Tccendo saberes: série direito 2017
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Organizadores: André César Falcão Arthur Vieira de Lima Claudia Facini dos Reis
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APRESENTAÇÃO O presente volume do TCCendo Saberes - Série Direito objetiva apresentar a todos os discentes, docentes e sociedade civil, os Trabalhos de Conclusão de Curso - TCC, defendidos em 2017 no Centro Universitário de João pessoa - UNIPÊ. Todos os trabalhos apresentados nesse volume representam esforços de alunos e professores do Unipê, visando discussões sobre inovação e difusão de conhecimentos obedecendo sempre a missão, visão e valores institucionais.
SUMÁRIO O ESTATUTO DO DESARMAMENTO E SEUS EFEITOS NA SEGURANÇA PÚBLICA DA ZONA RURAL DA PARAÍBA ............................................. 6 Carlos Antonio Soares Junior, João Arlindo Corrêa Neto DIREITO À INTIMIDADE VERSUS SUCESSÕES CAUSA MORTIS: A PROBLEMÁTICA DA DESTINAÇÃO DA HERANÇA DIGITAL ...................................... 37 Dannúbia Cristina Lopes de Araújo,Felipe Viana de Mello O PLANO DE GOVERNO APRESENTADO NO ATO DE REGISTRO DE CANDIDATURA E O SEU NÃO CUMPRIMENTO DURANTE A GESTÃO .................. 60 Fernando Leite Freitas, Márcio Alexandre Diniz Cabral ARRANJOS EMPRESARIAIS E SEUS IMPACTOS NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS TRABALHISTAS ............................................. 80 Gabriel Leite Brasil de Oliveira, Paulo Henrique Tavares da Silva A HUMANIZAÇÃO DAS PENAS POR MEIO DA APLICAÇÃO DA LITERATURA: A LEITURA COMO FORMA DE VIABILIZAR A EFETIVA RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO ............................................................... 96 Gabriela Borges da Silva, Antonio Hortêncio Rocha Neto SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO E O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL .............................................................. 116 Ílya Isabelle Lins de Medeiros, KaianaCoralina do Monte Vilar CRIMES PASSIONAIS RELATIVOS ÀS MULHERES QUE AMAM DEMAIS ................... 130 Maria Helena Ramalho Teixeira Falcão, Rildésia Silva Veloso Gouveia O DESAFIO DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS CATIVOS DE LONGA DURAÇÃO ....................................................... 145 Marília Figueiredo Torres de Lacerda, Fernando Antônio de Vasconcelos SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E REFORMA: A SIMPLIFICAÇÃO COMO FOMENTO AO DESENVOLVIMENTO SOCIAL ................... 159 Priscilla Vanessa Soares de Mello, Maria Marconiete Fernandes Pereira DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: INSEGURANÇA JURÍDICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO ............................................ 182 Virgínia Maria Leite Loureiro, Márcio Alexandre Diniz Cabral
6 O ESTATUTO DO DESARMAMENTO E SEUS EFEITOS NA SEGURANÇA PÚBLICA DA ZONA RURAL DA PARAÍBA THE DISARMAMENT STATUTE AND ITS EFFECTS ON THE PUBLIC SAFETY OF THE RURAL AREA OF PARAÍBA Carlos Antonio Soares Junior1 João Arlindo Corrêa Neto2 RESUMO Este trabalho apresenta uma abordagem analítica da segurança pública na zona rural da Paraíba como resultado de estudo sobre os efeitos da vigência da Lei 10.826/2003, também chamada de Estatuto do Desarmamento, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, tendo por objetivo investigar o contexto histórico no qual culminou na confecção da Lei, questionando seusmotivosejustificativasqueporfimdeságuanasconsequênciasprovenientes da sua aplicação, determinando a relação comportamental dos crimes contra o patrimônio e a vida cometidos pelo uso de arma de fogo na zona rural, bem como o número de armas legais e ilegais existentes com o advento da Lei. O método utilizado nainvestigaçãoéoqualitativopautadonolevantamentobibliográficoemtornodo tema,dessemodo,busca-sedeterminarumareflexãoacercadasegurançapública na zona rural paraibana, uma vez que diante de tempos de crise econômica, moral, ética e principalmente de segurança, o estudo das políticas públicas de segurança e das legislações pertinentes ao regulamento do controle de armas de fogo é de suma importância quando aplicada à realidade da zona rural paraibana. Nessa perspectiva, contribui-se para o apontamento da relação entre a vigência da Lei e os crimes violentos praticados com o uso de armas de fogo contra o patrimônio e a vida que demandam atenção das autoridades públicas. Com estas observações, determinam-se os efeitos causados pela vigência do Estatuto do Desarmamento na zona rural da Paraíba. Palavras-chave: Estatuto do Desarmamento. Segurança Pública. Zona Rural. Paraíba. 1 Bacharelando no 10º período do curso de direito do unipê, jrsoar[email protected]. Onde agradeço à Instituição de Ensino por me proporcionar os meios pelos quais pude elaborar o presente estudo. 2 João Arlindo Correa Neto, professor e membro do Ministério Público da Paraíba.
7 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho apresenta uma análise da segurança pública na zona rural daParaíba,comoresultadodeestudosobreosefeitosdavigênciadaLei10.826/2003, também chamada de Estatuto do Desarmamento, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição no Brasil e dá outras disposições. Através do estudo do contexto político-social, busca-se esclarecer os reais motivos da confecção da lei, suas nuances constitucionais e posteriores alterações que culminaram nos resultados obtidos após quase quatorze anos de vigência, impondo fortes restrições à posse e porte de armas de fogo de uso permitido. O método utilizado é o qualitativopautadonoestudobibliográficodeobrasdeautoresespecialistasnaárea de Segurança Pública e Economia, além do uso de várias pesquisas e estudos que apresentam dados estatísticos relacionados à crimes contra a vida e patrimônio com o uso de armas de fogo. Assim, o intuito a que se destina este trabalho é apenas o de apresentar uma abordagem analítica reflexiva das causas que levaram à edição do Estatuto do Desarmamento,partindodoquestionamentodasjustificativasabordadas,passando pelaconstruçãonormativadaleiecaracterísticasparaexporsuasreaisfinalidades,para sóentão,apresentarseusefeitoseresultadosobtidosespecificamentenasegurança públicadazonaruralparaibana,pondoemxequeaeficáciadoregulamentoatravés do sistema de controle de armas utilizado, métodos de registro e renovação de licenças e outras providências, bem como os critérios objetivos e subjetivos adotados para a obtenção de autorização de porte e posse de armas. Chegamos ao ponto em que não podemos deixar de discutir o nível de segurança pública que possuímos em nosso país, que atualmente se encontra agravada pela crise econômica, moral e ética evidenciadas pelas notícias escandalosas e deploráveis que já se tornaram corriqueiras, de agentes públicos de alto escalão, bem como agentes privados envolvidos em casos de corrupção. Os dados alarmantes de índices de crimes violentos praticados com usos de armas de fogo no Brasil tem chamado a atenção nos últimos anos, de forma que o debate sobre as políticas públicas de segurança pública e as legislações pertinentes que regulam o controle de armas têm vindo a tona e tomado espaço no cenário nacional,pondoemevidênciaaLei10.826de22deDezembrode2003,sancionada pelo Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, com vigência a partir do dia seguinte, sendo posteriormente por deveras alterada.
8 A pesquisa do assunto é de relevante importância, visto que provoca uma análise consistente defendida tanto por quem é contra como por quem é a favor do Estatuto, fazendo nascer uma valorização do assunto por ser polêmico, servindo para a elaboração de pesquisas e estudos inerentes ao tema. Porfim,busca-sepormeiodainvestigaçãotracejadanoestudoeanálisedas legislações, doutrinas e casos concretos para apontar até que ponto o Estatuto do Desarmamentoinfluenciounosresultadospositivosenegativosadvindosdocontrole dearmasnoBrasilaolongodequasequatorzeanosdevigência,asdificuldades da segurança pública na zona rural paraibana e apresentar soluções que possam influenciardeformapositivanasegurançapúblicadazonarural. 2 ARMAS: DO SURGIMENTO À NECESSIDADE DE CONTROLE O homem desde os tempos remotos da humanidade tem utilizado artifícios para alcançar resultados desejados, podendo ser observado nesse comportamento, osentidodaevoluçãohumanacomoespécieracionaleosignificadodaimportância das armas em diversos aspectos. Durante milhares de anos da história da evolução humana o homem sobreviveu através de suas armas naturais, digamos que apenas com sua força humana. Nessa perspectiva, qualquer objeto, como meio de sobrevivência do homem primitivo (hominídeos), poderia ter tido a capacidade de ser usado como arma, não sendo arma apenas por ser um objeto, mas, adquiriu a característica de arma pelo modo de utilização. Foi na era paleolítica, mais conhecida como Idade da Pedra Lascada (600 mil a 10 mil a.C.), que “Os seres humanos eram nômades, viviam em bandos e ajudavam uns aos outros. Produziam armas, ferramentas de madeira, ossos e lascas de pedra.” (NOVO MODELO EDUCACIONAL, 2001, p. 292). Podemos dizer que a invenção das armas permitiu que os ancestrais do homem moderno pudessem igualar forças numa perspectiva de sobrevivência, seja com seus pares ou predadores naturais, ou seja, com o advento da utilização de armas, o hominídeo conseguiu formar grupos para se defenderem dos predadores, de outros grupos e para a caça, criando armas capazes de causar ferimentos e matar a si e outros membrosdoprópriogrupooudegruposrivais,verificadacomosurgimentoda proteção dos seus pertences. A partir da formação de grupos, ocorreu a necessidade constante de aprimoramentodasarmas,verificadaàmedidaqueohomemevoluíaeacumulava conhecimento e posses. A necessidade de proteção e a tendência a agressões, próprias do homem, orientaram seus esforços para o desenvolvimento e fabricação de armas.
9 Surgiu então a era Neolítica, também conhecida como Idade da Pedra Polida (10 mil a 5 mil a.C.), “Refere-se à etapa da evolução cultural do homem em que ele começou a polir a pedra, melhorando seus instrumentos.” (NOVO MODELO EDUCACIONAL, 2001, p. 292). Comisso,ficaclaroque,ousodearmasestáintrinsecamenteligadoàevolução humana, desde a sua invenção até os dias atuais. Acontece que desde quando da invenção das armas, o homem tem usado para alcançar seus objetivos e dominar áreas e territórios nunca antes dominados, bem como para o combate armado, pois com o advento das armas, o homem tem se igualado preponderantemente, visto que antes, apenas os mais fortes sobreviviam aos entraves tanto em sociedade como em caça, devido à vantagem de força. Neste mesmo viés, para os Professores Flávio Quintela e Bene Barbosa (2015, p. 29), “E para que um homem possa dominar outros homens, uma única coisa é necessária: vantagem de força. Foi assim em toda a história da civilização, e continua sendo assim hoje”. Logo, a invenção das armas tornou o homem primitivo igual em proporção de forças e poder de dominação. A evolução do homem ditou a sua vida em sociedade junto à necessidade de novas tecnologias para atender os desejos almejados, assim, observa-se a evolução das armas em compasso com a evolução humana, que vai desde o uso de armas feitas de pedra e madeira, passando pela era pré-colombiana com o uso de arco e flechas,influenciandonaorganizaçãodeexércitosegruposmilitares,ganhandoa arma conotações de força bélica, até surgir a Idade dos Metais, quando o homem dominou o cobre e fabricou armas oriundas, como as espadas e outras armas perfurocortantes até que com o surgimento da pólvora, no início da era moderna, houve uma revolução no conceito de armas, com a criação de instrumentos capazes de lançar projétilalongadistânciaqueinfluenciounomododebatalhareprincipalmentenas futuras guerras e que desde então vem sendo utilizada pelo homem. Ao analisarmos todo o contexto histórico da evolução do homem, a arma faz parte da vida humana desde os primórdios da antiguidade até a era tecnológica e continuará sendo assim, pois se percebe que a necessidade de luta e de proteção está culturalmente enraizada na natureza humana e é o seu uso, seja para o bem ou para o mal, que determinará as posições correlatas ao uso da arma de fogo. Surge, então, os debates fervorosos e polêmicos sobre as armas e o modo como ousodelasinfluenciamnoscrimes,oquenamaioriadasvezes,éutilizadocomo argumento de governos que desejam controlar o armamento da população civil.
16 24.602 que regulamentou e proibiu a instalação de fábricas de armas no Brasil como dispões seu Artigo 1º: “Art. 1º Fica proibida a instalação, no país, de fábricas civis destinadasaofabricodearmasemuniçõesdeguerra.”(BRASIL,1934) Mesmo assim, a era Vargas e após, já no Regime Militar, se constituíram gestões incentivadoras e favorecedoras da produção de armas de fogo. A justificativa para o incremento da indústria armamentista brasileiro foi sustentada por uma retórica construída em tornoda“segurançanacional”[governosdeGetúlioVargas(1937-45)eDitadura, orquestrada por militares com apoio de grupos civis (1964-1985)]. Nos governos democráticos, o discurso é o da garantia do emprego (gerado pela indústria de armamentosjáinstalada)edocrescimentoeconômico.(SOUZA.2014,p.3) Nestes períodos, o Brasil experimentou uma das maiores crescentes economias do mundo e não muito surpreendentemente tinha taxas de homicídios relativamente baixas que eram provocadas através do uso de armas de fogo. 3.2 REDEMOCRATIZAÇÃO - PERÍODO CONTEMPORÂNEO E REGULAMENTAÇÃO DO CONTROLE DE ARMAS DE FOGO PELO GOVERNO BRASILEIRO Após a redemocratização, em 1988, o Brasil passou a registrar crescentes taxas de homicídios, chegando a colocar o país e patamares alarmantes em relação à taxa de homicídios por cem mil habitantes já na década de 1990, como dispõe Souza (2014, p. 7-8) De fato, o crescimento dos homicídios associados ao uso de armas de fogo na transição das décadas de 1990 e de 2000 representa um fator presente nas análises dabibliografiaespecializadaproduzidasnopaís:Waiselfisz(1998,2004,2005,2006, 2008,2010,2011,2012,2013,2014),BeatoFilhoeMarinho(2007),Cano(1997),Canoe Santos (2001), Sapori (2007), Santos (2007), entre outros autores. Osdadosdaépoca,retiradosdebasesdedadosoficiaiscomooSistemade Informação sobre Mortalidade-SIM, do Ministério da Saúde e o DATASUS do IBGE paracálculosdeporcentagemlevandoemconsideraçãoacontagemdemográficade cada época, corroboram a indagação, muito embora houvesse dúvidas e obscuridades na forma de obtenção dos dados por parte das autoridades das mortes provocadas por armas de fogo, neste caso englobando todos os tipos de mortes que envolvem a utilização de armas de fogo, além das formas de cálculo para a obtenção das taxas de mortalidade,quandoafirmaque Não se pode negar que as informações do sistema de registro de óbitos ainda estão sujeitas a uma série de limitações e críticas, expostas pelo próprio SIM2 , e também por
17 outrosautoresquetrabalharamcomotema(MelloJorge3;RamosdeSouzaetalii). A primeira grande limitação, assumida pelo próprio SIM, é o sub-registro, devido à ocorrência de inúmeros sepultamentos sem o competente registro, determinando uma redução do número de óbitos declarados. Não só a quantidade, mas também as qualidades dos dados têm sofrido reparos: mortes sem assistência médica que impedemacorretaindicaçãodascausaseoulesões,deficiênciasnopreenchimento adequado da certidão, etc. Apesar dessas limitações, existe ampla coincidência em indicar, por um lado, a enorme importância desse sistema e, por outro, a necessidade deseuaprimoramento.(MORTESMATADASPORARMASDEFOGO.2013,p.7-8) Os resultados obtidos mostram a crescente nos números apresentados entre os anos de 1990 e 2000 no estudo elaborado pela UNESCO, que abarcava os últimos trintaanosacontarde2003.(MORTESMATADASPORARMASDEFOGO.2005,p. 11) GRÁFICO I: NÚMERO DE VÍTIMAS LETAIS POR ARMAS DE FOGO NA POPULAÇÃO TOTAL. BRASIL. 1990/2000. Fonte: MORTES MATADAS POR ARMA DE FOGO NO BRASIL. 2005 Segundo a Organização dos Estados Americanos - OEA, o aumento da criminalidade na América Latina se deu em parte, devido à tolerância ao porte de armas. (LOBATO, 1997) Neste contexto, o Brasil participou do IX Congresso na 4ª Sessão da Comissão de prevenção do crime e justiça criminal com a consecutiva 5ª Sessão da Comissão já realizada em 1996, trazendo princípios que posteriormente foram aplicados às normas de regulamentação do controle de armas no Brasil.
18 Diante das sucessivas participações nas comissões da ONU com enfoque nos debates, resoluções e recomendações para uma maior rigorosidade no controle de armas, sob o fundamento de promover a garantia da vida humana e a segurança pública, o Brasil passou a regulamentar a questão. Ficou nítida a preocupação do governo brasileiro diante dos números crescentes de homicídios no Brasil, além de outras causas de morte que envolvia as armas de fogo e para combater as estatísticas, começou a formular a modernização e atualização da legislação penal “adequando às aspirações de segurança pública e humanização do sistema criminal” (JESUS, 1998), que através do Ministério da Justiça encaminhou Projeto de Lei ao Congresso Nacional para que fosse criada uma regulamentação específicaaocontroledaposseeportedearmasnoBrasil. ComointuitodereduziracriminalidadeurbanaéquesurgiuaLeinº9.437de 1997 que passou a criminalizar conduta que antes era tratada como Contravenção PenalpeloDecretoLeinº3.688de3deOutubrode1941,cujoobjetivoéprevenira criminalidade e que dispõe na sua Parte Especial, Capítulo I os artigos 18 e 19 que tratam da “Fabrico, comércio, ou detenção de armas ou munição; Porte de arma”. (BRASIL, 1941, p. 809) AintençãoclaradaconfecçãodaLeinº9.437/97deatravésdaregulamentaçãodo controle de armas sobre a posse e porte de armas diminuir os índices de criminalidade e taxas de mortalidade, atendendo à recomendações e orientações da ONU e que estabeleceu regras para o porte e posse de armas, criou o SINARM - Sistema Nacional deArmasecriminalizacondutastipificadascomtextodo Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena: [...] (BRASIL, 1997) Contudo, apenas a confecção da Lei não foi o suficiente e o investimento em campanhas de conscientização promovidas pelo poder público no sentido de esclarecimentoesensibilizaçãopública,que“DandosuporteàLein.9.437,de20de fevereiro de 1997, as campanhas visam ao desarmamento popular, sob os aspectos moral e bélico.” (DAMÁSIO, 1998). Certamente os esforços governamentais não alcançaram os objetivos esperados através da Lei 9.437/97, chegando ao Século XXI com uma taxa de homicídio considerada alta entre os demais países do Globo.
19 4 A LEI 10.826/2003: ESTATUTO DO DESARMAMENTO Em2003,editou-seaLei10.826em23deDezembropeloordenamentojurídico brasileiroequepreviuaPolíticaNacionaldoDesarmamento,bemcomo,adefinição dos crimes relacionados ao uso de armas de fogo. Conhecida como Estatuto do Desarmamento, dispõe sobre o registro, posse ecomercializaçãodearmasdefogoemunição,bemcomodefineemseupróprio corpo, as tipicidades de crimes relacionados ao uso de armas e estabelece as penas. A referida Lei, surgiu com o intuito de se obter controle sobre o armamento civil do Brasil e com isso, diminuir as taxas de homicídios cometidas pelo uso de armas de fogo, como resposta governamental aos crescentes índices de taxas de homicídio atéentãoregistradas,comosepercebenoGráficoII,queexpõeosíndicesdemortes pelo uso de armas de fogo do ano de 2004, ano que entra em vigor o Estatuto de Desarmamento,porémtendosidoregulamentadopeloDecretoNº5.123de1ºde Julhode2004,dificultandomaisaindaoacessoaoporteepossedearmasdefogo e que irá apresentar dados consistentes da sua vigência só então o seu primeiro ano completo da sua vigência, em 2005, cujo dados retirados foram elaborados nos estudos intituladosVidaspoupadaseMapadaViolência2013. Instaurou-se uma verdadeira campanha pró e contra o Estatuto do Desarmamento, principalmentequandohouveoreferendoprevistonotextodoartigo35,parágrafo1º daLei,queprevia,emseuArtigo35: Art.35.Éproibidaacomercializaçãodearmadefogoemuniçãoemtodooterritório nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6º desta Lei. § 1º Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005. § 2º Em caso de aprovação do referendo popular, o dispositivo neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral. (BRASIL.2003). Aqueles que defendiam o Estatuto se utilizaram de argumentos tais como: Existem armas demais neste País; Armas foram feitas para matar; Ter armas em casa aumenta o risco, não a proteção; A presença de uma arma pode transformar qualquer cidadão em criminoso; Quando existe uma arma dentro de casa, a mulher corre muito mais risco de levar um tiro do que o ladrão; Em caso de assalto à mão armada, quem reage com arma de fogo corre mais risco de morrer; Controlar as armas legais ajuda na luta contra o crime; O estatuto do desarmamento é uma lei que desarma o bandido; Controlar as armas salva vidas; Desarmamento é o primeiro passo. (DESARMAMENTO: UMA QUESTÃO DE VIDA. 2001-2010).
20 Após o Referendo, o resultado foi não só uma vitória para os que apoiavam a comercialização de armas e munições, mas também, uma mensagem da população brasileira que com quase 64% dos votos, “rejeitaram a alteração da lei” (TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. 2005) em todas as Unidades da Federação. Oprimeiropassofoidadoeaomesmotempoemquesefirmavaaideiade Desarmamento da população civil, os dados dos estudos posteriores ao Estatuto do Desarmamento mostravam estatísticas de redução no número de óbitos provocadas porarmasdefogonoprimeiroanodevigênciadaLei,quandoafirmaque Porinfluênciadaestratégiadedesarmamento,em2004,nãosomentefoianulada a tendência histórica de aumento das mortes por armas de fogo, da ordem de 7,2% aoano,masobserva-setambémaquedade8,2%emrelaçãoa2003.Destaforma, o impacto da estratégia foi da ordem de 15,4% em seu primeiro ano de vigência. (BRASIL. 2005). ComoseverificadoGráficoII,onúmerodeóbitosentreosanosde2003e2005. GráficoII:NÚMERODEVÍTIMASLETAISPORARMASDEFOGONAPOPULAÇÃOTOTAL. BRASIL.2003/2005. Fonte:MAPADAVIOLÊNCIA.2013 Com análise dos dados, observa-se uma ligeira queda do número total de homicídios entre2003e2004,emcurtosperíodosdetempo,comobemexplica Ouseja,oautornãoapresentaumajustificativaestatísticaqueprovesuahipótese. Ele apenas acredita que um estatuto que foi aprovado no dia 22 de dezembro de 2003,equefoiregulamentadoapenasem1dejulhode2004,foioresponsávelpela diminuição dos homicídios. Bom, se esse foi o caso, essa diminuição deveria ter continuado, invertendo a tendência de alta para uma tendência de baixa. Não foi o que aconteceu: em 2005 o número de homicídios tem uma pequena queda, em 2006 ele sobre acima do que fora em 2004, em 2007 cai de novo, para então voltar a subir sem parar: (QUINTELA; BARBOSA. 2015, p. 119)
21 Nos anos subsequentes, percebe-se um aumento desenfreado do número de óbitos envolvendo armas de fogo e que tem colocado o Brasil, considerado um país pacíficoenãopossuirconflitosinternos,empatamaresalarmantescomparadosà paísesqueseencontramemconflitosouemguerrascivis,comoseverificadoGráfico III. GráficoIII:NÚMERODEVÍTIMASLETAISPORARMAS DEFOGONAPOPULAÇÃOTOTAL.BRASIL.2003/2005. Fonte: MAPA DA VIOLÊNCIA. 2015 Embora o Estatuto do Desarmamento tenha sido implementado ao Ordenamento Jurídico brasileiro com a intenção de se reduzir a criminalidade através do uso de armas de fogo e cuidando da incolumidade e segurança do cidadão, apenas nota-se oseucaráterdiscricionárioedificultosodeseobterumaarmanoBrasil,abusandoe extirpando o direito de propriedade e principalmente da legítima defesa, pois como corroborado pelos próprios dados e taxas de mortalidade através do uso de armas defogo,asrestriçõesedificuldadesimpostasaoacessoàobtençãodelicençapara possuir e portar armas serviu apenas para o cidadão cumpridor da Lei e que jamais tem intenção de violar as leis, comportamento contrário ao do criminoso, que se vê na vantagem diante daquele que se encontra desarmado e inofensivo, incapaz de se defender-se diante da ameaça de um homem armado ilegalmente. Por este viés, ao passo em que logo após os primeiros anos de vigência do Estatuto, os dados evidenciam uma queda no número de mortes por AF (arma de fogo),omesmonãopodeserobservadonoestadodaParaíba,comovistonoGráficoIV.
22 GráficoIV:NÚMERODEVÍTIMASLETAISPORARMASDEFOGONAPOPULAÇÃOTOTAL. BRASIL/PARAÍBA2003/2012. Fonte: MAPA DA VIOLÊNCIA. 2015 Outros fatores como aumento do número de armas mantidas ilegalmente ou diminuição do número de pedidos de licença, ou baixo número de armas entregues e o aumento ou diminuição da criminalidade são explicadas justamente pelo caráter rigoroso,dificultosoediscricionáriodaLei,queobrigaocidadãoaterquealémde promover a custos que somados chegam a ser desestimulantes, ter que provar a sua real necessidade através de ato discricionário da autoridade da polícia federal que se negado,ocidadãoficarásemalicençaenãoterásidoreembolsadopeloscustosque teve na preparação documental, prática e psicológica, que [...] podemos dizer que o caráter discricionário do Estatuto do Desarmamento é, na verdade, seu maior problema, porque trata a concessão da licença de propriedade de armas de fogo como um privilégio ao cidadão, e não como um direito, como deveria serdefato.[...]Nossasleisenossassançõessão,hoje,completamenteinsuficientes para coibir a violência, forçando os brasileiros a viver num estado constante medo e apreensão, desprovidos de instrumentos que garantam sua defesa própria contra criminosos que agem livremente, sem nenhum receio de encontrar uma resistência armada pela frente. Como diz o ditado popular, é mais fácil d que tirar doce de criança.(QUINTELA;BARBOSA.2015,p.135) Assim,nãoháexemplodepensamentomaiordoodeWilliamBlackstone(1979, Vol.I,p.136),citadoporFlávioQuintelaeBeneBarbosa(2015,p.135),quepodeser perfeitamente aplicado à realidade brasileira e diz
23 o quinto e último direito auxiliar do indivíduo, que eu devo mencionar neste momento, é o de possuir armas para sua defesa, adequadas à sua condição e grau, e na forma permitida pela lei (...), e é, de fato, uma missão pública sob restrições convenientes, ao direito natural de resistência e autopreservação, quando as sanções dasociedadeeasleissetornaminsuficientesparacoibiraviolênciadaopressão. Assim, nota-se que os resultados do Estatuto do Desarmamento caíram em contradição com sua intenção inicial de diminuir a violência armada. Não por acaso, os estudos do Mapa da Violência mais recentes apontam para um aumento absurdo dos índices de morte por arma de fogo no Brasil, que perfazem números de Guerra Civil,afirmandoque“OBrasilregistroumaisvítimasdemortesviolentasintencionais (ou pessoas assassinadas) em 5 anos do que a Guerra na Síria no mesmo período” (ANUÁRIO BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. 2016, p. 6) 4.1 CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMAS AcriminalizaçãodoportesurgiucomoadventodaLei9.437/97,quetratou como crime a conduta de portar armas de fogo de uso permitido, tratada antes como contravenção penal pela Lei de Contravenções penais e exigia o registro de armas no SINARM, efetuadas pelas polícias estaduais que dava direito apenas ao porte de armas de fogo dentro de casa e querendo o cidadão poderia requerer às autoridades estaduais, autorização para andar armado. As penas para quem contrariasse a lei eram de um a dois anos e multa, de acordo com o Artigo 10. ALei10.826/2003,comosmesmosargumentosdaleianterior,incentivadapela ONU em razão da preocupação da falta de controle sobre as armas de fogo no mundo e diminuição dos altos índices de criminalidade, tratou da criminalização do porte de armas de fogo com agravamento das penas até então existentes. Em seu Artigo 6º, destaca-se a proibição do porte de armas de fogo, excetuando as entidades que terão direito a portar arma, além das imposições para a autorização do porte de armas. As penas previstas para os intransigentes são ainda mais rigorosas que a de 1997, de dois a quatro anos e multa, conforme dispõe o Artigo 14 do Estatuto. 4.2 O PAPEL DO GOVERNO E MÍDIA NA VEICULAÇÃO E CIRCULAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE O USO DE ARMAS Ao cidadão comum, o tema abordado é bastante comentado mesmo quando não se tem conhecimento técnico acerca do assunto, tomando assim, por posicionamento contrárioaoarmamento,quesedánamaioriadasvezesemreflexodasveiculações de informações e notícias equivocadas da mídia e governo, bem como se preconiza que
24 Poucos assuntos suscitam opiniões tão infundadas e quase que totalmente baseadas nas emoções quanto o armamento civil. Ainda que a maioria das pessoas saiba menos sobre o assunto do que sobre mecânica quântica, eletromagnetismo ou sobre astrofísica, o comportamento mais comum adotado é o de assumir uma posição aparentemente sólida, geralmente contrária ao armamento, e com pouco ou nenhum desejo de se instruir sobre o assunto, ou seja, de buscar as verdades fáticas que são escondidaspelamídiaepelogoverno.(QUINTELA;BARBOSA,2015,p.23) Compartilha-se do mesmo entendimento, como bem se explica que A mídia tem uma inclinação natural para relatar somente eventos dramáticos, os que são “notícia”, enquanto ignora eventos potencialmente trágicos, que não se enquadram nessa categoria. [...] Não é necessário nenhuma teoria da conspiração para explicar que um editor acha que um corpo morto no chão é digno de ser noticiado (particularmente se for uma vítima de arma de fogo). Pegue uma história em que uma mulher exibe uma arma e um criminoso foge: nenhum tiro é disparado, nenhum crime é cometido e ninguém sequer tem certeza de qual crime seria cometido caso a arma não tivesse sido sacada. Na verdade, nada de ruim aconteceu, isso não é suficientementecativante,doladoemocional,paratornarahistóriadignadeser noticiada. [...] Um exemplo similar de relato seletivo ocorreu durante janeiro de 2002, em um tiroteio que deixou três mortos na Appalachian Law School , na Virgínia. O evento chegou às manchetes internacionais da Austrália até a Nigéria e produziu mais clamor pelo controle de armas. Ainda assim, nesta época em que a mídia e os oficiaisdogovernoclamamemfavorde“zonaslivresdearmas”,umfatoestava faltando em praticamente toda a cobertura jornalística: o ataque foi parado por dois estudantesquetinhamarmasemseuscarros.(LOTTJR,2015,p.35-37) Os diversos estudos, pesquisas e noticiários que apontam para o aumento significativodacriminalidadeeviolênciaemcrimescomusodearmasdefogonum cenáriogeralnacional,especificamentenazonarural,demandamaindamaisatenção das autoridades públicas e de toda a sociedade que sofre com as consequências da crescente onda de violência, porém, quando o uso de armas de fogo é usada de forma positiva, para uso defensivo próprio ou de terceiro e não são noticiadas como exemplos de uso benéfico das armas, induz a opiniões sólidas contrárias ao armamento, conformeafirmaJohnLottJr.que“Algunsestudoslistamsistematicamenteonúmero de eventos ruins que acontecem com armas (mas não os eventos bons). “ (2015, p. 70) Ocorre que diante de dados que na maioria das vezes são falhos e cheios de viés como os produzidos no Mapa da Violência em comparação com suas edições sequenciais que fornecem dados controversos uns com os outros, como bem assevera Por exemplo, ao pegarmos o documento de 1998, o primeiro da série, encontraremos, números de homicídios bastante diferentes do documento de 2006, no tocante aos dados de 1994,1995,1996. Além disso, é fácil perceber algumas interpretações de dados forçados e desprovidos de embasamento estatístico, sempre pendendo para a defesa de ações de desarmamento. (QUINTELA; BARBOSA. 2015, p 117-118)
25 Desta forma podem por acabar colocando mais vidas em perigo. Assim, a mídia e o governo devem agir sempre no intuito de informar e veicular notícias sobre os pontos negativos e positivos do uso das armas, bem como promover debates e estudosqueapontemparaumamaioreficiênciadousodaarmacomdadoscorretos e deixem a população a par dos benefícios e malefícios do uso das armas, desta forma analisando o custo/benefício das políticas restritivas sobre o porte de armas em detrimento do direito de defesa do cidadão, principalmente quando se trata de área rural, a qual se encontra em grandes dilemas envolvendo a segurança pública. 4.2.1 DAS CAMPANHAS GOVERNAMENTAIS PARA A ENTREGA DE ARMAS: RESULTADOS O Estatuto do Desarmamento prevê em seu texto a possibilidade de entrega voluntária das armas por parte dos possuidores e proprietários de armas de fogo, que espontaneamentepodemsedirigiraospostosdefixosdaPolíciaFederalououtros pontos credenciados espalhados pelos estados brasileiros. O Artigo 31 da Lei estabelece que os possuidores e proprietários de armas adquiridas legalmente, podem entregar, mediante recibo e indenização pelas armas quedispuserem, sendo asseguradospelo Ministério daJustiça os valoresfixados emR$100,00(cemreais),R$200,00(duzentosreais)eR$300,00(trezentosreais),de acordocomotipoecalibredaarma,nostermosdoArtigo68doDecretonº5.123,de 1º de julho de 2004, que regulamentou o Estatuto do Desarmamento. Posteriormente, em portaria editada pelo Ministério da Justiça, de nº 2.969 de 22 de Dezembro de 2012, foi aumentado o valor da indenização por cada arma entregue, passandoaserdeR$150,00(centoecinquentareais),R$300,00(trezentosreais)e 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), como meio de incentivar a entrega das armas por parte da população, visto que, o número cada vez menor de arrecadação tomava ar de preocupação ao governo no insucesso da campanha de desarmamento. A Campanha do Desarmamento pôde ser vista em dois momentos iniciais, a primeira realizada entre julho de 2004 e outubro de 2005, coordenada pelo Ministério da Justiça, conduzida pela Polícia Federal, e contou com a participação do Exército, de organizações da sociedade civil, igrejas, além de parcerias com órgãos do poder público estadual e municipal, chegando a conseguir recolher o número de 459.885 armas. A segunda Campanha conseguiu arrecadar o número de 18.121 armas, no período de Julho a Dezembro de 2008, segundo relatório elaborado por OSCIP VIVA COMUNIDADE, em parceria com a Subcomissão Especial de Armas e Munições, da Comissão de Segurança Pública da Câmara dos Deputados (CSPCCO), com o apoio
32 doarmamento,emoutraspalavras,sealgoédificultoso,aspessoasterãomenos probabilidadedeempenharnaquilo,éoqueafirmaJohnLottJr.(2015,p.21),ao explicar o “efeito substitutivo” Ações restritivas podem ajudar mais pessoas do que somente o responsável pela ação.Quando aspessoasdefenderemasi mesmas,elaspodem beneficiaroutros cidadãos indiretamente. Ladrões não sabem, com certeza, se os ocupantes de uma casa estarão armados até que entrem num confronto real com eles. Mas se você vive numa área com uma taxa alta de cidadãos armados, o risco que o ladrão enfrenta ao invadir uma casa é obviamente mais alto. Através dessas ações restritivas, os benefícios indiretos serão imensuráveis, impactando diretamente em Crimes Violentos Patrimoniais (CVP), assim como a chance de defesa em CVLI, através do uso defensivo da arma de fogo. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante dos evidentes números crescentes de crimes cometidos através do uso de armas de fogo no Brasil e em consequência no estado da Paraíba, os esforços empreendidos pelo Governo Federal e Estadual em prover a segurança pública, tem gerado poucos resultados positivos nas áreas rurais do estado. Asdificuldadesapresentadasnopoliciamentodaregiãorural,domapeamentoou reconhecimentogeográficoepresençaostensivadasforçaspoliciaistêmsidoausentes emsuagrandemaioria,sejapelopoucoefetivooupeladificuldadededeslocamento emáreasseminfraestruturaelongedoscentrosurbanos.Taisdificuldadesaliados às restrições impostas pelo Estatuto do Desarmamento tem facilitado a proliferação da criminalidade para o interior do estado, evidenciando uma migração bastante relevante do cometimento de crimes contra o patrimônio e a vida para a zona rural. A situação se vê agravada mais ainda, com a penetração de organizações criminosasqueimplantamotráficodedrogasequeatingeumgrandenúmerode jovens,levandoatravésdotráfico,adestruiçãodelaresedoaspectodavidarural, atraindo mais crimes contra a vida e ao patrimônio. Além do mais, as comunidades rurais e os núcleos de famílias rurais, além do isolamentoverificadaaténacomunicação,vistoqueemsuamaioria,aindahápouca cobertura nos interiores de linhas telefônicas, o direito de defesa vê-se prejudicado por conta do Estatuto do Desarmamento, afetando diretamente no nível de violência aplicada nos crimes cometidos com uso de armas, seja contra a vida ou patrimonial. Afaltadelevantamentosdedadosoficiaiséoutrofatorrelevanteparaoestudo dos efeitos gerados pelo Estatuto do Desarmamento, pois devido ao estado adotar
33 as áreas urbanas como áreas prioritárias das políticas públicas de segurança pública comomeioderespostaàcriminalidaderefletemnamaneirapelaqualasáreasrurais se tornam alvos fáceis e livres do poder de polícia do estado. Assim, constata-se que embora o Estatuto do Desarmamento tenha surgido de um ideal que garante os direitos do homem enquanto a sua integridade física e dignidade, ao mesmo tempo cerceia o acesso ao homem de bem de garantir a sua própria vida em situações de risco e perigo iminente, como na ameaça de outro homem armado e que deseja atentar contra a sua integridade e dignidade. Controlar as armas é necessário, porém, mais imperioso é o acesso ao direito de propriedade e o devido direito de defesa àquele que se vê ameaçado, gerando efeitos não apenas individuais, mas coletivos, visto que quanto mais armas nas mãos de cidadãos bem orientados e capacitados de ter uma arma, menos crimes violentos hão de ser registrados. O investimento em tecnologia é outro meio de aliar forças contra as organizações criminosaseacapacitaçãodasinteligênciaspoliciaiséummeiomuitomaiseficaznão só no combate ao crime como nas investigações e descobertas dos autores. Conclui-se,portanto,queaLei10.826/2003gerouefeitosnegativosnasegurança pública da zona rural, visto que restringiu o acesso à armas aos que realmente necessitamdeumaparagarantirasuaprópriasegurançadiantedasdificuldades regionais da prestação da Segurança Pública para a zona Rural. REFERÊNCIAS A CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, Emenda II. 1791. Disponível em: http://www.uel.br/pessoal/jneto/gradua/historia/recdida/ ConstituicaoEUARecDidaPESSOALJNETO.pdf. Acessado em: 07/10/2017. BRASIL.DecretoLeinº3.688,de03deOutubrode1941.LeideContravençõesPenais. VadeMecumAcadêmicodeDireitoRideel/AnneJouyceAngher,Organização.23ª Ed. - São Paulo: Rideel, 2016. ______. Decreto nº 24.602, de 06 de Julho de 1934. Dispõem sobre instalação e fiscalização de fábricas e comércio de armas municções, explosivos, produtos quimicos agressivos e matérias correlatas. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d24602.htm.Acessadoem:08/10/2017. ______.Leinº10.826,de23deDezembrode2003.Dispõesobreregistro,possee comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas
34 - SINARM. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel/ Anne Jouyce Angher, Organização.23ªEd.-SãoPaulo:Rideel,2016. ______.Leinº9.437de20deFevereirode1997.InstituioSistemaNacionaldeArmas - SINARM, estabelece condições para o registro e para o porte de arma de fogo, definecrimesedáoutrasprovidências.Disponívelem:http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/L9437.htm.Acessadoem:08/10/2017 ______. Vidas Poupadas. Brasília UNESCO, Ministério da Justiça, Ministério da Saúde, 2005. Disponível em: http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/ mapaViolencia2015.pdf. Acessado em: 09/10/2017. DESARMAMENTO: UMA QUESTÃO DE VIDA. Comitê paulista para a década de cultura de paz - Um programa da Unesco - 2001-2010. 10 Motivos para votar sim. Disponível em: http://comitepaz.org.br/10_motivos.htm. Acessado em: 08/10/2017. DIMENSTEIN, Gilberto. Paraíba adere à Campanha do Desarmamento. Folha Online. Disponível em:https://www1.folha.uol.com.br/folha/dimenstein/noticias/ gd181104c.htm. Acessado em 14/10/2017. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. Projeto que facilita porte de arma no campo avança na câmara. 2017. Disponível em:http://www.gazetadopovo.com. br/justica/projeto-que-facilita-porte-de-arma-no-campo-avanca-na-camaraco64cygloemt2p1vgd6rt1ufh. Acessado em: 15/10/2017. FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. Anuário Brasileiro de Segurança Pública. 2016. Disponível em: http://www.forumseguranca.org.br/atividades/ anuario/. Acessado em: 12/10/2017. FRASES SOBRE PODER, JUSTIÇA E POSSE DE ARMAS. Disponível em: http:// desarmamento.tripod.com/articles/frases_frame.html. Acessado em: 07/10/2017. GOVERNO DA PARAÍBA. Polícia Civil - Programa Paraíba Unida pela Paz. 2017. Disponível em: http://www.policiacivil.pb.gov.br/paraiba-unida-pela-paz/. Acessada em: 14/10/2017. JESUS, Damásio E. de. Porte de arma de fogo: seu controle pelas Nações Unidas e Brasil.RevistaJusNavigandi,ISSN1518-4862,Teresina,ano3,n.27,23dez.1998. Disponívelem:<https://jus.com.br/artigos/1035>.Acessoem:5out.2017. JORNAL DA PARAÍBA. Governo diz que falta dinheiro para campanha do
35 desarmamento. 29/03/2017. Disponível em:http://www.jornaldaparaiba.com.br/ vida_urbana/noticia/182835_governo-diz-que-falta-dinheiro-para-campanha-dodesarmamento. Acessado em: 14/10/2017. JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA - GOVERNO FEDERAL. Controle de armas pela vida e pela paz. Conheça a Campanha. 2017. Disponível em: http://www.justica. gov.br/desarmamento/campanha. Acessada em 14/10/2017. LOBATO, Elvira. Violência está fora de controle, diz OEA. Folha de São Paulo, São Paulo,03deMarçode1997.Caderno3,p.15.Disponívelem:http://acervo.folha.uol. com.br/fsp/1997/03/03/20/.Acessadoem:03/10/2017. LOTT JR., John R. Preconceito contra as armas: porque quase tudo o que você ouviu sobre o controle de armas está errado. Tradução de Flávio Quintela - Campinas - São Paulo, Vide Editorial. 2015. MORTES MATADAS POR ARMAS DE FOGO. Mapa da Violência 2015. 2015. Disponível em:http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/mapaViolencia2015. pdf. Acessado em: 14/10/2017. MOURA, Athos. CBN. Em um ano, Campanha do Desarmamento recebeu 17% menos de armas. 11/03/2017. Disponível em: http://cbn.globoradio.globo.com/ editorias/pais/2017/03/11/EM-UM-ANO-CAMPANHA-DO-DESARMAMENTORECEBEU-17-A-MENOS-DE-ARMAS.htm. Acessado em 14/10/2017. NOVOMODELOEDUCACIONAL.Projeto3ºMilênio.SãoPaulo,DCL,2001. O RANKING DOS ESTADOS NO CONTROLE DE ARMAS: Análise Preliminar Quantitativa e Qualitativa dos Dados sobre Armas de Fogo Apreendidas no Brasil. Disponível:http://congressoemfoco.uol.com.br/upload/congresso/arquivo/ mapa_das_armas_brasil.pdf. Acessado em: 14/10/2017. PARAÍBA UNIDA PELA PAZ. Boletim Trimestral de Criminalidade. Disponível em:http://www.paraiba.pb.gov.br/especiais/pbunidapelapaz/. Acessado em: 15/10/2017. QUINTELA, Flávio; BARBOSA, Bene. Mentiram para mim sobre o desarmamento. Campinas - São Paulo : Vide Editorial. 2015.
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37 DIREITO À INTIMIDADE VERSUS SUCESSÕES CAUSA MORTIS: A PROBLEMÁTICA DA DESTINAÇÃO DA HERANÇA DIGITAL RIGHT TO INTIMACY VERSUS CAUSA MORTIS SUCCESSIONS: THE PROBLEMATIC OF THE DIGITAL INHERITANCE DESTINATION Dannúbia Cristina Lopes de Araújo1 Felipe Viana de Mello2 RESUMO O presente artigo tem por objetivo analisar a destinação dos arquivos digitais deixados em armazenamento em nuvem após a morte de um usuário da Internet comoformadeherançadigitalanteainexistênciadedisposiçãolegalespecíficano ordenamento jurídico brasileiro sobre este tipo de legado deixado pelo falecido. O trabalho tratou inicialmente sobre os direitos da personalidade em uma perspectiva civil-constitucional. Foi realizada análise sobre o direito das sucessões correlacionando-o com o tema bens digitais. Abordou-se a questão dos direitos da personalidade post mortem no que tange à intimidade/privacidade do morto quanto ao acesso das informações contidas em contas de usuários falecidos que não deixaram testamento pelos herdeiros. Restou comprovada a existência de alguns atributos da personalidade após a morte de seu titular, bem como a concreta possibilidade de transferência do acervo digital de usuário falecido aos seus familiares por serem detentores dos direitos sucessórios, com base em uma interpretação lógica e extensiva das normas sucessórias do Código Civil tornando possível a aplicação de tais normas. Foi examinada a inserção do tema herança digital à luz dos projetos de lei n.º 4.099 e nº 4.847, ambos de 2012. Concluindo-se que, caso não seja da vontade do usuário que 1 Bacharelanda no 10º período do curso de direito do Unipê, dannubiaarau[email protected]m 2 Professor Universitário do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPE); Professor substituto da Universidade Estadual da Paraíba (UEPB); Assessor de Gabinete de Juízo de Primeiro Grau do Tribunal de Justiça da Paraíba; Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em Direito Processual Civil (2011-2013); Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (2006-2010); Pesquisador nas áreas de Direito Civil e Direito Processual Civil.
38 os seus familiares tenham acesso aos seus dados privados virtuais, por intermédio de ordem judicial, torna-se necessária a elaboração de um testamento que disponha acerca de seus bens digitais. O método de abordagem empregado foi dedutivo, com pesquisateóricaequalitativa,baseadaemmaterialbibliográficoedocumentallegal. Palavraschave: Herança Digital. Direitos da Personalidade. Direitos Sucessórios. ABSTRACT Thispaperintendstoanalyzethedestinationofdigitalfilesincloudstorageafterthe internet user’s death, as a digital heritage. There isn’t any Brazilian law to support thiskindofinheritance,atfirst,itwaschosentowriteaboutthewaysofrelationship inmodernsociety,andthentoanalyzethedigitalfilesincloudstorage.Lateron, it was done an approach of the dead’s personality rights post mortem studying the dead’s privacy in respect to the access to this digital accounts, when it was not part ofone’swill.Awaytosolvethisproblemistotransferthedead’sdigitalfilestothe members of his family, because they are the legal heirs. This logical interpretation was based on Civil Law. The matter of digital heritage was studied according to the bills of rights Nº 4.099 and Nº 4.847 of 2012. If the user didn’t want his family to access his private data through a court order, it will be necessary to determine in the will his digital possessions. It was used a deductive approach, with a theoric and qualitative research, supported by a bibliographic and legal documents. Keywords: Digital Inheritance. Personality Rights. Successional Law. INTRODUÇÃO A sociedade contemporânea está repleta de inovações tecnológicas e de novas descobertas. É um mundo cheio de mudanças que perpassam também pelas formas de relacionamentos entre as pessoas, surgem redes sociais, e-mails, bens digitais, acervos digitais, transações virtuais, negócios virtuais dentre outras formas de uso da internet. Com a popularização da Rede Mundial de Computadores e do acesso a bens materiais como tablets, smartphones e computadores a cada dia se torna mais comum a utilização dos meios de comunicação virtuais. Porém tais avanços tecnológicos não têm sido acompanhados pela legislação brasileira, pois vários problemas têm surgido e não há regulamentação legal.
39 O judiciário brasileiro tem sido constantemente instado a se pronunciar sobre conflitosquelhesãopropostosacercadotema,ediantedainexistênciadelegislação muitasvezesasdecisõessãoconflitantes. Ademais, muitos são os questionamentos sobre a intimidade e privacidade do falecido quanto ao acesso destas informações pelos familiares do de cujus. Várias são as questões que surgem diante do tema abordado neste artigo: é possível herdar bens virtuais armazenados em nuvens, como efetivamente se dá a manutenção ou o gerenciamento de contas em redes sociais e em contas de e-mail, por exemplo, após o falecimento do usuário. Até onde a família poderá ter acesso a essas contas, bem como gerenciá-las. O acesso às informações do de cujus pelos herdeiros poderá ferir o direito à intimidade e a privacidade do morto ou a restrição ao acesso causa transtornos e sofrimento aos familiares e impede o direito à sucessão já consagrado no ordenamento jurídico brasileiro? Destarte,noartigoqueseráredigidoserãoapresentadasalgumasdificuldades inerentes às novas formas de relações sociais advindas da modernidade enfrentadas diuturnamentepeloJudiciáriobrasileiroparaque,aofinal,sejamdadasalternativas e posicionamentos aos problemas apresentados com fundamento na legislação civil brasileira. A solução proposta para esta celeuma será pautada no método dedutivo, com pesquisaqualitativa,baseadaemmaterialbibliográficoedocumentallegal. 2 DIREITO À INTIMIDADE E PRIVACIDADE A Constituição Federal expressamentemtrata no inciso X do catálogo dos direitos individuais, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A jurisprudência e vários autores não distinguem o direito à privacidade e à intimidade. Para Gilmar Mendesa privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciaiseprofissionaisqueoindivíduonãodesejaqueseespalheaoconhecimento público. Já o objeto do direito à intimidade seriam as conservações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas. No centro do direito à privacidade está o controle de informações sobre si mesmo.
40 Depreende-se da leitura da norma do art. 220 da Constituição Federal conjugada com a norma contida no inciso X do art. 5º que constitui uma das limitações à liberdade de comunicação social o direito à intimidade e à privacidade. Sendo, portanto essencial ao exercício da comunicação social o respeito à intimidade e privacidade das pessoas. A privacidade é o direito de maior relevância para determinadas relações humanas, a divulgação de informações sobre um casal em um casamento com dificuldadespodelevaradestruiçãodarelação.Ressalte-seapróprianecessidadeda privacidade de cada cônjuge um em relação ao outro. Para Tercio Sampaio Ferraz “o conteúdo do direito à privacidade é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por só a ele lhe dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão; e cujo objeto é a integridade moral do titular”. A privacidade se perfaz na intenção do indivíduo de não ser foco da observação por terceiros, de não ter os seus assuntos, informações pessoais e características particulares expostas a terceiros ou ao público em geral. É poder decidir entre como se quer viver, livre ou não de publicidade, incluindo o direito de relacionar-se ou não com outros indivíduos e de fazer o que quiser com as informações que lhe dizem respeito. 2.1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE A categoria dos direitos da personalidade é recente, fruto da doutrina francesa e tedesca de meados do século XIX. São direitos atinentes à tutela da pessoa humana e essenciais à sua dignidade. A preocupação com o ser humano surge já no século XVIII, com as declarações de direitos. A Magna Carta, de João Sem-Terra (século XIII), demonstrava essa preocupação. Cuidavam esses diplomas de proteger a pessoa contra os abusos do poder estatal totalitário, surgindo aí, diante de tais preocupações, a primeira dimensão de direitos. Tais direitos limitavam-se a conferir ao cidadão direito à integridade física e a outras garantias políticas. Seu destaque e o desenvolvimento das teorias que visavam proteger o ser humano se devem, especialmente, ao cristianismo (dignidade do homem), ao jusnaturalismo (direitos inatos) e ao iluminismo (valorização do indivíduo perante o Estado). O Direito Público abriu as portas para os direitos da personalidade procurando dar proteção ao homem, principalmente diante do Poder Público. Daí as declarações
41 que se sucederam historicamente: a Magna Carta (1215), o Bill of Rights (1689), a Declaração Americana (1776) a Declaração Francesa (1789), a Declaração Universal da ONU (1948). Os direitos fundamentais da pessoa humana receberam proteção no sistema jurídico nacional com a promulgação da Constituição Federal de 1988, mas outra grande inovação no ordenamento jurídico nacional foi a tutela concedida aos direitos da personalidade pelo Código Civil de 2002, que trata destes direitos nas normas contidas em seus artigos 11 a 21. É sabido que os direitos e garantias que estão elencadas no Título II da Constituição Federal de 1988 são garantias genéricas que têm fundamental importância para garantir uma vida digna, com liberdade e igualdade, sendo, portanto essenciais para a sobrevivência do ser humano. Para Gustavo Tepedino existe na Constituição Federal uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana: Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2.º do art. 5.º, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior,configuramumaverdadeiracláusulageraldetutelaepromoçãodapessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento. Os direitos da personalidade são expressões desta cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana. Devendo a eles ser aplicada a técnica da ponderação, no caso de colisão entre eles. Pela técnica de ponderação, em casos de difícil solução (hard cases) os princípios e os direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito, para se buscar a melhor solução. Há assim um juízo de razoabilidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto, pois nenhum deve prevalecer sobre os demais em caso de colisão entre eles. No Brasil inexiste regulamentação legal para decidir acerca da tutela dos bens digitais,tampoucosobrearetiradadeperfisdeusuáriosderedessociais,ousua manutenção pela família, o que resulta na colisão entre o direito à intimidade/ privacidade do morto que poderia não querer que suas contas fossem administradas pelos seus familiares após a sua morte confrontando-se diretamente com direito à imagem do de cujusqueficaaliexpostaindefinidamentesofrendomuitasvezes ataques de pessoas que frequentam as redes sociais. A consequência desta celeuma é instar o judiciário a se pronunciar.
48 imagem do de cujus (art. 12, parágrafo único; art. 20, parágrafo único, ambos do Código Civil). Concluindo-se que o morto tem resquícios de personalidade civil, não se aplicando o art. 6.º do Código Civil aos direitos da personalidade. Um dos efeitos da morte é a abertura da sucessão, em importante lição José de Oliveira Ascensão ensina que o fundamento da sucessão é: O Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possível ao descontínuo causado pela morte. A continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifesta-se por uma pluralidade de pontos de vista. No plano individual, eleprocuraassegurarfinalidadesprópriasdoautordasucessão,mesmoparaalém do desaparecimento deste. Basta pensar na relevância do testamento. A continuidade deixamarcafortenafiguradoherdeiro.Veremosqueesteéconcebidoaindahoje como um continuador pessoal do autor da herança, ou de cujus. Este aspecto tem asuamanifestaçãomaisaltanafiguradoherdeirolegitimário.Mastãoimportante como estas é a continuidade na vida social. O falecido participou desta, fez contratos, contraiu dívidas… Não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte, frustrando os contraentes. É necessário, para evitar sobressaltos na vida social, assegurar que os centros de interesses criados à volta do autor da sucessão prossigam quanto possível sem fracturas para além da morte deste. Sendo certo que após a morte é necessária a continuidade de determinadas relações tem o direito a responsabilidade de regular tais situações. Para Maria Helena Diniz, herança é o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus. Herança, portanto é o conjunto patrimonial transmitido causa mortis. Diz-se acervo hereditário, massa ou espólio. E no ordenamento jurídico brasileiro pode ser transmitida de forma legítima ou testamentária. O testamento é, no Direito das Sucessões, a principal forma de expressão e exercício da autonomia privada. O testamento também é a via adequada para outras manifestações da liberdade pessoal. Maria Helena Diniz conceitua testamento como o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte do seu patrimônio, mas também faz outras estipulações. É o testamento o instrumento hábil no direito das sucessões para que o de cujus estabeleça todas as disposições de última vontade.
49 3.2 A HERANÇA DIGITAL Os seres humanos têm desenvolvido vários mecanismos voltados para a comunicação, e a internet tem sido uma das principais plataformas de inovações tecnológicas. Estas inovações tecnológicas têm revolucionado os modos de interação e relação sociais entre as pessoas criando novas formas de relacionamento entre elas e também novas formas de auferir renda, bem como de adquirir bens. São vários os tipos de bens armazenados à distância, nas denominadas nuvens, várias também são as formas de ganhar dinheiro na internet, a partir daí surge um grande problema para a sociedade atual que é a forma como estas informações e estes bens serão tratados em caso de falecimento do titular destes bens/informações contidas na rede mundial de computadores, a internet. Redes sociais on linesãodefinidascomoserviçosqueestãodiretamenteatrelados às mídias sociais, como um maior agrupamento de mecanismos que possibilitam aos usuários o compartilhamento de imagens, vídeos, áudio, e informações em geral . Constituem, por conseguinte, uma forma de interação entre os seres humanos mediada por meio da internet. Para ingressar em uma rede social on line os usuários precisam criar uma conta/ perfil por meio do qual eles trocarão mensagens instantâneas, poderão discutir assuntos, participar de grupos partilhar dados e informações de todos os tipos. Todos estes aspectos mencionados tornam as redes sociais e as contas de e-mail algo com caráter extremamente pessoal e privado, por meio do qual as pessoas mantêm segredos que não querem que sejam revelados mesmo após a sua morte. A internet, além de ser utilizada como novo meio de interação social, é também utilizada como forma local para armazenamento de arquivos pessoais com conteúdo econômico por meio da computação em nuvem ou cloud computing que é definida como: Computação em nuvem é um modelo que possibilita acesso, de modo conveniente e sob demanda, a um conjunto de recursos computacionais configuráveis (por exemplo, redes, servidores, armazenamento, aplicações e serviços) que podem ser rapidamente adquiridos e liberados com mínimo esforço gerencial ou interação com o provedor de serviços. Com o armazenamento em nuvem surge a possibilidade de armazenar arquivos, dados e informações que contêm valor econômico, como exemplo pode-se citar um projeto arquitetônico produzido por um grande arquiteto e que esteja armazenado em cloud computing. Diante do falecimento inesperado deste arquiteto ante a inexistência
50 de disposição legal acerca da sucessão de bens armazenados em ambiente virtual como se dará o acesso da família ao projeto para cumprir a obrigação do arquiteto quanto à entrega daquele. Arquivos de música, livros como e-books, têm valor econômico, pois são adquiridos em sites especializados e podem ser objeto de sucessão hereditária, produções intelectuais realizadas por pessoas que utilizam o armazenamento em nuvem também têm valor econômico, podem ser negociadas e gerar proveito econômico. Situaçõescomoascitadasacimalevamàreflexãosobrecomopermitiroacesso da família a esses bens sem ferir a privacidade e a intimidade do morto. A herança digital é um patrimônio que é constituído por todos os tipos de arquivos que podem ser adquiridos pela internet, como pelo que pode ser armazenado virtualmente em cloud computing. Sabendo-se que atualmente produções e arquivos são armazenados na internet e que aqueles permanecem disponíveis mesmo com a morte do titular. É importante o esclarecimento quanto à situação da tutela post mortem dos direitos da personalidade quanto ao acesso às contas de usuários na internet pelos herdeiros, bem como ressaltar que a situação mencionada demonstra grande interesse social, já que na sociedade da informação, cada vez mais presente a interação e inclusão de arquivos em meio digital que possuem valor econômico e devem ser transmitidos aos herdeiros. Tratando de ativos digitais, em matéria publicada no site Olhar Digital, brasileirosafirmamqueconstituemseuacervodigitaldownloadsdemúsica,como e-mailseanotações,projetosdecriação,memóriaspessoais(talcomofotografias), informações de carreira (como currículos e contatos de e-mail), até registros pessoais (queenglobasaúde,finançaseseguros): Arquivos, fotos, documentos, PDFs, e-books, músicas, senhas de redes sociais: a cada dia, o patrimônio digital de usuários da internet aumenta. Pesquisa sobre o Valor dos Ativos Digitais no Brasil, realizada pela empresa de segurança digital McAfee e divulgada em setembro, revela que o valor médio atribuído pelos brasileiros aos seus patrimônios digitais é de mais de R$ 200 mil. Além disso,entrevistadosindicaramque38%deseusbensdigitaissãoinsubstituíveis, volume avaliado em mais de R$ 90 mil. Com a crescente importância desses bens, surge a pergunta: o que fazer com todo esse patrimônio após a morte? No Brasil e o no exterior, a nova era de tecnologia traz mais uma preocupação para quem já parou para pensar na própria morte: a herança digital.
51 Já existem empresas como os sites The Digital Beyond, que trazem informações sobre o patrimônio digital do falecido e questões relacionadas ao assunto, e o Aftersteps, o qual informa os procedimentos necessários em havendo falecimento de usuário do Google, Hotmail, Facebook, Twitter, LinkedIn, Instagram, Tumblr, Dropbox. No Brasil, já existe um serviço que gerencia as redes sociais do falecido, este serviço é oferecido pelo site Brevitas: O que o Brevitas oferece é basicamente um ritual de despedida. No site, o usuário poderádefiniroquefazercomsuascontasonlinederedessociais,e-mail,sitesde leilões e o que mais tiver – esses itens são chamados pelo Brevitas de “bens virtuais”. Entreasaçõespossíveisestãocancelamentodecontaseperfis,transferênciadasenha para outra pessoa e até a programação das mensagens – scraps, tuites, mensagens de mural - que serão publicadas após sua morte. Ele também poderá deixar depoimentos póstumos em texto, vídeo e voz. O Código Civil brasileiro não tem nenhuma disposição quanto à herança digital. Mesmo tratando-se de um conjunto de interesses que merecem especial atenção. Conclui-se ante o exposto que é possível, atualmente, que acervos de músicas, filmes,livros,produçõesintelectuaisedocumentosarmazenadosemnuvem,sejam destinados a herdeiros, isto é, havendo um bem digital aqueles têm direito a herdálos, pois constituem patrimônio do falecido. Com o surgimento das redes sociais, do compartilhamento e armazenamento de arquivos digitais e de meios de comunicação como os e-mails vêm também as discussões sobre o que fazer para ter acesso às informações lá armazenadas quando ocorre o falecimento do usuário/proprietário daquelas contas. Surge então uma grande questão: como será realizada a sucessão post mortem quanto ao conjunto de bens sucessórios contidos na denominada herança digital? E quantoaosperfisdepessoasfalecidasemredessociais,contasde e-mail, excluí-las ou mantê-las como verdadeiros memoriais? E os arquivos digitais contidos nas nuvens como obter o acesso post mortem? Enfim,oquefazer? A legislação brasileira não estabelece nada a respeito. A velocidade da tecnologia não foi acompanhada pelo legislador, causando um grande desconforto na sociedade atual, famílias que ao confrontar-se com uma situação gerada pela ausência de legislação que estabeleça normas a respeito da herança digital se veem obrigadas a buscar o Poder Judiciário. Poderia o falecido deixar prescrito em disposições de última vontade ou caberia aossitesdisponibilizaremlocaisespecíficosparacancelamentodeconta,paraacesso pelos herdeiros ou como os bens digitais poderiam ser transferidos ou geridos pelos sucessores do de cujus?
52 No entanto, e o de cujus gostariadeterseusarquivosdigitais,perfisemredes sociais e bens digitais vasculhados, acessados, mantidos, ou apagados pelos seus sucessores? Será possível mensurar os danos causados aos familiares pelo acesso indiscriminado à privacidade e à intimidade do falecido, quais problemas seriam gerados?Eaexposiçãoemperfisnasredessociaisapósofalecimento,prolongao sofrimentoquandotudoqueosfamiliaresdesejaméaexclusãodaqueleperfil.E quando os bens estão retidos por falta de acesso pela família? 4. PROPOSTAS PARA A SOLUÇÃO DO PROBLEMA À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme preleciona Maria Helena Diniz em sua obra As lacunas no direito. Entretanto, de acordo com as suas lições, as lacunas não são do direito, mas da lei, omissa em alguns casos. Não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer disposição sobre a herança quanto aos bens digitais, bem como quanto à administração póstuma das contas de usuários na internet pelos herdeiros. Tampouco não há qualquer óbice à utilização das normas contidas no Código Civil Brasileiro sobre sucessões. Trata-se, por conseguinte, de dever do aplicador do direito. Por se tratar de lacuna normativa, deverá ser resolvido o caso concreto por meio de interpretação extensiva que por subsunção aplicará as normas contidas no Código Civil no que se refere à sucessões ampliando, consequentemente o seu alcance. No caso da herança digital pode-se utilizar a interpretação extensiva das normas do Código Civil aplicáveis à herança, resolvendo-se a questão da lacuna. A interpretação extensiva,resolverá as regras atinentes à sucessão legitima. Contrapondo-se à ideia de transmissão do patrimônio por meio da sucessão, outro aspecto deve ser levado em consideração: a privacidade e a intimidade do morto. Se uma pessoa morrer será concedido aos herdeiros o direito a acessar a caixa de e-mail,aacessarperfisemredessociaiscomoalgumasdecisõesjáautorizaram. Conforme defendido anteriormente não poderá ser concedida autorização para acessoilimitadoàconta/perfisdeusuários,poisestaremosdiantedeviolaçãoao direito à intimidade/privacidade do falecido. No que tange aos bens digitais, que têm valor econômico, o direito à sucessão está garantido ao aplicarem-se as normas dos artigos que tratam da sucessão legítima. No que diz respeito à sucessão testamentária, mesmo que o testamento de uma pessoa natural não faça referência aos bens digitais e à administração de suas redes
53 sociais, os sucessores podem pleitear este patrimônio judicialmente e obter o acesso. Portanto, é preciso fazer referência explícita ao desejo de não transferi-los ou apagálos. Paramanifestarodesejodetransferênciaounãodosperfis/contasemredes sociais, bem como dos bens digitais armazenados em nuvem deve-se proceder à elaboração de um testamento. Jones Figueirêdo Alves menciona a existência de um testamento afetivo pelo qual: de efeito, a par da curadoria de dados dos usuários da internet, com a manutenção de perfisdepessoasfalecidas,aserviçodamemóriadigital,comojátemsidoexercitada, o instituto do testamento afetivo, notadamente no plano da curadoria de memórias da afeição, apresenta-se, agora, não apenas como uma outra inovação jurídica, pelo viés tecnológico. Mais precisamente, os testamentos afetivos poderão ser o instrumento, eloquente e romântico (um novo ‘L’hymne à L’amour’), de pessoas, apesar de mortas, continuarem existindo pelo amor que elas possuíam e por ele também continuarem vivendo. Conclui-se das lições acima, que o testamento é no ordenamento jurídico brasileiro, a forma adequada para solucionar questões no que tange às disposições de ultimavontadesobreaadministraçãopóstumadecontas/perfisdeusuáriosfalecidos ativas na internet. Larissa Veloso tratando da importância do testamento digital para o morto ressalta que: Segundo o presidente do Conselho de Tecnologia da Informação da Federação de Comércio de São Paulo, Renato Opice Blum, os parentes têm direito às informações e arquivos postados por quem já morreu, mas não há nada que possa ser feito quanto ao destino da conta. “O usuário concordou com essa política no momento em que fez a inscrição no site. Então, a empresa não está errada em seguir o que foi previamente determinado”, explica. Para ele, ler antes de assinar – ou, nesse caso, clicar – é uma dasprincipaisprecauçõesqueousuáriodevetomarsequiserqueseuperfilacabese tornando um legado [...]. A questão é complexa, principalmente porque não há precedentes na lei que possam servir de orientação sobre o que fazer com uma herança digital, mas não há como fugirdoassunto.“Acadadiaquepassa,olegadoquedeixamosnainternetfica maior. E, considerando que alguma parte desse conteúdo pode ter valor comercial, vaichegarummomentoemqueficarádifícildiferenciaraherançarealdadigital”, analisa Blum. Como na vida fora da internet, a melhor estratégia é pensar desde já sobre o que fazer com os nossos bens digitais quando partirmos. No mínimo, é um assunto a menos para os herdeiros discutirem.
54 Em relação a este tema alie-se ainda a problemática das políticas, ou regras contratuais dos termos online, de provedores ou grandes empresas virtuais prestadoras de serviços, que ao estabelecerem uma licença de uso, extingue a conta juntamente com o usuário, isto é, sem direito de transmissão a outrem. O que não impede, entretanto, que a questão seja levada ao Poder Judiciário para apreciação no que tange ao direito dos herdeiros de ter acesso ou não às contas dos usuários ou da extinção automática da conta mesmo após a morte do titular. Paraafamília,amanutençãodeumperfilemumaredesocialpodelevara graves danos à imagem do morto, quanto grande sofrimento para seus parentes que muitas vezes revivem o sentimento de dor pela perda do ente falecido: uma mãe no MatoGrossodoSulprecisouajuizarumaaçãoparaconseguirretiraroperfildasua filhadoFacebook por não desejar mais aquela exposição. Atualmente tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4.099/2012 de autoria do Deputado Federal Jorginho de Mello, cujo objetivo é alterar o artigo 1.788 do Código Civil para incluir os bens digitais na sucessão e permitir aos familiares do falecido o acesso às redes sociais e e-mails. In verbis: Art. 1.º. Esta lei altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que “instituioCódigoCivil”,afimdedisporsobreasucessãodosbensecontasdigitais do autor da herança. Art. 2.º. O art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: Art.1.788. (...) Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança. NajustificaçãodoProjetodeLei,oDeputadoFederalJorginhodeMellocritica a ausência de legislação acerca do tema e as diferentes decisões judiciais relacionadas ao acesso a contas virtuais de entes falecidos, conforme exposto a seguir: Têm sido levadas aos Tribunais situações em que as famílias de pessoas falecidas desejam obter acesso a arquivos ou contas armazenadas em serviços de internet e as soluções tem sido muito díspares, gerando tratamento diferenciado e muitas vezes injusto em situações assemelhadas. Éprecisoquealeiciviltratedotema,comomedidadeprevençãoepacificaçãode conflitossociais. O melhor é fazer com que o direito sucessório atinja essas situações, regularizando e uniformizando o tratamento, deixando claro que os herdeiros receberão na herança o acesso e total controle dessas contas e arquivos digitais.
55 Também, visando regulamentar a herança digital através da inserção do Capítulo II A e dos artigos. 1.797-A a 1.797-C ao Código Civil, o Projeto de Lei n.º 4.847/2012, da autoria de Marçal Filho: Capítulo IIA Da Herança Digital Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes: I – senhas; II – redes sociais; III – contas da Internet; IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido. Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos. Art.1.797-C.Cabeaoherdeiro:I-definirodestinodascontasdofalecido; a)-transformá-lasemmemorial,deixandooacessorestritoaamigosconfirmadose mantendo apenas o conteúdo principal ou; b) - apagar todos os dados do usuário ou; c) - remover a conta do antigo usuário. Os projetos de lei em foco têm o objetivo de incluir no ordenamento civil brasileirootemaherançadigital,afimderegularemespecificamenteessasituação,a ausênciadetratamentoespecíficosobreosbensvirtuaisnãosignificaainexistência de necessidade de um conjunto de interesses a ser tutelado juridicamente. Estes projetos de lei ainda não foram votados, mas se aprovados nos termos atuais gerarão muitas polêmicas, pois permitem o acesso indiscriminado aos arquivos e contas digitais dos usuários na internet fazendo com que os herdeiros acessem informações que poderão causar lesão à intimidade/privacidade do morto. A forma como eles transferem diretamente aos herdeiros o acesso ilimitado e a administração das contas dos usuários fere a intimidade e a privacidade do morto, tornando-o refém de um testamento, quando os projetos poderiam limitar a herança aos bens virtuais com conteúdo econômico. Para não ferir a intimidade do morto deveria, na verdade, o Projeto de Lei estabelecer que o direito à administração das contas do falecido só poderá ser transferido quando expressamente autorizado em vida pelo de cujus. Propõe-se, como solução do problema, ante a inexistência de legislação sobre o mencionado tema, que no tocante a bens digitais de conteúdo econômico, na ausência de testamento, nulidade ou caducidade deste, sejam utilizadas as normas aplicáveis à sucessão legítima constante no Código Civil quanto à herança digital.
56 Já quanto à administração/gerenciamento das redes sociais/contas do falecido, caso deseje que seja transmitido aos herdeiros que proceda-se à elaboração de um testamento dispondo sobre sua vontade, evitando assim uma invasão de sua privacidade/intimidade caso assim o queira. Ademais, quanto à possibilidade de um site ou empresa dispor de forma contratualsobreaextinçãodeumaconta/perfildeusuáriocomofalecimento,não resta outra opção aos herdeiros que desejarem o acesso a tais contas recorrer ao judiciário para se pronunciar sobre a questão. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o objetivo de verificar a situação da tutela garantida aos herdeiros no momento da sucessão quanto ao legado dos bens virtuais, à possibilidade de acesso e administração das contas dos usuários, em caso de falecimento destes, ausente testamento e disposições legais sobre o tema, realizou-se uma análise acerca da herança digital ante a importância que o acervo digital tem tomado na atualidade. Diametralmente à necessidade da tutela pelo ordenamento jurídico da sucessão hereditária quanto aos bens digitais vige a questão da tutela post mortem dos direitos da personalidade do morto quanto ao acesso irrestrito dos herdeiros às contas dos usuários falecidos que não deixaram nenhuma disposição em relação a este aspecto da vida. O morto detém resquícios de personalidade, que deverão receber a devida tutela pelo ordenamento, e assim é feito pela legislação brasileira que garante à família do morto a legitimidade para requerê-la. Contudo quanto à possibilidade dos herdeiros terem acesso ilimitado à conta dos usuários que possuem, por exemplo, contas de e-mail,perfisemredessociaisserem extintas, ou administradas por aqueles concluiu-se que, fere o direito à intimidade/ privacidade do morto conceder tal acesso ou possibilidade de administração destas contas sem a autorização do falecido. Foi constatado que no Código Civil Brasileiro há disposições sobre sucessão que podem ser aplicadas de forma extensiva ao acervo digital, não existindo óbice quanto à transmissão destes bens por herança. Atualmente existem dois Projetos de Lei, o PL 4.099/2012 e o PL 4.847/2012 que tratam da herança digital. Ambos permitem o acesso ilimitado e a administração post mortem das contas de usuários pelos herdeiros, assim como ao acervo digital por meio da sucessão.
57 Da forma como foram redigidos, se aprovados, padecem ambos de vício de inconstitucionalidade, pois desrespeitam a intimidade/privacidade do morto, inobstante o parecer de constitucionalidade emitido pela Comissão de Constituição e Justiça. Então para evitar que os herdeiros tenham acesso, ou o oposto, para que administrem as contas do falecido na internet, a solução é que seja redigido um testamento dispondo sobre tal administração. Conjuntamente propõe-se que os sites/empresas criem políticas de privacidade que determinem que o usuário ao criar uma conta optem neste momento pelo desejo de impedir ou autorizar o acesso post mortem à suas contas obstando o acesso por determinação judicial, tal providência equivaleria a um ato de disposição de última vontade o que deverá ser respeitado pelos herdeiros, mesmo que sem força legal, apenas ética e moral. Ressalte-se que não há óbice ao exame no caso concreto pelo judiciário sobre a herança digital, decidindo-se sempre diante da demanda proposta pela técnica da ponderação de interesses, mesmo diante de regras contratuais de licença de uso que determinem a extinção das contas de usuários com a morte destes. Devendo sempre ser aplicadas as disposições acerca do direito sucessório constante no Código Civil Brasileiro. REFERÊNCIAS ALECRIM, Emerson. O que é cloud computing (computação nas nuvens)?. 2008. Disponível em:<http://www.infowester.com/cloudcomputing.php>.Acessoem:20abr.2017. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros. 2008. ALMEIDA, Juliana Evangelista de; ALMEIDA, Daniel Evangelista Vasconcelos. Os direitos da personalidade e o testamento digital. Revista de Direito Privado. São Paulo: EditoraRevistadosTribunais,v.14,n.53,p.179–200.15mar.2013. ALVES, Jones Figueirêdo. Testamento genético.Disponívelem:<www.flaviotartuce. adv.br>.Acessoem:9mar.2017. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil. Sucessões. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos Da personalidade. Saraiva. 2015. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Complementar 4.099/12 PLC. Altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que “institui o
64 Com relação as técnicas de pesquisa, focaremos na documentação indireta, pois o tema a ser tratado não há o contato direito com o objeto de estudo, ou seja, são questões teóricas, não sendo obrigatório a pesquisa de campo, essa técnica consiste no levantamento de todos os dados possíveis sobre o assunto a ser pesquisado, é o estágio da pesquisa que objetiva recolher informações preliminares sobre o campo pertinente ao tema abordado. 2 DO PLANO DE GOVERNO Em períodos eleitorais no Brasil, candidatos que pretendam concorrer ao cargo executivo, seja de um município, Estado, ou do País, cria um plano de metas, sendo requisito indispensável para seu registro de candidatura, e também com o objetivo de apresentar a população correspondente o que pretende fazer durante sua gestão, caso eleito for. (JUSBRASIL, 2015) A maioria dos candidatos elaboram esse plano de metas de forma descuidada e sem qualquer estudo de sua região, sem averiguar de fato as necessidades da população para a qual deverá trabalhar, contudo a legislação eleitoral não faz qualquer exigência minuciosa com relação a sua elaboração, apenas se tem como exigência ao apresentar durante o registro junto ao Cartório Eleitoral. O atendimento das necessidades de forma responsável, principalmente os que pretendem melhorar a qualidade de vida dos seu ‘povo’, deve ser planejado de forma cuidadosa e estratégica, e, não só para aqueles quatro anos, e sim, projetado para um futuro e não um período. Inquestionavelmente, tal estudo deve levar em conta propostas coerentes, integradas e viabilizadas por meio de políticas públicas factíveis e participativas. Muitas delas podem ser viabilizadas pelas iniciativas privadas ou parcerias público-privadas. (JUSBRASIL, 2015) São diversos temas abordados no plano de gestão, como por exemplo, ciência e tecnologia, comércio, cultura, educação, esporte, habitação, indústria, agricultura, lazer, meio ambiente, saúde, segurança, serviços, setor social, transporte, turismo etc. (PUCPR, 2015) Pensar esses temas de forma estratégica, seja no âmbito nacional, estadual e até municipal, de forma integrada e participativa, se torna mais viável, pois vai muito além do plano de governo em si, propiciando aos cidadãos uma qualidade de vida mais adequada e a longo prazo, não só pensando naquela sua gestão, mas também não próximas que estão por vir.
65 Quando se discute de forma participativa esses temas observa-se na prática, uma gestão democrática, principalmente a municipal, tendo em vista que um grandenúmerodemunicípiosestápassandopordesafios,sejaeles,sociais,políticos, financeiros,ambientaisenasuaformadegestão.(JUSBRASIL,2015) Sendo assim, um real plano de gestão deve partir da ideia de que é necessário saber o que de fato é de competência daquele cargo ao qual concorre, evitando assim fazer promessas ilusórias que no entanto são de competência e responsabilidade de outro ente da federação ou que dependam de outro ente federado. Outra questão importanteparaestabelecerdeformacoerenteumplanodegovernoéverificara realidade do orçamento e a capacidade de sua área administrativa de realizar investimentos, além da necessidade e uma certa obrigação de ter em mente o decurso de tempo necessário para que essas ações estabelecidas no plano de fato saiam do papel. Saber a real situação e fazer um bom diagnóstico da região também é compreendido como um diferencial entre os planos de governo, tido como uma forma de iniciar o processo eleitoral já de forma transparente junto ao eleitorado. É de fácil acesso e são várias as bases de dados ou endereços eletrônicos que possuem informações claras de terminada localidade. Um governo eficaz e exato parte de um diagnóstico transparente sobre a realidade de sua região e a sua real situação orçamentária. A elaboração das ações devem ser integradas e eficaz, capaz de demonstrar a viabilidade da proposta. (JUSBRASIL,2015) 2.1 DAS PLENÁRIAS PARA ELABORAÇÃO DO PLANO DE GOVERNO O que anda muito em prática atualmente são as plenárias por região antes mesmo de iniciar a campanha eleitoral, funciona com o futuro candidato ao cargo ao executivo e até mesmo os partidos aliados que pretendam fazer uma coligação. (JUSNAVIGANDI, 2016) Para o candidato que almeja um novo modelo de gestão, esta estrutura de précampanha está muito em voga, principalmente em municípios pequenos, que abre espaço para a população decidir as prioridades de cada bairro, e o que almeja para suaregiãonospróximosquatroanos,emquealguémficaresponsávelporanotar essas demandas e incorporá-las ao plano de governo futuro. As plenárias são o inverso de um comício propriamente dito, ou seja, ao invés do candidato falar e dizer suas propostas, quem tem vez e voz é o povo, o povo quem decide, digamos assim, contudo, o pretenso candidato e presidentes de partidos podem, sem qualquer restrição, poderá emitir sua opinião, ou externas suas ideias de forma direta e precisa, sem qualquer intenção de pedir o voto, propriamente dito,
66 pois, em regra, ainda não é o momento, até porque não está ainda em período eleitoral, é apenas uma forma de divulgar o partido e não os candidatos. (AMBITOJURÍDICO, 2016) Esse sistema é previsto na legislação eleitoral vigente, contudo, é realizado anteriormente, ou seja, aos quarenta e cinco dias de campanha política, previsto na legislação eleitoral, no entanto, cada plenária deverá ser comunicada ao cartório eleitoral correspondente, devendo ser em um ambiente fechado e sem a intenção de pedir votos. (JUSBRASIL, 2016) Uma falha nesse sistema de pré-campanha, por mínima que seja, já incorre em penalidades, por exemplo, se o pretenso candidato tem intenção de fazer da plenária um comício político terá problemas com a Justiça Eleitoral, podendo incorrer em multa ou até complicações no registro de sua futura candidatura. Levando em conta que são realizadas em municípios, essas plenárias são inseridas nos bairros, para que a população discuta as prioridades de sua localidade, e insira no plano de governo de seu pretenso candidato a prefeito e seus futuros aliados, seja, presidentes de partidos políticos, pré-candidatos a vereadores, e pré-candidato a viceprefeito, caso já o tenha, contudo, frisando mais uma vez, o objetivo não é pedir votos para qualquer que seja o pré-candidato ou promover algum pretenso candidato, e, sim uma forma de divulgar o partido político, tendo em vista que ainda não se tem candidatosdefinidos,apenaspretensõesdefuturascandidaturas.(JUSBRASIL,2016) 2.2 DO ORÇAMENTO PARTICIPATIVO O Orçamento Democrático ou participativo, funciona em um período inverso ao das plenárias, trata-se de uma reunião pública, em que os gestores, ou seja, já foram eleitos para tal cargo, juntamente com sua equipe de secretários abre espaço para a população eleger a (as) prioridades da sua região, tendo em vista que os recursos são escassos e as necessidades ilimitadas, sendo assim, é necessário eleger aquilo que a população sente mais necessidade dentro dos limites da gestão, realizadas de forma aberta ao público, com direito a fala, e, consequentemente sua participação na gestão de forma direta, contudo, é sabido que o gestor também não é obrigado a seguir a orientação ali dada. (JUSBRASIL, 2016) Essa prática traz mais a realidade para a população, pois, o anteriormente candidato já fora eleito, ou seja, já é gestor e traz para a sociedade a real situação que se encontra o orçamento, assim, irá ser feita uma ação mais dentro da realidade de cada região.
67 A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 1º, parágrafo único, que todo o poder emana do povo e em seu nome deverá ser exercido, quer diretamente, ou indiretamente por meio de seus representantes, reforçando assim, o regime democrático e a democracia semidireta, ou participativa. A existência de um vínculo entre representante e representado é necessário e primordial para que o sentido da palavra representação exista nesse âmbito, pois um governo só pode ser considerado representativo, quando há uma conexão entre os desejos do eleitorado e os atos exercidos por seus governantes. (ÁVILA, 2009, p. 111) Existem vários adjetivos no que diz respeito a cidadania, dentre os quais podem ser listados, a cidadania global, total, cosmopolita, ativa e passiva. Quanto ao conceito de cidadão, até o intitulado período liberal, a concepção de Aristóteles era a predominante. No entanto, o modelo do capitalismo passou a ser objeto de insatisfação das massas, que se acharam fora do processo político e cultural da sociedade. A chamada tecnocracia foi o mecanismo utilizado pelo modelo liberal para conservar essa política de exclusão social. Ou seja, para sustentar a condição do modelo de domínio do capital pelo sistema Liberalista, o meio descoberto foi a implantação de regras inacessíveis ao entendimento do cidadão comum. (JUSBRASIL,2016) Com relação a origem científica da palavra tecnocracia, esta nos leva à décadade30,enãoexistiaemsuasorigensumpontodevistapolítico-filosófica. Ulteriormente,équeesseconceitofoiampliadoparaoutrascategoriasprofissionais adquirindo, assim, uma concepção política a palavra tecnocracia. Nessa óptica, podemos dizer que ser tecnocrata configura menosprezar o homemcomoofimúltimodoEstado,nãotendolacunaparaumpensamentofilosófico e desconsiderar o direito e a sociologia. (JUSBRASIL, 2016) Apresenta o tecnocrata uma natureza profundamente autoritária, sendo presente demasiadamente nos regimes de ditatura em que o Estado apresenta uma naturezatotalitária,sendoumfimemsimesmo. Com a chegada do intitulado Estado de Direito, não há mais lugar para um ambiente de tecnocracia, que incontestavelmente é contrário à democracia e à efetivação dos direitos e garantias fundamentais elencados pela Constituição Federal. Nesse sentido, o Estado passou a ser o promovedor dos direitos e garantias constitucionais. E o orçamento é o mecanismo para possibilitar tais direitos, haja vista queocidadãoéquepassouaserofundamentoefimdoEstado.(JUSBRASIL,2016)
68 3 DA OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DO PLANO DE GOVERNO COMO REQUISITO PARA REGISTRO DE CANDIDATURA A lei 9.504/97, a lei das eleições, trata como um dos documentos obrigatórios para o registro de candidatura, as propostas defendidas pelo candidato a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da República, ou seja, o plano de governo. Sendo assim, não é possível um candidato ao cargo executivo conseguir registrar sua devida candidatura sem apresentar esse plano de metas, pois é um requisito essencial para homologação de sua candidatura, e consequentemente o deferimento do seu registro. Os candidatos à chefia do Executivo devem apresentar à Justiça Eleitoral, juntamente com o seu requerimento de registro de candidatura, uma via impressa e outra digitalizada de sua plataforma ou plano de governo. A princípio é apenas uma exigênciaineficaz,poisaleinãotraznenhumasançãoparaocasodocandidatonão cumprir suas propostas quando do exercício do mandato, mas a partir daí, viabiliza à imprensa, como também à opinião pública, o conhecimento dos planos de governo do candidato. Comoficoubemclaro,oartigo11daLeinº9.504/97,comanovaredaçãodada pelaLeinº13.165,de2015,emquedeterminaqueospartidosecoligaçõessolicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 15 de agosto do ano em que se realizarem as eleições. Essamedidafoiincluídacomalei12.034de2009,justamenteparadarmais seriedade ao processo eleitoral e a futura gestão administrativa. Contudo, exigese apenas a apresentação, sendo assim, é um requisito a mais para registro, e sua obrigatoriedade é apenas vista como uma exigência para o deferimento do registro da candidatura e tido apenas como mera formalidade, e não um compromisso a ser assumido após apresentado. 3.1 DA NÃO OBRIGATORIEDADE DO CUMPRIMENTO DO PLANO DE GOVERNO As promessas de campanha apresentadas no período eleitoral, como também enquadradas no plano de governo do candidato ao executivo não são exploradas pelo Juiz Eleitoral, ou seja, não são analisadas, ao serem entregues, são apenas recebidas, como qualquer outro documento, sendo assim, não é feito nenhuma análise breve do mesmo, tendo em vista a não obrigatoriedade trazida na legislação eleitoral. O plano
69 de metas, apresentado ao Cartório, é servido apenas como uma mera obrigação a ser cumprida para o registro, sem qualquer vinculação com a futura gestão pública e sem qualquer prejuízo para o gestor. (JUSNAVIGANDI, 2016) Nenhum sistema é perfeito, porém a relação de representação, em qualquer esfera de relação jurídica, seja no âmbito público ou privado, é baseada nos princípios da lealdadeefidelidadeconstruindo,dessaforma,umvínculodeconfiançaesegurança entre mandante e mandatário, ou melhor, entre representante e representado. (OLIVEIRA, 2014, p. 10) Sendo assim, tendo em vista o não compromisso com suas próprias palavras, sendo elas, suas propostas, a representatividade não ocorre como deveria, haja vista que a população não sente seus interesses sendo representados por quem os deveria e os quais foram eleitos para cumprir com esse papel, cada vez mais os princípios da fidelidadeelealdadesãoesquecidospelospolíticosbrasileiroseaoinvésdebuscarem interesses coletivos, realizam atos em benefício próprio. Tudo isso pode ser atribuído, primeiramente a Teoria do Mandato Representativo que impera hoje em nosso país, onde praticamente o mandato é irrevogável. Isto é, uma vez eleito o representante tem a “certeza” que só sairá do cargo com o decurso do tempo, estabelecido em lei. É inegável que essa “irrevogabilidade” gera certa irresponsabilidade dos governantes com a população de um modo geral. (OLIVEIRA, 2014, p.14) Continuamente no direito utiliza-se a máxima, o direito é igual para os iguais e,desigualparaosdesiguais,écabívelafirmarque,ocandidatoseráeleitoporum eleitorqueseidentifiquecomele,porestarazãoéplausíveloraciocíniodequeas atitudes do candidato serão como atos praticados pelo eleitor, que, outrora outorgou seuspoderese,somenteosrevogaráaofinalde04(quatro)anos,seeventualmente não for interrompido por uma cassação do mandato eletivo, mas cumpre ressaltar que o povo transmite o poder, não o animus. (JUSNAVIGANDI, 2016) Constantementecandidatosprometemoimpossívelcomofitodeconquistar votos, sabendo da inviabilidade do seu cumprimento. As promessas de campanha funciona na prática como uma espécie de contrato político do candidato com a população correspondente a sua circunscrição, assim sendo, deveriam ser penalizados os políticos e consequentemente os gestores que não cumprirem as suas promessas decampanha,enganandoaquelesquenelesdepositaramtodaaconfiança. Portanto ainda que seja exigido dos candidatos a cargos executivos registrarem seus planos de governo junto à Justiça Eleitoral, eles não são obrigados a cumpri-los, sendo assim, a medida não é um compromisso, e, sim mera formalidade para chegar a ser candidato. (JUSNAVIGANDI, 2016)
70 Temos em tramitação Projetos de Lei, visando combater esse ‘‘mal’’ que atinge toda a sociedade brasileira, com um único objetivo, fazer valer as promessas de campanha, no entanto, ainda é uma coisa muito fora da realidade, e um pouco até estranha, tendo em vista que o eleitor brasileiro já está acostumado com as promessas não cumpridas, que chega a pensar que é até normal em eleições, tirando, assim, a credibilidade da política brasileira. Assim sendo, o ‘’ contrato’’ firmado com a população é rompido mesmo antes de iniciar o mandado do candidato eleito. (JUSNAVEGANDI, 2016) 3.2 DO ESTELIONATO ELEITORAL Estelionato Eleitoral é também conhecido como giro político (policy switch), seu conceito é da Ciência Política empregado para descrever os casos de candidatos que foram eleitos com uma plataforma ideológica, ou seja, com um determinado plano governo, contudo, após vencer a eleição, apresenta uma ideologia contrária a que foi proposta. Ocorre quando o candidato promete durante a campanha eleitoral realizar projetosimpossíveisdeconcretizarouentãonãoofazcomodefinidoemseuplano de governo. Contudo, essa prática é corriqueira, acontecendo em todas as eleições brasileiras, candidatos prometem mas sem qualquer compromisso de fazer tal conduta. (JUSBRASIL, 2016) Tramita a passos lentos na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ)oProjetodeLei3453/04,quepuneocandidatoqueprometer,durantecampanha eleitoral, realizar projetos de investimento sabendo ser impossível concretizar a promessa.Talconduta,deacordocomotexto,passaasertipificadacomo“estelionato eleitoral”. O referido projeto ainda prevê pena de dois meses a um ano de detenção, ou pagamento de multas entre R$ 20 mil e R$ 50 mil para o candidato que cometer estelionato eleitoral. A pena poderá ser aumentada se o candidato usar a TV ou o rádio para fazer a promessa inviável. OCódigoEleitoraltipificaalgumascondutas,masnãooestelionatoeleitoral, como também, na propaganda eleitoral, os equivalentes crimes de calúnia, difamação e injúria do Código Penal. No entanto, as condutas são as mesmas, o que muda são apenas as esferas, sendo que, o estelionato eleitoral não se engana apenas uma ou duas pessoas, e sim, todo um grupo, ou se não, uma boa parcela daquela população, que acreditou naquele projeto defendido pelo então gestor público em momento de campanha eleitoral. Sendo o Estelionato Eleitoral não previsto no Código Penal, nem no Código Eleitoral, se o candidato deixar de cumprir as promessas ou propostas eleitorais
71 registradas no Tribunal Regional Eleitoral correspondente, não comete crime algum, contudo, sua conduta se enquadra no crime previsto no artigo 171 do Código Penal, sendo cometido em desfavor da população, do povo correspondente a sua circunscrição, assim, atingido a massa e não apenas uma pessoa. Vejamos, o referido artigo do Código Penal brasileiro, e, que se aplicado para essa prática, se encaixaria perfeitamente: ‘’ Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil,ouqualqueroutromeiofraudulento.’’(BRASIL,2015,p.538) Há julgados contemporâneos, indicando, conceituando e sobretudo constatando que se já estivera acrescentado à legislação seja ela penal, eleitoral ou administrativa certamente existiriam diversos candidatos incorrendo o tipo em epígrafe. A par deste assunto, vejamos o que Luís Antônio Felipe e Aldemar Freire Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, disse a respeito de promessas políticas em entrevista concedida ao Jornal Tribuna do Norte, entrevista publicada no site do sindical dos servidores do Poder Judiciário Federal do Estado do Mato Grosso: ‘‘Eu votei em Lula. Mas eu diria que ele (o presidente) tem que levantar a cabeça e lutar contra os verdadeiros inimigos do Brasil. No entanto, o presidente é elogiado por certas áreas internacionais e está gostando do elogio. Fica fazendo o papel de PT com cara de Fernando Henrique Cardoso. O prestígio internacional que ele acha que tem é efêmero. No dia que deixar a Presidência da República, volta a ter o prestígio deumex-presidenteoumenosdoqueisso.Euvoteinele.Esperavaquefizesseas reformas. Mas de maneira que não atingisse o direito adquirido das pessoas. Se me dissessem na campanha política: “Lula fará a reforma da Previdência para retirar direitos dos juízes”, eu não votaria nele. Então, eu fui vítima de um estelionato eleitoral. Só votei, porque esperava que ele fizesse outra coisa. (Grifei)’’ (JUSBRASIL, 2015) O povo quando elege seu representante, de certa forma deixa de ter aquele poder, pois, o outorgou para determinado candidato, ora gestor, e se faz representado pelo por ele, que ao estar em gozo pleno do cargo, muda o discurso, que anteriormente foi proposto e aceitado pela população, tendo em vista sua vitória nas eleições, conquistando a maioria dos votos válidos, contudo o estelionato eleitoral envolve não só as falsas promessas, mas, também todo um conjunto de ações , que não sofre qualquerpunição,nemsequeralgumafiscalização.(JUSBRASIL,2015) Ao analisar de forma crítica a responsabilidade eleitoral, é perceptível que ela se interessa muito mais pela forma de conduzir o pleito do que pela aplicação de penas dos sujeitos que chegam a violá-lo. Sendo assim, a violação de um dever eleitoral seja durante a campanha política ou pelas consequências geradas em uma futura gestão que além de concretizar um ilícito eleitoral, enseja principalmente a responsabilidade eleitoral, que não é fundada em culpa ou dolo, mas na transparência do pleito.
72 A lei 8.429/92 prevê os atos de improbidade praticados por agentes públicos, contra a administração direta, indireta ou fundacional, a lei traz também os atos de Improbidade Administrativa, sendo assim, a ética e a moral não devem ser vista apenas como um mero símbolo estampado na legislação, no entanto, o conteúdo da moralidade administrativa não se confunde com a moral comum, estando conectado às regras tiradas da disciplina interior da Administração. Sabem que deve-se observar os princípios da legalidade e da moralidade na vida pública, e aquele agente público que não seguir tais princípios fere gravemente as regras da Administração Pública, e por conseguinte, viola explicitamente a Lei improbidadeadministrativa,quetipificaemseuart.11,comoatodeimprobidadea ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, bem assim, as regras do artigo 9º e 10 do mesmo comando normativo que expressam os atos atentatórios ao erário público. Muito embora hoje ainda não exista uma conduta criminosa que puna taxativamente o crime de estelionato eleitoral, fica evidente que se o candidato vencedor das eleições não cumprir aquilo que fez de promessa durante a campanha eleitoral, incorre também na prática do ato de improbidade administrativa. (NEYMOURATELES, 2016) 4 DA RESPONSABILIDADE ELEITORAL A responsabilidade de governar envolve não só honestidade e probidade, como também, a ética, moralidade, e várias outras características, as quais também constituem a responsabilidade eleitoral, envolvendo deveres, regras, sanções e restrições. (TSE, 2016) É incontestável que a implementação de um mecanismo de controle, que aproximeapopulaçãodasquestõespúblicaseainda,possibiliteumamaiorfiscalização por parte do eleitorado, é necessário para corrigir o modelo representativo atual, pois a população poderá cobrar diretamente de seus governantes todos os compromissos que assumiram em suas campanhas, além de incentivar a participação popular e reduzir a descrença generalizada na classe política. (JUSBRASIL, 2016) A PEC 10/2011, institui a Responsabilidade Eleitoral para Presidente da República, Governador e Prefeito, que trata da obrigação do gestor público honrar com seus compromissos. Tendo em vista que todo e qualquer ocupante ou em quem pleiteia ocupar cargos majoritários, ou seja, Prefeito, Governador e Presidente da República, devem necessariamente entregar um plano de governo quando se inscreve na Justiça Eleitoral, é requisito de admissibilidade para aceitação da candidatura a entrega do mesmo. A PEC pretende legitimar esse programa de governo, e, dar
73 oportunidade para que a população saiba que após votar em determinado candidato que apresentou uma proposta de campanha, ou seja, uma promessa em período eleitoral, que ela se tornará vinculativa, ou seja, irá vincular o que foi proposto com o que se é executado durante o mandato. A Proposta de Emenda Constitucional faz com que em período eleitoral o candidato tenha responsabilidade para prometer, porque prometido estando, registrado na Justiça Eleitoral, essas promessas deverá necessariamente ser executada,anãoserquesetenhaumajustificativa.Prometeuenãocumpriuenem justificou,omotivodonãocumprimentocometeráocrimederesponsabilidade,A PECenvolveduasresponsabilidades,aeleitoraleafiscal,sendosabidoqueaLei de Responsabilidade Fiscal prevê penalidades para o gestor que não cumpre o percentual mínimo para educação e saúde, por exemplo. Dessa forma, o candidato ao cargo executivo vai elaborar um plano de gestão de forma responsável, obrigando-o também a conhecer ainda o que vai ser administrado, começando pelo orçamento e o que pode ser executado. A Constituição Federal rege o Estado Democrático de Direito, a vida social e os váriossubsistemas,sejaeles,econômico,político,científico,entreoutros,alterando todas as dificuldades em problemas constitucionais, é importante definir quem serão os atores e os sujeitos reais dessa direção. Por isso é especialmente relevante demarcar o processo e a forma de investidura dos agentes a quem o exercício do poderpolíticoseráconfiado.Issoemrazãodanecessidadedequeessesatoresgozem de legitimidade para tomar as decisões coletivamente, ou seja, em nome do povo, bem como para que possam ser responsabilizados por seus atos. (GENJURIDICO, 2015) 4.1 DAS CONSEQUENCIAS PARA A POPULAÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO DURANTE A GESTÃO DAS PROPOSTAS APRESENTADAS Sabendo que as propostas apresentadas pelo candidato é o carro chefe do período eleitoral uma boa parte da população, digamos que uma boa parte, principalmente os mais conscientes, se atrelam a elas para puder escolher seu candidato que atenda melhorasnecessidades,e,consequentementeoptarparadarumvotodeconfiança ao mesmo, sendo assim, esse plano de metas é um compromisso entre o candidato e o eleitor, e, se eleito, entre o gestor público e a população daquela circunscrição em que foram propostas as promessas e apresentados seu plano de governo. (AMBITOJURÍDICO, 2016)
80 ARRANJOS EMPRESARIAIS E SEUS IMPACTOS NA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS TRABALHISTAS Gabriel Leite Brasil de Oliveira1 Paulo Henrique Tavares da Silva2 RESUMO Estetrabalhotemporobjetivoinvestigarosimpactoscausadospelosdiversificados tipos de arranjos empresariais na jurisprudência dos tribunais trabalhistas, mostrando os esforços dos magistrados para evitar que as coligações contratuais queformamogrupoeconômicoprejudiquemoempregadohipossuficientefrente às grandes empresas. O aparecimento destes arranjos cria a dúvida quanto ao limite de aplicação da responsabilidade solidária entre as empresas de um mesmo grupo econômico, que são normalmente interligadas por contratos com pontos em comum ou até mesmo por estar sob o controle ou administração da mesma pessoa. Com tantos avanços na legislação cível, surge a possibilidade e necessidade dos próprios contratos estabelecerem regras entre os contratantes como forma de limitar osriscosdaatividadeempresarial.Nessesentido,verificam-seaspectosconceituais dos institutos mencionados na análise jurisprudencial dos Tribunais Trabalhistas, para que se evidencie o elemento principal da pesquisa, que é exatamente o impacto causado à jurisprudência pelos arranjos empresariais. Assim, contribui-se com os questionamentos, através da análise de como a jurisprudência tem se uniformizado para combater a tentativa do empresário de não pagar tais dívidas, trazendo a certeza ao trabalhador na satisfação de seus créditos em virtude da relação de emprego. Palavras-chave: Arranjos empresariais. Direito trabalhista. Entendimento do magistrado. 1 INTRODUÇÃO Este artigo trata das constantes evoluções que o instituto do contrato do direito civil sofreu com o transcorrer do tempo e a consequente possibilidade de alargamento 1 Advogado, graduado em direito pelo Centro Universitário de João Pessoa. E-mail: [email protected] 2 Doutor e mestre em Direitos Humanos e Desenvolvimento (PPGCJ – UFPB – Brasil). Professor do UNIPÊ, integrante do PPGD/UNIPÊ. Magistrado do Trabalho. E-mail: [email protected]m
81 da responsabilidade do empregador frente às dívidas trabalhistas em razão das coligações empresariais formadas. A ampliação do conceito e a flexibilização do objetodoscontratospossibilitaramacriaçãodefigurascomoacoligaçãocontratual e a Joint Venture. Passou-se, então, a permitir que as empresas se unissem entre si, formando grupos econômicos densos e complexos, com atividades isoladas e restritas que, por suasvariadasformas,dificultamatarefadomagistradonahoradeencontrarum responsável, seja direto ou solidário, dentro do universo de empresas do mesmo grupo empresarial, para responder por dívidas e encargos trabalhistas e quais os reflexosdestasevoluçõesnajurisprudênciadostribunaistrabalhistas. É de conhecimento notório que dívidas de caráter trabalhista são capazes de arruinar um negócio mal gerido, tanto pelo seu alto custo quanto pelo fato de ser um crédito preferencial frente aos demais credores, em razão do seu caráter alimentar. O empresário, agindo com intenção de reduzir e limitar o risco da atividade empresarial, celebra contratos diversos cujas partes podem ser pessoas jurídicas criadas com finalidadeespecíficadeconstituirnovaempresa,oqueobstaculizaopagamentodos referidos débitos remanescentes, pois cria verdadeiros emaranhados contratuais, deixando o magistrado responsável pela demanda em uma difícil situação para encontrar o responsável direto ou solidário dentro do universo de empresas do grupo, sem ferir a limitação garantida pela forma empresarial adotada garantida por lei. Essa condição permite ao empresário, que exerce atividade econômica visando ao lucro e almejando a limitação dos riscos da sua exploração, que use e, em alguns casos, abuse da liberdade para formar grupos de empresas articuladas que, embora distintas,perseguemumamesmafinalidadeepertencemaumaunidade. Diante da insegurança jurídica gerada pela formação de diferentes grupos econômicoscadavezmaisdinâmicos,torna-semaisdificultosootrabalhorealizado pelo magistrado para encontrar o responsável ao pagamento de dívidas decorrentes de um contrato de trabalho, situação esta que se agrava com a velocidade com que os avanços contratuais acontecem, tendo em vista que possuem ritmo mais acelerado que as mudanças legislativas. Para as considerações, utiliza-se pesquisa exploratória de método qualitativo que sefundamentaemestudosbibliográficos,citaçõesdalegislaçãoatuale,principalmente, análise jurisprudencial dos Tribunais do Trabalho, pois proporcionará uma visão geral sobre o tema, ao tempo em que ressalta de forma expressiva o impacto causado pela formação dos grupos econômicos na jurisprudência.
82 O material para o trabalho será retirado da doutrina, da jurisprudência e da lei (leis extravagantes e CLT). A pergunta mais importante para o trabalho seria: QualoreflexodaformaçãodegrupoeconômiconajurisprudênciadosTribunais Trabalhistas? Para o desenvolvimento do presente estudo será necessário mencionar o conceito de arranjo empresarial para o direito do trabalho e para o direito empresarial, sua diferença,comoavisãoprotecionistadodireitolaboralinfluenciaasdecisõesdos tribunais trabalhistas sobre a matéria e qual o papel da responsabilidade solidária na justiça trabalhista. Será necessário também investigar a evolução contratual e a relação existente entre o instituto dos contratos coligados com a formação dos arranjos, bem como proceder com uma análise sobre as “Joint Ventures”, as Sociedades de Propósitos Específicosesuasrepercussõesnaformaçãodosgruposeconômicos. 2 O SURGIMENTO DOS CONTRATOS COLIGADOS Devido às transformações ocorridas na atividade mercantil, que cada vez permitem maior circulação de riquezas em menos tempo, o ordenamento jurídico, por vezes, não tem real condição de acompanhar tantos tipos de negócios e abranger todas as mudanças. A partir desse fato, surge a ideia dos contratos coligados, que são contratos que possuem pontos coincidentes, ou seja, interagem entre si de forma sistemática, embora sejam independentes. Para Orlando Gomes: [...] os contratos coligados são queridos pelas partes contratantes como um todo. Um depende do outro de tal modo que cada qual, isoladamente seria desinteressante. Mas não se fundem. Conservam a individualidade própria. (...) Cada qual é a causa dooutro,formandoumaunidadeeconômica,Enfim,aintençãodasparteséqueum não exista sem o outro.” (GOMES, 2007, p. 121). Nas palavras do professor Tartuce (2012, p. 10), “os contratos coligados ou conexos são os negócios que estão interligados por um ponto ou nexo de convergência, seja ele direto ou indireto, material, ou imaterial”. Seguindo adiante, pode-se inferir que a coligação, enquanto exercício da liberdade de contratar, mostra-se na medida em que as partes celebram os respectivos contratos, inserindo neles cláusulas que tenham a peculiaridade de provocar a interferência de um contrato em outro, ou em ambos reciprocamente (KATAOKA, 2008). Ao passo que atualmente existe uma vasta diversidade de contratos celebrados entre pessoas e/ou empresas, verifica-se uma enorme liberdade para contratar, mesmo que não exista uma forma prescrita em lei. É exatamente essa liberdade
83 que possibilita o surgimento de novos institutos jurídicos e, junto a estes, novas possibilidades de contratos unindo matérias empresariais, trabalhistas, tributárias, cíveis, etc., que permitem às empresas se unirem, formando grupos empresariais, como forma de minimizar os riscos da atividade mercantil e limitar a responsabilidade dos empresários. 2.2 JOINT VENTURES E SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO O contínuo desenvolvimento de técnicas de associações empresariais tornou realidade a Joint Venture. Trata-se de um tipo de contrato que permite que as empresas se agrupem por meio de parcerias empresariais, visando tornar-se competitivas no acirrado cenário econômico atual, unindo esforços, parcialmente e/ ou temporariamente, para alcançar um objetivo em comum dentro de um estratégia de mercado. Para Carlos Alberto Bittar, Joint Venture é: “ajuste tendente à combinação de capitais ou de técnicas entre empresas diferentes, com ou sem o surgimento de nova personalidade jurídica.”(BITTAR,1994,p.213). NoquetangeasSociedadesdePropósitosEspecíficos(SPE),amatériapossui previsão legal no Novo Código Civil de 2002, no parágrafo único do art. 981 que dispõe: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo Único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. (BRASIL, 2017a, grifo nosso). A SPE se organiza sob as formas societárias existentes na legislação, ao qual definiráascaracterísticasbásicas,adquirindopersonalidadejurídicaecapitalsocial próprios e cujo objeto se sustenta na relação com outras empresas, buscando expandir seus negócios através da potencialização da força de cada empresa, compartilhar custos e gastos da atividade, auferir maiores lucros e limitar a responsabilidade do empresário frente ao risco do negócio. Em síntese, a SPE representa a materialização de um arranjo empresarial composto tanto por empresários individuais como por sociedades empresárias.
84 3 A FORMAÇÃO DE GRUPOS ECONÔMICOS O foco principal adotado neste trabalho possui correlação com as ideias marxistas, pois não se contempla o direito separado das relações de produção, sendo aquele o instrumento responsável por criar as condições que tornam possíveis as relações atinentes ao processo de geração de riquezas. Cumpre explicitar que o direito do trabalho consiste em um fenômeno ligado ao aparecimento das relações capitalistas de produção, pois somente nessas relações é que o trabalho passou a ser representado como mercadoria sujeita à transações contratuais e imersa como um elemento a mais na circulação de riqueza. Marx ensina que a relação capitalista de produção consiste em uma relação de poder, capaz de propiciar o acúmulo de produtos da terra e do trabalho manufaturado (SILVA; CECATO,2016).Osautoresreafirmamsuasconsiderações,indomaisalém: O capital é, portanto, o poder de governo sobre o trabalho e os seus produtos. O capitalista possui esse poder, não por causa de suas qualidades pessoais ou humanas, mas na medida em que é proprietário do capital. O poder de comprar do seu capital, a que nada pode se opor, é o seu poder (MARX, 2014, p. 40 apud CECATO; SILVA, 2016, p. 107). ODireitoTrabalhista,buscandoatendersuafinalidadeeemsimetriacomos seus princípios norteadores, estabeleceu no art. 2º, §2, da Consolidação das Leis do Trabalho, os seguintes termos conceituando Grupo Econômico: § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (BRASIL, 2017b, grifo nosso). Este conceito trazido pela legislação envolve-se da pretensão de prevenir que o empresário, agindo de má fé e fraudulentamente, através da formação de arranjos empresariais, se exonere da responsabilidade de pagar as dívidas decorrentes de contratos de trabalho. Fazendo um paralelo com o ramo do Direito Empresarial, percebe-se que para o Direito Laboral, tal instituto goza de envergadura muito maior, conforme leciona MaurícioGodinhoDelgado,essafigurajustrabalhista não se submete a tipificação legal de grupo econômico que impera em outros ramos do direito, nem se sujeita aos requisitos de constituição estranhos ao Direito do Trabalho (DELGADO, 1999).
85 Para o ramo do Direito Comercial, a Lei das Sociedades Anônimas destaca a caraterização de grupo econômico através de sociedades coligadas e controladas, conformepreceituaoart.243doreferidodispositivo: Art.243.Orelatórioanualdaadministraçãodeverelacionarosinvestimentosda companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. § 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. [...] (BRASIL, 2017c). É nítido que o caráter protecionista do direito obreiro reflete-se nas decisões proferidas pelos tribunais trabalhistas, visto que o próprio Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou sobre o tema, entendendo que a responsabilização ocorre diante da simples unidade de comando ou da identidade de interesses, sem que seja necessário se revestir das formalidades de subordinação empresarial, devido à preocupação com a satisfação dos créditos do empregado hipossuficiente frente ao imenso arranjo empresarial. Contudo, as diferenças conceituais mostradas e a imprecisão do próprio instituto, tornam a atividade julgadora mais difícil, requerendo que o magistrado busque a verdade sobre a existência ou não de grupo econômico, utilizando-se de provas que conduzam ao seu convencimento. A situação mostra ser inequívoca a intenção da Justiça Trabalhista em reconhecer a existência do arranjo empresarial, justamente por nãosubmetersuatipificaçãoacritériosrigorosos,bastando,muitasvezes,evidências contidas nos elementos existentes na relação empresarial. Em síntese, o entendimento predominante na doutrina pátria é que independentemente da existência de relação de subordinação existe responsabilidade delas com dívidas trabalhistas, bastando uma estreita relação de coordenação entre empresas inseridas no mesmo arranjo empresarial, devendo todo o grupo garantir com seu patrimônio o direito do trabalhador, concretizando a primazia da realidade. Para o ministro Delgado (2016), não é necessário que o grupo econômico detenha características típicas das modalidades jurídicas do Direito Empresarial, não exigindo se quer formalização cartorial, bastando que existam evidências probatórias de que estão presentes os elementos interempresarial mencionados na CLT. Neste sentido, temos como exemplos, dentre tantos outros, acórdão prolatado peloTribunalRegionaldoTrabalhoda13ªRegião: EMENTA: EMPRESAS DISTINTAS. ATUAÇÃO COORDENADA. DIÁRIOS ASSOCIADOS. GRUPO ECONÔMICO. FORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
86 Os elementos de prova trazidos aos autos deixaram à mostra que as reclamadas, não obstante sejam empresas juridicamente autônomas, com representantes independentes, exercem a mesma atividade econômica e atual de forma coordenada, submissas ao comando centralizado dos Diários Associados. Nesse contexto, não hácomonegaraformaçãodeumgrupoeconômico,ajustificararesponsabilidade solidária em relação às obrigações trabalhistas de uma das empresas coligadas (art. 2º, §2º, CLT) (TRT13ª Reg. PB n. 0059300-10.2012.513.0025, Rel. Desembargador Ubiratan Moreira Delgado, DJPB22.01.2013)(PARAÍBA,2017). Prossegue-se um breve resumo dos fatos constados na decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional do Trabalho. O caso diz respeito a um recurso ordinário, proveniente da 8ª Vara do Trabalho em João Pessoa, interposto nos autos da reclamação da trabalhista ajuizada por SULAMITA ALVES DE SOUSA contra S/A O NORTE, RADIO FM O NORTE S.A., RÁDIO E TELEVISÃO O NORTE LTDA E DP – PAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A. O juízo a quo julgou procedente em parte o pedido, para condenar as reclamadas de forma solidária a pagar a reclamante, no prazo de 15 dias, contados a partir do trânsito em julgado da decisão, independentemente de intimação, notificação ou citação,sobpenademultade10%,ovalordeR$15.328,28,referenteàdobradas férias+1/3.Custas,pelasreclamadas,novalordeR$306,56. A reclamante recorreu, pugnando pelo pagamento da dobra dos períodos de férias pagas e gozadas a destempo, não abarcados na decisão, referentes aos períodos aquisitivos de 18/09/2005 a 17/09/2006 e 18/09/2006 a 17/09/2007, acrescida do terço constitucional. Requereu ainda o pagamento de danos morais em virtude de ter sido privada, por um período de quatro anos consecutivos da convivência familiar proporcionada pelas férias. A reclamada DP – PAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A, por sua vez, recorreu insurgindo-se contra a condenação solidária. Elencou alguns processos em que o respectivo TRT e alguns juízes de primeiro grau teriam entendido que a recorrente não integra grupo econômico formado pelas demais reclamadas, pleiteando a sua exclusão do polo passivo da demanda ora analisada, alegando que jamais possuiu qualquer vínculo trabalhista com a reclamante, não podendo, deste modo, assumir qualquer responsabilidade pelo pagamento de títulos devidos a esta. As reclamadas S/A O NORTE, RÁDIO E TELEVISÃO, O NORTE LTDA., e RÁDIO FM O NORTE LTDA. apresentam recurso ordinário, renovando a preliminar de ausência de submissão da demandada à comissão de conciliação prévia. Como supramencionado, a reclamada DP – PAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A alega em seu recurso que não integra nenhum grupo econômico formado pelas demais reclamadas, no entanto, o Relator negou provimento,
87 argumentando que já se pronunciou anteriormente pela existência do grupo econômico entre a ora recorrente e as reclamadas S/A O NORTE, RÁDIO E TELEVISÃO O NORTE LTDA. E RÁDIO FM O NORTE LTDA., nos autos de outros processos (julgados por este mesmo juízo, onde restou comprovado que as reclamadas, apesar de empresas autônomas, estão todas submissas ao comando decisivo da mesma pessoa, nos moldes dos contratos sociais trazidos pelas demandadas. Registra-se que um dos documentos presentes nos autos do processo em tela é exatamente o que demonstra que a empresa DP – PAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A tem como única acionária a empresa DIÁRIO DE PERNAMBUCO S/A, esta por sua vez, integra o mesmo grupo econômico dos DIÁRIOS ASSOCIADOS, cuja empresa S.A O NORTE também faz parte. Sendo assim, foi considerado que em virtude de sua composição societária, na qualidade de integrante do grupo econômico, DIÁRIOS ASSOCIADOS responde solidariamente pela condenação imposta em primeiro grau, com a norma do art. 2º, §2º, CLT. As empresas recorrentes tiveram seus recursos negados. O Relator negou provimento com base nos efeitos do art. 2º, §2º, da CLT. Entendimento semelhante se encontra em acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região: EMENTA: GRUPO DE EMPRESAS — EFEITOS DA SOLIDARIEDADE — INEXISTÊNCIA DE UM ÚNICO CONTRATO DE TRABALHO — Ocorre grupo econômico sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra. Constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (inteligência do art. 2º, § 2º, da CLT). Entre os efeitos da solidariedade decorrente do reconhecimento do consórcio empresarial não se encontra o de que o vínculo de emprego com mais de uma das consorciadas gera a unicidade contratual. O efeito da solidariedade restringe-se apenas à responsabilidade de todos os consorciados pelo pagamento dos créditos adquiridos pelo empregado em face de uma das empresas do conglomerado. (TRT 12ªR.—RO-V00014-2002-014-12-00-0—(12043/2004)—Florianópolis—2ªT.— Relª Juíza Marta Maria Villalba Fabre — J. 14.10.2004). Segue o mesmo juízo o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região: EMENTA: GRUPO ECONÔMICO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (CLT, ART. 2.º, § 2.º)- ENTRELAÇAMENTO DE ATIVIDADES. A noção de grupo traduz a centralização de interesses, na medida em que empresas se unem e se interligam pelos finsdedomíniodemercadoesistemasoperativos.Existe,nessassituações,visívele clara linha de coordenação e controle, o que torna de fácil percepção o entrelaçamento das atividades desenvolvidas, evidenciada, inclusive, pela existência de sócios comuns.Pode-seafirmar,daí,queoempregadoinseridoemempreendimentosdessa natureza despende a sua energia, de maneira indissociável, para todas as empresas,
88 visto como contribui com o seu trabalho para a ampliação da importância da marca econquistademaiorespaçonomercado,demodoainfluenciarnosresultadosdo negócio. A comunhão de interesses que as vincula revela, assim, a existência de grupo econômico, a atrair a responsabilidade solidária (CLT, art. 2.º, § 2.º). (TRT10,1ªTurma,RO01743201310110000,Rel.JoãoLuisRochaSampaio,julgadoem: 15/04/2015, Publicação no DJET em 24/04/2015). E ainda em decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D E OUTRAS. 1. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A SDI1 desta Corte tem posicionamento reiterado de que, quando a fonte da obrigação instituidora da complementação de aposentadoria decorre do contrato de trabalho, a competência é da Justiça trabalhista para conhecer da matéria e julgá-la. Precedentes. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Regional manteve a responsabilidade solidária imposta às reclamadas, uma vez que o grupo econômico, por elas formadas, foi, na realidade, o empregador do reclamante. Nessepasso,verifica-sequeasolidariedadeentreasreclamadasdecorredeexpressa previsão legal (art. 2º, § 2º, da CLT), não havendo falar em violação do art. 265 do Código Civil. 3. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. REGULAMENTO APLICÁVEL. REVISÃO DO VALOR INICIALMENTE CALCULADO. O Regional entendeu que deve ser observado o Regulamento de 1979, porque vigente à época da admissão do reclamante, norma que integra o contrato de trabalho. Dessa forma, a decisão do Regional está em consonância com o entendimento contido na Súmula 288 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO CEEE DE SEGURIDADE SOCIAL - ELETROCEEE. 1. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIFERENÇAS. REGULAMENTO APLICÁVEL. REVISÃO DO VALOR INICIALMENTE CALCULADO. As matérias foram apreciadas no agravo de instrumento interposto pelas reclamadas Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica - CEEE-D e outras. 2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. INCLUSÃO DE PARCELAS DEFERIDAS EM RECLAMAÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE. Intacto o art. 195, § 5º, da Constituição Federal, porquanto a matéria nele tratada (custeio da seguridade social) não se aplica à entidade deprevidênciaprivada,hipótesedosautos.3.RESERVAMATEMÁTICA.Conforme asseverado no acórdão recorrido, as diferenças deferidas ao reclamante decorreram de critérios de cálculos incorretos adotados pelas reclamadas, e não de contribuições em valores menores do que os previstos nos regulamentos. Desse modo, concluiu o Regional que, tendo em vista que as contribuições do reclamante atenderam às estipulações regulamentares, não havia falar em diferenças de contribuições para a reserva matemática. Logo, não caracterizada a ofensa literal e direta ao artigo 202, caput,daCF.Agravodeinstrumentoconhecidoenãoprovido.(TST-AIRR-8390039.2005.5.04.0010,Rel.DesembargadoraDoraMariadaCosta,Data12.12.2012). Faz-se necessário abordar ainda que o magistrado diante da ausência de todos os requisitosparaoreconhecimentodoGrupoEconômicodefatoenãosendoverificada
89 qualquer relação de coordenação, subordinação empresarial ou qualquer outro vínculo que possa interligar uma empresa a outra, tornaria a decisão que condena empresa ao pagamento de verbas trabalhistas ato ilegal ou abusivo. O ordenamento jus trabalhista cuidou de delimitar quem poderia se enquadrar como sujeito integrante do grupo econômico trazido pela CLT, excluindo, portanto, as pessoas físicas, como também algumas espécies de pessoas jurídicas e até entes despersonalizados. Além dos critérios subjetivos, a lei estabelece critérios relacionais queensejamacaracterizaçãodegrupoeconômicoparafinsderesponsabilização. Adianto que tal disciplina encontra divergência doutrinária, fazendo com que surjam duas correntes interpretativas. A primeira defende que para que ocorra a configuraçãodoarranjoempresarial,deveráexistirumarelaçãodehierarquia,ou seja, subordinação entre as empresas. Já para a segunda corrente, a simples existência decoordenaçãoentreasempresasjácorrespondeàfinalidadebuscadapelolegislador paraconfiguraroinstituto.Contudo,atualmentetaisformaçõeseconômicasrestam superadas por modelos de agregação ainda mais tênues, devido à interligação dos variados impactos da relação de emprego em outros segmentos do direito, fazendo com que as empresas procurem formas de escapar da responsabilidade tanto no ramo laboral,quantofiscal,previdenciárioeatélicitaçõespúblicas(SILVA;CECATO,2016). O efeito jurídico mais conhecido e consolidado do instituto em questão consiste na determinação da solidariedade passiva entre todos os integrantes do arranjoempresarialperanteoscréditosderivadosdocontratodetrabalhofirmado entre o empregado e uma ou mais empresas do grupo. No entendimento de Delgado (2016), o objetivo da ordem justrabalhista foi assegurar a maior garantia aos créditos trabalhistas dentro de um contexto socioeconômico onde ocorre uma crescente despersonalização do empregador e o aparecimento de numerosas organizações juridicamenteautônomas,firmando,então,asolidariedadepassivaentreasdiversas entidades integrantes de um mesmo complexo empresarial perante o crédito decorrente da relação de emprego. Porfim,cumprecitaraindaoverbetenº129daSúmuladeJurisprudênciado Tribunal Superior do Trabalho, que expõe o seguinte: Súmula nº 129 do TST CONTRATODETRABALHO.GRUPOECONÔMICO(mantida)-Res.121/2003,DJ 19,20e21.11.2003. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. (BRASIL, 2017d)
96 A HUMANIZAÇÃO DAS PENAS POR MEIO DA APLICAÇÃO DA LITERATURA: A LEITURA COMO FORMA DE VIABILIZAR A EFETIVA RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO THE HUMANIZATION OF THE PENALTIES THROUGH THE APPLICATION OF THE LITERATURE: READING AS A WAY TO VIABILIZE THE EFFECTIVE RESSOCIALIZATION OF THE PRISONER Gabriela Borges da Silva1 Antonio Hortêncio Rocha Neto 2 RESUMO A ressocialização de indivíduos que acabam por adentrar no mundo do crime é, semdúvidas,umadasprincipaisfinalidadesdaaplicaçãodoDireitoPenal,ou,pelo menos, deveria ser. No âmbito pátrio, é visível a inexistência de caráter educativo nas penas privativas de liberdade aplicadas, tendo-se em conta a realidade atual do sistema carcerário, que se encontra superlotado e sem qualquer estrutura para ofertar medidas educativas que visem despertar nos apenados o interesse na capacitação profissionaleeducacionalparaqueestespossam,aoretornaraoconvíviosocial,buscar caminhos diversos à criminalidade. O objetivo do presente trabalho é apresentar a literaturacomoumamedidaeficaznaressocializaçãodeapenados,analisandotal instituto como sendo um critério de redução de pena por meio do estudo, nos termos da Lei das Execuções Penais, atendendo-se, assim, ao caráter educativo que deve ser concedido à pena e guardando a devida observância aos preceitos de Direitos 1 Bacharelanda do Curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, cursando o 10° período. Estagiária do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba – TCE/PB. Ex-estagiária da 4° Vara do Trabalho da comarca de João Pessoa – PB – Tribunal RegionaldoTrabalhoda13°Região.Ex-estagiáriadoBancodoNordestedoBrasil.E-mail:gabriela. [email protected]. 2 Especialização em Ciências Criminais pelo Centro Universitário de João Pessoa (2004). Professor de Direito Penal do curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ – e da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Paraíba. Membro do Ministério Público do Estado da Paraíba. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Direito Processual Penal.
97 Humanos, bem como ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A pesquisasedeupormeioderevisãobibliográficaecoletadeinformaçõesarespeito da efetiva aplicação do instituto em análise no âmbito de estabelecimentos prisionais e seus efeitos. O estudo fora desenvolvido de forma exploratória, utilizando-se do método de abordagem dialético, revestindo-se a pesquisa desenvolvida da natureza qualitativa. Palavras-chave: Ressocialização do apenado. Aplicação da literatura. Redução da pena. ABSTRACT The resocialization of people that enter in the world of crime is undoubtedly one of the main purposes of the criminal law application, or at least should be. In Brazilian context, it’s possible to see that doesn’t exist the educational character in the application of the custodial sentences, given that the current reality of the prison system, which is overcrowded and without any structure to offer educational measures that aim toawakentheinterestIntheprofessionalandeducationalqualificationsothatthey can, when returning to social life, seek different paths to crime. The objective of the present work is to present the literature as an effective measure in the resocialization of grievances, in such a way that this institute is considered as a criterion of reduction of sentence by study, under the terms of the Law of Penal Executions, given the educational character that must be Granted and observing due observance of the precepts of Human Rights and the constitutional principle of the dignity of the human person. The research was carried out through a bibliographical review and information collection regarding the effective application of the institute under analysis in prisons and its effects. The study was developed in an exploratory way, using the method of dialectical approach, covering the developed research of a qualitative nature. Keywords: Resocialization of the prisoners. Application of the literature. Reduction of sentence. 1 INTRODUÇÃO O cumprimento de pena deve se dar de forma a observar o que estabelecem as normas de direitos humanos e os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo vedada a aplicação de penas de caráter desumano e degradante, bem como, a tortura como forma de correção de conduta.
98 UmadasfinalidadesdaaplicaçãodoDireitoPenal,sendopossíveldizer,até mesmo, que a principal, é a de ressocializar o infrator de modo que este possa retornar àsociedadedeformapacifica,oquesemostraumatarefamuitodificultosanoâmbito pátrio, em razão da realidade carcerária atual, que não proporciona aos apenados uma experiência educativa no interior dos presídios, oferecendo-lhes, ao contrário, incentivos à permanência na criminalidade em razão do tratamento degradante ao qual são submetidos na prisão. A Lei das Execuções Penais apresenta alguns critérios de remição da pena, dentre os quais se destacam as reduções em razão da realização de trabalho e estudo, restringindo-se a interpretação do desenvolvimento de atividades de estudo apenas à efetiva frequência do apenado a estabelecimento escolar. Alguns estabelecimentos prisionais do país têm sido regulamentados de forma a adotar a prática da leitura por parte de seus internos como um critério de redução de pena, passando-se a uma análise dos efeitos surtidos por tal experiência no âmbito destas instituições no corpo do presente trabalho. De tal forma, a pesquisa a se realizar tem por objetivo geral fazer uma análise da realidade carcerária brasileira e de princípios e normas de direitos humanos aplicáveis, de maneira a demonstrar de que forma a literatura pode humanizar o cumprimento de pena privativa de liberdade, bem como, proporcionar ao apenado uma experiência educacional proveitosa e despertar o interesse dos condenados em buscar amparo na educação como alternativa à reincidência em condutas criminosas. Como objetivos específicos, buscar-se-á realizar uma explanação acerca da literatura tida como forma de atribuir às penas o caráter educativo do qual devem se revestir, estimulando-se a leitura por meio do instituto da remição; bem como, será feita uma exposição dos benefícios trazidos pela adoção da medida em questão, comprovados por meio de relatos de pessoas inseridas no contexto penitenciário; e, porfim,umabreveverificaçãodospressupostosaserematendidosparaaviabilidade da adoção da medida, indicando alguns parâmetros aptos a subsidiá-la. A discussão, bastante atual, além de tratar de um assunto de grande importância nomeiopenitenciário,aindatrazreflexosaosistemaeducacionale,atémesmo,à segurança pública, por se mostrar como meio de proporcionar uma base de capacitação para pessoas marginalizadas de forma a colocá-las em contato direto com um mundo de informações e conhecimentos, o que pode desfavorecer o anseio desses indivíduos de retornarem à vida criminosa. É extremamente necessária a adoção de critérios e métodos de efetiva ressocialização de indivíduos condenados ao cumprimento de pena em razão da prática de ilícitos penais, de forma a atender ao caráter educativo do qual deve se revestir a sanção aplicada, bem como, a guardar observância aos direitos assegurados
99 à pessoa do preso, que não pode ser submetido a tratamentos desumanos e degradantes ou mesmo viver experiências traumáticas que fomentem o seu interesse no mundo do crime. Nesse sentido, trata o presente estudo, justamente, de analisar a atual situação carcerária brasileira, os preceitos de direitos humanos aplicáveis ao cumprimento de pena, o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no texto constitucional, os objetivosdaaplicaçãodanormapenale,porfim,aefetivainserçãodoinstitutoem comento em todos os presídios do país e os benefícios acarretados, de forma geral. 2. O PODER-DEVER DE PUNIR DO ESTADO E SUAS LIMITAÇÕES, FACE AOS DIREITOS DO APENADO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A pessoa humana, destinatária das regras contidas em nosso ordenamento jurídico,possuiaparatoslegaisquevisamamanutençãodaconvivênciapacíficae harmoniosa desta com os demais indivíduos. Entre estes aparatos está a dignidade, sendo um elemento subjetivo que garante a todos os indivíduos o tratamento condizente à existência respeitosa. 2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana consta como um princípio fundamental estabelecido pela Ordem Constitucional brasileira, encontrando-se previsto no art. 1°, III do texto da Carta Magna de 1988: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana; [...] (BRASIL, 1988). Nessesentido,Tavares(2012,p.588)aduzque“pode-seafirmarqueoHomem, por ter dignidade, deve ser respeitado, estando acima de qualquer valoração de cunho pecuniário [...]”. Tal previsão guarda relação direta com o que resta estabelecido no art. 5°, III, que aduz que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (BRASIL, 1988). A dignidade da pessoa humana, assim, permeia todososdemaisprincípios,devendoestesfielmenteobservá-lo,hajavistaqueaoser humano foi concedida uma proteção prioritária pela Constituição, considerado como um bem jurídico assegurado no topo do ordenamento jurídico. Novelino (2012, p. 33), discorrendo sobre a inclusão deste princípio na Constituição Federal de 1988, diz que “[...] no plano normativo-constitucional impõe o
100 reconhecimento de que a dignidade deixou de ser um simples objeto de especulações filosóficasparasetransformaremumanoçãojurídicaautônomacumpridoradeum papel fundamental dentro do ordenamento jurídico”. OdoutrinadorUadiLammêgoBulos(2012,p.320),arespeitodoprincípioda dignidade da pessoa humana, leciona que este “[...] é vetor que agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição de 1988”, dizendo ainda que “[...] o princípio da dignidade do homem possui um conteúdo amplo e pujante, envolvendo valores espirituais e materiais. Seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a opressão”. Desse modo, o princípio em comento deve ser compreendido, então, como uma limitação imposta à atuação estatal, com vistas a evitar que os indivíduos acobertados pela ordem constitucional sofram violações em seus valores intrínsecos e de sua integridade na qualidade de pessoa humana. Assim, em vistas ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o legislador constituinte, ao estabelecer os direitos fundamentais, ateve-se àquele princípio, positivando-os de modo a fomentar a ideia de respeito ao ser humano. Novelino (2012, p. 33) escreve que “Com a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana e erigir a sociedade a patamares mais elevados de civilidade e respeito recíproco os textos constitucionais das últimas décadas consagraram novos direitos fundamentais”. Assim, tem-se que A Constituição de 1988 optou por não incluir a dignidade da pessoa humana entre os direitos fundamentais, inseridos no extenso rol do art. 5º. Como se sabe, a opção constitucional brasileira, quanto à dignidade da pessoa humana, foi por considerála, expressamente, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do art. 1º (TAVARES, 2012, p. 584). Desta maneira, tendo sido a Constituição Federal de 1988 criada à égide da pósditadura e pós-guerra, esta trouxe consigo diversas liberdades individuais, dentre os inúmeros direitos conquistados, trazendo em seu bojo, inclusive, o princípio fundamental da a dignidade da pessoa humana, demonstrando a maior preocupação social do legislador constituinte. Vê-se, assim, que: O reconhecimento e a proteção da dignidade da pessoa humana pelas constituições em diversos países ocidentais tiveram um vertiginoso aumento após a Segunda Guerra Mundial, como forma de reação às práticas ocorridas durante o nazismo e o fascismo e contra o aviltamento desta dignidade praticado pelas ditaduras ao redor domundo(NOVELINO,2012,p.379).
101 Destarte, a dignidade da pessoa humana, no contexto da Constituição Federal, [...]reflete,portanto,umconjuntodevalorescivilizatóriosincorporadosaopatrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc. Abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria. A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem (BULOS, 2014, p. 512). Assim, conforme será explanado com maior profundidade a seguir, tem-se que o direito conferido ao Estado de repreender condutas atentatórias à paz social deve-se limitar de forma que sejam observados os direitos conferidos à pessoa humana, como sua integridade, dignidade, não podendo as penas aplicadas a indivíduos infratores adotarem um caráter estritamente repressor e revestirem-se de tortura e degradação. 2.2 LIMITAÇÕES AO PODER-DEVER DE PUNIR DO ESTADO Nesse passo, à luz dos desdobramentos da dignidade da pessoa humana, contidos no art. 5º da Constituição Federal, com relação ao poder-dever de punir conferido ao Estado, tem-se que, respeitado o devido processo legal, este pode restringiraliberdadedocidadãoquepraticaratotipificadocomocrime,desdeque presentes os pressupostos necessários ao efetivo exercício da pretensão punitiva. Isto porque: [...] nenhuma prerrogativa pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e aos direitos e garantias fundamentais, as quais sofrem limitações de ordem ético-jurídica. Essas limitações visam, de um lado, tutelar a integridade do interesse social e, de outro, assegurar a convivência harmônica das liberdades, para que não haja colisões ouatritosentreelas(BULOS,2014,p.533-534). Porém, tal poder-dever deve-se limitar de forma a não assumir um caráter de abusividade, encontrando no princípio da dignidade da pessoa humana e, também, no princípio da intervenção mínima do direito penal, suas bases norteadoras. Para Capez (2012), “O princípio da intervenção mínima consiste que o Direito Penal só deve ser aplicado quando houver extrema necessidade, mantendo-se como instrumento subsidiário (ultima ratio) e fragmentário”. Partindo-se de interpretação análoga deste princípio somado ao princípio da dignidade da pessoa humana, tem-se a conclusão lógica de que o Estado deve
102 resguardar-se de aplicar penas que assumam um caráter exageradamente punitivo, devendo guardar observância, acima de tudo, ao cunho pedagógico que deve ser conferido às penas aplicadas. 3. A REALIDADE CARCERÁRIA BRASILEIRA E A CONSEQUENTE INVIABILIDADE DE EFETIVA REINSERÇÃO SOCIAL DOS PRESIDIÁRIOS NoBrasil,infelizmente,arealidadecarcerárianãosegue,defato,asfinalidades às quais se propõe, quais sejam, a de proteger, reeducar e reintegrar o detento, de forma a viabilizar sua reinserção na sociedade. Ao contrário, ao observar o sistema penitenciário, o que se pode facilmente observar é a sua falência, em decorrência da superlotação, do excesso de presos provisórios e tratamento desproporcional e, muitas vezes, desumano, o que converte o cumprimento de pena em uma experiência, ao contrário do que deveria ser, frustrante e instigante à prevalência destes indivíduos, postos sob a responsabilidade estatal, no mundo do crime. Sobre tal problema, Noronha (2012, p. 198) posicionou-se da seguinte forma: No que diz respeito à superlotação, o Brasil apenas perde para a Bolívia [...]. O excesso de presos provisórios responde por quase metade da população carcerária brasileira. Já a falta de vagas no sistema carcerário cria uma situação prejudicial, que é a desproporcionalidade de tratamento dos presos. De acordo com este raciocínio, sabe-se que: O modelo de administração prisional que temos no país é, sem dúvida, tecnoburocráticocoercitivo. Está sempre baseado em uma combinação de tecnoburocracia violencial e com o interesse da não-erradicação da criminalidade, poisalimenta-sedaexistênciacriminal(EZEOKEKE,2011,p.132). Os encarcerados são subjugados e vencidos, não são ouvidos. Isto conduz, sem dúvidas, a um reducionismo histórico em que a sociedade não conhece os diversos aspectos da realidade prisional a não ser de forma manipulada pelos responsáveis para assim descurar-se de sua obrigação. Os encarcerados são desumanizados de maneira desigual. O tratamento varia de acordo com a condição sócio-econômica do interno, provavelmente para não incorrem (os tecno-burocratas) em sérios problemas comosbandidosde“colarinhobranco”ericos(EZEOKEKE,2011,p.133). É evidente o desrespeito, por parte daqueles que deveriam zelar pela reintegração dos internos, ao princípio da dignidade da pessoa humana, utilizando-se o Estado de força bruta, violência, hostilidade e tratamentos desumanos para com os tutelados do cárcere, o que em nada ou muito pouco contribui para um efetivo processo de ressocialização.
103 Em vistas à atual Constituição vigente em nosso ordenamento “[...] a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se reprimendaindigna,cruel,desumanaoudegradante”(CUNHA,2013,p.385).Desta forma,comohumanoqueé,opresonãodevesersubmetidoàpenaquefirasua integridade física e moral. Estas penas em questão são repudiadas pelo seu intuito de causar ao delinquente um sofrimento desnecessário, que em nada auxilia na sua recuperação. A realidade vivenciada nos dias atuais com relação ao tratamento dado aos detentos e reclusos no seio do cárcere, onde deveriam passar por um processo de reeducação, infelizmente, é de que estes são vistos e tratados como meros “resíduos”, que devem ser excluídos do meio social e punidos pelas suas condutas delituosas, inexistindo uma preocupação real por parte dos administradores em promover, de forma humanizada, seu retorno à sociedade, com um mínimo de preparo que lhes traga a possibilidade de optar por caminhos diversos ao do crime. A efetiva ressocialização, a se dar devidamente, é um fator determinante para o futuro de um apenado, sendo que, quando não oferecidas condições favoráveis para que esta ocorra, na inexistência de incentivo ou de estabelecimento adequado e medidaseficazes,ointernosofredegrandesproblemasdeadaptação. A ressocialização deve ser tomada por parte do Estado e da sociedade como um direito que deve ser assegurado aos detentos, que merecem um mínimo de respeito e oportunidade para que se viabilize um resgate social humano e os transforme em cidadãos de fato, em observância ao que consagra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu art. 1º: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. Com isso, vê-se a latente necessidade de uma grande reforma no sistema carcerário, de forma que se incluam medidas que, de fato, sejam capazes de despertar o interesse dos apenados em se reinserirem na sociedade, além de propiciar a estes, durante o cumprimento da pena, que, acima de tudo, deve ser dotada de um caráter educativo, uma experiência de capacitação que lhes sirva de base para a construção de um futuro voltado à educação e preparação para o mercado de trabalho. Sobre a temática, leciona Damásio de Jesus (1997), [...] refere-se ao modelo ressocializador como sistema reabilitador, que indica a ideia de prevenção especial à pena privativa de liberdade, devendo consistir em medida queviseressocializarapessoaemconflitocomalei.Nessesistema,aprisãonãoé um instrumento de vingança, mas sim um meio de reinserção mais humanitária do indivíduo na sociedade.
104 De tal maneira, a ressocialização deveria ser vista como um modelo eficaz de transformação. Contudo, resta evidenciado que a reabilitação é uma utopia, assumindo a sociedade um papel de incredulidade no fato de que um detento possa reingressar de forma sadia ao convívio social. Esse tabu existe, não importando de qual tipo de pena se trate a condenação. ParaGarcía(2003), Oparadigmaressocializadorressaltaqueoobjetoespecíficoeprioritáriodo sistema é a efetiva reinserção do infrator ao convívio em sociedade. Com fundamentos humanitários, o paradigma ressocializador reclama uma intervenção positiva no apenado que venha a facilitar seu retorno, de forma digna, à comunidade, vale dizer, sua plena reintegração social. As penas impostas devem, acima de tudo, guardar observância aos preceitos estabelecidos pelos direitos humanos, os quais, segundo Bobbio (1992), possuem definiçõestautológicas.Paraele: Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem. [...] Direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser desposado. [...] Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é a condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização, etc. (BOBBIO, 1992, p.17-18). As políticas de ressocialização utilizadas pelas instituições penitenciárias, na maioria dos casos, têm como vertente o emprego de opressão, de forma a assegurar a manutenção da ordem no âmbito carcerário, tomando, até mesmo, a tortura, como um elemento comum e normalmente empregável no processo de ressocialização. Nos dizeres de Jocenir (2001), ex-presidiário que cumpriu pena na Cadeia de Barueri e autor da obra Diário de um detento: o livro, sua experiência no cárcere fora marcada por traços de horror, sofrimento e degradação: Afisionomiadopresoéatormentada,fazpartedocenário,nãopoderiaserdiferente. Homens com roupas gastas e bem surradas, despenteados, desdentados ou com dentes em péssimo estado, pálidos em razão da má alimentação e do elevado consumo de drogas e álcool (JOCENIR, 2001, p. 19). ParaCapeller(1985,p.132), Na sociedade brasileira, hoje, o conceito de ressocialização estaria falido? Aparentemente, em uma resposta ingênua, diríamos que sim. Mas, na verdade, ele é sempre requisitado de modo novo, transformado e transposto para uma nova utilidade. Quando um sistema penitenciário mostra, pelo exercício real de violência, sua verdadeira face, apressam-se os políticos e administradores do sistema em resgatar o conceito de ressocialização, prometem verbas federais para construção
105 denovoscomplexospenitenciários,desviamedeslocamoconflitoparaesferado mito-lógica, apresentam o mito da ressocilização como a única possibilidade dos indivíduos alijados serem felizes novamente e retornarem ao convívio social. O anseio da sociedade civil é de que o detento seja, de fato, resgatado do mundo do crime, porém, a realidade brasileira não permite que isto ocorra. É extremamente necessária a adoção de políticas de reestruturação em todos os sistemas prisionais e medidas que permitam que a Lei de Execução Penal ganhe efetividade. 4. A LITERATURA APLICADA AO CÁRCERE COMO FORMA DE ATRIBUIR CARÁTER EDUCATIVO E HUMANITÁRIO AO CUMPRIMENTO DA PENA Em meio às melhores políticas a serem implementadas como forma de humanização e efetiva ressocialização dos apenados, vê-se que as medidas de cunho pedagógico são, sem sombra de dúvidas, as mais recomendáveis para cumprir com asfinalidadesdapena,acimamencionadas. Deve-se, de início, romper o paradigma de que a educação se constitui tão somente na infância do indivíduo, sendo o processo educativo do ser humano uma evolução de fato, que se dá em toda e qualquer fase de sua vida, e tem a capacidade de enquadrar-se e ser aplicado em qualquer das circunstâncias e ambientes, inclusive, no meio prisional. A educação constitui-se em um direito humano fundamental, assegurando a Constituição Federal no seio de ser capítulo II tal direito: Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,seupreparoparaoexercíciodacidadaniaesuaqualificaçãoparaotrabalho (BRASIL,1988). Prevê, ainda, o texto constitucional, em seu artigo 208, a inclusão daqueles que não tiveram acesso à educação na idade considerada como hábil para tanto: Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria (BRASIL, 1988). O Estado possui, então, o dever de promover o acesso à educação e de despertar o interesse para o conhecimento em toda e qualquer pessoa que integre a sua sociedade, utilizando-se de métodos adequados para cada tipo de situação. Nesse sentido, tem-se
112 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho buscou, de forma geral, realizar uma análise das normas e princípios de direitos humanos aplicáveis aos detentos, a limitação imposta ao poderdever de punir conferido ao Estado face a estas normas e princípios, a realidade carcerária brasileira e a aplicação da literatura no sistema prisional pátrio como meio de conferir observância à humanização das penas e efetivar a ressocialização dos indivíduos internos, atribuindo às penas privativas de liberdade o caráter educativo do qual devem se revestir. Ante os argumentos apresentados, restou clara a ineficiência do modelo de execução de pena adotado no Brasil, bem como, evidenciada a impropriedade do cárcere na forma em que se encontra para a efetiva ressocialização de seus detentos, em razão das condições, muitas vezes, inumanas de vivência oferecidas aos internos, motivo pelo qual decorre a conclusão da necessidade de adoção urgente de medidas por parte do poder público com vistas a viabilizar o retorno saudável desses indivíduos à sociedade, desconstituindo-se a ideia de penas aplicadas com objetivos meramente repressivos. Comoobjetivosespecíficos,foraapresentadaaaplicaçãodaliteraturanoâmbito prisionalcomomedidaeficaz,destacando-seosbenefíciostrazidoseospressupostos de implementação da referida medida, pelo que restou evidente, diante de relatos de detentos, magistrados e diretores de presídios trazidos no corpo do estudo, que talmedidasóapresentapontospositivos,sendoummétodointeligenteeeficazde ofertar educação aos detentos e abrir a mente destes para caminhos alheios ao do crime. A abordagem acerca desta temática é, deveras, de grande relevância ao campo jurídico, social e educacional, pois sua grande tendência é de favorecer a todos, beneficiandodiretamenteoindivíduocondenado,e,indiretamente,asociedadeeo Estado, que teria a possibilidade de cumprir com seu dever de ressocializar o infrator por meio de penas de caráter educativo. Nomeioacadêmico,édesumaimportânciaasuaanálisecientífica,comfins de que se desenvolvam estudos acerca da efetiva implementação de tal medida no sistemaprisionalbrasileiro,visandoaverificarsuasconsequênciasereflexos,tantona sociedade como no meio carcerário e na vida daquele que cumpre pena, analisando aspectos relativos à aplicação e efetividade de um programa de estudos por meio de obras literárias em presídios, a contribuição desse instituto na transformação da “pena punição” em “pena pedagógica” e a observância do caráter humanitário da condenação, sendo sabido que, no sistema carcerário pátrio, os detentos e reclusos muitas vezes não têm nem mesmo seus direitos e garantias mínimas respeitados.
113 Afinalidadeprincipaldaaplicaçãodaspenaséadetornaroindivíduoaptoa retornar ao convívio social e instigá-lo a buscar formas idôneas de desenvolvimento, crescimento pessoal e em todos os demais campos da vida. O contato direto com o vasto mundo da literatura e a obtenção do hábito de ler, mesmo que na idade adulta, apresenta-se como uma ponte que conduz a um novo começo, abrindo a mente e os olhos de indivíduos que, muitas vezes, por falta de atenção do próprio Estado e de recursos para buscar um futuro diferente, acabam por se inserir na criminalidade. A medida proposta apresenta-se como uma forma de garantir acesso à educação por parte de presidiários, não apenas com a frequência escolar comprovada, mas, também, com a familiarização destes com o mundo da leitura, muitas vezes, bem mais eficaznaobtençãodeconhecimentosdequeamerafrequênciaescolar,passandoa pena aplicada a ser vista como método educativo, e não unicamente punitivo, o que a leva a ser dotada de crueldade e desrespeito aos preceitos humanitários estabelecidos legalmente. É, pois, um fatídico e relevante avanço no sistema penal, ante a realidade carcerária atual, que se passe a conferir um caráter efetivamente pedagógico ao cumprimento de pena, sabendo-se que para todos os males da sociedade, destacandoseacriminalidade,oremédiomaiseficazéaeducaçãodequalidade. Desta maneira, a problemática proposta inicialmente restou esclarecida e confirmadanodesenrolardotrabalhorealizadopormeiodepesquisabibliográfica e coleta de informações sobre a real aplicação da medida em discussão, restando comprovada sua eficácia prática e o leque de benefícios trazidos, bem como, a necessidadedesuaadoçãodeformageraleunificadanopaís.Apesquisarealizada não exauriu a temática, abrindo margem à elaboração de novas pesquisas a respeito deproblemáticasmaisespecíficasatinentesàquestãodiscutida. REFERÊNCIAS ANAMAGES. TJES possibilita a redução de pena pela leitura. Disponível em: <http://anamages.org.br/noticias/tjes-possibilita-a-reducao-de-pena-pela-leitura>. Acesso em: 11 jul. 2017. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Ed. Campus, 1992. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 7. ed. São Paulo: Manole, 2015.
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116 SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO E O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL Ílya Isabelle Lins de Medeiros1 KaianaCoralina do Monte Vilar2 RESUMO O presente capítulo vem analisar o Estado de Coisas Inconstitucional reconhecido peloSupremoTribunalFederal(STF)atravésdaADPFnº347,ajuizadapeloPartido Socialista e Liberdade (PSOL), sendo declarado em face da crise existente no Sistema Carcerário Brasileiro, onde os estados brasileiros estariam sendo omissos ante a situação de violação dos Direitos fundamentais e humanos dos presos. A teoria do Estado de Coisas Inconstitucional é de origem da Corte Colombiana, que em várias situações - 20 anos atrás- verificou a violação em massa de direitos humanos e fundamentais acerca dos presidiários de toda a Colômbia, sendo o Estado Colombiano completamente omisso com relação à preservação dos direitos humanos dos presos. O Estado de Coisas Inconstitucional quando declarado pela Corte teve medidas impostas para a resolução dos problemas carcerários, assim inspirando outros países adeclararoECI.FoiatravésdojulgamentodaADPFnº347queoSTFimplantou medidas para a tentativa de superação desse estado. Desse modo, este trabalho tem comoobjetivoverificarcomoasmedidaspropostasnaADPF347,inspiradasnateoria Colombiana foram aplicadas no Estado da Paraíba até o ano de 2017. Palavras-chave: Estado de Coisas Inconstitucional. Direitos Humanos. Estado da Paraiba 1 Bacharela em Direito pelo Centro Universitário de Joao Pessoa UNIPÊ 2017.2, [email protected] 2 Kaiana Coralina do Monte Vilar, Doutoranda em Direito Universidade de Granada e Universidade de Brasília. Mestre em Derecho Constitucional Europeo - Universidade de Granada - REVALIDADO pela Universidade Federal da Paraíba- (2011), Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (2013). Graduação em Administração pela Universidade Federal de Campina Grande (2010). Professora de Direito Constitucional, Direito do Trabalho e Direitos Humanos do curso de Direito do Unipê e Professora da Pós-graduação em Direito Constitucional do Unipê. [email protected]
117 INTRODUÇÃO Atualmente a crise carcerária brasileira vem ganhando espaço nas mídias e em todos os meios de comunicação nos diários de notícias. Ainda que no Brasil essa crisenãosejanova,nosúltimosanoshouveumapiorasignificativacomrelaçãoaos presídios do país, estando em uma situação de calamidade. Os presídios estão cada vez mais superlotados, a falta de infraestrutura, rebeliões constantes, violências e outras situações desumanas acontecem com os presidiários, que são esquecidos pelo Estado, o qual, não investe o necessário para a melhoria com o fulcro de reverter esta crise, deixando a desejar no quesito de ressocialização do presos, que seria a principal forma de mudança carcerária no país. No estado da Paraíba, a superlotação dos presídios é constante, sendo um dos maiores problemas que o estado possui. Com isso, outros problemas surgem: os conflitosquechegamagerarmortes,pormotivosdetráficoeguerrasentrefacções. Foi com base nessas situações e de muitas outras no país todo,que foi tomada uma medida necessária com a tentativa de frear essa violação excessiva dos direitos fundamentais e humanos dos presidiários. Baseada na Teoria da Corte Colombiana surge a Declaração do Estado de Coisas Inconstitucional em face do Sistema Carcerário Brasileiro. O Supremo Tribunal Federal, através do julgamento da medida cautelar daADPF–Arguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental-nº347,aqual impetrada pelo PSOL – Partido Socialista e Liberdade -, em face da violação em massa de direitos fundamentais e humanos, declarou que no sistema prisional brasileiro ocorreria violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios converter-se-iam em penas cruéis e desumanas. Foi deferida a medida cautelar para que fosse instituída a audiência de custódia ematé90dias,devendoserobservadopelosjuízesetribunaisdopaís,osartigos9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Também foi tomada como medida a liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos, já que o fundo não estava sendo repassado corretamente. Portanto, o objetivo desse estudo é voltado para a aplicação das medidas que foraminstituídaspeloSTFnaADPF347,peranteoEstadodaParaíbaatéoanode 2017.Paraisto,utiliza-seapesquisabibliográficaatéoanode2017referentesaoEstado daParaíba,tendoporfimumaanálisedaefetividadedasmedidasdeterminadasna decisão que baseia este trabalho.
118 O tema exposto é bastante atual, pois se trata de direitos fundamentais aos seres humanos, além de tratar de direitos coletivos. Portanto, é necessária uma análise destesdadosdoEstadodaParaíba,paraentãoverificarmosseasmedidaspropostas pelo Supremo Tribunal Federal e a declaração desse ECI estão gerando os efeitos que esperavam e a melhoria do sistema que até então não existia salvação. DESENVOLVIMENTO O Estado de Coisas Inconstitucional é um conceito que surgiu na Corte Internacional Colombiana, foi uma Declaração citada em diversas situações, onde constatou-se diversas violações dos direitos fundamentais naquele País. A primeira decisão em que declarado o Estado de Coisas Inconstitucional ocorreu em 1997. A Sentencia de Unificación - SU 559 declarou uma violação aos direitos previdenciários de um grupos de professores pelo poder público, levando a Corte averificarproblemasacercadosdireitoshumanosnãoapenasdosprofessoresque demandavam a ação e sim da classe de professoresinteira. Essa foi a primeira vez em que a Corte declarou o estado de coisas inconstitucional. Houve outras vezes em que a Corte Colombiana em suas sentenças declarou o ECI, entretanto as que tiveram mais destaque foramas que tratavam do Sistema Carcerário Colombiano e do Deslocamento de Pessoas do País em razão da violência porterroristaseconflitos. A Sentencia de Tutela (T) – 153, de 28 de abril de 1998, teve o estado de coisas inconstitucional declarado pela superlotação dos presídios do país, levando a corte a impor medidas para reverter esta crise carcerária. ObservamosentãoqueaCorteColombianaaoverificarumasituaçãograve, decidindo ser um Estado de Coisas Inconstitucional, apresenta medidas que possam sanar os problemas que de acordo com a Constituição não deveriam existir. De acordo com a decisão 025/2004, são estabelecidos seis fatores que determinam que uma situação possa constituir um ECI: Iviolação massiva de Direitos Fundamentais; IIOmissão reiterada e persistente das autoridades políticas/públicas, no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos Direitos Fundamentais; IIIPraticas inconstitucionais que desencadeia na obrigatoriedade de se ajuizar ação para obter a garantia do direito; IVA omissão de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias
119 no afã de evitar violações de direitos; VProblema social genérico, que abrange vários órgãos e autoridades. VIPossibilidade de abarrotamento do Poder Judiciário com várias demandas individuais. (COLOMBIA, DECISÃO DA CORTE COLOMBIANA, 2004). Portanto,assimqueidentificadoedeclarado,oEstadodecoisasinconstitucional atua em todos os poderes e que “vão induvidosamente interferir nas funções executivas e legislativas, com repercussões, sobretudo, orçamentárias.” (DIRLEYJÚNIOR,2015). Foi então a partir dessas decisões e das medidas impostas pela Corte Colombiana para obter resultados positivos no País, que alguns países, incluindo o Brasil adotaram essa tese. Onde o STF declarou o Sistema Carcerário Brasileiro umEstado de Coisas Inconstitucional. Há muitos anos o sistema carcerário brasileiro vem se tornando precário, causando problemas que tomam proporções inimagináveis. Os estados brasileiros em conjunto formam essa crise, onde não há um só estado em que esse sistema esteja em perfeito funcionamento, com condições boas e humanas para os presidiários. No ano de 2017 foi realizada pesquisa acerca da superlotação dos presídios no país, “estando o Brasil com mais de 270 mil presos acima da capacidade.”(G1,2017). A crise no sistema carcerário não é apenas com a falta de vagas e superlotações das penitenciárias brasileiras, as instituições são de condições desumanas que levam aproliferaçãodedoenças,ondenãoexistemmédicossuficientesparaatendimentona maioria das prisões, levando o preso a perder além de sua liberdade, perde também o direito a sua saúde. A Constituição Federal em seu artigo 5º Inciso XLIX “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” (BRASIL, 2017). Fugas, rebeliões, tráfico de drogas, facções: essa a realidade dos presídios brasileiros, realidade que não só afeta quem se encontra preso e sim a toda a população do país que sofre, ainda que indiretamente com os efeitos dessas práticas. AcarênciademedidasderessocializaçãoparaospresídiosdoBrasilrefletemo aumento da marginalização. O encarcerado não tendo o auxílio necessário, acaba por criarfacçõesdentrodospresídios,queseassociamaotráficodedrogas,esquemasde violência e corrupção que estão ligados ao país todo. Não se limitando aos muros do presidio e sim a toda a população brasileira. Recentemente foram televisionadas várias rebeliões e tentativas de fuga nos presídios brasileiros, ainda assim, o país insiste em tratar os presos como nada, como algo que pode ser esquecido. Não optando por projetos de ressocialização, ou até
120 mesmo que o cumprimento das leis criadas para sanar esses problemas possa mudar o psicológico desses seres humanos que apesar de falhos possuem direitos iguais a todos. ConformeMichelFoucault(1987,p.235)observa: [...] a prisão não pode deixar de fabricar delinquentes. Fabrica-os pelo tipo de existênciaquefazosdetentoslevarem:quefiquemisoladosnascelas,ouquelhes seja imposto um trabalho inútil, para o qual não encontrarão utilidade, é de qualquer maneira não ‘pensar o homem em sociedade; é criar uma existência contra a natureza inútil e perigosa’; queremos que a prisão eduque os detentos, mas um sistema de educação que se dirige ao homem pode ter razoavelmente como objetivo agir contra o desejo da natureza? A prisão fabrica também delinquentes impondo aos detentos limitações violentas; ela se destina a aplicar as leis, e a ensinar o respeito por elas; ora, todo o seu funcionamento se desenrola no sentido do abuso de poder [...]. Então,podemosobservarqueapesardafinalidadedopresídioconsistir em puniçãodocrimecometido,verificamosqueissosedádeformadesumana,gerando então reincidência dos presos, que ao invés de serem ressocializações para não praticar mais crimes, continuam sendo criminosos e muitas vezes se tornam piores. Foinoanode2015queoSTFapreciouaADPF347-AçãodeDescumprimento de Preceito Fundamental - impetrada pelo PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), requerendo a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional acerca do Sistema Carcerário Brasileiro, junto com a “adoção de providências estruturais em face de lesões a preceitos fundamentais dos presos, que alega decorrerem deações e omissões dos Poderes Públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal.” (BRASIL, 2015). Segundo o PSOL, a ADPF é o único instrumento que pode ser utilizado nessa situação,visto que existem normas jurídicas suficientes que garantem os direitos fundamentais e humanos dos presos e que cuidam de todo o sistema carcerário brasileiro, sendo então falta de politicas públicas para implementá-las. O partido aponta também os números elevados de presos provisórios, a superlotação dos presídios, sendo estes os mais graves problemas que o sistema carcerário do país sofre atualmente. Requerendo então a implantação da audiência de custódia3, como tentativa de desafogar os presídios com os presos provisórios. O Supremo Tribunal Federal sendo de extrema urgência reconhece então que no sistema prisional brasileiro 3Aaudiênciadecustódiaéoinstrumentoprocessualquedeterminaquetodopresoemflagrante deve ser levado à presença da autoridade judicial, no prazo de 24 horas, para que esta avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão.
121 [...]ocorrera violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios converter-se-iam em penas cruéis e desumanas.Os presos tornam-se ‘lixo digno do pior tratamento possível’, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as ‘masmorras medievais’. (BRASIL, 2015) Podendo destacar que existe uma grande deficiência do Poder público em suas ações estatais, “Tem-se a denominada falha estatal estrutural”. (BRASIL, 2015). Onde as leis que existem para regulamentar todos os direitos dos presos, não funcionam. Estando os Três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário sem relação de comunicação. SendoentãodeclaradonaADPF347aexistênciadeum, [...] presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrentedefalhasestruturaisefalênciadepolíticaspúblicasecujamodificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”[...] (BRASIL,2015). Portanto, foram apreciados os pedidos formulados em inicial por maioria dos votos. O STF deferindo essas duas medidas, teve como objetivo a tentativa de melhoria dessa crise carcerária e reverter este quadro de Estado de Coisas Inconstitucional no Sistema Brasileiro. Após o deferimento parcial da liminar foi determinada que fosse implantada a Audiência de Custódia, de acordo com o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Devendo o preso comparecer no prazo máximo de 24 horas perante a autoridade judiciária a partir do momento de sua prisão. O Tribunal de Justiça de São Paulo lançou um projeto com parceria do CNJConselho Nacional de Justiça e com o Ministério da Justiça, denominado projeto Audiênciade Custódia. Onde ospresosemflagrantesterão24horasparaserem ouvidos pelos juízes que irão avaliar a necessidade de manter preso e até sair em liberdade,sendoporfiançaoutornozeleiraseletrônicas. Podemosconcluirquetalmedidatemafinalidadedeevitarprisõesilegais,feitasde maneira arbitrária ou desnecessária e, além de desafogar o atual sistema carcerário, produzumamaneiradedignificarapessoahumana,dando-achancesdetersua prisão [ou versão] revista. (EVANGELISTA, 2015).
128 FREITAS, Maria. FRANÇA, Rafael. Audiência De Custódia E Suas Consequências No SistemaProcessual Penal. 2016. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent. com/search?q=cache:vJ7k0dW1FcUJ:online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/ sidspp/article/download/15793/3692+&cd=1&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=br> Acesso em: 06/11/2017 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; trad. Ligia M. PondéVassallo. 7 ed. Petrópolis: Vozes, 1987. Disponível em:<https://www. conjur.com.br/2013-nov-27/leonardo-yarochewsky-condenado-prisao-fadadomarginalidade>Acessoem:30/10/2017 G1.Reportagem G1. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/amsupera-pe-e-lidera-ranking-de-superlotacao-em-presidios-brasil-tem-270-milpresos-acima-da-capacidade.ghtmlAcessoem:30/09/2017. ______. Reportagem G1.Disponível em:<http://g1.globo.com/politica/ noticia/2016/10/oab-pede-ao-governo-dados-sobre-recursos-liberados-parapresidios.html>Acessoem:07/11/2017 ______. Reportagem G1. Disponível em: <http://g1.globo.com/pb/paraiba/ noticia/2017/01/secretario-descarta-novos-presidios-e-monitora-faccoescriminosas-na-pb.html>Acessoem:07/11/2017 ______.Reportagem G1. Disponível em: <http://g1.globo.com/am/amazonas/ noticia/2017/01/rebeliao-no-compaj-chega-ao-fim-com-mais-de-50-mortes-diz-sspam.html>Acessoem:09/11/2017 ______.Reportagem G1. Disponível em: http://g1.globo.com/pb/paraiba/ noticia/2017/01/disputa-de-faccoes-por-trafico-motivou-mortes-em-presidio-napb-diz-policia.html>Acessoem:10/11/2017 TESSEROLI, Maicon. Audiência de custódia deve ser realizada em até 24 horas a contar da prisao diz STF.2017. Disponível em: <https://maicontesseroli.jusbrasil. com.br/noticias/457656094/audiencia-de-custodia-deve-ser-realizada-em-ate-24horas-a-contar-da-prisao-diz-stf>Acessoem:06/11/2017 TJPB.Tribunal de Justiça da Paraiba. Disponível em: <http://www.tjpb.jus.br/ ministro-lewandowski-chega-nesta-sexta-a-paraiba-para-instalar-a-audiencia-decustodia/>Acessoem:07/11/2017 ______. Tribunal de Justiça da Paraiba. Disponível em: <http://www.tjpb.jus.br/
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130 CRIMES PASSIONAIS RELATIVOS ÀS MULHERES QUE AMAM DEMAIS Maria Helena Ramalho Teixeira Falcão1 Rildésia Silva Veloso Gouveia2 RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso, desenvolvido mediante o método dedutivo juntamente com o procedimento de pesquisa bibliográfica, teve como objetivo discutir as questões inerentes aos crimes passionais cometidos por mulheres que amamdemasiadamente.Essestiposdedelitosãoespecificadosporseremcometidos em razão de um sentimento de paixão arrebatador, que faz com que as criminosas permaneçam cerceadas de seu senso habitual e crítico, levando-as, muitas vezes, a um assassinato. Tanto homens quanto mulheres são vulneráveis ao cometimento de umcrimepassional,vistoquenãoexisteumgêneroespecíficoparaaexecuçãode tal fato, sendo traçados, contudo, algumas particularidades em comum relativas ao homem passional e à mulher que ama excessivamente. Com o passar dos anos, a visão da sociedade, relativa aos crimes cometidos em razão da intensa paixão, deixa de ser flexível,ligando-seintimamenteàevoluçãodalegislaçãopenal.Nessesentido,esta pesquisa desenvolveu abordagens sobre o ordenamento jurídico brasileiro perante os crimes passionais, considerando seus aspectos históricos e culturais, o Código Penal de1890eoCódigoPenalde1940,sendonesteespecificadosohomicídioprivilegiado pelodomíniodaviolentaemoçãoeohomicídioqualificado. Palavras-chave: Crimes passionais. Paixão. Homicidas Passionais. 1 INTRODUÇÃO Um dos mais singelos sentimentos existentes na humanidade é o amor, o qual muitas vezes é abordado em músicas, clássicos da literatura, encenações teatrais, bem como no cotidiano das pessoas. Porém, nem sempre esse sentimento se remete a algo sadio e positivo. Em alguns casos, o amor pode ultrapassar todas as barreiras 1 Bacharela em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. E-mail: [email protected]. 2 Graduada em Psicologia pelo Centro Universitário de João Pessoa (2002). Doutora em Psicologia Social pela Universidade Federal da Paraíba (2009). Professora Titular de Psicologia Jurídica no Centro Universitário de João Pessoa. E-mail: [email protected]
131 possíveis, considerando-se existir uma linha tênue capaz de separar o que é bonito e simplesdeumconviversadioeromânticodaquiloqueconfiguraódio,obsessãoou ciúme doentio, podendo culminar em acontecimento negativo extremo, como, por exemplo, um assassinato. Diante de uma sociedade pós-moderna egocêntrica e que acaba por esquecer valores singulares, como a afetividade, os crimes passionais ocorrem de maneira mais amiudada do que se pressupõe. A maioria desses delitos é cometida por homens, advindos de uma sociedade machista marcada pela opressão, que acreditam genuinamente que sua companheira deva servi-lo de maneira integral, e, não o fazendo, deva arcar com as consequências da perda de sua vida. Não obstante, o tema abordado no trabalho em questão busca decifrar o oposto. O que faz com que algumas mulheres criem uma sensação desproporcional depossessividadeedeinvídia,pelosimplesfatodofimdorelacionamentooupor uma infidelidade conjugal, havendo o desfecho de um homicídio? As mulheres que chegam a cometer esse fato ou diversos outros crimes são revestidas de medo e insegurança, pois pensam encontrar apenas no seu parceiro a felicidade que por tantos anos esperou na vida. Isso as leva a tomar atitudes impulsivas, não cogitando a possível consequência que pode ser gerada, tudo em favor do “grande amor”. Os crimes passionais são ligados diretamente às emoções do indivíduo que praticou tal ação e decorrentes de uma paixão que se torna um vício doentio e incontrolável, fazendo a criminosa passional ultrapassar toda a reserva de sanidade mental pela perda do controle de sua conduta. São casos que acabam se tornando recorrentes pela falta de atenção pública e por se viver uma relação abusiva, a qual, tendo a tendência de piorar, pode conduzir à morte do parceiro, por egoísmo e falta de preceitos básicos de humanidade. Com o estudo dos crimes passionais, tanto a área jurídica como a sociedade poderão debruçar-se sobre os quesitos que as rodeiam, à procura de solução apropriada para se chegar a uma equidade almejada, tanto em questões de medidas punitivas quanto ao tratamento psicoterapêutico pertinente. O método utilizado no presente trabalho foi o dedutivo, a partir do qual se buscou um aprofundamento sobre a compreensão do objeto proposto, para, assim, analisar os crimes passionais relativos às mulheres que amam demais. Através de um conjunto de análises realizadas englobando o tema em seu aspecto geral, foi possível uma extração de fatos iniciais para que, ao final, pudesse ser verificada uma conclusão específica. Concomitantemente, a técnica de pesquisa empregada foiabibliográfica,medianteumaabordagemrealizadaatravésdeconsultaalivros, legislações,jurisprudênciaseoutrosdocumentosbibliográficos.
132 Assim,estetrabalhoobjetivatrazeràluzoscomportamentosespecíficosdas mulheresqueamamdemais,eaformaqueasmesmasencontramdetentarjustificar o impulso criminoso que se manifesta em seu interior. 2 CRIMES PASSIONAIS Os homicídios passionais estão dispostos na sociedade de forma mais recorrente doqueseimagina,afinal,apartirdeumasériedesentimentosdescontrolados,dá-se início a um instinto patológico assassino que foge a todos os padrões da legalidade, desencadeando o ceifar da vida de outro ser humano. De acordo com Eluf (2007, p. 156), crimes passionais são aqueles cometidos em razão de relacionamento sexual ou amoroso, motivados por ódio, possessividade, ciúme, busca de vingança, sentimento de frustração aliado à prepotência, além de mistura de desejo sexual frustrado com rancor por não suportar a perda de seu objeto de desejo ou para lavar sua honra ultrajada. Ao se cometer um homicídio e sendo esse passional, a pessoa criminosa não sairá impune do fato, mesmo em razão de não estar em seu melhor estado crítico e emocional. O Código Penal Brasileiro dispõe uma forma de privilegiar os crimes cometidos “sob domínio de violenta emoção”, entretanto, o que é de extrema importância salientar, é o fato de que, para ter direito ao benefício dessa diminuição de pena, a agente ao perder o limite da emoção precisa ter agido logo após uma injusta provocação da vítima. Os crimes cometidos pela exacerbação de sentimentos, nem sempre são aceitos com essa complacência, pois mesmo que os criminosos possuam um impulso para cometer tal delito, é algo que vem sendo planejado cuidadosamente há tempos, e, na maior parte dos casos, não acontece a injusta provocação da vítima, a qual, na mentedahomicida,seriaosimplesfatodoparceiroporfimarelaçãoamorosa,ou mesmo seguir sua vida com uma nova pessoa sem se importar com os sentimentos do antigo relacionamento, caracterizando, desta forma, um ardor de sentimentos de ódio e frustração até chegar ao mais extremo dos casos: o homicídio. Com o passar dos tempos, essa concepção de crime praticado “por amor” foi sendo considerada intolerante pela sociedade, marcando uma nova era tanto para o direito penal quanto para o corpo social existente. Na atualidade, os crimes passionais são vistos não mais com a transigência de antes, passando de homicídio privilegiado parahomicídioqualificadopormotivotorpe,sendoindiscutivelmentedescartadaa tese de que se mata por amor. O campo jurídico abrange os homicídios passionais como aqueles caracterizados pela ocisão da vida de outrem em razão da paixão desmedida e sem controle, e, diante
133 disso, ao julgar um agente criminoso, não se deve apenas enquadrá-lo no que está devidamente disposto no Código Penal como qualquer outro crime cometido. Este chama muito mais atenção por todas as circunstâncias e aspectos que o permeiam, afinal,por satisfação deum desejopessoal que talcrime fora consumado.Nesse sentido, França (1995) destaca que no criminoso passional existe uma exaltação sentimental, que é natural da afetividade humana, a angústia e o desespero diante de um amor desgraçado. Destarte, ao praticar o ato ilegal, o criminoso se vê no seu direito subjetivo de usufruir da regra jurídica disposta a seu favor, sendo devidamente responsabilizado por seus atos cometidos em um momento de desregramento psíquico, causado por uma série de ameaças e uma vontade suprema de manter o controle incessantemente da relação que vivia. 3 DESCRIÇÃO DO AGENTE PASSIONAL Os relacionamentos amorosos que existem na atualidade são marcados pela presençadesuperficialidade,ondemanteraindependênciaéfundamentalparaterse uma relação bem sucedida. Contudo, tanto alguns homens como mulheres podem nãoseadaptaraessarealidade,fazendocomqueconstruamumperfilquenunca pensariam ter, necessitando integralmente de atenção exacerbada e sendo egoísta a qualquer preço. O agente ao cometer o crime acredita que está no controle da situação, pois assim conquistou de uma vez por todas o que de direito “já era seu”. Não existem limites, nem muito menos a possibilidade de perda de alguém que o mesmo acredita ser fielmentesuapropriedade.Nessesentido,Eluf(2007,p.164)afirmaqueoshomicidas passionaistrazememsiumavontadeinsanadeauto-afirmação.Oassassinonãoé amoroso, é cruel. Com o decorrer do tempo e toda a gama de frustração existente, no calor do momento da transgressão penal, o homicida tem a perfeita noção do que cometera, sendo marcado muitas vezes pelo arrependimento e por ser um criminoso que não reincide, pois cometeu a maior das atrocidades em um estado de domínio de uma grande emoção, onde muitas vezes não saiba lidar com seus próprios atos e queira retirar sua própria vida.
134 3.1 O HOMEM PASSIONAL Diante de uma sociedade marcada pelo patriarcado, as mulheres sempre estiveram em uma posição inferior aos homens, sendo remetidas apenas como objeto de reprodução e donas de casa. Por mais que os tempos e os pensamentos tenham evoluído,muitoshomensaindaacreditamfielmentenaideologiadegêneroeque mulheres devem ser subservientes e atender a todos os desejos aos quais são impostas. Assim,essafixaçãoporser“dono”daparceiraacabagerandocadavezmais casos de violência doméstica. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher – Convenção de Belém do Pará, assumida pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos – OEA, em 1994, entende por violência contra a mulher “qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada”. Essa realidade de violência, infelizmente, é algo que se perdura e cresce constantemente. Entretanto, além de existir a Lei Maria da Penha como forma de proteção a essas mulheres, também fora sancionada a Lei 13.104/2015, a Lei do Feminicídio, especificando como crimes hediondos aqueles praticados contra a mulher com base apenas no seu gênero, ou seja, mata-se pelo simples fato de ser mulher. Ocorrerá ainda o aumento da pena de um terço, se o crime for cometido contra mulheres grávidas ou após os três primeiros meses do parto, ou em outras situaçõesfrágeis,sendoclassificado,deacordocomCódigoPenalBrasileiro,como homicídioqualificadopelofeminicídio. DeacordocomWaiselfisz(2015),noestudo“MapadaViolência2015:Homicídio de mulheres no Brasil” (Figura 1), observam-se as altas taxas de homicídio que ocorreram neste período nas capitais brasileiras, variando de 2,8 a 11,8 homicídios para cada 100 mil mulheres, chamando a atenção para a terceira posição ocupada pela capital paraibana, João Pessoa, que apresentou taxa de 10,5. Figura 1 – Ordenamento das capitais, segundo taxas de homicídios de mulheres (por 100 mil).
135 Mesmo após onze anos que a Lei Maria da Penha está em pleno vigor, é visivelmente perceptível uma série de falhas que precisam ser reparadas pelo governo e órgãos públicos, uma vez que o índice de violência contra as mulheres continuaelevadoesignificativo.EmmatériapublicadapelojornalAUnião,ediçãode 06deagostode2017,todasasinformaçõesindicadasnaFigura01sãoratificadas,ao comentar que, conforme levantamento do Centro da Mulher 8 de Março, de janeiro a julho de 2017, foram registrados 125 casos de violência contra a mulher na Paraíba, sendo30homicídios,27tentativasdehomicídios,8estuprosdecrianças,7tentativas deestuprocontramulheres,24agressõese13homicídiosdemulheresnotráficode drogas. Através dos casos de violência doméstica, a tendência a resultar em um crime passional é enorme, visto que o homem arrebatado do sentimento de perda, concomitantemente com o fato de não ter mais a posse da mulher amada, se encontra diante de uma situação egocêntrica, acreditando que seus caprichos não serão mais satisfeitos,tornando-seassimumperfilmagistraldeumdelinquentepassional. O homicida passional possui uma vasta desorganização interna. É marcado por traços fortes de narcisismo, no qual, enxerga que a pessoa amada deva venerá-lo e ama-lodamesamaneiraqueofaz.Àvistadisso,Eluf(2007,p.263)reuniuumasérie de características hegemônicas de um homem passional: É homem, geralmente de meia idade, é egocêntrico, ciumento e considera a mulher um ser inferior que lhe deve obediência ao mesmo em que a elegeu o “problema” mais importante de sua vida. Trata-se de pessoa de grande preocupação com sua imagem social e sua respeitabilidade de macho [...]. É preciso que o famoso adágio popular “em briga de marido e mulher, ninguém mete a colher” seja erradicado. Inúmeras mulheres são assassinadas todos os dias por motivos cruéis e mesquinhos advindos de seus companheiros que não souberam contornarasituaçãodaperdaoudafixaçãodepensamentosadúlteros.Diantedisso, o apoio de todo o extrato social é fundamental para evitar os casos de violências existentes e futuramente crimes passionais, fazendo com que os mesmos deixem de existir apenas na esfera privada e tornem-se, assim, uma preocupação de todos. 3.2 A MULHER QUE AMA DEMAIS O entendimento do comportamento das mulheres que acreditam compulsivamente que o “amor” por seus companheiros é mais importante que sua própria vida, perpassa inúmeras razões e contextos sociais que fogem dos padrões
136 existentes. Na maior parte dos casos, essas mulheres, desde sua infância, presenciam agressões físicas dentro da sua própria casa; muitas delas são abusadas sexualmente por parentes ou pessoas próximas ou possuem uma relação de extrema carência afetiva relativa aos seus próprios pais. Nessesentido,destacaSantos(2003),alguémquequandocriançanãotenha tido suficiente atenção e cuidado dos pais poderia desenvolver uma forma falsa de ser na vida, dissimulando sentimentos de raiva e depressão, em direção a quem não soube supri-la do amor necessário. Em casos de término de relação amorosa ou de separação, essa raiva originada na infância é remetida à pessoa que lhe ameaça abandonar, dando vazão ao instinto agressivo ou de morte. Depois de matar quem a deixa, arrependida, se mata. Devido a esses motivos, essas mulheres com o passar dos anos sentem uma desvalorização enorme do seu eu, gerando problemas de autoestima, desamor e um vazio emocional absurdo. Entretanto, a partir do momento em que elas se deparam com um companheiro que demonstra suprir todas essas carências e retribuir tudo o que elas almejaram toda a sua vida, a dependência emocional surge com veemência, e na maioria das vezes acaba em uma situação de desespero incalculável. No entendimento de Norwood (2009, p. 21): Amardemasiadonãosignificaamarmuitoshomens,ouapaixonar-secommuita frequência, ou mesmo ter um grande amor genuíno por alguém. Significa, na realidade,ficarobcecadaporumhomemechamarissodeamor,permitindoque tal sentimento controle suas emoções e boa parte do seu comportamento, mesmo percebendo que exerce influência negativa sobre sua saúde e bem-estar, e ainda assimachando-seincapazdeopor-seaele.Significamediraintensidadedoseuamor pela quantidade de sofrimento. A agente criminosa inicia situações de uma verdadeira crise de lucidez com suaprópriaidentidade,umavezqueacreditafielmentequesuavidaesuafelicidade dependem inteiramente de seu companheiro, tornando-as mulheres subservientes, que estão dispostas a cometerem todo o tipo de insensatez em face desse amor. Por mais que na maioria dos casos os crimes passionais sejam executados por homens que cometem o feminicídio contra sua própria companheira, algumas mulheres,mesmoemnúmeroínfimo,tambémestãodispostasarealizaressedelito, afinal,amisturadesentimentosmarcadospeloimpulsoedesesperosãoinerentesa qualquerserhumano.Porém,asagacidadefemininadepraticarumcrimenãoficana retaguarda da masculina de forma alguma. O engenho projetado na mente dessas mulheres para assassinar o homem que ama, seja por amar demais ou por todas as ofensas e agressões suportadas, por vezes, chega a ser mais grave do que o planejado pelo sexo masculino. Em citação de
137 Cavallari (2005), o médico psiquiatra Rui Fernando Cruz Sampaio considera que o crime passional cometido por uma mulher se reveste de mais violência do que aquele cometido por um homem, em razão de se utilizar de sentimentos reprimidos durante algumtempo,comopodeserexemplificadoemcasodecastraçãodomaridopela esposa. 5 ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO PERANTE OS CRIMES PASSIONAIS Considerando o contexto histórico e cultural do ordenamento jurídico brasileiro, desde os primórdios de nosso tempo, a situação de vulnerabilidade da mulher é muito evidente, levando-a a um patamar de servilismo e conformidade. No Brasil, durante a época em que vigorava as Ordenações Filipinas, sendo essas um aglomerado de normas consolidadas até a instituição da monarquia, se a esposa fosse descoberta no ensejo de um adultério, o marido, concedido pela indulgência da regulamentação jurídica da época, teria o direito de ceifar a vida da esposa e de seu amante. Entretanto, durante a vigência do pretérito título, a superioridade das classes era indiscutível, restringindo, assim, ao esposo injuriado de matar algumas pessoas. Destarte,taisOrdenaçõesdefiniamque: Achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente, poderá matar a ela como adultério, salvo se o marido for peão, e o adúltero Fidalgo, ou nosso Desembargador ou pessoa de maior idade. E não somente poderá o marido matar sua mulher e o adúltero, que achar com ela em adultério, mas ainda os pode licitamente matarsendocertoquelhecometeramadultério.(PIERANGELI,2001,p.123) A partir do momento em que a esposa cometera o adultério, isso, perante a sociedade, era visto como uma afronta aos bons costumes e uma degradação à família, e essa era a forma encontrada para o marido, revestido por um instinto de vingança, demonstrartodasuavirilidadecomohomem,eassim“justificar”ohomicídio. O Estado deveria agir de alguma maneira, tendo em vista que esse fato iria interferir nos contextos convivenciais de todos, e sua prestação oferecida era a pena mais perversa, a concessão ao direito de tirar a vida de outrem. Entretanto, por mais que essa fosse uma realidade com consequências drásticas, os mandamentos normativos em questão destacaram um auxílio à mulher caso ela estivesse no outro polo da ação, sendo então a esposa traída. O que se pode observar é a falta de proporção aos tratamentos punitivos relativos ao homem e à mulher. Neste aspecto, Kosovski (1997, p. 50) registra que o adultério masculino acarretava o degredo por três anos na África e quarentena de todos os seus bens, exceto a parte da esposa.
144 ELUF, Luiza Nagib. A paixão no banco dos réus: casos passionais célebres: de Pontes Visgueiro a Pimenta Neves.3.ed.SãoPaulo:Saraiva,2007. ENGEL, Magali Gouveia. Paixão, Crime e relações de gênero (Rio de Janeiro 18901930). Scielo. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/topoi/v1n1/2237-101Xtopoi-1-01-00153.pdf>.Acessoem:16deagostode2017. FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1995. GAIA, Luciana Garcia. Crimes Passionais. Regrad, Marília, v.1, ano 2, 2009, p.127141. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010. KOSOKOSVI, Ester. O crime de adultério. Rio de Janeiro: Editora MAUAD, 1997. NORWOOD,Robin.As mulheres que amam demais. São Paulo. Editora: Arx, 2009. PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. 5. SANTOS,EduardoFerreira.Ciúme:omedodaperda.SãoPaulo:Claridade,2003. WAISELFISZ,JúlioJacobo.Mapa da Violência 2015: Homicídio de mulheres no Brasil.Mapadaviolência.Disponívelem:<www.mapadaviolencia.org.br>Acesso em: 10 de agosto de 2017.
145 O DESAFIO DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS CATIVOS DE LONGA DURAÇÃO THE CHALLENGE OF CONSUMER PROTECTION IN LONG-TERM CAPACITY CONTRACTS Marília Figueiredo Torres de Lacerda1 Fernando Antônio de Vasconcelos2 RESUMO Opresenteestudopossuiafinalidadedeestabelecerarelevânciadaproteçãoaos direitos assegurados ao consumidor, frente aos contratos cativos de longa duração ou também conhecidos por alguns doutrinadores como contratos relacionais. Os princípios da boa-fé, solidarismo e da cooperação entre as partes são essenciais para a continuidade dessas relações no mercado. Diante do impasse e amplitude entre a proteção e o crescimento da oferta e da procura, o crediário se tornou o principal impulsor do desenvolvimento da economia, sendo evidente a necessidade de amparo legalparaaresoluçãodeconflitos.Énessaanálisequesurgeaindispensabilidade do equilíbrio das fontes normativas que tratam sobre o assunto e a ponderação de interesses: do lucro e crescimento da atividade econômica por parte do fornecedor, em contrapeso aos direitos assegurados ao consumidor e a inevitabilidade do consumo em quase totalidade das relações humanas. Acerca dessa realidade contemporânea e diante de todo o crescimento demasiado das relações de consumo, surge a catividade dos contratos de longa duração, tornando-se, em razão da dependência entre consumidor e fornecedor, ainda mais evidente a necessidade da atuação e proteção de práticas que fornecem a segurança para evitar circunstâncias abusivas. Essa relação carrega uma série de consequências como o crescimento de demandas no judiciário e a onerosidade excessiva para apenas uma das partes. O método utilizado é o dedutivo e o desenvolvimento da análise será realizado através 1 Bacharelanda do 10º período do curso de direito do Unipê, e-mail: [email protected]. Agradeço a Deus e aos meus familiares por todo o auxílio demonstrado para a soma de mais uma etapa. Agradeço também ao professor orientador deste trabalho por toda atenção e disponibilidade 2 Fernando Antônio de Vasconcelos, orientador e professor da disciplina de Direito Civil e de Direito do Consumidor do Unipê,e-mail: fer.meng[email protected]m.br.
146 depesquisasbibliográficas,jurisprudenciaisecombasenasdemaislegislaçõesque possuem ligação com o conteúdo abordado. A grande temática é: de que forma o Direito pode acompanhar essas relações e como a legislação pode avançar em harmonia com situações habituais, a exemplo do que ocorre nos contratos relacionais e nas demais relações de consumo que demandam de forma recorrente uma maior proteção ao consumidor e maior responsabilidade por parte dos fornecedores. Palavras-chave: Contratos. Catividade. Consumidor. ABSTRACT The purpose of this study is to establish the relevance of the protection of the rights guaranteed to the consumer, in relation to the long-term captive contracts or also known by some legal professors as relational contracts. The principles of good faith, solidarity and cooperation between the parties are essential for the continuity of these relations in the market. Faced with the impasse and breadth between protection and growth of supply and demand, credit became the main driver of economic development, andtheneedforlegalsupportforconflictresolutionwasevident.Itisinthisanalysis that the indispensability of the balance of the normative sources that deal with the subjectandthebalanceofinterestsarises:oftheprofitandgrowthoftheeconomic activity on the part of the supplier, in balance to the rights assured to the consumer and the inevitability of consumption in almost totality of human relations. On this contemporary reality, and in the face of all the excess growth of consumer relations, the captivity of long-term contracts arises, becoming, due to the dependence between consumer and supplier, even more evident the need to act and protect practices that provide security to avoid abusive circumstances. This relationship has a number of consequences, such as the growth of lawsuits and the excessive burden on one party. The method used is the deductive and the development of the analysis will be carried out through bibliographical research, jurisprudence andbased on other legislation that have links with the content addressed. The main theme is: in what way can law follow these relations and how can legislation proceed in harmony with usual situations, as in relational contracts and other consumer relations that demand, on a recurring basis, greater consumer protection and greater responsibility on the part of suppliers. Keywords: Contracts. Captive. Consumer.
147 1 INTRODUÇÃO Os contratos cativos de longa duração possuem ampla relevância social e resultam de uma sociedade globalizada de consumo, onde as relações que se prorrogam no tempo costumam ser a realidade na maioria da vida dos consumidores. A segurança e a proteção dos direitos do consumidor são partes do objetivo desse estudo, que pretende analisar a catividade, o vínculo que é formado através de uma relação de dependência entre consumidor e fornecedor. Os contratos de longa duração já existem no ordenamento jurídico e fazem parte do dia a dia de toda a sociedade, como os contratos de seguro, de planos de saúde complementar, fornecimento de energia elétrica, entre outras espécies que são recorrentes na modernidade das relações de consumo. O termo “cativo” concedido pela doutrina consiste na dependência entre o consumidor e a empresa, por meio de uma relação contratual que vai se perpetuando ao longo do tempo. O método utilizado para a construção de ideias e expansão do estudo abordado éoDedutivo,iniciadoatravésdefundamentaçãoteóricageral,nosentidodejustificar osprincípiosespecíficosdotemaabordado.Ométodoutilizadoestabeleceatravés de direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil e pelo Código de Defesa do Consumidor, regras basilares para a proteçãodasrelaçõesdeconsumo,analisandosituaçõesespecíficasquecontribuem para a solução da discussão acerca do tema. Através da pesquisa exploratória, é realizada uma análise inicial para a familiarização do objeto de estudo que possui como técnica, abordar questões de forma aplicada,comoobjetivodeidentificarqualautilidadeeasconsequênciaspráticas do tema abordado. O desenvolvimento do presente estudo é ampliado por meio da pesquisabibliográfica,medianteaconsultadelivroseautoresquedescrevemotema, assim como por meio de artigos das normas compatíveis com o conteúdo discutido. A presente análise está dividida em tópicos, onde o artigo busca em seu primeiro momentoestudaraevoluçãodasrelaçõesdeconsumoeidentificarosseussujeitos, demonstrar como a globalização e o avanço da sociedade possibilitaram a criação de novos negócios jurídicos, a título de exemplo os contratos cativos de longa duração. Será abordado o conceito dos contratos cativos de longa duração no Direito do consumidor,assuascaracterísticaseamaneiradeseremidentificadosnocasoconcreto. Assim como o estudo dos princípios que regem esse tipo de ligação entre o consumidor e o fornecedor. Um dos aspectos negativos encontrados nesse tipo de vínculo é a adesividade do consumidor em relação às cláusulas anteriormente estabelecidas pelo fornecedor, impossibilitando, na maioria das vezes, o questionamento por
148 parte do contratante. Essa situação amplia a vulnerabilidade do consumidor frente ao enfraquecimento de sua autonomia e, em diversas circunstâncias, impulsionando situações abusivas e extremamente onerosas. As questões abordadas nesse artigo possuem grande importância para o âmbito público, assim como para o âmbito privado, situação em que atinge diversas esferas sociais, submetidas à dependência dos contratos relacionais. Portanto, cabe ao ordenamento jurídico buscar alternativas para relações mais justas, a preservação dos princípios e a proteção do consumidor. 2 EVOLUÇÃO E CONSOLIDAÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO Acerca da evolução nas relações de consumo, é importante destacar a conjuntura histórica, em diferentes momentos da sociedade, de modo que seja evidenciada a tutela jurídica do sistema de defesa do consumidor. As relações de consumo são uma prática indubitável e crescente na sociedade contemporânea, algo que se tornou inerente à condição do ser humano, tendo em vista que nascem, crescem e estão sempre em uma constante evolução, o que de certa forma representa de forma decisiva o momento histórico em que estão situados (ALMEIDA,2012). Diante do crescente avanço nas relações de consumo e a necessidade de proteger o consumidor, o movimento consumerista se desenvolveu no âmbito nacional e, posteriormente, foi criado o Código de Defesa do consumidor, instituído pela lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. O CDC foi fruto de determinação constitucional consolidadanoartigo5°incisoXXXII,queestabeleceudeformadefinitivaodeverde proteção do consumidor nas relações de consumo. Oconsumidorfigurandocomoapartemaisvulneráveldasrelaçõesdeconsumo, carece de normas que o coloquem em posição de igualdade com o fornecedor. Nesse sentido, com o objetivo de estabelecer o equilíbrio entre os sujeitos de compra e venda,oCódigodeDefesadoConsumidorfoicriadopararatificaracondiçãode vulnerabilidade, que é inerente a todos os consumidores, não se admitindo prova em contrário (NORAT, 2015). Em contrapartida, os meios de desenvolvimento e avanço no mercado evidenciaram a possibilidade de relações como os contratos cativos de longa duração, também conhecidos como contratos relacionais, cujo estudo se destaca pela sua grande relevância social e recorrente presença na sociedade contemporânea de consumo.
149 Perante a situação de dependência entre o consumidor e a empresa, em função de uma relação mais duradoura e que se perpetua por um acrescido período de tempo, se mostrou necessário um maior amparo e assistência do ordenamento jurídico. Deste modo, o mundo moderno é formado por uma sociedade de consumidores. A realidade de uma sociedade de consumo foi uma das assertivas de Zygmunt Bauman,afirmandoque:“Lanuestraesumasociedaddeconsumidores”.Orenomado sociólogo, determina ainda que ser consumidor decorre do sentido de usar as coisas, utilizando-as como uma maneira de satisfação dos desejos, anseios e necessidades (BAUMAN, 2001). Nesse sentido, para que essa relação seja devidamente tutelada, é preciso um estudo das partes, sendo o primeiro aquele que fornece um produto ou serviço intitulado fornecedor e do outro lado o consumidor, sujeito que vai adquirir um bem ou prestação de um serviço. O Código de Defesa do consumidor traz de maneira adequada,nosseusartigos2°e3°,asdefiniçõesdeconsumidorefornecedor,nessa ordem; Art. 2O Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ouserviçocomodestinatáriofinal. .Art.3-OFornecedorétodapessoafísicaoujurídica,públicaouprivada,nacionalou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, CódigodeDefesadoConsumidor,Art.3º,2005). A Lei N° 8.078/1990 abrange em suas disposições, além do conceito de consumidor em sentido estrito determinado no artigo 2° do referido diploma, o terceiro que não possui vínculo direto com a relação de consumo, mas o Código de DefesadoConsumidorodefinecomoconsumidorporequiparação.Destafeita,são também sujeitos de forma equiparada a coletividade de pessoas, mesmo que possam ser identificadas de forma determinada ou não, desde que hajam intervindo nas relações de consumo. Assim como também se equiparam as vítimas do evento que acarretou dano ou as pessoas expostas às práticas previstas pela legislação, conforme disposto no parágrafo único do artigo 2º, em conjunto com os artigos 17 e 29 do referido diploma legal.
150 3 DOS CONTRATOS CATIVOS DE LONGA DURAÇÃO A noção dos contratos cativos de longa duração se inicia com base em dois elementosfundamentaisqueservemparaadefiniçãodoseuobjeto:otempo,que nos remete à ideia de continuidade dessas relações, diferenciando-as dos contratos que possuem uma execução instantânea, aqueles que se resolvem em apenas uma prestação. Alémdotempo,outrofatorimportantequeinfluenciadiretamentenoconceito dos contratos cativos de longa duração é a catividade. Nesse sentido, é considerado cativo o consumidor que realiza contrato de trato sucessivo com o fornecedor, onde o primeiro sujeito se encontra em situação de dependência, de modo que, se extinta a relação de contrato de consumo, pode acarretar em uma série de prejuízos ao consumidor. A manutenção desse contrato pode se tornar uma necessidade para o contratante, afetando diretamente na sua realidade privada. Na concepção de Cláudia Lima Marques (1999,p.68), são exemplos de contratos cativos de longa duração: Os exemplos principais desse contratos cativos de longa duração são as relações banco-cliente, os contratos de seguro-saúde e de assistência médico-hospitalar, os contratos de previdência privada, os contratos de uso de cartão de crédito, os seguros em geral, os serviços de organização e aproximação dos interessados( como os exercidos pelas empresas de consórcios e imobiliárias), os serviços de transmissão de informação e lazer por cabo, telefone, televisão, computadores, assim como os conhecidos serviços públicos básicos, de fornecimento de água, luz e telefone por entes públicos e privados. As relações contratuais que abrangem essa catividade são situações que anunciam status, segurança, tranquilidade e que permitem ao consumidor o desenvolvimento de uma expectativa para enfrentar as adversidades e diversas situações no decurso de sua vida (LIMA,2005). Uma das primeiras características a ser destacada é a inexistência de tipicidade em alguns dos casos que consistem em contratos cativos de longa duração ou da abordagem mínima em que são tratados no ordenamento jurídico. Contudo, alguns já possuem algum tipo de regulamentação como os contratos de seguro-saúde, mas que, com base na diversidade de questões práticas, precisam ir além do texto legal e buscar a proteção de princípios como o da dignidade, o princípio da boa-fé, da transparência e da solidariedade social. Após a análise já realizada, é fundamental destacar quais os elementos que caracterizam os contratos cativos de longa duração, quais as circunstâncias em que essa teoria se faz presente no caso concreto, assim como os elementos necessários para
151 a sua incidência. Nesse sentido, é preciso destacar três fatores de forma cumulativa: a ocorrência do fornecimento de um serviço, que este tenha longa duração, um evento futuro e que o consumidor se encontre em uma situação de dependência. O serviço é de longa duração, tendo em vista que não se sabe o momento certo do término do contrato, avaliando que a prestação do serviço se perpetua no tempo, diferente do que ocorre no fornecimento de serviço de prestação imediata. O que distingue um do outro é a existência de um vínculo duradouro na contratação com o fornecedor. A longa duração pode ser demonstrada, por exemplo, no objetivo de um contrato que busca a satisfação de uma possível assistência médica do indivíduo e de sua família, dependendo de uma continuação da relação jurídica fonte da obrigação contratada. Nesse caso, a capacidade de cooperação entre os sujeitos é um fator essencial para a continuidade dessas relações (MARQUES, 2002). O tempo de duração é essencial, pois concede uma maior segurança ao consumidornaprestaçãodoserviçoestabelecidoeaconfiançaentreaspartes,onde se espera o cumprimento de ambos os contratantes. Já a característica do evento futuro decorre das duas últimas, que pode ser um evento futuro certo ou incerto, viabilizando o pagamento habitual para que o serviço venha a ser realizado. A título de exemplo, uma pessoa que contrata um plano médico, mas só o utiliza em caso de uma enfermidade, se mostra evidente a necessidade do cumprimento efetivo do serviço contratado. Contudo, mesmo que o consumidor não apresente tal condição, é assegurado pelo fornecedor que aquele possa usufruir da segurança jurídica do cumprimento, mesmo que o evento venha a ocorrer ou não (MARQUES, 2002). Tal preocupação também traz outra característica que ocorre na maioria dos contratos relacionais de consumo, é a da solenidade do contrato, que comumente são concluídosporescrito,circunstânciaqueocorrecomarepetidafinalidadedeproteger o consumidor. Oúltimoelementoqueconfiguraacatividadedocontratodelongaduração é a dependência, sendo um dos principais fatores para a sua identificação. Essa característicadecorreprimeiramentedainfluênciadoMarketingedasuapublicidade sobre a sociedade de consumo, onde diversas vezes o fornecedor convence o consumidor de que aquele serviço é imprescindível para a sua estabilidade e segurança.OMarketingécapazdecriarealimentarnecessidades,deinfluenciaro consumidor no momento em que vai realizar esse tipo de contrato e de torná-los indispensáveis. Por outro lado, essa técnica também é utilizada para reafirmar a confiança,paramantê-lovinculadoouconvencê-loa“adquiriroutrasvantagens”, estabelecendo a possibilidade de criação de novos contratos (CONSTANTE, 2005).
152 4 PRINCÍPIOS DA TUTELA CONTRATUAL Os contratos relacionais possuem como um dos principais fundamentos para o seu desenvolvimento o princípio da transparência, regulamentado em nosso ordenamento jurídico através do art. 6°, III do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90. O consumidor, segundo a legislação vigente, possui o direito de estar sempre devidamente informado sobre o conteúdo e as peculiaridades do serviço que será adquirido, principalmente quando se trata dos contratos cativos de longa duração, pelo seu caráter contínuo, estabelecendo um vínculo mais amplo entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido, é essencial que todas as informações importantes para a formaçãodocontratoouqueinfluenciemnadecisãodesuanãoaderência,devemser transferidasdemaneiraclaraeprecisaaoseudestinatáriofinal. A transparência é um princípio democrático, descreve que uma sociedade pode exerceralémdopoderpolítico,podeexercê-lotambémnaeconomia(SILVA,2003). Através do Código de Defesa do consumidor, é possível exigir um pouco mais de visibilidade, de informação, que é um direito garantido em diversos artigos do CDC, assegurando ao consumidor o conhecimento das obrigações que serão objeto de responsabilidade entre as partes. A transparência e o direito de informação são direitos básicos do consumidor, que pretendem coibir práticas abusivas e que são de onerosidade excessiva para a parte mais vulnerável das relações de consumo. Ocontratorealizadoentreconsumidorefornecedordeveserfirmadoentreas partes,observandotambémoprincípiodaequidade.NaspalavrasdeAlmeida(2003, p. 46): O art. 4º do CDC prevê também que deve haver equilíbrio entre direitos e deveres dos contratantes. Busca-se a justiça contratual, o preço justo. Por isso, são vedadas as cláusulas abusivas, bem como aquelas que proporcionam vantagem exagerada para o fornecedor ou oneram excessivamente o consumidor. Os contratos relacionais criam um vínculo mais duradouro entre fornecedor e consumidor, o que interfere diretamente na efetividade e cumprimento dos direitos e deveres estabelecidos, de modo que, caso não sejam executados, torna-se cada vez mais difícil a permanência dessas relações. Nesse sentido, o consumidor deve cumprir com o disposto na formação do contrato e o fornecedor não pode utilizar de qualquer cláusula abusiva, que assegure vantagens unilaterais e exorbitantes, pois impedem o princípio da equidade nas relações contratuais de consumo.
153 4.1 A BOA-FÉ COMO NORTEADORA DO REESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO CONTATUAL A boa-fé objetiva é a base das relações jurídicas e essencial para qualquer relação contratual, possui ligação com outros princípios como o da cooperação, solidariedade ecomojámencionadoprincípiodaconfiança.Aboa-féédesenvolvidanoscontratos relacionais e não se baseia apenas com o que é estipulado entre as partes, mas nos regramentos sociais. Nesse sentido, a justiça, a ideia do bem-estar social e do próprio indivíduo interferem nos interesses privados. O Código de Defesa do Consumidor evidenciou a boa-fé nas disposições do artigo 4°, inciso III, como fundamento a ser seguido pela Política Nacional das Relações de Consumo, que exige a boa-fé dos contratantes, deixando de avaliar o contrato visando apenas os interesses opostos das partes, mas sim como uma forma de fortalecer a cooperação entre os sujeitos, que devem comportar-se com lealdade, de forma honesta, de maneira que evitem conflitos que afetem as disposições estabelecidasnocontrato(SILVA,2003). A boa-fé objetiva possibilita inicialmente a criação de um vínculo nos contratos cativosdelongaduração,pormeiodajunçãodeinteresseseaconfiançadepositada entre ambas as partes. Após a formação do contrato, o consumidor e o prestador de serviços ficam adstritos as disposições expressas durante um extenso período de tempo. O princípio da boa-fé está diretamente ligado com uma das hipóteses de incidência dos contratos cativos de longa duração que é o elemento continuidade. Na situação em que esse princípio não está presente nos contratos relacionais de consumo, este deixa de existir. A boa-fé é fundamental para a defesa do consumidor, um dos princípios gerais da atividade econômica, previsto na própria Constituição Federal de 1988. [...] Segundo dispõe o art. 4º do CDC, inciso terceiro, todo o esforço do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no sentido de harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal) sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (MARQUES, 2002, p. 671). Nos contratos cativos de longa duração, a boa-fé possibilita o equilíbrio contratual mesmo depois da formação contratual inicial, de modo que busca um retorno ao programa contratual que fora quebrado em razão de circunstâncias supervenientes e imprevisíveis. A interpretação do princípio mencionado deve ser feita em conjunto com o equilíbrio, a equivalência e a equidade.