand Lassalle é preciso uma Constituição real, que não se distancie dos fatores reais do poder que compõem a sociedade, desse modo, as mudanças que ocorrem no texto constitucional devem-se levar em consideração esses fatores, buscando corresponder e traduzir as constantes mutaçõessociais.Tomandocuidadoparaqueemmeioaessasmodificações,reformas sejam feitas, mas não de modo precipitado para não se tornar de fato, inconstitucionais ou provocar entendimentos que causem resultados negativos e insegurança no meio social. Portanto,diantedisso,tornapossívelaverificaçãodequeodireitonãosetrata apenasdefazerjustiçaouestabelecerdevereseobrigaçõescodificadasparaquehaja controle,alémdisso,háumapreocupaçãodiantedasmodificaçõeseinterpretações no meio jurídico em relação aos fatos, pois o direito é um fato social que vive em incessante mutação, em busca constante de reconhecimento através dos indivíduos, como também na necessidade de adequação diante das novas realidades. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>Acessoem:14/03/2018. BRASIL. Código Civil de 2002.Brasília,2002.Disponívelem:<http://www.planalto. gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>Acessadoem:15/03/2018. DIAS, Maria Berenice. Novos tempos, novos termos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VII, n. 16, fev 2004. Disponível em: <http://www.ambitojuridico. com.br/site/index.php/abrebanner.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=4332&revista_caderno=11>. Acesso em: 16/05/2018. DURKHEIM. Émile. O que é fato social? Disponível em: <https://portal. toledoprudente.edu.br/upload/usuarios/3414/aulas/O%20Que%20%C3%A9%20 Fato%20Social%20(%C3%89mile%20Durkheim)[1].pdf>Acessoem:14/03/2018. LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Disponível em: <http:// bibliotecadigital.puc-campinas.edu.br/services/e-books/Ferdinand%20Lassalle-1. pdf>Acessoem:16/05/2018.
112 2.6 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Todos os direitos adquiridos em 1946 foram facilmente revogados a partir do golpe militar de 1964. De início, usava-se o pretexto de conter os movimentos que ameaçavam a paz social, mas, logo os militares começaram a disputar o poder e derrubar a fachada democrática. Nesse momento são decretados os Atos Institucionais, os principais responsáveis por polarizar o poder nas mãos dos militares pois, eram superiores hierarquicamente à Constituição poderiam anulá-la. Assim, com tantos direitos revogados os militares foram levados a outorgarem uma nova Carta em 1967. SobreamesmanaspalavrasdoprofessorBrunoVainer(2010,pág.21): A Constituição de 1967, sob o argumento inconsistente de preservar a segurança nacional, conferiu amplos poderes ao Poder Executivo federal, na figura do Presidente da República. Consequência desse fortalecimento do Poder Executivo foi a valorização da União na estrutura federativa do Estado brasileiro, trazendo para si certas competências que antes pertenciam aos Estados e aos Municípios. Diante dessa situação a população saio às ruas para protestarem por seus direitos e diminuição do abuso de poder, mas o resultado que se obteve foi justamente o contrário pois, em 1968 é criado o Ato Inconstitucional n° 5, dando plenos poderes ao presidente da República, permitindo o fechamento das casas do Poder Legislativo e caçando diversos mandatos dos parlamentares. Infelizmente a situação voltou a ocorrer e em 1969 foi criada a Emenda constitucional n° 1, deixando ainda mais arbitrária a administração do poder. Somente nos governos dos anos seguintes com o general Ernesto Geisel e o presidente, também general, João Batista Figueiredo, que a população teve maior abertura política e anistia a vários exilados, ainda assim, o povo não se sentia satisfeito e foram às ruas mais uma vez, exigir eleições diretas, o pedido não foi acatado mas um civil, Tancredo Neves foi eleito e infelizmente morreu antes de tomar a posse, deixando o seu vice, José Sarney para governar. Mesmo sob muitas suspeitas e desconfiançadapopulação,Sarneycumpriuaspromessasdecampanhaeconvocou a Assembleia Constituinte para outorgar uma nova Constituição. 2.7 A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ Depois de mais de 20 anos de ditadura, tudo o que o Brasil precisava era de uma nova Constituição, e esse texto foi promulgado em 05 de outubro de 1988.Essa nova Carta apresenta uma reorganização dos direitos humanos que foram violados de forma bem intensa durante os anos que se antecederam, também são consagrados
113 na carta os direitos sociais, com atenção especial para os direitos do trabalho e as formas de se controlar a constitucionalidade que também foi transgredida durante a ditadura. Sobre essa constituição nos esclarece Ana Lúcia Sabadell (2002, pág. 66) O caso da constituição “cidadã “ de 1988 foi elaborada com forte participação das diferentes camadas da população e levou em consideração as mais diversas preocupações e reivindicações sociais, indica que a participação popular nem sempre garanteumamaioreficáciadasnormasjurídicas.Arazãoencontra-senadivergência dos interesses exigentes das sociedades divididas em classes e grupos. Dessaforma,maisquetermodificadoosistemadecontroleconcentrado,a constituição e suas emendas trouxeram grande alterações para os direitos individuais. 3. A DEMOCRACIA Após todo o embasamento histórico do Brasil, levando em conta as suas Constituições, percebemos que a última delas marca um período de democratização que vivemos até hoje, isto é, temos liberdade de expressão, os governantes são eleitos pelo voto direto e livre e há ainda instituições que regulamentam a forma de atuar dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Diferente dos governos ditatoriais em que o chefe de estado comanda todos os meios de comunicação, ele não sai do poder, por isso não existem eleições e assim, comonogovernodeGetúlioVargas,sãousadaspessoasdaconfiançadopresidente para auxiliar o controle do governo. Entretanto é possível perceber que, mesmo com a imprensa livre para noticiar até mesmo as armações do nosso governo, o poder que é previsto em lei para decidir o que é melhor para a sociedade não está satisfazendo à mesma, muitos veem nos escândalos políticos no Brasil uma forma de inconstitucionalidade que nega a participação de todos na asseguridade jurídica. 4.ORGANIZAÇÃO DO ESTADO Há diversas formas de se organizar um estado e o Brasil já passou por diversas delas. No período colonial e do império temos uma forma de governo unitária, em que o poder é hereditário e vitalício e o representante não deve responsabilidades para com o povo. Logo após a proclamação da república o país passa a ter um representante, eleito pelo povo e que era alternado na administração do país.
114 Ao se tornar um estado federado em 1934 o Brasil adota um sistema federativo em modelo alemão. Nele, nenhum órgão da Federação possui soberania, eles detêm apenas autonomia, a soberania é pertencente apenas da República Federativa do Brasil. No Estado Federal, a autonomia dos entes federados (estados Distrito Federal e municípios) tem como característica a capacidade de auto constituição e normatização, autogoverno e autoadministração, mas, essa autonomia se mantém afastada para que possa existir uma unidade própria da Federação. Dessa forma, a Constituição estabelece um controle político, por meio de leis e decretam que organizam a forma de governo tanto dos chefes de estado quanto dos estados do país. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pôrfimaexplanaçãodotema:Constituição,democraciaeEstado,emquefoi possível observar, através das mais diversas Cartas promulgadas no Brasil ao longo dos anos, as mudanças que ocorreram no país, tanto sociais quanto políticas, a partir do desenvolvimento da sociedade. A democracia como um estado do governo onde o povo tem, ou ao menos deveria ter, o controle sobre os seus governantes, que fazem parte de diversas formas de governo diante das instituições, a qual o Brasil é uma República federativa. REFERÊNCIAS CYSNE, Diogo. Constituição de 1967, 2016. Disponível em:< https://infoescola. com>.Acessoem:12deabrilde2018 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional.SãoPaulo:CelsoBastos Editor, 2002. ZILBERMAN, Bruno. Breve histórico acerca das constituições brasileiras e do controle de constitucionalidade brasileiro.SãoPaulo:RevistaBrasileiradeDireito Constitucional, 2010.
115 JUSTIçA TRACEJADA NA HERMENÊUTICA Uma nova visão do direito Bruna Kelly da Silva14 1 INTRODUÇÃO Este artigo tem o objetivo de demonstrar a importância do Direito alternativo para a sociedade em consonância com isso, abordaremos como surgiu no mundo e no Brasil.Tendoemvistaavisãodealgunsjuristas,autoresefilósofos.Alémdeabordar contextos da época do surgimento dessa nova visão do direito, haja vista os sistemas queoinfluenciaram.Odireitoalternativodizrespeitoaumanovavisãododireito, vinculando sua aplicação a justiça, mesmo que para isso seja necessário inobservar a norma jurídica. Vale também ressaltar que, está atrelado a teoria do mínimo ético de preceitos morais necessários ao bem da coletividade, isto é, sem ética e justiça não há direito é desse princípio que o direito alternativo parte, que os juristas não devem restringir-se em analisar exclusivamente a letra fria da lei, excluindo a hermenêutica, mas sim da preferência a interpretação da norma, ao justo em consonância com a realização da justiça. Entretanto, alguns juristas não concordam exorbitantemente com essas ideias a título de exemplo Hans Kelsen, que defende a concepção da teoria pura do direito, o qual desvincula o direito da moral, tratando os dois sistemas como esferas independentes, cabendo ao jurista aplicar a lei exatamente como ela se encontra escrita. A princípio o direito alternativo surgiu na Itália, antes do surgimento desse direito os juízes italianos interpretavam a lei em uma ótica fascista, não dando espaços para as leis democráticas, e ampliavam essa ótica para as do antigo regime a qual era 14 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).
116 o que vigorava na época, mas surgir nessa mesma época um grupo de magistratura democrático que não estavam satisfeitos com o rumo que as coisas e direitos dos cidadãos estavam se direcionando, esses juízes tinham pensamentos constitucionais, que tinham objetivo proteger a população, esse movimento ficou mais forte em 1973comacriaçãodomovimentousoalternativododireito,quevisavacomofim uma sociedade socialista. Na época ditatorial no Brasil, o direito era feito por forças autoritárias, a liberdade era restrita e além do mais vigorava a lei da imprensa, mas nessa época o poder judiciário não tinha sofrido alterações existenciais em sua forma, mas os juízes tornaram-se mais poderosos e autoritários, o positivismo imperava ealeieraaplicadanasuaformapura.Comofimdaditaduramilitar,iniciou-se o processo de elaboração da Constituição Federal 1988. Alguns juristas Gaúchos destoavam com o pensamento dos magistrados do país e uniram-se em discutir a atual condição do judiciário brasileiro. O Gaúcho, Amilton Bueno de carvalho é um dos principais representantes da iniciação do movimento do direito alternativo em 25 de outubro de 1990. 2 SURGIMENTO DO DIREITO ALTERNATIVO O direito alternativo surgiu de um debate prévio, portanto, não ouve uma evolução de proposta, os pontos em comum nessa fase que culminaram para o surgimentoforam:nãoaceitaçãodocapitalismocomopropostaeconômica,combate ao liberalismo burguês e luta por democracia. Entendida como a concretização das liberdades individuais, dos direitos sociais, bem como materialização de igualdade de oportunidades e condição digna de vida a todos, certa simpatia de seus membros em relação à teoria crítica do Direito. Também existia, e ainda existe, uma crítica unanimidadeaopositivismojurídico,essecampofoiinfluenciadorparaosurgimento do direito. Surgiu na Itália, antes os juízes italianos interpretavam a lei em uma ótica fascista, não dando espaços para as leis democráticas. Na época ditatorial no Brasil, o direito era feito por forças autoritárias, a liberdade era restrita, os juízes tornaramse mais poderosos e autoritários, o positivismo imperava e a lei era aplicada na sua forma pura. 3 CRÍTICAS AO LIBERALISMO BURGUÊS Com a revolução francesa e a queda do antigo regime a burguesia surgiu como classe dominante, influenciando a expansão do capitalismo, surgido
117 em consequência da luta histórica da burguesia para superar os obstáculos que a ordem jurídica feudal opunha ao livre desenvolvimento da economia. Queriam desenvolve-se já que no feudalismo a base econômica era a propriedade dos meios deprodução,oquedificultavaoenriquecimentodotrabalhadoreaomesmotempo tinha uma limitação do senhor feudal, buscando dessa forma um liberalismo que com a revolução francesa e a queda do antigo regime a burguesia surgiu como classedominante,influenciandoaexpansãodocapitalismo,nesteestavapautadoa liberdade que os burgueses almejavam pautada no capitalismo que surgiu justamente das ruínas do sistema feudal daí surgindo o burguês que é o detentor do capital que vai,contraaideiadeumdosinfluenciadoresdodireitoalternativoKarlMarx,que critica ferozmente a ideia do capital por promover a exclusão de classes, enquanto se enaltecem outras, os ricos Karl Marx, fundado do direito alternativo, frente a uma desigualdadesocial,pelainfluênciadocapitalismo,presenteaindanosdiashodiernos. Emboraarevoluçãofrancesatenhainfluenciadooutrasrevoluções,eprincipalmenteo iluminismonoséculoXVIII,quedefendiaoracionalismo,oprogressoeopensamento crítico contra dogmas. Essa disseminou as ideias de igualdade e liberdade, a exemplo dessa prática temos a declaração dos direitos humanos, que se tornou referência para os estados democráticos. 4 SISTEMA CAPITALISTA E DIREITO ALTERNATIVO O fundador do direito alternativo é Marx, sabemos que ele é totalmente contra o sistema capitalista por não ser pautada na igualdade social, pelo contrário via as classes operarias e a burguesia como dois polos antagônicos. Outrossim, ainda existia a mais valia que é uma forma de manter as pessoas alienadas, ou seja, não promove a igualdade prevista e defendida na constituição que é a nossa lei maior. “Quantomaisaberto,flexíveleabstratoéosistemajurídico.Maisfácilseráoperar uma mudança social através de sua interpretação’. (SABADELL,2000, p.98) Quando o homem não utiliza da própria razão, torna-se alienado como aconteceu com os operários do sistema capitalista, haja vista que se deixaram levar pela concepção da massa. Devido a isso, foram controlados por uma minoria pensante, que nem sempre para controlar as pessoas utiliza-se da razão crítica pelo contrário, fez uso da razão instrumental, para manipular as pessoas em consonância com isso atingir interesses pessoais, como é o caso do sistema capitalista que não se preocupa com o interesse comum dos seus trabalhadores e consumidores. No entanto, na sociedade hodierna há uma busca por enaltecer o grupo dos empresários, dessa
118 forma, é demasiadamente criticada essa postura pelos ativistas jurídicos, que por meio da interpretação da lei buscam uma equidade jurídica pautada na constituição, mas não exclusivamente nesta, como defende os positivistas, mas em uma teoria de mínimoéticocomintuitofinaldejustiça. 5 CONTRARIEDADES ENTRE POSITIVISMO JURÍDICO E DIREITO ALTERNATIVO Kelsen, o direito é um conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferência sociológica, histórica ou política “a juridicidade decorre de valores internos ao discurso do direito, valores que a vontade política ou utilidade social não podem substituir. (HESPANHA, 1998, p.195) Hans Kelsen possui uma rigorosa fundamentação metodológica à visão positivista do direito, ele elimina qual quer questões sociais que vem a trata de forças sócias que criam o direito. Para o positivista somente as normas jurídicas estabelecem essas relações, ou seja, vai de encontro mais uma vez ao direito alternativo que é pautado em interpretações e relações sociais tendo como principal objetivo a justiça e igualdade social, ao contrário do positivismo que é pautado na lei escrita, ordenada e seguida à risca o que manda as normas nem que para isso seja necessário prejudicar alguém, seu objetivo é cumprir os ordenamentos. É notório que na sociedade hodierna, o positivismo seja presente, tendo em vista alguns juristas aplicam exatamente o que a leiordena,ficandoneutrototalmenteimparcialdiantedecertasquestões,cumprindo as normas. O direito alternativo é contra a neutralidade dos juristas, ao formalismo dos juristas, por possuir uma linguagem rebuscada e não ser acessível a todos. 6ANTINOMIASDASLEISEFONTESAUXILIARES Não ser o Direito coerente e completo. Suas antinomias (contradições) e lacunas (vazios) são várias e explícitas. É estruturalmente incompleto, pois não dá soluções a inúmeros conflitos, em especial aos sociais, é incoerente, porque não cumpre suas próprias promessas, como a igualdade jurídica real. Também nos conflitos interindividuais existem vazios e contradições, como o conceito de adorno suntuoso, criada pela Lei 8009/90. Neste e em outros exemplos, os juristas tradicionais costumam interpretar a norma de forma a atender aos desejos das classes sociais mais favorecidas economicamente. Os alternativos fazem o contrário. (Lédio Rosa, 2002, p.3) Étãonotóriaque,autilizaçãodaleipuranãotrazeficáciaqueénecessária.Há existência de fontes do direito que dão suporte as normas jurídicas como, por exemplo,
119 a fonte, histórica, matérias e formais, além do mais o direito tem uma antinomia que sãoosprocessosdeconflitosaparenteentreasregrasqueinteragememummesmo sistemajurídico,aparenteporque,apartirdomomentoquesurgioconflitoopróprio sistema tende a resolver. Essa resolução se dá por meio de sistema hierárquico das leis,especificidadecronológicodaíaimportânciadainterpretaçãodojuizsobreasleis, pois as leis podem apresentar também certas falhas que são as lacunas legislativas, por isso a importância de matérias auxiliar no direito e a hermenêutica nos juízes. 7 ALGUMAS LACUNAS E COSTUMES Opositivistatemumolharvoltadoexclusivamenteparaaresoluçãodeconflitos pautada exclusivamente na lei, entretanto não são todas as questões do direito que existeumaleiespecificaparacadacasoconcreto,quepodemosafirmaréque,não sepodedeixardeexistirumsancionamentoprefixadonalei,nossasleistemuma infinidade de lacunas legislativos na sua forma, tendo muitas vezes que serem alteradas ou interpretadas, uma prova disso são as emendas na constituição que chegam quase a 100, devido nossa constituição ser tão analítica, no caso das lacunas legislativas, deve-se utilizar a colmotação homologa ou heteróloga, que são métodos de integração do direito, no caso da colmotação heteróloga está associado aos costumes, já que o conteúdo do costume se assemelha com o da lei. Além disso, o conteúdo da lei é subsidiário ao costume, pois a partir de atos reiterados da sociedade é que se cria uma lei para organizar essa sociedade, e um dos costumes que vale a pena destacar é o praeter legem, ele subsidia a lacuna legislativa tornando integro a lei, quando não aleiespecificaparaocaso,ficandoacritériodainterpretaçãodojuizaresolução do problema. Sendo de muita importância o direito alternativo nesse contexto. Vale também ressaltar que jurisprudência e a hermenêutica do Direito alternativo têm diferença, tendo em vista que embora jurisprudência seja um conjunto de decisões judiciais e interpretação da lei conhecido como a ciência do Direito, são decisões feitas por tribunais e não cabe recurso, de embora o juiz possa fazer uso de sumulas, decidido se a segue ou não há algumas de são de caráter obrigatórios e que devem ser seguidas.Diferentementedahermenêuticadanovavisãoestudadaqueficaapuro critério do juiz que decisão seguir, sendo esta de seu próprio consentimento, isso não quer dizer que ele vai de encontro a nossa legislação, haja vista que o mesmo não está julgando para interesse próprio, mas para buscar uma melhor e justa solução para o caso de outrem, uma vez que embora a constituição seja nossa lei maior, o Brasil, por exemplo, é um país muito grande e as leis não devem ser aplicadas da mesma forma em todos os lugares se partirmos do pressuposto que temos uma diversidade
120 cultural enorme, e a lei deve se basear também no costume cultural e condições de vida de cada parte e cada caso particular, restando dessa forma esse trabalho para o juiz que vai analisar o caso concreto e julgar da melhor forma possível, ele não se abstrai totalmente da lei, ele a segue, mas de um modo de busque a melhor solução para que alcance o verdadeiro sentido do Direito que é a justiça. 8 DIREITO ALTERNATIVO OBJETIVO O principal objetivo do direito alternativo não é apenas criticar o uso da aplicação do direito restrito a lei, nem tampouco exclusivamente a interpretação dos juízes sobre a lei, pois de certa forma os magistrados já fazem uma interpretação da aplicação da lei mesmo aquele mais legalista possível. O problema está exatamente em como essa interpretação é feita, já que na maioria das vezes a hermenêutica não é utilizada da forma mais justa para ambas as partes, pelo contrário, nas demasiadas vezfavoreceapartemaiseconomicamenteinfluenciada,asclassesmaisaltas,dessa forma, o objetivo do ativismo judicial é a visão do direito voltada para a constituição e uma sociedade mais justa e solidaria indo contra a esquematização técnica da lei. O direito não deve ser uma matéria isolada, e o conhecimento jurídico é provisório, ou seja,novosconceitosepredefiniçõespodemsurgiracadadia,oquesebuscatambém émecanismosquetorneodireitomaiseficaz,entãoaleinãopodeservistacomoum fim,mascomoummeiodealcançarajustiça,queéumdospreceitossenãoomais importante do direito. O juiz Antonin Scalia, é contra o ativismo judicial, pois acredita que os juízes não devem ler na constituição nada que não esteja nela. No entanto, pelo fato da constituição ter termos muito abstratos como, por exemplo, a palavra vidaquepodeterváriossignificadosécrucialavisãointerpretacionistadosjuízes afinaldecontasmesmoquesoubéssemosqueméoautordasnormascomosaber suasintenções?Eissovaiseaplicarparatodososcasos?Comigualeficácia?Cada caso é um caso, e a lei tem que ser aplicada de maneira prospectiva de acordo com as gerações atuais e futuras e como seguir a mesma lei para casos e gerações diferentes com circunstâncias em mudanças? É impossível saber as intenções dos autores no momento da elaboração da constituição e de toda forma será que esses pensamentos são validos para a sociedade hodierna?
121 9 POSSITIVISMO JURÍDICO O pai do positivismo é o sociólogo, Augusto Comte. essa doutrina defende que o direito deve ser aplicado exclusivamente pelo estado a ponto de não abrir margem para interpretação da norma jurídica, rejeitando dessa forma elementos abstratos, baseado no método indutivo das experiências, a começar pelo direito natural, por ser considerado metafísico e anticientífico, defendendo apenas os fenômenos de constatação e realidade e descarta os valores. Com relação a justiça considera ceticismo, por acreditarem ser um ideal irracional, acessível apenas por meio das emoções.opositivismoreduzosignificadohumanosuaatençãoestávoltadapara a lei, independentemente do seu conteúdo. é uma via para os regimes totalitaristas, não satisfaz o ideal de justiça. Por isso que o direito alternativo é contra essa corrente, por ser pautada na justiça e nasceu justamente no período da ditadura, por buscarem ideias de justiça na qual a ditadura oprime, além da nova visão do direito não se basear exclusivamente nas leis e regras de trato social, pois o ser humano também é formado por emoções, tornando-se inaceitável essa visão totalmente pura do direito, haja vista que a sociedade ainda é formada por seres humanos e não robôs tendo-se que se buscarem ideais para satisfazer nossas necessidades e não desejos utópicos de uma organização perfeita. Os positivistas são contra o direito alternativo justamente pelo fato de defenderem a rigidez da norma a ultra conservação de um direito puro e a eliminação da emoção para decisões judicial precisando o jurista ser imparcial e seguir somente o que está escrito na lei sem nenhuma alteração. Se o objetivo do direito é uma sociedade regida por normas sem intervenção de moral ou sentimento humano o direito “puro” como acreditava Hans Kelsen, um regime tirano é direito em grau máximo? É notório que se passar a viver unicamente de regras sem intervenções e um olhar humano do juiz. Pode-se está fazendo o uso da razão instrumental, pois se utiliza de uma força e lei maior para adquirir um comando que nem sempre é o mais justo, como se o judiciário perdesse o seu poder de até mesmo julgar e ter a sua interpretação limitada, vivendo em uma escuridão, pois está alienado pelas próprias normas. Não consegue ver mais o seu próprio lado humano, pois a lei exclui a moral das decisões. Diante disso, o direito alternativo é como se fosse o iluminismo trazendo uma nova visão de justiça de interpretação e liberdade, tendo em vista que o juiz vai poder julgar e raciocina para dá uma melhor solução ao caso, com o intuito de promover o bem social e resgatar a emoção do homem e sentimentos de havia sido perdido na ótica positivista, nos antes der sermos