TCCendo saberes 2014.1 V 2

Série Direito 2014.1 TCC endo Saberes V olume 2 OR GANIZAÇà O Oswaldo T rigueiro do V alle P etrônio B isma r ck T enó rio Barros Anain a Clara de M elo Série Direito 2014.1 TCC endo Saberes V olume 2 J oão P esso a, 2014 Copyright© b y Ana ina Clara de M elo Rev isão Anaina Clara de M elo Carla Susa na Galvão de Oliv eira C ap a Milena A ssunção Produ ç ão Gr áfic a Bagaço Design Ltda.* Lot. Estrada de T abatinga, 336 • T abatin ga I garas su/PE • CEP 53605-810 T elefax: (81) 3205.0132 / 3205.0133 e-mail: bagaco@bagaco .com.br ww w .bagaco .com.br * Endereço para co rrespondên cia: Rua L uiz G uimarães, 263. P oço d a Pa nela, Recife-PE • CEP 52061-160 T2 4 9 TCCendo saberes / orga nização Oswaldo T rigueiro do V a lle, P etrô nio Bism ar ck T enório Barros, Ana ina Clara de M elo . – J oão P essoa : UNIPÊ, 2014. v . 2. – (S érie Direi to 2014.1). 1. DIREITO . 2. DIREITO – B RASIL. I. V alle, Oswaldo T rigueiro do , 1935-. II. Barros, P etrô nio Bismarc k T enório , 1952-. III. M elo, Anaina C lara de, 1977-. IV . Série: Direit o 2014.1 CDU 34 CDD 340 P eR – BPE 14-499 ISBN: 978-85-8165-253-5 Im presso no Brasil – 2014 DOI: 10.5281/zenodo.17601520 APRES ENT A Çà O A Revista TCC endo Sab eres é um es paço disponib ilizado pelo UNIPÊ para a p ub licação dos T rabalhos de C oncl usão de C urso ela - borados pelos alunos co m o aco m panha men to de p rof essor es. Os trabalhos aqui selecionados f o ram o r ientados por um t em - po máximo de um ano e m eio , iniciando com a elaboração de p r o - jetos, per passando por t odas as fases da p esquisa e culminando com a finalização do TCC, com def esa oral peran te ba nca examinado ra. Esta edição p ara o C urso de Dir eit o se configura co mo uma oportunidade extra para a p ub licação de trabal hos pr o duzidos por nossos alunos. O s discen tes viv encia ram a sa tisfação de ter um tra - balho p ub licado , ven do-se com o a uto res e pas sando p or tod as as an- gústias e alegri as pr óprias de grandes escrit or es. O grande en sinam en to des ta obra é o de q ue nosso saber n unca está conc l uído: a pós a defesa, sendo agraciado com boas notas, o alu - no r evisa o s eu trabal ho , cons tata ndo q ue m ui tas passagen s de seu texto poderiam ser ap rimoradas. A p ós a publicação , ainda no tamos que poderí amos t er fei to m elho r . I sso se verifica também aqui. Agradecemos a valorização e r econhecimen to da relevância deste trabalho por parte de todos os aqui en vol vidos, rep r esen tados, a tualmen te, pela nossa Reito ra Ana Flá vi a P ereira M e deiros da F on - sec a e nosso V ice-Rei to r , também Co or denado r Geral do Cur so de Direi t o , Oswaldo T r igueiro do V alle. A todos, alunos, p r of esso res e funcio ná rios en vo lvidos nes ta ob ra, nossos parabéns. A nain a Clar a de M elo Coor d. do N úc leo d e TCC e Pro du ção C ient ífi ca do C u rso de Di r ei to do UNIP Ê Sumário Direi to do co nsumidor : fi delidad e nos cont rat os de telef onia ... 11 Raque l Coriolano da Sil va Odon Bezerr a Ca va lc a n t i Sob rin ho J osé Bon if áci o de L ima Lo bo Direi to in t ernacional dos refugiados: a recep ç ão da l ei nacional .................................................................................................. 37 Ra yssa M ic he lle dos Sa n t os L ima Alexandr e T argino Gomes F alcão V in íci us Soar es de Ca m pos Ba rr os Dos organismos in t ernaciona is: nat ureza jurídic a e funç ão so cial – d o Rota r y e da sua estrutura j urídic a ................................ 65 H ugo Ca valca nt i Ca rneir o Br aga J osé H er berth de L u na L isboa F át i ma M a ria San ta na L ins B r a ga Efic ácia d as medi das s oci o-edu cativas ............................................ 85 M arili a M aria da Cos t a A. Oli veir a Sérg io Al meida da Silva Rildés ia Sil va V eloso Emenda C onsti t ucional n˚72 de 2 d e ab ril de 2013 – novas garantias e dire it os dos emp r egados d omést icos e s eu impacto soci al ..................................................................................... 115 Ra yssa M. Pir es do N ascimen to Sérg io Al meida da Silva M aria Gla uce C. do N. Ga udên cio Exclusão p or indignidade: mo difi caç ões propostas pelo pr ojet o de L ei nº 118/2010 ............................................................... 137 J éss ica Lem os do N ascim en t o J ulian a Guedes A l ves E du ardo V arand a s Ararun a Extr afisc alid ade e duc ando o ser humano para o desenvolviment o d o meio ambien t e ............................................... 165 H il ma r a Rejane M a ia Lop es H er tha U r q u iza Bar ach o F r ancisco Sa gr es de M ac êdo V iei r a Falência do sist ema p risional b rasil eiro: o não cumprime nt o da lei por par te do estado ....................................... 187 El iza Bar bosa d e A ra ú jo L una A nt ô n io H ortêncio da R oc ha N eto F r ancisco A n t ôn io Sarmen t o V ieir a Fa mília monopare ntal ....................................................................... 211 Mari ang el a C ard os o B ez e r ra Mari a Cr i st in a Paiva S anti ag o Oswaldo T r igueiro do V alle Filho Fa mílias p aral elas: uma vis ão so cial e jurídi ca d os novos arranjos familiares ............................................................................. 235 Gelva n Batist a L isboa Mari a Cr i st in a Paiva S anti ag o Oswaldo T r igueiro do V alle Filho Guarda com partil hada e famí lia ..................................................... 263 Fi l ipe F err eir a da Si lv a J osé Orlando de F arias J osi va ldo F é l ix de Ol i vei r a ICMS ecológ ico: uma ferramen ta para o Des env olviment o Sustentá vel ........................................................................................... 289 L udi m ila M i r ella Cezar N e ves Su la m i t a Esca rião N ób r ega W il lem berg H arl ey de L i ma A lve s Im plan tação da internação comp ulsória p ara o dep endent e químico com a possível modific aç ão da L ei 11.343 ....................... 313 J éss ica d e A ndr ade F er r ei r a J osé Gu ilh erme Soa r es Lem os F r ancisco Sa gr es de M ac êdo V iei r a Inciden te de desloc ament o de competência co mo fe rramenta de inib ição à responsabilidad e int ernacional: cas o Manoel Ma t t os ........................................................................... 339 N at á li a B r a ga R. F er na nde s T acia na M eir a Barre t o Oswaldo T r igueiro do V alle [ 15 ] TCCendo Saberes - V ol.2 comér cio, n a sua acepção mais la ta do que a q ue lhe é com u - men te as signada em direi to . São criadas concepções e es colas filosóficas que tra t ava m a r es - peito do co n tra to . A s con cepções fora m as sub jetivistas e ob jetivistas, tendo a p rimeira a ideia de que o co n t ra to é f on te de uma re lação jurídica fo rmado por dir ei tos e ob r igações e a s egunda o definin - do com o sendo fo n te de n ormas j urídicas e seu con teúdo f o rmado de pr ecei tos. M uitas f ora m as escolas filosóficas q ue falaram sob r e o tema, mas é de extr ema im p ortância cita r a Escola C on t rat ualis - ta que define o co n tra to co mo p rodut o do co nsenso e da fé j urada, erigindo-se a par tir dos princí p ios da au to no mia da von t ade e do con sensualismo . Le vando s ua a tuação para o Dir ei to do Cons umido r , devemos saber o seguinte: o nde há co ntra to , ha verá por ém a presença do co n - sumido r , ou seja, em todo o decorrer do CDC estarem os dian te de um con tra to . Existe no CD C o pr é-co n t rat o que é t ão importan te qua n to o pr ó p rio con tra to em si. Existe no CD C o pr é-co n tra to que é aquele em q ue o f ornecedor se caso pr o meter alg o , mesmo não o tendo escrito , estará o mesm o vinculado a sua pr om essa que é o q ue re la ta o artigo 48: “ A s declarações de von t ade con stan tes de escr it os partic ulares, recibos e pr é-co n tra tos rela t iv os as relações de cons u- mo vinculam o fo rnecedor , ensejando inc l usiv e execução específica, nos termos do ar tigo 84 e parágraf os. ” Entendem os após a leitura do artigo acima q ue a res ponsa bilidade do f ornecedor exi ste da fase negocial at é a pós-con t ra tual, devendo o m esmo agir co m boa fé. Em se tra tando do princíp io da bo a fé , temo-lo como o de maio r im p ortância qua ndo se ref er e a con trato e por ser via de mão du p la, am bos de vem esta r com a in tenção de fazer valer a verdade , pra tic á-la como t odo . Pr esen te tam bém a função s ocia l do con t ra to , com os dizer es do pr o fes sor O don B e zerra: “ T razer bem estar p ara todos na dis- tribuição de riquezas equi ta tivas ” . T razer por ém o bem estar para todos, sem estar fav o r ecendo um ou alguns, fa vor e cer toda a coleti - vidade de cons umido res. M ui tos o u tros as sun tos fora m trazidos pelo [ 16 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo Có digo: Pr évio conhecimen to do co ntra to , e sua perfeita com pr een - são , o q ue r ela ta o artigo 46 do livr o: Art. 46: os con tra tos q ue regula m as re lações de consum o não ob rigarão os con sumido r es, se não lhes fo r dada a oportu - nidade de tom ar co nhecimen to p r évio de s eu con teúdo , ou se os respectivos instrumen tos f or em r edigidos de modo a dificultar a com preen são de seu s entido e alcance ” . A qui deu-se im p ortância a obser vação das cláus ulas con t ra- tua is, estas q ue m ui tas das vezes por serem tão pequenas em suas pa - lavras aca ba vam ind uzindo o cons umidor ao err o , como diz o mes tre Ne l s o n Ne r y : Dar opo rtunidade de tom ar co nhecimen to do co n teúdo do con t ra to não significa dizer para o co nsumido r ler as c lá usu - las do con t ra to de co m um acor do ou as clá usulas co n tra tua is gera is do fut uro co n t rat o de adesão . Signific a, isto sim, fazer com q ue to me co nhecimen to ef etivo do co n teúdo do co ntra - to . N ão satisfaz a r egra do artigo sob análise a mera cognos - cibilidade das bases do con t rat o , p ois o sen tido teleológico e finalístico da norma indica dever o f ornecedor da r efetiv o conhecimen to ao consumido r de to dos os direi tos e dever es que deco rrerão do co n tra to , espe cialment e sobr e as c lá usulas res tritivas de dir eit os do con sumido r , que, aliás, deverão vir em dest aque nos fo rm ulários de con t ra to de adesão (art. 54, §4.º, CD C, GRINO VER, 2001, p . 485). A pós essas disc ussões que surgira m, deve hoje as c lá usulas co n - trat uai s ser da forma q ue leve o co nsumido r ao b om en ten dimen t o da mesma (art. 54, §3°, do CDC), como re la ta N elso n N er y : Especia lmen te das clá usulas con tra tua is gera is q ue pr ece - dem futur o contra to de adesão, co m preende a necessidade de desenv ol ver -se a redação na linguagem direta, c uja lógic a facilita s obr emodo sua com preensão . De o utra parte, de ve-se [ 17 ] TCCendo Saberes - V ol.2 evitar , tant o qua n to possív el, a u tilização de termos linguís ti - cos m uit o elevados, expr essões técnicas não usuais e pala vras em ou tros idio mas. O s termos técnicos de co nhecimen to do hom em médio leigo , as palavras estran geiras q ue já esteja m no domínio po pular do h omem m ediano podem, em tese, ser em pr egadas na r edação de um con t rat o de co nsum o , atendidas as pec uliaridades do cas o concr eto , bem como do uni verso da massa a ser atin gida como ader en te n o con t ra to de adesão . S e este t em como al vo pessoas de baixa renda e a nalfabetas em sua maio ria, por exem plo , palavras difíceis, termos técnicos e palavras estran geiras n ão deverão , p or ca u tela, ser utilizadas no fo rm ulário . Não basta o em p r ego de termos co m un s, a não - -utilização de termos técnicos e pala vras es trang eiras para que seja alc ançado o ob jetivo da no rma sob com en tário . É preciso que tam bém o sentido das clá usulas seja clar o e de fácil com - pr eensão . Do contrá rio , não ha verá exigibilidade do coma ndo emerg en te dessa clá usula, desoneran do-se da ob rigação o con - sumido r (GRIN O VER, 2001. p . 486-487). Outro po n to q ue f oi a nalisado , fora m as modificações das cláu - sulas con tratua is, q ue se con t iver err o em sua escrita, não m udará todo o con t ra to , e sim a penas aquela q ue se encon t ra em desacor do com o q ue f oi firmado en t re as pa rtes, e clar o , serão interp retadas da man eira mai s fa vo rá vel para o con sumido r (a rt. 47 do CD C). Dentr o do CDC existem vários p rincíp ios clássicos da teoria con tratual, são eles: boa fé ob jetiva: est e já visto acima q ue tem com o maio r im p ortância a pr esença da ética e da verdade em todo o pe - ríodo con trat ual en tre o co n sumido r e fo rnecedor . A respeito des te princí p io , a sábia Cláudia Lima M arq ues (1999) nos diz o seguin te: A grande co n tribuição do Có digo de Defesa do Consumido r (Lei 8.078/90) ao regime d as relações con trat uais no Brasil fo i ter positivado normas específicas impo ndo o res peito à boa-fé na fo rmação e na execuç ão dos con t ra tos de consu- mo , confirman do o princí pio da b oa-fé como um princíp io geral do dir eit o bra sileiro , como linha te leológica para a [ 18 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo in terpr etação das normas de def esa do con sumido r (art. 4º, III, do CD C), como cláusula geral p ara a definição do que é ab uso con tra tual (art. 51, IV do CD C), como instrumen to legal para a realização da harmo nia e equidade das relações en tre co ns umidor es e f ornecedor es no m ercado b rasileiro (art. 4º, I e II, do CD C) e como no vo paradigma objetiv o li- mitado r da livre inicia t iva e da a u to no mia da von t ade (art. 4º, III, do CDC co mb inado com artigo 5º, X X XII, e artigo 170,cap u te inc. V , da C ons tit uição F ederal. É o princí p io base do C ó digo de Defesa do Cons umidor poi s a tra vés dest e deve existir o r espeit o , harmonização e cooperação nas re lações existen tes. A ut o no mia da von tade ou liberdade co n tra tual: aqui é es tá re - lacionado a escolha do co ns umidor , ou seja, a liberdade de escolher den tre o r o l de fo rnecedor es p resen te n o mer cado , aquele que m ais lhe a trai, q ue ma is lhe beneficia. N ão podendo existir a pr essão , a ob rigat o riedade de es colha. Lembra ndo q ue aq ui as partes devem expr essa r suas v on t ades, desde que não afr on te leis de or dem pública ou os cos tumes, co mo nos diz Ma ria H elena Diniz (2006, p . 77): O princí p io da a ut on omia de v on t ades se funda na liberdade con t ra tual dos con tratan tes, co n sistindo no poder de estip u - lar livr emen te, como m elhor co n vier , median te acordo de vo n tades, a disciplina de seus in teresses, suscita ndo efei tos tu telados pela or dem jurídica. F o rça vincu lan te (pac ta sunt ser vanda): “ O pac to deve ser res- peitado ” . Deve-se existir o c ump rimen to obriga tó rio do con t ra to , aquilo que f o i firmado en tre a s partes deve estar p r esent e na fase pós e pr é-con trat ual. E se c aso a lguma obrigação ali escr ita fo r desc um- prida que bra rá o pacto , o con tra to . Princí p io da T ran spar ência: O art. 4° do CD C in verbis nos diz o seguint e: [ 19 ] TCCendo Saberes - V ol.2 A P olítica N acio nal das Relações de C ons umo têm por o b - jetivo o a ten dimen to das necessidades dos co ns umidor es, o res peito à sua dignidade, saúde e segurança, a pr oteção de seus int eres ses econô micos, a melho ria da sua qualidade de vida, bem como a trans par ência e harmo nia das r elações de con sumo , at endidos os seguin tes p rincíp ios: I - reco nhecimen to da vulnerab ilidade do consumido r no mer cado de con sumo; II - ação gov ernamen t al no sentido de pr o teger efetiva men te o con sumido r : a) por inicia tiva dir eta; b) po r in cen tivos à criação e desen volvimen to de associaçõ es rep r esenta t ivas; c) pela pr esença do Estado no mercado de co nsum o; d) p ela garan t ia dos pr o dut os e s er viços com p adrões ade- quados de q ualidade, segurança, dura bilidade e desem penho . III - harmo nização dos int eres ses dos par ticipan tes das re- lações de consum o e com p a tibilização da pr o teção do con - sumido r com a n ecessidade de desenv ol vimen to eco nô mico e tecnológico , de modo a vi ab ilizar os p rincíp ios nos q uais se funda a or dem econô mica (ar t. 170, da C onsti tuição Fe- deral), s emp r e com base na b oa-fé e equilíbrio nas relações en tre co ns umidor es e f ornecedor es; IV - educação e info rmação de fo rnecedor es e co nsumido r es, quan to aos s eus direi tos e de ver es, com vistas à melhoria do mer cado de con sumo; V - incentiv o à cr iação p elos fornecedor es de meios eficientes de con t ro le de qualidade e segurança de pr o dut os e ser v iços, assim co mo de mecanism os alterna t ivos de sol ução de co n - flit os de con sumo; VI - coib ição e repr essão eficientes de todos os abusos pra t i- cados no mer cado de con sumo , incl usiv e a con corr ência des - leal e utilização indev ida de in ven tos e cri ações industriais [ 20 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo das mar cas e no mes co mer ciais e signos distin tivos, q ue pos - sam ca usar p rej uízos aos co ns umidor es; VII - racionalização e melho ria dos ser viços púb licos; VIII - estudo co nsta n te das modificações do mer cado de con sumo . O Princí p io da transpa r ência nada mai s é do que o co n sumido r está den tro da r ealidade do con tra to , obser vando t udo q ue está sen - do dit o , es crito e falado , tendo conhecimen to pr évio do que lhe vai ser p osto , pela razão de sua hipossuficiência e vulnerab i lidade que era na maio r ia das vezes pr esen te nas r elaçõ es con tra t uais, e por es ta razão nasce o princí p io para por fim a tais desigualdades. O p rincí - pio da tran spar ência é cabív el des de a fase p r é-con trat ual, devendo o con sumido r saber o ôn us que lhe será posto , prazos, especificaç ão de pr odu tos e ser viços, qualidades, duração e todas as info rmações que lhe fo r em im portan tes e as sim op t ar em acei tar ou n ão . Art. 39° do CD C: É vedado ao fornecedor de pr odu tos ou s er - viços, den tre o u tras prá t icas ab usiva s: I. Condicio nar o f o rneciment o de p rod ut o ou de ser viço ao fo rnecimen to de o utr o p rod ut o ou ser viço , bem como sem jus ta causa, a limi tes q uan ti tativ os; II. Recus ar a ten dimen to a dem andas dos co n sumido res, na exa - ta medida de suas disponib ilidades de estoque, e , ain da, de conf ormidade co m os usos e costumes; III. En viar o u en trega r ao co nsumido r sem solicitação pr évia, qualquer p r odu to , ou fo rnecer qualquer ser viço; IV . Pr evalecer-se da fraqueza ou ignorân cia do con sumido r , t en- do em vista sua idade, sa úde, co nhecimen to o u con dição so - cial, para im pin gir -lhe seus pr o dut os ou ser viços; V. Exigir do consumido r va n tagem ma nifes tamen te excessiva; VI. Executar ser v iços sem pr évia elaboração de or çamen to e au - to rização expr essa do con sumido r , ressalvadas as decorr en tes de prá t icas an terio r es en tre as pa rtes; [ 21 ] TCCendo Saberes - V ol.2 VII. Repassar info rmação depr ecia tiva, r efer en te a a to pra ticado pelo cons umidor n o exer cício de seus direi tos; VIII. C olocar , no mercado de co nsum o , qualquer pr odu to o u ser - viço em desacordo co m as normas expedidas p elos ór gãos oficia is com p eten tes o u, se no rmas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de N ormas T écnicas ou ou tra en - tidade credenciada pelo C onselho N acional de M et rologia, N o rmalização e Qua lidade Ind ustrial – CINMETRO; IX. Recus ar a ven da de bens ou a p r estação de ser viços, direta - men te a quem se disponha a adquiri-los mediant e pr o n to pagamen to , r essalvados os casos de int ermediação regulados em leis especiais; X. Elevar sem justa cau sa o pr eço de pr odu tos o u ser v iços; XI. A plicar f órm ula ou ín dice de rea j uste di ver so do legal ou con - trat ualmen te esta belecido; XII. Deixar de estip ular p razo para o cum p rimen to de sua ob ri - gação ou deixa r a fixação de seu termo inicial a s eu excl usiv o critério . P ará grafo único: O s ser v iços pr estados e os p r odut os r eme - tidos ou en tregues ao co nsumidor , na hipót ese pr evista no inciso III, equipara m-se as amostras grátis, inexistindo obri- gação de pagamen to . A prá tic a ab usiva é v edada em todo o CD C, de início no ar - tigo 6°, IV que está pr evisto como direi to básico do consumido r a pr o teção co n tra prá tic as ab usiva s nas r elações de con sumo , incl uin - do a pub licidade enga nosa, os métodos co mer ciais coer citiv os e as clá usulas a bu sivas. Devemos lem b rar tam bém do ab uso do direi to pr evisto no art igo 187, CC. T ambém com ete a to i lícit o o titular de um direi to que, ao exercê-lo excede manif estamen te os limit es im- postos pelo seu fim e con ômico o u socia l pela b oa fé ou pelos bon s costum es. A qui, nesse pon t o em específico o CD C procura que não seja ferido o co ns umidor , s ua hipossuficiên cia. Pr es er va-se a presença da [ 22 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo boa fé ob jetiva, o direi to a info rmação (art. 30, 35 e 39, II, do CD C), a lealdade, cumplicidade, o res peito . En tão , de vemos en tender que toda prá tica que es teja co n tra os ditam es e no rmas p resen tes n o Có - digo serão con sideradas ab usi vas, o u seja, as prá ticas que a ten tem con tra a b oa fé, os princí p ios, devem ser afastadas. M as ao falar de t udo isso não descrevemos o q ue seja prá t i - ca ab usiva, a p esar do ro l do artigo 39 ser extenso . C onsidera mos, por ém, prá tic a ab usiva, co mo sendo t odas as prá ticas que f er em os princí p ios que permeiam a r elação en tr e con sumido r e fo r necedor de pr odu t os ou ser viços. P or ta is p rá ticas trazerem p r ejuízos aos con sumido r es, o objetiv o é afasta-las do mer cado de cons umo . U m exem plo dessas prá ticas é a conhecida v enda c asada (art. 39, I) que é punida pelo CDC, como tam bém a entr ega de um cartão na resi - dência do con sumido r , s em o mesmo ter au torizado (art. 39, III). Que este último por t er o co ns umidor m uitas das vezes a maio r di - ficuldade em fazer o c ancela men to , exis tindo quase que sem p r e um sofriment o mo ral po de gerar uma in denização para o mesmo . A Ag ência N acional de T elecom unicações – AN A TEL informa que nos dias de h oje grande s ão os con tra tos referindo-se a t elefo ni a. Em p es quisa realizada rela t a que mais de 125 mi lhões de assina t u- ras no ser viço de celular , sendo 80% pr é-pag os. C om esse númer o obser vamos que no Brasil aumen t a-se o n úmer o de consumido res aderindo a este ser v iço mas as co nd u tas dos fo rnecedor es con tinuam de fo rma errada, o cons umido r con tinua sendo mal at endido , in ú - meras são as r eclamações, incl usive nos c ham ados SA C (S er viço de A tendimen to ao C on sumido r). P or ma is que n o Có digo de Defesa do C on sumido r est eja pr e - sent e em seu art igo 6, X, que são direit os básicos do cons umido r : a adequada e eficaz pr estação dos ser viços púb licos em geral, co mo também no artigo 22 estabelecendo que: “ O s ó rgãos púb licos, por si ou s uas em p resas, co nces sion árias, permissioná rias ou sob q ual - quer o u tra fo rma de em p reendim en to , são obrigados a fo rnecer ser viços adequados, eficient es, seguros e , qua n to aos es senciais, con tínuos. ” A ssim fica cla r o que a s pr estadoras de tais ser v iços devem [ 23 ] TCCendo Saberes - V ol.2 fo rnecer o mesmo de f orma adequada e segura para o co nsumido r , buscan do a tender a s necessidades dos con sumido r es, r espeitan do sua dignidade. Em 16 de junho de 1997, surgiu a lei 9.472 ref erindo-se ao que vinha ser s er viços de telecom unicação, t endo seu con ceit o em seu artigo 60, que n os diz o seguint e: Art. 60: ser viço de telecom unicações é o con junt o de a tivida - des que possib ilita a o ferta de telecom unic ação . § 1° T elecom unic ação é a transmis são , emissão ou recep ção , por fio , radio eletricidade, meios óp ticos ou q ualquer ou tro pr ocesso eletro magnético , de símbolos, caracteres, sin ais, es - critos, ima gen s, sons o u inf ormações de qualquer na tureza. § 2° E stação de telecom unicaçõ es é o con jun to de equipa- men tos o u a par elhos, dis positivos e dem ais m eios necessá - rios à r ealização de teleco m unicação , s eus acessórios e peri- féricos, e, q uando f or o caso , as instalações que os abriga m e com plemen tam, incl usi ve termina is portát eis. Segundo Mar q ues N et o (2000), o s er viço de telecom unica- ção con sist e em um trans porte de coi sas não físicas (dados, sinais, imag ens). P o r a lguns meios que d ão su porte a esta utilidade (fio , meio elet ro magnético , ó tico). Diz ain da q ue a definiç ão é aber t a e ab ran gen te devido ao fato de ser impossí vel fixa r o co ncei to de teleco m unicações. J á para o M ascar enhas (2008), a definição de t elecom unicaçõ es possuem três elem en tos dis tin tos, são eles: um q ue trata do co n tra - to o u ob jeto da teleco m unicação (símbolos, caracter es, sinais, escri - tos, imagen s, s ons ou info rmações de qualquer na tur eza); outr o que trata do meio , ou f o rma pelo qual transmi ta este co n teúdo (p or fio , radioeletr icidade, meios ó pticos o u q ualquer ou t ro p r ocesso eletro - magnético) e o ter ceiro que trata de definir de q ue tipo de trân si to se trata (tran smissão , emissão ou r ecepção . N os con tratos de telef onia a plica-se o direit o do consumido r a pós ser reconhecida a relação de co ns umo firmada en tre a o peradora [ 24 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo e o con sumido r , sendo este como destina tário fina l. O art igo 5° da Lei G eral das T ele com unicaçõ es (LGT), nos diz: N a discip lina das r elações econô micas no seto r de teleco m u - nicações obs er var -se-ão , em esp ecial, os princíp ios constit u- ciona is da soberania nacion al, função so cial da pro p riedade, liberdade de inicia tiva, livr e co nco rrência, def esa do cons u - midor , red ução das desigualdades regiona is e sociais, rep r es - são ao abuso do poder econômico e co n tin uidade do ser v iço pr estado no r egime p úblico . A r esol ução da Ana tel, de n úmero: 426/2005, es ta que tra ta dos con tratos de telef onia fixa, dispõe em seu artigo 78: “ A plicam-se ao con trato de p r estação de STFC as r eg ras do Có digo de Defesa do Consumido r , Lei n° 8.078, de 1990, e suas alterações, sa lvo hipótese de ser a norma r egulamen t ar ma is benéfica ao con sumido r . ” N o mesmo s en tido a resol ução 477/2007 ref er en te aos con tra- tos de te lefo nia mó v el em seu artigo 9°: Os dir eit os e deveres p revistos neste r egu lamen to , não ex - cl uem ou tros pr evistos na lei 8.078, de 11 de setembr o de 1990, na regula men tação ap licá vel e n os con tratos de p r es - tação firmados com os usuários do S MP” . Assim fica cla ra a im portância do CD C nas r elações nos con tra tos de t eleco - m unicação e sua a plicação . A fidelidade nos co n tra tos p r esent es nas r elações en tre co n su - midor e f o rnecedor , é base ada na ideia de que tenha o f ornecedor um resgua r do na r elação con tratual, caso o co nsumido r venha a cancelar o con trato . Ag o ra, veja mos, em todo o decorr er deste a rtigo percebe - mos que o con sumido r encon t ra-se quase semp re em desvan tagen s nas r elações entr e a mbos, on de o Có digo de Defesa do C on sumido r semp r e nos r elem b ra a pr es ença de princí pios im p ortan tes e q ue es - tes sejam seguidos, cump ridos, res peitados. Daí a p ar ece uma “ fidelidade ” p osta a n ós co ns umido res. Como não podemos retirar clá usulas con tra t uais salvo se estas f erirem [ 31 ] TCCendo Saberes - V ol.2 4. ineficácia De leiS P ara aBolir coBranÇaS I nfelizm en te , mesmo co m a p r esença da resol ução acima ci ta - da, os fo rnecedor es ainda a tuam co m a má fé pa ra com o co nsumi - dor . M ui tas das rec lamações fei tas ho je em dia em se t ra tando de con tratos de t elefo ni a são refer entes a s clá usulas de fidelidade , pois aquilo que é dit o não é cum prido . M esmo t endo o co ns umidor a o p - ção de não ser cobrada m u lta e por est e mo tivo não t er a va n tagem of er ecida pela emp r esa, (apa re lhos com p reços mais baix os, ser viços com valor es reduzidos ao do mercado) os fornecedor es não o infor - mam e aca bam im pon do a m ulta mesmo a ssim. H á a falta de inf ormação , a fa lta de uma lei ma is eficaz, q ue seja benéfica, que vá de enco n tro co m o consumido r , p ara lhe a uxiliar , uma lei que t enha fo r ças para a bolir essas enga nações. L amen t a vel - men te a resolução 477/2007 não extingui u a clá usula de fidelidade, deixando de vê-la como um ab uso das operadora s perant e o consu- midor , tratando a p enas de r egulamen tar a m esma. V em ainda a jurisp r udência aceitando a c lá usula de fidelidade para que n ão seja ferido o princí pio da segurança j urídica do con t ra - to , considerado co mo cláu sula penal em s e tratando da desis tência do cons umidor . Como disse L etícia Sar das (TRE-RJ , 2000): “ Anali- sando a na tureza j urídica da mul ta oriun da da clá usula de fidelidade, con stan te do con t ra to pactuado en tre a s partes litiga n tes, acertada - men te co nclui pela inexist ência de ab usi vidade a justificar o aco lhi - men to da p r eten são deduzida em juízo . É que , com o clá us ula p enal, a ref erida m ulta nada mai s é do que a p r efixação dos danos so fridos pela emp r esa com o in vestimen to realizado em fav o r do clien te, sen - do , p ortan to , per fei tamen te válida e eficaz” . M as, infe lizmen te, as maio r es r eclamações dos co nsumido res é em se tratando da p r estação de ser viço . A s o peradoras ga ran tem seu pr odu to , sua bo a cobertura, mas o con sumido r co m o tem p o obser va que a em presa f oi in adim plen te, não f oi sin cera com o m es - mo , gerando a ssim a r escisão con tra t ual p ela pr es ença do vício de qualidade na re lação pr estada, não ten do o con sumido r q ue ar car com a m ulta de fidelidade. Outro po n to m uito estr essan te, é fazer o [ 32 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo cancela men to do ser viço , m ui tas vezes o con sumido r p r ecisa passar ho ras em ligações com a em presa, info r mando o ocorrido , s olici tan - do con sertos, pr o van do que es tá sendo pr ejudicado e m uitas vezes não se é ouvido , não se da at enção . É visto pelos con sumido r es com o uma p rá tica abu siva o p r ocediment o do cance lamen to , p ois ma n têm o con sumido r vinculado a um s er v iço que não funcio na e por ém con tinuam chegan do as cobra nças. A resol ução 477/2007, ao obser- var essa co nd u ta nos diz o seguint e: Art. 23: O C on tra to de P r estação do SMP pode s er rescindido: I - A pedido do U suário , a qualquer tem po; II - por iniciativa da p r estadora, an te o desc ump rimen to com pro vado, por pa rte do U suá rio , das ob rigações con tra - tuai s ou r egulamen t ar es. § 1º A desativação da Estação M ó v el do U s uário , de corr en te da rescisão do Contra to de Pres tação do SMP deve ser efeti - vada p ela pr estadora em at é 24 (vinte e qua tro) ho ras, a partir da solicitação , s em ôn us para o U suário . § 2º A rescisão não p rej udica a exigibilidade dos enca rg os decorren tes do C on t rat o de Pr estação do S MP . § 3º N o caso de rescisão a pedido do U suário , a prestado ra deve info rmar imedia tamen te o núm ero sequencial de p ro - tocolo , com da ta e hora, q ue co m pr o v e o pedido e efetuar a rescisão em até 24 (vinte e qua tr o) horas do receb imen to do pedido, in dependent emen te da existência de déb it os. N o §2° en tendem os que o consumido r de ve ter seu con t rat o cancelado a p ós 24 hora s do seu p edido e que seja feit o sem ôn us, mas na maio r ia das vezes não é dessa fo rma que aco n tece, as em pr es as con tinuam deixa ndo a linha em a t iva para q ue o con sumido r use da mesma e q ue lhe venha uma cob rança no fim do mês. P ercebemos também que deve existir a info rmação do pro tocolo (§3°), para que este seja usado como p rova, po is no mesm o con tem horá rio da liga - ção , atenden te e o que f o i dit o naq uele mo men to . Este p roce dimen to [ 33 ] TCCendo Saberes - V ol.2 é o mais in eficaz, as em p r esas hoje em dia m ui tas das vezes afirma m que a ligação não t em pr otocolo e que na s vezes que o t em o pedido não fo i de can celam en to e sim de s uspensão por um determinado prazo po r exem plo . São esses e o utr os p r oblem as q ue nos é posto em nosso dia a dia que nos mos tra a necessidade de uma lei mai s clara, eficaz, que abo ne por ém essa m u lta que n os é im posta. 5. a ceit aÇÃo D a SocieD aDe Em experiência v ivida no Pr o con M unicipal/JP no an o de 2012 à 2013, perceb i que en tre tantas as recla mações ali pr esent es m ui tas delas eram r eferen tes as clá usulas de fidelidade nos co n t ra tos de te - lefo nia, seja ela móv el o u fixa. I ndignados, estr essados, furios os, são essas as palavras para q ue seja expr essada e descrita a fo rma de agir do con sumido r ao saber que lhe f oi post o um valor para q ue fos se cancela r um ser viço , p or exem plo . O uvimos m uitas vezes os ques - tiona men tos: P o r que n ão me fo i informado isso? T erei q ue pagar por algo que eu desco nheço? Cadê as leis desse Pa ís? Esses e ou tros q uestion am en tos nos era m f eit os e nós sem ex - plicações, ou melho r , s em fo rças pa ra abolir tais co b ranças aca bá - vamos emi tindo o valo r corr eto para q ue o co ns umidor ef et uasse o pagamen to . V ivemos n um mun do de escolhas, e sofremos algun s danos pelas co nsequências des tas. P elo cons umidor p recisar do ser - viço de telef onia, ser viço este de extrema necessidade para seu dia a dia, suas re lações de traba lho , s eu con t at o familia r , acaba não ten - do escolhas, não exist e ou tra o pção , o mer cado of er ece um leque de opções de operadoras, ma s não o fer ece leques de valor es de multas de fidelidade, ela está ali, p r esent e semp re, e aq uilo que é p reciso , é aceit o da fo rma que lhe co uber , que lhe vier . O Pr ocon é um ó rgão de p rot eção e defesa do con sumido r , pr o - curando fazer co m que exi sta uma harmo nia nas r elações en tre co n - sumido r e fo rnecedor . E ste a tua com r eclamações de co nsumido res diariamen te e registra div ersos casos de con sumido res em desaco r do [ 34 ] Raquel C. da Silva | Odon B. Cavalcanti Sob. | José B. de L. Lobo com a co bra nça r efer ente a fide lidade. Os co ns umido res n ão ob ten - do êxito ao se com unicar com a em p r esa de ve, por ém, dirig ir -se ao ór gão de defesa do co ns umidor pa ra ab rir sua r eclamação . Inf eliz - men te só tem-se essa fo rma de s er info rmado , aq ui, o funcio nário de determinada em p resa esclar ece perfeitam en te o q ue ocorr eu, a fo rma que f o i con tratado o ser viço , o u seja, pr ecisa o cons umido r se deslocar de sua r esidência para saber devidamen te o q ue ocorr e, o que é um a bsur do . Se c aso o mesmo discor dar do q ue a em presa lhe im põe de ve o con sumido r r ecorr er ao judiciá rio , não s e tem mai s nada a se fazer . O Pr ocon, inf elizmen te aj uda o co ns umidor a c hega r a um acor do. N ão o fazendo , sua a t uação ali s e encerra. O con sumido r , p or ser tão hipossuficien te , na ma ioria das vezes aceita a cob ra nça para q ue o caso s eja logo r esolvido , já outr os q ue lu tam, disco r dam, discutem, e a té mesmo enfren t am os r ep resen - tan tes das em pr esas, e con seguem após div ersas ten tativas t er sua cob rança retirada ou at é mesmo reduzida. H á um déficit grandioso na socie dade para abolir os co nflit os que são ca usados pela ação da má-fé das emp r esas. N ão s ó em cobra nças, mas na hora do con su- midor ir aderir ao ser v iço não se tem a devida informação p recisa, o devido processo de esclar ecimen to daq uilo que será con tratado . Pr ecisa-se de leis, de órgãos eficazes, de mais pro teçõ es aos cons u- midor es. A s emp resas p r ecisam r eceber do cons umidor um valo r pec uniário de mensalidade para que ha ja uma b oa prod ução , um bom fo rnecimen t o de pr odu to , mas esses valor es de vem sem impos - tos de fo r ma corr eta, coeren te co m o q ue fo i co n tra tado , mas somos ob rigados a receber m ulta por se desvincul ar do q ue não ma is nos agrada e aceitam os por não se ter o utra escolha, o utr o p rocedimen to a ser realizado . [ 35 ] TCCendo Saberes - V ol.2 referÊnciaS ABREU , Fá tima P er eira M or eira. Con tra tos no Código de Defesa do C ons umido r , disponív el em: <ht t p://ww w .am bi to-juridico . com.b r/si te/in dex.ph p?n_lin k=revista_artigos_leit ura&a rtigo_ id=6778>. A cess o em: 20/03/2014. BE VILA QU A, C lóvis. Dir ei to das Ob rigaçõ es . 3 ed. Rio de J a neir o: F rei t as Bastos, 1931, p . 160. 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[ 37 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Direito intern a cion al DoS refugiaDoS: a recePÇÃo D a lei n a cion al Ra yssa M ich e ll e dos Sa nt os L i ma A lex andr e T argino G omes F alcão V in ícius Soa r es de Ca m po s Ba rr os reSumo O p resen te artigo tem com o ob jetivo an alisar aspectos da legislação que regula a pr esença dos r efugiados no Brasil à luz do Dir ei to I n - ternacion al e da lei brasileira, co mo o destino de m uitos r efugiados no país, q ue teve co mpleta inser ção no co n text o m undial de p ro t e - ção , des de a universalização do Estat u to I nternacio nal dos Refugia - dos, na dé cada de 50. Nes te con texto , con vém av eriguar a realidade prá tic a da Lei n° 9.474/97, que am p liou o con cei to de refugiados, jun to a isso determinou a criação do C omi tê N acional para Refugia - dos (CON ARE), r egulamen t ando concei to de refúgio pelo direi to in ternacio nal, as sim com o estabelecendo no rmas que p r esidem a pr o teção do r efugiado , con jun tamen te com o Esta t ut o dos Refugia - dos de 1951 e os dema is T ra tados os qua is o Brasil é signa tário , no con texto hist órico evol utivo , passando a desem penhar o pr e âmb u lo da legislação de pr ot eção ao insti tu to do r ef úgio no C one S u l, enfo - car , p ortan to , por base nos estudos e pesquisas realizados pela Or - ganização das N açõ es U nidas (ONU), p elo Alt o C omis sariado das N açõ es U nidas (ACNUR) e dema is instit uições nacio nai s de pr o - teção aos Direit os H umanos, em con jun to com pub licações acer - ca do tema, o p r ocesso de inclusão socia l, aos qua is os r efugiados se subm etem a co ndição r eal da f uga de seus países de origem, e qua is os p ro blema s que o B rasil enfren ta para dar p r o teção a esses indivíd uos. Com o método quali tati vo de pesquisa bib liográfica e jurisp rudencial pr etende-se detec tar quais são as p erspect ivas dos [ 38 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros refugiados ao escolherem o B rasil, se é possíve l tal es colha, e se de fa to , são acolhidos de fo rma a exer cer em a dignidade que lhes fo i retida nos seus países de orig em, de fo rma a testifica r a real inser ção dos refugiados na socie dade e ao modo de v ida dos brasileir os, di - ver gen te de suas culturas o riginárias. P alavras-chave : refugiado; recepção; lei. I n clusão; aco lhida; Bra sil. 1. intr oDuÇÃo O refúgio é um tema a n tigo na hi stó ria da h umanidade . Data na Gr écia an t iga, em Roma, e M esopotâmia, já ha via regras para es se insti tu to . N aquela époc a o refúgio era mar c ado pelo cará ter r elig ioso , em geral con cedido nos tem plos e por motiv o de perseguição religio - sa. (TELES, 2010, p . 12) Com o a par ecimen to das r elações in ternacio na is dip lo má t icas e o estabelecimen to de em baixadas, o t eor do r efúgio deixou de ser re ligioso , e passou a ser assun to extrat errito rial, de res ponsab ilidade do Estado . A o embaixado r caberia conceder a p ro teção nos limi tes da embaixada o u r esidência. A partir da revol ução F ran cesa, con - solidando os ideai s de liberdade e dir ei tos indi vidua is, co meçou a con solidar -se a a plicação do refúgio para os cr iminosos políticos, e a extradição para criminosos p olíticos co m uns dos es tados, com s ua extradição . (TELES, 2010, p . 12) Efetiva men te a pr ot eção dos refugiados se deu p ela com uni - dade in ternacio nal no s écu lo X X, com a S o ciedade de N ações. F oi pr eciso definir a con dição jurídica dos refugiados, or ganiza r o as - sentam en to o u r epa triação e realizar a tividades de so corro e p ro - teção , no momen to histó rico do fim da Primeira G uerra M undial, on de cer ca de 1,5 milhão fo ram deslocados e refugiados. (TELES, 2010, p . 12) Con tudo , fo i na Segunda Guerra M undial onde es sa pr opo r ção to rnou-se inimaginá vel. Mil har es de p essoas fora m espalhadas pelo [ 39 ] TCCendo Saberes - V ol.2 m undo , sob a fuga do nazismo . Pa ra a j udar na r epa triação dos refu - giados espal hados pela E uro pa a ONU crio u a Orga nização I n terna - cional dos Refugiados (OIR), por ém, com a fo r ça da G uerra F ria, f oi im possíve l, im p elindo , a cri ação do Es critó rio do Alt o Comissariado das N açõ es U nidas p ara Ref ugiados em 1950, um ór gão subsidiário res ponsá vel pela pro teç ão in ternacio nal aos refugiados, sendo esse o seu principal ob jetivo . Em 1951, o a lcance da pr oteção aos refugiados se estabele ceu com a a pr o vação da C on venção sobr e o Esta t ut o de Refugiados, mais co nhecida como Con v enção de 1951 d as N ações U nidas, esta definiu c lara men te quem é a pessoa refugiad a, a sua pr oteção , e solução para o caso . M uito embo ra, estabelecida essa definição , que a tém então se a usenta va às re lações in ternacio nai s, a Con venção de 1951 estava limitada no espaço e no tempo , s omen te s endo a plica - da aos refugiados a tingidos pelos acon teciment os na E uropa, e a té do dia 1° de janeiro de 1951. L imita va-se, port an to , geograficamen - te e tem p oralmen te, con sequência do término da Segunda Guerra M undial. P or ca usa dessas limi tações mui tos países r ejeitara m a plicar a Con ven ção de 1951, sendo corrigida com o Pr o tocolo sobr e o Esta- tu to dos Refugi ados, de 1967, sua ap licab ilidade passou a valer em ou tr os mo men tos q ue não o t em poral e r egional. P o r esse motiv o , fo ram ado t adas necessariamen t e algumas modificaçõ es na Con ven - ção , ao p asso que iam s urgindo no vos gr upos de refugiados que não se enquadra va m na definição res tritiva da C on venção de 51, em es- peci al os pr o venien tes do con t inen te a fricano . Pa ra tan to , fo i adotada a C on venção da Organização p ara a U nidade Afr icana (OU A) que tinha p or finalidade, r egu lar os aspectos específicos dos pro blemas re la tivos aos r efugiados na Áfric a, sendo ess e o Pro tocolo de 67, sob o f om en to do A CNUR. Est e P ro t ocolo deu nova marg em à definição dos refugiados con seguindo ab ran ger um a pr oteção maio r ao indiví - duo de tai s con dições, pois os flux os dos r efugiados que con t in uara m surgindo devido aos confli t os armados em países da Á sia, Áfric a e América C en tral, essa última, de on de veio um ma io r n úmer o de [ 40 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros refugiados, com os co nfli tos q ue se destacaram na N icarágua, em El Salvador e n a G ua temala, co m flux o de ma is de do is milhões de indi - víduos. Obser van do esse con texto a C om unidade In ternacio nal per - cebeu a limitação em que se encon trava a definição da Declaração de 51, p assando a criaç ão d a Declaração de Cart agena, essa ab ran geu uma maio r à definição de r efugiado , con sideran do a obser vação do con texto r egional, as sim co mo fo i a OU A, espe cificamen te. N a D eclaração de Cart agena o co nceito de r efugiado não alcan - çava so men te aqueles q ue em razão da sua raça, na turalidade, grupo so cial, sexo ou o p inião política, e que tenha m tem or funda ndo em perseguição, mas am plio u-se e flexib ilizou-se esse concei to , de for - ma a torná-lo a tual, vincu lado todos os temas, p assando a ab ran ger desde en tão t ambém àqueles em que os países de origem tenham en trado em um pr ogr esso de degradação p olítica e soci al e tenham permitido violência generalizada, violação de direi tos hum anos e ou tras cir cunstân cias de per turbação grav e de o rdem p ública. O Brasil fo i o primeiro paí s do Cone S ul a ratifica r a Con ven - ção de 1951, em 1960, m uito embora, a A CNUR s omen te estabele- ceu sua presença na América L atina nos anos 70, aqui mesmo no Brasil. A o ap ro var a L ei 9.474/97, que define os mecanismos para a implem en tação do Estat u to dos Refug iados de 1951 e determina ou tras p ro vidências, a exem plo , a criação do C ON ARE, o Brasil v eio a inco rp ora r definiti vamen te em seu or denam en to j urídico e políti - co , p ois viv encia va naquele mo men to , assim co mo outr os países da América do Sul, sequencialmen te, regimes de ex ceção , com ditad u - ras que f o r ça vam a saída de m uitos cidadãos para o exterio r , assim com o en tra vam o u tros a pedir asilo político . A L ei 9.474/97 foi redigida em p ar ceria com o ACNUR e co m a so ciedade civil. A ONU a co nsidera uma das lei s mai s modernas, mais a b ran gen tes e gener osas na co m unidade in ternacio nal, po is com pleta todos os dispositivos de p r ot eção in ternacio nal dos refu - giados. (ONU , 2014) [ 47 ] TCCendo Saberes - V ol.2 firmou a ten dência de flexib ilização dos termos tan to in ternaciona is com es tata is, de modo a am p ara r uma dignidade conq uistada aos poucos, e infelizm en te co m g randes pesar es, pois vieram de ca t ás - tro fes, e q ue de modo nenh um poderão s er perdidos, tais ganhos no rteador es desse objetiv o . P a ra tan to , é im portan te frisar que es sa respo nsab ilidade não é só dos instrument os in ternacio na is, pois pa ra in termediar es sa pr o teção é necessário que os pa p éis sejam estruturados, de f orma individ ual e respo nsá ve l por partes dos Estados, evidenciando essa pr o teção , que em algum mom en to não f o i guar dado pelo Estado origem do r ef ugiado , violan do destarte, a ber tamen te algum prin - cíp io da D eclaração U niv ersal dos Direi tos H umanos, que embora seja r ecom endações à co m unidade in ternacion al, todos esses docu- men tos citados an terio rmen te , a C on venção de 1951, o Estat u to de 1967, a Con venção da U nidade Afr icana de 1969 e a De claração de Cart agen a de 1984, são a garan t ia de que os E stados considera m os princí p ios jurídicos ne les estabelecidos respei tando o dir ei to a q ue se busco u em todo o tem po , à dig nidade do hom em. 3. aSilo e refÚgio N o deco rrer dos a nos, ma nifes to a n terio rmen te, a p rot eção dos indivíd uos expostos a perseguição p or razão da sua raça, r eligião , grupo s oci al, ou o p iniões políticas, con sti tui u um su p orte in terna - cional , e por co nsequência o a p oio dos Estados em fazer do Direi to H umani tário parte de seus or denam en tos. N ess e con text o o instit ut o do asilo se des en vo lvia r econhecido na Declaração U ni versal dos Di - rei t os do Ho mem de 1948, embora em tem pos an tigos, o asilo j á era usado de fo rma a pr oteção de asilados p olí ticos. O refúgio , p or ém parte mais r e cen te da hist ó ria dos p erseguidos estrang eir os alcança sua definição pr ecisa na positivação desse ins tit ut o , p ois era in egá ve l o ca bim en to à liberdade do h om em, se o pondo a ideia de v iolência e [ 48 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros im posição de quaisquer n a tur e zas que f erisse a sua dignidade, defen - dendo um dir eit o fundamen ta l com um a to do hom em. O direi t o a asilo é lat o sensu , portan to , abra n ge t odo aquele que estiver em si tuação de p erseguição , e co n tem pla o asilo diplo má tico, asilo territo rial, e por fim o refúgio . Con tudo , a semelhança dos do is ins tit u tos não os co nfunde por in teir o , s egundo Garcia (2007), “ o refúgio ap resen ta cará ter declara- tó rio e o asilo cons tit u tivo , depende este da decisão do país ao qual fo i solici tado ” . Obstan te os do is tem a finalidade de pr ot eção a p essoa huma - na, não r enega m um ao ou tr o , mas in terag em co nexos pa ra a efeti - va p ro teção do indivíduo . O ins tit u to do asilo em grego traduz-se com o: a – não , e syl ao – arre ba tar , extrair , origem es sa que explica a sua fon te, a civilização g rega. Figura-se no insti tu to p elo qual o Estado fo rnece imunidade a um indi víduo q ue sofr e perseguição de ou tr o Estado . ( JUBIL UT , 2007, p . 37). N o t ransco rrer dos sé culos o ob jeto de pr oteção do asilo foi m odificado p ela so ciedade que o estabelecia. N o I m pério Roman o , tin ha cará t er jurídico , e na I dade M é dia, passou a ser limitado às igrejas e os cemi térios. R eto ma sua fo rma mai s am pla com a Refo rma Pr otestan te, co nsti tuin do a pr ote - ção da liberdade dos seres h uma nos. N a R evol ução Fra ncesa o asilo passou a ser con cedido aos criminosos p olí ticos, tão s omen te, não valendo o ins tit u to para os criminosos com uns, em face da ideologia polí tica que a Revol ução pr o paga va. N essa ép oca, surge o termo asilo territ o rial, onde o soli - citan te deveria estar no territó r io onde r e quer eu a p ro teção e o asilo dip lo má tico , concedido aos indivíd uos q ue não se a usenta m do país de origem, portant o , a solicitação era fei ta por in termédio das em - baixadas, ou q u alquer ou t ro espaço q ue co nfigurasse territó rio do Estado solicitado . ( JUBIL UT , 2010, p . 38 – 40; B ARRET O , 2007) N o co n text o la tino-american o , o asi lo fo i mai s extenso na sua a plica bilidade, vis to q ue, a r egião sofr ia frequen te oscilação de regi - mes go vernamen tai s. A sua positivação é o riginária do T ratado de M on tevidéu, em 1889, do a rtigo 15 ao 18. S ubsequen te a este vieram [ 49 ] TCCendo Saberes - V ol.2 ou tras Con venções e T ratados que t erminou por a primora r a defi - nição do asilo , c ada qual no s eu âmb ito , destacam-se a C on venção sobr e A silo de H a vana (1928); a C on venção sobr e Asilo P olítico de Mo n te vidéu (1933); o T ra tado sobr e Asilo e Ref úgio P olítico de M on tevidéu (1939); e por fim, não menos impo rtant e, a C on venção I n tera mericana sobr e Asilo Diplo má t ico de C aracas (1954). (W A - CHO NI CZ, 2002, p . 6). Depois de ser consagrado , o instit u to do asilo passo u por várias modificaçõ es no que co rr esponde a q uem pertencia esse direi to . O primeir o text o , elaborado no sen tido de pr o teção aos perseguidos, a Declaração U niv ersal dos Direi tos do H omem, o dir eit o era esta t al e não do in divíd uo , segundo W achonicz (2002), “ todo Estado deve t er o direi t o de con ceder asilo a refugiados p olí ticos ” . Assim, era devido , somen te o asilo p olí tico a depender da disposiç ão de cada Estado que geralmen te p ondera va em razõ es econô micas. M a is adian te, com a Comissão de Direi tos H umanos, o asi lo p assou a s er individual. A questão esta va na s olici tação p essoa l e o seu deferimen to . E, port an - to , ainda existia devido à con cessão estatal, o princíp io da s oberania resgua r dado aos Estados solicitados. Con tudo , o fa to de se to rnar um dir ei to indi vidual, n ão po deria este desaco rda r co m quem o es tabeleceu. A s N açõ es U nidas na gê - nese de sua criação tem cará ter h umanitário , port an to , o indi víduo não poder ia ter asilo se s eus a tos discor d assem do que se estabelecia com o perseguição , ou a inda co m seus princí p ios gera is de p ro teç ão da pesso a hum ana. E por fim, o asilo tem cará ter de gozo , a pr oteção se d a va em razão de perseguição, po r ém não deveria ser concedido e sim dado a fa vo r de q uem o necessi tasse. P a ra alguns dou t rinador es, o ins tit ut o do asilo se torna ef etiva - men te n ot ó rio na América L atina, vis to q ue, a tualment e é o nde ma is se ap lica o insti tu to , co m escora nos documen tos de r egularização dos direi t os h uma nos já estabelecidos como a Decla ração America - na dos Direit os e D everes do H om em (1948) e a C on v enção Ameri- cana de Dir ei tos H uma nos (1969). (JUBIL UT , 2007). [ 50 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros O refúgio é uma ramificação do in stit u to do asilo . S egundo Gar - cia, “ o asilo é restrit o na acep ção regio nal latino-a mericana, quan do o refúgio inco rp ora um â mb ito global ” . O surgimen to do refúgio teve seu início no s écu lo X X, quan- do fo rmada a Liga das N ações que trabalha va na p ro teção da perse - guição para com os civis p or ob ra da (URSS) U nião das Repúblicas So cia listas Soviéticas. N esse co n text o , mil har es de pessoas fug iram de seus países, temendo por s uas vidas, devido a total falta de am p a - ro de s ubsist ência. Os Estados não tinham co mo a tender o n úmer o elevado de pess oas afugen t adas, e fo i necessária uma mob ilização dos países aliados para resta beleciment o delas em o utr os Estados. N o ta-se que por essa con jun tura, c lara men te, se delimita os motiv os da pr ob lemá t ica dos refugiados, as guerras, que violara m os dir eit os h uma nos dos civis ocasion ando o a ban don o fo r çoso de seus países. (MO NTEIRO , 2014) O statu s de refugiado tem orig em na Con ven ção de 1951 e a perfeiçoado , de aco r do com a s necessidades que s urgiram pa ra pr o - teção dos p erseguidos, como o Pr ot ocolo de 1967, ess e reconhece refugiado com o , “ qualquer p essoa que sofra p erseguição em seu Es- tado de origem e/o u r esidência hab itual, por f or ç a de sua raça, nacio - nalidade, re ligião , o p inião política ou pertencimen to a det erminado grupo s oci al ” . ( JUBIL UT , 2007). P ortan to , a na tur eza do r efúgio está na p erseguição por temo r fundado , e na saída do Estado o rigem o u residên cia, isso é, extra ter - rito rialidade. Há também o princí pio do non-r efo ulemen t, ou sej a, a não-devolução do refugiado . Esta é uma garan t ia importan te para o perseguido que não po de ser de vol vido para o país perseguidor . O Estado que lhe co nferi u r efúgio deve abrigar -lhe e dar a p r ot eção ne- cessária. Este p rincíp io não es tá somen te pa ra o refúgio , mas igual - men te , como pilar dos Direit os H umanos, p ois nenhum hom em é ob rigado a vol tar para o pa ís a q ue tenha sua dignidade violada. O receb imen to do refugiado é uma decisão declara tó ria por parte do Estado que o r econhece, e j un t amen te com as dis posiçõ es in ternacio nai s estabelecidas, po de este, t er o utras q ue co rrobo rem [ 51 ] TCCendo Saberes - V ol.2 com aq uelas, e es tabeleçam o refugiado dando as co ndições para sua permanência no Estado em segurança. 4. HiStÓria Do refÚgio no BraSil O Brasil tem pa rticipação na questão h uma nitá rio dos refu - giados desde a sua origem, quando em 1951 e em 1969, ra tificou a Con ven ção de 51, qua n to o Pro tocolo de 67. Em 1958, passou a fazer parte do Conselho Executivo do A CNUR. Embora o Brasil estiv esse nos p rimór dios da evol ução do r efúgio , o A CNUR não estabelece nenh uma polí tica efetiva de acolhimen to para os refugiados. O que veio a m ud ar em 1977, os tais firmaram acordo para a im plan tação o escritó rio ad hoc do A CNUR no Rio de J aneir o , uma vez que a Amé - rica L atina sofria com os mo v imen tos polí ticos a ditad ura militar , o que ca us ou perseguição a quem se op unha ao regime g o verna men - tal, logo , aos oposito r es co m pelia-se o refúgio . (KIM, 2014) O escritó rio do A CNUR ma n tinha o trabalho de reassen tamen - to dos r efugiados, isto é, p r ocurava um ter ceir o territ ó rio , o q ual, os refugiados pudes sem estabelecer -se, p ois o acor do que fir mara com o Brasil co n tinha a ma téria da limitação geográfica explici t a na C on - venção de 51, p ortan to , o territó r io brasileir o só receb ia r efugiados pr o v indos da E ur opa. A ssim ta mbém, o r egime político ao qual o Brasil era go vernado , a di tadura mili tar , não acei tava pessoas as qua is fosse co n trária a sua política de go verno , som en te da va a eles o direi - to de estar em em s olo bra sileiro para t er o r eassenta men t o . N esse per íodo con t a-se que mais de 20 mi l refugiados, de vá- rias nacionalidades, ar gen tinos, chilenos, urugu aios, bolivia nos, fo - ram r eassen tados para ou t ros paí ses como o Canadá, N ova Zelândia, A ustrália e p aíses do con tinen te euro peu. (ANDRADE, 1997, p . 169 a pud JUB IL UT , 2007, p . 172) I sso era devido ao não reco nhecimen to do A CNUR como um ór gão in ternacio nal pelo go v erno brasileir o , daí a limitação do escri - tó rio em pr o teg er de fo rma legítima os r efugiados, que só exercera [ 52 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros de fo rma sa tisfa tó ria aos que lhe chega vam, pela aj uda de ou t ros ór gãos de a t uação in terna que se to rnara m par ceir os na p r ot eção a esses indivíd uos. T ais ór gãos se empenha va m com os dir eitos h u - mani tários, apon ta-s e a C áritas Arq uidiocesana do R io de Ja neir o , a Comissão P on tifícia J ustiça e P az e a C áritas Ar q uidiocesana de São P a u lo , esses a tuan tes a té hoje no a uxí lio aos refugiados. (A CNUR) A Cáritas é uma o rga nização ligada a I g reja Ca tólica, e s urgiu na a j uda das vítimas da II G uerra M undial. Des en vo lv e seu trabal ho jun to a ONU des de 1967, fazendo parte do Conselho Econ ômico e So cia l. Com a t uação mun dial, trabalha com p ro jetos sociais, nesse sentido , tem função de a tender as n ecessidades essenciais da pop ula - ção . A sua estr ut ura é in ternacio nal, o nde se subdividi nos co n tinen - tes, e, p or conseguin te nas nações. ( JUBIL UT , 2007). A Confer ência N acional dos Bispos do Brasil f ez a pon te co m as Cári tas, a tua ndo desde 1956. P ara tan to , no acolhimen to aos refugiados, foi neces- sário uma legalização para regular a I greja Ca tólica e os ser viços pr estados, ela borada pela C omissão P on tif ícia J ustiça e P az, a b ase legal não cercea va som en te a ma téria do refúgio , a t ua va em todos os aspectos dos direi tos h umanos. P or in termédio dir eto dessas o r ganizações o A CNUR a lcanço u a p rot eção de r efúgio para 150 refugiados vietnami tas, cuban os, e 50 famílias B aha ’i (s eguimen to re ligiosos do Irã), p erseguidas por sua re ligião , en tr e os anos de 1975 – 1986, mas com o sta tus de residen tes estran geir os. (JUBIL UT , 2007 p . 173; ROGUET , 2009 p . 102). Além da assessoria no acolhimen t o aos refugiados, no an o de 1984, O A CNUR, ago ra, já reco nhecido com um órgão in ternacio- nal, p assou a repa t riar os refugiados la tino-americanos, dado a rede- mocratização de seus Estados. Ressalto q ue o Brasil ra t ificou o P acto de San J osé da C osta Rica (1969), no ano de 1982, respeitan te aos direi t os h uma nos. Em 1988, o Brasil vivia um fortaleciment o democrático com a pr om ulgação da C ons tit uição de 1988, denominada, a C ons tit ui- ção Cidadã. Os rumos da p olítica no t ocan te aos dir ei tos h umanos to rnara m-se ma is concr etos, tant o int erna, a cada dia, mais exercida, [ 53 ] TCCendo Saberes - V ol.2 qua n to ext erna, quan do o Brasil in teragindo com o A CNUR devi - damen te fundamen to co m escritó r io em Brasília, que p r econiza a suspensão da r eser va geográfica para os indi víduos de q ualquer l u - gar q ue se achasse na co ndição de r efugiado pudesse ter acolhida no Brasil. O que veio a acon tecer no ano de 1989, por meio do De cret o n° 98.602, levan tado a r eser va, e aderindo a Declaração de Cart a- gena. O fl uxo de refugiados no início dos anos 80 fo i maior devido à guerra civil em Angola, milhar es de an go lan os chega ram ao país. (B ARRET O , 2010 p . 18). O que não oco rre nos a nos 90, o fl uxo ca i e o Minis tério da J us - tiça edita portaria int erministerial n° 394, estab elecendo o pr ocesso de solicitação e con cessão de refúgio . (B ARRETO , 2010, p. 18) O refugiado receb ia a co ncessão de r efúgio do go verno b rasi - leiro , já devidamen te en t revistadas pelo A CNUR. P orém, depoi s de dada a liberação o refugiado não recebia nenh uma t ipo de acom - panhamen to , p osto q ue, m uitos vinham de r egiões confli tuosas, era rar o não esta r sob efei to de doenças psicológicas o u mesmo q ualquer ou tr o prob lema de sa úde de vido à fa lta de supo rte socia l, p ortan to , ha via necessidade de uma in tegração local dessas p essoas, inserção no meio o nde era desconhecido , tan to territ o rialment e, co mo lin - guisticamen te. (B ARRETO , 2010) A partir da análise crítica dess es aspec tos, viu-se que era inevi- táv el f orm u lar uma legislação acer ca do assun to para que a t ribuís se mais do q ue o r econhecimen to do refugiado no territó rio nacio nal. F o i elaborado o p rojeto de lei sob r e o Esta tu t o J urídico do R efugia - do , s endo este a p r o vado , e a L ei n° 9.474/97 de 1997 foi s ancio nada e pr o m u lgada p elo Chefe do Executi vo , passou a r egular em sentido mais amp lo , trazendo o co ncei to da Decla ração de Cartagena (1984) com o definidor do in sti tu to do r ef úgio , designan do na in tegralida - de a pr o teção acerca dos refugiados em territó rio nacional. A Lei n° 9.474/97, se divide em 8 títulos, 17 ca p í tulos, 3 seções e 49 ar tigos. O Brasil passou a ser o p rimeiro pa ís do Cone S ul a im plan - tar legislação pr ó p ria, s eu posicionam en to t orno u o Estado ma is [ 54 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros acolhedor dos r ef ugiados e garan tido r do reco nhecimen to de s ua con dição peran te o Dir ei to I n ternacional. N o t ocan te a p r ot eção dos direi tos e ga ra n tias dos refugiados, a Consti tuição F edera tiva, no artigo 5°, inciso LX XVII, § 2°, de clara: “ os dir ei tos e garan t ias exp r essos nesta C onsti tuição não excl uem ou- tros decorr en tes do regime dos p rincíp ios por ela ado tados, ou dos tratados in ternacionai s em que a Rep úb lica F edera tiva do Bra sil seja parte ” . O u sej a, o Brasil co nsidera os T ratados I n ternacio na is os qua is ra tificou , dando t otal sust en tação legal, firmando o in stit u to do r e - fúgio em sua demar cação territo rial e considera ndo ao p rincíp io es - tabelecido no a rtigo 1° da Declaração dos Dir eitos H uman os (1948): “ T odos os s eres h uma nos nascem livres e iguai s em dignid ade e di- rei t os. São dotados de razão e co nsciência e devem agir em r elação uns aos o u tros co m esp írit o de frat ernidade ” . A ssim, o bser va que o direi t o de igualdade entr e os hab i tan tes do territó rio nacional b rasi - leiro deverá p revale cer , entr e estran geir os, brasileiros e r efugiados. N esse sentido , a lei n° 9.474/97 pr e vê os pr o cediment os para o reco nhecimen to do s tat us r ef ugiado , a solicitação e a en trada desses solicitan tes no país. De fácil com p reen são o texto da lei, n orteia cla ra e estrutural - men te nos quar en t a e no ve artigos as r egras do r ef úgio , int eira-se, no T ít ulo I: a p r esentado o co ncei to de r efugiado , am pliação do mesmo para os familiar es, as causas de perda da co ndição de refugiado; no T ít ulo II: da en trada do territó rio nacion al e do efetivo pedido de refúgio . N o T ít ulo III, a criação do C ON ARE estabelecendo a co m - petência do ór gão , estr ut ura e funcion amen to . No T ítulo IV , assen t a todo o pr ocedimen to para a ob tenção do refúgio da parte dos s oli - citan tes e das deliberações legais por parte dos ó rgãos r espon sá vei s, a possibilidade de r ecurso , caso a solicitação sej a indeferida; N o Tí - tulo V : as con sequências cab ív eis em caso de expulsão e extradição; N o T ítulo VI: da cessação e da p erda da co ndição do r efugiado; No T ít ulo VII: das con dições durá v eis, r epa triaç ão , integração local, e do possível r e assen tamen to; N o T ít ulo VII dá disposições finais do [ 55 ] TCCendo Saberes - V ol.2 pr ocesso de grat uidade e urg ência do p rocesso de r econhecimen to do refúgio . Os co ncei tos e o r dens de libera tivas da lei são con tempo rân eos visto q ue a p licou as definições um p ouco de cada Declaração e T ra - tado que efetiv o u a evol ução do ins tit ut o do r efúgio , assim n orteia Ribeiro Leão: A lei brasileira con tem por iza a p erspec tiva con ceit ual do re fúgio , con to rnando esse conceit o com característic as van - guardis tas, porq ue seu art igo primeir o con te m pla as defini - ções estatu t árias d a ONU , em seus incisos I e I, a con tribuição latin o -am ericana, em seu inciso III, p ara a definição de r efu- giado ou refugiad a. A tualmente , n o Brasil, os refugi ados e as refugiadas vêm sendo espe cial ment e am parado s por essa lei, con tem pladora dos concei tos d o Direit o In ternacional dos Refugi ados do séc ulo X XI, assim m otivadora d a im port an- tíssima relação tr ipartite gov erno , so cied ade civil e A CNUR. (Cader no de deba te 4 A CNUR, 2009, p . 40) O CON ARE tem sede em Brasília e é um ór gão colegiado , com - postos pelos seguintes mini stérios: 1. Mini stério da J ustiça exer ce a pr esidência; 2. M inist ério das Relaçõ es Exterior es, a t uando co mo vi - ce-pr esiden te; 3. Minist ério do T rabalho e Emp r ego; 4. Ministério da Sa úde; 5. Minist ério da E ducação e do Desporto; 6. D epartamen to da P olícia Federal; 7. Cáritas Ar quidiocesana de São Pa u lo e R io de J aneiro; e po r último , o A CNUR, que tem dir ei to a v oz, por ém não de vo to . (Lei n° 9.474/97). P ercebe-se que cada ó rgão tem um pa pel estrut uran te no p ro- cesso do reco nhecimen to da co ndição de r efugiado . O CON ARE, não só reconhece co mo faz t odo o pr ocediment o cab ív el para o esta - beleciment o do r efugiado nas condições legais, dia n te di sso , delib era qua n to à cessação “ ex officio ” ou median te requerimen t o das a ut o- ridades com peten tes, depo is da análise do pedido . Declara a perda da condição de r efugiado . Co or dena o p lano acio nal da p ro t eção [ 56 ] R. Michelle dos S. Lima | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros assis tência, in tegraç ão loca l e a poio j urídico , ga ran t indo a sua efi - cácia. E ap rova dir et rizes norma tivas de ex ecução da L ei 9.474/97. Com releva n te a tuação o CON ARE jun to aos mini stérios, e a so ciedade civil, têm desen vo lvido um trabalho con venien te . A os re - fugiados é dado acess o ao Si stem a Ú nico de Sa úde (S US), a educação e a tra balho . Segundo as estatísticas o B rasil em 2012 recebeu o triplo de solicitações em relação ao a no de 2011. I sto mostra que a polí tica de pr oteção aos refugiados tem significado no âmb ito in ternacio nal, além das leis benéficas, o p o vo aco lhedor e solidário faz co m que os refugiados almejem p ermanecer no país. Dados (2010-2012) mos- tram que os es tados com ma is solici tações de refúgio são: São Pa u lo com 45%, s eguido do Rio de J aneiro com 20%, e Distrito F ederal com 14% do total de 100% das s olicitações duran te esse per íodo . (A CNUR). Ango lanos, colo mb i anos, e con go leses lideram a lista de solicitações, com to t al de 5.208 refugiados. A fo rma pr o cedimental da solicitação do refúgio é significati va, pois im pede que ele seja deportado p ara territ órios em q ue suas vi - das esteja m em perigo . A p rincíp io essa s olicitação é info rmal, pois é im p rescindí vel q ue ha ja uma identificação mínima, mai s a fren te essa solici tação será fo rmal dirigid a à P olícia Federal, que la vrará o T ermo de De claração . N esse termo co ns tará as razões pelas quais so - licit ou o r ef úgio e quais a co ndições de en trada do solicitan te, além, dos dados pesso ais básicos, inc lusi ve se há par entes n o país, cô n j u - ge o u descenden tes. Esse document o ser virá ao solicitan te, a té q ue seja exp edido um Pro tocolo P r o visório , como su porte legal para q ue este permaneça no B rasil e possa ter expe dida a C arteira de T rabalho pr o v isória do Minist ério do T rabalho . Como T ermo de De claração em mãos, o solici tan te s e dirige a Cáritas on de p reenc herá um q uestion ário ma is específico , e só en - tão é mar cada uma en trevista co m um advogado . Este q uestio nário será enviado ao CON ARE, esse emi tirá o já mencion ado , Pro tocolo Pr o visório , que será o doc umen to legal do r efugiado no territó rio nacion al. [ 63 ] TCCendo Saberes - V ol.2 portugues/Publicacoes/2013/O_Dir ei to_I nternacio nal_dos_ Refugiados>>. A cesso em: 07/04/ 2014. ______. Pr oce di me nt o de C oncessão d e Refúgio no Bra- sil . 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[ 65 ] TCCendo Saberes - V ol.2 DoS or ganiSmoS intern a cion aiS: n a tureza juríDica e funÇÃo Social – Do r o t ar y e D a Su a eStr utura juríDica H u go Ca valc a n ti Ca rneir o Br a ga J osé H erberth de L una L isboa F á t i ma M a r ia San ta n a L ins B r aga reSumo Este trabalho busca an alisar a na t ur eza jurídica do Rotar y In ternacio - nal co mo uma Orga nização N ão-Governa men tal I n t ernacional que exer ce um pa pel im portan te no cen ário in ternacional e é memb ro permanen te da Organização das N ações U nidas. O R otar y o cupa-se com funções so ciais e est e artigo visa ma pear o seu des em penho , partindo das definiçõ es de A ssociaçõ es e Fun dações de acordo co m as leis do Dir ei to Civil Bra sileiro a té a análise do estat u to dos Ro tar y Clubs do B rasil. O ob jetivo da a nálise jurídica do Rotar y In terna - tional é a rup tura co m a p ragmá t ica que o mesmo es tá a penas rela - cionado à f undação de inter câm b io c ult urais, buscando um maior reco nhecimen to pa ra as in úmeras a tividades s oci ais r e alizadas p elo Rotar y e seus vol un tários, além de destacar o seu relevan te ofício com o um or gani smo in t ernacional. P alavras-chave : o rga nizações in ternacio nais; r otar y internacio nal. [ 66 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga 1. intr oDuÇÃo A s or ganizações in ternacio na is são elemen tos de extrema im por - tância para a polí tica int ernacion al. São associaçõ es de sujei tos de Di - rei t o I n ternacio nal, o u seja, são consti tuídas po r Estados e decorrem do crescimen to das relações in ternacio nai s e da cooperação necessária en tre as n ações. As si t uações de carát er político , so cial, econô mico e cultural, pr esen tes no cotidiano , s ão melho r com p reendidas devido à existên cia d as orga nizações in ternacionai s. E dwa rd H allet C arr em sua ob ra V in te A nos de C rise, diz que an tes da primeira guerra m undial, as pesso as enxer ga vam a gu e r ra como ass un to de soldados e a pol í tica in ternac ional como assun to de dip lo ma tas. Com o fim da 1ª guerra, hou ve a p r imeira deman da de pr eocupação p or as sun tos int ernacio - nais, liderad a pelos países anglo-saxões, que iniciara m uma cam p anha con tra os “ t ra tados s ecretos ” . Sur ge en tão uma nova ciência s oci al, as re lações internacio na is. Na segunda met ade do sé culo X X e início do séc ulo X XI, ho uv e a criação da maio r par te das o rga nizações in ter - nacion ais, den tre elas a de ma ior r ele vância: Or ganização das N ações U nidas (O NU), cujo o bjetiv o era a gara n tia da paz en tr e as nações. A s or ganizações go vernamen t ais são aque las que possuem ca - racterísticas estata is. São co nsti t uídas median te um tra t ado , de ven - do existir algum elemen to jurídico básico . S ua finalidade é a tingir ob jetivos polí ticos, so ciais, econô micos e c ultura is. Com postas por memb ros per man en tes, q ue são res ponsá v eis pelas a tividades admi - nistra tivas, as O I G ’ s dependem dos Estados p ara q ue sejam legiti - madas, podendo então serem co nsideradas co mo um at or in terna - cional . A s or ganizações in t ernaciona is não g o verna men t ais tra tam de temas r elacio nados à paz a pr oblem as s ociais. N ão possuem fins lucra tivos, são privadas, co m ob jetivos h umanitá rios, econô micos, re ligiosos, entr e ou tr os, e pr omo vem ser viços p ara ca usas o nde há pouca ou nenh uma at enção do Estado . O R otar y In ternacional é uma das maio res ON Gs do m undo e est e trabalho visa det alhar sua na t ureza j urídica. O Rotar y é memb r o permanen te das N ações U ni - das, fo rmado por cl ubes de p ro fis sion ais q ue a tuam em fa vo r dos desam parados, p r o mo ven do a paz. [ 67 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Existem cerca de 240 OI G’ s e 6500 ON G ’ s (2004, p . 17), q ue são fundamen t ais para a cooperação in ternacio nal. U ma das principai s características do sist ema in ternacio nal é a p resença de um sis tema político an ár q uico , que indica a a usência da a u to ridade superior dos Estados, os quais são ca pazes de p rod uzir aquiescência das fo r ças políticas. A s o rga nizações int ernacion ais ex er cem poder no sistema in ternacio nal e seguem um con j un to de n ormas, a p esar de ter em seus pr ó p rios in ter esses. H o diernamen te, as dificuldades enfren ta- das pelas orga nizações in ternacio nai s são princi palmen te de cunho finan ceiro , além de pr ob lemas en volv endo a má coo rden ação en tre difer en tes orga nizações que tra tam do mesm o ass un to . A pr ob lemá - tica também engloba o quesi to soberania esta tal. Este trabalho visa analisar a na tureza j urídica e a função s oci al do Rotar y , como um or ga nismo in ternacional, p r opon do um ma pea - men to dos ef ei tos das a t ividades ro tariana s no cam p o in ternacio nal. O Rotar y é m uitas v ezes visto a p enas com o uma fundação de int er câm - bios c ult urais e est e a rtigo p r eten de trazer à to na as funções do Rotary com o uma o rga nização in ternacio nal não go vernamen tal de grande re levância global. Outras ques tões que a bor dar emos nes te trabalho são: o quesi to personalidade jurídica in ternacio nal, a função socia l dos or gani smos in ternacio na is e as fundações no Direi to Civil Brasileiro . Será ap resen t ada a estr ut ura e co nsti t uição dos Rotar y Clubs no B rasil, sua estrutura j urídica e os direi t os e deveres dos c l ubes e dos só cios. 2. DoS or ganiSmoS intern a cion aiS no Direito intern a cion al – D aS PeSSo aS juríDicaS De Direito intern a cion al – legiSlaÇÃo BraSileira O fim da Guerra dos T rin ta Anos fo i marcado por uma série de tratados. O t ra tado de W estfá lia, em 1684, rep r esent ou um pr o- gresso à s ec ularização d a or dem p olítica, jurídica, diplo má tica e bé- lica. C on siderado o primeir o t ratado in ternacional a reco nhecer a [ 68 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga soberania dos estados, sep aran do o âm b it o político do r eligioso , foi o primeir o passo para uma cult ura política a utôn o ma, o nde a paz era con siderada univ ersal e eterna e seria o con tra to en t re os g o ver - nan tes de difer en tes po vos. O s Estados passam a se reco nhecer em um sistem a in ternacio nal r egulamen tado pelo Direi to I nt ernacional, passando a ser r egidos pelo termo francês “ r ais on d’ e tát ” . N o cená rio in ternacio nal não exist e um Estado superior , ou seja, não há hierar - quia de E stados. P a ra man ter o equilíbrio externo , faz-s e necessário um con jun to de no r mas e princí p ios que devem ser seguidos pelos Estados, o Direi to I nternacio nal. Como não h á legislação obriga tó - ria, a obe diência a tais p rincíp ios é baseada no consen timen to . M uitas or ga nizações int ernaciona is f ora m criadas no final do séc ulo XIX e grande parte das organizações que existem at ualmen te se pr olif er ou no séc ulo X X, primo r dialmen te na segunda metade. Os sé cu los XIX e X X fora m pa lcos de acon tecimen tos que tiveram grande r epercussão in ternacio nal. Dia n te de in úmeras sit uações en - vol ven do pr oblemas sociais e quest ões univer sais, f oi p r eciso uma arb i tragem, algo ca p az de solucio na r tais co nfli tos. A s o rga nizações in ternacio nai s sur gem co m o p ro p ósito de p r opo r ciona r a paz en tre as nações, sendo uma alterna tiva r elevan te para a r esolução dos p r o - blemas existen tes. Em “ Organizações I n ternacio na is ” , Mô nica Herz e Andr ea Ribeiro H o ffmann afirmam: “ o desenv ol vimen to do direi t o in ternacio nal, a f orm u lação de pr ocedimentos pa ra a r esolução pací - fica de dispu tas, a codificação das leis e costumes q uan to à cond ução da guerra visavam a criar m elho res co ndiçõ es de con vivência in ter - nacion al ” . (2004, p . 33) A s orga nizações int ernaciona is gov ernamen tais (OIGs) p ara serem co nsideradas a tor es in ternacio na is, dependem dos Estados para ob ter a legi timidade e o Estado t am bém delimita a ár e a de at ua - ção . G eralment e, são con sti tuídas po r meio de tra tados, são de ca - rá ter permanen te e possuem regulamen to . A finalid ade das OI Gs é pau t ada p or o bjetiv os de cunho p olí tico , e conô mico, bélico , cultural, so cial, den tre o u tros. A s decisões s ão fo rm uladas atra vés de um con - sentimen to por parte dos memb r os, levando em co n t a o vot o por [ 69 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Estado , r espeita ndo a ideia da igualdade, de soberania. A part ir do mo men to q ue as O I Gs são fundamen tadas, passam a ter person ali - dade jurídica, independen tes dos mem b ros q ue a in tegram. A s Organizações in ternacio na is não go verna men t ais (ONGs) são privadas e vo l un tárias, co m ob jetivos h uma ni tários, não pos - suem fins l ucra t ivos e seus mem b r os po dem ser coletivos o u indi - viduai s de in úmeras n ações. As O NGs se caracterizam por f ocarem em ár eas que o Estado não co n segue atingir t otalmen te , co m ple - men tando o seu trabalho e pr o mo v endo ser viços cuja finalidade é pr o mo ver a paz e o b em estar soci al. N o de correr des te trabalho , analisar emos p articu larmen te uma das p r incipa is ON Gs exist en tes, o Rotar y In ternacional. A s OIGs e as O NGs di ver gem tam bém no que diz respeit o à personalidade jurídica. Ent ende-se como sujei to de direi t os aquele q ue possuem dir ei tos e dever es peran te uma or - dem jurídica. “ A pers onalidade da p essoa jurídica inicia-se a partir do ar q uiva men to de s eus a tos co n stit u tivos no r egistro co mpeten te ” . (2009, p . 114) O reco nhecimen to de um a pesso a jurídica dá-se atra v és da ou- to rga dada pelo sistem a jurídico do local de consti tuição da pessoa jurídica, o país de sua nacio na lidade, ou de s ua sede s o cial. U ma vez reco nhecido pelo sistema j urídico do país, é admi tido seu reconhe - cimen to co mo sujeit o in ternacio nal. P essoas que a tuam na esfera in - ternacion al seguem as normas j urídicas estabelecidas pelo Direit o I n ternacio nal. A ssim co mo os Est ados, as or ga nizações int ernacio - nais também são su jeitos de Dir eito I n ternacio nal. A s orga nizações in ternacio nai s go vernamen tais são pessoas jurídicas de direi to in - ternacion al púb lico . C onsti tuem-se a tra vés de um acor do en tre E s- tados sob eranos e r efletem a decisão deles, q ue delimi tam a sua á r ea de a tuação . P ara q ue uma o rga nização in ternacio nal go vernamen t al seja fundamen tada, exis tem três características es senciais: 1) criação a tra vés de um acor do in ternacio nal; 2) pr esença de, no mínimo , um ór gão decis ório com von t ade coletiva e 3) s er uma instit uição regu- lamen t ada pelas normas do Dir ei to I n ternacional Público (SO ARES, 2000, p . 22). [ 70 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga A o con trário das OI Gs, as O NGs não são su jeit os de dir eit o in - ternacion al púb lico . São cri adas a partir de um ato j urídico nacio nal, sendo regidas pelo direi to in terno e são p essoas jurídicas do direi to privado . N ão é p ermitido que a vo ntade de um Estado específico s eja expr essa, pois se baseiam em uma coletividade. P ara Carrea u, cita - do p or Gisla ine Caresia, as ONGs são: “ p essoas j urídicas de direi- to p rivado , que desen vo lv em a tividades fo ra do seu Estado , criadas por inicia tiva de pessoas privadas de uma o u ma is nacio nalidades, destinadas a uma a tividade in ternacio nal não l ucra t iva, com perso - nalidade jurídica de Direi to I nterno e não de Dir eito I n ternacio nal Público ” . (CARESI A, 2000) Segundo a L ei de I n tr odução às N ormas do Dir ei to Brasileir o de 2010, as or ga nizações destinadas a fins de in ter ess e coletivo , co mo as so ciedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se cons- tit uírem. De aco r do com a legis lação brasileira, as O NGs estra ng ei - ras são reco nhecidas no Brasil co mo pessoas jurídicas se estiver em devidamen te r espaldadas com o r econhecimen to de personalidade jurídica de seu país, po dendo en tão desenv ol ver s uas a tividades. 3. D aS aSSociaÇÕeS – n a tureza juríDica- conStituiÇÃo DoS r ot ar y cl uBS no BraSil Segundo o artigo 53 da lei nº 10.406/02, o at ual C ó digo Civil Brasileir o: “ C on stit uem-se as asso ciaçõ es p ela união de p essoas que se orga nizem para fin s não econ ômicos ”. A união de pesso as jurídi - cas de direi t o privado co m objetivos de cunho beneficent e, polí ticos, cultura is, h umanitários, altruísticos, cien tíficos, educa t ivos, r eligio - sos, artísticos, recrea tiv os, esportivos e sem fins eco nô micos, carac - terizam uma as soci ação . A associação precisa ter fin s lícit os e estar den tro dos padrões estabelecidos pela C onsti t uição F ederal, além de não rep r esenta r pe - rigo ao bem esta r público , à coletividade, à o r dem moral e so cial e aos bons cos tumes. P ode, ain da, a umen tar o u ma n ter seu pa trimônio , [ 71 ] TCCendo Saberes - V ol.2 sem ganhos aos associados, assim, não descaracterizando sua na tu - reza. A socied ade difer e da associação p or ter fin s econ ômicos, tai s com o ob tenção de l ucr o e distribuição en tre os só cios. A L ei nº. 11.127, de 28 de junho de 2005 pr esen te no artigo 54 do C ó digo Civil determina que o estat u to das associaçõ es deverá con ter , s ob pena de n ulidade: I- a denominação , os fins e a sede da asso ciação; II- os re- quisi tos pa ra admissão , demissão e exclu são dos associados; III- os direi tos e de ver es dos associados; IV - as fon tes de re- curso para sua man utenção; V - o modo de cons tit uição e de funciona men to dos órgãos delib era tivos; VI- as condições para a alt eração das disposições estatuá rias e para a dissol u - ção; VII- a forma de gestão administra tiva e de ap rovação das res pec tivas con t as. A excl us ão de um associado é inadmissíve l, caso não ha ja uma jus ta causa. É per mitido ao asso ciado retirar -se da associ ação s em necessidade de jus tificati va, sendo cabí ve l ao esta tu to impor o cum - primen to de determinadas obrigações so ciais q ue já fo ram ado tadas, por ém, não ob rigando a permanên cia do mesmo na as soci ação . O art. 55 do Có digo Civil determina que os dir eitos dos associados são iguais, mas podendo existir car gos co m va n tagen s especiais, tendo com o exem plo os fundadores. O Rotar y In ternacional é a associação que engloba todos os Ro - tar y C lu bs existen tes. O Regiment o I n t erno do Rotar y In ternacional determina que t odo Rotar y Club deve adota r o esta tu to pr escrito . O artigo 4º do esta t ut o dispõe o objetiv o do Rotar y , que é o ideal de ser vir , apoia r e pr omo ver os seguin tes po n tos: Primeir o- o desen v olvimen to do co m panheirismo co mo e le- men to ca p az de pr opo rcio na r opo rtunidades de ser vir ; s e - gundo- a dif usão de altos padrões éticos na vida emp r esarial e pr o fissio nal, o r econhecimen to do mérito de toda ocupação útil e a valorização da pr o fissão de todos os ro tarianos co mo oportunidade de ser v ir à s ocie dade; terceir o- a ap licação do [ 72 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga ideal de s er vir na vid a pessoa l, pr o fissio nal e co m unitá ria de todos os rotarian os; quarto- a pro pagação da com p reen são , boa von tade e paz en tre as nações a tra vés de um a rede m un - dial de pr ofis sion ais e em presários unidos pelo ideal de ser vir . O esta tu to r otário estabelece que os ass un tos de in teresse dos associados do clube devem ser disc utidos de ma neira ju sta e im - par cial em reuniões, sendo assun tos ap r o priados, que en vol vam o bem-estar geral da com unidade, da nação e do m undo . Está inseri- do no artigo 13 do esta tuto , que o c l ube não fará r ecom endação de candida tos a cargos p úb licos, será a político , não dirigirá apelos nem adotará r es oluções de na tureza política. Será de sua respon sab ilidade pagar a joia de admissão e a co ta an u al estabelecidas no Regiment o I n terno , com parecer a pelo menos 50% das reuniões or diná rias e se en vo lv er em pr ojetos o u ati vidades do cl ube. A seção 1 do art. 12 determina que o p razo de tít ulo do associado vigorará po r toda a existência do c lu be, exceto co m o não cump rimen to destas determinações, p ois desqualifica o associado para per tencer ao quadr o associ a tivo , p odendo levar à cess ação . S e- gundo o artigo 15: O associado , ao pagar a joia de admis são e cota, aceita os pr eceit os do Rotary , confo rme expr essos em seu Objetivo , su jeitando-se aos E sta tu tos e Regimento In terno deste cl u- be e conco r dando em cump r i-los, s endo que somen te nessas condições terá dir ei to aos p rivilégios do clube. T odos os asso - ciados estarão su jeit os aos termos dos Esta tu tos e Regimen to In terno , independen tem en te do fa to de ter receb ido ou não exem p lar es desses doc umen tos. O candida to que assina os t ermos do esta tu to do Rotar y Club passa a s er um associado , com p r om etendo-se com as regras estabe- lecidas pelo Reg imen to I nterno do Ro tar y In ternacional, passan do a ser de sua obrigação o cump r imen to das mesm as. [ 79 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Art. 170. N ão estão sujei tas ao im posto as instit uições de educa- ção e as de assistên cia s ocia l, sem fins lucra t ivos (CF , art. 150, inciso VI, alínea “ c ”). § 1º Pa ra os efeitos deste artigo , con sidera-se imune a ins tit ui- ção de educação ou de as sist ência so cial que pr este os ser viços para os quais hou ver sido instit uída e os coloque à disposição da p opula- ção em geral, em cará ter com plemen tar às a t ividades do Estado , sem fins l ucra tiv os (Lei no 9.532, de 1997, art. 12). § 2º C onsidera-se entidade sem fins lucra tivos a que não ap r e- sent e su perávi t em suas co n t as ou , caso o ap r esen te em determinado exer cício , destine o res ultado , integralmen te, à man utenção e ao de- senv ol vimen to dos seus objetivos so ciais (L ei no 9.532, de 1997, art. 12, § 2º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10). § 3º P a ra o go zo da im unidade, as in stit uições a que se r efer e este a rtigo estão obrigadas a a tender aos seguintes r e quisi tos (Lei no 9.532, de 1997, art. 12, § 2º): I - não rem unera r , p or qualquer fo rma,seus dirigen tes pelos ser viços pr estados; II - a plica r in tegra lmen te s eus recursos na ma n u tenção e des en- vol vimen to dos s eus ob jetivos sociais; III - man ter escr it uração com pleta de suas receitas e despes as em livr os reves tidos das fo rmalidades que assegur em a res pec tiva exa tidão; IV - co nser var em boa or dem, pelo prazo de cinco an os, co n t a- do da data da emissão , os doc umen tos q ue co m p r o vem a o rigem de suas r eceitas e a ef etivação de suas despesas, bem assim a realização de qua isquer o utr os a t os ou o perações que venham a m odificar sua sit uação patrimo nial; V - a p resen tar , an u almen te, D eclaração de R endimen tos, em conf o rmidade com o disposto em a to da S ecretaria da Receita F ederal; VI - recolher os tr ibu tos retidos s obr e os rendimen tos por elas pagos o u cr editados e a con tr ibuição para a seguridade so cial rela tiva [ 80 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga aos em p regados, bem assim cum p rir as ob rigações acessórias daí decorren tes; VII - assegurar a destinação de seu pa trimônio a outra insti- tuição que aten da às condições para gozo da imunidade, no caso de inco rp oração , fusão, ci são ou de encerram en to de s uas a tividades, ou a ór gão p úblico; VIII - outr os requisi tos, estabelecidos em lei espe cífica, rela- cionados com o funcio na men to das entidades a q ue se ref ere es te a r t i g o ”. “ Art. 171. A imunidade de que trata esta S eção é res trita aos res ultados r elacion ados com as finalidades essenciais das en t idades nela mencio nadas (CF , art. 150, § 4º)” . “§ 1º N ão estão abra ngidos pela imunidade os rendim en tos e ganhos de ca p i tal auf eridos em a plicações financeiras de r enda fixa ou de r enda va riáv el pelas ins tit uições de educação ou assi stên cia so - cial ref eridas no a rtigo an terior (Lei n o 9.532, de 1997, a rt. 12, § 1º)” . Desta forma, deverá co n star , obriga to riamen te, nos Esta tu tos do Clube, a seguin te inf o rmação: O Rotar y Club de (nome do clube) não r em unera, p or qual- quer f o rma, os carg os de sua dir eto ria, con selhos fiscais, delibera ti - vos o u co nsul tivos e n ão distribui l ucros, bonificações ou van t agen s a dirigen tes, ma n tenedor es ou a ssociados, s ob nenh uma fo rma o u pr et exto . • I senção d o Im posto de Re nda dos Rotar y C lubs Os Rota r y C lubs, a ssim co mo as AS R , estão is en tas do I m pos - to de R enda pelo Art. 174 do Regu lamen t o do I m posto de R enda (RIR/99) a p ro vado p elo Decreto 3.000, o q ual assim r eza: Estão isentas do im p osto de r enda as ins tit uições de cará ter filan tró p ico , recrea t ivo , cultural e cien t ífico e as associaçõ es civis que pr est em os ser viços para os qua is ho uv er em sido ins tit uídas e os co - loquem a disposição do gr upo de pesso as a que se destina m, sem fins lucra tivos. É por essa razão que o Esta tuto do Cl ube pr e cisa con t er [ 81 ] TCCendo Saberes - V ol.2 dois a rtigos a mai s, ou um a rtigo e um parágraf o declara ndo , expr es - samen te, essa condição: O artigo IV dos esta tu tos pr escritos deveria começar a ssim: O R otary Club de (no me do cl ube) é uma s ocie dade civil sem fins lucra tivos e tem co mo ob jetivo .(con tinuar co m r edação reco mendada) Criar o seguint e parágraf o: P a rágraf o Ú nico – O R otar y Clu b de (nome do cl ube) não re- m unera, por q ualquer f orma, os ca rg os de sua dir eto ria, conselhos fiscais, delibera tiv os ou co n sulti vos e não di stribui l ucr os, bonifica - ções ou van t agen s a dirigen tes, man ten edor es o u associados, s ob ne - nhum a fo rma o u pr et exto . Confo rme reza o a rt. 173 em s eu parágraf o único: “ C on sidera-se, tam bém, infração a dispositiv o da legis lação tribu tária o pagamen to , pela insti tuição im une, em fa vo r de seus associados ou dirigen tes, o u, a inda, em fa v or de sócios, acionistas ou dirigen tes de pesso a jurídica a ela associad a por qualquer f o rma, de despes as con sideradas indedu t íveis n a determinação da base de cálcu lo do imposto (L ei no 9.532, de 1997, art. 13, parágra fo único)” . Concl ui-se que o Estat u to do Rotar y Clubs está dentr o dos parâm etros esta belecidos p ela Legislação Brasileira, s endo assim, o Rotar y Club B rasil tem a liberdade de desem penhar suas a t ividades com o , f undação , asso ciação e orga nização não go v ernamen t al. O pr ogram a de in ter câm b ios de jo ven s do Rotar y teve inicio em 1929, nesta ép oca, ab ran gia apenas o co n tinen te euro p eu. Em 1967 chego u ao Brasil, a través do m édico e pr o fes sor mineir o R uy Pimen t a Filho e con solidou-se globa lmen te em 1972, sendo um program a oficial do Rotar y In ternacional. O maio r in teresse do Rotary em inter câm b ios diz r espeit o a uma troca de culturas, r esp eito m út uo , novas experiências, a p ren di - zado de um no vo idio ma e uma m elho r co m p reen são mun dial e de si mesmo . U m estuda n te q ue demo nstra flexibilidade e esteja a ber to a experiências c ultura is é um f o rte candida to ao p rograma de in t er - câm bio de j ov ens. A faixa etária está entr e os 15 e 19 anos e, após [ 82 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga candida t ar -s e, há um pr o cesso de seleção e orien tação . O estudan te selecionado ar ca com as passagen s aér eas, doc umen tos de viag em tais co mo passa porte e vist o , s eguro e des pesas p essoais. P or ser uma ON G, o trabalho é vol un tário e as fa mílias que se disp userem a r e - ceber um estudan te não r eceberão nenhuma r em uneração em t roca. A s famílias hospedeiras com part ilham suas vidas para co m os estuda n tes e h á um a p r endizado r ecíp r oco atra vés de uma troca de culturas e co n hecimen tos. A F undação R otária de Rotary In terna - cional tem outr o progra ma de int er câm bios, o IGE- In ter c âm bio de Grupos de Estudos, cujo objetivo é pr o por cio nar àqueles que têm en tre vin te e cinco e quar enta anos e es tão começan do sua carr ei - ra pr o fissio na l, uma experiência na sua ár ea de a tuação em o u tros países. A duração do p r ograma é de q ua tro a seis seman as e tudo é cus - teado pelo Rotar y . Alguns fa to r es dif erem o p rograma de in ter c âm - bios do Ro tar y de ou tras agên cias. O Rotar y con t a com uma im ensa rede de v ol un tários, o que o ca racteriza como um tra balho de cará ter h uma nitário , visando a cooperação en tre os ho mens e o res peito en - tre eles. O s jov ens q ue participam des tes p r ogramas es tão cien tes de que fa rão trabalhos vol un t ários den tro e f o ra de suas co m unidades, sendo con siderados com o emba ixador es de seus países. O Rotar y lidera cam panhas pa ra erradicação da p ólio , que são a poiadas a tra vés de doações. O Rotar y já consegui u dimin uir signifi - ca tivam en te os casos de poliomie lit e em 99% no m undo , por ém não é o suficien te . A I nicia tiva Global de Erradicaç ão da P ólio (Gpei) tem um plano de lon go prazo para erradic á-la até 2018, por ém, existem desafios a serem su p erados. A edição nº 1101 de mar ço de 2014 da Rev ista Regional do Ro - tar y no Brasil pub lico u os maio res desafios exist en tes. A in stab ilida - de veio em p rimeir o luga r , p ois em paí ses como a N igéria, Paq uis tão e Afega nistão , há falta de segurança para os vacinado r es. U ma série de medidas estão s endo tomadas v isando assegurá-los, com o a cir - culaç ão dos mesmos em veículos escoltados pela polícia. A apa t ia da com unidade é o s egundo maio r pon to de dificu ldade, pois a fal ta do [ 83 ] TCCendo Saberes - V ol.2 senso de per tencimen to relacio nado à er radicação da pólio pr ej udica o anda men to da atividade. Em t erceir o lugar está a r espon sab ilidade, que co rres ponde a a juda mú tua p or pa rte dos países geran do con s - cien tização e confian ça. É o caso da Índia q ue fo rnece a juda técni - ca à N ig éria e o sul da N igéria já er radicado a juda na moni to ria de equi pes no norte. Ou tra com plicação são as cr ianças não vacin adas, princi palmen te por co nta da existência de l uga res po uco povoados, de difícil acess o e população nô made. P or úl timo e não menos r e - levan te , a falta de fundos é um pr oblema, pois para o bt er a meta da erradicação até 2018, são necessários 5,5 b ilhões de dólar es extras. Os q ua tro ob jetivos pa ra finalizar de vez a pólio são: (1) deter e in terr om p er a pr o pagação do vírus vacinando todas as crianças nos países endêmicos e pr ot egendo os vacinador es; (2) ref or ço do sist e- ma de im unização e subs tit uição da vacina oral da pólio , que a pesar de ser a mais adequada, por ser sim ples e de ba ixo cust o , em cas os raríssimos, o vírus ain da po de con t in uar se pr opagando mesm o de - pois de eliminado nas fezes; (3) con tenção e certificação , a região é certific ada a pós três anos s em nenh um caso de p ólio; (4) planeja- men to da tran sição , onde o tr einam en to dos v ol un t ários é essencial. A pólio deixo u de ser um pr oblem a a penas de sa úde pú blica passando a ser também di plo má t ico , p ois as ma io r es barreira s para erradicar a pólio são de s egurança, dis túrb ios sociais e terro r ismos, sendo necessário um diálogo dip lom á tico com os q ue são con tra a camp anh a. referÊnciaS BiBliográficaS AMARAL, Fra ncisco . Direit o Civi l Brasileiro – I n tr odução . 7 ed., Rio de J a neir o/São P aulo: Reno var , 2008. CARESI A, G islain e. Dis ponív el em: h ttp://ww w .egov .ufsc.br/por - tal/sites/defa u lt/files/an exos/32424-39161-1-pb .pdf> A cessado em: 24 de mar ço de 2014. [ 84 ] Hugo C. C. Braga | José H. de L. Lisboa | F . Maria S. L. Braga CARR, Edwar d H allett. V inte Anos de Cris e : 1919 – 1939. Brasília: Edito ra U niversidade de Brasília, 2001. EST A TUTOS p r escritos para o Ro tar y Club , man ual de pr ocedi - men to , 2013. Dispo nív el em: <w w w .con sti tu tio n_cl ub_p t.br>. A cess o em: jan. de 2014. HERZ, M ô nica; HOFFMANN, Andréa Ribeiro . Org anizações In- te rnacionais : histó r ia e prá t icas. 1 ed. Rio de J a neir o: C am pus – Else vier , 2004. NEVES, G ustav o Br egalda. Direi to I nternacio nal Público e Direit o In t ernacional P rivado . 3 ed. São P a u lo: A tlas, 2009. REGULARIZ A Çà O dos Rotar y Clubs. Disponí ve l em:<h t tp://www . ro tar y4500.or g.br/do w nload/regula/Roteir o_de_regulariza - cao_de_clu bes.pdf> Aces sado em: 4 de ab ril de 2014. ROT AR Y I n terna t ional. Dis ponív el em: <h tt ps://ww w .rota r y .org> A cess ado em: 1 de ab ril de 2014. SO ARES, Guido F .S. As O N GS e o Dire it o I nt ernacional do M eio Ambiente . São P a u lo: Rev ista de Direi to Amb ien tal, 2000. [ 85 ] TCCendo Saberes - V ol.2 eficácia D aS meDiD aS Socio-eDuca tiV aS M aril ia M a r ia da Cos ta A. Ol ivei ra Sé rgio Al meida da Sil va Rildé sia S ilva V eloso reSumo O pr esen te trabalho de co ncl usão de curso ap resenta um est udo so - br e a eficácia d as medidas s ócio-e duca t ivas pr evistas no Estat ut o da Criança e do adolescen te . M e didas que possuem co mo ob jetivo a a plicação de métodos pedagógicos, corr etivos, ed uca tivos e r est a u - ra tivos pa ra o adolescen te q ue co mete a to infracional, pr opicia ndo ao meno r infrat o r uma no va a va liação , pois es se é considerado uma pesso a em condição peculi ar de desen vo lvimen to . S erá exp osto ao lon go deste artigo , a figura do menor infrato r e sua adequação às medidas só cio-educa tivas; a família, a e ducação e a relação do me- no r com a sociedade; a p ersonalidade do meno r em co nflit o com a lei; a inim pu t ab ilidade no Estat u to da Criança e do A dolescent e; as medidas s ócio-e duca t ivas e sua pra tic a f uncion al; a a puração de at o infracional, e, po r fim uma análise a eficácia das medidas a plicadas ao adolescen te. P alavras-chave: M e didas sócio-educati vas; adolescentes; eficácia; a tos infraciona is; [ 86 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso 1. intr oDuÇÃo O pr es ent e artigo tem co mo p r o pósito a discussão da eficácia das medidas s ócio-e duca t ivas, aplicadas aos adolescen tes entre 12 e 18 anos de idade inco mplet os qua ndo p ra ticar em uma co nd u ta com cará t er ilícito . Essa cond uta é pr evista como a to inf racional no Esta - tu to da Criança e do A dolescent e. N o artigo 227 da C on stit uição Brasileira e no Esta tu to da Criança e do A dolescen te (Lei 8.069/90), s ão elencados os direi tos da criança e do adolescen te , os qua is, co n jun tamen te , resgua r dam q ue a criança e o adolescen te são p rioridades no Estado brasileir o , deven - do r e ceber todos os cuidados ref er en tes à sua pr oteção , gara n tindo o direi t o ao pleno desen volvimen to f ísico , s ocia l, psicológico , além de pr ever um tra tam en to dif er enciado para os adolescen tes infra to res. Os p r ofis sio nai s do P o der J udiciário , Minis tério Público e de - mais co mpeten tes en vol vidos para r esguar dar os dir ei tos dos men o - res, devem p r estar um a assis tência es peci al, estando bem pr ep arados para que possam co n t ribuir e incen tivar a criação de p olí ticas púb li - cas que co loquem todos os direi tos das cria nças e adolescen tes em prá tic a, con t ribuindo co m a devida fo rmação do menor . As crianças e os adolescen tes são con siderados inim putá vei s, por isso as medi - das a lhes serem a plicadas não se assemelha m co m as penalidades a plicadas aos ad ult os. T ais medidas possuem um cará t er ped agógico , educa tiv o e r esta ura tiv o pelo fat o de que se acr edita q ue o meno r está em uma fase de condição peculi ar desen vo lvimen to . A s medidas só cio-educa tivas dividem-se em A dv ertência, con- siste n a admoestação verbal ao adolescente q ue inco r reu na p rá t ica de a to infracional; ob r igação de repara r o dano , em se tratan do de a to infracional co m r eflexos pa t rimoniai s, a a u to ridade p oderá de - terminar , s e fo r o caso , que o adolescent e r estit ua a co isa, pr o mo va o res sar cimen to do dano , ou, por o u tra fo rma, com p ense o pr ej uízo da vítima; pr estação de ser viços à com unidade, con sist e na r ealização de tar efas gra tui tas de in t eres se geral, por perío do não exceden te a seis meses, jun t o a en tidades assist enciai s, hosp i tais, escolas e o utr os es - tabeleciment os co ng êner es, bem como em p r ograma s com unitários [ 87 ] TCCendo Saberes - V ol.2 ou g o verna men t ais; liberdade as sistida, ado tada s em pr e que se afi - gurar a medida ma is adequada para o fim de aco m panha r , a uxiliar e orien t ar o adolescen te; in serção em r egime de semiliberdade po de ser determinado desde o início , ou co mo f o rma de transição para o meio aberto , p ossib ilitada a realização de a tividades externas, in - dependent emen te de au t orização judicial; in ternação em est abeleci - men to ed ucacion al, con sti tui m edida priva t iva de liberdade, s u jeita aos princíp ios da brevidade, excepcionalidade e res peito à condição pec uliar de pess oa em desenv ol vimen to; e , qualquer um a das pr e vis - tas no art. 101, I a VI da Lei 8.069/90. Ocorre q ue, a s en tidades excl usi vas para ado lescent es não cum - pr em o seu papel s oci al. Q uando ap licadas as medidas só cio-educa- tivas, de fo r ma mais b randa, no caso da internação , os adolescent es são int ernados em locais on de é im possív el a r essocia lização , l ugar es com es truturas p r ecárias, on de há a car ência tan to na parte física, qua n to na p rofis sion al; quan do há o fim de aco m panha r , auxilia r e orien tar o adolescent e, no cas o da liberdade assi stida, necessi ta-se de pr o fissio nais qualificados, os mesmos p ra ticamen te não existem em m ui tas varas da infân cia ju ven tude, e, q uan do há, são poucos, em locais on de a deman da é grande. P or con seguint e, obser va-se, no Estat u to da Cri ança e do A do- lescent e, que as me didas só cio-educa tivas são prá ticas com relação a sua a plicab ilidade. Entr etan to , nota-se uma ineficácia, inér cia, um descas o por parte do po der pú blico , uma falta de estrutura o r gani - zacional q ue p ro p or cion e a criança e ao adolescen te a ex ecução dos seus direi tos r esguar d ados por lei. 2. a figura Do menor e Su a aDeQu aÇÃo aS meDiD aS Socio-eDuca tiV aS A s medidas sócio-educati vas, são a p licadas quando há a prá tica de algum at o infracional por um ado lescent e. I nforma o artigo 104 do Estat u to da Criança e do ado lescent e: [ 88 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso Art. 104. São pena lmen te inim putá veis os m eno res de dezo i - to an os, su jeitos à s medidas pr evistas nesta Lei. P ará grafo único . P ara os ef ei tos desta Lei, deve ser considera - da a idade do adolescent e à da ta do fat o . A seguir , s erão analisados os moti vos q ue de alguma fo rma po - dem ter infl uenciado o adolescen te a co met er tal cond u ta, a pers ona - lidade do adolescent e e, se o meio , a família, a so ciedade e a omissão do Estado cooperam para tal es colha. Outr ossim, será analisada a inim pu t ab ilidade do menor n o Esta tu to da Criança e do A dolescent e. N o o r dena men to j urídico bra sileiro , há in úmer os dir ei tos e ga - ran t ias assegurados à cri ança e ao adolescen te , elencados na Consti- tuição F e deral e no Estat u to da Criança e do A dolescente . Derivados da pr o teção in tegral, a q ual atrib uiu uma r esp on sab ilidade conco r - ren te ao Estado , a fa mília e a s ocied ade. N este sentido , pr evê o artigo 227 da C on stit uição F ederal: Art. 227. É de ver da família, da so ciedade e do Estado assegu- rar à criança, ao ado lescent e e ao jovem, com absolu ta priori- dade, o direito à vida, à saúde, à alimentação , à e ducação , ao lazer , à pr o fissio nalização , à cultura, à dignidade, ao r espeit o , à lib erdade e à con vivência familiar e com unitária, além de colocá-los a sa lvo de to da forma de negligência, discr imina- ção , explo raç ão , violên cia, crueldade e opr essão . V erific a-se uma fa lha na exec ução desta r espon sabilidade, cor - ro boran do com uma infinidade de pr oblemas, den tre eles os meno - res q ue o pta m por agir ilicitam en te . N os dias de hoje é com um em jornai s, revistas, a rtigos etc, crianças e adolescen tes cometer em cr i - mes semelhan tes aos pra t icados por adul tos. Quando co metidos por meno r es é deno minado a t o infracional. A p unição a plicada a esses meno r es é to talmen te dif eren te das a plicadas aos ad ult os, sendo uma sanção co m cará ter educati vo , res taura tivo pelo fa to de q ue se acre - dita q ue eles estão em uma fase de con strução da p ersonalidade, fase de m udanças. Segundo Fio re lli e Ma n gini (2012, p . 155): [ 95 ] TCCendo Saberes - V ol.2 É con siderado a to infracio nal um crime ou co n tra ven ção penal descritos no Có digo P enal Brasileir o , pra ticado por um meno r , po - rém, pelo fa to de s er con siderado inim p u táv el, co mo visto no tó p ico an terior , ele é isent o de culpab ilidade pena l, não esta ndo su jeit o a uma p enalidade, e sim, a aplicação de medidas só cio-educa tivas, que possuem cará ter educa tivo e r esta urativ o . Prevê o a rtigo 103 do Esta - tu to da Criança e do A dolescent e q ue é con siderado a to infracio nal a con du ta descrita como crime o u co n tra venção penal. O ato inf racional divide-se em d uas fas es: a policial e a judi- cial. O adolescen te, ao p ra t icar um a to infracio nal, deverá ser a penas a p reendido e co nd uzido a té a Delegacia da Cr iança e do A dolescen - te, pa ra que sejam t om adas as devidas pr o videncias, e, em seguida, ser encaminhado ao J uizado da Infân cia e J uven tude. Sendo essa a fase policial, hipótese que oco rrerá se o adolescen te f or a pr eendido em flagran t e. Quando h ou ver uma o rdem fundamen t ada do juiz da infância e j uv en t ude, o ado lescent e deverá ser encaminhado dir e - tamen te ao juiz que a expediu . Sendo essa a fas e judicial. Logo em seguida, a au to ridade policial, ao com unic ar ao J uizado da Infâ ncia e J uven tude, também deverá co m unicar aos r espo nsá vei s do adoles - cen te , além de info rmá-lo seus direi tos. O a to infracion al será inv estigado de aco rdo co m a forma ado - tada no C ódigo de Pr ocesso P enal, o u seja, semelhan te ao inq uéri to policial. N ão há no es ta tu to da Criança e do A dolescent e um sist e - ma pr óprio para a purar os a tos cometidos por adolescen t es, pr evisto no art igo 152 do Estat u to da Cr iança e do A dolescen te. Caberá a a u to ridade p olicial, dependendo da gravidade do a to inf racional co - metido , analisar a hipót ese de liberação do adolescente a p ós serem to madas as p r o vidências necessárias para a purar a co nd u ta ilegal. S e con cedida, o ado lescent e deverá a p r esentar -se ao Mini stério Pub lico logo em seguida, acom p anhado de seus pais o u r espon sá veis. Quan - do a p resen tado ao Minis tério Publico , a fase policial chegará ao fim, iniciando-se a judicial. Quando ocorrer hi p óteses em que o ado lescent e poderá s er pri - vado de sua liberdade, ao co meter um at o infracional median te grav e [ 96 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso ameaça ou violência a pessoa, de verá ser a pr es entado ao Mini stério Publico no p razo de 24 p ara q ue esse decida p ela in ternação ou n ão . O juiz tam bém po derá determinar a in ternação ou liberação , isso acon tecerá nos casos de fl agran te. Devendo ser feita a a p uração do a to infracional median te a ut o de in vestigação do at o infracional. Cabe ao Ministério Pub lico , após ou vir o adolescen te, o portu - nidade em que a nalisará as p r o vas colhidas e o nív el de gra vidade da infração cometida, decidir s e a cond uta cometida pelo adolescent e é con siderada a to infracion al. O Minis tério Publico poderá requer er o ar q uiva men t o dos a u tos, a co ncessão da r emissão ou o f er ecer a rep r esen tação , de acordo com o artigo 179 do Estat ut o d a Criança e do A doles cen te: Art. 179 - A presen tado o adoles cen te, o rep r esenta n te do M i- nistério Públi co , no mesm o di a e à vista do au to de apr een- são , boletim de ocorrência o u r ela tó rio policial, devid amen te a ut uados pelo cartório j udicial e com info rmação sobr e os an tece dent es do adolescen te , pr ocederá imediata e info rmal - men te a s ua oi tiva e, em sendo possív el, de seus pais o u r es - ponsá ve l, vítima e t estem unhas. P ará grafo único . Em c aso de não-ap r esentação , o repr esen- tan te do M inistério Púb lico no tificará os pais o u res ponsá v el para a p resen tação do adolescen te, podendo req uisita r o con - curso das P olícias Ci vil e Militar . Ainda, no a rtigo 180 do Estat u to da Criança e do A dolescente: Art. 180 - A dotadas as p ro vidências a que el ude o artigo an te- rior , o rep re sen tan te do Ministério Púb lico po derá: I - pr o mo ver o a r qui vamen to dos au tos; II - conceder a r emissão; III - rep r esentar à a utoridade judiciá ria para ap licação de me- dida só cio- educa tiva. [ 97 ] TCCendo Saberes - V ol.2 O ar q uiva men t o dos a u tos é r equerido de fo rma fundamen tad a pelo Minist ério Publico , e o juiz decidirá se concede ou n ão . Pa ra que seja ar q uivado é necessário q ue, segundo Roberto Barbos a Alves (2008, p . 86): Quando ha j a pr o va da inexist ência do fa to; q uan do o fa to não seja p enalmen te típ ico; q uando fal tem indícios s uficien tes a res peito da exist ência do fa to; e q uando , pr o vada a exist ência do fa to , não se conheça s eu a ut or . A existência evidente de cau sas de excl usão da ilicit ude e da culpabilidade tam bém devem cond uzir ao arqui vam en to . Além do ar qui vam en to , po de ser adotada como p r o videncia a remi ssão , que é uma fo rma de exc lu são do pr ocesso , sendo uma espécie de p erdão a presen tado pelo Minist ério Publico ao infra to r , o qual deverá declara r sua vo n t ade, an tes de iniciada a fase judicial para a p urar o a to infracional. P a ra ser concedido , o memb r o do Minist ério Publico deve - rá op ina r , devendo obser var as circuns tâncias e co nsequên cias, além da p ersonalidade do adolescen te e s ua participação no at o infracional. Art. 126. Ant es de iniciado o pr ocedimen to j udicial para a puração de a to inf racional, o r epresen tan te do M inist ério Público poderá conceder a r emissão , como fo rma de exc lu - são do pr ocesso , atenden do às circunstâncias e consequên- cias do fato , ao con texto s ocia l, bem como à personalidade do adolescen te e sua ma io r ou men or pa rticipação no at o infracional. P ará grafo único . Iniciado o p r ocediment o , a concessão da re - missão pela au to ridade judiciária im portará na sus pensão ou extinção do pr ocesso . O Minis tério Público o p ina pela alterna t iva da r emissão ao adolescen te infra to r , op tando po r acusar ou não . Se não acus ar e [ 98 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso con ceder a remissão com o fo rça de perdão , tem-se a hipót ese de ex- cl usão do pr ocesso . A lém de que pode não acus ar , mas ofer e cer ao adolescen te o cum primen to de medida só cio-educa tiva, como con- dição de não pr ocessá-lo . Pr evê o artigo 127 do Estat u to da Cri ança e do A dolescente: Art. 127. A r emissão não im plica necessariamen te o re - conhecimen to ou com pro vaç ão da respo nsab ilidade, nem pr evalece para efeit o de an tecedentes, podendo incl uir even tualmen te a a plicação de qualquer das medidas pr e vis - tas em lei, excet o a colocação em regime de semiliberdade e a in ternação . A remi ssão é con cedida p elo J uiz após o Minis tério Pub lico ma - nifesta r sua o pinião . O juiz po de co ncedê-la desde a a pr esentação do adolescen te, a té an tes da s en tença. P or último , se nenhuma das hi p óteses an teriores fo r ado tada, se o Ministério Púb lico no tar que h á todos os indícios necessários para dar início ao p r ocesso , deverá, en tão , ofer e cer a rep r esenta - ção . S egundo o Estat ut o da Criança e do A dolescente co men t ado (2008, p. 654): A repr es entação , portant o , cons tit ui-se em pe ça vestibular da ação sócio-e duca tiva pública, instrument o inicial de in- vocação da tut ela jurisdicional , tendo por escopo a a plicação coerciti va da sanção decorren te da pra tica, pelo adolescent e, de cond uta des crita como crime o u co n tra venção penal. P eç a acusató r ia que deve con ter a iden tificação do adolescent e, br eve na rra tiva dos fa t os, indicação das pr o vas q ue Mini stério Púb li - co des eja prod uzir e a pr o posit ura de uma medid a s ócio-e duca t iva. Pr evê o a rtigo 182 do Estat ut o da Criança e do A dolescente: Art. 182. S e, p or qualquer razão , o repr esen tan te do Minis- tério Público não p r o mo ver o a rq uiva men to ou con ceder a remis são , of er ecerá repr esen tação à aut oridade judiciária, [ 99 ] TCCendo Saberes - V ol.2 pr o pondo a in sta uração de pr ocediment o para a p licação da medida só cio-educa tiva que se afigura r a ma is adequada. § 1º  A rep resen tação s erá of er ecida por p etição , que cont erá o br eve r esumo dos fa tos e a classificação do a to infracional e, qua ndo necessário , o rol de t estem unhas, p odendo ser de - duzida o ralmen te , em sessão diária instalada p ela au to ridade judiciária. § 2º  A rep r esentação independe de pr o va pr é-co nsti tuída d a a ut oria e ma teri alidade. Logo a pós o receb imen to da r ep r esentação pelo juiz, o ado les - cen te e seus pais o u r espon sá veis serão ci tados para com parecem a uma a udiência de a presen tação acom p anhado de adv ogado o u de - fen sor p úblico . Quando o j uiz designará o dia da a udiência de ins - truç ão , e o def ensor ou advogado deverá ap resen t ar a defesa-prévia den tro de 3 dias. N a a udiência de ins trução, serão colhidas t odas as pr o vas, e, logo a pós o memb r o do Minis tério Pub lico e o defen sor ou ad vogado deverão a presen t ar suas alegações finais. P or fim, o j uiz elabora rá a sen tença. Se o juiz verificar q ue há p r o vas de a uto ria e de ma terialidade, a plica rá uma medida sócio-e duca tiva ao ado lescent e. P ortan to , é possív el a ap licação de medid a s ócio-educati va qua ndo verificada a a u to ria e ma terialidade de um ato infracio nal com etido por adolescent e. A s medidas sócio-e duca t ivas são a plica- das excl usivamen te p elo juiz de aco rdo com o ti po de gravidade do a to infracional . A s medidas só cio-educa tivas são aplicadas pelo juiz, como vis- to no t óp ico a n terio r , semp r e que um ado lescent e co meter um a to infracional. São a plicadas com a finalidade de resta urar o meno r . A seguir s erá analisada cada medida e quando deverá ser a plicada. Estão pr evistas no artigo 112 do Esta tu to da Cr iança e do A doles cen te: Art. 112. V erificada a prática de a to inf racional, a a uto rida - de com p eten te poderá ap licar ao adolescen te as seguin tes medidas: [ 100 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso I - advertência; II - ob rigação de repara r o dano; III - pr estação de ser v iços à com unid ade; IV - liberdade assis tida; V - inserção em r egime de semi-liberdade; VI - in ternação em estabelecimen to ed ucacional; VII - qualquer uma das p r evistas no art. 101, I a VI. § 1º A medida ap licada ao adolescen te levará em co n ta a sua capacidade de cump ri-la, as circunstâncias e a gra vidade da infração. § 2º Em hipót ese alguma e sob pret exto algum, será admitida a pr estação de trabalho fo rçado . § 3º Os adolescen tes portador es de doença ou deficiência men tal receberão tratam en to indi vidual e especializado, em loca l adequado às suas co ndições. A primeira medida p r evista no inciso I do artigo 112 é a ad - vertência. T al medid a possui o cará ter mais leve, e , é a plicada com o ob jetivo de alert ar o ado lescent e qua n to a gra v idade e consequên cias ca usadas em vir tude do a to cometido . De acor do com o artigo 115 do Esta tu to d a Cr iança e do A do- lescent e “ a advertência consis tirá em admo estação verbal, que s erá red uzida a termo e assin ada. ” S erá ap licada pelo juiz, o qual r ep reen - derá verbalmen te o ado lescent e, e na o portunidade a r ep r eensão será red uzida a termo . S egundo Rober to Barbosa Alves (2008, p . 93): A advertência é , em realidade, uma a meaça de sanção mais se - vera na hi pótese de vo lta r o adolescen te a p ra ticar um deli to . A execução da advertência não deve demo rar em r elação a exe - cução do delito , princi palment e para q ue o adolescen te perce - ba que o fato não passou desperceb ido . De ve res tringir -se aos [ 101 ] TCCendo Saberes - V ol.2 a tos infraciona is leves e, em es pecia l, aos infrat or es p rimários, já que sua eficácia seria mínima nos crimes primários. N ão é necess ário que exi sta pr o va definitiva para que seja a pli - cada. “P a ra a medid a de advertência, basta a pr o va da mat erialidade e indícios suficient es de a uto ria [...]” (Rena ta C es chin M elfi de Ma- cedo , O A dolescent e infra to r e a I m putab ilidade P enal, p . 143). Nes se sentido r essalta o artigo 114 do Esta tu to da Cr iança e do A dolescent e: Art. 114. A imposição das medidas pr evistas nos incisos II a VI do Art. 112 pr essu põe a existência de pr ovas suficien tes da a ut oria e da ma terialidade da infraç ão , r essalvada a hipó tese de remis são , nos t ermos do Art. 127. P ará grafo único . A advertência poderá ser aplicada sem pr e que ho uv er p ro va d a ma terialidade e indícios suficien tes da autor ia . O inciso II do artigo 112 pr e vê a ob rigação de repara r o dano . M e dida só cio-educa tiva a plicada qua ndo o delit o p ra ticado pelo adolescen te acarr ete algum p r ejuízo pa t rimonial a vitima. A ssim diz o artigo 116 do Esta tu to da Criança e do A dolescen te: Art. 116. Em se t ra tando de a to infracio nal com r eflexos pa - trimoniais, a a uto ridade po derá determinar , se for o caso , q ue o adolescen te r estit ua a co isa, pr o mo va o res sar cimen to do dano , ou, por o u tra fo rma, com p ense o pr ejuízo da ví tima. P ará grafo único . Ha vendo manifesta impossib ilidade, a me- dida po derá ser substit uída por ou tra adequada. A ob rigação de repara r o dano do Esta tuto da Crian ça e do A do - lescent e, tem o ob jetivo de aler tá-lo sobr e as con sequências trazidas com a p ra tica do a to ilícito . “ O cunho da medida é essencialmen te educa tiv o , no sentido de con scien tizar o adolescen te de q ue todo dano ca us ado a ou trem deve ser r essar cido e co m a finalidade de lhe incutir res pon sabilidade por seus a tos [...]” (Rena ta C eschin M elfi de M acedo , O A dolescen te infrat o r e a I m pu t ab ilidade P enal, p . 143). [ 102 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso Só s erá determinada p ela a u to ridade se o adolescente , pesso a que é ob rigada a reparar o dan o , ob tiv er condições de repará-lo , pois de nada adian taria impor uma ob r igação se for im p ossíve l sua realização . A pr estação de ser viços a com unidade, mencion ada no inciso III do artigo 112 é a medida só cio-educa tiva que p ossui como uma das princi pais ca racterísticas a res soci alização do adolescente , colo - cando-o jun to a entidades assis tencia is, hos p ita is, escolas e outr os es- tabeleciment os p ara pres tar s er viços. Pr evê o artigo 117 do Estat u to da Criança e do A do lescent e: Art. 117. A pres tação de ser viços comuni tários con siste na realização de tarefa s grat ui tas de in ter esse geral, por período não exceden te a seis meses, j un to a en t idades assisten ciais, hosp ita is, escolas e ou tr os estabelecimen tos co ng êner es, bem como em p rogramas co m unitá rios ou go vernamen tais. P ará grafo único . As ta refa s serão atribuídas co nforme as a p - tidões do adolescente, deven do ser cump ridas dura n te jorna - da máxima de oi to h ora s semana is, aos sábados, domin gos e feriados ou em dias ú teis, de m odo a não pr ejudica r a fre - quência à escola o u à jornada no rmal de trabal ho . A s tar efas p res tadas serão g ra tui t as, a tribuídas co nfo rme as a p - tidões do adolescente , não podendo s er um trabalho for ç ado e nem realizado de man eira vexa tória, dura n te um período não excedent e a seis meses e jornada máxima de oi to h ora s semana is. A p res tação de ser viços a com unidade, in sere o ado lescent e em locais que possib ili - tem a sua r elação co m pesso as car en tes, doen t es, estuda n tes, pessoas que est ejam passa ndo por alguma dificuldade ou fase de a pr endi - zado . P o rtant o , o jovem, sem d uvidas, passará por um m om en to de reflexão pessoal, a pr endendo a ser cid adão , a im p ortância do traba - lho , a s e relacio na r com pessoas etc. A ssim diz A ugusto C esar da L uz Cavalcan te (2008, p . 436): [ 103 ] TCCendo Saberes - V ol.2 In serida num co n text o com unitário ab ran gen te (en tid ades assist enciai s, hosp i tais, escolas, p rogra mas co m unitá rios, go verna men tais etc.), a medida p ossib ilita o alarga men to da pr ó pria visão do bem público e do valo r da relação co m uni - tária, cujo con text o deve estar in serido numa v er dadeira prá - xis, on de os valor es de dignidade, cidadania, trabalho , es cola, re lação com uni tária e justiça socia l não para alguns, ma s para todos, sejam cu ltivados d ura n te sua a plicação. P or ém, há a necessidade não só da cu ltivação de tai s valor es, mas tam bém da inserção e exer cício pratico da cidadania, aq ui en tendida como ef etivação de todos os direi tos e garan tias ineren tes à pesso a e elencados na lei e Cons tit uição . I negá veis se fazem, pois, tais as pec tos n um P ais cuja perspec tiva de vida digna, de plan os pessoais em nível pr o fissio nalizan te, conhecimen to desalienan te, r e alização p essoa l, den tre o u tros, p r ofunda de - terioração en t re a pop ulação juv enil. O inciso IV do artigo 112 pr e vê a liberdade assi stida. M e dida cab ív el ao adolescen te q ue necessi ta de um o rientado r para aco m pa - nhá-lo . R eza o artigo 118 do Estat u to da Criança e do A dolescent e: Art. 118. A lib erdade assistida será adotada s emp r e que se afigura r a medida mais adeq uada para o fim de acom p anhar , a uxiliar e orien t ar o adolescen te . § 1º A a u to ridade designará pessoa capacitada para aco m pa- nhar o caso , a qual p oderá s er recom endada por en tidade ou pr ograma de a tendimen to . § 2º  A liberdade assi stida será fixada p elo prazo mínimo de seis meses, p odendo a qualquer tem p o ser pro rrogada, r evo - gada ou su bstit uída por ou t ra medida, ouvido o o rientado r , o Minist ério Público e o def ensor . Segundo Rena ta C es chin M elfi de Macedo (2008, p . 153) a li- berdade assis tida será aplicada q uando: [ 104 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso É a plicá ve l aos adolescen tes r einciden tes nas infraçõ es con - sideradas leves; aos adolescen tes q ue comet eram infração grav e, mas cu jo estudo social concl ui u pela man u tenção do con vívio familiar e aos adolescen tes q ue, cum prindo m edida de semilib erdade o u in ternação , demons tram r ecuperação par cial e condições de con viver em socie dade. De acor do co m o artigo 119 do Esta tu to da Criança e do ado les - cen te , o orien t ador em r egra deverá ser um pr ofi ssio nal qualificado , designado pelo juiz, que aco mpanhará o ado lescen te, o q ual ficará limitado em alguns as pec tos, por ém não será retirado do seu âm bi to familiar . Art. 119. Incumbe ao o rientado r , com o a poio e a su per vis ão da au toridade com peten te , a realização dos seguint es encar - gos, en tr e ou tros: I - pr om o ver so cialment e o adolescent e e sua família, fo rne- cendo-lhes orientação e inser indo-os, s e ne cessário , em pr o- grama o ficial ou co m unitá rio de auxílio e assi stên cia so cial; II- su per vision ar a freq uência e o a p ro veitamen to escolar do adolescen te, p r om o vendo , incl usiv e, sua ma tr ícul a; III - di ligenciar no s entido da pro fissionalização do adoles- cen te e de sua in serção no mer cado de trabalho; IV- a pr esen tar r ela tó rio do caso . O orien t ador deverá a presen tar um r ela tório do caso a cada t rês meses, especific ando o co m p ortamen to do ado lescen te, s ua cond uta so cial e familiar . Dep endendo do r esultado , será admitida a pr orr oga - ção , substit uição ou r evogação da medida. A inserção em r egime de semilib erdade, in ciso V do artigo 112, é uma in ternação em estabele - cimen to adeq uado , p or ém o adolescen te poderá realizar a t ividades ex - ternas. Segundo o artigo 120 do Estat u to da Criança e do A dolescent e: Art. 120. O regime de semiliberdade po de ser determina - do desde o início , ou co mo f o rma de transição para o meio [ 111 ] TCCendo Saberes - V ol.2 P ortan to , a pr estação de ser viços a com unid ade dependerá da a tuação co n j un ta da família, com unidade, es cola e in ter ess e do ado - lescent e para q ue se obtenha a r e educação . S e ess es deixar em a dese - jar em algum pon to , a medida se tornará in eficaz. A liberdade assi stida necessita de um o rien tador q ualificado para guiar o ado lescent e no p r ocesso de reeducação , a lém de que deve aco m panhá-lo em t odos os aspectos de s ua vida. A ssim diz Re- na ta Ces chin M elfi de Macedo (2008, p . 153): A o o rien tador cabe a função de pr o mo ver socialmente o ado - lescent e e sua família, su per vision ar a freq uência e o a pr ovei - tamen to escola r , abrir perspect ivas de p r ofis sion alização do adolescen te e sua in serção no mer cado de trabalho e ap r esen - tar re la tó rio de caso . A medida em questão , infelizmen te não é m uit o u tilizada p or - que há um a escasse z de pr ofissio nai s qualificados para exer cer a função de orien tador . A es cassez o corre po r que o Estado não b usca am pliar o quadr o de p ro fissiona is. Consequen temen te, os q ue estão à disposiç ão d as V ara s da I nfância e J uv en t ude são po ucos, não com- portando a deman da. A semiliberdade, não produz a dev ida eficácia, pois “[...] deve ser acom panhada de escolarização e pr ofissio nalização ob rigat ó rias, embora se saiba tam bém que não exis tem escolas suficien tes e ade - quadas ao cum p rimen to dessa medida. ” (P a ulo L ucio N ogueira, Es - tat u to da Criança e do A dolescent e com en tado , p . 154). A in ternação é a medida que ma is so fre ineficácia e inér cia por parte do po der pub lico . C omo já di to no inicio des te tó pico , não há en tidades suficien tes para co mportar a qua n tidade de infrato r es, e, é necessário que es ses s ejam separados por crit érios de idade, com - pleição física e gravidade da infração. N este sen tido , diz Renata Ces - chin M elfin de Macedo (2008, p . 156): Deve ser c ump r ida em entidade exc lusi va para ado lescen - tes (loc al distin to daquele destinado ao abrigo), obedecida [ 112 ] M. Maria da C. A. Oliveira | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V eloso separação por sexo , idade, co m p leição física e gravidade da infração e verificad a a capacidade do estabelecimen to , visto que a su perlotação é extrem amen te pr ejudicial a im pla n tação de pr o jetos pedagógicos. O po der púb lico não ma nifes ta in ter esse em r everter o quadr o . Além de que não p r opo r cion a ao meno r educação de q ualidade, a tividades sadias, atividades p r ofi ssio nalizan tes, fazendo com q ue a ociosidade tome co n t a dos adolescent es. Quando o meno r é sujeit o a in ternação , é porq ue co meteu um a to infracional median te grav e am eaça ou violência a pessoa, então um adolescen te q ue agi u com tal con du t a não possui bo as infl uên - cias, e, ao en t rar em co n ta to co m o utr os que a giram da mesma f o r - ma, com certeza não se chega rá ao foco , fazendo com q ue o que o pr ocesso de reeducação seja in vertido . referenciaS AL VES, Fra nciele Car oline. 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O texto t em o ob jetivo de expla na r direi tos e ob rigações dos emp r egados dom ésticos, analisan do as possív eis co n - sequências tan to pa ra o em p r egado com o para o em p r egador , sur - gidas por meio das no vas m udanças efet uadas a tra vés da Emenda acima mencio nada. Será ainda an alisado e disc utido tam bém, as pri - meiras im plicaçõ es geradas pela Emenda no âm b i to socio cultural, bem como as dificuldades que possiv elmen te surgirão com r elaç ão ao cump rimen to da norma. O método utilizado é o quali ta tivo , para que se realize uma a preciação da no va realidade no que ta ng e ao tema da Emenda, co m base em ref er ências b ibliográ ficas e jurisp r u - denciais. A f orma de a bor dagem pertinente é o hi potético-dedu t ivo , já que cabe a p r esentar , analisar , form ular e criticar es sa no va Emenda Consti tucio nal, e a té mesmo explica r as desva n tagen s q ue a mesma traz para am bas as partes, gera ndo uma certa insegurança na ho ra de con tratar esse tipo de ser viço , de vido as inúm eras d úvidas susci tadas por falta de r egulamen t ação . P alavras-chave: emenda con sti tucio nal n. 72; obrigações; em pr ega- do dom éstico; em p regado r doméstico . [ 116 ] Rayssa M. P . do Nascimento | Sérgio A. da Silva | M. Glauce C. do N. Gaudêncio 1. intr oDuÇÃo O trabalhador dom éstico no B rasil há m ui to tem sido al vo de discriminação e preco ncei to n o decorrer dos a nos, po r ser geralmen - te essa função destinada às p essoas sem qualificaç ão pro fis sion al, sendo assim essa ca teg oria de trabalhador sem p re tra t ada de forma difer enciada, o nde no rmalmen te lhes era m negados dir ei tos ga ran - tidos aos demais trabalhador es. Os trabal hos dom ésticos são em sua grande f orma ban alizados, e exer cidos por pessoas des qualificadas e sem instrução . Sendo esses em sua maioria h umildes ser viçais, no r - malmen te ad vindos de cidades e regiões mai s pobr es do país q ue em con trap res tação se submet e a r eceber p elos ser viços pr estados uma r em uneração pec uniária despr e zíve l, paga co m info rmalidade e sem garan t ias. Em alguns casos esse pr econcei to pode ser obser vado qua ndo é r efletido na recusa de alguns em p regados do mésticos em ter em suas p r óp r ias CTPS (Carteira de T rabal ho e Pr evidência So - cial) assinadas pelos s eus em p regado res, por achar em ess a pr o fissão hu m i l h a nte . A pro blemá tic a ab or dada no trabalho inici a-se com os p on tos diver g en tes e polêmicos. Est es pon tos co meç ara m ainda na a pr o va - ção do Pr ojet o de Emenda Cons tit ucion al, desde os dou trinador es a té os as salariados, os quais dependem de em p r egados dom ésticos para poderem trabalhar , con tudo , após a a pr ovação dessa Emen - da, se viram obrigados a dispensa r esses pr o fissio na is por não t e - rem co ndições fina nceiras para s ust en tar todos os dir eit os exigidos pela mesma, ca usando as sim uma q uebra n a r otina desses pa trões que a n tes já se esfor ça vam b astan te p ara ma n tê-los, ten do em vista a q uan t idade de emp regado res do mésticos no Brasil p ertencen tes à classe média. Duran te o r elato do t ema será a veriguado que a pesquisa é ex - plo ra tó r ia com cará ter bib liográfico por q uestio nar e co n t raditar a s visõ es de operador es de direit o e dou trinador es, demonstra ndo d u - ran te a explanação , de fo rma elucida tiva os b enefícios, malef ícios e efei tos trazidos pela no va Emenda para n ossa so ciedade. [ 117 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Buscando exa mina r a a plicação da r eferida Emenda, o tra - balho pret ende exp lora r dir ei tos e ob rigações dos emp r egados dom ésticos, iniciando co m a a presen tação de concei tos, exp ondo con sequências da a plicação da Emenda não só para o em pregado e o em p regado r , mas ta mbém com o para a socie dade em fo rma geral, in vestigando a s medidas a serem to madas pelos a p licador es da lei ao caso concr eto . 2. eV ol uÇÃo D a legiSlaÇÃo N o B rasil, podemos considera r o início trabalho domés tico no perío do da es cra vidão , uma vez que nas socied ades mais a n t igas esses ser viços eram desempenhados por escra vos, pois os trabalha - dor es li vres ex er ciam o utras m oda lidades labora tivas, crian do assim duas es pécies de t rabalhador es. O trabalhador livr e tinha o direi to de escolher qualquer ti po de trabal ho que me lhor lhe f osse adequado e o escrav o , p or não t er qualq uer tipo de direi to era m u tilizados para exer cer em as tar efas do més ticas, recebendo a penas a alimen tação m ui tas vezes nem suficien te para sua subsis tência, e a inda assim de - veria zelar pelo bem estar dos seus patr ões. Obs er vamos nessa sit ua - ção o regime de ser v idão plena por parte dos escra vos. Sur gem n a idade média as corporações de ofício regidas por esta tu tos p róp rios dando início ao p rimeir o o rden amen to jurídico . P or ém, com o adven to d a C onsti tuição Im p eria l de 1824, as mes - mas fo ram abolidas, dando início ao li vre ex er cício de p ro fissõ es. Com a revo lução in du strial, houv e uma p r o funda m udança na pr odução de bens de f orma q ue os trabalhos artesana is passara m a ser substit uídos pelos man ufat urados. Dessa fo rma teve o a umen - to na q uan t idade de desemp r egados, altera ndo o co n texto so cial, e, co nsequen temen te, co m a gran de of erta de traba lhador es, ho u - ve a su jeição aos baixos salários, além das exa ustivas jo rnadas de tra balho . [ 118 ] Rayssa M. P . do Nascimento | Sérgio A. da Silva | M. Glauce C. do N. Gaudêncio Alguns o perador es do direi to ent endem co mo ma r co inicial da histó ria do Direi to do T rabal ho b rasileiro a p r o m ulgação da Lei Á urea, a q ual deu fim ao per íodo es cra vagista, im p ulsiona ndo o início do trabalho assalariado com a chegada de vários imigran tes advindos de países eur o peus. A os em p r egados dom ésticos fo ra m a plicados alguns p r eceit os do Có digo Civil, por ém esta a t ividade fo i regulamen tad a p elo D ecreto nº 16.107/23, e p elo D ecreto-Lei nº 3.078/41, que os conceit uo u como os aqueles que labora vam em residên cias partic ulares co m rem uneração e ain da a tribui u o direi - to ao a viso pr é vio de oit o dias, a pós um per íodo de s eis meses de experiência. Os direi tos dos trabalhador es do mésticos v êm sendo con quis tados de fo rma gradativa, co mo podemos obser var a t ra vés da pr om ulgaç ão da Lei 5.859 de 11 de de zemb r o de 1972, trata n- do da pr o fissão do emp regado domés tico , conceit uan do-os e l hes a tribuindo dir ei tos, co mo a a no tação da CTPS, férias rem uneradas e inscrição como segurado ob rigat ó rio da Previdência So cial. B em com o a Lei 7.418/85 que passou a gara n tir tam bém aos domésticos o direi to ao va le t ran sporte. A C ons tit uição Federal de 1988 mais uma vez est ende dir ei tos a essa ca teg o ria, garan t indo aos mesmos mais dir eit os trabal histas no s eu pará grafo único do a rtigo 7º: sal ário mínimo fixado em lei, irr edu tib ilidade do sa lário , dé cimo ter ceir o salário com base na rem uneração integral ou a p osentado ria, repouso semanal rem unerado , gozo de férias an uais rem uneradas com pelo menos um ter ço a mais do que o sa lário normal, licença à gestan te de 120 dias, licença-pa ternidade, aviso pr é vio pr opo rcio nal ao tem po de ser viço e aposentado ria. A lei 11.324/06 tro uxe n o vos dir ei tos trabalhistas aos em p r ega - dos dom ésticos, con tudo , s em pr o mo v er a efetiva eq uipa ração dos dom ésticos aos em p regados urba nos e rurais. A Emen da C on stit u - cional nº 72/2013 veio com o int ui to de melhorar e igua lar os dir ei tos dos em p regados do mésticos aos demais trabalhador es co m uns, aca r - reta ndo m udan ças significati vas no â mb i to socio cultural. [ 119 ] TCCendo Saberes - V ol.2 3. emPregaDor e emPregaDo: DefiniÇÃo Em p regado r é aquele que co n tra ta o trabalhador de fo r ma re - m unerada para o seus ser viços, tendo co mo co n t ra partid a a pr esta - ção do trabalho . Esse emp regador pode ser p esso a jurídica ou físi - ca, ou a té mesmo en tidades que não são dotadas de personalidade, com o é o caso do condo mínio q ue não é r egistrado . Segundo S ergio Pin to M art ins: O em pr egado r do méstico é a pessoa ou família que, sem fina - lidade lucra t iva, admit e em p regado do més tico para lhe pr es - tar ser viços de na tur e za con tín ua para seu âm bi to r esiden - cial. N ão pode, port an to , o em pr egador domés tico ser p essoa jurídica nem ter a t ividade lucra t iva. (2010, p . 199) Logo , no cas o do em pr egador dom éstico , não o s erá con sidera - do se for pessoa jurídica, nem en tidades, pois em p r egados con trata - dos por tais serão regidos pela CL T . Confo rme fo i est abelecido em 1972 com a Lei 5.859 de 11 de dezemb ro , no seu artigo 1º, um indivíd uo será con siderado em p r e - gado dom éstico quan do , s em na tur e za lucra t iva, pres tar s er viços à pesso a ou à família no âmb ito residencial desta, de forma f req uen te (con tínua ou consta n te). S endo assim, são t razidas três condições sem as quais n ão ha veria uma r elação de em p r ego do més tico: obri - ga to riedade de emp r egado r pessoa f ísica ou família, ou seja, o em - pr egado do més tico não po derá ser con tra tado por uma em p resa, nem por vá rias pess oas, e sim por uma pessoa f ísica rep resen tan do a família; a con tinuidade da pr estação de ser viço , onde não se deve confundir o significado da na t ureza co n tín ua da pr est ação de ser vi - ço , p ois nes sa o trabalhador pr esta s er viço como v er dadeiro a utô - no mo , vendendo dia riamen te s ua fo r ça de trabalho , e na na tureza con tínua há uma ha b it ualidade do trabal hador , o qual se subordin a às normas e or dens do co n tra tan t e; e a finalidade não l ucra tiva, de- vendo ser en ten dido aqui , com o o trabalho onde o em pr egador não [ 120 ] Rayssa M. P . do Nascimento | Sérgio A. da Silva | M. Glauce C. do N. Gaudêncio possua nenh uma van tagem pe cuniária com a con tratação do em pr e - gado dom éstico . Quando o trabalhador p res ta ser viços domésticos e não do - mésticos ao em p regado r , deve pr evalecer o regime jurídico que ma io r pr o teção pr o por ciona r ao trabalhador , no caso , o da C onsolidação das Leis do T rabalho . ” (TR T – 8º Reg . RO 243/86, julgado em 5.5.86; Rel.: J uiz Rider N. Brito). Ou sej a, se a p essoa ou família exer cer a t ividade lucra t iva, o em p regado q ue lhe p r esta ser viços já não será mais um em p rega - do doméstico , portant o passará a s er regido p ela CL T . T em-se como exem plos da o cupação de emp regado domés tico , dentre o utros: o mo rdo mo , a babá, a go v ernan t a, a copeira, o cozinheir o , o faxineiro , o vigia e o c uidador . R ena to Sa rai va lemb ra ainda: Os em pr egados de condo mínios descritos na Lei 2.757/1956 (porteiros, ser ven tes, faxineir os, zeladores, etc), des de s er vi- ço da administração do edif ício e não de cada condô mino em partic ular , não são domésticos, sendo regidos pela CL T . (2010, p . 100) Logo , pres tando ser viços p ara particu lar estes em pr egado não estaria abar cado pelas regras da CL T como se estives se trabal hando para o co ndo mínio e, o fer e cendo ser viços sem con tra to de trabalho este seria considerado co mo diarista, ou seja, a o cupação ser ia de fo rma a u tô no mo e sem vínculo emp r ega tício . M ui tas são as pesso as op tan tes em con t rata r diaristas o u em p r egados a u tô no mos co m a finalidade de ev itar o vín culo emp r ega tício devido a nova Emen - da C ons tit ucion al. Le vando-se em consideração o fato de ist o está acon tecendo de fo rma cada vez mais freq uen te n a nossa socie dade, devemos ficar cien tes de que a inda não há um r eal conhecimen to das sit uações geradora s ou n ão de um vínculo emp r ega tício qua ndo se trata de diaris tas. [ 127 ] TCCendo Saberes - V ol.2 demissão ou po r pedido de dispensa, o emp r egado deverá a p resen tar a sua Carteira de T rabalho , p ara q ue o em p regado r p ossa fazer as devidas anotações; e ao receber o seu sa lário , o emp regado deverá assina r o r ecibo para dar a qui tação do valor r ecebido . Além des - sas obrigações, o em p regado , ao ser admitido em um no v o em p re - go , deverá a pr es entar s ua Carteira de T rabalho e Pr evidência S o cial (CTPS), o co m p r o van te de inscrição no INSS e, caso o emp r egado r julgue necessário , at estado de sa úde fo rnecido por um médico . 5. incl uinDo DireitoS ou eX cl uinDo uma ca tegoria? H á de s e con vir que com a nova Emen da à Consti tuição a c a- tego r ia dos emp r egados do mésticos ob tiv eram ga ran ti as e dir eit os já estabelecidos aos trabalhadores em g eral, deixa ndo essa classe me - nos discriminada, p ois a p esar dessa classe trabalhadora ser de gran - de im portância para a família, a mesma so fri a de grande p r econcei - to e discriminação so cial, principalmen te em s e trata ndo de países subdesenv ol vidos. Dev ido a a usência de regulam en tação , a té mesmo an tes da edição da Emenda C onsti tucio nal nº 72 de 2013, aos emp r egados dom ésticos não eram a sseguradas m uitas ga ran ti as básicas dos trabalhador es. A Emenda Consti t ucion al realmen te tr oux e gran des ganhos e benefícios a ess a classe de trabalhador es, por ém não devemos es - quecer que do ou tro lado encon tram-se os emp r egado r es que no Brasil, na s ua grande ma io ria, são de classe média e que essas no vas m udanças n em semp re irão se encaixar no o rçamen to da família o que co nsequen temen te trará a di spensa dos em pr egados p or falta de recursos, desfa vo r ecendo a classe e deixan do-os desemp regados. N ecessário se faz analisar não a p enas os benefícios ofer ecidos, mas as co nsequências q ue poderão surgir , uma vez que co m o a u - men to das o brigações e a umen to da carga tribu tária recain do sobr e [ 128 ] Rayssa M. P . do Nascimento | Sérgio A. da Silva | M. Glauce C. do N. Gaudêncio os em p regado res, ha verá um gra nde n úmer o de demis sõ es, gera ndo ainda ma is uma gra nde qua n tidade de pesso as desemp regadas. P or - tan to é p r eciso m uita serenidade e ca u te la ao analisar as dem andas que serão deba tidas em J uízo , para q ue não se venha a p rej udicar nem o em p r egado dom éstico , nem tan to o em pregado r . N o en t an to , devemos obser var que , de fo rma co ncr eta, ha verão grandes dificuldades p or pa rte da justiça em a plica r certos direi tos con quis tados por essa cat ego r ia de trabal hador es, co mo por ex em - plo , o pagamen to de adicional no turno e h oras extras, um a vez que a pr estação de ser viço é desenv ol vido no â mb i to da r esidência familia r do em p regado r que jamai s poderá s e com para r a uma em pr esa onde se p ossui as f erramen tas de con tro le da jornada do trabalho realiza - do . Além do mais, mesmo q ue ha j a fisca lização e con t ro le da jorna - da de trabalho , po derão ocorrer si t uações diversas, p rincipalmen te se o emp r egado do méstico mo ra co m o em p r egador , onde há de se con siderar o co nvívio diá rio com a família q ue con sequen tem en te gera co nfiança en tre as partes, ou seja, gera uma r elaç ão to talment e diver sa das re lações de t rabalho em geral, ch egando em algun s casos em que o em pregado se inser e tan to no âmb ito familiar q ue acaba gera ndo a té um vín culo emo cional , princi palmen te nos casos o nde há crianças na fa mília. Ainda no tocan te às hora s extras e adicional noturno , direi tos estes co nq uistados pela Emenda a pós a fixação do limite da jo rnada de t rabalho que passou a s er de 8 (oi to) hora s di árias e 44 (quar enta e qua t ro) ho ras semana is, há de se q uestion ar a cerca d a si tuação da- queles em pr egados que do rmem e r esidem no seu loca l de trabalho , ou seja, na r esidência do pa trão . T eriam eles dir eit o ao pagam en to de tais adicio nai s em ques tão , p elo fa to de esta rem di sponí veis en qua n - to do rmem? Estaria esse emp r egado sobr e a viso mesmo não ha v endo exigência da p r estação de ser viço no seu horário de descanso? Essa fo i a pr e oc upação de M ar gar eth Galvão Carb ina to , ad - vogada e p residen te do SED ES P (Sindica to dos Emp r egado r es Do - mésticos do Estado de São P a ulo), ao en viar uma cart a aber ta ao Congres so N acio nal e aos princi pais jo rnais e n oticiários de todo o [ 129 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Brasil (ANEX O I). N esta, a advogada aler tou ao C on gresso sobr e a Emenda, quando ainda era a PEC 478/10, demon stra ndo a tra vés dos cálcu los, tendo por em basamen to uma domés tica que trabalha e reside n o loca l de trabalho a in viabilidade da pr oposta em questão , to man do por bas e o valor de um salário mínimo federal, à épo ca R$ 622,00. Consideran do a jornada de trabalho de 44 (quar en t a e qua t ro) horas s emana is, teremos como resultado uma jo rnada diária de 7 horas e 20 min ut os, ou seja, em 30 di as resul tam 219 ho ras men- sais, logo , R$ 2,84/ho ra. As sim, teria a mesma o direi to a receber 16 ho ras e 40 min u tos de ho ras ext ras diariamen te, as q uais custariam, a plica ndo no mínimo 50% sobr e a hora normal, R$ 71,00 de ho ras extras por dia (R$ 4,26/hora extra). Em r elação ao adicion al no t ur - no , considera ndo o fa to de cada hora no t urna (com pr eendido en tre 22:00 hs e 05:00 hs) s er com putada como s endo de 52 min ut os e 30 segundos, a mesma custará ao seu em pr egador o valor de R$ 6,43. (R$ 4,26 + 12% sobr e esse va lor). C on sideran do apenas esses do is direi t os, o salário mensal do emp r egado do méstico chega ria a custar R$ 2.859,10. Cer t amen te, ha vemos de admitir q ue logo passa rão a existir in úmeras q uest ões, as quais serão sub metid as ao exame da J ustiça do T rabalho , o nde deverá p r evalecer o b om senso dos magistrados qua ndo da a plicação das no vas normas co ns tit ucio nais e infracons - tit ucion ais n o tocan te ao tra balho doméstico , de fo rma a resgua rda r in tegralmen te a s re lações s ociais estabelecidas no am bien te fami - liar , ade quan do com as n o vas co nq uistas trazidas aos em p r egados dom ésticos. H a verá tam bém, uma grande muda nça nas rotinas familiares brasileiras, o nde mui tas delas deixarão de t er em p r egadas dom ésti - cas, pois co m a no va r egra a con tratação desencade ará uma r elação com m aio r custo . Deverão as famílias, co nsequen tement e, eq uipa - rem s uas r esidências co m a par elhos e letro eletr ô nicas bem mais fun - ciona is, q ue venha m facilita r as tar efas do mésticas diárias a ex em plo dos países do primeir o m undo . Os há b it os alimen tar es deverão so - frer grandes m udanças também, pois as m ães trabalhadoras darão [ 130 ] Rayssa M. P . do Nascimento | Sérgio A. da Silva | M. Glauce C. do N. Gaudêncio o café da ma nhã aos seus filhos como as n orte a mericanas e a s eu - ro peias. T o dos os memb r os da família passarão a ex ecutar ser viços dom ésticos e deverão con tratar uma faxin eira para p res tar seus ser - viços um ou do is dias por seman a. En tão , com o a umen to da rem uneração e co m o a umen to dos direi t os, os em p regado res também passarão a exigir melho r es qua - lidades na pr estação dos ser viços e com is so con sequen temen te irá gera r uma mão de ob ra do méstica escassa, onde deverão ser ma is bem qualificadas, p or ém me lhor es r em uneradas, s emelhan temen te aos países de primeir o m undo , transf o rmando aq uele cenário clás - sico on de no rmalmen te os trabalhador es do més ticos eram pessoas analfabetas, miserá veis, desqualificadas e que vinha m das distan tes regiões em busca de melho rias de vida. T a lvez tenha razão o ad vogado e p r o fes sor J osias Almeida qua ndo diz que n a ver dade esta Emenda se to rnará ma is uma lei desres peitada e que ficará a p enas no pa pel, uma v ez que a r ealidade dos países como os eur opeus e os Estados U nidos é b em difer en te da nossa realidade no Brasil, vis to q ue o trabalho domés tico nes - ses países é realizado p or bab y-sit ter s terceirizadas e diaristas b em rem uneradas, difer en tem en te do nos so país, on de a classe média (maio r gerado ra de con trat os domés ticos) precisa ar car com e duca- ção , s aúde e tra ns porte além trabal har ma is de um t erço do a no para o pagamen to de altíssimos trib ut os. Essas serão apenas o início das m ud anças q ue deverão ocorrer , on de com a s no vas r egras podemos obser var os reflex os advindos n a ro tina fa miliar , no cenário do trabalhador do més tico que passará a ser , como nos países de p rimeiro m undo , considerado uma despesa de lux o , con tribuin do em grandes m udanças de pensamen tos e valo - res n a ro tina da família b rasileira. N esses países de p rimeiro m undo , as pessoas s ão acostum adas a executar em as t ar efas do mésticas dia - riamen te po r con ta pró p ria. [ 131 ] TCCendo Saberes - V ol.2 6. DeciSÕeS recenteS: a emenD a aPlicaD a a o caSo concreto Este trabalho trata de um tem a da a tualidade, uma v ez que a Emenda C onsti tucio na l nº 72, ainda é mui to recen te, e já vem cau- sando p olêmica, princi palmen te quan to à sua imediata a plicação , talvez pela importância dela no dia a dia das fa mílias brasileiras, q ue buscam co n ser var o em preg o dom éstico em seus lar es, difer en te - men te das fa mílias am ericanas e eur opeias. P osto que es tamos tra tando de um t ema a inda m ui to r ecen te , não temos a té ag o ra uma posição clara dos T ribuna is quan to à ap lica- ção imediata o u não dos disposi tivos co ns tit ucio nai s, por ém há uma pr edo minân cia pela espera de regulamen tação de fo rma a explicar mais c lara men te aos emp r egado r es dom ésticos com o pr o ceder , a fim de que se possa obter p lena eficácia das no vas no r mas estabelecidas. H á por parte de vários dou trinador es o en tendim en to de que o Congres so N acio nal teria se ap r essado em p ro mulgar a Emen da Consti tucio nal nº 72, s entindo-se pr essio nado p ela c a teg oria pr o fis- sional , bem como por in sti tuições pr oteto ras da mesma, t endo assim usado tal Emenda como medida pop ulista para acalmar as m assas, de fo rma que t eria sido editada de modo des or denado o nde ten ta igualar os em pr egadores do més ticos aos de em pr es as com fin s lucra - tivos, q uando , difer ente do ti po de s er v iço pr estado no â m bi to fa mi - liar , há um reto rno finan ceir o com a u tilização dos ser viços pres ta - dos por seus em pr egados. A s dú vidas exist en tes sob r e o tema em f oco aos poucos serão tiradas atra vés do posicionamen to do judiciário o u a tra vés de um a regulam en tação . Quan to ao posicion amen to do judiciário , po demos citar co mo exem plo o R ecurso de R evista RR 3205-12.2011.5.12.0028 (T ST), com da ta de pu blicação em 01/07/2013, que trata da j ornada espe- cial de plan t ão (12x36 horas), essa pr evista em negociação coletiva trabalhista para os em p r egados em geral (Súm ula 444, T ST), salvo os em p regados do mésticos que sejam cuidadores de doen tes ou idosos [ 132 ] Rayssa M. P . do Nascimento | Sérgio A. da Silva | M. Glauce C. do N. Gaudêncio da família em p r egadora, que r ecen temen te f o i ab rangida pela EC 72, on de po de pr evalecer a mera pac tuação bila teral es crita entr e as par - tes, r ealizada an tes o u desde a citada Emenda. T emos também o Re curso Ordinário RO 1915-2012-012-10- 00-0 (TR T -10), pub licado em 26/07/2013 que nego u a hora extra ao a u to r , pois já ha via sido com pr o vado que o m esmo já pr estava ser vi - ços à rec lamada co mo em pregado do méstico , e nesse caso não tinha que se falar em pagam en tos extras ten do em vista que a limi tação da jornada de trabal ho e ta l p agamen to s ó fo ram gara n tidos à essa ca tego r ia de emp r egados a p ós a pr om ulgaç ão da EC 72 (PEC dos do- mésticos) em ab ril de 2013. Indef eriu ainda as difer enças de FGTS, por ain da estar submetido , na épo ca, a L ei 5.859, que em s eu §3º-A faculta a incl usão do em pr egado doméstico ao F undo de Ga ran ti a ao seu emp r egado r . referÊnciaS ALÔ R ONDÔNI A. PEC das dom ésticas: a p r enda a fazer o con trato das dom ésticas. Disponí ve l em: <h tt p://ww w .a lor o ndo nia.com. br/n oticia/2013/05/23/pec-das-do mesticas:-a pr enda-a-fazer - -o-con trato-das-do mes ticas.html> A cesso em: 08 de abr . 2014. ÂMBITO JURÍD I CO . Equipa ração dos direi tos dos em pr egados dom ésticos: a evol ução da jurisp rudência a té a legislação . Dis - ponív el em: < h t tp://www .amb ito-juridico .com.b r/si te/?n_ link=revista_artigos_lei t ura&artigo_id=12610&r evista_cader - no=25> A cesso em: 07 de maio de 2014 B ARR OS, Aline M on teir o de. C urso de Direit o do T raba lho . 6 e d. São P a u lo: L T r , 2010. BLOG D OMÉS TICA LEGAL N OTÍ CI AS. Dir ei tos e Deveres do em - pr egado e do pa trão dom éstico . Disponív el em: <h ttp://do mes - ticalega lnoticias.blogs pot.com.b r/2013/08/direit os-e-deveres - -do-em p regado-e-do .h tml> A cesso em: 3 ma i. 2014. [ 133 ] TCCendo Saberes - V ol.2 BRASIL. Emenda C onsti t ucion al nº 72, de 2 de abril de 2013. Pla - na l to . Brasília, 2 de ab r . 2013. 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Sindica t o dos Em p regado res Domésticos do Estado de São P a u lo . Carta aber ta ou Congr esso N acio nal. Dis ponív el em: <h tt p://ww w .s edesp . com.b r/his to rico/69--carta-aber ta-ao- -con gres so-nacional.h tm l> A cesso em: 11 ma i. 2014. [ 143 ] TCCendo Saberes - V ol.2 estão os descendent es, os ascenden tes, o cô njug e sob reviv en te e por último o cola teral até o 4º gra u, ocorrendo de tal fo rma que os pa - ren tes mais p r ó ximos ex cl uem os ma is dista n tes, salv o qua ndo en tra em questão o direi to de repr es entação . En tende-se como direi to por rep r esen tação , q uando o h erdeir o mais p ró ximo do de cujus falece an tes do mesmo , deixando filhos, no qual irão her dar de igual modo aos demais filhos do a uto r da heran ça, ha ven do en tão disparidade de grau s, ou q uan do ocorre o in sti tu to da ex cl usão , fat o que o ex cl uído é com parado a um herdeir o p r é-mo rto . Enqua n to i sso , a sucessão testamen t ária pr o v ém de um testa - men to , firmando , assim, a úl tima vo n tade do de cuj us. O poder do a u to r da heran ça elabora r um testa men to não é am plo , ou seja, pos - sui limi tações. E sta privação da liberdade de t estar ocorr e qua ndo há her deir os necessários na suces são , is to é, q uan do há ascenden tes, descendent es o u côn juge , en tre os h erdeir os, como pr e visto no a rti - go 1.829 do CC, inciso I, II e III, hi pótese essa que o au to r da herança po derá dispor de a p enas metade de seus b ens. Carlos Roberto Gonçalves (2009, p . 25) diz: A sucessão testamen tária dá-s e p or disposição de última vo n tade. H a vendo herdeir os necessários (ascenden tes, des- cenden tes ou côn j uge), divide-s e a herança em duas partes iguais e o tes tador só poderá dispor livrem en te da metade, denomin ada porção disponível , para ou to rgá-la ao cô n jug e sobr eviven te, a qualquer de seus her deiros o u mesm o a estra - nhos, poi s a o u tra co ns tit ui a legí tima, àqueles assegurada no art. 1.846 do Có digo Civil. ” . O testam en to é um n egócio jurídico de tit ularidade a penas do a u to r da heran ça, o qual tem por ob j etivo a destinação dos seus bens para quan do a o corrência do even to mo rte. Ma ria He lena Diniz em seu livro “ Curso de Direit o Civi l ” conceit ua o testamen to utilizando as palavras de J os é Lopes de Oliveira: [ 144 ] Jéssica L. do Nascimento | Juliana G. Alves | Eduardo V . Araruna Com base nessas obser vaçõ es, poder-se-á definir testam en to , como o f ez J osé Lopes de Oliveira, co mo a to p ersonalíssim o , unilat eral, grat ui to , solene e revogá vel, pelo qual alguém, se - gundo no rma de direi to , dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimô nio para depois da sua mo rte, o u determina p r ovi - dências de cará ter p essoal ou familiar . (2009, p . 185) P a ra elabora r um tes tamen to , bem como pa ra se beneficiar com o mesmo , é pr eciso cert as fo rmalidades, como a ca p acidade testa - men tária a tiva e passiva, res pec tivamen te. O artigo 1.860 do C ódigo Civil trata da ca pacidade a tiva exc luin do certas p essoas da p ossibi - lidade de testar , s endo essa exigência a uferida no momen to que se faz o tes tamen to . N o dizer de Gonçalves (2009, p . p . 212/213), “[...] ca pacidade testamen t ária. C om pr eende esta os pr ess upost os de in te - ligência e v on tade, isto é, o en tendim en to do q ue r ep r esenta o a to , e a manif estação do que o a gen te quer ” . C om base no fundamen to ora explan ado , é fáci l en tender a s pr oibições co n tidas na lei: os meno r es de dezesseis anos, os éb rios hab i t uais, os viciados em dr ogas, os de - ficien tes men tais. P ortant o , excl uindo os elen cados no artigo su p ra - citado , os demais podem testar inc lu sive os r elativa men te incapazes sem assistên cia ou r ep r esentação , isto é, m aio r es de dezesseis anos e meno r es de dezoi to a nos. A ca pacidade testamen t ária passiva, em r egra, é a tribuída a todas as pesso as na t urais o u jurídicas. E la po de ser classificada em absol u ta ou re la tiva: a absol u ta ref er e-se a p essoas que não p odem ser b eneficiadas com n enhum t estam en to , já a rela t iva, im p ossibili ta algumas pesso as a participar em de tes tamen tos espe cíficos, é o que dispõe o artigo 1.801 do Có digo Civil. Excep cionalmen te a lei con- fer e a ca pacidade a determinadas pessoas que nem sequer tinham a p ot encialidade de existir , é o que dispõe o art igo 1.799, inciso I do Có digo Civil, o u seja, p ara q ue aque la pr o le tenha dir eit os é ne - cessário a sua co ncepção no prazo de do is a nos a pós a abertura a sucessão . S e assim o é co m a pr ole event ual, não seria just o conf e - rir um posicionamen to difer en te pa ra com os n ascit ur os. Como sa - bem, o nascitur o não possui person alidade jurídica, no en tan to , o [ 145 ] TCCendo Saberes - V ol.2 or dena men to jurídico brasileir o o co nfer e expect a tivas de dir ei tos, de modo que se o mesmo nascer co m vida esse direi to even tual s e con cretiza. É o q ue acon tece com a possib ilidade do nascit uro ser beneficiado com um testa men to , sendo assim, nascendo co m vida, seus direi tos como her deir o t estamen tário são-l he en t regues desde a abertura da sucessão . O testam en to é um in sti tu to rigidamen te regulado pelo C ódigo Civil, de modo que não são todas as disposições con tidas no testa - men to q ue podem s er con sideradas válidas. En tão , f ora m ela borados artigos no Có digo Civil Bra sileiro co m ob jetivo de t orna r em n ulas aquelas c lá usulas q ue con trariava m as vedações, são elas: testamen - tos q ue venha m expr ess amen te designando o mo men to que o her - deiro poderá exer cer seus direi tos s ucessórios, bem como deixa r de exer cê-los; o testam en to q ue beneficie aquelas pessoas que se tornam her deiros po r algum a to por elas p raticados com ob jetivo de in corr er o a u to r da heran ça em erro , ou seja, impede que o a uto r da heran ça exer ça seu livre a rb ítrio; testa men tos q ue não iden tific am o her deir o beneficiado , de modo que não co ntenha m no me, sob r eno me, do - micílio , bem com o ou tr os elemen tos identificado res dos h er deiros; que deix e para ter ceiro o dever de escolha do herdeir o b eneficiado , ou tr ossim q ue ter ceir os estip u lem o valor do legado , pois retira o po der do testador de escolher a quem se quer beneficiar; o testa - men to q ue fa vor e cer as pessoas indicadas n o a rtigo 1.801 do Có digo Civil, já citado a n terio rmen te , bem como as pessoas não legitimadas a suceder , ainda q uando sim u ladas sob forma de co n t ra to o ner oso , ou feitas medi an te int erp osta p essoa, confo rme artigo 1.802 do res- pec tivo código . A s vedações citadas acima, caso venham a ser pra tic adas ao lon go do t estamen to , s ão con sideradas absol u tamen te nulas, de modo que o p razo para im pugnar o document o é de cinco a nos co n - tados da data de registr o do mesmo . A o ler os art igos 169 e 1.859, am bos do Có digo Civil, p ode-s e concl uir que os mesmos estão em discor dância, ou seja, trata-se da mesma mat éria, porém com pra- zos distin tos. O artigo 169 diz que “ o negócio j urídico n ulo não é [ 146 ] Jéssica L. do Nascimento | Juliana G. Alves | Eduardo V . Araruna suscetível de co nfir mação , nem co n vales ce pelo dec urso do tem po ” , já o artigo 1.859 diz que “ ext ingue-se em cinco anos o dir eito de im- pugna r a validade do testamen to , con tado da data de r egistro ” . N o en tan to , a pesar da diver gên cia no o rden amen to , como di to acima, o que va i p revalecer é a disposição con tida na parte especial, cri ada especia lmen te pa ra regular o si stem a pr óprio para o tes tamen to , e não a disposição con tid a na parte geral. Além das n ulidades absolu tas, exist em tam bém as nulidades r e - la tivas, q ue são aqueles tes tamen tos que possuem em seu corpo erro , dolo o u coação , detectado esses vícios o inter essado tem o prazo de qua t ro a nos co n tados da ciência do mesmo . 3. D a eX cl uSÃo D a SuceSSÃo A té o mo men to fez-se uma concei t uação básica acerca dos ins- tit ut os do direit o sucessório . A go ra, explana r -s e-á acerca da exc lu são de um her deiro daq uela r espect iva suces são , sendo essa exc lu são por indignidade (tema central) ou por deserdação . C omo j á explan ado an teriormen te, o funda men t o da excl usão aos dir eit os sucessó rios tem fundamen to basilar nos valor es éticos e mo rais da sociedade. Quando fo i cr iado o instit u to da suces são , o legislado r se direcio no u pelo sentimen to de ca rinho e confia nça, ou seja, escolheu as pes - soas mais p ró ximas do a ut or da h erança para admini strar t odo o s eu patrimô nio depois da ocorr ência do even to m o rte. Ocorr e que não seri a jus to , e at é mesmo ilógico , transmi tir esses b ens a uma pessoa que violo u com pletamen te os bons cos tum es da so ciedade, pra t ican - do a tos r ep r o vá vei s con tra o au to r da heran ça, infr ingindo assim o princi p io da b oa-fé. P ortan to , é com b ase nesse aspecto que fora m criadas as formas de ex cl us ão da sucessão , b em como as hi p óteses que a aca rretam tai s insti t ut os. N o o r dena men to j urídico bra sileiro , mais es pecificamen te no Có digo Civil, enco n tram-se as d uas espécies de excl usão ao direi- to suces sório: excl usão por indignidade, bem com o por deserdação . [ 147 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Embora h a ja características singular es dess as duas f o rmas, am bas tem o ob jetivo de sa ncio nar ci vilmen te aq ueles h erdeir os, os impe - dindo de exer cer s eus direi tos s ucessórios. N essa perspect iva: A sucessão her editária assen ta em uma razão de or dem ét ica: a af eição real ou p r esumida do defun to ao her deir o ou lega t á - rio . T al af eição deve despert ar e ma n ter nes te sen timen to da gratidão ou , pelo menos, do acatam en to ao res peito à pessoa do de cuju s e às suas v on t ades e disposições. A queb ra dessa af etividade, median te a prá tica de a tos ine - quí vocos de desap r eço e menosp r ezo para com o a uto r da heran ça, e mesmo de a tos r ep r ová veis ou deli tuosos con tra a sua pessoa, torna o her deiro o u o lega tário indignos de r eco - lher os bens heredi tários. (GON ÇAL VES, 2009, p . 93) Concl ui-se que, analisando as normas concernen tes à excl usão por indignidade com os funda men tos q ue o legislado r u tilizou para elaborá-las, co nsta t a-se uma desarmonia, de modo que determina- dos crimes, mais gra vosos que os elencados no Có digo Civil, não são suficien tes para ensej ar a excl usão . O pro j eto de lei 118/2010, então , surg e para su prir a necessidade de encerrar essa diver g ência. A ex - cl usão por indignidade é uma fo rma de sanção ci vil imposta aos her - deiros legí timos, testa men t ários, incl usiv e lega t ários que p ra ticar em a tos q ue a ten tem con t ra a vida, a honra e a liber dade de dispor do a u to r da heran ça. Esses at os estão expr essa men te pr evisto no a rtigo 1.814 do C ó digo Civil, de modo que pra ticando uma das três con- du tas elencadas no m esmo e ha vendo manif estação de in ter essado , vai-se ocorrer a ap licação de tal ins tit u to . C onc lui-se, en tão , que o ro l do r eferido art igo é taxa tiv o , n ão podendo in terpretá-lo de f o rma extensi va, temá tica ess a ob jeto de discussão do pr ojeto de lei da se - nadora M aria do C armo . De acordo co m o art igo 1.814 do Código Civil, são excl uídos da sucessão os herdeir os e lega tários que: tenham sido a u to r es, co-a u- to r es ou partícipes de ho micídio doloso , ou ten t ado , con tra a pess oa [ 148 ] Jéssica L. do Nascimento | Juliana G. Alves | Eduardo V . Araruna a que est eja sucedendo , seu côn jug e, co m p anheir o , ascendent e ou descendent e; q ue tenham acusado caluniosamen te o a ut o r da heran - ça em juízo , ou inco rrer em em cr ime con tra a sua honra, de seu côn - jug e ou co mpanheir o; e por úl timo que t enham p ra t icado at os com o in tui to de obstar o u inib ir o a u to r da heran ça de dispor li vrem en te de seus bens por a to de última v o n tade. Crimes esses que irão ser detal hados em seção p osterior . Ocorren do en tão a prá tic a dessas con du tas no â mb ito de uma re lação sucessória, a exc lu são não se efetiva a u to ma t icamen te, e sim por manif estação de algum in ter essado , tendo o mesmo q ue p r om o - ver uma ação ch amada de ação declara tória de indignidade. Como falado no decorrer do p r esen te a rtigo , são três as hi pót e - ses que acarreta m a exc lu são por indignidade: at en tar co n t ra a vida do a u to r da heran ça, do seu côn j uge, co mpanheir o . Ascenden te e descendent e; acusar caluniosam en te em j uízo o a u to r da hera nça, bem como inco rrer em crimes co n t ra a honra do a uto r da hera nça, seu côn j uge o u co m panheir o; e por úl timo a ten t ar co n tra a liberdade de testar . O inciso I do artigo 1.814 do C ó digo Civil se refer e ao cri- me de ho micídio , pr eviamen te ti pificado n o Có digo P enal brasileiro , no seu artigo 121 cap u t, bem como n os seus respectivos parágra fos. O direi t o a vida é o direi to ma is r elevan te que o ser h uman o po de ter , p ois é o exer cendo que se p ode gozar dos dem ais dir eitos co nfe - ridos ao cidadão . O crime em com en to a ten ta justa men te co ntra esse bem mais p recioso. P ode-s e concei t uar o ho micídio co mo uma ação pra tic ada por ou trem, seja vo lun tária ou in vo l un tária, que aca rreta aniq uilamen to da vid a de ou tra pessoa. De acor do co m dou trinas de dir eit o penal, o homicídio é um crime com um, mat erial, de dano , de forma li vre , ins tan tâneo e li vre . Com um é aquele crime q ue não p r ecisa de um sujei to es pecífico , ou seja, qualquer pesso a po de pra t icar a ação de ma tar alguém, dif eren - temen te do crime de infan ticídio que necessi t a de um sujei to es pe - cial, a mãe, para pra ticá-lo (art igo 123 do CP). Crime de dano o corr e qua ndo aque le crime para se con suma r tem q ue efetiva r a lesão ao bem jurídico tu telado , no caso em questão , a vida, diferen temen te do [ 149 ] TCCendo Saberes - V ol.2 crime do artigo 132 do Có digo P enal, em que o crime se con suma com a sim ples ameaça ao bem jurídico tu telado . Crime ma terial é assim clas sificado qua ndo se exige um r esultado co m a p rá tica de uma ação . Ins tan tân eo é aquele crime em q ue não se pr olo nga a con - sumação , o corr endo em um único mo men to . E, p or fim, é livr e por - que pode s er executado de in úmeras f o rmas, a lei nada determina a res peito . O ho micídio , b em como o u tros crimes ti pificados no o rdena - men to j urídico , pr evê duas m oda lidades: a dolosa e a culpos a. Ocor - re o h omicídio do loso quan do o su jeit o pra tic a uma ação con tra a l - guém com o o bjetiv o de ob ter o r esul tado mo rte, ou seja, o ag en te tem co nsciência que aq uela co nd u ta que está p ra ticando pode causar a mo rte de ou tra pesso a e mesmo as sim a co n tin ua, tendo a v o n tade de que aq uele r esul tado ocorra. J á o ho micídio na modalidade cu l - posa o corre q uan do o agen te pra tic a uma ação sem a finalidade, von - tade, de ca usar a mo rte de alguém, ou seja, quan do o ag en te ag e de modo imp r udent e, negligen te ou im p erito . Im prudência é a falta de cuidado que o agen te tem ao p ra ticar uma determinada ação , agindo assim sem a obser vância de p r eca uções com o in t uit o de evitar ca u - sar lesões a outr em. N eg ligência tem r elação co m omi ssão do agen te, ele deixa de fazer algo . A imperícia se configura pela falta de ap tidão , bem como q ualificação ao exercer uma det erminada pr o fissão . P or fim, exa urindo a parte de co ncei tuação de ho micídio , tem - -se o mesmo na fo rma co nsum ada e ten tad a. Crime co nsum ado ocorre q uando o a gen te pra t ica a ação , ob ten do o res ultado espera - do , ou seja, a morte da vitima. J á o ten tado , o agen te p ratica a ação , mas ao final da mesma não o bt ém o res ultado esperado por ca usas alheias a sua vo n tade. T razendo a t emá t ica para o dir ei to das sucessões, enco n t ram-se algumas obser vaçõ es importan tes. F az-se, en tão , necessário analisar min uciosamen te o artigo em comen to . O art igo q ue tra ta da excl usão por indignidade traz a figura da a u to ria, co-a ut o ria e participação , ou seja, o her deiro , independen tem en te se tem o do mínio final fa to ou se a uxiliou o u co n tribui de alguma f o rma para a prá tic a do crime, [ 150 ] Jéssica L. do Nascimento | Juliana G. Alves | Eduardo V . Araruna vai sofr er as co nsequências da exc l usão . T ambém é essencial men - ciona r q ue, es sa sanção civil a penas ab ran ge os h omicídios dolosos, excl uindo , pois os p ra t icados de fo rma culpos a, no en tan to , a bra n ge tan to os co nsumados qua n to os t en tados, tendo as m esmas p uni - ções. E, em última análise, temos a p ratica do homicídio n ão a penas con tra o au to r da hera nça, mas tam bém con t ra seu côn j uge , com pa - nheiro , ascenden te o u descenden te . T em-s e no orden am en to jurídico brasileir o as figuras da res- ponsab ilidade civil, bem como da r espo nsab ilidade penal. Ambas são ap licadas nos casos de prá t icas do crime de homicídio: n a res - ponsab ilidade civil, no caso em ques tão , a privação do herdeir o de exer cer seus direi tos sucessórios, e na r espon sabilidade penal, a im - posição da p ena pr evista no artigo 121 do Có digo P enal, qual seja de 6 a 21 anos de r e clu são . É cediço saber que para r espo nsab ilizar , civilmen te o u penalmen te , o su jeit o que p ra t icou o crime, é p r eciso o a juiza men to de ações com o objetiv o de a p r esenta r pr ovas e a p urar a ver dade r eal, mui to embora m ui tos do u trinador es defen dem a ideia da inexistên cia da ver dade, no en t an to isto não é ob j eto da questão ora suscitada. C om bas e no explan ado acima, p o de-se concl uir que, para exc luir algum her deiro da sucessão não necessi ta de conden a - ção criminal e , c aso es sas ações (esfera p enal e cível) for em a juizadas no mesmo t em po , pros seguirão de modo indep enden te . O inciso II do artigo 1.814 dispõ e que serão excluídos da su- cessão os her deiros o u lega t ários que ho uverem acusado caluniosa - men te em j uízo o a uto r da heran ça ou in corr er em em crime con tra a ho nra, ou de seu cô n jug e o co m panheir o . A primeira parte do men cion ado artigo tra ta do crime de de - n unciação caluniosa, tip ificado no artigo 339 do Có digo P enal, inco rre nes se crime quem dar ca usa a ins ta uração de in ves tigação policial, de pr ocesso judicial, insta uraç ão de in v estigação adminis - trati va, inquéri to ci vil ou ação de im p r ob idade administra tiva co n tra alguém, imp uta ndo-lhe crime de que o s abe inocente . N a dou trina há certa diverg ência a r espeit o da den unciação caluniosa ser ap r e - sentada em juízo cí ve l ou a p enas em juízo criminal. W ashin gto n de [ 151 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Barros M on teir o , defende a ideia de que a p enas a den unciação calu - niosa sej a pra t icada apenas peran te o juízo criminal: O segundo caso de indignidade resulta da den unciação calu - niosa em juízo con tra o au to r da herança, o u en tão , a prá tica de crime con t ra a honra des te, o u de seu côn juge ou co m p a - nheiro (a rt. 1.814, II). Consoan te o art. 339 do C ó digo P enal, a den unciação caluniosa con siste em da r ca usa a insta uração policial ou de pr ocesso judicial con t ra alguém, imp u tando - -lhe crime de que o sabe inocente. Mas não basta qualquer acusação p eran te a polícia o u ou tra repa rtição pública. T or - na-se preciso s eja ela veiculada m juízo criminal, mediant e queixa, e se reve le falsa e dolosa. Ainda que f orm ulada no cíve l, por ex em plo , em artic ulados de ação de s eparação ju - dicial ou em rec lamação trabalhista, não se p oderá cuid ar da indignidade para efei tos suces sórios (2010, p . 65). N essa mesma p erspec tiva, “ A utilização da expr essão “houv e- rem acusado ” , conduz ao en tendimen to de que a acusação há de s er fo rm ulada em juízo penal, seja p eran te o j uiz, seja median te r epre - sentação ao Minis tério Público ” . (GONÇAL VES, 2009, p . 97). Outros a uto r es, co mo V enosa e Diniz, no en tan t o , susten t am a ideia de que a p rá tica da den unciação caluniosa perant e o j uízo cíve l enseja também a exc lu são do herdeir o , com base dessa posição , M aria Helen a Diniz, em seu livr o Curso de Direi to Civil Brasileir o , re l at a : [...] T al acusação caluniosa, deveria, ou tro ra, ser fei t a em juí- zo criminal, median te f orm u lação de queixa ou r ep resen ta - ção ao Minist ério Público , de maneira q ue não se configura - va indignidade se o herdeir o acusar , ca luniosam en te, o a uto r da herança em juízo cí vel (R T , 145:693; A J , 97:45). H oje, será indigno tan to q uem fizer den unciação caluniosa no j uízo cri - minal como em in quéri to civil ou em in vestigação adminis - trativa[...]. (2009, p . 53). [ 152 ] Jéssica L. do Nascimento | Juliana G. Alves | Eduardo V . Araruna N a segunda parte do artigo 1.814 do C ó digo Civil, disp õe sobr e os crimes de in júria, calúnia e difam ação . In j úria está pr evisto no a r - tigo 140 do Có digo P enal brasileir o , dis cip lina o mesmo q ue, p ratica - -se esse t ipo p enal quando um agen te fa la determinadas coisas p ara ou tr em, o fen dendo-lhe sua dignidade ou deco ro . P ara a o corrên cia da in júria não há necessidade q ue ou t ras pesso as to mem co nheci - men to do fa to , b asta, a penas, o conhecimen to da vítima. A calúnia, difer en tement e da in j úria, necessita que exis ta divulgação daquele fa to , ou sej a, exige o conhecimen to de o utras p essoas. O artigo 138 do Có digo P enal t raz expr ess amen te esse tipo p enal. I nco rre nes se crime quem acusa ou trem pela p rá tica de um crime, tendo ciên cia que aq uele crime não ocorr eu, o u/e q ue a pesso a a quem est eja acu - sando não o pra ticou. A difamação (im pu t ar à o utr em fa to of ensi vo à sua rep u tação), igualmen te ao crime de c alúnia, fer e a honra objetiva da vítima, co nsum ando o m esmo co m o co nhecimen to de ter ceiros. I m portan te r essalta r que , fazendo uma a nálise literal da no rma em questão , en ten de-se q ue, a penas acarreta a excl us ão quando a de- n unciação caluniosa seja refer en te ao au to r d a heran ça, não ocorren - do , p ortan to , a excl usão q uando seja ref er en te ao cô njug e o u com - panheir o , diferen temen te do q ue ocorre co m a prá tica dos crimes con tra a honra, ensejando a ex cl usão seja quando r eferen te ao au to r da herança, seu côn juge o u co m panheir o . Alguns a u to r es defen dem a ideia de uma redação mal elaborada: T al ent endimen to , embora r esp eitá ve l, im plica o r econheci - men to de inexp licá vel co ntradição , q ue só p ode s er a tribuída à defeit uosa redação do inciso II do art. 1.814, e não à inten- ção do legislador . A melhor sol ução é in terp retar q ue ho uv e má redação do dispositi vo em te la e que inexi ste a a p on tada con t radição , ent endendo-se que em ambos os casos, de de- n unciação caluniosa e de crime con tra a ho nra, a r egra atin ge a of ensa ao cô n jug e e ao a u to r da herança. (GO NÇAL VES, CARLOS RO BER TO , 2009, p . 98). [ 255 ] TCCendo Saberes - V ol.2 de fo rma durado ura e ostensiva, sendo esta ost ensi vidade colocada de fo rma isolada dian te de grupos soci ais dis tin tos e na ma io ria das vezes com po ucas cha nces de co nectividade. Quem não lemb ra das a ven turas e desv en tura s do “ S eu Quequé ” persona gem da minis série R abo de Saia da Rede Globo , baseada no rom ance do escrit o r per - nam b ucano José C ondé (1971), caix eir o viajan te que vivia com três m ulheres ao mesm o tem p o? N o nos so estudo , nos cingir emos ao paralelism o verificado em re lações con j ugais co n stit uídas de uma união está v el ma n tida ao lar - go de um casamen to ou de d uas uniões está veis coexist en tes. N ão caberia t ra tar de do is casamen tos simul tâneos, por se tra tar de fen ô - meno ma rginal, tra t ado no cam po do Direi t o P enal, e não ser ia pr o - ducen te explo rar t odos os p ossív eis a rran jos de co n jugalidades para - lelas, a té po r en tendermos n ão ser p ossív el elen car todas as possib i - lidades de com b inações. Afinal, o nosso p ro p ósito é limi tar o ca m po de análise aos im pactos jurídicos a plicados aos do is p rimeir os. A nosso ver , o primeiro caso r epr es enta a si tuação ma is co m um no cotidia no da vida nacional, a té por , no nosso meio , o casamen to ainda ser a regra. A ssim, analisar emos o fen ôm eno do paralelism o a partir da existência de uma união está vel ao lado de um casam en to , sem que tenha ha v ido separação de fat o , o que no dizer do artigo 1.727 do C ó digo Civil, con stit ui concub ina to . Embora o C ódigo Ci- vil assim o defina, é omi sso nos dema is aspectos que lhe são af etos e que seriam necessários para o seu trata men to n o cam p o jurídico . D aí as soluções para os even tuais im p asses serem dissi pados, em r egra, pelo judiciário , que por sua v ez se s ocorre de p rincíp ios co ns tit ucio - nais e da j urisp rudência. P or ou t ro lado , temos a si tuação de coexistên cia de duas uniões está veis pa ralelas. N ão c usta lemb rar q ue d uran te a vigência do Có di - go Civil de 1916 at é a C on sti tuição de 1988, que a r econheceu como fo rma de ins tit uição familiar , essas relações configura va m con cubi - na to e era tra t ado ao larg o da lei das famílias. P or não r eceber a de - vida a tenção jurídica, os cas os que chega vam à justiça, aos p oucos passaram a r e ceber o tratamen to dado aos direi tos o brigacio nai s e [ 256 ] Gelvan B. Lisboa | M. Cristina P . Santiago | Oswaldo T . do V alle Fo tinham, a penas, os aspectos patrimonia is valo rados. P a ra evitar r e - petiçõ es quan to aos requisi tos para reco nhecimen to legal do ins ti - tu to , re lemb ra mos a p enas o teor do a rtigo 226, § 3º da C on stit uição F ederal “ P ara efei to da pro teção do Estado , é reconhecida a união está vel en tre o ho mem e m ulher com o en tidade familiar , de vendo a lei facilitar a sua con versão em cas amen to . ” E o teor do art igo 1.723 do C ó digo Civi l “ É reconhecida com o entidade familiar a união es- táv el en t re o ho mem e a mulher , configurada na co n vivência pú blica, con tínua e durado ura e estab elecida com o ob j etivo de co ns tit uição de família. ” As sim, tivem os pelas mãos dos legislador es, a equi para - ção da união estáv el ao casamen to . Como não poder ia deixar de ser , s e no âm b it o do co nhecimen - to leigo e em pírico o tema da sim ul taneidade experimenta rá acalora - das discussõ es nas rodas soci ais; n o âm b it o do co nhecimen to do ut o , dos dou trinador es e dos julgador es su periores, n ão seri a difer en te. De forma q ue dian te do tema as o p iniões e teses s e dividem. (BER - TUOL, 2014) De um lado colocam-se os que in terpr et am as sit uações de uniões con j ugais pa ralelas, en v olv endo pessoas casadas ou em r e - lações estáv eis simul tâneas, como totalmen te à mar gem do dir eit o e mer ecedoras de r ep ulsa s ocia l e jurídica e, portan to , não r econhe - cem a en tidade familiar fundada no paralelismo , embora algun s re la - tivizem a sua posição , dian te do princí p io da bo a fé, para r econhecer as uniões estáv eis p uta t ivas. Os pa rtid ários dessa corr en te , en tr e eles Rolf Madaleno , (2008, p . 187) para os fundamen tos das suas p osi- ções, imp u tam grande peso ao cará ter m on ogâmico q ue r ege a f o r - mação da insti tuição fa miliar no B rasil, daí r eceberem crí ticas por dar em peso maior aos as pec tos mo rai s e cultura is da ques tão e tam - bém s e valem do argumen to , outr os u tilizam o ar gumen to do dever de lealdade mú tua q ue deve vigo ra r en tre os co mpanheir os, co mo pr evê o artigo 1.724 do Có digo Ci vil. N essa co rren te, destaca-se M a- ria H elena Diniz (2002), que defende a impossib ilidade de reconhe- cimen to de uniões está v eis sim ultâ neas, basead a no ar gumen to de que a lei estim u la a sua con volação em casamen to , o q ue não seria [ 257 ] TCCendo Saberes - V ol.2 possível n o caso da simul taneidade, a í tam bém ferindo o princí p io da mon ogamia, sendo este o a r gumen to co nv erg en te den tre os adep - tos da tese dessa tese de rejeição . Seguindo essas linhas argum en ta tivas, a j urisp rudência tem se portado , de fo rma do minan te, pela negação ao reco nhecimen to de existên cia válida de famílias simul tâneas, em bora tenha m ocorridos casos que fog em a esse en ten dimen to . A regra é nega tiva de conceder efei tos às famílias sim ultâ neas e a t ransf er ências d as sol uções dos im- passes, para o direi to o b rigacional. Corren te diver sa, segue a defesa da tu tela j urídica do Direi to de F amília a determinadas sit uações de sim ultan eidade, cha madas de uniões está veis p utativa s. Diz-se pu tati va, a união está vel m an t ida, por pessoa que oc ulta o im p edimen to para co n trair ma tr imônio , co m co m panheir o(a) que desconheça ou não tenha co m conhecer ta l fat o , agindo , p ortan to , de boa fé dian te de uma si tuação , a seu ver , per fei tamen te normal e corr eta dian te da lei e da j ustiça. N o enten der dos defen sor es do princí p io da bo a fé ap licá vel ao caso , não p o deria o com panheir o(a) ludi briado(a), ter pr ejudicado o seu direi to , ao ser t ra tado como ór - fão do Direi to de família. U m dos ar gumen tos a susten tar esse p osiciona men to , é a a pli - cação subsidiária do artigo 1.561, § 1º do Có digo Civil: Art. 1.561. Embora an ul á vel , ou mesmo nulo , se co n traído de boa-fé por ambos os côn jug es, o c asamen to , em relação a estes co mo aos filhos, pr o duz todos os efei tos a té o dia da sent ença an u lat ória. §1º se um dos côn juges esta va de boa-fé ao celeb rar o casa- men to , os seus efeit os civis só a ele e aos filhos a pr o vei t arão . P a rtic ularment e, co nco r do com a segunda in ter pr etação , p ois não s e p ode pr ej udicar o que age de boa fé , deixando à ma rg em do direi t o , p essoas que pr o cedem acreditando n a regula ridade da situa - ção em que viv e, as sim, pra ticando todos os at os, co m a pr esunção de estar agindo den tro da lei, não devendo esta, por mera s in ter - pr etações dou trinárias, retira r direi tos dos que agiram de boa fé, a té [ 258 ] Gelvan B. Lisboa | M. Cristina P . Santiago | Oswaldo T . do V alle Fo por que , se a lei equi para a união está vel ao casamen to , q ue àq uela se a pliq ue o q ue cabe a este. 7. ConsidERaÇÕEs Fin ais En v eredam os ao lon g o do pr esen te trabalho , p ela histó r ia e meandr os da ins tit uição familiar b rasileira, obser vando e analisa ndo os seus aspec tos cult urais, sociais e j urídicos, aos nossos olhos e dos pensador es, dou t rinador es, juristas e es tudiosos do tema. Pudemos co nsta t ar que , a exem plo dos demais fa tos gerados no m undo da cultura, o n osso ob jeto também experimenta co ns tan tes m u tações ad a pta t ivas, co mo n uma corrida de revezamen to em que ora a sociedade, de forma es pon tânea, o ra o legislado r , no seu mister , assum e o polo a tivo do p rocesso de mudan ças. N ão exploram os os aspectos an tr opológicos o u sociológicos da família, mas rest ou claro t ra tar -s e de um fato d a vida hum ana que retra t a o instin to gr egá rio do homem, n ormalmen te ligado ao sen - timen to de a uto pr es er vação . V imos que dura n te long o perío do da nossa hist ória, a família fundada no casamen to indissol úv el e cen - trada na figura mascu lina, tinha a função de man ter e r ep r oduzir o status quo rela tiv o ao poder , seja político , ou econô mico, o q ue lhe dava um ca rá ter pa t rimonialista, o nde os sentimen tos, as asp irações pesso ais fica vam em segundo plano . Essa tem sido a lógica das clas - ses domina n te , que a inda, mesmo em gra u de crescen te , r esiste n os nossos dias. M uitas transf o rmações têm ocorrido na so ciedade brasileira no que tra t a de família, sendo que, a nos so ver , o pr ocesso se acen - tua p rincipalmen te com o no v o com p ortamen to feminino dian te da so ciedade, afirma ndo sua independência financeira ao lançar -se no mer cado de trabalho em conco rrência dir eta com o h o mem, assim equilib rando a s re lações de p oder no âmb i to da unidade familiar e da so ciedade em geral. Daí, adviera m div ersas q uestões a serem tra - tadas no âm bi to do Direi to de F amília, dentre e las a dissol ução do [ 259 ] TCCendo Saberes - V ol.2 casamen to , o r econhecimen to de fil hos ilegítimos, as uniões estáv eis e sua equi paração ao casamen to e finalmen te o f enô meno do pa ra - lelismo fa miliar que aos poucos, em bora ain da tratado à ma rg em da lei, co meça a gera r efei tos n o m undo do Dir ei to de F amília, p or meio dos julgados dos T ribun ais S uper ior es, q ue lhes r econhecem efei tos jurídicos, não ma is no ca m po obrigacio nal, mas n o do Direi to das F amílias. P o demos dizer , en tão , q ue dian te da instit uição familiar es ta - mos migrando de um a cultura pa trimonialista e im p esso al, para um estado eudemoni sta da busca da felicidade. P ara m ui tos es se movi - men to es tá grafado na nossa Cons tit uição F ederal que co nsagra os princí p ios dos dir eit os h uma nos, de liber dade e dignidade da p essoa h uma na e ain da reco nhece diver sos arran jos co mo en tidades fami - liar es. A cons tit uição familiar passa a cen trar -s e no afet o e na p os- sib ilidade de b em-estar e crescimen to mú tuo de s eus com p onen tes, não im portando m uito a sua co nfo rmação , p ois a lei M agna admite arran jos diversos. Além disso , tan to o legisla tivo q uan to o judiciário têm acei to e inco rporado no vos m odelos, como a união h om oafeti va e a adoção de cr ianças por casai s ho mossexuais. Dian t e dessa realidade que se a p resen ta e se desenv ol ve dian te de nós, em velocidade vert iginosa, cabe-nos refletir sobr e a tendên- cia do mo vimen to e ao nde e le estará nos levan do . A felicidade tem um fa to det erminístico im utá v el? N o rastro dessa b usca, qual será o espólio? Ou a fo rmação de um n úcleo familiar baseado a penas no af eto , se desfaz s em sequelas? Onde ficam os filhos? Essa bu sca p ela felicidade é al truísta ou egocên trica? S erá que fo i por essas q uest ões que o legislado r ind uzi u que o Estado facilit e a co n v ersão da união está vel em casa men to? Será que a mo nogamia caminha para o fim? Essas reflex ões são importan tes po rq ue nos pa rece q ue a socie - dade tende a ass umir o co n tro le das m udan ças, cada vez mais in ten - samen te, pois co n ta com uma ca p acidade imensurá vel de mob iliza - ção , com o uso da internet e das r e des so ciais. J á começamos a nos depa rar co m si t uações inusi tadas em que um ho mem e d uas m ulheres co nco r dam em f o rmar uma unidade [ 260 ] Gelvan B. Lisboa | M. Cristina P . Santiago | Oswaldo T . do V alle Fo con jugal dú plice e de co m um acordo , com r eg istro em ca rtório , com o so ciedade de fat o . Est amos dia n te de um n úcleo de uma no va família? Afinal, viv emos em r egime de liberdade . Como serão tra - tados casos como estes, do po n to de vis ta do direi to de fa mília? A té on de irem os? A So ciologia, o Direi to e o utras ciên cias so ciais, certamen t e es - tarão bu scando r espostas a essas ques tões. V iva mos en t ão esse de - safio , de ten tar alcança r com sol uções, o in usi tado do pr ocesso de m udanças da sociedade. referÊnciaS BRASIL. P lana lto . C ódigo Civil. Lei n. 10.406/2002. Disponív el em: <ww w .planal to .go v .br/legislacao>. A cesso em: jan. 2014. ______. C onsti t uiç ão F ed eral. Disponív el em: <ww w .planalt o .gov . br/legislacao>. A cesso em: jan. 2014. BER TUOL, P edro H enrique B arb isan. A tut ela j urídic a das f amí- lias simultâneas . M onografia a p r esentada a F aculdade de Di - rei t o da U niver sidade F ederal do Rio Grande do S u l. 2012 CAR V ALHO , Dimitre Braga S oares de. 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A família, que sem p r e fo i e será a base p ara o desen vo lvimen to da so ciedade, vem enfren t ando m uitas m udanças n os últimos dias e a t ra vés dessas m udanças bruscas obser va-se com f requên cia o surgimen to de varias en tidades familiar es, bem como a modificação de m uitas o u tras, com o no caso do divó r cio , que se to rnou im ediat o . C om esta ocorrên cia do divó rcio , o corre r om pim en to n a família e o que ma is se pr e oc upa são os com p ortamen tos emocionais dos filhos, q ue são os que ma is so - frem com a separação dos pais. S ucessivamen te os pais devem a j u - dar os filhos, pr es er vando as sim uma co n viv ência ha rmoniosa o nde a criança se sinta segura e possa con viv er de fo r ma com p artil hada para que t enha um desenv ol vimen to sadio. Esta pes quisa é de orig em bi - bliográfica, pois analisou do u trinas, legislações, dentr e ou t ros, para reflexão do t ema, bem como en umero u as possib ilidades de conces - são de guarda, pr estig iando o bem-estar dos filhos, assegurando-lhes pr o teção , dir ei tos e acima de tudo dignidade. C oncl ui-s e q ue qualquer fo rma de união de pesso as deve ter dever es de am bos con jugues ou com panheiros de f orma igualitá ria, logo que a ca rta Magna p reza por tal igua ldade em relação aos cuidados dos fil hos, p reser vando assim a segurança, mo radia, alimen tação , enfim o melho r inter esse da pr ole. P alavras-chave: fa mília; fil hos; div ó rcio; gua r da com par tilhada; harmo nia. [ 264 ] Filipe F . da Silva | José O. de Farias | Josivaldo F . de Oliveira 1. intr oDuÇÃo Sabemos que f ren te à dissolução de uma família, os fi lhos fic am semp r e sob a guar da da mãe, en t retan to com o ad ven to da C ons ti - tuição Federal de 1988, s e vislum b r ou a igua ldade entr e homen s e m ulheres, e em 2002 co m o sur gimen to do código ci vil se verificou que f o i conf erido aos côn juges igualdade de direi tos sob r e os filhos. Obser vando este paradigma de ve-se semp r e prevalecer nes- te caso à pr ef erên cia da criança, ou seja, seu maior inter ess e. É de grande r elevância m ostrarmos o q uan to o amo r , o af eto , uma bo a educação são requi sit os de grande valia para o cr escimen to de uma criança, e sabemos que os pai s con jun tamen te devem dividir estas ob rigações p ara q ue no fut ur o suas crianças sejam cidadãos de bem. N esse co n text o , este artigo cien tífico tem co mo im p ortância, trazer as van t agen s e desvan t agen s enco n tradas na Lei acerca do tema em q uestão para se chega r a um fim com um, obser vando a p r e - fer ência da guar da co m partil hada aos casos concr etos. A in terpreta - ção desse artigo está no cam po jurídico especificamen te n o Dir eit o de família, ha ja vista que é n ecessária uma in terpr etação da lei em foco , visan do à a plicação da guar d a co m partil hada e suas limitações, res salvando o co ncei to , aspectos so ciais e psicológicos no ca m po de sua a plicação . A metodologia utilizada neste a rtigo é de origem q ualita t iva, pois o ass un to a co nsiste em um ass un to q ue r equer m uita reflexão pela sua am pli tude de sua adequação , p ois a guar d a com p artil hada deve ser fav orá vel qua ndo se enco n trar uma si t uação harmo niosa na família, on de os filhos po derão se des en vo lver sem sofrer a sín dr om e de alienação paren t al que faz co m que a p r ole so fre psicologicam en - te, sem ter uma iden tid ade pr ó p ria e verdadeira dos seus pais, em que é viá ve l a plica r sem pr e a t eoria do princi p io do melho r in ter ess e da criança, logo por q ue independen temen te do modelo de guar da, deve-se pr estigiar a fe licidade dos filhos. Os mét odos de pr ocediment o deste a rtigo são relacio nados conf o rme a fo rma com o fo i visl um b rado tal assun to , e nest e parâm e - tro f oi u t ilizado o método obser vacional, poi s fo i necessário obser var [ 271 ] TCCendo Saberes - V ol.2 A influên cia do cristianismo acer ca da família teve co mo base vários text os sagrados em que se analisa a ob rigação que tem o filho para co m o pai de ho nra e obediência, que se origina de um vínculo divino q ue une o filho ao geni to r . E xem p lificando is so enfatiza mos a epís to la aos colossenses, em que P aulo de T arso , apósto lo de J esu s Cristo , pr eceit ua: ”Filhos obe decei em tudo aos pais, por que isto é agradáv el ao senhor e aos pa is, não p r o voquei s vossos filhos para que não se percam em desâ nimo ” . A cerca des sa epist ola v erificamos o quan to o p oder-dever de ob rigação dos p ais co m os fil hos deve existir , pois ao nosso en t ender esse trecho b íblico retra ta com o deve ser a forma de tra tam en to en t re os pa is e os filhos, pois se os pais tra - tam sua p r ole co m am or , afet o e a ten ção , os fi lhos con t ribuem co m obediência e respeit o . A ssim, vislum b ra-se como o cristianismo influencio u a trans- fo rmação da família an t iga, em família na tural q ue se pr eser vo u o ma trimônio , pr o cri ação , o a mo r , o perdão , e acima de tudo agir con - fo rme o agrado de Deus, com o bem ensina a b íblia sagrada. O mar co de gran de evol ução na família ocorr eu na r evol ução ind ustrial, que teve co mo inicio na In glat erra, em meados do sé cu - lo XVIII, e expandi u-se p elo mundo a partir do s écu lo XIX, onde ocasiono u uma gritan te muda nça na estrut ura soci al da família, que deixo u de ser con siderada uma unidade pr odu tiva. S ucessi vam en - te co m esta revo l ução as famílias vieram a migra r para as cidades, on de s e encon tra va m as indústrias, e sobr e isso Pa ulo N ader (2008, p . 11), comen t a: “ Á medida, por ém, que s e efetiva a revol ução in- dus trial, ocorre à emigração para as grandes cidades e verifica-se a desconcen t ração dos memb r os da família. ” As fa mílias co m o tem p o ficaram bas tan te r e duzidas, em q ue os pais de fa mília fo ram tra ba - lhar com uma mão-de-obra pes ada, e ficam com uma figura para as crianças co m um cará ter meramen te au sent e, bem como a m ul her também trabalha ago ra, é divide as r espo nsab ilidades finan ceiras com o ma rido , mas não de fo rma igualitária, pois o o r denado mas - culino era b em su perior que o f eminino , e confo r me G usmão (2006, p . 264) comen ta: [ 272 ] Filipe F . da Silva | José O. de Farias | Josivaldo F . de Oliveira A part ir da revo lução ind ustrial, que ocorreu no sé culo XIX, em que a m u lher começa a trabalhar fo ra do lar e co labora r no orça men to doméstico , transf o rmou-se a esposa em uma grande co m panheira, ideia está que v eio a ser pr evista nas sagradas escr it uras b íblicas. Com estas transf o rmações as cri anças passa ram a ser criada nas escolas onde pas sava m a ma io r parte do tem p o , pela a usência dos seus pais que p r esta va m ser viços, e assim a figura pa terna fo i um pouco deixada de lado , p ois o pai tra balhava d uram en te e pouco via as crianças, deixa ndo sob os cuidados da mãe e da es cola o dever de educar , e cuid ar do lar do més tico . Mas é de grande valia r essaltar , con traposto no que foi rela tado em relação às crianças em que estas pr esta vam ser viços nas grandes ind ústrias e com m ão de ob ra bara ta, arriscava m suas vidas em trabalhos ár duos q ue m uitas vezes levava m a grav es aciden t es de trabalho e em alguns casos á morte. Obser vamos assim q ue a mãe t em incl usi ve n os dias de hoje mais a ptidão so cial de c uidar dos filhos, do que o pai , em que is so se obser va nas va ras de família, que o a uxilio do p ai ocorr e em ques tões econô micas, co mo no paga men to de pensõ es. Com a modernizaç ão as m ulheres o btiv era m êxit o no mer ca - do de trabalho , por co nseguin te , se vislum b ra a lideran ça da família com a mãe , pois em certos mo men tos o pai é a usen te , e não ass ume a res ponsa bilidade pelos filhos, e a mulher to ma es se p oder familiar para si. A cerca disso co men t a brilhan tem en te Raquel Silva (2008): o que se busca nessa l uta pela igualdade entr e hom ens e m u - lheres não é a guerra; não é ma scu linização da mulher . O que se busca é o respei to m ú tuo , a soma de f or ças para j un tos buscar uma vida me lhor e ma is digna para t odos. A m ulher que exis tia na revol uç ão ind ustrial buscava alcança r direi t os iguais, co m pensados no trabalho ár d uo , nos afazer es dom és - ticos e no cuidado com os filhos, que se caracterizava n a educação e no a para to moral e ma teria l. [ 273 ] TCCendo Saberes - V ol.2 É de grande valia res saltar algumas co nq uistas f emininas ao decorrer do tem po , e assim a partir do s écu lo X X, mais categ o ri- camen te nos anos 30, as m ul her es ganha ram o dir ei to ao v ot o nas eleições naciona is, por m eio do Có digo Eleito ral Pr ovisório , de 24 de fever eir o de 1932. S ucessiva men te nos anos 60 a m ul her tinha o cará t er pr eferencial a cuidar e educar os filhos, o pai a p enas tinha o cará t er econô mico de ma n ter o la r , e fazendo uma evol uç ão das con - quis tas femininas, n ão po deriam ser deixados de lado os movimen - tos f eministas ao ingr esso do mer cado de trabalho que ocorr eu em meados das dé cadas de 60 e 70, que p ossibili tara m a independência da m ulher em cer ta parte do seu marido , e inc lu sive a judando n o sust en to do méstico . Os mo v imen tos f eministas, q ue to ma ram f o r ça no decorr er dos anos, fizera m co m que o legis lador v encesse as barr eiras e r esist ên - cias que não lhe permitia con ceder á m ulher um papel r elevan t e na so ciedade com maio r influência na r elação con jugal, bem como á medida que auf ere sua liberdade eco nô mica, a m u lher to rna-se su jei- to de sua p r óp r ia histó ria, e consequen temen te, a en tidade familiar sofre modificaçõ es, que começo u no s écu lo X X, com a inclu são da m ulher na a tividade pr ofissio nal em meados dos anos 60, in tensifi - cando o ím p eto modernista da s ocie dade brasileira co m o a umen to da indú stria e urbanização . R econhece-se a primeira co nqui sta da m ulher com o ad ven to da Lei nº 4.121, de 27 de Agost o de 1962, co- nhecida como o esta tuto da m u lher casada, que alter ou a legislação civil, esta t uindo q ue a m ulher passasse a ser com panheira e cola bo - radora do ma rido , não mais su bsistindo sua si t uação de inferiori - dade, im posta pelo p oder marital e também, a legislação comer ci al, pois não ma is dependeria da au t orização do ma rido para exer cer sua pr o fissão , com p etindo de forma iguali tária com o ho mem, por va gas no mer cado de trabalho , elimin ando a ssim a inca p acidade rela t iva da m ulher , que passou a ter dir eitos sobr e b ens reser vados, ou seja, aqueles adq uiridos co mo fr ut o do seu exer cício exc lu siv o de traba - lho , bem como não p erdia o “ pátrio p oder” em relação aos filhos se separada, ou vo l tasse a casar (AKEL, 2010). [ 274 ] Filipe F . da Silva | José O. de Farias | Josivaldo F . de Oliveira N est e sen tido , salien tamos o q uan to fo i im portan te estas co n - quis tas femininas, po is visão da m ulher que desempenha va funções fo i deixada de lada, enfocando ago ra a mulher com p lenit ude de r espon - der pelos seus direit os, ass umir uma fa mília com os p ró p rios recursos finan ceiros pelo trabalho exer cido , e cuidar dos fil hos, valorizan do o af eto co mo p r eceit o do desen vo lvimen to de uma família. Obser van - do com c lar eza estas m udan ças no seio familiar no B rasil, N ogueira (2001) a pon t a a p r ojeção da m u lher com o fa to r essencia l, na medida em que , ao trabalhar fo ra de casa, passou a t er seus pr ó prios r ecursos, dimin uindo cada vez ma is as r epartiçõ es en tre h om em e m ulher das a tribuições na s eara doméstica, passando a mulher a s er co-respon sáv el com o h om em nas decisões e susten to da família. E no nosso ent endi - men to a ef etivação dos dir ei tos da m ulher e a sua inser ção no mer cado de trabalho facilitaram seu ma rido na divisão de ob rigações financeiras e mo rais, po is ela se torno u cola borado ra do lar de f o rma direta. A ssim co m a participação feminina no m ercado do trabalho , visualizando ma is in tensamen te a part ir da segunda metade do s éc u - lo X X, alt eram-se os p a péis nas esferas familiar e s oci al, fazendo com que o pa i in tera ja com seus fil hos, em sua educação e criação , b em com o con tinue exer cendo respon sab ilidades ref eren tes ao lar fami - liar (GRISARD FILHO , 2005). C on t udo , a p esar das co nq uistas femi- ninas, bem como a s transf o rmações o corridas nos âm b it o cultura is e so ciais, a legislação civil de 1916 a p r esenta va um gran de po der pa - triarcal, fa v or e cendo o exer cício do pá trio p oder p elo pai, e na n ossa ótica isso é um r etrocesso jurídico , em que somen te com a Lei Nº 4.121, de 1962, que é o esta tut o da m ulher casada, s e ref eria que ela era eman cipada, possuindo dir ei tos igua is aos do ma rido , inc lu siv e participando ma is a t ivam en te do pá t rio p oder em relação aos filhos. A partir daí muda nças ocorr eram ni tidamen te no Brasil e de fo rma ráp ida, como no caso d a lei do div o r cio (L ei Nº 6.515 de 1977), em que o casamen to se torno u dissolúv el, estabelecendo , que o pai e a mãe são res ponsá veis pelo apa ro aos filhos, mesm o a pós o divó rcio . E desse mo do se fixou a in terdependência do ho mem e da m ulher , mesmo a igreja sendo con tra ao divó rcio , ele ocorr eu em [ 275 ] TCCendo Saberes - V ol.2 grande p r opo rção no B rasil, e s ucessiva men te surgiram n o vas en ti - dades familiar es co mo a união está ve l e as famílias mo no par en t ais. Com o surgimen to da união estáve l veio á t ona a p revisão de uma no va in stit uição familiar dif er en te do casa men t o , em que se vis - lum b ra va uma ma io r liberdade, sem ha ver um com p r o metimen to pr evisto em documen tação como um a certid ão de casamen to , e os casais poder iam ficar j un tos, sem se pr eocupar com r eg ime ma tri - mo nial de casamen to q ue exigia divisão de bens. C on tudo a igreja con tinua va a co ndena r com o uma en tidade familiar incoer en te , pois deveria s e pr eser var o casamen to co mo um a dádiva de Deus. Suces siva men te com a lei do div ó rcio oco rrera m m ui tas m u - danças na es trutura fa miliar b rasileira e no vos a nseios fo ram nascen - do na socie dade, ha ven do a necessidade de pr oteção ás no vas f ormas de vida familiar q ue iam sendo criadas, resta ndo assim a Con stit ui - ção F ederal de 1988, s ancio nar no vos rumos ao dir eit o de família. A con cepção acerca da família no código civil de 1916 tem na - tur eza pr e domina n tement e r om ana, o u seja, patriar cal, pois o dir ei to ro ma no r egulamen tava o poder familiar do pai sobr e a sua fa mí - lia, e isso é enfatizado no Art. 380 do có digo civil de 1916, em que se rela ta que d urant e o casamen to com p ete o pátrio po der aos pais, exer cendo-o o marido com colaboração da mulher . Na fa lta ou im- pedimento de um dos pr ogeni to r es passará o ou tro a exercê-lo com excl usividade. A cerca desse artigo do código civil de 1916, ent endemos q ue o pai tem p leno p rivilégio na educação do fil ho , ou seja, ela vai educa r e criar o filho da maneira q ue acha r co n v enien te e a s ua esposa irá a penas colabo rar co m a educação q ue é dada por ele, no en tant o co m a falta do seu marido , a mulher se torna tit ular do pá trio po der sobr e os filhos com plen a excl usividade, e obser vamos q ue a m ulher ela sofre r estrição neste código , como o bediência ao s eu marido , acei - tação de cri ação dos filhos p eran te s eu esposo , com o resquício de colaboração . A característica patriar cal e hierar q uizada da família está de - vidamen te ressalvada nos seguin tes a rtigos do código de 1916: O [ 276 ] Filipe F . da Silva | José O. de Farias | Josivaldo F . de Oliveira marido é o chef e da so ciedade co n j ugal (a rt. 233); toca-lhe a rep re- sentação lega l da família (art. 233, inciso I); administrar os b ens co- m uns e dos pa rtic ulares da m u lher , que o ma rido incumbir admi - nistrar (art. 233, inciso II), o direi to de fixar o domicilio da família (art. 233, inciso III); pr o ver a ma n u tenção da fa mília (a rt. 233, inciso IV); o t rabalho pr o fissio nal da mulher dep ende da au to rização do marido (art. 233, inciso V); a m ulher assume necessariamen te com o casamen to os apelidos do ma rido (art. 240). Dev ido a tais alterações, o código Civil de 1916 torno u-se uma “legislação residual ” s ob esse aspe cto , uma vez que a regra con t ida em seu art. 380 deferia ao marido , ou seja, ao pai, o pá trio po der , em razão de s er o chefe da sociedade con jugal, cabendo á m ulher apenas co labora r , ou melho r , co - -participar na função do exercício de tal p oder , que l he era conf erido , tão-somen te , na falta ou impedimen to pa terno ao exer cício da chefia da sociedade con jugal (AKEL, 2010, p . 7). A m ulher , na épo ca do referido código , surgia na socie dade com o mera p ro j eção d a figura do marido , necessitan do incl usi ve , de a u to rização deste para co m pras a crédi to , ainda q ue f ossem destina - das a adquirir co isas básicas e necessárias para a eco no mia domés ti - ca, e assim visl um bra mos uma grita n te dependência e assi stên cia do seu marido para exer cer todos os a tos em s ua vida. Com o surgimen to da C ons tit uição Federal do Brasil em 1988, emergi u um no v o mar co p ara a família b rasileira, pois f oi um a épo ca de grandes co nq uistas de dir ei tos sociais iguais pa ra todos, e enfa tizo que com sua pro m u lgação o correu à pr oteção d a família consti tu- cionalmen te, seja da cri ança, adolescen te e o idos o , p ois a fa mília é uma en tidade que é a base para a con strução de uma so ciedade jus ta, com p osta p or pessoas ligadas ao elo con san guíneo e ao af eto que nada ma is do q ue coeren te a C ons tit uição se pr eoc upar co m a família. Suces siva men te a norma t ização do aspec to familiar en con - tra-se inserid a en tre os a rtigos 223 e 230, co ncr et izando vá rios p rin- cíp ios no rteador es da família, den t re eles o da dignidade da pesso a [ 277 ] TCCendo Saberes - V ol.2 h uma na, da igualdade, da liberdade, da pat ernidade respo nsá ve l e o da cooperação entre os m emb r os da família. P or con seguin te a tra vés dos seus estudos N ogueira (2001), a pon t a duas gran des ino vações trazidas p ela carta magna, que r e - fo rmara m o co ncei to de fa mília, sendo a primeira delas, a inser ção da en tidade familiar em seu texto , pr esen te no Art. 226, e a segunda, a regulam en tação das quest ões ref eren tes á pesso a e pr o teção dos filhos, ressaltada no Art. 227. A C on sti tuição F ederal de 1988 buscou huma nizar a família, pr eser vando direi to iguais e im pondo dever es em r elação aos filhos. A Consti tuição F e deral pr o m ulgada disciplino u a p r ot eção a en tida - de familiar de f o rma am pla, não s ó a decorren te do casamen to , mas bem como r econhecendo a união está v el en tr e ho mem e m ulher e a família mo no par en tal que é fo r mada por um dos pais e seus fi - lhos. A admissão da família moderna no tecido norma t ivo b rasi leiro ocorreu com o adven to da cons tit uição federal de 1988 que, a par tir dos artigos 226 e parágraf os, co ns ta to u no rma tivam en te e por in ter - médio dos princí p ios con sti tucio nais que as f o rmas e as o rga niza - ções familiares são pl urais e são cons ubstan ciadas na solidariedade, igualdade e assistência m útua dos seus in tegra n tes, co mo bem p re - ceit ua a carta magna. O teor do t exto co n stit ucio nal no q ue se ref ere ao direi t o de família legitimo u e r econheceu juridicam en te o q ue a vida cotidiana na sociedade há mui to t em po se expres sa va: m últi - plas f ormas de en tid ades familiar es, o nde o lar é o local de ab rigo e da manif estação do af eto en t re os seus mem br os, e sucessivam en te obser vamos q ue o modelo clás sico de família, vai sendo su bsti tuído pelo modelo moder no de família. O casamen to que é a ins tit uição solene, a n tiga, pr otegida pela re ligião , co m valor es éticos e solenes, passou um pouco a s ua sobera - nia ser deixada de l ado , p ois a ma io ria das p essoas hoje não se casa, tem p r efer ência pela união estáv el , que t em um ôn us menos gra ve no caso de s eparação . Dando ênfase a união está vel é de gra nde valia os ensina men t os de Silvio Rodrigues (2002 p . 10-11): [ 278 ] Filipe F . da Silva | José O. de Farias | Josivaldo F . de Oliveira (...) é inegáv el que a união fora do casam en to que existia com o uma realidade soci al e não deveria s er deixada á marg em do direi to a p enas por que s ua existência, o u o seu reco nheci - men to , po deria e ven tualmen te infirmar a posição privilegia - da da chamada fa mília legítima. A união estáv el sem p r e fo i uma r ealidade, e demor ou um bom tem po para o legislado r reco nhecer com o en tidade familiar , con tudo a lei maio r b uscou alcança r o p rincip io da dignidade da pess oa hu - mana pa ra r econhecer estas m u tações s ociais. A con cepção de família que é somen te p or pai , mãe e filhos se torno u ultra passada, tendo em vis ta as en tidades familiar es fo r - madas seja p or seus familia res, podendo a se torna r mo no par en tal, união estáv el , ha ja vista que poderá se formar es sas insti t uições fa - miliares de vá rias fo rmas co mo , por exem plo , a t rav és da separação judicial, vi uv ez e a adoç ão unilat eral. Concretiza ndo a m ud ança socia l no texto co nstit ucion al, ela pr o teg e as três es pécies de entidade familiar p r esen tes na socieda - de que é a co ns tit uída a tra vés do casam en to ci vil, união está vel e a mo no par en talidade. Outro princíp io que obteve eficácia e p ode-s e v isl umb ra r com facilidade, é o cha mado p rincíp io da igualdade que está em pr etexto no parágra fo 5º do Ar t. 226 do ref erido texto consti t ucional , que visa iguald ade en tre ho mem e mulher nos dever es e dir eit os na so - ciedade con j ugal. Concr etamen te o princí pio em f oco é uma grande vitó r ia, p ois n o Có digo Civil de 1916 se dava p r evalência de direi tos ao ho mem de liderar a fa mília, e a m ulher não a tingia os res pec tivos direi t os, e a partir disso obser vamos uma evol uç ão do direi to o btido a tra vés do t em po . O princí p io da absol uta igualdade entr e ho men s e m ulheres nas r elações con j ugais, f o i estabelecido pela lei maior e o Có - digo Civil de 1916 ma n tinha descr iminações entr e sexos que colidiam fro ntalment e com a r eg ra de isono mia ditada pelo art. 226,§5º, da C on stit uição ” (MONTEIRO , 2007, p . 9). [ 279 ] TCCendo Saberes - V ol.2 O legislador f o i m ui to f eliz ao inserir o Art. 229 da C onsti t ui - ção F ederal a co operação en tre os g enit o res n os dever es de assis tir , criar e educar os filhos men or es, o u seja, não se obser va nenhuma distinção o u benefício, ha ja vista que os pa is devem ter r esp on sab i - lidades igualitárias peran te os filhos, para eles, por co n seguint e te - nham um desen vo lvimen to saudá vel e satisfa tório . No m esmo a rtigo ref erido se vislum b ra a a tribuição que t em os filhos de am p ara r e a juda r seus pais na v elhice seja p or car ência ou alguma doença, e acha mos perfeita men te a co locação deste artigo pelo legislador , p ois nada do que ma is j ust o os pais co n junta men t e se respon sab ilizar em pelo desenv ol vimen to da criança, e os filhos a j udar em seus pais na velhice, po is estes tr ocaram fraldas dos seus fil hos qua ndo pequenos e lhe deram toda a assis tência necessá ria. Obser vando a q uestão da filiação, n a Consti tuição F edera l é de grande valia con cretiza r a igualdade entr e filhos den tro e f ora do ca - samen to , pois n o passado ha via distinção , e como base disso se v is - lum b ra que os filhos ha vidos dentro do casam en to era m tidos com o excl usivos deten tor es de dir eit os, en tr etan to os filhos advindos de re lações ext racon jugais era m tra tados com inf erioridade e não eram deten t or es de direit os. Com o surgimen to da lei maio r que é a Cons - tit uição , s e modificou todo esse pensamen to e se veio á to rnar t odos os filhos iguais peran te a lei , incl usive os filhos adotiv os são possui - dor es de dir ei tos igualitá rios e como funda men to do q ue f oi alegado re la to o Art. 227, parágraf o 6º da Consti t uição F ederal de 1988. A filiação repousa no fa to b iológico d a rep r odução , desapa - recendo as di stinções an terio res e os o bstáculos ao p edido de reco nhecimen to da pa ternidade. Os dir ei tos e dever es são ago ra, idên ticos en tre os filhos, pouco im p ortando sejam eles ori undos da re lação ha vida no casamen to , ou f ora de le. P ou - co im porta que o vincule s eja a adoç ão (CAMPOS JÚNIO R, 1998, p . 28). O adven to da cart a magna de 1988 favo receu o grande mar - co democrático do B rasil, pois im pulsion ou o s urgimen to do no vo [ 280 ] Filipe F . da Silva | José O. de Farias | Josivaldo F . de Oliveira Có digo Civil de 2002, regrado de infl uências co ns tit ucion ais, basea - das nos p rincíp ios da igualdade de direi tos, co mo po r exem plo , o reco nhecimen to das en tid ades familiar es co mo união está ve l e a fa - mília mono par en t al. A ssim r essaltam os que a co ncepção da família no código civil de 2002, é uma visão con tempo rânea das en t idades familiar es, é res - salvada no respei to , na dignidade e na iguald ade de direi t os, pois no código civil de 1916, se verificava um poder p a triarcal do pai sob re seus filhos e sua espos a, em que est es clam a vam po r direi tos iguais, e com o s urgimen to deste no v o dip lo ma civil de 2002, bu sca-s e para caracterizar a família, no afeto , no amor , no p oder-dever que deve existe en tre os pais de f orma iso nô mica com os filhos. P ortan to a nalisamos q ue en tr e o código civil de 1916 e 2002, além da nat ural evol ução dos cost umes q ue a determina ram o fim da indissol ub ilidade do casamen to e a ext ensão do poder familiar á m ulher , o legislador co nsti t uin te q uis p r opo rcio na r a in versão de pr eco ncei tos, dis tinções existen tes n o dir eit o de família b rasileiro , bem como co nsolida r as co nqui stas, de fo r ma que a união está ve l red uzi u de cinco , para dois a nos o t em po exigido para o divó r cio diret o e im pediu q ualquer descriminação a respeit o da filiação dos filhos, logo por que es tes era m altam en te descriminados no dip lo ma an terior , que a penas valida va com o filhos legítimos, os ha vidos den - tro do casamen to , e a pro le ha v ida fo ra do ma trimônio era r et ratada com o incest uosos e adul terinos. Consequen t emen te , co m o reco - nhecimen to de todos os filhos de fo rma igualitária, fez a par ecer o direi t o esperado pelas famílias extracon j ugais, q ue sofriam bastan te com a ex cl usão e o p reco ncei to da socied ade. O po der familiar consis te no po der -dever dos pais com os fi- lhos, com o o bjetiv o de pr oteger , educar e alimen tar . P a ra nossa maio r com pr e ensão retra t ar emos alguns co ncei tos que são de grande im p ortância, co mo o do ilus tre S ílvio de Salvo V enosa (2003): o exer cício do poder familiar pr essu p õ e o cuidado do pai e da mãe em relação aos filhos, o de ver de criá-los, alimentá-los e educá-los, co nfo rme a co ndição finan ceira de cada família. [ 287 ] TCCendo Saberes - V ol.2 ______. C onstit ui ç ão da República Federativa do B rasil d e 1988 . Disponí vel em: h ttp://www .planal to .go v .br/ccivil_03/co ns tit ui - cao/con stit ui%C3%A7ao .h tm. A cesso em : 15/03/2014. ______. LEI Nº 11.698, DE 13 D E JUNHO D E 2008 . Dis ponív el em: h tt p://www .planal to .go v .br/cci vil_03/_A to2007-2010/2008/ Lei/L11698.htm#art1. A cesso em: 18/03/2014. CAMPOS JÚNIO R, Aluísio San ti ago . Dir eit o d e Fa mília-Aspe ctos didáticos- Dout rina e J urisprudência d e acordo co m as ino- vações c onst it ucionais . Belo H o rizon te: Edito ra inédita, 1998. CARB ONERA, Silva na M a ria. Guarda de fi lhos na famí lia consti- t ucionalizada . P o rto Alegre: Sérgio Ant ô nio F rab ris, 2000. COULANGES, F ust el de. A Cidade Antiga . São P aulo: Edit ora M ar - tin Claret, 2004. DINIZ, M aria H elena. Curso de direi to civil brasil eiro , volume 5º: direi to de família/Maria H el ena Diniz . 25 ed. São P a u lo: Sa- rai va, 2010. GUSMà O , P a u lo Dourado . Di cionário de Direit o d e Fa mília . 3 e d. Rio de J a neir o: F o r ense, 2006. GRISARD FILH O , W aldyr . Guarda com parti lhad a: um novo mo- delo de responsabilidad e paren tal . 3 ed. São P a ulo: Revista dos T ribuna is, 2005. 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Essa função permite q ue o ICMS, ga nhe uma no va perspect iva devido ao crescimen to eco nô mico e a explo ração de recursos na t urais. O p r esen te trabalho visa expor a im portância da função do ICMS, a ecológica, a trav és de uma pesquisa dou trinária e legisla tiva, o que poderá resul tar n um dos principai s mecanismos de tribu tação amb ien t al, que visa o desen vol vimen to susten t á vel , permitindo que as q uestões e p r eoc upações amb ien t ais sejam pa u - tadas e, também, gera r incen t ivos locais ao in vés de sanções penais e m ultas. P alavras-C have: extrafi scalid ade; icms ecológico; desen vo lvimen to sustentável. [ 290 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves 1. intr oDuÇÃo O “I mposto s obr e Operaçõ es Relativas à Circul ação de Mer c a- dorias e Pr estaç ão de Ser viços de T ransporte I n terestad ual e In ter - m unici pal e de C om unicação ” ou, co mo tam bém é conhecido por “I mposto sob r e a Circulação de M er cadorias e Ser viços ” é a princi pal fo n te de a rr ecadação dos estados e do Distr it o F ederal e recebe a si - gla de ICMS. É r egulamen tado de aco r do com a lei com p lemen tar n° 87/1996, q ue possui s uas no rmas g era is, e pelas leis co m p lemen tar es 92/1997, 99/1999 e 102/2000, p or ém, esse imposto foi cr iado p ela Consti tuição F ederal de 1988 e é cobrado t an to d as p essoas físicas qua n to j urídicas. P a ra chega r ao I CMS Ecológico , é importan te deixa r cla ro q ue, é necessário en tender a im p ortância da tribu tação na a tividade finan - ceira do Estado , q ue tem co mo ob j etivo fazer r ealizar a a plicação do bem com um na socied ade. E q ue, para is so , é im p ortan te co m p r een - der o estudo do Dir eito Fina nceir o e do Dir eit o T ribu tário co mo fun - damen to para o surgimen to do ICMS Ecológico . Os tribu tos a tuam com o fo n tes principa is de arr ecadação de recursos financeir os para o Estado para que est e possa fazer efetivo o bem co m um, a ten dendo as necessidades pú blicas, den t re e las, o desen vo lvimen to amb ien t al. Como res ultado , a função ext rafiscal dos tr ibu tos, em espe cial o ICMS, a b re a s portas para um no vo as pec to , além do fis cal, vol - tado para a arrecadação , que im plica na p r eser vação do meio am - bien te. A ssim, emer ge a n ecessidade de discutir sobr e a im portância do desenv ol vimen to susten t á vel dia n te do cr es cimen to econ ô mico desenf reado e da violen ta degradação amb ien t al. Esse nov o ass un to permite questiona r s e é cabív el o ICMS to rnar -s e um instrument o de pr es er vação do meio am b ien te a t ra vés se sua a p licação susten tá - vel , pr otegen do os recursos na t urais e co n t ro lando a exp lo ração dos mesmos, trabalhando em co n jun to co m o desen vo lvimen to econô - mico e so cial. E para se en tender a finalidade do I CMS Ecológico no nosso or dena men to jurídico , é necessário enten der de que f o rma surgi u a sua a plicação e q ual a visão que ela pr o por cio na peran te a r e alidade [ 291 ] TCCendo Saberes - V ol.2 na qual viv emos, sobr etudo , enfatizando a a plicação do desenv olvi - men to s ust en tá vel , que é um dos p ressu postos desse im posto , pr ocu - rando p r eser var a esfera de a plicação e r ecolhimen to do ICMS por ca usa da sua im portância fisca l, co n t udo po dendo vo lta r a sua inci - dência para uma me lhoria am b ien tal atra vés da ap licação ecológica, utilizando de s ua função extrafiscal. C omo r esul tado , aumen to da ár ea ver de, co n t ro le da utilização dos recursos na tura is e me lhoria na qualidade de vida da p op ulação . 2. a imPor tÂncia D a triB ut aÇÃo n a a tiViD aDe fin anceira Do eSt aDo – afe An tes de t udo , se faz necessário enten der os co ncei tos de A ti - vidade Financeira do Estado – AFE, Dir eit o Fina nceir o , Direi to T ri - bu tário e tribu to pa ra facilitar a co m preensão sob re o q ue acer ca esse trabalho . O Estado tem co mo escopo pr omo ver o bem com um, que nada mai s é do que o p leno incr emento de um a socie dade. A s ne - cessidades h uma nas são in úmeras e va riadas e en vo lv em desde mo - n umen tos histó ricos, cemitérios, as sist ência so cial, con strução de praças, viad ut os a p res tação jurisdicional. T odavia, exist em algumas dessas necessidades que , para se a tingir esse modelo de so ciedade, é necessária a participação part icu lar do Estado ou co m a juda das con cessio nárias de ser v iços púb licos, ist o é, ele se estrut ura a tra vés de ór gãos p úblicos para a rr ecadação de din heiro , pois a AFE depen - de de vo n tade política. A a tividade finan ceira do estado pr ocura satisfazer esse bem com um. P o demos concei tuar a a tividade financeira do Estado co mo sendo a at uação esta tal vol tada para obt er , gerir e ap licar os recursos financeir os necessários à con secuç ão das finalidades do Estado que, em úl tima análise, se res umem na r ealização do bem com um. (H ARAD A, 2005, p. 34). [ 292 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves Desta fo rma, “ A obtenção de r eceita p ara sup rir as necessidades púb licas, nota característica d a atividade financeira, visa à pres tação de s er v iços públicos e à defesa dos direit os fundamen tais, missão pr ecí pua das pessoas jurídicas de direi to p úblico ” . (TO RRES, 2010, p . 6). A AFE está ligada as necessidades púb licas, q ue se difer e das necessidades coletivas po r ser de regime de dir eit o p úblico e de necessidade geral, e es tá ligada a três bases: pres tação dos ser viços púb licos, r egular exer cício do p o der de polícia e in ter venção no do - mínio econô mico . O Estado at ende as necessidades p úb licas a tra - vés da p res tação dos ser viços públicos, q ue nada ma is é do que um a a tividade a tribuída ao mesmo po r meio de lei para sa tisfazer essas necessidades. J á o regular exer cício do poder de p olícia está ligado ao po der da A dministração Pública que, por m eio da polícia administra tiva, irá a tua r de fo rma p r even tiva, ma n ten do a or dem pública. E, finalmen te, a in ter venção do do mínio econô mico , onde a a tividade financeira do Estado pr ocura ter uma or dem econ ômica j usta, is to é, o Estado tem como fim adquirir din heiro (t ribu tos e con tribuições) p ara que seja ap r o vei tado da melho r ma neira possív el, sem p r e pensando no bem com um, p or ém essa função não é plena da U nião. H oje não existe mais o domínio do Estado s ob re a econo mia. “Logo , Estados- -memb ros e M unicíp ios podem in terv ir fiscalizando , incen t ivan do e plan ejando a eco no mia no âm b i to de suas r esp ec tivas a tribuições. ” (H ARAD A, 2005, p . 40). O Direi to Financeir o e o Dir eit o T ribu tário não devem ser con - fundidos. O primeir o diz r espeit o a um con jun to de n ormas t enden - te a r egular uma par cela da a t ividade financeira do Estado . É o ramo do direi to público q ue est uda a AFE de um as pec to jurídico . N o se - gundo , o concei to é r ef er en te , também, a a tividade fina nceira do Es - tado , co n t udo com a pers pec tiva de obt er r ecursos de p articu lares. Está unida diretamen te ao desenv ol vimen to da a t ividade finan ceira do Estado , pois é a través de la que o Estado b usca condições para funciona r e ob ter r e cursos, e estes se mat erializam com as r e ceitas [ 293 ] TCCendo Saberes - V ol.2 púb licas. O Dir ei to T r ibu tário é ram o do dir eit o pú blico e segmen - to do Dir ei to Fina nceir o e vai di sciplina r a r elação en tr e o fisco e o colaborado r . O con ceit o de tribu to es tá legalment e escrito no Código T ribu - tário N acio nal – CTN, em seu art. 3⁰. I m postos, taxas, co n tribuições de melho rias, con t ribuições so - ciais e em prés timos com pulsórios são espé cies do gêner o tribu to . N ão s e p ode chama r tribu to de im p osto , pois o tribu to é o g êner o e o im posto é a espécie. Estão fo ra do co ncei to de tribu to t odas as ob rigações que derivem de a p licação de pena ou sanção , como é o caso de mul ta, por exem plo , e co nsecutivam en te são ob rigações que pr ocedem de algum fat o ocorrido . Os tribu tos possuem um ca rá ter coer citi vo , tan to para pessoa física como para pessoa jurídica, e são exig idos pelo P o der Público . Eles são p arte da recei ta púb lica e sem eles, não teria como o Es tado realizar o bem com um. Resumidamen te po de-se dizer que os tr ibu- tos, além de sua na t ur eza fisca l, são meios para q ue o Estado desem - penhe o s eu papel essencial na socie dade. A penas a U nião , os E sta - dos, Distrit o F ederal e M unicípios é q ue podem estabelecer t ribu tos. Com tudo já definido , se torna possível es tabelecer a im portância do tribu to na a t ividade finan ceira do Estado . Eles estão direta men te ligados para a o desen vo lvimen to e ap licação do bem com um. Como já fo i mencio nada a n terio rmen te, a AFE é um co nj un to a tos do Es - tado para obt er r eceitas e acolher a s necessidades pú blicas, e essas são adquiridas a tra vés da arrecadação de tribu tos. P o r isso , “ com os recursos assim ob tidos, o Estado supo rta a desp esa necessária para a con sec ução dos seus objetivos. ” (TORRES, 2010, p . 3). P or isso , diant e do que fo i exp osto , en tende-se que os tribu tos têm r elevância para a a tividade financeira do Estado , p ois eles são uma das fo ntes ma is im p ortan tes de a rrecadação . D en tre as es pécies tem os im postos, dos q uais a penas um receberá um foco espe cial para esse trabalho: o ICMS (Im posto sobr e Op erações Relativa s à Circulação de M er cadorias e P res tação de S er viços de T rans porte I n ter estad ual e In termunici pal e de C om unic ação). [ 294 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves O ICMS, que s e encon tra instit uída no a rt. 155 da CF/88 [2] era deno minado , an tes da CF/88, de ICM – Im p osto sobr e Circulaç ão de mer cadorias, pois incidia a p enas a r espeito da cir culação de mer - cadorias, mas co m o passar do t em po , a C arta Magna a umen tou seu cam po de a tuação , acrescen tando os ser viços de t ran sporte in ter es - tadual e in term unici pal e o de com unic ação ainda q ue se comecem no exterio r . Segundo Ric ar do Lobo T orres (2009, p . 386), o ICMS veio subs- tit uir o im posto de v endas e co nsignações, en trando no r ol dos im - postos não cum ulativ os. A pesar de seu alto gra u de co m plexidade e de ser um tr ibu to es tadual, o I CMS p ro voca efeitos em t odo o país devido a sua não-cumula tividade. S obr e isso, cabe dar destaque a dois gra ndes p rincíp ios que reg em esse im posto: p rincíp io da não cumula tividade (ar t. 155, §2º da CF e art. 19 da L C 87/96) e o p r incí- pio da seletividade (art. 155, §2º da CF). O ICMS será pago em toda operação concernen te à circulação de mercado rias ou pr estação de ser viços de transporte in terestad ual ou in t ermunici p al e de com uni - cação com o to tal cobrado n as operações an teriores pelo mesmo o u por ou t ro Estado . É impo rt an te dizer que esse princí p io , em o corr ên - cias de isenções ou não incidência, não im plica em crédit o para co m - pensação com o to tal de vido nas operações seguintes e aca rretará em an u lação de crédit o r efer en te às operações prévias. Em suma, o p rincíp io d a não cumula tividade q uer expor que tudo o q ue fo i liquidado no passado , t udo o que f o i de ICMS, será descon tado no p rod ut o final. J á o princí p io da seletividade tem como papel no r tear a estip ulação das alíquotas dif er enciadas de ICMS, em - pr ega ndo co mo a p oio a seletividade, em função da essencialidade do pr odu to . Esse princí p io é usado para explicar a dimin uição da c ar ga tribu tária dos pr odu tos a tendidos como es senciais. O I CMS pode ser s eletivo . De fo rma mais s ucin ta, qua n to ma is es sencial, menor a alíquo ta, e quan to menos essencial, maio r a a líquo ta. O Im p osto so - br e Operaçõ es Relati vas à Circulação de M ercado rias e Pr estação de Ser viços de T ransporte I n terestad ual e In termunici pal e de C om u - nicação (ICMS) é o imposto de respo nsab ilidade dos Estados e do [ 295 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Distrito F edera l, cada um deles poderá instit uí-lo e essa com petência é não cumula t iva. P a rtic ulariza-s e pelo fato de ser o imposto de maior arrecada- ção do país, em r egra, será cobrado no estado de p r ocedência do bem ou ser viço , por ém, exis tem d uas exceções em que não se cob ra esse im posto , que é o que ocorr e nos derivados de petró leo e energia elétrica. Quem disciplina os co n t ribuin tes, os cas os de incidência o u de não incidên cia e os fatos gerador es é a L ei Com plemen t ar 87/96, q ue por ser norma g eral, regula o I CMS em todo o territó rio bra sileiro e of er ece trata men to iguali tário nos estados e no Distrit o F ederal. Como já fo i di to an teriormen te , a co m petência para a ins tit ui - ção do ICMS é dos Estados e do DF , o que os to r nam su jei tos a t ivos dessa re lação tr ib utária. Devido a sua com p lexidade e sua função extrema men te fisca l, se torna cab ível ques tiona r q uem é o su jeit o passiv o , que nesse caso é o con t ribuin te , seja ele pesso a física ou jurí - dica. A definição de con tr ibuin te en con tra-s e no a rt. 4⁰ da LC 87/96. T o da relação tribu tária existirá sem pr e algo q ue irá liga r o su jei - to a tiv o e o passiv o , o denominado fa to gerado r , que nada ma is é do que a si t uação descr ita na no rma e co ncr etizada p elo su jeit o passiv o , que irá im plicar no ô n us do co n tribuin te. A Lei Com plemen tar 87/1996, em seu art. 2⁰, enumera as hi pó- teses de incidência do I CMS, que são: a) operações de circulação de mercadoria; b) pr estação de ser viço de transporte in terestad ual e int erm unicipal, seja de p essoas, b ens, mer cado rias ou valor es; c) ser viço de com unicação; d) fo rnecimen to de mer c adorias co m pr estaç ão de ser viços não com pr eendidos na com p etência tribu tária dos M unicíp ios; e) fornecimen to de m er cadorias com p restação de ser viços sujei - tos ao im posto sob r e ser viços, de com p etência dos M unicíp ios, qua ndo a lei com plemen t ar a plicá v el expr essamen te o sujeita r à incidência do im posto es tadual; [ 296 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves f ) s obr e a en t rada de mercado ria ou bem im portados do exterior , por pessoa f ísica ou jurídica, ain da que não seja con tr ibuin te ha - bi t ual do impost o , qualquer que seja a sua finalidade; g) sobr e o ser v iço pr estado no ext erior o u cuja p r estação se tenha iniciado no exterior; h) sobr e a entrada, no territó rio do Estado destina tário , de p etró - leo , inc lu siv e lu brifican tes e com b ustív eis líq uidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à co mer - cialização ou à industrialização , de corren tes de o peraçõ es in te- res taduai s, cabendo o im posto ao Estado on de estiv er localizado o adquir en te. É im portan te lem b rar q ue, no caso dos co mb us tíveis e l ubri - fican t es derivados de petróleo e energia elétrica, é assegurado a to - dos devido à escassez de locais de p rod ução , ou s eja, poucos Estados pr oduzem petró leo , p or ém todos o con somem. O m esmo vale para a energia elétrica, pois não são todos os luga res q ue possuem pot en - cial para produzi-la. P or isso , que nesses cas os o corre a incidência do ICMS. Con tudo , existem ta mbém as hi póteses em que n ão ocorre a incidência dest e im posto , que se encon tram na mesma lei, n o art. 3⁰, que de f o rma br eve se encon tram listada abaix o: a) não incide em o peraçõ es com li vros, jo rnais, periódicos e o papel destinado a sua im p r essão; b) não incide em o peraçõ es e pr estações que destinem ao ext erior mer cadoria, nesse caso , trata-se d a s aída com finalidade de ex- portar para em p resas co mer ciai s exportadoras e armazén s alfan - degários ou en treposto adua neir o; c) não incide em o peraçõ es in ter estad uais r ela t ivas a ener gia elétrica e p etróleo , inclusi ve s eus der ivados, quando destinados à indu s- tria lização ou à co mer cialização; [ 303 ] TCCendo Saberes - V ol.2 utilização de energia e com b ustív eis f ósseis. Essa visão p ode s er mo - dificada atra vés de desenv ol vimen to de no vas tecnologias, que pode - rão usar ma teri ais m enos o fen siv o; e da con scientização , que gera rá o uso racional dos bens de co nsum o , o que evitará o desperdício . Con - fo rme se obser va no pensamen to de M ar celo dos Reis (2011, p . 20): P ara q ue ha j a um desenv ol vimen to su sten t á vel , deve ser ob - ser vada, em nível r eg ional o u nacion al, a dimin uição de re - cursos nat urai s dian te da ca p acidade de pr odução local. Is so tudo a feta a co nser vação d a na tur eza, ligada direta men te ao desenv ol vimen to do mer c ado in ternacion al. Se há desenvo l - vimen to desor denado , há também destruição amb ien tal. H o je já existem sugestões para o desenv ol vimen to susten tá ve l. V ejam algumas: a) recicla gem de vá rios tipos de ma teriais, a ex em plo do pa p el, vidro e alumínio; b) coleta seletiva de lixo; c) uso racional da água; d) red ução do uso de com b ustív eis fósseis e substi tuí-los p or biocom b ustív eis; e) geração de energia por fo n t es não poluen tes com o a energia eóli - ca, solar e geo térmica; f ) inv enção de ár eas ver des urb anas; g) in v enção do telhado v er de nos cen tr os urbanos; h) pr es er vação do ecossistema; i) a aplicação da educação am b ien tal nas escolas. O desenv ol vimen to susten t á vel é im p ortan te pa ra man ter a in - tegridade do meio am bien te e para gara n tir a saúde e segura nça da com unidade, assegurar a igualdade s ocia l e per mitir o co nhecimen to a res peito da di versidade e , princi palmen te , uma eficiência no desen - vol vimen to econô mico para desen vo lv er uma econ omia a mb iental e ecologicamen te respon sá vel , já que depende dos r ecursos nat ura is [ 304 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves para tal. P ara um a melho r co m p r eensão , s egundo T ereza M endes (2014): A primeira eta pa para co nqui star o desen vo lvimen to susten - táv el é r econhecer que os r e cursos nat urais são fini tos. U sar os bens na tura is, co m critério e p lanejam en to . A partir d aí, traçar um no vo modelo de desen v olvimen to econô mico para a h umanidade . P or fim, o desen vo lvimen to susten táve l im plica no a umen to da reu tilização e crescimen t o da reciclag em ao in vés de explo rar exa us - tivamen te a ma téria-prima e os pr o du tos q ue daí pr ovém, s emp r e pensando em melho ra r a qualidade de vida com uso co nscien te dos recursos e, para is so , poderá s e utilizar da função extrafiscal do ICMS para a plicação dessa f erramen t a. 5. icmS ecolÓgico A tualmen te, a h umanidade viv e em tem p os difíceis em meio de um caos am bien ta l, ist o devido ao aumen to populacion al, gran - de desenv ol vimen to tecnológico , aumen to no n úmer o de carr os e ind ústrias nas grandes cidades, desen v olvim en to eco nô mico acele - rado , pro blema s am b ien tais e sociais tem g erado um tremen do caos na vida do hom em. Dian t e desse cenário , surgiu a n ecessidade de desenv ol ver n o vas fo rmas para r esolv er em essas q uestões, que es tão ligadas diretam en - te ao meio a mb ienta. A pes ar de exis tir uma pr eocupação mundial com r elação a is so , ain da é grande o tama nho da sua devastação e a frequência co m a q ual tem ocorrido . An t es, o desenv ol vimen to eco - nô mico prio riza va o lucr o e nem s e pr eocupava co m as q uest ões s o - ciais e a mb ientais. E peran te o crescimen to desse s egment o , algumas fo n tes pa ra a p rod ução de artigos para o co nsumido r fina l começa - ram a a presen tar os p rimeir os sin to mas da deg radação . Começou a ficar escaça a ma téria prima, os p r eços dos mesmos co meçara m a elevar e o custo des ses pr odu tos ficara m ma is car os. [ 305 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Como se sabe, o mercado é mo v ido pelo cons umo . S egundo Reis (2011, p . 16): O desenv ol vimen to eco nô mico traz consig o riscos iminen tes de danos a mb ien tais, com p ortando uma ma ior n ecessidade de pr o teção am bien t al. Devido a ess a grande explo ração dos recursos na tura is e escassez da mat éria prima, a econo mia viu a necessidade de p r ot eger o meio a mb ien te. Esse panora ma mos tra que é im p ossíve l que os r e cursos nat u - rais não sejam co m pro met idos dian t e do crescimen to econô mico . Com a chegada da globalização , o desen vo lvimen to econô mico tem acelerado co m o alarga men to de suas possibilidades de a umen t ar a sua pr o dução com a im p ortação e exp ortação , mas, de certo modo , fo i a tra vés do r om pim en to des sas fron teiras que s urgi u a pr e oc upa - ção com o meio a m bien te. Dian t e disso , é importan te co nceitua r meio a mb ien te. Alguns en tendem co mo sinônimo de na tureza, co n t udo , o CON AMA – Conselho N acional de M eio Am b ien tal p ensa um pouco difer ente . De acor do co m esse ór gão , o concei to de meio a m bien te está m uit o além disso , pois e le não só está ligado a na tur e za, como ta mbém as con dições, leis, influência e in teraçõ es de or dem física, química, b io - lógica, s ocia l, cultural e urbaní stica, que permite , ab riga e reg e a vida em todas as suas fo r mas. Esse concei to in cl ui não a p enas os recursos na t urais, a á gua e o solo , p or exem plo , t am bém s e enco n tram os a ni - mais, os seres h umanos e as r elações entr e eles, por que o que r esul ta a degradação s ão os a tos h umanos e a sua falta de co nscien tização . A partir da necessidade de pro teg er o meio a mb iente , surgi u o desenv ol vimen to susten t á vel , que expõe de fo rma clara em seu con ceit o a sua p reocupação com a fu tura g eração qua ndo fala em ob ter o cr escimen to eco nô mico necessário , resguar d ando a p r eser - vação am bien ta l e o crescimen to social p ara a g eração do pr esen te e do fut uro . P ois bem, a sust en tab ilidade surg e em meio de gran des desafios, incl usi ve , de fazer o Estado a plicar os seus ob j etivos para a pr eser vação. S im, pois o desen volvimen to susten táve l depende de [ 306 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves vo n tade política, não a p enas do indivíd uo . E a gestão desses recursos vol t ados para o meio am b ien te pertence não som en te ao seto r p riva - do com o também p úblico . O Estado deverá, port an to , fazer uso de instrumen tos, in cl usiv e do setor tribu t ário , p ara a plicar o desenv ol vimen t o sust en tá ve l. Essa pr o teção é vista com o um dir eit o fundamen t al cabendo a todos, Es - tado e so cied ade, desen vo lv er cuidados e elabora r no vas tecno logias para a p reser vação amb ien tal, que in cl usiv e tem a s ua im portância mencio nada na p r óp ria Consti tuição F e deral no seu art. 225. Quando falamos em ela bora r no vas f ormas de cuidar do m eio am b ien te , não im plica na criação de um no vo trib ut o co mo meio de pr eser vação amb ien tal. Essa tr ibu t ação vol tada para o meio am b ien - te é de cunho excl usi vam en te extrafi scal e de atuação r elevan te para a pr eser vação do meio amb ien te . Dian te dessa visão , o ICMS en tra com o ferram en ta para o desen vo lvimen to susten táve l, pois, além de ser o imposto es tadual que ma is a rrecada, o seu lado ext rafiscal permite a sua a p licação no meio am b ien te . Dessa fo rma, com base na sua extrafiscalidade surge o I CMS E cológico ou , com o também é conhecido , ICMS V erde , que é o p rinci pal rep resen t an te do trib u - to am b ien t al. O estado pio neir o na a plicação dessa ferramen ta fo i o P a raná, em 1991, as segurado na C on sti tuição Estad ual, art. 132, §único , e na L ei n⁰ 9.491/90, devido a um p acto efet uado en tre o po - der púb lico estad ual e os municí pios devido a uma restrição de uso do territó rio ocasionado pela necessidade de pr es er vação amb iental. [...] o ICMS Ecológico é um ins trumento de forte im pacto na con ser vaç ão e pr eser vação ambien ta, pro por cion ando o a umen to da s uperfície de áreas p ro tegidas e o fer e cendo es - tímulos aos in vestimen tos vo l tados ao saneamen to básico e à preser vação dos mana ncia is de abastecimen to ao público . (SOUSA, N AKA JIMA, OLIVEIRA, 2010, p . 27). O ICMS Ecológico , nascido sob esse prisma, se desenv ol veu e acabou se to rnando um in cen tivo e t em se tornado cada vez ma is popular en tre os estados e viro u um mecanism o para p r eser vação e [ 307 ] TCCendo Saberes - V ol.2 con trole dos r ecursos nat urai s disponí vei s nos m unicí p ios a tra vés do desenv ol vimen to susten t á vel . Segundo Ma ria do S o corr o R. Silva (2014): O ICMS ecológico pode aten der a deman da am bien t al de cada Estado e s eus res pec tivos b iom as. A s finalidades pr o teti - vas ao meio a mb ien te m ais co m un s são: ações de s aneam en to básico , ed ucação amb ien tal, ma n ut enção e criação de unida - des de con ser vação am bien t al, man utenção de ma nan ciais de abast ecimen to p úblico de á gua, ati vidades agro pec uárias e man utenção de sist emas de dis posição final de resíduos só - lidos e redes de tra tamen to de esgot o . O ICMS Ecológico sur ge co m uma técnica de repartição d a re - ceita tribu tária deste im p osto . Os valor es de dis tribuição de com o o ICMS deverá ser distrib uído são encon trados na C arta Magna em seu a rt. 158. F uncio na da seguin te fo rma: 100% do ICMS arrecadado pelos estados con tr ibuin tes, do to tal do valor arrecadado , 75% p er - tencerá aos estados e 25% s erá repassado aos municí p ios, de acordo com o a rt. 158, IV , da CF/88. Desses 25% que fo ram r epassados, ¼ é a fração que rep r esen ta o valor da arrecadação do ICMS do m unicí - pio e que po derá ser destinada à pr eser vação am bien t al, dependendo do que o estado determina r , pois cada estado tem a sua legislação trib utá ria. Os 25% remanescen tes, q ue é o que deverá ser repassado p ara os m unicí pios, ¾ des se valor deverão ser creditados na p r opo r ção do valor adicionado as operações rela tivas à circulação de mercado rias e nas pr estações de ser viços realizadas em s eus territó rios e ¼ de acor do co m o q ue disp user lei estadual ou , no caso de T err itó r ios, lei federal, de acor do com o art. 158, §único , I e II respectivamen te, da CF/88, podendo conf erir a essa par cela uma finalidade de p r ot eção ao meio am b ien te . E quem o pta p elo instrumen to do I CMS Ecológi - co terá benefícios e incenti vos fiscais se cum prir em co m os critérios existen tes em lei estadual. [ 308 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves Como pode v er , exis te uma co mpensação finan ceira para àque- les que o p tam pelo ICMS V erde e i sso m uda a visão daqueles q ue pensaram q ue a econ omia n ão po deria caminhar em co n jun to com o meio am b ien te . A a plicação desses incen t ivos aca bou to rnan do os tribu tos um f orte aliado para a p ro t eção amb ien t al. As polí ticas am - bien t ais e a s políticas econ ômicas tra balham, hoje, em co njun to para a ob tenção do desen vo lvimen to econô mico v ol tado para a sust en ta - bilidade do meio a mb ien te, tendo em vista, não a p enas a sua im por - tância co nsti t ucional , mas n um f ut uro p róxim o . J á foi a v ez em que as medidas to madas atra vés de m ultas e sanções eram a me lhor f o rma de con tr ibuir para a con ser vação do meio am b ien te , pois, dia n te do exposto , essas medidas acabara m se to rnando in eficazes, porq ue além de ocorrer a p ós a depr edação am - bien t al, exist e um imenso gast o na r ecuperação dessa área q ue deve - ria s er pr eser vad a. Dian te da necessidade de in strument os que es tim ulem a pr o - teção do meio amb ien te , tem-se o ICMS – E cológico , como pr o posta eficient e que se caracteriza por ser um meio eficaz e com pro vado, por via de esta t ísticas e depoimen tos de a m - bien t alistas, como um in cen tivo aos pol uido r es de se trans - fo rmar em em grandes aliados na co nser vação amb ien tal. Os meios a té en t ão utilizados, em sua grande ma io ria com a fi - nalidade de punição , não s e mostram co mo me lhor sol ução . (REIS, 2011, p . 75) Como já mencio nado an teriormen te , alguns estados já estão a plica ndo o uso do ICMS V er de. E, co mo r esul tado , é in teressan te expor os r esultados ob tidos por alguns deles. O P a raná, po r exem plo . F oi o primeir o estado do Bra sil a ado - tar esse instrumen to , que es tá assegurado na C on stit uição Estadual, art. 132, §único , e na L ei n⁰ 9.491/90. A finalidade do ICMS Ecoló - gico é de aum en tar o n úmero de unidades de con ser vaç ão e ou tras ár eas p ro tegidas; p laneja men t o e a plicação do desen vo lvimen to sus - ten tá ve l nessas unidades de co nser vação; incentiv os a co ns truç ão de [ 309 ] TCCendo Saberes - V ol.2 corr edor es ecológicos, q ue são aquelas fa ixas de veg etação que vão ligar as unidades de co nser vação; e a busca da justiça pela conser va - ção do meio am b ien te . Como res ultado desse in vestimen to , fo i visív el o a ument o da su perf ície de ár eas pr o tegidas e um cr escimen to na q ualificação da gestão das unidades de p reser vação no estado do Pa ra ná. Em São P a u lo , parte do q ue fo i dir ecion ado aos m unicí pios, de aco rdo com a lei paulista n⁰ 8.510/93, f oi destinada aos que p ossuem reser vat ó- rio de água destinado a geração de ener gia elétric a e as unidades de con ser vação . P o rém, exi ste uma peculiaridade no ICMS Ecológico desse estado , poi s parte dele é dir ecionada as p r efei turas para saldar dívidas, o que deveria ser pr o ib ido , mas infelizm en te a lei não a borta sobre iss o . O Ama pá ado to u o ICMS V erde a trav és de Lei Estadual n⁰ 332/96, que r epassar pa rte do que f oi r e cebido pa ra as unidades de con ser vação e para o pa trimônio cult ural. Em P ernamb uco , foi a pr o - vado median te Lei Estadual n⁰ 11.899/2000. Essa ferram en ta recebeu ou tra deno minação , I CMS Sócio-Ambien t al, e parte do q ue fo i rece- bido , fo i dir ecionado n ão a penas para as unidades de co nser vação, com o para os m unicí p ios que possua m a terr o sani tário , e que esse modelo per nam b ucano deverá passa r por a perfeiçoamen to , pot en - cializando a sua a plicação nos pr ó ximos an os, visto os r esultados ob tidos pelo Pa ra ná. O estado do Rio de J a neir o , instit uído pela Lei Est adual n⁰5.100/2007, p ossui a legislação mais recen te e ainda não regula- men tada com r elação ao I CMS Ecológico . Re cebeu a denominação de ICMS V er de e o seu repasse será para ár eas de co nser vação , in - cl usiv e de r eser vas partic ulares, e ta mbém para administração dos resíd uos sólidos e q ualidade da água. A P a raíba tam bém ingres sou nessa no va aplicação do I CMS pela L ei Estadual n⁰ 9.600/2011, onde es tabelece que, pa rte do valor com r epasse ecológico , de verá destinado aos m unicípios q ue possuí - rem unidades de p r eser vação am bien ta l, pú blicas o u p rivadas, seja m unici pal, estadual ou federal, e àqueles que pr o mo vam tra tamen to [ 310 ] L. Mirella C. Neves | Sulamita E. Nóbrega | Willemberg H. de L. Alves de, p elo menos, 50% do vol ume do s eu lixo domiciliar . A cada dia crescer o in ter ess e dos Estados em pr o por cion ar a a plicação dessa no va ferra men ta, que permit e a pr es er vação amb ien t al. Os r esulta - dos ob tidos são concr etos e visí veis a té para os discren tes. E os que a plica ram o I CMS Ecológico , obtiv eram um a melho r q ualidade de vida, aum en to na co nscientização da população loc al com r elação ao meio am b ien te . Ainda tem m uito q ue melho rar n essa a plicação , pois ainda é grande o n úmero de Estados que so frem co m a depr e dação amb ien - tal e a exploração ilegal dos recursos na tura is. A pesar dos a van ços e do que o I CMS Ecológico p ro por cio na, a inda exist e a necessida - de de evol uir no as pec to de educação e cob rar das a uto ridades pú - blicas uma eficiência na co ncretização dos objetiv os desse tribut o am b ien tal. referÊnciaS BiBliográficaS ALEX ANDRE, Ricardo . Direit o T ributá rio esquemat izado . 6 ed. São P a u lo . M étodo . 2012. A UGUSTO , J org e . 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Curso de Dirito F inanceir o e T ribu tário . 17 ed. Rio de J aneiro . Reno var . 2010. [ 319 ] TCCendo Saberes - V ol.2 Em meio a esse crescimen to absur do do co nsumi smo , da cri - minalidade, do alastramen to do tráfico , e a lém de visar uma boa re - pu tação nos even tos q ue ocorr erão no país, p rinci palmen te co m o ob jetivo de esconder algumas m azelas, o Estado , já s em saber quais pr o v idências devem ser adotadas para incen t ivar a r e dução do uso das substâ ncias psicoa tivas, tra tar os co n sumido res de en torpecen - tes, bem como co m ba ter a ação e o do mínio do tráfico , pr o pôs a modificação da lei 11.343 e a lguns go vernos munici p ais r esolv eram to mar a inicia tiva para a plicar a in ternação com p ulsória aos depen - den tes químicos, r ecolhendo-os das ru as e encaminhando-os para locais de trata men t o , em p ar ceria com o M inistério Púb lico , T ribu - nal de J ustiça e a O AB. O uso f requen te e costumeir o do termo “viciado ” para definir essas duas es pécies de consumido res de droga s dificulta a visualiza - ção da real sit uação de cada um, p or ém a dif eren ciação entr e us uário e dependent e é im portan te pa ra saber a quem deve ser destinada a in ternação co m pulsó ria. É con siderado usuá rio aquele q ue co nsom e a subs tância sem uma frequência definida, is to é, e le não sen te a necessidade de esta r ing erindo a droga, e le a usa de fo rma esporádica. É o caso das pes - soas que saem no fim de semana para beber e que fumam maco nha naque la oportunidade . U ma par cela dos us uários po de vir a se tor - nar em dependen tes; o gra nde p r oblem a nisso é a incerteza de quem po derá ou não desen volv er a dependência química. Em con trapartida, o dep enden te q uímico tem co mo ca rac - terística a frequência e a f orma co m pulsiva com a q u al conso me a droga. Dependen tes tam bém são usuários, con tudo são os que um dia exper imen tara m a droga, f osse para esquecer os p r oblem as, por indicação de amigos, pa ra r elaxar , fosse, ainda, pa ra sim plesm en te ir con tra as regras, e não con seguiram deixa r o con sum o , p assando a con sumir dr ogas cada vez ma is f ortes e, p r incipalmen t e, ca usado ras da dependência. É um pr oblem a sem distinção de idade, a tingindo de crianças a idosos, de cor o u de classe socia l, por ém ma is inciden te nas clas ses mais baixa s. [ 320 ] Jéssica de A. Ferreira | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira A dependência química já é con siderada uma doença crô nica pelos psiquia tras. A P siquia tria G eral, no DSM IV (Diagnos tic and Sta t isca l Ma n u al of Men t al Disorder s), classifica o dep enden te de droga s com o tendo T ranst orno do H umo r Ind uzido por S ubstâ ncia: A característica essencial do T ransto rno do H umor In - duzido por S ubstância é uma per turbação pr oeminen te e persisten te do h umo r (Critério A), considerada como de - vido aos efei tos fisio lógicos diretos de um a substâ ncia (dro - ga de ab uso , medicam en to , ou tros tra tamen tos somá ticos para a depr essão ou exposição a uma to xina) (Crit ério B). Dependendo da nat ur eza da substância e do co n text o no q ual os sin to mas ocorrem (isto é, duran te in to xicação ou abstinência), a per turbação po de en vo lv er h umo r depr essi vo o u acen t uada dimin uição do in ter esse ou p razer , ou h umo r elevado , exp an - sivo o u irritá vel . Embo ra a a pr es entação clínica da perturbação do h umo r possa lembra r a de um E p isódio Depressi vo M aior , E p isódio M aníaco , Mi sto ou Hi poma níaco , não são sa tisfei tos todos os crit érios pa ra um desses episódios.(DSM IV , 2014). Se e qui parado ao deficien te mental, ao dependen te deve ser gara n tido os mesmos dir ei tos elen cados na Lei, como o tra t amen to adequado , direit o à assistên cia do médico e do psicólogo , e ob v ia- men te , o tra tamen to deve ser feito em local a pr opriado para o seu pr ob lema, de aco r do co m o grau de co mp ulsão do cons umo . A dependência acon tece quando o uso da substâ ncia em deter - minada por ção já não sup re mais a n ecessidade do usuário , o qual se ad a pta àquela quan t idade e p assa a precisar de mais para sentir o efei to da dr oga, desen vo lv endo gra us, elevados o u não , de tolerâ ncia. O perigo dessa tolerân cia é a possibilidade de uma taquica rdia o u a té mesmo de uma o verdose, levando o in divíd uo a mo rte. I m p ortan te esclar ecer que esta to lerân cia varia de acor do co m o tipo de droga, além do mais, a lgumas p essoas tendem a desen vol vê-la mais rap i- damen te do que o utras, as sim com o a ter em ma io r ou m eno r resi s - tência a uma mesm a qua n tidade de uma substâ ncia. A dependência traz con sigo a inda o desen vo lvimen to de parano i as, esquizo frenias, [ 321 ] TCCendo Saberes - V ol.2 psicoses, além d a in terfer ência no sistema neur o lógico do indivíd uo . N o en tendimen to de T arso Ara újo (2012, p . 178). A dependência química, fo rma de vício mais co mum que existe , é con siderada pela medicina uma doença causada por alterações químicas n o cére br o q ue levam a pessoa a con - sumir determinadas su bstâncias co m p ulsiva men te , mesmo quan do sabe que isso terá ef eit os gra ves. A s alterações ca usadas não só são danosas ao céreb ro , agres - sivas ao o rga nismo e infl uentes n o com p ortamen to dos usuários e dependent es, co mo ain da im pedem o indivíduo de t oma r o co n tr o - le de suas ações, passando a ser mo vido pelo instin to para obt er o sust en to , é o caso do adicto de drogas ma is pesadas, como o crac k e a cocaína, por exem plo , que pra t icam furtos, ro ubos, en tre o u tros crimes para man ter o vício . 3. intern aÇÃo comPulSÓria A falta de info rmação sobr e o ass un to t em p redo minado em parte da população que critica a medida, afirma ndo ser esta a pe - nas uma f orma de lim par as ru as. De fa to os even tos que estão para acon tecer no país con tr ibuíra m para q ue fos se posta em prá tica com mais ce leridade o recolhimen to dos dep enden tes, po rém a m edida já se fazia necess ária tendo em vista a q uan t idade de dependent es que a bando na m suas vidas para viv er no m undo das drogas, sem dignidade, saúde , dir eit o , lazer e, a té mesmo , sem liberdade, co nside - rando o dependen te como p r eso ao vício , agindo a p enas para ma n ter a con dição . M ui tos desses viciados perdem a té mesm o a sua ca paci - dade de discerniment o , vivendo n um estado dep lorá vel, e mesm o quer endo sair des se estado , sim plesmen te não co n seguem, chegan do a serem tidos com o deficien tes men tais, tal como di to acima. I m portan te r essalta r o fa to da in ternação com pulsória não ser nenh uma no v idade, mas a p enas vem ga nhando ma is des taque na [ 322 ] Jéssica de A. Ferreira | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira mídia, seja fa lada ou escrita, dev ido as ações tomadas, inicialmen te, pelos estados do Rio de J an eiro e São P aulo em par cer ia com o J u - diciário , pro fissiona is da sa úde e assis ten tes s ociais, com finalidade de acelerar es te p r ocesso . Cabe expr essar a inda, q ue a medida não é regra: nas a bor dag ens f ei tas, o dependent e, ao ser a pr e endido pelo agen te de saúde , é levado para o loca l adequado e questio nado sob re ser ou não in ternado , e, se con co rda r , é con duzido pa ra o tra tamen - to adequado; a p enas em casos espe cíficos, quan do o usuá rio nega a in ternação vo l un tária e o laudo m édico con sta ta a inca pacidade do mesmo , é que é f eit o o pedido de int ernação fo rçada, a fim de as se - gurar a in tegr idade física e mental do viciado . A qui temos o utra finalidade da medida: pr o vocar n o depen - den te , a pós passado o efeit o da substâ ncia em seu corpo , uma r efle - xão s ob re o seu estado at ual, levando-o a questio na r -s e s e a int erna- ção po de ou não ser o melho r para ele , tendo em vis ta o tratam en to a ser ofer e cido , principalmen te para aq ueles em si tuação de r ua, onde enco n tramos crian ças, adolescen tes e ad ult os em si tuações deplo rá - veis, e q ue acabam se en volv endo co m p ros tit uição , correndo risco de se con tamina r em co m algumas doenças, incl usiv e a AIDS, além do risco de morte, e a inda con du t as tip ificadas com o crimes, seja p or crimes mais leves, co mo f urto , a té o cometimen to de crimes hedion - dos, m ui tas vezes sendo a mando do trá fico para trocar em o ser v iço pelo crack, maco nha, her oín a, e assim suces siva men te. O art. 6º da Lei 10.216, lei de pro teção e dir ei tos das pessoas com tra nst o rno men tal, em seu parágraf o único , inciso III, concei tua os tipos de in ternação exist en tes para os po rtadores de tran st ornos men tais, são elas: a in ternação vol un tária e in v ol un tária, além da in ternação co m pulsó ria, esta última como sendo aq uela determina - da p or um juiz com p eten te . Define-se como a internação fo r çada do indivíd uo sem a a ut orização dest e e a req uerimen to de t erceir o , não podendo s er familiar , p ois se o fos se s e enquadra ria como a in - ternação in v ol un tária, pr e vista no artigo su praci t ado em seu inciso II. Ent enda-se p or ter ceir o o mé dico , o qual de verá, de modo fo r - mal, a tes tar a inca p acidade do indivíduo pa ra to ma r essa decisão . A [ 323 ] TCCendo Saberes - V ol.2 mesma lei dispõe ainda a co ndição da in ternação , em qualquer de suas modalidades, s omen te ser utilizada quando as m edidas extra hosp i talares se mostra rem in sa tisfa tó rias para o necessi tado , ao con - trário de tem pos a trás, qua ndo a in ternação manicomial era r egra para os doent es men t ais. Sandra Fra nco (2013), especia lizada em Direi to M é dico e da Sa úde, em a rtigo pub licado sobr e o ass un to , faz a seguint e indagação: “ o debate não de ve ser norteado apenas no campo teórico . S om en te dian t e do caso concr eto , excepcionalmen te e como úl timo r ecurso a in ternação será indicada como uma eta p a necessária do pr ocesso de reab i litação . ” N o art igo ci tado , a au to ra defen de inicialmen te a in ter - nação analisan do a sit uação , principalmen te, a condição degradan - te dos dependen tes em es tado de abando no , res saltando in cl usiv e, aqueles em si tuação de r ua. Esse tipo de int ernação já é utilizada em diversos países, por ém não deixa de ser polêmica p or p riva r o dependent e de alguns dir ei tos fundamen t ais. A in ternação é acom panhada pela J ustiça, e o inter - nado deve ter aco m panha men to médico , psicológico e socia l para buscar uma m elho r r einserção na sociedade após o trata men to , co m a finalidade de reduzir a s cha nces de uma r e caída. De fat o , s e a medida não fo r a plicada de f orma adeq uada, ana - lisando o caso con cr eto , buscando o bem estar do dependen te , os índices de r ecaída po dem ser tão mais alt os e alarman tes do que o esperado e será t ida a penas como uma fo rma de lim p ar as ruas do “lixo huma no ” ignorado p or parte da p op ulação . Is so p or q ue, assim com o q ualquer m edida a ser ado tada, n unca ha verá 100% de ch ance de sucesso em recu peraçõ es. A o pr o por este pro jeto , o Senador Demóstenes T orres (2010) colocou co mo falha a lei a t ual de drogas a partir do mom en to q ue a mesma levo u os usuá rios a se es conder em da visão do Estado e da polícia, dificultando ainda mais o desempenho deste no com ba te às con du tas tip ific adas na lei específica, e us ou co mo um dos t óp icos da jus tificação do pr ojeto de lei o t exto seguin te: [ 324 ] Jéssica de A. Ferreira | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira O pr o jeto modifica a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que teve o in tuit o oficial de ins tit uir o Sisnad (S ist ema N acio - nal de P olíticas Públicas sobr e Drogas); pr escrever medidas para pr e venir o uso indevido , a tender e r ein serir s ocia lmen te usuários e dependen tes de dr ogas; esta belecer normas para rep rimir a pr o dução não a u to rizada e o tráfico ilícito de dr o - gas; definir crimes e dar o utras p r o vidências. M as a parte vi - síve l do no vo di plo ma legal f ora m esquinas, becos e quartos lotados de pessoas usando droga s sem que o poder público , a família e os amig os possam fazer nada além de tor cer para que o Congr esso N acional reconheça o erro e v ol te a t rás na parte da lei que não funcio no u. (TO RRES, 2010, p . 33) Ainda no text o de ju stifica tiva do Pr ojeto de Lei, o senador expõ e: P ara co rrigir , v ol ta a punição ao usuá rio , não para tra nsf or - mar em t ema unicamen te de segurança púb lica uma ques tão que tam bém é de saúde p ública. F amiliares, ed ucador es e o pr ó prio P oder J udiciário ficara m de pés e mãos atados para in ternar o u suário . S e ele quiser se tratar , arruma-se uma clí- nica; se recusar o tratam en to , nada se p ode fazer a lém de as - sistir a a u todestruição. (T ORRES, 2010, p . 34) É exposta uma das feridas da administração do país e da so - ciedade: a incom p etência dos mesmos para lhe da r com o p roble - ma mostrado . A so ciedade e o E stado a penas assist em o dependen te químico se degradar qua ndo est e não tem v o n tade de se subm eter ao trata men t o por vo n t ade pr ó pria, tendo em vis ta a fo r ça da droga so - br e o indi víduo . O fa to da legislação não p unir a tos co ntra si mesmo não pode sig nificar que o Estado deve ficar in erte à sit uação . Além da Lei supraci t ada, o Pro j eto de Lei 111/2010 em vota - ção , v isando a al teração da Lei 11.343, a L ei de Drogas, p ropõe a regularização da in ternação co m p ulsória dos usuários e dependen tes de en to rpe cen tes como pena alt erna tiva à pena de deten ção de seis meses a um a no ap licadas às co nd utas elencadas no a rtigo , avalian do [ 325 ] TCCendo Saberes - V ol.2 devidamen te as cir cuns tâncias do mo men to da ap r eensão . O texto do pr o jeto p r of er e: Art. 28. A dquirir , guarda r , ter em depósito , t rans portar ou trazer consig o , para cons umo pessoal, drogas sem a ut orização ou em desaco rdo co m determinação legal ou r egulamen tar : P ena – detenção , de 6 (seis) meses a 1 (um) ano . § 1º À mesma pena subm ete-se quem, para seu con sumo pes- soa l, semeia, cultiva ou colhe plan tas destinadas à pr eparação de pequena quan tid ade de substân cia ou p r odu to ca paz de cau sar dependência física ou psíquica. § 2º P ara det erminar se a droga destina va-s e a consum o pes- soa l, o juiz aten derá à nat ur eza e à quan tidade da substância a pr eendida, ao lo cal e às condições em que s e des en vo lv eu a ação , às circuns tâncias soci ais e pesso ais, bem como à cond u- ta e aos an teceden tes do ag en te . § 3º O juiz su bstit uirá a pena priva tiva de liberdade por trata - men to especia lizado , nos termos do art. 47 desta Lei. (PRO- JETO D E LEI DO SEN AD O , 2010) P o demos obser var no texto a ma n utenção da criminalização da droga, co n tudo , co n tin ua a não p unir o uso , e sim, as prá ticas de adquirir , guar dar , ter em depósito , transportar o u trazer con si - go , ago ra p unidas de fo rma ma is severa com a s ubsti tuição das pe - nas de adv ertência sobr e ef eit os das dr ogas, p r estação de ser viços à com unidade e medida e duca tiva de com par ecimen t o a pr ograma ou c urso e duca tiv o , expostas na at ual lei no art. 28, I, II e III, p or uma pena de detenção de variação de 6 meses a 1 ano , po dendo ser substi t uída pelo tratamen to especia lizado , isto é, a in ternação co m - pulsória para o tra tamen to con t ra a dependência. P orém o a rtigo coloca-se despr o por cion al ao impor a mesma medida ao usuário , que , co mo já exp lanado acima, distin gue-se do dependent e químico , e não necessariamen te pr ecisaria de uma in ternação , mui to menos com pulsória, para trata r uma dependência não exist en te . S ub meter o [ 326 ] Jéssica de A. Ferreira | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira usuário não dependen te a uma pena de detenção é demasiado exage - ro pa ra a sit uação . O pr ojeto de lei eq uipa ra o usuá rio ao dependent e químico quando deveria diferenciá-los e tratar cad a caso de forma prop orc ion a l. O art. 47 mencio nado no ar t. 28 do Pr ojeto de L ei, enun cia os moldes da in ternação , req uer endo não a p enas que o J uiz determine a in ternação , mas também o la udo de uma j un ta com p osta por três pesso as, valendo-se ressaltar a necessidade de que estas tenham co- nhecimen to sob re o a ssun to , a lém disso , ao men os uma delas deve ser médico . Diz o text o do pr ojeto: Art. 47. Na senten ça con dena tó ria, o juiz, com base em ava- liação realizada por comissão técnica, su bstit uirá a pena pri - va tiva de liberdade de que t rata o art. 28 desta Lei por t ra ta- men to es peci alizado . § 1º A comis são de que tra ta o cap u t deste a rtigo funciona - rá jun to ao tr ibunal o u juízo co mpeten te, t erá seus memb r os designados pelo C onselho M unicipal An tidroga s e será com - posta p or tr ês pr o fissio na is co m experiência em dep endência e efei tos das dr ogas, sendo ao menos um de les médico , con - fo rme regulam en to . § 2º O juiz poderá, a qualquer mo men to , encaminha r o acu - sado para tratam en to especializado , a pós ouvida a co missão de que tra ta o § 1º do ca pu t dest e artigo . § 3º O juiz determinará ao P o der Público que coloque à dis- posição do condenado , gratui t amen te , estabelecimen to de saúde pa ra trata men to es peci alizado . (PR O JETO D E LEI DO SEN ADO , 2010) N ão precisam os de pes quisas para saber o por q uê do parágraf o ter ceir o do pr ojeto de lei ser mais uma u to p ia para a legislação bra - sileira: o país não tem uma Sa úde Pública exem plar , e esse é um dos moti vos para a descr ença na p rá tica da in ternação . Em con tra parti - da, fica a questão daque les dependen tes já em co ndições extremas, pra tic an tes de ro ubos, fur tos e ou tr os crimes, levados a prá tica dos [ 327 ] TCCendo Saberes - V ol.2 mesmos para s ust en tar o vício , vivendo em si t uação de r ua, abando - nados ou já sem con tato co m a fa mília; ser ia melhor deixá-los co mo estão ou p r endê-los para tra t á-los? N ão s ão raras as vezes que ou vimos a f rase “ a medida for ça- da não pr oduz r esultados satisfa tó rios e a umen t a o risco de recaída do dependent e ” , ou sinô nimas a esta, porém deve-se reco nhecer que a ocorrência da dependência química t em a umen t ado nos últimos anos e o Estado a p enas acom panha este cr escimen to co m medi - das ineficazes. A im pla n tação do Sist ema N acional de P olíticas so - br e Drogas – SISN AD pela L ei 11.343 t ro uxe inovações à leg islação brasileira, co mo por ex em plo a diferen ciação en tre delin quen tes e vítimas das dr ogas. N ão é o fa to de im p or uma san ção ao dependen - te e ao usuá rio que os tran sfo r ma em delinq uen tes: a dif er enciação ocorre j usta men te n o mo men to da imposição dessas penas. N ão se po de ver a in ternação co mo f o rma de punir o us uário e o dependen - te, de ve-se ent endê-la como como forma de recuperar o indivíd uo sem qualquer perspect iva de fut ur o e, n um olhar ma is a p r ofundado , é uma fo rma de trazer o indivíd uo de vo l ta para o Estado , o u seja, to rná-lo no vam en te um cidadão co m direi to e de ver es. O pr o jeto ain da dá po deres ao M inistério Púb lico para q ue ele mesmo possa sugerir o dir eciona men to do adicto para o trata men to , evitando , assim, delo nga s no p rocesso e a espera por uma sen tença determinan te do encaminham en to . Art. 48. ......................................................................................... ........ § 5º P ara fins do disposto no art. 76 d a Lei nº 9.099, de 1995, que dispõ e s obr e os J uizados Especi ais Criminais, o Minist ério Público poderá pro por o en caminham en to ime - diat o do acusado para tratam en to especializado . (PR O JETO DE LEI DO SEN AD O , 2010) O fa to de a no va lei impor uma det enção , mesmo sendo cab í - vel uma pena al terna tiva, demo nstra, ta lvez, a si tuação desesperado - ra em que o paí s se encon t ra com o a ument o da criminalidade, do con sumo de dr ogas, das tomadas das fa velas pelos chef es do tráfico , [ 328 ] Jéssica de A. Ferreira | J. Guilherme S. Lemos | Francisco S. de M. Vieira caso este ten t ando ser solucio nado com a im pla n tação das UPP’ s, en tre o u tros fa tor es; e, co m a fina lidade de evitar um a umen to da p o - pulação usuária, o Estado está buscando r eprimir as cond u tas an tes punidas a p enas com ad vertências co m uma medida mais drástica e buscan do recuperar o in divíd uo , mesmo con tra a sua von t ade. N a ap resen t ação do livro Si stem a N acional de P olíticas Públicas sobr e Drogas, Ma r co Ma ia, Presiden te da C âma ra dos Depu tados à épo ca da publicação da 2ª edição , faz o s eguint e com en tário: A o criar o Si stema N acional de P olíticas Púb licas sobr e Dr o - gas (Sisnad), a Lei nº 11.343, de 23 de ag osto de 2006, do to u a so ciedade brasileira dos instrumen tos lega is de q ue pr ecisa para vencer a l uta con tra uma das mai s grav es am eaças ao de - senv ol vimen to socioe conô mico das nações. A s droga s, ver da - deiro ma rtírio p ara os q ue delas são dependent es, arruínam o pr esen te e co m p ro met em o fut uro de um po vo , pela s edução ar dilosa co m que v iciam e ma t am. [...] Outr ora a regra era a rep r essão . S em que s e procedesse à necessária distinção en - tre f ornecedor es e usuá rios, trafican tes e dep enden tes, todos eram in seridos na val a com um da t ransgr essão e do crime. H o je, o Sisnad estabelece a difer ença entre criminos os e víti - mas, en tre os q ue mer ecem a fo r ça da lei e da J us tiça e os que têm direi to ao t rata men to médico, ao apo io psicológico e à assist ência socia l – meios para se recuperar , se reab ilitar e se rein serir na so ciedade. (SISTEMA N A CION AL D E POLÍTI - CAS PÚBLI CAS SO BRE D ROGAS (S ISN AD), 2012) M uitas são as críticas às p osiçõ es tomadas p elos estados ado tan- tes da in ternação dir eta, princi palmen te pela fo rma com o fo i exib id a pelas mídias, bem dizer com paran do a in vas ão da cracolândia, por exem plo , co m as to madas das fa velas no Rio de J aneir o , e coloc ando - -as como medidas incon stit ucio na is. V iolações de dir ei tos, violência, lim peza das r uas, fo ram algumas das exp r essões usadas para definir as cenas mos tradas. A transação penal é cabí vel q uan do o indivíd uo é r éu p rimá - rio e sem ant ecedent es criminais, desde que o crime seja de meno r [ 335 ] TCCendo Saberes - V ol.2 os dependent es cheguem a co meter ou co n tin uar co met endo q ual - quer es pécie de delito . As l utas para a liberação da maconha defen - dem os benefícios d a mesma para a sa úde, os co n sumido r es e o fa to de já ser liberada em o utr os países, por ém deve-se levar em co nside- ração o fa to de m uitos usuá rios se tornar em dependen tes a pa rtir d a maconha e de q ue a pop ulação brasileira não está p r eparada para um a van ço com o esse, e para co m p r o var is to basta obser var com o agem com a beb ida alcoólica: apesar de ser uma droga liberada, seus efei - tos psicoa tivos deixa m seus co nsumido r es alt erados, e m ui tos aca - bam co m suas vidas e as de o utr os por p ura im prudência e p or não ter em co nsciência do pr óprio estado a pós o con sumo , a umen t ando a insegurança da pop ulação em geral. referÊnciaS ARA GU AI A, M ariana. Classificação das dr ogas. Dis ponív el em: <h tt p://ww w .mundoeducacao .com/droga s/classificacao-das - -droga s.h tm> A cess o em: 05 dez 2014. ARA UJO , T arso . 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V isan do pr ot eger tais direi tos, e consequen te- men te , gara n t ir o cump rimen to dos tra t ados int ernacion ais firma - dos, a So cied ade I n ternacio nal se utiliza de mecanismos q ue ob jeti - vam a inib iç ão da prá t ica de crimes que a ten tem con t ra os direi tos h uma nos, bem como a penalização dos Estados que não a jam de f o r - ma eficaz o suficien te pa ra r eduzir , ou cessar , a prá tic a de tais deli tos. P a ra tan to , serão analisadas as hipót eses de cabim en to do I ncident e de Deslocamen to de Com p etência, bem como a a plicação de t al me - canismo ao caso do ver e ador pernamb uc ano M anoel Ma ttos. P alavras-chave: inciden te de deslocamen to de co m p etência; res pon - sabilidade in ternacional do estado; direi tos h uma nos; caso Ma noel M a tt os. [ 340 ] Natália B. R. Fernandes | T aciana M. Barreto | Oswaldo T . do V alle 1. intr oDuÇÃo O Inciden te de Deslocamen to de C om p etência (ID C) é um ins- trumento in troduzido ao o rden amen to jurídico bra sileiro por f o r ça da Em enda Consti t ucional 45/2004, que p ermite q ue, a req uerimen- to do Pr o curador -Geral da Rep ública, o S u perior T ribunal de J ustiça decline a co m petência para o p r ocessamen to e j ulgam en to do caso con cret o da J ustiça Estadual para a J ustiça Federal. (ARAS, 2013) Pr eten de-se aqui questio na r , sem a pr etensão de esgotar os de- bat es, os pon tos confli tan tes n a dou trina acerca da co ns tit ucio nali - dade do instrumen to , visto q ue para alguns, o IDC vai de enco n tro a princí p ios basilar es do direi t o brasileir o , a exem plos, o p r incíp io do juiz na tural e o do devido processo legal e em que pese a sua eficácia com o meio de im p edir que o Estado brasileir o seja respon sab ilizado pelo desc ump r imen to de ob r igações assumidas median te tra t ados e con venções in ternacio nai s. Sobr e os tra tados internacio na is, po de-se concei tuá-los co mo sendo “ todo acordo fo rmal concl uído entre pess oas de direi to int er - nacion al pú blico , e destinado a pr oduzir efeit os jurídicos ” . (REZEK, 2008, p . 14) An te a essa definição co ncl ui tratar -s e de con trat os ce- lebrados en tre Estados, com o ob jetivo de a tr ibuir m aio r segurança jurídica à s r elaçõ es j urídicas en t re eles existen tes. P or serem do tados de soberania, não é possível im p or a um Estado as no rmas exis ten te no o rden amen to jurídico in terno de o u tro . Desta fei ta, a elaboração dos tratados exig e a participação direta dos Estados. Busca-se uma abor dagem qua n to à possibilidade jurídica de se utilizar o IDC como mecanismo de co mbat e a res ponsa bilida - de in ternacio nal por violação de tra tados int ernacion ais. P ara tal, a p resen tar -se-ão co ncei tos per tinen tes ao melhor desen v olvimen to e a p ro veitam en to do t ema; examinar -se-ão os requisi tos pa ra a admis- sib ilidade de ap licação do ID C, utilizan do-se de dados bi bliográficos e jurisp rudências, além da exposiç ão de posicionam en to de do u tri - nador es acerca do assun to . P or fim, analisar -s e-á, t am bém, a aplica- ção do instrumen to ao caso con cret o . P ara o alcance de ta is ob jetivos, o pr es ent e trabalho se divide em três tóp icos, s endo o primeir o deles [Document text truncated for crawler view.]