TCCendo saberes 2014.1 V3

Série Direito 2014.1 TCC endo Saberes V olume 3 OR GANIZAÇà O Oswaldo T rigueiro do V alle P etrônio B isma r ck T enó rio Barros Anain a Clara de M elo Série Direito 2014.1 TCC endo Saberes V olume 3 J oão P esso a, 2014 Copyright© b y Ana ina Clara de M elo Rev isão Anaina Clara de M elo Carla Susa na Galvão de Oliv eira C ap a Milena A ssunção Produ ç ão Gr áfic a Bagaço Design Ltda.* Lot. Estrada de T abatinga, 336 • T abatin ga I garas su/PE • CEP 53605-810 T elefax: (81) 3205.0132 / 3205.0133 e-mail: bagaco@bagaco .com.br ww w .bagaco .com.br * Endereço para co rrespondên cia: Rua L uiz G uimarães, 263. P oço d a Pa nela, Recife-PE • CEP 52061-160 T2 4 9 TCCendo saberes / orga nização Oswaldo T rigueiro do V a lle, P etrô nio Bism ar ck T enório Barros, Ana ina Clara de M elo . – J oão P essoa : UNIPÊ, 2014. v . 3. – (S érie Direi to 2014.1). 1. DIREITO . 2. DIREITO – B RASIL. I. V alle, Oswaldo T rigueiro do , 1935-. II. Barros, P etrô nio Bismarc k T enório , 1952-. III. M elo, Anaina C lara de, 1977-. IV . Série: Direit o 2014.1 CDU 34 CDD 340 P eR – BPE 14-500 ISBN: 978-85-8165-254-2 Im presso no Brasil – 2014 DOI 10.5281/zenodo.17602337 APRES ENT A Çà O A Revista TCC endo Sab eres é um es paço disponib ilizado pelo UNIPÊ para a p ub licação dos T rabalhos de C oncl usão de C urso ela - borados pelos alunos co m o aco m panha men to de p rof essor es. Os trabalhos aqui selecionados f o ram o r ientados por um t em - po máximo de um ano e m eio , iniciando com a elaboração de p r o - jetos, per passando por t odas as fases da p esquisa e culminando com a finalização do TCC, com def esa oral peran te ba nca examinado ra. Esta edição p ara o C urso de Dir eit o se configura co mo uma oportunidade extra para a p ub licação de trabal hos pr o duzidos por nossos alunos. O s discen tes viv encia ram a sa tisfação de ter um tra - balho p ub licado , ven do-se com o a uto res e pas sando p or tod as as an- gústias e alegri as pr óprias de grandes escrit or es. O grande en sinam en to des ta obra é o de q ue nosso saber n unca está conc l uído: a pós a defesa, sendo agraciado com boas notas, o alu - no r evisa o s eu trabal ho , cons tata ndo q ue m ui tas passagen s de seu texto poderiam ser ap rimoradas. A p ós a publicação , ainda no tamos que poderí amos t er fei to m elho r . I sso se verifica também aqui. Agradecemos a valorização e r econhecimen to da relevância deste trabalho por parte de todos os aqui en vol vidos, rep r esen tados, a tualmen te, pela nossa Reito ra Ana Flá vi a P ereira M e deiros da F on - sec a e nosso V ice-Rei to r , também Co or denado r Geral do Cur so de Direi t o , Oswaldo T r igueiro do V alle. A todos, alunos, p r of esso res e funcio ná rios en vo lvidos nes ta ob ra, nossos parabéns. A nain a Clar a de M elo Coor d. do N úc leo d e TCC e Pro du ção C ient ífi ca do C u rso de Di r ei to do UNIP Ê Sumário O aborto e o Artigo 128 do C ó digo P enal Brasileiro: posici oname nt o j urídico e religios o ................................................. 11 K a r dila n ia A lm eida de Pa i va F r ancisco A n t ôn io Sarmen t o V ieir a J osé F err ei r a de A nd r ad e O benefíci o pr e vi denciário como fat o r de inclusão so cia l do traba lhad or do campo ................................................................... 33 Ra fa el G om es C aju J osé A ntô nio Coel ho Cava lca n te L u iz A n tô n io Dal r i O Minist ério Público do T r abal ho e o Ministério do T raba lho e E mp rego no com bat e à explo raç ão labora l infantil .. 55 A lyne A nd riola M edeir os M ar ia Glauc e Car valho do N. G audêncio Flá v ia de P a i va M edei r os de Oli veir a O sist ema penit enciário da P araíba e a a t ual reali dade d o sist ema p risional b rasil eiro ................................................................ 79 Ri lda M a ria San tos P erei r a F r ancisco A n t ôn io Sarmen t o V ieir a A n tônio B ar roso Pon tes Neto Os ef eitos j urídicos da publicid ade enganosa e ab usiva e a suficiência das sançõ es prev istas no microssist ema de def esa do consumidor ........................................................................................ 103 T aysa P aool a V . de Ol i vei r a L ins Leandr o dos S an tos J úlio Auré lio Mor eira C outinh o Os meios de pr ovas ut ilizados p ara a concessão de b enefíci os pr ev i denciários na qualidad e de s egur ado esp eci al ........................ 133 Filip e Gu stavo Raf ael Silv a J osé A ntô nio Coel ho Cava lca n te Odon Bezerr a Ca va lc a n t i Sob rin ho Os p rincíp ios do contradit ório e am pla def esa no pr ocess o administra tivo disciplinar .................................................................... 157 A l feu d e A ra újo Si l va Mar cel o R od r i g o C ar ni ato Oswaldo T r igueiro do V alle Planejamen t o em pr esarial: aspe ctos lícitos e ilícitos ...................... 189 Diogo L u iz Ba t ist a F r ancisco Lei t e Dua r te F ra ncis co Fr ancinaldo T a var es Prisão: p unir ou r esso cializar .............................................................. 215 Edua r do H en r yque O . da Sil va F át i ma M a ria San ta na L ins B r a ga Flá v ia de P a i va M edei r os de Oli veir a P si cogr afia como meio de pro va ..................................................... 241 A lessa ndr a Basílio da Sil va F r ancisco Sa gr es M acê do V ieir a H er tha U rq uista Barac ho Reestruturação da p opulaç ão c arcerária de acordo com a orien tação s exual ................................................................................ 261 M aria I sad or a Bezer r a A guia r Alexandr e T argino Gomes F alcão V in íci us Soar es de Ca m pos Ba rr os Reflexões jurídicas s obr e o t estamen t o vital ................................. 283 Ci nt h ia Ca r o l in e L. do N ascim en t o Car oli na V al enç a F er r az Gla uber Salo m ão Lei te Reparaç ão civ il d e corre nt e do abandono af e tivo pare ntal ........ 309 A r yana de Assunção S an tiago Sérg io Al meida da Silva Rildés ia Sil va V eloso G ouveia Responsab ilidad e civ il p or abandono a fet ivo .............................. 341 M aria Bea triz A. M. de Oli vei r a J osé Orlando de F arias J ulian a Guedes A l ves [ 15 ] TCCendo Saberes - V ol.3 A ten te-s e, t am bém, para o que dispõ e o Art igo 19, inciso I, da mencio nada Consti t uição , ao vedar à U nião , aos Estados, ao Distri - to F ederal e aos M unicíp ios o estabelecimen to “ de c ultos r eligiosos ou igr ejas, sub ven cion a-los, embaraça r -l hes o funciona men t o ou man ter com eles o u seus r epr es enta n tes r elações de dependência ou aliança ” (PLAN AL TO , 1988). N esse sen tido , não de ve existir nenh uma interação o u in t erp o - sição do Estado que beneficie ou p r ejudiq ue uma religião em função de o utra. P or ém, a p esar da Cons tit uição de 1988 gara n tir um Estado laico , sabe-s e que a maio ria da pop ulação do Brasil s ão de cristãos. A s bases cr istãs da pop ulação brasileira são mui to f o rtes, pilar es fir - mados desde o seu des cobrimen to , pelos portugueses, que tinham o ca tolici smo co mo a r eligião oficial. A ssim que chega ram ao B rasil, eles celeb ra ram a p rimeira missa e posterio rmen te , o P adr e J os é de Anchieta j un tamen te com os jesuí tas com eçaram a ca tequizar os ín - dios enco n trados no país r ecém-descober to (OLIVEIRA, 2011). En tretan to , sabe-se que a liberdade de consciência e de crença gara n tida pelo Art igo 5º, incis o VI, não é uma lib erdade absolu ta, nem inco ndicio nada. Dessa fo rma, não se deve, sob o ar gumen to de estar p r oclama ndo uma f é, ex ercer um a re ligião ou cr ença que p re - judiq ue o dir eit o de o utras pessoas, de ou tras cren ças ou de o utros indivíd uos, que ta mbém viv em no Brasil . I sso gera um co nfli to co m ou tr os direi tos fundamen tais co mo o Dir ei to a dignidade da pesso a h uma na, o qual será abor dado mai s adian te. O Brasil é co nsiderado um paí s laico , mas os pila res, os cos tu - mes e as tradições religiosas cristãs estão in trínsecos ao p ensamen to da so ciedade, e dai surg em as polêmicas discussões em relação ao aborto . As do u trinas cristãs criticam severamen te a prá t ica do abor - to , por en tender q ue a vida com eça na concepção , quando ho mem e m ulher , casados s ob a benção de Deus, resolv em iniciar uma fa mília. N o en t an to , enq uan to esses dogmas p erd ura m no â mb i to esp ir it ual, o or dena men to jurídico que deve to mar as direções do posiciona - men to legal do paí s, tendo em vista q ue as leis devem ser fei tas pen - sando no bem da coletividade, mesm o sendo maio ria cristã. [ 16 ] Kardilania A. de Paiva | F . Antônio S. Vieira | José F . de Andrade 3. PoSiCion amentoS Sobre o abor to O Direi to s e utiliza de ou tr os ramos cien tíficos p ara se esta - belecer na so cied ade, co mo a medicina em r elação aos est udos so - br e o em b rião huma no . N esse sen tido , ao aborda r os ar gumen t os a res peito do a borto , diversos espaços da ciência são utilizados para con tr ibuir no a vanço do deba te j urídico acerca do início da vida e seu respaldo nos espaços polí ticos. N o en t an to , há pon tos de vista com pensam en tos extr emistas, q ue chega m ao pon to de não enxer - gar as demais p ossib ilidades. N este lado , encon t ram-se cegos para qualquer o u tro po n to de vista q ue fuja o u que en tre em confli to co m suas co n v icções, s e fecha ndo para uma única co rren te, sem que ha ja espaço para en trada de nenh uma o utra f orma de pensar . Primeira men te , de ve-se explici tar que a poiar a legalização , da qual ou t ras deno minações cristãs apo iam, não significa ser a fav o r do aborto , mas ab r e a opção a quem n ão con sidera co mo vida, em determinado estágio , o s er den tro do ú ter o. A ssim como há den omi - nações feministas q ue não co nsidera m o co rp o da mulher o co ma n - do de decisão, incluindo o ser em vid a in trau terina. Sabe-s e que n um Estado onde há o p l uralismo democrá tico de op iniões, ideologias e posicionam en tos, a s pesso as devem con viver de uma m aneira q ue não ca usem danos a o u trem. Com isso , a liberdade de um não po de passar por cima do dir eito de ou t ro . Em razão disso , neste pon to , serão abor dados dois po n tos de vistas: dos grupos re ligiosos e os dos grupos feministas. De acor do com dados da W orld Christian Database, 84% d as pesso as do mun do p ossuem a lguma religião , s endo 33% do cristia- nismo , com 2,1 b ilhões de adeptos. Seguindo na lista, po dem ser citadas as grandes r eligiões do m undo: isla mismo co m 1,5 bi, hin- duísm o co m 900 mi, r eligião tradicional chinesa co m 394 mi, b udis - mo com 376 mi, t ribais-indíg enas e africanas com 300 mi, sik hismo com 23 mi, juche com 19 mi, espiritismo com 15 mi, judaísmo com 14 mi, b aha ’i com 7 mi, jainismo com 4,2 mi, shint o com 400 mil, cao dai com 400 mil , zor o astrismo com 2,6 mi , tenrikyo co m 2 mi, [ 17 ] TCCendo Saberes - V ol.3 neopaga nismo com 1 mi , univer salismo com 800 mil, rastafarianis- mo co m 600 mil e cient ologia co m 500 mil (W CD , 2001). Dentr e o cristianism o , há cerca de 9 mil denomin ações cristãs, po dendo ser citadas: a) cat olicism o: I g reja C at ólica A postó lica Ro- mana e Ca tolici smo I ndependen t e, b) P ro t estan t ismo: l ut eran os, an- glicanos, r efo rmados, an aba tistas, ba tistas, adv en tistas, pen tecostais, I g reja de J esus Cristo dos San tos dos Úl timos Dias, T estem unhas de J eo vá, I g reja U ni ver sal, As sembleia de Deus, I greja As síria do Orien - te, en tre ou tros (W CD , 2014). Os ar gumen tos religiosos, por vezes, são rep resentados por de - no minações cristãs consideradas inflexí vei s ao deba te, co mo a I greja U niv ersal, T estem un has de J eo vá, A ssemb leia de Deus e N eopen te - costais. Algumas in tolerân cias r eligiosas em relação às q uest ões de que tra tam a legalização do aborto é extr ema. Em razão dist o , a int o - lerância r eligiosa im pera nas discussõ es dos espaços púb licos, levan - do ao extremismo , algo irracion al. Com isso , o que deveria s er um deba te sa udá ve l e racion al acaba por vezes gera ndo co nfli tos en t re os dois posicio nam en tos: co n t ra e a fa vo r . N ess e diapasão , o corpo da m ulher não po de ser uma mera pr op r iedade, tendo em vista que se po de utilizá-la, usá-la e dispor desse bem da maneira que ach ar con venien te . Se o feto é acessório do p rincipal, den t ro do dir eito de pr o p riedade, então se pra tic a a pr ó pria agr essão do direi to à vida da m ulher , tendo em vista o pr ó p rio Estado pro ibir as p rá ticas de agres são ou in stigação a pr ó pria lesão , a exem plo do suicídio . Das possibilidades advindas do dir eito de pr opriedade, pode s e inferir que , da utilização , há o abuso , do uso , a lesão corporal, da disposi - ção , a es cravidão , entr e o utras deco rrên cias ca pazes de em pr e ender o dever de res peitar a vida. H á a rgumen tos utilizados pela religião cristã que se utilizam paralelamen te com os argumen tos pró-a borto , dos ava nços da me- dicina nos est udos a r espeit o do início da vida hum ana. Di ver sos cien tistas cristãos pelo m undo , com pr opostas pr ó-vida pr ocuram esclar ecer os malef ícios da prá t ica, dos quais pode ser citado Fra ncis [ 18 ] Kardilania A. de Paiva | F . Antônio S. Vieira | José F . de Andrade Collis, o líder do Pro jeto Geno ma, que pela p rimeira vez ma p eou o DN A h umano . Sta nley J aki (1990), afirma que a racion alidade por p arte de um Criador e a na t ur eza merece ser mencio nado , dian te da ideia de q ue esta tem leis p r óp r ias, uma or dem, q ue fo ra r efer enciad a em livr os da Bíb lia co mo Sa lmos 148, J eremias 5 e 31. N a mesma linha, ref e- ren ciado a criação do U niverso por um even to B ig Ban g, Ge or ges Lemaîtr e, q ue era um padr e e pr opagador da fé cris tã, con sidero u em seus escr itos “ a mais bela e sa tisfa tó ria explicação da Cri ação a que eu já escutei ” e que a “ ques tão se era realmen te um co meço ou melho r , uma criação , algo q ue com eçou do nada, é uma q uestão filo - sófica que não pode ser resolvida por co nsiderações físicas ou astr o - nô micas ” (HELLER e GOD AR T , 1985, p . 175). Além disso , com p r eende-se que o corpo é a morada do Espíri- to , assim, sendo a v ida terrena algo passageir o, deve-se dar ao corpo os cuidados que se dá ao Espírito , colabo ran do , dessa maneira, co m a ob ra de Deus. As den omin ações cristãs são con tra o aborto , incl u - sive a s mai s flexív eis – acei tam em determinados casos –, com o o juda ísmo e algumas do p r ot estan tismo , sob o paradigma de q ue se fo i Deus quem nos deu a v ida, s ó Ele po de t irá-la. Ess e pensamen to se r efo rtale ce no Artigo 5º da Consti t uição , que gara n te o direit o a vida como dir ei to fundam en tal na Repúb lica F edera tiva do Brasil . O aborto significa “ matar de liberadamen te um emb rião huma - no em f o rmação ” (D W ORKIN, 2003, p . 03), a ssim en tende o cristia- nismo . A igreja ca tólica co ndena v eemen tement e a p rá tica do aborto e pune q uem o p ra t ica com a exco m un hão . Excom unhão q uer di - zer colocar alguém de fo ra da co m unhão , ou seja, suspender , retirar ou a té mesmo banir um cr en te da s ua com unidade religiosa. É uma sanção , uma sanção eclesiástica, e em algumas re ligiões t am bém sig - nifica uma punição o u co ndenação esp irit ual. A exco m un hão tem um cará t er bastan te relevan te para os cristãos, p or i sso o concei t o de sanção . A tualmen te já s e po de afirmar q ue, de fa to , a p rá tica do aborto não é aceita pela igreja em nenh uma fase da ges tação . Sendo também [ 19 ] TCCendo Saberes - V ol.3 o uso de an ticon cepciona is e co n traceptiv os co nsiderados uma f o rma abortiva para as deno minaçõ es cristãs mais rígidas, como os Ca tó li - cos A postólicos Ro ma nos. É p reciso esclar ecer que há um a pequena par cela r eligiosa que não é tão radical nas quest ões relacio nadas ao aborto , pe quenas co r ren tes dou trinárias ent endem a necessidade de plan ejamen to familiar , do us o de métodos con t raceptiv os e do abor - to q uando es te se faça de fat o necessário . En tendem-se as bases p elas qual os cris tãos p a u tam sua op i- nião , o Brasil resguar da tal direi to , porém n ão se po de s er extremo , tendo em vista o extr emismo ser irracional. Geran do discussõ es que chega m a ser passio nai s, t êm-se os grupos femini stas q ue l u tam pela legalização total do aborto , sob o prisma do r espeito à Dignidade da P esso a H umana e lencado no Artigo 1º da Consti tuição . Art. 1º A República F edera tiva do Brasil, f o rmada pela união indissol úv el dos Estados e M unicípios e do Di strito F edera l, con stit ui-se em Estado Democrático de Direit o e tem co mo fundamen tos: [...] Omissis; III – a dignidade da p essoa huma na. (BRAS IL, 1988). A s lu tas femini stas tam bém encon t ram a uxi lio no âm b it o do Artigo 5º da C on sti tuição onde à in violabilidade do co rp o adquir e pr o teção , ou seja, a mulher tem dir eito de dispo r de seu corpo , com o melho r lhe cou ber , dando direi to t o tal a sua es colha. Art. 5º T odos s ão iguais peran te a lei , sem distinção de qual - quer na tur eza, garan tindo-se aos brasileir os e aos estrangei- ros r esiden tes no Pa ís a in violabilidade do direi to à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à p ro p riedade, nos ter - mos seguint es: [...] Omissis; III - ninguém será sub metido a to rtura nem a tra t amen to de- suma no ou degradan te; (BRASIL, 1988) [ 20 ] Kardilania A. de Paiva | F . Antônio S. Vieira | José F . de Andrade A lu ta pela legalização do aborto e consequen te ref orma do Có - digo P enal fo i inserida e ganhou f o r ça nos mo vimen tos feministas da dé cada de 1970. Essa luta po de s er caracterizad a como uma lu ta pelos Direi tos H uma nos das M ulheres. Com is so , segundo M enic uc - ci (2003): N o final d a dé cada de 1970, o dis curso dos direit os huma- nos das m ulheres es tava co lado na seguint e pr emissa: “N osso corpo nos per tence ” . F oi essa pr emis sa que difer encio u co n - ceit ualmen te o mo v imen to f eminista [...]. P a ra o feminism o , a questão do dir ei to ao a borto , do direito à escolha de ter ou não ter filhos, a escolha do livr e exer cício da sexualid ade é pr emissa básica, fundamen t al e necessária. Em ou tr os países do m undo , onde as p ráticas de aborto são permitidas, não são pro ibidos a poios co n trários à permissividade, assim, exis tem in úmeras cam panhas q ue dão su porte as m ulheres em fa vo r de q ue elas escolham o u tro m eio que não o a borto para se sub met erem. Cam panhas para adoção , en tre o utras, mas princi pal - men te ca m panhas em r elaç ão a plan ejamen to familiar são inseridas na socie dade. F az-se necessário ent ender o quão o ato de abort ar mexe tan to psicologicamen te quan to fisicamen te com uma m u lher . Os grupos feminis tas ten tam m ostrar é q ue a legalização do mesmo não a u - men taria o n úmer o de abo rtos uma vez que t odo o pr ocesso abor - tivo não é sim ples, fácil e ráp ido . P elo con t rário , t al pr ocediment o agride drasticamen te quem passa por ele. A s mulheres do n osso país não iriam abortar co mo se fossem ao médico extrair um den te. A s info rmações de todos os tipos em relação ao aborto cir culam a todo tem po nas r edes so ciais e si tes na in ternet. C ena fo rte do aborto sendo pra t icado , de co mo o f eto se com p orta no mom en to em q ue esta sendo abortados, dep oimen tos de m ulheres q ue já pra tic ara m o abortamen to e falam aber tamen t e sobr e isso . O aborto m uitas vezes é mostrado com o uma ind ústria de pr es - tação de s er v iço a m ulheres incoer en tes, irr espon sáv eis e t otalmen te alienadas dos riscos e consequências desse a to , que f o ram coagidas [ 21 ] TCCendo Saberes - V ol.3 a pra t icá-lo por não ter em outras opçõ es de escolha. É necessário en tender o q uão todo o pr o cesso do aborto af eta a visão de quem elas são como m ul her es, e em com o elas tem co n sciência disso . É im - perativ o validar q ue a maio ria das m ulheres q ue p rocuram o a borto com o opção não o pr o cura totalmen te leiga de seus efei tos g erai s, nem do quão a fetada ela pode s er por este p r ocesso e de que as co n - sequências físicas e emocionai s da sua escolha po dem ser de vastado - ras. Além disso , o fato de tal legalização coage e não dá ou t ra opção as m ulheres, pelo co n trário , o que se busca é jus tamen te dar a opção para que e las escolham de ma neira co nscien te, não sendo coagidas por sanções jurídicas a ir em por determinado caminho em s uas vi - das (UN, 2013). A s m ulheres são seres h umanos fo r tes e dotados de tama nha in telig ência, q ue no decorr er da hist ória vem ga nhan do voz e a cada dia mais t em mostrado sua f or ç a. T ant o o são , que fo ram as escolhi - das por Deus para serem mães, es posas, fi lhas – e levando em co n - sideração os costum es e pr e ceitos da n ossa so ciedade – c uidar em e dar em su porte emocional , finan ceiro e em ta n tas ou tras q ue sua família necessi ta. A o lo ng o da histó r ia p odemos reconhecer as in ú - meras m u lheres “ guerreiras ” que vivera m e l utara m por seus ideais pelo mun do . N ão seria justo q ue em um ass un to tão sério e relevan te, princi palmen te para a s mesmas, e las sejam colocadas como serem fracos, indefesos, frágeis e to talmen te infl uenciá vei s a to ma rem de - terminada posição s obr e uma coisa tão intima men te vivida p or elas. En tretan to , a lega lização total do aborto no B rasil não é o q ue vem sendo discutida neste trabalho , p ois m esmo q ue fosse uma em um milhão , determinada m u lher recorr eria ao aborto em um fet o fo rmado , em pleno desen vo lvimen to e totalmen te a pto a t er uma vida extrau terina sa udá ve l. Em virtude a penas de futilidade, isso , po de-se dizer que s eria um assassina to , principalmen te quando se tem a noção de tudo q ue ocorre n o pr o cesso do aborto , e de como mesmo para o f eto sem suas terminações ner vosas fo rmadas to tal - men te i sso é um mom en to a ngu stian te. [ 22 ] Kardilania A. de Paiva | F . Antônio S. Vieira | José F . de Andrade P ortan to , a decisão não s eria tomada sem orien tação e nem ba - sead a na desinfo rmação , tendo em vista a ra pidez q ue as inf orma - ções chegam a té nós por div ersos meios de co m unicação . U ma expe - riência como o a borto r ealment e deixa mar c as e efei tos psico lógicos a cur to e lo ng o prazo . 4. ColiSão De DireitoS FunD ament aiS: Direito À ViD a VerSuS DigniD aDe D a PeSSo a Human a A grande discussão jurídica sobr e o abo rto gira em torno de um pon to p rinci pal, uma colisão de dir ei tos e p rincíp ios disp ostos na Consti tuição F e deral brasileira. Dir eit o esses tidos como funda men - tais. Os Dir ei tos funda men tais são dir ei tos indi vidua is e coleti vos elencados n o Artigo 5º, que no rteiam po r assim dizer os dema is dis- positivos do nosso or dena men to . Sabe-se que as leis s ão regidas tam- bém p or cost umes e p r incíp ios, den t re eles o P rincí pio da Dignidade da P esso a H umana q ue está inserido no Artigo 1º da C on sti tuição , su praci t ado , tem co mo objetivo p rinci pal assegurar con dições de so - br evivên cia e existência digna a toda pop ulação (P I O VESAN, 2007). De acor do co m Vladimir B r ega Filho , dir ei to fundam en tal “ é o mínimo necessário para a exis tência da vida h uma na ” (2002, p . 66). Além dis so , para Roque An tônio Carrazza (2002, p . 33) pode-s e dizer que se tem co mo p rincí pio j urídico: [...] um en unciado lógico , im plícito o u explíci to , que, por s ua grande gen eralidade, ocupa p osição de pr eeminência nos vastos q uadran tes do direi to e, po r isso mesmo , vincu la, de modo inexo rá vel , o en ten dimen to e a a plicação das normas jurídicas que co m ele se co nectam. A ssim sur ge o im passe entre o Dir eito a vida elencada pela Consti tuição e o P rincíp io da Dignidade da P ess oa H umana q ue também a r ege . A té q ue pon to a m ul her tem dir ei to sob re seu p r ó - prio co rp o e a vida que se desenv ol ve den t ro de le? Quando de fa to [ 23 ] TCCendo Saberes - V ol.3 com eça a vida numa g estação? Qua l desses valor es deve pr e vale cer n um o rden amen to jurídico? Em re lação ao Princíp io d a Dignidade da P essoa H umana, se - gundo Pin to Cue llar (2014, p . 11): T al princíp io comp r eende que a pessoa h umana deve ser r es - peitada e pr eser vada em seu destino de con tin uar viv endo de fo rma ín tegra e digna. Embora, po rém, se tra te de p rin - cíp io co m elevada carga valora tiva ineren te à vida human a, não é absol u to , não po dendo pr evalecer incondicio nalmen te sobr e dema is princí p ios con sti tucio na is qua ndo em coli são . Desta forma n um c aso concr eto de co lisão de princí p ios fun - damen t ais, o o perador jurídico cuidará de indica r qua ndo ocorrerá p r evalência de um deles, não se es quecendo , p or ém, do cump rimen to das m etas fixadas pela C arta Magna. P ortan to , num a série de leis que reg em nos so país, os legisla - dor es q ue as criam devem se posicionar im parcialmen t e, b uscando o caminho que vá de en co n tro ao bem geral da socie dade e também levando em co nsideração as m udanças que ocorr em a todo o mo - men to n o cenário b rasileir o . 5. abor to Como uma QueStão De SaÚDe PÚbliCa A realidade do aborto no B rasil, o nde s ua prá t ica não é permiti - da, exceto nos tr ês casos já disposto em lei, é bem severa, chegan do a ser verdadeira men te uma questão de sa úde pú blica. Segundo dados divulgados pela ONU , cerca de 200 mil m ulheres mo r rera m por an o decorren te de abortos cla ndestinos (UN, 2013). Em virtude de sua criminalização , as m ulher es que não desejam levar sua gra videz indesejad a adian te aca bam por p r ocurar dos mais diver sos métodos de in terrupção para alcançar em o fim que b us cam o que traz co nsig o vários riscos para a saúde e vida das pacien tes. [ 24 ] Kardilania A. de Paiva | F . Antônio S. Vieira | José F . de Andrade A s que possuem uma r enda maior saem beneficiadas, pois podem viaja r para f ora do pa ís o nde a p rá tica é legalizada e s ão am p aradas por médicos especializados o que red uz o dano q ue poderi am sofrer em razão do aborto . Ma s na ma ioria das vezes as m u lheres do nos so país, de baixa r enda, b uscam a cla ndestinidade, por m edo das san - ções que acom panham o aborto p r o vocado . E nesta clandestinida - de, mét odos cas eiros e m uitas vezes sem nenhum aco m p anham en to médico adequado . A polêmica gerada em to rno deste as sun to tem fei to o B rasil enga j ar em-se mais em cam panhas de pr evenção e de info rmação as m ulheres sob r e o abortamen to . P or ém t ais medidas g o verna men tais de cará ter pr even tivo a inda não t em sido eficazes. En tretan to , é um de ver do Estado , como enfa tiza H etsp er (2007, p . 76): A saúde p úb lica, da mesma fo rma que é um dir ei to as segura - do con stit ucio nalmen te a t odos, é também um dever do Esta - do . E sta é a máxima do art. 196 da Constit uição da Repúb lica F ederati va do Brasil, q ue assevera, ain da, o com pro misso do Estado com a to mada de medidas polí ticas, so ciais e econô - micas no sentido de p r om ov er , pr ot eger e r ecuperar a sa úde da população , de mo do a reduzir os a gra vos q ue ca usam um mal à coletividade. Ainda, segundo H etsp er (2007, p . 89): O P o der Executivo , dado a inércia do P oder L egislativ o em trata r da pr ob lemá tica do aborto , vem tom ando posições e a tit udes no sen tido de estabelecer , senão sua descriminali - zação , pelo menos a elevação da con tenda ao nível n acional , embora a p r oposta de pleb isci to sug erida pelo Ministro da Sa úde J osé Gomes T emporão não par e ça ser a melhor a tit u - de a ser tomada no m om en to . O aborto , como pr ob lema de saúde p úb lica, pr ecisa de solução imedia ta, e um pleb iscito , além de ser p or dema is o ner oso , demo ra na sua p repa ração [ 31 ] TCCendo Saberes - V ol.3 D W ORKIN, Ro nald. O Domínio da vi da : A b orto , Eu taná sia e Li - berdades I ndivid uai s. T rad. J efferson L uiz C amar go . Rev . Silva - na V ieira. São P aulo: M a rtins Fo n tes, 2003. GALLI, M aria B eatriz; Lima V iana, An a P a u la de Andrade. 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[ 33 ] TCCendo Saberes - V ol.3 o beneFíCio PreViDenCiário Como F a tor De inCl uSão SoCial Do trab alHaDor Do CamPo R afa el G om es C aju J os é A ntô n io Coelho Ca valc a n te L uiz A n t ô n io Dal r i reSumo O pr esen te trabalho tem co mo ob j etivo o est udo do Benef ício Pr evi - denciário Como F ato r de I nc lu são S oci al do T rabalhador do Cam po , realizando inicialmen te uma abor dag em à seguridade s o cial, passan - do en tão ao estudo dos a spec tos hist ó ricos do regime p r evidenciá - rio , dando-se enf oque ao segurado especia l, principalmen te qua n to à im portância dos B enefícios Previdenciários para o ca m ponês, bem com o , os reflexos dos benefícios nas loca lidades onde os rurícolas es - tão inseridos. Assim, por m eio de pes quisa b ibliográ fica com pesqui - sa explora tória e método quali tati vo u tilizando f on tes da dou trina e da legislação , destacam os a am pliação do númer o de b eneficiários da pr evidência so cial como um im p ortan te fa tor de geração de r enda e de red ução da pobr eza em nosso país. A seguridade s ocia l é uma fo r - ma para a t ingir -se a jus tiça so cial, buscando a r edução das desigual- dades por meio da redis tribuição da ren da, bem como a erradicação da pobr eza a trav és da assis tência aos m enos fa vo recidos. P alavras-chave : benefício pr evidenciário; incl usão so cial; s egurado especia l. [ 34 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri 1. intr oDução Este a rtigo tem por ob jetivo a nalisar os im pactos da chegada da Pr evidência ao cam po , diagnostican do a melho ra na q ualidade de vida do gr upo familiar e o co mba te à pobr eza. A segur idade so cia l é um meio de p ro teção para t oda a s ocie dade con t ra as adver sidades da vida. El a se subdivide em três segment os: sa úde, assi stên cia so cial e pr evidência so cial. As d uas p rimeiras de cará ter não con tr ibu tiv o e a última de cará ter con t ribu tivo . I nicialmen te será estudada a seguridade s ocia l, passando en - tão ao estudo dos as pec tos hist óricos do r egime p revidenciário dos rurais. A pós o br eve est udo sobr e as di ver sas ca tego r ias de traba - lhador es rurais exis ten tes em nossa legislação , será dado enfoque ao Segurado Especial. Assim, t orna-se per tinent e est udar a incl us ão dos trabalhador es rurais no sist ema p r evidenciário , pois, a in serção do rur ícola na p r evidência é recen te e ef etivam en te só ocorr eu com a pr o m u lgação da C onsti tuição Federal do Brasil de 1988. A primeira ideia de pr o teção so cial para o meio rura l ocorreu em 1963, co m a criação do E sta tu to do T rabal hado r R ural, sendo que os benefícios con cedidos aos trabalhador es rurais até o ano de 1988 era m man t i- dos a penas por co n tribuições dos em pr egadores rurais. O Estat u to do T rabal hador R ural foi o ma r co hist órico para o início da incl usão do setor rural no sistem a pr e videnciário . Den tre várias disposições de cará ter trabalhista, o Estat u to , em seu artigo 158 criou o F undo de A ssistência ao T raba lhador R ural (FUNR U - RAL) que pr etendia des en vo lv er o seto r so cial no campo atra vés da execução de ser viços de c ará ter s ocia l e da conces são de benef ícios. P osteriormen te, p or meio da Lei com plem en tar nº 11 de 25 de maio de 1971, foi conf erida a na tur eza jurídica a utár quica do FUNR URAL. Os beneficiários do sistem a eram os trabalhador es r urais, assim con siderados, co nfo rme a Lei nº 4.214/1963, em seu Ar t. 2º como: “ a pesso a física que pr esta ser v iços ao em pr egador rura l em pr o p rieda - de rural ou pr édio rústico , median te sal ário pago em dinheir o o u in na t ura, ou pa rte em dinheiro e parte in na tura. ” [ 35 ] TCCendo Saberes - V ol.3 N est e no rte, passar emos a esb oçar os cap í tulos, q ue estão di - vididos em três seçõ es, em que será discorrido cro no logicamen t e nas linhas a seguir expostas. A primeira seção esb o ça o concei to de Segur idade S oci al e a inserção do tema na Con sti tuição F e deral de 1988, r egistrando o sis tema tripa rtite: sa úde , assi stência so cial e pr e- vidência so cial, rela t ando as p r incipai s dir etrizes da Previdência So - cial, no tocan te aos segurados especiais. N a s egunda se ção , será fei ta uma abo rda gem da Pr e vidência e sua im portância soci al no meio rural, demon strando o im pac to da sua a t uação na vida da p op ulação cam ponesa, bem como , os fa to r es so ciais, in strument o de estab ilidade so cial e elevaç ão de ren da no cam po por meio do co mba te á pobr eza, desenv ol vendo a al tivez do trabalhador do cam p o . N a terceira seção , ab or d ar emos o a m par o ao Segurado E specia l, analisa ndo a legislação per tinent e ao caso , s endo: Consti tuição F ederal (CF , 1988); L eis 8212/91 e 8213/91, e as recen- tes a lt erações pr ovocadas pela Lei 11.718/2008, demon strando seus aspectos p ositiv os. P or fim, na última serão an alisados os reflexos dos benefícios pr evidenciários ao segurado especi al, os im pactos cau sados na eco - no mia loca l, im portando cr escimen to eco nô mico e em m ui tos casos, única f on te de renda das famílias, assim, buscando-se p rivilegiar as discussõ es sobr e a temá t ica dos B enefícios Previdenciários Como F a to r de Incl usão So cial do T rabal hador do Cam p o . 2. a SeguriD aDe SoCial n a ConStituição FeDeral De 1988 A Segur idade S oci al está inserid a no T ít ulo VII da CF , dedic a - do à or dem socia l e está definida no ca pu t do Art. 194 da CF , como sendo um con jun to de ações de iniciati vas do poder público e da so - ciedade, tendo co mo p r essu posto as segurar o dir eit o à sa úde, à p r e - vidência e à assist ência socia l. A definição con sti tucio nal en umera [ 36 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri a segurid ade em três á reas, q uais sejam: sa úde; as sist ência so cial e pr evidência so cial. A segurid ade so cial é vista p or parte da dou t rina como uma es - pécie do gênero da p r ot eção so cial, ou co mo uma modalidade ava n - çada de seguro so cial. Outra parte da dou trina concebe a seguridade so cial como um gên er o em si mesmo , goza ndo de p lena a u to no mia e abar ca ndo a p revidência e a assi stên cia so cial, ficando cla r o que es ta fo i a ideia que t eve o co nsti tuin te de 1988. P a ra Fá b io Z amb i te Ibrahim (2008, p . 3) en tende-se por “ segu- ridade s ocia l o con jun to de ações do Estado , no sen tido de a ten der às necessidades básicas do seu povo nas á r eas de pr e vidência so cia l, assis tência socia l e saúde ” . A ssim, a Segur idade S oci al é um direi to , que deve ser exigido em toda a sua plenit ude, po r todos os memb r os da so ciedade. A saúde é segmen to do sis tema tripartit e da S egurida - de So cia l e possui uma finalidade mais a m pla que o difer encia dos demais ra mos da seguridade, não possui r estrição de b eneficiários e o seu acesso é simplificado , pois não exig e con dição econô mica nem tam pouco co n tribuição dos beneficiários. V ejamos sua definição: A saúde é um dir ei to de todos e dever do Estado , garan tido median te polí ticas soci ais e eco nô micas que visem à r edução do risco de do ença e de ou tros a grav os e ao acesso univer sal e igualitário às ações e ser viços para a sua pr o moção , p ro teção e recuperação (CF/88 – Art. 196). Dos três instrumen tos e leit os pela C on stit uição F ederal com o base da s eguridade s o cial, o da saúde é um dir ei to su bjetiv o opo nív el ao Estado , q ue deve socorrer todos os que se enco n tr em em sit uação de ameaça de dano o u de da no co nsum ado à sua sa úde. Segundo I van K er tzman (2013, p . 30): O acesso à saúde independe de paga men to e é irr estrito , in - cl usiv e para os estran geir os q ue não r esidem no país. A té a s pesso as ricas po dem utilizar o ser viço público de sa úde, não [ 37 ] TCCendo Saberes - V ol.3 sendo necessário efetua r qua isquer co n tribuições para ter di - rei to a es te a ten dimen to . Os artigos 197 e 198 da C ons tit uição F ederal fixam diretrizes gera is, o u seja, as açõ es e ser viços de s a úde que devem ser ado ta - dos pelo po der público pa ra gara n tia da viabilidade do ser viço , de - mo nstra ndo que o Estado encon tra-se co m p r om etido com a saúde da população . E sta pr o teção se dá basicamen te na f o rma de políticas púb licas sociais e econô micas destinadas a r eduzir o risco e ou t ros agra vos e de aces so universal e igualitário às ações e ser viços p ara sua pr o moção , pro teção e r ecuperação , cum prindo um dos p rincí pios da segur idade so cial que é o da universalidade da cober tura e do a tendim en to . Da leitura da C onsti tuição Federal vê-se que a mesma esta tui q ua tr o diretrizes princi pai s para as ações de saúde: dir e ção administra tiva única em cada esfera de g o verno , descentralização político-administra t iva, aten dimen to in tegral, com pr ef erên cia para as a tividades pr e ven tivas e pa rticipação efetiva da com unidade. A assis tência s ocia l é regida pela L ei nº 8.742/93, a qual traz em seu Art. 1º a definiç ão legal deste segmen to da seguridade s ocia l: A assist ência socia l, dir eit o do cidadão e dever do Estado , são P olítica de Segur idade S ocia l não con t ribu tiva, que p r o vê os mínimos sociais, realizada atra v és de um con jun to in tegrado de ações de iniciativa p ública e da sociedade, para garan t ir o a tendimen to às necessidades básicas. A ssim co mo a sa úde, a as sist ência so cial independe de con - tribuição de seus beneficiários, para que se faça jus aos p r éstimos do a uxílio assist encial, se faz necessário a penas a necessidade do assis tido , o u seja, p essoas que não possuem a mínima co ndição de man utenção pró p ria. A assist ência soci al originou-se da assis tência púb lica e r eligiosa. Os assis tidos são , em sua ma io ria, p essoas que se enco n tram f ora da esf era de p ro t eção da previdência. São pessoas necessi tadas, desemp r egadas ou s ubemp regadas. N esta á rea, portan - to , não há segurados, o que exist e são necessitados. [ 38 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri Deste modo , a assistência social é o s egment o a u tô no mo da segurid ade so cial que trata dos hi possuficien tes, o u s eja, daqueles que não possuem co ndiçõ es de pr o ver s ua pr ópria man utenção . H odiernamen te, é pr estad a por en tidades estata is e p rivadas, estas geralmen te religiosas, con sideradas de fins filan tróp icos, r ecebendo subsídios esta t ais, no tadamen te da pr evidência so cia l, por meio da isenção da con tribuição pa tr on al. A Pr evidência, a pesar de int egrar a Seguridade, tem cará ter con tr ibu tiv o , p or sua v ez, tem por finalidade assegurar aos seus beneficiários meios indispensá vei s de man utenção , por mo tivo de inca pacidade, idade a van çada, tem po de ser viço , desemp r ego in v ol un tário , encarg os de família e r ecl usão ou mo rte daque les de quem dependiam eco no micamen te. N as pa lavras de F ábio Zamb ite Ibrahim (2008, p . 22): A pr evidência so cial é s eguro s u i generis, pois é de filiação com pulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletiv o , contrib uti vo e de o rga nização esta tal, am para n - do seus beneficiários con tra os cha mados riscos so ciais. J á o regime co m plem en tar tem co mo ca racterísticas a a ut on omia fren te aos r egimes básicos e a faculta tividade de ingres so , sendo igualment e con t ribu tivo co letivo o u indi vidual. O in - gresso tam bém p oderá s er vol un t ário no RGPS para aq ueles que não ex er cem a tividade rem unerada. A sistem á tica da pr evidência so cia l é a mesma de um seguro , em que os co n t ribuin tes o fert am co n tribuições com a in tenção de resgua r dar -s e de r iscos fut ur os. T ais riscos, são os info rtúnios do co- tidiano a que q u alquer pessoa est á sub metida, com o por exem plo: riscos de acidentes o u de enfermidades, p o dendo ser estes p revisí - veis, co mo idade a vançada. É o que leciona F abio Zamb ite Ibrahim (2008, p . 23): Desta forma, o signo risco so cial deve ser interpr etado , como todo event o coberto pelo sistema p r ot etivo , com o in t uit o de [ 39 ] TCCendo Saberes - V ol.3 fo rnecer ao segurado algum rendimen to s ubsti tuido r de sua rem uneração , com o indenização por sequelas ou em razão de encar gos fa miliares. Deste modo , a previdência soci al é eficient e meio de q ue se vale o Estado para realizar sua polí tica de redistrib uição de ren das e das riquezas, com o in tuit o de r ealizar seu primor dia l e excelso ob jetivo , qual seja, o bem com um. O Estado vale-s e também da pr evidência so cial para, com as a p osentadorias, estabelecer ver dadeir os ins tru - men tos de r e ciclagem de m ão de ob ra e of ertas de nov os em preg os. N est e sen tido , tam bém é o posicionam en to de Sergio Pin to Ma rtins (2014, p . 301): A pr evidência so cial consis te, po rtant o , em uma forma de assegurar ao trabalhador , com base no p rincíp io da solidarie - dade, benefícios ou ser viços quando seja atingido por uma con t ingên cia s ocia l. Ent ende-se, assim, que o sistema é ba- seado na s olidariedade hum ana, em q ue a pop ulação ativa deve sust en tar a ina t iva, os a posentados. A s con t ingên cias so ciais seriam jus tamen te o desempr ego , a doença, a in vali - dez, a velhice, a ma ternid ade, a mo rte etc. A ssim, tem os a pr e vidência s ocia l como o método de pr ote - ção so cial que visa pr opo rcio na r ao ho mem os meios n ecessários e indispensá v eis a sua subsi stên cia, quan do este se enco n t ra impos - sib ilitados de ob tê-los ou qua ndo é s ocia lmen te indesejáv el que os receba pessoa lmen te po r seu pr ó prio trabalho , de vido à ocorrência dos even tos sociais do cotidia no , p or m eio de con tr ibuição co m pul - sória distin ta oriun da de cada um dos part icipan tes e da so ciedade. A Segur idade S oci al mereceu um destaque es pecia l, con sta n - do no text o con sti tucio nal uma série de dispositiv os que r egulam o funciona men to e estrutura da p ro t eção s ocia l no P a ís. O parágra fo único do Art. 194 da C ons tit uição F ederal conf ere ao P oder Público com p etência para o rga niza r a segurid ade so cial, nos termos da lei, e com base nos ob jetivos q ue r elacio na. A na tureza das disposições [ 40 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri dos div ersos incisos do ref erido parágraf o único r evela q ue são prin - cíp ios e não a p enas ob jetivos. Os p rincíp ios co nsti tucio na is são ideias ma trizes orien tado - ras de todo o con junt o de no rmas e ver sam, basicamen te, sobr e a essência e estrutura da pr ot eção so cial. São normas pr ogramá tic as que devem o rien tar o poder leg isla tivo , qua n - do da elaboração das leis q ue trata m sobr e o r egime pr o teti - vo , assim com o o executiv o e o judiciá rio , na a plicação destas (KER TZMAN, 2013, p . 57). Desta feita, os dis positivos co nstit uciona is co n t idos no Art. 194, da Consti t uição F ederal (1988), fundamen t am a ordem jurídica, orien tam n o trabalho de int erpr etação das normas e , qua ndo carac - terizada a omis são da lei, são fon tes do direi to . T ais princí p ios são setoriais po rq ue a plicáv eis a penas à seguridade s oci al. Este tam bém é o en tendim en to do il ustr e dou t rinador , S ergio Pin to M ar tins (2013, p . 60), que em sua ob ra Dir eit o da Segur idade S oci al leciona: As n ormas co ntidas no parágraf o único do Art. 194 da con s - tit uição não são objetivos, n em metas a a tingir , mas princí - pios, poi s info rmam, dão sus ten t ação ao sistema de Seguri - dade S ocia l. São os ver dadeir os princí p ios, pois dão funda - men tação ao sistema de Seguridade S oci al. P ortan to , em conf ormidade co m a Carta Magna, a Segurid ade So cia l deve se orga nizar co m b ase em objetivos q ue são ver dadeir os princí p ios da segurid ade, os qua is devem ser seguidos, direcion ando toda a atividade legisla t iva e in terp reta t iva em ma téri a de Segur idade S o ci al. O princí p io da univ ersalidade está inserido no Ar t. 194, inciso I da Carta M agna de 1988. É a bsolu to ao definir que a universalidade na cobertura se traduz por ab ran ger n ão só pess oas que necessi tem do a tendim en to , com o também, todas as si tuações que r ep r esent em risco s oci al. [ 47 ] TCCendo Saberes - V ol.3 colaboração m útua en t re e les. Com a edição da L ei sup raci tada, hou - ve uma a m pliação do co ncei to de r eg ime de econo mia familiar po r fo r ça da expr essão desen vo lvimen to so cioe conô mico do g rupo fa - miliar . V ej amos o en tendimen to de Kertzma n (2013, p . 123): En tende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos memb ros da família é indispensá vel a pr ó pria subsi stência e ao desen v olvimen to so cioe conô mi - co do n úcleo familiar , e é exercido em con dições de mú t ua dependência e colaboração , sem a utilização de empr egados permanen tes. A expr essão desen v olvim en to socio econô mico do grupo fami - liar , a nosso ver , vem expr essa men te ca racterizada nas possibilidades conf eridas pela nova Lei ao segurado especi al, com o por exem plo , a utilização de sua pequena pr opriedade r ural para fins t urísticos em épo ca de entr e safra, ou a inda a possib ilidade de confecção de pr odu tos a rtesana is, den t re o u tras possibilidades. T ais possibilidades evitam não só o ócio duran te os per íodos em que não há colhei ta, com o também permite a co nq uista de uma r enda extra, essencial, sem dúvida, para o me lhor desen volvimen to so cial e e conô mico da família rural. Logo , o s egurado especia l que q uiser explo rar a t ividade turís - tica em sua pr o priedade p o derá fazê-lo des de que r espeit e o limite im posto pela Lei de 120 (cento e vin te) dias ao ano . T ambém não será des con siderada a qualidade de segurado es - peci al do trabal hador q ue participar de p lano de p revidência com - plemen t ar ; que participar o u fizer p arte de grupo familiar em que algum com p onen te part icipe de pr og rama as sisten cial do go verno , com o , p or ex em plo , o B olsa F amília; o u ainda q ue se associe à co o - perativa a gro pec uária. O §9 inc l uído pela no va Lei ao Art. 12 da L ei 8.212/91 dispõe sobr e a não descaracterização da qualidade de segurado esp ecia l. A ou to rga de 50% do imóv el r ural é razoáv el , tendo em vista q ue am- bos os con tra tan tes deverão exercer a tividade individualmen te o u [ 48 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri em regime de eco no mia familiar . E, nesse caso , serão segurados es - peci ais, o u to rga n te e out o rgado . O inciso V trata da possib ilidade conferida ao segurado especi al de agrega r valor aos seus pr odu tos por m eio do p rocesso de benefi - ciamen to ou ind ustrialização artesanal. O § 11 incluído no Art. 25 da Lei nº 8.212/91 diz c laram en te o q ue se con sidera b eneficiamen t o ou ind ustrialização artesan al, para Kertzma n (20013, p . 126) “[...] pode, por exem plo , um s egurado espe cial que plan ta l ara n ja tran sfo rmar sua pr o dução em suco e v ender est e pr odu to deri vado [...]’ ’ . O parágraf o 10 traz mai s sit uações em que não ocorr erá a per - da da qualidade de segurado esp ecia l, assim, é de se obser var que a no va Lei fo i mai s benéfica para os segurados esp eciais, pois a m plio u con sidera v elmen te o rol de co ndições em que o segurado especial não perde tal qualidade. A s disposições da leg islação an terior eram m ui to ma is r estritivas e im possib ilita vam a o bt enção de r enda por qualquer o u tro m eio , com exceção a penas da a tividade de dirigen te de sindica to r ep r esenta t ivo da ca t ego ria dos segurados esp eciais ou de pensão p or m orte deixada por cô n j uge segurado especial. Quan to ao r eceb imen to de b enefícios p ela Pr evidência, a Lei 11.718/08 t am bém fo i pr o v eit osa, como obser va K er tzman (2013, p . 127): An tes da alt eração , s omen te era p ossív el o segurado especia l ser b eneficiário de pensão por morte deixada por cô n j uge se especia l, que seria limi tada a um salário-mínimo , vez que to- dos os benefícios do s egurado especi al são limitados ao mí - nimo legal. Ocorria, no en tan to , diver sas sit uações inj ustas, como , por exem plo , a de um segurado especia l que r ecebia pensão por morte de sua m u lher , empr egad a domés tica, no valor de um salário mínimo , e que era, neste caso , excluído da condição de segurado especial. A nova Lei, além de per - mitir q ue o segurado espe cial sej a beneficiário de pensão p or morte de um salário mínimo , independentem en te da ca te - go ria pr evidenciária do seu cônj uge falecido , p ermite a inda a p ercepção de auxílio-aciden te ou de auxílio-r ecl usão no valor de um salário mínimo . [ 49 ] TCCendo Saberes - V ol.3 A s disposiçõ es do § 11 r efer em-se à excl usão do segurado es- peci al dessa categ o ria e versam, basica men te , sobr e não respeit o a prazos e co ndições estabelecidas em Lei, cuja excl us ão também é es - tendida ao cô n j uge o u co m panheir o do segurado . A L ei 11.718/2008, na redação do § 10 incl uído ao art. 25 d a Lei 8.212/91, ino vo u no q uesi to arrecadação de con tr ibuições dos segurados especiais. N ota-se que a L ei permitiu que o s egurado es- peci al realizasse várias a tividades que a n tes não poderia, no entan to , em con trapartida, exigiu que a r enda a uferida com essas a tividades in tegrasse o valor sob r e o q ual irá incidir a con t ribuição do segura - do , p ermitindo não só o aum en to do m on tant e da con tr ibuição do segurado , co mo tam bém a diminuição da r en úncia de a rrecadação por parte dos segurados especi ais. 5. oS reFleX oS DoS beneFíCioS PreViDenCiárioS a o SeguraDo eSPeCial H á um gran de deba te sob r e a re levância dos benefícios previ - denciários no desen v olvim en to socio econô mico do país, dos es tados e dos m unicí pios. Com is so , passa mos a an alisar os r eflexos da p r evi - dência so cial no cam po , mostrando a melho ria na qualidade de vida do grupo familiar , b em com o o com ba te à pob r eza. N est e sentido , explan a Barbosa (2000, p. 28): As sim sendo , não p ar ece exager o a firmar q ue a re gularidade , a seg ura nça e a liquidez mo netá ria que caracterizam os paga men - tos p revidenciários podem estar exer cendo a im portan te fun - ção de am plia r as o portunidades e a reco rrência de gas tos co m a man utenção de a tividades vo ltadas seja para o a u tocon sumo familiar o u para a geração de pequenos ex ceden tes co mer cia - lizá veis. O pon to central que se q uer destacar é que , a despei - to do valor uni tário r eduzido do benefício pr evidenciário em termos absol ut os (1 s.m. ao mês), ele p ar ece desempenhar um papel expan siv o significativ o na su sten t ação das estrat égias fa - miliares de sob r evivência nas zo nas rurais e micr o urb anas. [ 50 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri A Pr evidência S ocia l vai além de mera distrib uidora de benefí - cios aos seus segurados, que m uitas v ezes são a única fon te de renda do hom em do cam po , p ro por cio na ndo-lhes a possibilidade de saí- rem da linha de pob reza e trabalhar suas cult uras, evita ndo o aba n - don o do meio rural. P ara K r eter e Bacha (2006, p . 475): A primeira al teração significativa se r efer e ao tet o de benefí - cio . Enquan to as a p osentadorias passara m de meio para um salário mínimo , as pensões tiveram um salto a inda ma ior , saindo de 30% para também um salário mínimo . A ssim, os ren dimen tos daq ueles que já es tava m incl uídos no si stema pr evidenciário , no mínimo , dob rara m. Outr o pon to im p or - tan te a ser destacado no Quadro 1 é a m udan ça na idade mí - nima para se a posentar por idade. A té 1991, a a p osentadoria era concedida a q ualquer trabalhador r ural ao com pletar 65 anos de idade. A pós a pr o m ulgação das L eis no 8.212 e no 8.213, em 1991, a idade mínima pa ra r equer er a a p osentado- ria p or idade passou a ser 60 anos para os ho mens, e 55 an os para as m ulheres. Se as idades mínimas dos trabalhador es rurais fo r em com paradas com as vigen tes para os trabalha - dor es urbanos, con sta ta-se que os trabal hador es rurais têm o direi to a se a posentar cin co anos a n tes do q ue os trabalha - dor es urbanos. Os benefícios pr evidenciários viabilizara m uma cr escen te par - ticipação da população rura l jun to à pr evidência, deixando ní tida a im portância das m udanças legis la tivas, q ue ocorrera m a p ós a car - ta magna de 1988. N est e s en tido discorre Schwa rzer (2000, p . 10). V ejamos: A pro m u lgação d a C onsti tuição de 1988, em um con texto de transição do r egime a u to ritário para a democracia, e sua regulam en tação pelas Leis 8.212 e 8.213 em 1991 significa - ram uma al teração co nceit ual pr o funda para o pr og rama pr evidenciário rural no Brasil. Extinguiu-se o tratam en to administra tivo in sti tucio nal separado dado ao setor rural na pr evidência so cial, com a inc lu são dos trabalhadores rurais e [ 51 ] TCCendo Saberes - V ol.3 dos segurados em regime de pr o dução familiar , cha mados de “ s egurados especi ais ” , no plano de benefícios normal do Re - gime Geral de Previdência So cial. A primeira especificidade con t in uou r esidindo na f o rma de con t ribuição do segurado especia l, o nde, em v ez de con t ribuições sobr e a rem uneração perceb ida, man teve-se a co n t ribuição s obr e a produção co - mer cializada, c ujo r ecolhimen to é enca rg o do com prador em 1999 de 2,2% s obr e o valor de venda, sendo 0,1% destinado ao seguro de acidentes de t rabalho e o utr o 0,1% ao S er viço Na - cional de A p r endizag em Rural (S enar). Esta equipa ração dos segurados em termos de plano de benefícios significou que , tal qual para os segurados normais do INSS, o piso de benefí - cios para a posentadorias e pensões passou a ser de um s alário mínimo (a plicá vel também aos benefícios concedidos an tes de 1988) e as mulheres vieram a ter acesso à aposentadoria independen temen te de o côn jug e já ser beneficiário ou não . A s con sequências inc lu sivas do r egime especial de Previdência So cia l no meio R ura l são de grande im portância, pois p r oduziram grandes im p actos neste segmen to , que po r m ui to tem p o na hist ória da nossa so ciedade estiveram à m ar gem das benfei to r ias estata is e pelo crescimen to da eco no mia nacion al. reFerÊnCiaS BEL TRà O , K aizô I wakami; O LIVEIRA, F ranci sco Eduar do Barret o de; PINHEIRO , S onoê Sugaha ra. A populaç ão r ura l e a pr ev i- dência so cia l no B rasil : uma análise com ênfase nas m udan ças con sti tucio na is. Rio de J aneir o: Minis tério do Plan ejamen to Orça men to e G estão; IPEA, 2000. BRASIL. C onsti tuição da Rep ública F e dera tiva do Bra sil de 1988. Disponí vel em : < h ttp://www .planal to .go v .br/ccivil_03/co ns ti - tuicao/co ns tit uicao .htm>. A cesso em: 3 de mar . de 2014. [ 52 ] Rafael G. Caju | J. Antônio C. Cavalcante | L. Antônio Dalri ______. Lei nº 4.214 , de 2 de mar ço de 1963. Dispõe sobr e o Esta tu - to do T rabalhador Rural. Disponív el em: <h t tp://www .planal to . go v .br/cci vil_03/leis/1950-1969/L4214.h tm>. A cesso em: 23 de ab r . 2014. ______. L ei nº 8212 , de 24 de julho de 1991. Dispõe s obr e a o rga ni - zação da S eguridade S o cial, instit ui Pla no de C ust eio e dá ou - tras p r o vidências. Dis ponív el em: <h ttp://ww w .planalt o .gov .b r/ ccivil_03/leis/l8212con s.h t m>. A cesso em: 8 de ab r . 2014. ______. L ei 8213 , de 24 de julho de 1991. Dispõ e sobr e os Pla nos de B enefícios da Previdência S ocia l e dá ou tras pr ovidências. Disponí vel em: <htt p://www .planalt o .go v .br/ccivil_03/leis/ l8213con s.h tm>. A cesso em: 15 abr . 2014. ______. L ei nº 11.718 , de 20 de junho de 2008. Acr es centa art igo à L ei no 5.889, de 8 de junho de 1973, cr iando o con tra to de trabalhador rural p or pequeno p razo; estabelece no rmas tran - sit órias sob re a a pos entado ria do trabal hador rural; pr o rroga o prazo de co ntra tação de financia men tos rurai s de que tra t a o § 6º do art. 1º d a L ei no 11.524, de 24 de s etemb r o de 2007; e altera as Leis nos 8.171, de 17 de ja neir o de 1991, 7.102, de 20 de junho de 1993, 9.017, de 30 de mar ço de 1995, e 8.212 e 8.213, am bas de 24 de j ulho de 1991. Disp oní ve l em: <ht tp://www .pla- nalt o .go v .br/ccivil_03/_a to2007-2010/2008/lei/l11718.h tm>. A cess o em: 3 maio 2014. ______. L ei nº 8.742, de 7 d e dez embr o de 1993. Dispõe s obr e a or ganização da A ssi stên cia S ocia l e dá ou tras pr ovidências. Dis - ponív el em: <h tt p://ww w .planalt o .gov .b r/ccivil_03/leis/l8742. h tm>. A cesso em: 20 de ma r . 2014 ______. Minist ério da Pr evidência S oci al. Benefíci os pr e vi denciá- rios superam FPM em 60% dos municípios . Disponí ve l em: <h tt p://ww w .previdencia.go v .br/p ublicacoes/pr e vidncia-em - -quest o/A>. A cesso em: 7 maio 2014. [ 53 ] TCCendo Saberes - V ol.3 FRANÇA, Álva ro Sólo n de. P revi dência S o cial e a e conomia dos municíp ios . 5 ed. Brasília: ANFIP , 2004. HO R V A TH JÚNIOR, Miguel. O s dir eit os fundamen t ais e a segu - ridade s ocia l. Âm bit o J urídico , Rio Grande do S u l, IX, n. 31, jul 2006. Disponív el em: <ht t p://ww w .am bi to-juridico .com. br/si te/in dex.ph p?n_link=revista_art igos_lei t ura&artigo_ id=1204>. A cess o em: 8 maio 2014. IBRAHIM, F ab io Zamb i te. C urso de direit o p rev id enciário . Nit e - ró i: Edi to ra I m petus, 2008. KER TZMAN, I va n. Curso prá tico de direit o p rev idenciário. 10 ed. Salvador: P odivm, 2013. K OV ALCZUK FILH O , J osé Enéas; W ALDRICH, Rafael Schmidt. A pr ob lemá t ica do êxodo r ural e sua transnacio nalidade. 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G audêncio Flá v ia de P ai va M edei r os d e Ol i vei ra reSumo Este a rtigo rela t a o pr ob lema socia l do trabal ho infan ti l no Brasil, r e - vela ndo sua his to ricidade, suas co nsequências e o m odo como se dá. En tretan to , aborda p r ecip uam en te o modo co mo a t uam o M inist ério Público do T rabal ho e o Minis tério do T rabalho e Em pr eg o na per - sec ução da er radicação do trabal ho infan t il. Será destac ado o modo com o operam na fi scalizaç ão e os meios que u tilizam para co m ba ter esta prá tic a ilegal. O MPT , ramo do Minis tério Público da U nião, a ge em pr o l da gara n tia dos direi tos funda men tais e sociais assegurados pela C ons tit uição , espe cialment e os da seara trabal hista. O MTE é ór gão da administração federal, cuja co m petência é fiscalizar e zelar pelo cump rimen to da legislação trabalhista vigen te. Além de s uas a tuações a partadas, estes ó rgãos tam bém se reúnem em ações con - jun t as visando , den tre o u tros ob j etivos, a extinção do trabalho da criança e do adolescen te . P alavras-chave: explo ração do trabalho infan til; ministério pú blico do trabalho; ministério do trabalho e emp r ego . [ 56 ] Alyne A. Medeiros | M. Glauce C. do N. Gaudêncio | Flávia de P . M. de Oliveira 1. intr oDução Esse Art igo possui co mo tema a exp lo ração laboral infan ti l, ao passo que sua delimi tação visa demon strar a a tuação dos ór gãos com p eten tes pa ra a fiscalização e comba te à exp lo ração do trabalho de crianças e adolescen tes, q uai s sejam: o Minist ério Público do T ra - balho e o Ministério do T rabalho e Em p reg o . O pr ob lema levan t ado neste tra balho é: de que modo o Minis - tério Público do T rabal ho (MPT) e o Minis tério do T rabal ho e Em- pr eg o (MTE) at uam na preven ção e repr essão à explo ração l aboral infan t il em nosso país e co mo se dá a fisca lização? É no sentido de res ponder a est e ques tiona men to que o a rtigo se des en vo lv e. T em ainda por o bjetiv o a pon t ar a im p ortância do Minist ério Público do T rabalho como ó r gão federal designado pela C ons tit uição F ederal para r esguar dar os dir ei tos funda men tais do tra balhador , ressal tar a im portância do Minis tério do T rabalho e Em pr ego , ó rgão cu ja com - petência está disposta no art. 1º do seu Reg imen to , e, co m base no artigo 7º, inciso X X XIII d a Cart a Magna e no art igo 403 da CL T , com ba ter a explo ração laboral infan til, pr evenindo-a, fis calizando-a e com ba ten do-a. De forma ma is es pecífic a, visa também reco nhecer a pr ob lemá - tica d a exploração do trabalho infan til, sit uando-a no tem p o e no es - paço; apo n tar as p rinci pais f o rmas de trabalho infan til; desenv ol ver com en tários a respeito do artigo 7°, inciso X X XIII da C on stit uição F ederal de 1988; C onhecer da pr evisão legal de que tratam o art igo 128, inci so I, ‘b ’ e a rtigo 48, XI, a mbos da Con sti tuição F ederal; iden - tificar a a tuação do M inistério Púb lico na seara trabalhista; reconhe - cer o funciona men to do MTE; demon strar o m odo de at uação do Minist ério Público do T rabal ho e do MTE no co mba te à exp lo ração laboral infan ti l e por fim reunir os m eios de pr e venção utilizados para a perse cução do fim da exploração do trabalho infan til no Brasil. N o t ocan te à na tureza da verten te metodológica, é notó r ia a abor dag em quali tati va do tema, uma v ez que en vol ve um as sun t o de re levan te in teresse socia l e que v em con taminando a nos sa cul - tura no deco rrer de vá rios anos, q ue é a p r oblem á tica da exploração [ 63 ] TCCendo Saberes - V ol.3 pr odu tivo ” . Esse trabalho executado p elo adolescen te, peran te en tidades go vernam en tais o u não go vernamen tais, q ue o ca - pacitem pa ra o exer cício fut uro de um a a tividade pr o fissio nal, não gera vínculo em pr ega t ício . A hi pótese é de uma r elação aluno-escola, e a remun eração que o adolescent e recebe a tí - tulo de participação no pr odu to da í advindo não descaracteri - za esse cará ter educa tivo . (B ARROS, 2010, p . 578). É de com p etência do Minis tério Público do T rabalho , ram o do Minist ério Público da U nião , a fisca lização de estabelecimen tos, em p resas e dema is seto r es econô micos para det ectar a pr esença irre - gular de meno r es de idade, to ma ndo as m edidas necessárias ao des - fazimen to da si t uação que viola a lei. O MPT a tua j un tam en te co m ó rgãos g o verna men t ais e o rga ni - zações não go verna men tais, a s cha madas O NGs, além de r equisi tar , qua ndo necessário , a P olícia Federal e o MTE, cujos memb ros são os A udit o res Fi scais do T rabalho . A tenta tiva de erradicação do traba - lho infan t il passa t am bém p or ca m panhas q ue visam à co nscien tiza - ção da população para a pr oblemá tica. São alvos das ca m panhas as escolas, e dema is in sti tuições pú bli - cas e o púb lico em geral , qua ndo da realização de a udiências p úbli - cas que tra tem do t ema. A s cam panhas são divulgadas em diver sos veículos de com unic ação , t ais co mo te levisão , ou t doors, rádios, pan - fletos e etc. O s Pr ocurador es do T rabalho , ao realizarem fiscalização e enco n trar em irregularidades vo l tadas ao trabal ho do meno r e do adolescen te, exig em q ue as mesmas sejam im ediata men te sa nadas. A s irregularidades trabalhistas p odem ensejar a abertura de inquéri - to civil para me lhor levan tamen to dos a tos ilegais. A a tuação do Mini stério do T rabalho e Em p r ego , a trav és dos A udit o res Fi scais do T rabalho também é vo ltada para a fiscalização , realizada princi palmen te a t ra vés de den úncias, que são incl uídas nos Planeja men tos de A ções Fiscais. A junção da a t ividade do P o der Pú - blico , por in termédio do Minis tério Público do T rabal ho e do Mi - nistério do T raba lho e Em pr ego , e do cum p rimen to das leis por pa r - te da pop ulação cer tamen te t ende a mino rar os efei tos desastr osos [ 64 ] Alyne A. Medeiros | M. Glauce C. do N. Gaudêncio | Flávia de P . M. de Oliveira advindos da explo ração laboral infa n til e do trabal ho irregular do adolescen te. É n essa perspec tiva que as c ha nces de uma h umanidade cada vez mais j usta e equâ nime se m ulti plica m. É sobr e parte dessa a tuação de q ue tra tam os ca p ít ulos que se seguem. 3. o miniStério PÚbliCo Do trab alHo O Minist ério Público é in stit uiç ão designada p ela Consti tuição F ederal para a tua r em pr ol da garan t ia dos direi tos fundam en tais dos cidadãos e em defesa dos in ter esses so ciais em obediência ao que dispõe a C arta Magna e seus p rincíp ios no rteador es. O MP a bra ng e, conf o rme p recei tua o artigo 128 da Carta M ag- na, o Minis tério Púb lico da U nião (MPU), e os Minis térios Públicos dos Estados, possuindo difer en tes encarg os, uma vez q ue lidam co m ár eas diver sas de at uação . O Minist ério Público do T rabal ho (MPT) é ramo do MPU , e tem co mo escopo assegurar a p rot eção dos direi - tos iner en tes à s eara trabalhista. U ma das dir etrizes que segue o MPT , e de que trata est e artigo , é a do trabalho de cri anças e ado lescent es, funcion an do no co mba - te a explo ração dos mesmos. O co mbat e à explo ração laboral infan ti l enco n tra res paldo na pr ó p ria C ons tit uição , em s eu ar tigo 7º, inciso X X XIII, e t ambém na legislação infracons tit ucio nal, co mo a Consoli - dação das Leis do T rabal ho , artigo 403, ca put ; o Estat u to da Criança e do A doles cen te , em seu artigo 60, quando lido em co nformidade com a Cart a M agna e as Con venções e Re comen dações da Organização I n - ternacion al do T rabalho , como as Con venções 138 e 182 da OIT . O ingr esso no MPT se dá atra v és de con curso público , r efle - xo da a u to no mia funcio nal e administra tiva de q ue goza in sti tuição , sendo por isso independen te dos poderes Legislativ o , Executivo e J udiciário . Os Pr ocurador es do T rabal ho não p ossuem um modo pré-es- tabelecido de at uação no co mba te à exp lo ração do trabalho infan til, uma vez q ue cada caso is olado a trai uma ação p r óp r ia do memb r o do [ 65 ] TCCendo Saberes - V ol.3 MPT em busca de uma sol ução . P o rém, o MPT a tua pr eci pua men te na r etirada da cr iança o u adolescen te da si tuação de explo raç ão la - boral em que se enco n tra, como f o rma de fazer cessar imedia t amen - te os p r ejuízos ca us ados por tal prá tica criminosa. H á uma gra nde dificuldade em agir o par quet nos casos de tra - balhos domésticos e trabalhos na família, uma vez q ue tais a mb ien - tes go zam de p rot eção cons tit ucion al ma terializada na in violab ili - dade do domicílio , conf o rme dispõe o artigo 5º, XI d a Consti tuição F ederal, o que dificulta não só a fiscalizaç ão como ta mbém a pr ópria retirada da criança do am b ien te , e a posterior a plicação de medidas pr o tetiva s. A pós a medida de retirada, cump re ao MPT r e alizar me - didas que visem, no g eral, afas tar a criança o u adolescen te defini t i - vamen te do trabalho i legal e os direcio ne à viv ência de modo digno a fim de assegurar -lhes os direi tos fundam en tais de f o rma plena. São medidas pr o tetivas, além das dis postas no ECA, artigo 101, também as q ue o mem br o do Ministério Público j ulgar em necessá - rias e que se adequem ao caso concr eto , uma vez q ue o ro l co n tido no Estat u to da Cr iança e do A dolescente mostra-se meramen te exem- plifica tiv o . P o r ém semp r e se deve ter em vista p rincíp ios co mo o da pr o por cio nalidade e a tualidade, do in t eres se superior da criança e do adolescen te, da p r o teção in tegral, da in ter venção p r ecoce, dentr e ou tr os, a fim de que não fira m in teresses ou dir eitos su periores co n - tidos nesta norma. Quando o trabalho ocorre no â m bi to familiar com o ci tado an - teriormen te, seja na pr óp r ia residência da família, seja na agric ult u - ra, artesana to ou co mér cio de p ro pried ade do res ponsá vel do meno r , o MPT prio rizará as medidas de in tegraç ão da criança ou ado les - cen te em p r ogramas sociais, a exem plo do PETI (P r ograma de Erra - dicação do T rabal ho Infa n til); matrícu la em escola; direcio nam en- to do adolescen t e maio r de 14 a nos a p r ogramas de a pr endizag em pr o fissio na l, visando o tra balho pro fissionalizan te, nos mo ldes do con trato de a pren dizag em, con tido na CL T ; con scien tização dos pais ou r espo nsá vei s coni ven tes com a p rá t ica laboral do meno r , a fim de demo nstra r os pr oblemas advindos co m t al prá tica e a im portância [ 66 ] Alyne A. Medeiros | M. Glauce C. do N. Gaudêncio | Flávia de P . M. de Oliveira da pr o teção a crianças e ao adolescen te , podendo o par quet prop or A ç ão de Responsab i lização como dis põ e o ECA, conf o rme con sta do M an ua l de A tuação do MPT para casos de explo ração de trabalho infan t il (MPT , 2013). N os casos de trabalho que en volv e a tividade econô mica e, co n - sequen temen te, ha ja benefício de ordem fin an ceira a ter ceir o , mes - mo que a paren temen te cam uflada p or uma falsa ideia de não su - bor dinação , o Ministério Púb lico agirá de fo rma a r espon sabiliza r o su jeito exp lo rador , princi palment e por meio j udicial. Quan t o ao meno r , o memb ro do MPT encaminha rá para tra tamen tos psicológi - cos e de saúde , aco m panham en tos a ssist enciai s e ainda ed ucaciona is. Quando o trabalho realizado pela criança tem cunho “ au tô no - mo ” ou “liberal ” , o MPT usará co mo medida pr otetiva aq uela que vise a retirada da criança ou ado lescent e da sit uação de aban don o , qua ndo o trabalho é exercido nas r uas, inserindo-a em pr ogramas assis tencia is fina nciados pelo P o der Público , e ainda o enca minha - men to a p rogramas de p r ofi ssio nalização que visem o con trato de a p ren dizagem já m encio nado , a part ir dos 14 anos. Com relação ao trabalho infan t il artístico , o MPT deve zelar pela obe diência de alguns r equisi tos im p ostos por lei , com o os prin - cíp ios q ue r egem o Esta t ut o da Criança e do A dolescente , as pec u - liaridades locais, a existên cia de instalações ade quadas, o tipo de frequência ha b it ual ao loca l, a adequação do am b ien te a even tual participação ou frequên cia de crianças e adolescen tes e na tur eza do espetác ulo , co nfo rme dis posto no artigo 149, § 1º, do ECA e tam bém ao que f o i im posto em alva rá judicial que r egu le aquela a t ividade individ ualmen te . N o â mb ito do MPT exist e a Co or denado ria N acio nal de C om - bat e à Explo ração de Crianças e A dolescentes – COORDINF ÂNCI A, res ponsá vel por pensar e colocar em p rá tica as mai s variadas me - tas insti tucio na is q ue visam a extinção do trabalho infan til, com o a pr o moção de p olíticas públicas vol tadas a preveni-lo e com ba te-lo . P or se tratar de um ó rgão com ramificações que a tendem a sit ua - ções mais específicas, como o MPT , que a t ua na seara trabalhista, o [ 67 ] TCCendo Saberes - V ol.3 Minist ério Público enfren ta a lgumas dificuldades quan to à de limi - tação de com petências in ternamen te , uma vez q ue por vezes tan to po de agir , no caso de t ran sgressões a direi tos tra balhistas, o Minis - tério Público Estad ual como tam bém o Minist ério Público do T ra - balho , conf o rme pr oblemá tica levan tada no M an ua l de A tuação do Minist ério Público (MPT , 2013). A ssim sendo , em regra tan to o P r om ot o r de J ustiça, que a t ua fren te ao M inist ério púb lico Estadual qua n to o Pr ocurador do T ra - balho , mem br o do Ministério Público do T rabal ho po de a tua r em casos de exploração de trabalho infan t il, ha ven do ainda a possib ili - dade de a tua rem co njun tamen te . P or ém destaque-se que o Ministério Público do T rabal ho en- con tra a lgumas limitações qua n to a a tuação nos luga res m ais r e - mot os ou in teriores dos estados, vol tan do-se preci p uamen te aos Minist érios Públicos Estad uais a def esa dos direi tos da crian ça e do adolescen te nes tes locais. A fim de iniciar s ua con du t a no com ba te à explo ração do trabalho infan til, o Minis tério Público po de agir usan - do de duas linhas de a tuação: a pr o tetiva e/o u a r epr essiva, sendo que a primeira destina-se ao con ta to co m o menor , vítima do t rabalho ilegal, enqua n to q ue a segunda é dirigid a àquele q ue exp lora o u se beneficia com o trabalho de crianças e adolescen tes. O modo pr o tetiv o , como o p ró prio nome in duz, p r o põ e a pr o - teção da cr iança e do adoles cen te , retirando-o imediatam en te da sit uação irregular e encaminhando-o a pr ogram as de p olíticas pú- blicas o fer e cidas, em regra, no m unicípio o nde r eside, a ex em plo do PETI (Program a de Erradic ação do t rabalho Infan ti l) ou qualquer ou tr o meio o fer ecido na localidade onde mo ra, ou a inda, caso o m u - nicíp io não o f ereça, cabe ao Minis tério Público exigir da a u to ridade púb lica meios de q ue o menor possa deslocar -s e para outr o lugar on de possa ter acesso a esse acom panha men t o . Estão incl usos ainda no modo p r ot etivo o en caminham en to da criança o u adolescen te ao S US (Sist ema Ú nico de Sa úde) para verifi- cação dos males advindos do labor ilegal, co mo doenças, aciden tes e a té mesm o pr ejuízos de or dem psicológica. [ 68 ] Alyne A. Medeiros | M. Glauce C. do N. Gaudêncio | Flávia de P . M. de Oliveira Dentr e as a t ividades que ma is p r o vocam aciden tes estão as de - sempenhadas na agricultura, o nde o men or m uitas vezes faz uso de equi pamen tos pes ados, cortan tes, além de ficar em expostos a al tas tem pera tura s e sem uso de medidas de s egurança. Seguindo-s e a essas medid as, está também a cond uç ão do me- no r a escolas, de pr eferência as de en sino em t em po in tegral, p rio - rizando assim o cr es cimen to in telectual da cr iança ou ado lescen te e pr ocurando dimin uir o tempo livr e para minimiza r as cha nces de que v ol te a tra bal har . J á no modo repr essivo de a tuação do Procurador do T raba lho ou do P r om ot o r de J ustiça, o sujei to passi vo é aq uele q ue explo ra a a tividade do meno r de fo r ma ilegal. A que le que , de algum modo , se b eneficia do trabalho infan til, seja auf erindo lucr os, seja obt endo van t agen s das mai s div ersas fo r mas da mão de ob ra da criança ou do adolescen te o u a té m esmo aq uele que in termedia a relação . Nes - tes casos, a medida tomada pelo Mini stério Púb lico visa rep rimir a con du ta p ra ticada p elo explo rado r do trabalho do menor , pr o - pondo en t ão ações t rabalhistas, criminais, cív eis, e a inda visando sua punição adminis tra tiva, que se dá ju stamen te no Minis tério do T rabalho e Emp rego . N a p ersec ução p ermanen te à erradic ação do trabal ho infan ti l, o Minist ério Público do T rabal ho a tua tam bém no fo men to às polí - ticas púb licas de pr e venção e extinção do trabalho do meno r e tam - bém nas de pr o teção ao adolescen te trabalhador . Além disso , a tua direta men te n os casos concr etos, p or meio de medidas judicia is e extraj udiciai s, com o nas A ções Civis Públicas, Pr o cediment os Pr e - para tó r ios e Inq uéri tos Civis Pú blicos, A udiências Pú blicas, A ções de Execução , T ermos de C om p r omi sso de A jus tamen to de cond u ta. T ais ações, como as A udiências Pú blicas co n tam a inda co m a cola - boração de J uízes, Pref ei tos e o u tros mem b r os do po der pú blico e em par cerias, como co m o M inistério do T rabalho e Em p r ego . [ 69 ] TCCendo Saberes - V ol.3 4. o miniStério Do trab alHo e emPrego O Minis tério do T rabalho e Em pr ego – MTE – é ór gão da ad - ministração federal direta, e tem co mo á r ea de com p etência, con - fo rme dispõe o artigo 1º do Anexo I, da Estrut ura Regimen tal do Minist ério do T rabalho e Emp rego , os seguintes a ssun tos: política e diretrizes para a geração de em preg o e r enda e de a p oio ao trabalha - dor; p olítica e dir etrizes para a modernizaç ão das relações do traba - lho; fiscalizaç ão do trabalho , incl usive do trabalho portuário , b em com o a plicação das sanções p revistas em no rmas lega is ou co letivas; política salaria l; fo rmação e desenv ol vimen to p rofis sio nal; segurança e saúde n o trabalho; política de imigração; e co opera tivismo e as so - cia tivismo urbanos. A criação e ext inção dos ministérios são a tribuições do Con - gresso N acional, co m a sanção do P residen te da República, e en - con tram previsão no art igo 48, inciso XI d a C ons tit uição Federal de 1988. O ingresso dos membr os no Ministério do T rabal ho e Emp r e- go tam bém se dá atra vés de co ncurso pú blico . N o en t an to , o Minis - tro do T raba lho e Em pr ego é indicado pelo Presiden te da República. A estrutura Or ganizacio na l com p orta as S ecretarias, or ga niza - das em assun tos, quai s sejam: a Se cretaria de Relações do T rabal ho , Se cretaria de I ns peç ão do T rabalho , S e cretaria N acional de Econo - mia S olidária e a Se creta ria de P olí t icas Públicas de Em preg o . Além disso , em cad a estado da federação , há uma S uperintendên cia Regio - nal do T rabalho e Emp r ego . O MTE co n ta também com Ór gãos Co - legiados, s ejam eles: do Conselho N acional C urado r do FGTS, C on - selho Deliberativ o do F undo de Am paro ao T raba lhador , C onselho N acional de Imigração , C onselho N acional de Econ omia Solidária e Conselho N acional do T rabalho . A a tuação das S u perinten dências do MTE, de modo geral, se dá com P laneja men to de A ções Fisc ais, q ue são realizados an ua lmen te . Existem vá rios pr o jetos de ab ra ng ência do Mini stério do T rabalho e Em p reg o , dentr e eles o de fiscalização do trabal ho infan t il, o qual nos in ter essará pa ra este a rtigo . [ 70 ] Alyne A. Medeiros | M. Glauce C. do N. Gaudêncio | Flávia de P . M. de Oliveira Cada pro jeto possui um coor denador , que faz o pla nejam en to conf o rme a qua n tidade de den úncias q ue determinado seto r da so - ciedade recebe. Deste modo , o co or denado r p riorizará o seto r co m o maio r n úmero de den úncias, co mo o co mér cio, po r exem plo . As den úncias podem s er fei tas pela p op ulação a também por sindica tos e pelo Minist ério Público do T rabalho . É dos A udit o res Fi scais do T rabalho o papel da fiscalização , a fim de obser var se em determinado local está haven do o cum pri - men to da lei , incl usi ve aq uelas v ol tadas aos temas do co m ba te ao trabalho infan til e pr o teção ao adolescen te trabalhador , confo rme con sta na I nstrução No r ma tiva Nº 102, de 28 de m ar ço de 2013, que embasará es te a rtigo no que se ref erir a a tuação do MTE. Duran te o desen volvimen to da ação fisc al, o a udit o r fiscal do trabalho , ao verificar um a sit uação de explo ração de mão de ob ra do meno r , deverá seguir os passos con tidos no a rt igo 6º da r eferida I nstrução N o rma tiva: I. Pr eench er a Ficha de V erific ação Física para cada criança o u adolescen te enco n trado em sit uação irregular de trabalho , independen temen te da nat ur eza da relação laboral; II. Determinar , quando f o r possíve l, a m udan ça de função dos adolescen tes ma ior es de dezesseis an os em sit uação de traba - lho por meio do T er mo de M udança de F unção , nos termos do artigo 407 da CL T ; III. N o tificar o r esponsá vel pela emp resa o u local de traba lho onde a si tuação de t rabalho infan til fo i enco n trada, para que afas te de imedia to do trabalho as crianças e os adolescen tes da ati vidade pr oi bida, por m eio de T ermo de Afasta men to do T rabalho; IV . N otificar o r esp on sáv el pela em pr es a ou local de trabal ho onde a si tuação ir regular de trabalho infan ti l fo i encon trad a, para efet uar o paga men to das v erbas trabalhistas decorren tes do tem po de ser viço laborado à criança ou ao ado lescent e afas tado do trabal ho . [ 71 ] TCCendo Saberes - V ol.3 Quando enco n tra crianças e ado lescent es nessa si tuação , o au - dit or fi scal do t rabalho pr eenche um a ficha pa ra que o m eno r seja encaminhado para p r ograma s pú blicos de acolhimen to . H á tam bém o encaminham en to de n otificação para que a em - pr esa ou o loca l de trabalho onde f oi verificado o trabalho infan til pague uma m ulta de na tureza pecuni ária. Esta mul ta po de ser fixa ou va riáv el , de acor do com a violação con sta tada. Quando se tratar de m ulta variá ve l, a fixação do valor a ser arb itrado deverá at ender a req uisi tos co ns tan tes de po rtaria do Ministro do T raba lho . Os do - cumen tos decorr en tes da infração obser vada pelo audi to r fiscal do trabalho de verão ser encaminhados à coor denação do p r ojeto de com ba te ao trabalho infan ti l, no p razo de 10 dias co n tados do en - cerramen to da ação fis cal, para que a coor denação p ossa toma r as pr o v idências necessárias. O a udi to r fiscal do t rabalho deve ainda determina r o pagam en - to das verbas r escisórias a que t em dir eit o o meno r , nos moldes da CL T , acom panhado de a uto de infração lavrado pelo a udit o r , em ra - zão do descump rimen to da legislação trabalhista p elo explo rado r . A s verbas r escisórias que devem ser pagas em virtude do trabalho realizado pela criança ou adolescen te são: s aldo s e sal ário; férias p ro - por cion ais e v encidas, acr escidas do ter ço co nsti t ucion al; décimo ter ceir o salário int egral e pro p or cion al e aviso p r évio indenizado . A a usência de cob rança des sas verbas, não obs tan te ser um tra - balho i legal, res ultaria n uma flagra n te va n tag em econô mica àque le que se a p ro veit ou da mão de o bra infa n t il, o que r ep r esentaria uma sit uação de in ju stiça com o men o r . Existem as fiscalizações voltadas a con sta tar o cum p rimen to dos co n t ra tos de a prendiza gem. A fis - calização s e dá, em regra, em médias e grandes em presas. O MTE também a t ua realizando F óruns estadua is de a pren dizagem, coo rde - nados pelas Su perint endências. O Plano N acion al de Erradicaç ão do T rabalho Infa n til e Pr o te - ção ao A dolescen te T rabal hador f o i criado em 2003 pelo C ON AETI – Comissão N acional de Erradicação do T rabalho Infa n t il – e já s e en - con tra em sua s egunda edição . O Plan o tem por o bjetiv o coor denar e [ 72 ] Alyne A. Medeiros | M. Glauce C. do N. Gaudêncio | Flávia de P . M. de Oliveira traçar metas para a erradicação do trabal ho infan t il, em con sonâ ncia com as C on ven ções 138 e 182 d a OIT (Orga nização I n ternacio nal do T rabalho). Pa rticipam dele Ministros, memb ros da S o ciedade Ci vil, o Minist ério Público do T rabal ho , dentr e ou tr os. O CON AETI é coor denado pelo MTE, e além de ter elabo rado o Plano , tam bém acom panha o desen volvimen to do mesmo . C omo o pr ó p rio nom e suger e, é uma comissão a ní vel n acional , mas exis - tem fó r uns a nív el estadual, a ex em p lo do F APETI (F ó rum Estadual de Pr evenção do T rabalho I nfan ti l), na P a raíba. Ainda no â mb i to do es tado da Pa ra íba, está sendo elaborado por uma co missão um Pla no Estadual de Erradicação do T rabal ho I nfan t il do qual a Su perint endência faz parte. O P lano é coor denado pelo C on selho Estadual dos Direi tos da Criança e do A dolescent e. O Plano Estadual é um pacto entr e Secretarias e demais ó r gãos para definir o modo como devem a gir na perse cução da er radicação do trabalho infan til. P a ra que funcio ne , o pr ó p rio Plano deverá p r ever com o e por quem se dará o seu mo ni to ram en to . O Minist ério do T rabalho e Emp rego tam bém at u a nas cidades do in terio r , onde possui algumas a gên cias, a fim de facilitar as de - n úncias, fiscalizações, p alestras e com bat e a essa p rá tica nos locais mais a fas tados dos grandes cen tros. N a P a raíba exis tem ag ências si - tuadas em P atos, Sousa e Ca jazeiras, além de uma ger ência na cidade de Cam p ina G ran de. N o Decreto Nº 5.063, de 3 de ma io de 2004, que a p ro va a estr ut ura regimen ta l do Minist ério do T rabalho e Emp r ego , em seu ar tigo 15, inciso I, há a p r evisão da co m petência do Depar - tamen to de Fisc alização do T rabal ho para q ue subsidie a f o rmulação e pr oposiç ão das diretrizes da inspeção do trabalho , em especial d as políticas de co mba te ao traba lho infan t il e a toda forma de trabalho degradan te . O MTE não a t ua judicialmen te , pois seu pa pel é de cun ho ad - ministra tiv o . S endo assim, depois de r ealizada a fisca lização , o caso é encaminhado para o M inist ério Público do T rabalho , para que ha j a seu des dob ramen to . Q uan to aos tra balhos informa is, que são aq ue - les realizados nas ruas, em feiras li vres, por ex em plo , são fei tas ações [ 79 ] TCCendo Saberes - V ol.3 o SiStema PenitenCiário D a P araíb a e a a tu al realiD aDe Do SiStema PriSion al braSileir o R ild a M a ria San tos P er ei r a F ra ncisco A n t ôn io Sarmen to V iei r a A n tôn io B ar roso Pon tes Neto reSumo O pr esen te a rtigo ref er e-se à análise do Sistem a P enitenciá rio da P a - raíba e a a tual realidade do Sistema P rision al Brasileiro , enfa tizan do a a tual si tuação enco n t rada no Sist ema Car cerário para ibano . T em com o ob jetivo discutir os princi pais p roblema s iner en tes à fal ta de estrutura e o funcio na men to do sistema; o r espei to à Lei de Execu - ção penal, como tam bém o fiel cum primen to dos direi tos ga ran tidos pela C ons tit uição F ederal à dignidade d a pesso a h uman a; destacar , de fo rma sucin t a, as condições enfren t adas nos estabelecimen tos pena is, su perlotados e esquecidos pelo p oder público , e sua desestruturação; a ociosidade, rebeliões e fugas decorren tes de um sistema p r ecário . En tende-se q ue tal si tuação deco rre de fa to r es socio econô micos, polí - ticos e j urídicos. P r etende-se, nes ta perspectiva, a r einser ção dos indi - víduos a penados, to rnando-se eficaz o cump rimen to e a ap licação d a lei, pondo em p rática as regras de g er enciamen to do Depart amen to P enitenciá rio N acio nal – DEP EN, na ár e a de rein tegração s oci al, am - plian do con dições para o acesso do púb lico , respeitan do os dir eit os pr evistos n a LEP e viabiliza ndo o acesso aos dir eit os soci ais pa ra po - tencializar co ndições de cidadania. P a ra isso , é pr eciso que medidas eficazes sejam tom adas, a fim de que o índice de criminalidade seja com ba tido fren te à grada tiva co rrupção em nosso cenário brasileir o . P alavras-chave : sis tema p rision al; estabelecimen tos penais; s u perlo - tação; pr eso; ressocializaç ão; h umanização . [ 80 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto 1. intr oDução O Sistema P enitenciá rio Brasileiro torno u-se a lvo per manen- te de m ui tas especu lações nos últimos anos, em nos so meio so cial, mar cado por di versos co nfli tos, r eflexos de uma sociedade margina - lizada, hostilizada p ela im p unidade do Estado , em não fazer valer o seu p oder de de cisão , atre lado aos ditam es da lei. A partir do mo - men to em q ue a lei im p õ e ao indivíd uo no rmas a serem ex ecutadas, é necessário o seu cump rimen to , para que ef etivas m udanças sejam alcançadas, em bu sca do ap rimo ramen to de valor es soci ais, éticos e mo rais, in eren tes ao ser huma no . A ssim, o sist ema vigen te tem por finalidade punir o in diví - duo , a plica ndo a pena adequada conf o rme o ilícito penal pra tic ado , pr o por cio nan do con dições harmô nicas ao seu egresso à so ciedade, com o a tribui a Lei de Execução P enal. O Estado da P a raíba, as sim com o todo o Brasil, a presen ta sit uações bastan te p reo cupan tes com re lação ao acent uado índice de criminalidade que v em crescendo na população car cerária, o nde div ersos fa t or es são ní tidos, como o des - pr epar o de p oliciais, co rrupção p or parte dos ag en t es penitenciá rios, su perlotações nas celas sem qualquer estrut uração , o abando no em con dições subuma nas, ocasio nan do r ebeliões, f ugas e a té sen ten cia - dos que são mo rtos por seus pr ó p rios com p anheir os. N essa p erspect iva, busca-se exp or os principai s pr ob lemas en- con trados em nosso Sistema Car cerá rio . A na tureza met odológica deste trabalho é desen vo lvida a tra vés do método quali tati vo , em que a classificação se dá atra vés do pr ocediment o técnico , bas eada em pes quisa b ibliográ fica, in ternet, perió dicos, mídia, e tem com o fina - lidade explana r a p r oblem a tização desesp eradora q ue a socie dade expr essa dian te da pr ecariedade do sistema vig en te , acarretado de fa to r es socio econô micos, políticos e j urídicos. Quant o ao método de abor dag em utilizado , o pr ocediment o se dá p elo ind u tivo , que de - corr e de ques tões especificas para gerai s, demo nstra ndo a v erten te sit uação enco n trada em nosso Sist ema Car cerário . P ara tan to , em um primeir o mom en to , analisa-se o sis tema peniten ciário do Esta- do P a raíba, sua funcio nalidade, os estabelecimen tos prision ais, a s [ 81 ] TCCendo Saberes - V ol.3 con dições dos apenados nas penit enciárias, e a si tuação dos p r esí - dios femininos. Em um segundo momen to , faz-se uma abor dag em sobr e o sist ema p rision al brasileir o , a at ual sit uação do sistem a e os princi pais p roblema s enco n trados. P or fim, as medidas de r ein tegra - ção dos a penados no sistem a penitenciá rio , e a assistência ao p r eso , com b ase no Art. 11 da Lei de Execução P enal 7.210/84: assi stên cia ma terial, à sa úde, j urídica, educacional, social e religiosa. 2. SiStema PenitenCiário É um con jun to de n ormas im p ostas pelo estado , com a fina - lidade de gara n tir e executar as pena p riva tivas de li berdade, co mo fo rma de punir o in divíd uo , disciplina ndo o seu com p ortamen to em estabelecimen tos penai s. Consist e em o rga nizar e adminis trar o co - tidiano dos estabelecimen tos prisiona is, possib ili tando , ao apenado , direi t os e ob rigações, como tam bém viabilizan do sua r ein tegração so cial como meio de r e cuperação . Essa definição não condiz co m a a tual r ealidade em que se encon t ra hoje o nos so sistema ca rcerá rio , em meio a div ersos absur dos encon trados no co tidiano dos p r esídios. N esse sen tido , Fo uca ult a firma que: A prisão deve ser um apa re lho disciplin ar exa ustivo . Em vá - rios sentidos: deve to mar a seu car go todos os aspectos do in - divíduo , seu treinam en to físico , sua ap tidão para o trabalho , seu com portamen to co tidiano , sua a tit ude mo ral, suas dis po - sições; a prisão , m ui to ma is q ue a escola, a oficina o u o exér - cit o , que imp licam sem p re n uma cert a especi alização , é “in - disciplin ar ” . Além dis so , a prisão é sem exterior nem lacuna; não se int erro m pe, a não ser depois de terminada to talmen te sua tar efa; sua ação sobr e o indivíd uo deve ser inin terrupta: disciplin a incessan te (FO CA UL T , 2004, p . 197). P a ra tan to , é pr e ciso garan t ir ao indivíd uo um tra tamen to igualitário , como mostra a co ns tit uição , resguar dan do seus direi tos [ 82 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto fundamen t ais, p r opo rcio nando politicas p úblicas n o com ba te à cri - minalidade, e ensejando ao indi víd uo encar cerado o cum p rimen to da pena de forma digna, não se abst endo da r eal função da prisão , que é a r essocializaç ão do a penado . 3. SiStema PenitenCiário Do eSt aDo D a P araíb a Sabemos que o n osso Sist ema P risional para iban o tem sido alv o de m ui tas críticas, onde a vio lência vem ga nhan do dimensões, e não é de hoje q ue essa crise existencial vem se difundindo . É nesse con - texto , em que se enco n tra o Estado da P ara íba, acarretado por p r o - blemas es trutura is, co m grande de s uperlo tações de presos nas uni - dades prisio nai s. A pop ulação carcerá ria em nosso país está dividida em vários estabelecimen tos pena is co mo: peniten ciárias, cadeias pú - blicas, colô ni as agrícolas, casas de albergado etc. M esmo assim, ain - da sofre m ui tos p r ob lemas de infraestrutura e de fiscalização nesses luga r es, com o tam bém a forma dep lorá vel de co ndições sub umana s que viv em os indi víduos enca r cerados, esquecidos pelo po der públi - co , que pouco faz para melho ra r essa realidade. Confo rme dados do P orta l C orr eio , o E stado da P ara íba tem a qua rt a maio r pop ulação carcerá ria do N o r deste , perdendo a p enas para o Estado de P er nam b uco , B ahia e C e ará. N o ranking nacio nal, a Pa ra íba o cupa a 16ª p osição . É nessa dimensão q ue se en con tra a con strução do apara to so cial, na so ciedade p ara ibana. Segundo dados do Dep artamen to P enit enciário N acional (DEPEN), a P araí- ba tem capacidade para abrigar nos presídios 5.394 deten tos, mas, a tualmen te, há 8.756 presos recolhidos nas unid ades prisio nai s do Estado , enfa t izando , assim, um a ument o de 3.362 vagas. De acor do co m esses dados, po demos elencar o t otal desca - so em que se encon t ram os a p enados den tro desse co n text o soci al adept o ao sist ema pr e cário , com um índice de criminalidade exa - cerbada, ou seja, s em a potencialidade de m udanças eficazes. Ou tro [ 83 ] TCCendo Saberes - V ol.3 dado exposto , de acordo co m p esquisa publicada pelo I ns tit u to A van te Brasil, há 232,45 presidiá rios para cada grupo de 100 mil mo rador es. C om isso , atra vés de dados do Censo de 2012, obser va - -se que 0,22% dos h ab i tan tes da P a raíba estão p r ivados de liber dade. É nesse confr on to de artic ulação que o estado busca punir o in diví - duo sem escrúpulos, no q ual fer e a con cepção dos direit os h uma nos, inco rp orado ao o r dena men to j urídico . É b em ver dade que a p risão tem co mo finalidade de punir o in divíd uo conf o rme estabelece a lei, e não su bm etê-lo a condições desumanas, em celas abarro tadas, co m grande aglo meração de pessoas, como nos a firma P edro A delson: O pr esídio tem, basica men te , duas fin alidades prá ticas e ob - jetivas do pon to de vista da segurança p ública: p r eser var o cidadão hones to da sanha dos criminosos e seg rega r , da s o - ciedade, os elemen tos co m dis túrb ios de co m portamen to ca - pazes de causa r danos à pessoa e ao patrimônio (AD ELSON, 2006, p . 103). A ssim, por ma is q ue tenha mos a plena co nsciência de que o ser h uma no , que se encon tra privado de liberdade por meio de prá tic as ilícitas, deva cump rir sua pena, ele também é mer ecedor de tra t a - men to iguali tário , como a p r egoa a nos sa C on stit uição , e que o Es - tado S oci al e democrático de Dir eit o tem o dever de p r ot eger seus bens jurídicos essenciais. Conf o rme dados da S ecretaria de A dmi - nistração P eni tenciá ria e rela tados no J ornal da P ara íba, 1ª edição , em 19 de s etemb r o de 2013, o estado da Pa ra íba p ossui 79 unidades prisio na is. N ão é dif ícil de p erceber que a P araí ba tem uma grande popu - lação carcerá ria, com défici t de unidades penais. N a cidade de João P esso a (PB) existe um núm ero concen trado de estabelecimen tos, nos qua is a briga m a maio r ia dos deten tos co m alt o índice de peri - culosidade, tais como: P eni tenciá ria de S egurança M áxima Crimi - nalista Geraldo B eltrão , P enitenciá ria Dout or Ro meu Go nçalves de A bran tes (PB1 e PB2), Presídio Desembargado r Flós colo da N ób r e- ga (Roger), I ns tit ut o de Reeducação Desembargado r Sílvio P o rto , [ 84 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto P enitenciá ria J uiz Hi tler Cantalice, P enit enciária de P siquia tria Fo - ren se da P ara íba, P eniten ciária Com plexa I nd us tria l de M an gabeira, P enitenciá ria de Regime Esp ecial D esembargado r F ra ncisco Espín o - la, e P enitenciá ria de Re cuperação Feminin a M aria J úlia Mara nhão . Cada um desses est abelecimen tos penai s possui determina - do n úmer o de vagas, di vidido conf o rme a peric ulosidade de c ada a penado , que ainda ultra p assa a qua n tidade necessária, gerando su perlotação . Em Cam p ina Gra nde, es tão distribuídas as unidades da seguin - te f o rma: P eniten ciária Regional P adrão (máxima), P eni tenciá ria Regional F eminina, P enit enciária J urista Angello Am orim e o P resí - dio Regional R aim undo Asf ora, den omin ada “ S er ro tão ” . Os dem ais são: Pr esídio Regional de Sa pé, P eniten ciária J oão B osco C arneiro de G uarab ira, P enit enciá ria Reg ional de P at os, Pr esídio Regional e Co - lônia A grícola P enal de S ousa, e P enitenciá ria P adrão de San t a Rita. N o Presídio Regional Raim undo Asfo ra (S erro tão), de C am- pina G ra nde, de aco r do co m as si tuações gera is em que se enco n t ra o estabelecimen to , o quadr o tem se mostrado alarman te, pois, co n - fo rme dados do Minis tério da jus tiça, as celas têm ca pacidade para com p ortar 20 pr esos, mas s e encon t ram no momen to 45, ou s eja, uma extrema s u perlotação . U ma situação caó tica de total descas o so c ia l. Em notícia p ublicada no dia 21 de f ever eiro de 2014, o si t e no globo .com r elata que o M inist ério Público mo veu uma ação púb lica, in ter di tando t odo o Presídio do Serro tão , de vido à superlotação e à falta de estrutura p resenciada naquele l ugar . E, s egundo o Pr o mo - to r de Execuçõ es da mencio nada cidade, Arlin do Almeida, há cerca de 1,5 mil deten tos encar cerados em apenas 600 vagas nas unidades do “ S er ro tão ” . A es trutura do Si stema P eni tenciá rio passa por uma eno rme com plexidade de prá ticas co rriqueiras de corrupção , agre - gadas à má administração do poder público . De acor do co m re la tó rio de visita e fiscalização no estado da P a raíba (MP , 2014), nos dias 05 e 07 de junho de 2013, a Comissão de a perfeiçoamen t o da a tuação do Minis tério Público n o Sis tema [ 85 ] TCCendo Saberes - V ol.3 Prisio nal, e do co n tro le externo da a t ividade policial e s egurança p ú - blica do Conselho N acional, sob a coor denação estadual da pasto ral car cerária, P adre J oão B osco e integra n tes da Comissão Estadual de Direi t os H umanos, en co n trara m várias irregularidades nas unidades prisio na is. Em visita ao Pr esídio D esembargado r Flóscolo da N óbr ega (Roger), sit uado em João P esso a, uma unidade considerada de r isco por se concen trar pr esos de alta per iculosid ade, fo i iden t ificada con - dições pr ecárias naquele m om en to . A unidade a pr es enta va, na o ca - sião , um quadro alarman te de superlo tação – cerca de 1.100 deten tos oc upa va o loc al. O u seja, a sua capacidade é p ara 450 in ternos, e, pelas at uai s con dições em que se encon tra, não hav eria espaço para mais de 300 p resos. U ma lotação de mais de 100%. Essas são as condições em que os a penados que cum p r em pena, em uma sit uação de penúria, aba rro tados por um sistem a pr e cário esquecido pelo p oder público . Dian te disso , o dir eto r da unidade fo i questio nado sob r e as “v erbas e funcion amen to ” , e o mesm o esclar e - ceu que “ p ra ticamen te não existem, e q ue os p r esos sofrem com i sso , a tingindo tam bém os agen tes penitenciários ” . U m sist ema co rro m pi - do , afetado por uma crise de superfa tura men to , co m administrado - res in escr up ulosos. Confo rme rela ta P edr o A delson (2010, p . 221, p assim), de acor - do com dados do DEP EN (Dep artamen to P eniten ciário N acio nal), o Estado da P ara íba gasta, por mês, R$ 1.500 para man ut enção de um pr eso . N o Brasil não é diferen te, in veste-se, por ano , R$ 7,2 bilhões no Sis tema Car cerá rio , em uma p op ulação com a p r o ximadamen te 420 mil a penados, e com um custo mensal de R$ 600 milhões, em média é gasto mensalment e R$ 1.800 com um apenado . Enquan to que , para ma n ter um al uno na sala de aula, o Estado desembolsa a p ro ximadamen te R$ 146,00. Ainda assim, o a p enado vive em t o tal abando no , amo n toado com o lixo h umano , omisso pelo Estado em cump rir seu papel, fisca - lizando e ex er cendo o seu po der de polícia. [ 86 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto Em en t revista co ncedida ao J o rnal da P araíba, 1ª edição , no dia 18 de fever eir o de 2013, o S ecretário de A dministração P eniten ciá- ria da Pa raí ba, W a lber V irg olino , é ques tionado sob r e a qua n tida - de de crimes regis trados na grande J o ão pesso a, e que , na ma ioria das vezes, esse coma ndo pa rte de den tro dos p r esídios. Ele afirmou que “ várias diligências são f eitas, de f orma t écnica e estrat égica, no sentido de iden tificar os n úcleos cr iminosos dentr o dos p r esídios e desmo n ta-los ” . B em s abemos que, a trav és de um simples apa re lho de cel ular , os indivíd uos encar cerados co ma ndam o m undo da cri - minalidade, den tro e f o ra dos pr esídios, como r essalta o a u to r P edro A dels on: P or um sim ples cel ular é possív el ao a penado or denar um as - sassina to , sequestros, neg ociar a venda de dr ogas e co man dar assaltos. M as não para por aí. A s art iculaçõ es passam ainda pela orga nização de ten ta tivas de r esga tes em p r esídios, mes - mo sendo estes de segurança máxim a. Ainda é uma a t it ude que visa a desacredi tar o sist ema e desmo ralizar o Estado como f o n te de poder . (AD ELSON, 2006, p . 81). Esses são um dos maior es pro blemas enfr en tados den tro do sis - tema car cerário , no q ual tem se pr olif erado nos dias de ho je, q uando vimos nos no ticiários. Artif ícios que deveriam ser con t ro lados pela fo r ça esta tal, que pouco ex er ce o seu p oder co erci tiv o estabelecido em nosso or denamen to j urídico . O utra p rá tica ilícita, bastan t e co - m um den tro dos p resídios, são as drogas q ue ali aden tram, sendo essa a princi pal fo n te de r enda do crime o rga nizado . N esse aspecto , J osinaldo M alaquias (2008, p . 145) afirma: Comandado por pessoas de todos os seg men tos sociais, den - tro de uma estrut ura tran sacional, o tráfico de dr ogas é uma a tividade altamen te lucra tiva q ue en vo lv e assassin a tos, la va - gem de dinheir o , pros tit uição e corrupção . P oliciais, ag en tes penitenciá rios e carcer eiros são os mais assediados. M uitos em decorrên cia dos salários insignifican tes, de car ências pes - soais ou de in teresse em enriquecer ilicitamen te, são coop - tados e levam drogas e a rmas para o in terio r dos pr esídios. [ 87 ] TCCendo Saberes - V ol.3 Ainda em visi ta na penitenciá ria modelo Romeu Gonçalv es A bran tes, dividida esta em d uas partes (PB1 e PB2), destinada a p r e- sos condenados em r egime f echado , sob a direção do cap i tão Estácio M ariano de O liv eira Filho , foi r egistrado nas celas e pa vilhões um n úmer o mínimo de vaga s, que t em ca pacidade para 630 hom ens. N a parte conhecida com o PB1, uma das ce las cha mada “ A lfa 10” , desti - nada a pr esos com gra u de do enças grav es ou de deficiên cia física, a p resen ta va grande lo tação , tendo a capacidade para 10 p r esos, mas, no mo men to , co m portava 19. En tretan to , fo i co ns tado pela C omis - são Estadual de Direi tos H uma nos q ue: As co ndiçõ es para esses pr esos são absolu tamen te pr ecárias, especia lmen te se con siderarmos a si t uação difer enciada dos in ternos. A co missão con sta to u a p resença de 19 p resos no espaço , s endo certo que a penas 11 pr es os têm “ camas ” e oi to dormem no c hão . Os qua tro in ternos que são para plégicos não saem da cama e acabam ga nhando f eridas, conhecidas como “ escaras ” . (2014) M uitas falhas são elencadas, e uma delas é a falta de espaço su - ficien te para alo jar es ses apenados e p res tar a devida assistên cia ne - cessária, conf o rme cada sit uação , por se tra tar de a penados especiais. A ou tra parte do PB1, “ é uma á r ea menos destruída p elas re beliões, e, portant o , abriga ma is p r esos ” . A ausência de um co m p ro misso s o cial para co m esses a penados dimin ui a possibilidade de r ecuperá-los ao con vívio so cial. A dignid ade da pesso a hum ana é es tabelecida como um dos fundamen tos da República F e derati va do Brasil (1998): Art. 1º A República F e derati va do Brasil, f ormada pela U nião indissol úv el dos Estados, M unicíp ios e do Distrito F edera l, con stit ui-se em Estado Democrático de Direit o e tem co mo fundamen tos: III – Dignidade da p essoa huma na. De acor do co m a nossa Consti tuição F ederal, o p rincip io da dignidade da p essoa hu - mana, ad uz a base para as dema is no rmas con sti tucio na is e infraconsti tucio na is. [ 88 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto A ssim, a Lei de Execução P enal (LEP) deve reco rrer de fo rma a cump rir a sent ença e a ten tar aos princí p ios que no r teiam o o rden a - men to j urídico bra sileiro , que ga ran tem o res peito e a p r eser vação da dignidade da p essoa huma na. N a Pa raí ba, no ano de 2005, a quan t idade de presas em regime pr o v isório e p ermanen te era de 223, p assando para 574 no ano de 2012, ou seja, a população car cerária feminin a na P araíba cr esceu 157, 39% nos últimos s ete anos. S egundo dados do Sistem a I n te- grado de I nf ormações P enit enciárias (INFOPEN), a té dezemb ro de 2012, os p r esídios co m portava m 388 mulheres, u ltra passan do sua ca pacidade f ísica. A população car cerária feminin a dob r ou n os últimos a nos, sen - do evidente s ua su perlotação . É mui to co m um p ercebermos que são em visitas aos seus co m panheir os, a t rav és de r evista ín tima, que as droga s têm aden t rado nos estabelecimen tos penai s, e que pequenos fur tos tam bém têm con tr ibuído pa ra essa desídia de com p ortamen - to . Em rela tório de visita do Conselho N acional de Direi tos H uma - nos na P araíba, no Centr o de Reeducação F eminina J ulia Ma ranhão , na cidade de J oão pesso a, no dia 09 de agos to de 2012 f oi o bser vado as su perlotações das celas, em sit uações bastan te calami tosas. São es - sas as con dições em que viv em as in ternas, a mo n toadas dentr o de um espaço limitado , jogadas como um ob jeto q ualquer , gera ndo di - versos p r oblema s, com o a p ro liferação de doenças. De acor do co m o re la tó rio , a C omissão detectou: Espaços que deveriam co m portar seis apenadas r egistra vam de dezoi to a vin te e d uas p r esas e salas com capacidade para qua tr o pesso as, ab riga vam cer ca de quinze m u lheres. F oi encon trad a uma cela com o ito camas e co m 24 m u lheres lá confinadas. Doze do rmem nas ca mas e 12 do rmem no chão . Além disso , as a p enadas rela t aram a s péssimas con dições de higiene às qua is são sub metidas, com o a pr esença de bara tas e ra tos, vasos sani tários en tu p idos (destaque para o r ela to de que em uma das ce las as pr es as teriam con traído uma bac - téria devido ao vaso q ueb rado), ch uveiros com prob lemas e [ 95 ] TCCendo Saberes - V ol.3 pr ó p rias vestes, o u até mesm o sem elas, com o se vê nos no ticiários, m ui tos deles sem camisas. A fal ta de higiene p essoal é mui to gran de, on de rara men te s e distribui kits de higienizaç ão . E sses são trazidos, m ui tas vezes, por suas fa mílias. A Consti tuição B rasileira, em seu artigo 6º, traz consig o os di - rei t os so ciais para t odo e qualquer indi víduo , e um deles é o dir eit o à saúde . Como tam bém, o artigo 196, enfatiza ndo a sa úde co mo dir ei - to de todos e dever do Estado , garan tindo um tra tamen to univer sal e igualitário de sobr evivên cia digna median te p r o moção , p r ot eção e recuperação . A assis tência à sa úde, co nf orme o a rtigo 14 da lei de Execu - ções P ena is tem co mo objetivo a p r evenção e cura tivo do a p enado , estabelecendo um a tendim en to adeq uado ao enfermo enca rcerado . Con tudo , esse direi to não é ex er cido nos esta beleciment os penais, on de os pr e ceitos funda men t ais são banalizados, por meras u t op ias em discursos adversos ao que p r opõe o or dena men to jurídico , co mo nos mostra P edro A delson: “ P art indo do princí p io de que a seguran - ça nos pr esídios não s e a tém a penas a q uestão policial, mas tam bém de saúde , r esolv emos adota r medidas pr e ven tivas para evi tar a pr o - pagação da AIDS nas casas de detenção do Estado (2006, p . 88). ” Esse tem sido um dos princi pais p r ob lemas ocorrido no co ti - diano dos p r esídios, a p ro liferação de doenças, e m uitas delas obtidas devido às más condições em que se enco n t ram. O vírus do HIV , por exem plo , tem co ntaminado m uitos a p enados, adquirida, às vezes, dura n te a visi t a ín tima. M edidas de p reven ção devem ser tomadas urg en temen te, mas poucos são os r ecursos disponib ilizados para pr evenir e det ect ar esse mal. A as sist ência jurídica, segundo o artigo 15, da Lei de Execução P enal tem p or finalidade gara n tir ao pr eso o acesso à justiça, na b usca de um tratam en to iguali tário a todo ser h uma no , atra v és da Defensoria Púb lica, no que ta ng e à pr og ressão do regime , e princi palmen te ao q ue já cum pri u a sua pena e deveria estar em liber dade. Segundo o S ecretário da A dministração P eniten ciária da P ara í - ba, W alb er V irgolino , a assis tência j urídica tem beneficiado 40% dos [ 96 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto a penados com p r ogres são de pena no ano de 2013, co mo por ex em - plo , o Pr esídio do Ser ro tão . B em s abemos que a as sistên cia jurídica grat ui ta para aque le menos fa vor ecido , que não tem possib ilidade de con tratar um adv ogado em p r ol de seus in ter ess es, quase não exist e, devido à negligência e omissão por pa rte do Estado . É um dir eit o violado do pr es o , em q ue a Lei de execução p enal pr opõe, mas não cump r e. A assis tência educacional pro por cio nada no artigo 17 da lei de Execuçõ es P enais tem co mo parâ metr o ca pacita r o deten to , den tro e fo ra do pr esídio, instruindo-o para que o mesmo , ao cum- prir sua pena e con qui star sua liber dade, tenha a o portunidade de pr o fissio na lizar -s e e, assim, mostrar seus conheciment os, e garan t ir , a tra vés de seu trabalho , o seu sust en to . N o Estado da P a raíba, no a no de 2011, f o i pr ojetado nos pre - sídios dois progra mas de educação , o Pr ó-J o vem e o Brasil Alfabe- tizado , p r opo rcio nado p elo Depart amen to P enitenciário N acional e o Minis tério da J ustiça. H o je, há 58 s alas de aula co m 36 unidades, sendo 20 penitenciárias, 16 cadeias e 1 colô ni a agrícola. Pr ojetos que t êm tido um ganho soci al, no p rocesso de res soci alização , co m o in tui to de disponib ilizar ao indi víduo a p enado uma coni vên cia harmo niosa em so ciedade. Ma s, para q ue isso tenha êxi to , é pr eciso pr o por cio nar cir c unstân cias e possibilidades mo rai s, éticas, so ciais e politicas. A busca de r edenção do a penado ao meio soci al não está so - men te em criar al terna t ivas de co niv ência h umanizadora, ma s tam - bém de lhes pro p or cion ar , de acordo co m o art igo 1º, da Lei de Exe - cução P enal, as ef etivas di sposições de s ent ença o u decisão crimina l harmo niosa para a in tegraç ão so cial do co ndenado , ou s eja, t orná-lo útil a si e a sua família. A assis tência q ue gara n te o a rtigo 22, da Lei de E xecução P enal, tem co mo finalidade traçar os caminhos da ho nestidade do p r eso , am p ara ndo-o con sti tucio na lmen te na a m p lit ude da gara n tia de seus direi t os fundamen t ais, tais co mo a assistên cia so cial ao s eu egresso , sua liberdade de ir e vir , com o res salta Sá: [ 97 ] TCCendo Saberes - V ol.3 A liberdade é, en t ão , o poder que cada um tem de buscar s ua realização pesso al, moral , financeira, social, politica, ética para que a f elicidade, trad uzida em quest ões abstra tas, com o a paz, liberdade de ir e vir sejam com plem en tação de S er , como t odo (SÁ, 2004, p . 22-23). Esses são os direit os essenciais ao det en to , que , m ui tas vezes, vêm sendo violados, e é o que m ais t em dificultado o pr ocesso de plena r ein serção do infrat or ao co nvívio da socie dade. P aradigma este q ue tar dia a liberdade do indi víduo . É livr e a ma nifestação r e - ligiosa, onde todos têm a liber dade de escolher a crença q ue deve seguir , e que ninguém poderá privar esse dir ei to , independent e da con vicção religiosa, conf orme nos ga ra n te a Con stit uição F ederal. A assis tência r eligiosa, pr estada ao p reso , conf orme o a rtigo 24 da lei de Execução penal tem como finalidade ins trui-lo, dando o co nfo r to esp irit ual necessário para sua rein tegração ao amb ien te s ocia l. Segundo P orto (2007, p . 22): “ A religião , em espe cial a evangé li- ca, cresce a cada dia nos estabelecimen tos p rision ais b rasileir os. Em con sequência do índice de r ebeliões e mortes nos p r esídios, o nde há prá tic as re ligiosas regular es, vem dimin uindo ” . Confo r me o a ut o r , a participação religiosa nos estabelecimen tos pena is permite ao a p e - nado r efletir sobr e seu com p ortamen to , in ten sificando os p r eceit os mo rais, a fim de r esgatá-lo ao seio da s ocie dade. N o Estado da P a raíba, a as sist ência re ligiosa e s ocia l é designa - da pela Pas to ral Carcerá ria, pr o jeto r ealizado dentr o dos estabele - cimen tos pena is a tra vés de grupos re ligiosos da ig reja evan gélica e ca tólica, sob a coor denação do P adre J oão B osco , co m a finalidade de resga tar a dignidade do preso , independent e das razões p elas qua is se encon t re naq uele l uga r . É necessário todo um a para t o so cial, objetiva ndo o egres so do indivíd uo à so ciedade, na forma da lei, pr o por cion ando-lhe a assis- tência necessária co mo trabalho , s aúde , educação e r eligião . C on t u - do , o processo de execução pena l tem co mo finalidade of er ecer ao indivíd uo encar cerado o c ump r imen to da pena, de fo rma adequada, [ 98 ] R. Maria S. Pereira | F . Antônio S. Vieira | Antônio B. Pontes Neto res peitando os dir eitos h uma nos e visan do melho r es con dições de vida nas insti tuições penais, a fim de r eab ilitá-lo ao meio social. reFerÊnCiaS bibliográFiCaS ADELSO N, P edro . Sist ema P enit enciário : cotidiano dos pr esídios, Coletânea. João P essoa: A união , 2006. ______. Sist ema P enitenciá rio : cotidiano dos p r esídios II. J o ão P es - soa: Ideia, 2010. AD ORNO , S érgio . Crise no Siste ma de J ustiça C riminal . São Pa u - lo . 2002. Dis ponív el em: <h tt p://www .nevusp . org/do w nloads/ do wn069.pdf>. Aces so em: 27 janeir o de 2014. ARR UD A, Sande N asciment o de. S ist ema carcerário brasileiro . Revista vis ão jurídica. 2014. Disponí ve l em: < h t tp://r evista- visaojuridica.uol .co m.br/ad vogados-leis-j urisp rudencia/59/ sistem a-car cera rio-brasileir o-a-ineficiencia-as-mazelas-e - -o-213019-1.asp>. A cesso em: 12 de mar ço de 2013. BITENCOUR T , C ezar Roberto . T ratado de Direit o P enal, parte ge- ral . 15 ed. 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A respo nsab ilidade civil dos fo rnecedor es pela pub licidade enga - nosa e ab usiva é o que orienta este tema, concen tran do-se o estudo na análise da suficiência o u não do sist ema p uni tivo do Código de Defesa do C on sumido r para sancio nar esse tipo de pub licidade. O estudo do tema não só p rocura iden tificar a pu blicidade enga nosa ou a bu siva, mas ta mbém saber a té q ue pon to e la po de pr ej udicar os seus destina tários. O est udo busca, ain da, a pon tar q uem é o r espon - sáv el por tai s con du t as, bem como examin ar o r espaldo que o Códi - go Cons umerista põe ao a lcance do co ns umidor , e se ele é razoáve l com o meio de sancio na men to . P AL A VRAS-CH A VE: respo nsab ilidade civil; direi to do co nsumi - dor; publicidade enga nosa e ab usiva. [ 104 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho 1. intr oDução É difícil hoje em dia não lemb rarmos de algum a n úncio de t e - levisão que tenha ficado em nossa men te , seja porq ue ele era en gra - çado , s eja p or q ue tinha uma m úsica cha t inha, ou a té mesmo por que trazia consig o alguns bor dões, sem falar -se naq uelas q ue nos im p r es- siona pelos ef ei tos visua is, cenas de pessoas bonitas, etc. I sso mostra o qua n to a p ub licidade nos infl uencia, pois som os vulnerá veis a es sa prá tic a, fazendo com q ue fiq uemos desl um brados e m ais p ropensos a con sumir aq uele p r odu to o u ser viço . A p ub licidade tem uma fo rça in visív el , e é aí q ue r eside o pr oblema. Elas estão p or t oda a par te: na T V , no rádio , nos ou tdoo rs. Sem pedir licença chega aos nossos ou vidos, aos nossos olhos, nos im pul - siona a co mp rar , a ader ir a certos pr odu tos o u ser v iços. Ma s, com o tudo q ue faz parte da so ciedade, o direi to a s regula, p r ot egendo os destina tários dessas p ublicidades, co ns umido res o u não . A Responsa bilidade civil por p r opaga nda en ganosa e a bu siva é um tema basta n te pertinent e, ten do em vista que a s pu blicidades, a cada dia, tendem a se adequar aos co m portamen tos da a tualidade. A res posta do microssis tema de def esa do con sumido r é o cerne do tema, é o que delimita este est udo . Em sín tese, quer -se debat er se a tu te la do CD C para penalizar a pr o pagan da engan osa ou a busi va é suficien te co mo forma de p r ot eção dos con sumido r es. Sem o obje - tivo de esg ota r as p ro blemá tic as deste t ema, o trabalho a penas per - mit e fazer um passeio ao lon go da r espon sab ilidade civil em geral, a partir de breves co mentários, a té à publicidade en gan osa e ab usiva no código de defesa do co ns umidor – o nde é m ais a pr ofundado – evidenciando , des de o início , os principai s pon tos a r esp eit o do tema e, assim, f o men t ar essa discussão sobr e a eficácia da tut ela do CDC para punir a p ublicidade enganosa o u ab usi va. P or existir en tendimen to co nsolidado no o rdenamen to jurídico brasileir o de q ue o con sumido r é parte vulnerá vel na re lação de con - sumo e, por vezes, hipossuficien te, faz-se necessário que ele p ossua um ar cabouço de n ormas p rot etivas para minimiza r tal disparidade, de modo que a equidade seja alcançada. [ 111 ] TCCendo Saberes - V ol.3 pr esumido é aq uele q ue o CDC o chama de im p ortador , po dendo ser tan to de p r odu to in du strial, quan to de pr odu to in na tura. V ale res - saltar que es sa res ponsab i lidade s e estende a t er ceir os que even tual - men te sejam a tingidos p elo aciden te de co ns umo – o ch amado co n - sumido r b ystander - , confo rme p reco niza no a rt. 17 do CD C,“P ara os efei tos desta Seç ão , equi para m-se aos cons umidor es todas as ví timas do even to ” . C onfo r me o ca pu t do a rt. 12 do mesmo Có digo , essas hi - póteses afas tam a r espon sab ilidade do comer cian te, por ém exist em exceções. Falam os, aqui , da res ponsa bilidade subsidiá ria do comer - cian t e, tal qual estabelecida no art. 13 do CD C. A qui , o com er cian te con corr e para a culpa. Dian te de um aciden te de cons umo , o comer cian te s ó po derá ser respon sab ilizado se incorrer na s cond utas indicadas no art. 13, quais s ejam: ‘ o fabrican te, o cons truto r , o produ to r não puder em ser iden tificados, o pr odu to f or f ornecido sem iden tificação clara do seu fabrican te, pr odu to r , con struto r ou im p ortador ; não con ser var adequadam en te os p r odu tos ’ . […] trata m de negligência explíci ta do com ercia n te , porq ue se não fosse negligen te n ão teria aceitado co mer cializar pr o - du tos sem iden tificação do pr odu to r ou , ainda, t eria con - ser vado adequadamen te os pr odut os perecív eis. (KHO URI, 2009, p . 171). Obser ve que o pará graf o único do art. 13, CD C, pr o teg e o co - mer cian te no sentido de gara n t ir seu direit o de dema ndar ação r e - gressi va co n tra o fab rican te , co nstrut or , pr odu to r , ou im p ortador . A o con trário do que fo i vist o sobr e o fa to do cons umo , os vícios s ão aqueles def ei tos de cunho econô mico. O vício do p r odu to e do ser vi - ço está elen cado nos a rtigos 18 a 25 do Có digo de Def esa do Cons u- midor e q uer er dizer falta de q ualidade ou qua n tidade que im p ossi - bili te o fim a q ue se destinam o u lhes dimin uam o valo r . Esclarece bem, V enosa, s obr e a diferença da r espon sab ilidade pelo vício do pr odu to o u ser viço e a respo nsab ilidade pelo fat o do pr odu to o u s er viço: [ 112 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho A res ponsab ilidade por vício do pr odu to e do ser viço está estabelecida nos arts. 18 a 20 do CDC, não s e confundindo com a r espon sab ilidade pelo fato do p rodut o ou ser viço . Os defei tos aq ui são intrínsecos aos pr odu tos e não se cuida dos danos ca usados por eles, co mo já vist o . Os artigos tratam do defei to do p r odut o por vícios de qualidade ou q uan tid ade, im pr o priedade ou inadeq uação para a res pec tiva finalidade. T rata-se do quilo que tem apenas 900 gramas; do limpador que não lim p a; do rádio que não ca pta de vidamen te a s esta - ções na frequência an unciada [...] (2013, p. 260) A res ponsa bilidade pelo vício do pr odu to , conf o rme ca pu t do art. 18 do CD C, é objetiva e s olidária aos fo rnecedores, a tingindo , assim, todos os fo r necedores da cadeia de p rod ução e circulação do bem. N o en tan to , o art. 19 do mesmo Código , ainda tratan do da res - ponsab ilidade do pr o du to , expr essan do , de maneira específica, sobr e os vícios de quan tid ade, r espon sab iliza os fo rnecedor es de fo rma so - lidária, porém co m uma ressalva no caso do § 2º. O disposto no § 2º do a rt. 19 do CD C requer in terpretação te - leológica. A sua redação não é a melho r . Quando há medição da quan t idade no mo men to da v enda, fica demasiadamen te evidente a r espo nsab ilidade do fo rnecedor imedia to , s eja por falta de aferição do instrument o , seja por má-fé do v endedor , e daí se deduz o ob jetivo no rma tiv o de afas tar excepcion al - men te a r espon sab ilidade solidária dos demais in tegra n tes da cadeia de fornecedor es. P ortan to , hav endo dif eren ça de quan tid ade, ain da que o in strument o esteja a ferido , a respon - sabilidade é exc lu siva do f ornecedor imedia to . (BENJ AMIN, BESSA e MARQ UES, 2007, p . 150) Com r elação aos s er v iços (art. 20, CD C) a respon sabilidade é do fo rnecedor q ue res ponde solidariam en te . Embo ra não esteja ex - pr esso no p r ó prio ar tigo 20, encon tra-se la tent e em outras p assag ens do C ó digo , por exemp lo , nos §§ 1º e 2º do art. 25, no art. 34, e no § único do art. 7º. [ 113 ] TCCendo Saberes - V ol.3 Ainda que a n orma est eja trata ndo do fo rnecedor dir eto , isso não elide a r espon sabilidade dos dema is que in direta men te tenham pa rticipado da relação . Não só por que há n ormas expr essas nesse s entido (art. 34 e §§ 1.º e 2.º do art. 25), mas também e em especial p ela necessária e legal s olidariedade existen te entr e todos os partícipes do ciclo de pr odução q ue gera ram o dano (cf. Pará grafo único do a rt. 7.º) e, a inda m ais pelo fat o de que , dependendo do tipo de ser viço pr estado , o fo rnecedor se utiliza necessariamen te de s er viços e produ tos de ter ceiros ” (NUNES, a pud, BENJ AMIN, BESSA e MAR - QUES, 2007, p . 158). A s excl udentes de r espo nsab ilidade são aquelas q ue, co mo o pr ó p rio nom e já diz, desres ponsab iliza o ag en te ca us ador do da no . N a hipótese de res ponsab i lidade decorren te de fat o do pr o du - to , co nf orme art. 12, § 3°, CD C, tem os a desr espon sab ilização do fab rican te , co nstrut or , pr odu to r o u im portador qua ndo p r o var q ue não colocou o p r odu to n o mer cado; que, em bora h a ja colocado o pr odu to n o mer cado , o defeit o inexist e, e; a culpa é exc l usiva do co n - sumido r ou de t er ceiro . V ejamos um caso em que há ex cl usão de res ponsa bilidade por culpa exc lu siva da vítima: Outro ex em plo de ex cl uden te de r esp on sabilidade ob jetiva que nos oco rre é o de a par elhos de t elevisão , que traz uma advertência basta n te cla ra e em cor v ermelha na parte de trás, con sisten te em aler tar o con sumido r para não mex er ali e sobr etudo n ão ab rir o a par elho , s ob pena de levar choques elétricos. Ora, se o consumido r , não obstan te ta l advertên - cia, simp lesmen te a des obedece e, em consequência, v em a sofrer algum dano à s ua incol umidade física, não se p oderá res ponsab ilizar o fa brican te do ref erido apa re lho . (FILOME - NO , 2010, p . 196). N a hipótese de res ponsab i lidade decorren te de fat o do ser viço temos q ue o fo r necedor não será respo nsab ilizado qua ndo p r o var que , tendo p r estado o ser viço , o def eit o não exis te, e q uan do pr ovar [ 114 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho que a culpa é exc l usiva do co ns umido r ou de t er ceiro , conf o rme art. 14, § 3º, CD C. O su praci t ado au tor exem plifica sit uação de uma em pr es a de dedetização que avisa a do na de casa sobr e as ca utelas q ue devem ser tomadas a p ós aquele ser viço , e mesmo as sim ela ag e de man eira con trária às recomen dações. T al com p ortamen to co nfigura ma is um caso de cu lpa exc lu siva do co ns umidor . (2010, p . 196 – 197). N o â mb ito da res ponsa bilidade decorr en te dos vícios dos p r o - du tos e dos ser viços, a L ei nº 8.078/90 é omi ssa. T o davia isso não quer dizer q ue não ha ja c asos em que excepcion e a r espon sab ilidade dos fo rnecedor es. O vício é in trínseco ao prod ut o ou ao ser viço , de fo rma que só ocorrerá a desr esp on sab ilização quando h ou ver um ma u uso destes po r parte do con sumido r . P or ex em plo , q uando um con sumido r deixa seu a par elho cel ular mo lhar , s eus com p onen tes in ternos acaba m se oxidan do , isso não acarretará n enhum a res pon - sabilidade por parte do f ornecedor . P o demos então co nc luir q ue isenção de respo nsab ilidade nest e caso s e dará q uando ho u ver culpa excl usiva da vítima ou de t erceir o . H á passag ens na s dou trinas que co nsideram o caso fo rtuit o ou de fo r ça maio r , excluden tes de res ponsab i lidade, bem como os riscos do desenv ol vimen to . P a ra V enosa, o cas o fo rtui to o u a fo r ça ma ior , apesar de não estar em exp r essos na Lei C ons umerista, exo nera m a indenização , pois a in t enção do Legislador não fo i de admitir o ris co in tegral do fo rnecedor . Diz ainda, q ue os fa t os im p revisív eis r o m pem o nexo ca usal e, que se um fa to é ext erno e não guar da r elação alguma com o pr odu to , não poderá hav er r espon sabilidade do f ornecedor . (2013, p . 250 – 251). N o t ocan te aos riscos do desenv ol vimen to , o mesmo ci vilista afirma q ue o CD C não adot o u essa teoria. “ A bas e dessa teoria re - pousa no fa to de q ue um p r odu to é posto no m ercado co m toda a tecnologia co nhecida no mom en to , mas demo ns tra possuir um de - fei to q ue somen te técnica descober t a posteriormen te consegue co r - rigir . ” (VENOSA, 2013, p . 252 – 253). Ora, é expr esso no art. 12 § [ 115 ] TCCendo Saberes - V ol.3 2º que “ O p r odut o não é co nsiderado def ei tuoso pelo fa to de o u tro de melho r qualidade ter sido co locado no mercado ” . D esta fo rma, o fo rnecedor pode s e eximir de repara r o dan o . En tretan to , ainda há m ui tas diver gên cias nest e quesi to . A pós o exp osto sob r e a res ponsa bilidade civil no â mb i to do Di - rei t o do Consumido r , adentrar emos na a nálise das res ponsa bilida - des específicas p or p ub licidades engan osas e ab usiva s. 4. reSPonSabiliD aDe Por PubliCiD aDe enganoSa e ab uSiV a P a ra ser caracterizada uma publicidade en gan osa não é exigida a in ten ção de enganar (Anim us D olandi) por parte do an uncian te. A bo a-fé ou a má-fé é irrelevan te nesse aspecto , de fo rma que não in ter essa saber se o fornecedor a giu in tencionalmen te para configu - rar tal desvio ou não , pois a r espon sab ilidade é objetiva. Da mesma fo rma não é necessária a enga nosidade r eal, bastando a p enas a enga - nosidade p ot encial (induzimen to ao erro) do cons umidor , para ser configurada a ilici tude . N o as pec to da res ponsa bilidade, a im p ortância maio r é que o con sumido r seja pr o tegido dessas p rá ticas ilícitas, e não q ue o co m - portamen to en gan oso do fornecedor seja rep reendido . E p ara isso é necessário que se pr ove q ue o a n úncio possui a ten dência para en ga - nar . (BESSA, 2007, p . 204). P a ra uma pu blicidade ser enga nosa não pr e cisa que a ma io - ria dos cons umidor es s eja atingida por ela, é suficien te a penas, em re lação a con sumido res pa rtic ularment e vulnerá vei s. B en jamin, B essa e Ma r ques exp licam is so de maneira c lara q uando ex em pli - fica que “(...) os co n sumido r es de uma região recém-afetada por incêndio são mai s vulnerá veis a exa ger os p ub licitá rios de pr odu tos con tra t al fenô meno . Em ou t ras palavras, não se exige que a ‘ ma io - ria ’ dos consumido r es seja atin gida p ela ca pacidade de induzir em erro ” . (2009, p. 205) [ 116 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho N a publicidade ab usi va a r espon sabilidade civil tam bém é obje - tiva, pois a a busi vidade diz res peito à p r ó pria p ublicidade, n ão sendo necessária a v erificação de dolo ou c ulpa do f ornecedor -an uncia n te (nem da agên cia e do veículo , q ue tam bém são respon sáv eis pela vei - culaç ão , como est udar emos adia n te). N o â mb ito da res ponsa bilidade por p ublicidade , o an uncian te é equi parado ao fo r necedor , sendo o respon sá ve l princi pal pela publi - cidade engan osa ou a busi va. T al anun cian te respon de civilmen te de fo rma ob jetiva. T o davia ele não é o único pa rticipan te da co m p osi - ção de uma pub licidade, a ag ência p ublici t ária e o veículo de com u - nicação utilizado também participam do p rocesso , de vendo , tam - bém, s erem r espo nsab ilizados. O Có digo de Defesa do Consumido r expr essa q ue a r espon sab ilidade civil é objetiva e solidária para es - ses t rês p ersonag ens, confo r me pr evisão do art. 7º, P ará graf o único: “ T endo ma is de um a uto r a of ensa, todos r espon derão solidariamen - te pela reparação dos da nos p r evistos nas no r mas de con sumo ” . B enja min, Bess a e M ar q ues explica m a ob jetividade da agência e do pub lici tário: Ora, a agên cia e o pub licitá rio , ó rgão e p r ofis sion al capaci ta - dos para a criação de an úncios, sabem difer enciar o líci to do ilícito , devendo pr oduzir a n úncios co rret os, clar os, iden t ifi - cáv eis, obedecendo aos Có digos de É tica e Regulamen tação Publici tária, assumin do um risco quando as sim não agirem, ainda q ue sob o coma ndo do a n uncian te. (2011, p . 260) Em linhas gera is Rizza t to N unes (2009, p. 507 et seq.), ao expli- car a solidariedade do veículo de com unicação , afirma que o v eículo po de se negar a inserir no seu meio o an úncio q ue ele en tenda enga - noso ou ab usivo . O an uncia n te e/o u a ag ência não podem obrigar o veículo a pra t icar pu blicidade en ganosa o u ab usi va. N unes fala, ainda, que há casos de desr espon sab ilização da agên cia e/ou do v eículo p or p ub licidade engan osa e ab usiva. N a pu - blicidade enga nosa, a ag ência se exon era de r espon sabilidade q uan - do a enga nosidade não está ob jetivam en te co locada no an úncio em [ 117 ] TCCendo Saberes - V ol.3 si, e dependa da ação r e al, con creta e posterior do fo rnecedor -an un- cian t e, nesta hi pótese é q uando a a gência participa tão somen te da pr odução da inf ormação enco mendada. N o caso dos veícu los, a exo - neração da res ponsab i lidade se d á pela fa lta de co ndições reai s de saber quando os m esmos são enga nosos. J á na publicidade a b usiva, po derá ha ver som en te a ex o neração da res ponsa bilidade do veículo , que será qua ndo o a n úncio não a presen t ar ob jetivamen te a ab usivi - dade em si, mas por ocasião do uso do pr odu to ou do ser viço , por exem plo . (2009, p . 506 et se q.) Os p rincíp ios nada ma is são do que n ormas n orteado ras que ser vem de embasam en to pa ra um determinado est udo , e no que tan - ge à p ublicidade não poderia s er difer en te . Almeida, ao citar Benja min e Bulgar elli resume os p rincíp ios em: princí p io da iden tificação publici t ária; princí pio da v eracidade; princí p io da não ab usi vidade; princí pio da tran spa rên cia da fun - damen t ação; princí pio da o briga toriedade do c um primen to ou da vinculaç ão con t ra tual da pu blicidade, e; p rincí p io da in ver são do ôn us da pr o va. O princí p io da iden tificação da publicidade é en con trado no art. 36, cap ut do CD C, “ A p ublicidade deve ser veiculada de ta l fo rma que o co ns umido r , fácil e imediatamen te, a iden tifique co mo tal. ” O legislador co íbe nesse artigo a p ublicidade su blimina r e cla ndestina, modalid ades que não deixa m o co ns umido r perceber de que se tra ta de um an úncio publici t ário . É o c aso de, no meio de um filme o u teleno vela, por exem plo , em bu t ir pub licidade de um determinado pr odu to o u s er viço , fazendo q ue passe desperceb ido pelo co nsumi - dor . T al prá tica é cha mada de mer cha ndisin g, não sendo p ro ibida pelo C ódigo , desde que indiq ue, a n tecipadamen te , nos “ créditos ” que naq uele filme o u te leno ve la ocorrerá a p ub licidade dos respecti - vos p r odu tos o u ser viços. P or pr eca ução é in ter essa n te , também, q ue ocorra a repetição dos “ crédit os ” ao fim dest es en tret enimen tos, para assegurar a iden t ificação publici t ária de quem não lig ou a t elevisão no início da pr og ramação . T al técnica pub licitá ria é com umen te uti - lizada no reality s ho w Big B r other B rasil. [ 118 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho Com relação ao princíp io d a veracidade é v isto no art. 37, §§ 1 e 3º, on de o legislador r ep udia a pu blicidade enga nosa. T al princíp io pr o p icia que a p ub licidade seja realizada verdadeira e ho nesta men te , para que o co nsumidor fiq ue bem info rmado ao realizar sua co m pra de man eira livr e e con scien te. O princíp io da não ab usividade está pr evisto no art. 37, § 2º, qua ndo “ a publicidade deve p r eser var os valor es éticos de nossa so - ciedade e não induzir o co n sumido r a sit uação que lhe seja pr ejudi - cial ” (BENJ AMIN e B ULGARELLI, a pud, ALMEID A, 2010, p . 116). J á o princíp io da tran spar ência da fundamen taç ão , que está pr evisto n o parágraf o único do a rt. 36, diz que “ O fo rnecedor , na pu - blicidade de seus pr odu tos o u s er viços, man terá, em seu poder , para info rmação dos legítimos in t eres sados, os dados fáticos, técnicos e cien tíficos que dão sus ten t ação à mensagem. ” Q uando , por exem plo , uma pu blicidade de um p r odu to a firma algo que é ca paz de fazer , o seu fornecedor deve a ssegurar a co m p r o vação de que seu pr o du to realmen te c um pr e aquilo que pr omete . O princí p io da ob rigat o riedade do c um primen to ou da vincu - lação con t ra tual da pu blicidade pode s er visto nos arts. 30 e 35 do CD C, onde o co nsumidor t em o direi to de exigir do fornecedor q ue o con teúdo da pub licidade seja c um prido , ou seja, o C ódigo pr eten - deu acabar co m a p ublicidade a p enas para cha ma r a clien tela. E por fim, mas não m enos im portan te , o p rincíp io da in versão do ôn us da pr ova. Este p rincíp io é pr e visto no art. 38 do CD C, onde “ O ôn us da pro va d a veracidade e co rreção da info rmação ou co m u - nicação pub licitá ria cabe a quem as patr ocina. ” Este p rincíp io tem harmo nia co m o inciso VIII do art. 6º do CD C: “ São dir ei tos básicos do con sumido r : a facilitação da defesa de seus direi tos, inc lu siv e com a in v ersão do ôn us da pr o va, a seu fav o r , no pr o cesso civil, quando , a critério do j uiz, fo r ver ossímil a a legação ou q uando f o r ele hi possu - ficien te , segundo as regras o r diná rias de exper iências ” . Em uma socie dade de cons umo é im p ossíve l não falar de p ubli - cidade, ain da mais n os tem p os at uai s em que a selva do ca pitalismo [ 119 ] TCCendo Saberes - V ol.3 cresce demasiadam en te , a umen t ando o desejo e a necessidade de con sumir o t em po todo . Filomeno co nceitua p ub licidade como: […] mensag em estra tégica e tecnicamen te elaborada por pr o fissio na is especificamen te tr einados e p repa rados para tan to , e veiculados igua lmen te por m eios de com unicaç ão de massa ma is sofisticados (co mo por ex em plo , ou tdoors, m en - sagens por televisão , rádios, revistas, jornais, In ternet, etc.), cujas fina lidades específic as são: (1) tornar um pr odut o ou ser viço conhecidos do público-alv o-poten cial-cons umidor; (2) ten tar con vencer ess e mesmo púb lico a co m p rar o pr odu- to o u ser viços an unciados. (2010, p . 200). B enja min, Bess a e M ar q ues explica m que a co m p etência legis - la tiva para p ublicidade é p riva t iva da U nião , entr etan to os Estados e M unicíp ios po dem regular os m eios em que é f ei ta esta pub licidade e a fo rma em que a m esma é cir culad a. (2007, p . 192) Os su p raci tados dou trinador es demo ns tram q ue para ha ver pub licidade são necessários dois r e quisi tos: a difusão e a info rmação . O primeir o é a tran smissão , é o meio de expr essão da p ublicidade; O segundo possui o objetiv o de a tingir o co nsumido r . P ara ser publici - dade, além de não po der ser sigi loso de verá trazer um con teúdo mí - nimo de info rmação . A publicidade t em um gra u de com plexidade m ui to alt o , ela não se esgota em um único mo men to . (2007, p . 194) Com relação aos ef ei tos da pu blicidade, es ses são imensurá veis. Quando p ro p agada a tinge in con táveis n úmeros de pessoas, por isso não há co mo se medir o dano advin do dela. A pu blicidade traz con - sigo ef eit os positiv os e nega tiv os. Ora, a pu blicidade é a f orma de a p ro ximação de um prod ut o ou ser viço ao público , com a fin alidade de que est e o co nheça, isso é um efeit o positiv o . N esse aspec to a p u - blicidade sadia tem o con dão sugerir aos destina t ários a adesão de pr odu tos e ser viços, justifican do por que ele é bo m, por que p recisa - mos dele, e nada mai s. A pu blicidade é a a presen tação , a sugestão de um pr odu t o ou ser viço . [ 120 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho A pub licidade co n taminada de nocividade eman a efei tos n e - ga tivos. O s efei tos negati vos podem atingir tan to financeira men te o con sumido r (p or via de uma publicidade engan osa), qua n to moral- men te (po r via de uma pub licidade ab usi va). Saber iden tificar qua ndo ocorr e cada uma delas, é de extrema im portância para minimizar os seus ef eit os. P a ra fins dest e est udo é de suma im p ortância difer encia r pu - blicidade de p ro paga nda, algo tão com um no nosso dia a dia que coloquialmen te é bas tan te co nf undido . De acor do com B essa (2007, p . 195), a p ublicidade tem a finali- dade comer ci al, é paga e iden tifica seu p a trocinado r ; já a pro paga nda tem o fim ideológico , p olí tico , fi losófico , religioso , socia l ou eco nô - mico , e nem semp re é paga o u iden t ifica seu p a trocinado r . O Có digo de Defesa do C on sumido r tra ta apenas de p ub licidade. A vinculaç ão da of erta est á expr essa men te auf erida no C ódigo de Defesa do C on sumido r em seu art. 30, obrigan do o fo rnecedor e in tegran do o con trato q ue vier a ser celeb rado . T odavia essa vincula - ção não significa que a of erta s eja ilimitada, vejamos: Irr etra táv el, um a vez fei ta, mas não ilimi táv el, po is o an un - cian te tem todo o poder e (direi to) p ara limi tar a efic ácia tem poral, q uan t ita tiva e geográfica do a n úncio , desde que o faça a n tes da sua veiculação . Pr eten der fazê-lo após a ex- posição do consumido r é exp ulsar , p ela porta dos f undos, o princí p io da vincul ação da oferta, pedra angular do sist ema do CD C. (BENJ AMIN, BESSA e MARQUES, 2007, p . 188) O mesmo C ódigo assegura, ainda, confo rme art. 35, o cump ri- men to da o f ert a, pu blicidade, o u a p r esentação q uando o f o rnecedor de pr odu tos ou s er viços s e recusar a cum p ri-las, d ando a lt erna tivas para o co nsumido r es colher livr emen te, são elas: exigir o cump ri - men to f o r çado da obrigação; acei tar ou t ro p r odu to o u p res tação de ser viço equivalen te; r escindir o con trato , com dir eito à r estit uição de qua n tia even tualmen t e an tecipada, moneta riamen te a tualiza - da, e a perdas e danos. A o fert a an unciada deve ser cump rida, caso [ 127 ] TCCendo Saberes - V ol.3 im punidade. Es sa ilaç ão decorre da s ub ver são do princíp io do devido processo legal. Em no me do co n traditó r io e da am pla defesa, réus, de um mo do geral, a pr ovei tam-se dess e sistem a bur ocra tizado para eternizar os p rocessos. (SOUSA, 2012, p . 42) A s m ultas são de extrema im p ortância na ten tativa de inib ir essas prá ticas, p elo seu valor pe cuniário , a ting e fina nceiram en te o fo rnecedor , dificultando a r eincidência de men sagen s p ublici t árias nocivas. Como o p r óp rio texto da Lei Consum erista diz, o valor de - penderá da gravidade da infraç ão , d a van t agem a uferida com a pu - blicidade, e da co ndição econ ômica do f ornecedor , ressalta ndo que será semp r e a través de pr o cediment o adminis trati vo . En t ende-se que tal sanção administra t iva é a plicada co rretam en te , pois possui cará t er sub jetivo , analisan do cada caso concret o para q ue o valor da m ulta seja significativo n o bolso do fo rnecedor , de maneira q ue não mais co mpense comet er esses ilícitos. Aliás, recen tem en te a im pr ensa nacio nal no ticiou o desejo do Senado em anistiar m u ltas a p licadas aos planos de sa úde, o que nos par ece um con t rassenso . Ora, os planos de sa úde estão no to po da lista de insa tisfação dos con sumido r es, e se a M edida Pr o visória nº 627/2013 de que trata esse assun to for s ancio nada pela Presiden te, será uma afro n ta ao con sumido r . D e acor do co m o sit e da V eja, essa MP “ trata do l ucro das em pr esas brasileiras n o exterior , e traz uma emenda que diz r esp eit o ao estabelecimen to de um t eto na a plicação de m ultas às o peradoras de p lanos de sa úde ” , dessa maneira, es pera - -se que a Presiden te Dilma Rousseff vete o artigo que traz essa de- terminação , cas o con t rário a qualidade dos ser viços dos planos de saúde es tará co m p r om etida. Enfim, o pr esen te trabalho analiso u a suficiência o u não do sis - tema p uni tivo do CDC para a pub licidade enga nosa e ab usiva, co mo fo rma de con cl uir pela necessidade ou não de o u tras no rmas p ro teti - vas. Sentimos q ue o CD C não deixa mar gem de d úvidas s obr e a sufi - ciência desse sistema. C omo dit o , tipifica-se a pub licidade enganosa [ 128 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho e ab usiva co mo delito , sem pr ejuízo da in vestigação no cam p o admi - nistra tiv o com a p revis ão de várias penalidades dessa nat ur eza. H á, portan to q ue se con cl uir que o co nsumidor , do p on to de vista do or dena men to jurídico , está p erfeitamen te pr o tegido . O sistem a que r egu la a respo nsab ilidade por pu blicidade no Brasil, a tualmen te, é o mi sto . I st o é, r egulado pelo p oder público e privado . N o que tang e a pu blicidade, exis tem d uas vias de repa ração do direi to: a via judicial e a v ia administra tiva. O CON AR – Conse - lho N acio nal de A u to rregulam en tação Publici tária faz parte da via administra tiva. É o ó rgão p r ivado que cuida a penas de pu blicidade, filtrando-a s – quan do pr ovocado ou não – a fim de detect ar ab usi- vidade ou enga nosidade para a plicar aos r espon sáv eis san ções aos res ponsá veis por elas. Como vimos, a sanção dada a uma pu blicidade enga nosa o u ab usiva n ão é a penas na esf era administra tiva, ma s também na esf era judicial, pois “ a lei não excl uirá da a p r eciação do P oder J udiciário lesão ou ameaça a direi to ” (CF/1988, art. 5º, X X XV), po dendo s er tan to de ca rá ter ci vil, administra tiv o , ou penal. Almeida explica de man eira ím par o as pec to da via judicial: N a esf era judicial, poderá ser p edida caut elarmen te a suspen - são da veiculaç ão ou r etirada do ar de p ublicidade en ganosa ou a busi va, e, na via p rincipal, poderá ser pleiteada indeni - zação por danos sofridos, a abst enção de prá t ica de at o (vei - culaç ão da publicidade viciada), sob pena de exec ução espe- cífica, e, ainda, a im p osição , pelo juiz, de co n tra pr opaganda, com o o bjetivo de n eutralizar os ef ei tos r esidua is da pu blici - dade enganosa o u ab usiva. N esse s entido , torno u-se inóc uo o veto presiden cial ao § 4° do art. 37, uma vez que as medidas con stan tes do dispositivo v etado são com portáv eis em plei to judicial, em razão da na t ureza da t ut ela jurisdicion al, o que dispensa a pr evisão legislativa. (2010, p . 119). Do pon to de vista j udicial temos: [ 129 ] TCCendo Saberes - V ol.3 EMB ARGOS D E DECLARA ÇÃO . OCORRÊNCI A DE OMISSà O . PUBLICID ADE EN GANOSA. LEGALID ADE D A MUL T A APLICAD A PELO P ROCON. V ALOR. REVISà O PELO TRIB UN AL A QUO . 1. N o p resen te caso , o recurso espe cial foi pa rcialmen te co - nhecido e, nessa parte, p r ovido pa ra declarar q ue a p ublici - dade veiculada p ela operadora de te lefo nia é ca paz de indu - zir o con sumido r a erro q uan to ao pr eço do ser viço , sendo pub licidade enga nosa, de modo que a im posição de mul ta é medida que se im põ e. 2. Ocorre q ue o valor da m u lta im posta no Pr ocesso A dmi - nistra tivo nº 222/2005 (R$ 73.510,73) não foi discutido nos a ut os, tendo sido s uscitada sua revisão , como pedido sucessi - vo , na p etição inicial (alínea “ e ” do i tem 4 - fl. 21) da pr es ent e ação declara tó ria de n ulidade de at o administra tivo a pre - sentada pela In telig T elecom unicaçõ es Lt da. A ssim, visando evitar a su pr essão de instância, devem os a ut os r eto rnar ao T ribunal a quo para a a nálise do valor da m ulta a rbi trado na instân cia administra tiva. 3. Embar gos de decla ração de am bas as partes acolhidos, sem efei tos modifica tivos. (EDcl no REsp 1317338/MG, Rel . Minis tro MA URO CAMPBELL MAR QUES, S EGUND A TURMA, julgado em 21/05/2013, D J e 28/05/2013) reFerÊnCiaS ALMEID A, J oão Batista de. M anual de Direi to do Consumidor . 4 ed. São P a u lo: Sarai va, 2010. BENJ AMIN, An tô nio H erman V .; MARQ UES, Cla udia Lima; BES - SA, Leonar do Roscoe. Manual do Direi to do Consumidor . ed. São P a u lo: Edito ra Revista dos T ribunai s, 2007. [ 130 ] T aysa P . V . de O. Lins | Leandro dos Santos | Júlio A. M. Coutinho BRASIL. C onstit ui ç ão Federal (1988) . Disponí ve l em:<h t tp://www . plan alt o .go v .br/ccivil_03/co nsti t uicao/Emendas/Emc/em c45. h tm>. A cesso em: 5 f ev . 2014. ______. L ei n° 8.078 de 11 de s etem br o de 1990 . Disponí ve l em: <h tt p://ww w .planalt o .gov .b r/ccivil_03/leis/l8078.h tm> A cess o em: 10 fev . 2014. _______. L ei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002 . Disponí vel em: <h tt p://www .planal to .go v .br/ccivil_03/leis/2002/l10406.h t m> A cess o em: 10 fev . 2014. ______. S uperior T ribunal de J ustiça . Disponív el em: <ht t p://st j. jusb rasi l.co m.br/j ur isp rudencia/23343701/embar gos-de-de - claracao-no-r e curso-espe cial-e dcl-no-r esp-1317338-m g-2011 - -0275068-0-stj> A cesso em: 03 de maio 2014. ______. CON AR. Dis ponív el em: <h tt p://ww w .conar .org.b r/> A ces- so em: 02 de mar . 2014. ______. VEJ A. Disponí vel em: <h ttp://v eja.ab ril.com.b r/noticia/ saude/senado-a pro va-anistia-de-m ultas-a-p lanos-de-sa ude> A cess o em: 01 de maio de 2014. DINIZ, M aria Helen a. Curso de Direit o C iv il Brasil eiro : 7. R espon- sabilidade Civil. 27 ed. São P aulo: Sa rai va, 2013. FILO MENO , José Geraldo Brito . Man ual de Direit os do C onsumi- d or . 10 e d. São P aulo: A tlas, 2010. GA GLI AN O , P a blo S to lze; FILH O , Rodolfo P am plo na. N ovo Curso de Direit o Civi l . 9 ed. São P a ulo: Sara iva, 2011. 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São P a u lo: A tlas, 2013. [ 133 ] TCCendo Saberes - V ol.3 oS meioS De Pr o V aS utilizaDoS P ara a ConCeSSão De beneFíCioS PreViDenCiárioS n a Q u aliD aDe De SeguraDo eSPeCial Filip e Gu st avo Raf ael Silv a J os é A ntô n io Coelho Ca valc a n te Odon Bezerr a Ca valc a n ti Sob rin h o reSumo O pr es ent e trabalho visa analisar os meios de p ro vas exigidos p ela Lei 8.213/91 p ara co m p r o vação do efetiv o exer cício de a tividade rural pelo segurado do R egime Geral d a Pr evidência S oci al na qualidade de especia l. Será explicado o critério u tilizado p ela A utar quia Pr e - videnciária para análise dos p rincipai s meios de p r o va a p resen tados pelo segurado esp ecial e as diverg ências j urisp rudências acerca da valoração desses meios de pr o vas qua ndo o segurado s o corr e-se nas vias judiciai s. Buscar emos demo nstrar que a p r o va documental não é uma pr ova plena, m as sim, indiciária. Ela busca meram en te , exprimir a existência de fa tos remo n tando-os para a r ealidade que se pr eten de seja de clarado co mo de ef etiv o exer cício de a tividade rural. N a mesma senda, analisar emos a indis pensab ilidade da pr o va test em unhal para corr obora r os meios de p r o vas a presen tados e com o algumas vezes, tal pro va torna-se o único meio capaz de co m p ro var o efetiv o exer cí - cio de a tividade cam p esina pelo trabalhador rural. Enfa tizar -s e-á, so - br et udo , como a a preciação das pr ovas por parte do poder judiciário po de desbur ocra tizar os p rocedimen tos de co ncessão de b enefícios de na t ureza p r evidenciária decorren tes de demandas j udiciais. P alavras-chave: segurado especi al; meios de pr o vas; benefícios pr evidenciários. [ 134 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. 1. intr oDução A cobertura dos riscos s o ciais v em sofrendo a vanços na medida da evol ução das so ciedades. E ssa cober tura ap r esen ta-se de forma essencial para que se efetiv e o cará ter pr ot ecionis ta do Estado para com os trabalhador es, s em dispensar , en treta n to , o a poio dos r es - ponsá v eis. Com o surgimen to do In sti tu to da Seguridade S o cial o po der púb lico passou a r esgua rda r em ma ior escala os ser viços es - senciais do Estado , a s aber : s a úde, A ssi stên cia e Pr evidência S oci al. Com isso , busco u-se a efeti vação das ga ran ti as co ns tit ucio nai s no que co ncerne ao a m par o e a n tepar o dos hipossuficien tes e das c las - ses trabal hadoras. O espaço que cir cunda a Pr evidência S ocia l é caracterizado por ser com pulsório e de fili ação obriga tória, para aqueles q ue exer cem a tividade r em unerada, possuindo ta mbém filiação fac ul - tativa pa ra os que ex er cem a tividade sem víncu lo em p rega tício . Dentr e os segurados da P revidência Socia l, sob r eleve-se a figura do segurado espe cial, suas características e, p rinci palment e, os ele - men tos es senciais para o en quadra men to des sa classe de segurado na ca teg oria “ especial” . P a ra que ha ja a concessão de benefícios previdenciários aos Segurados E speciais, que são aque les que desen volvem Labor R ural em regime de eco no mia familiar e q ue, n ormalmen te, não con tr ibuem pecuniariamen te para os co fres da P r evidência S o cial, necessário se faz a efetiva co m p ro vação do exercício de a t ividade rural duran t e o perío do de carência co rr esponden te a cada b ene - fício . Ocorr e que a gran de ma ioria desta ca teg oria de segurados se restringe a co mp r o var sua a tividade com “ doc umen tos ” de ido - neidade red uzida, geralmen te escr itos a m ão e ainda ext em porâ - neos aos fa tos alegados. O p ro blema é q ue esses “ document os ” são , jus tamen te, os pr evistos legalmen te , e sendo assim, admiti-los ou não , quando do r e querimen to admini stra tivo de benefícios, leva a pr ej uízos irrepará veis tan to para o S egurado , quan to pa ra a Pr evi - dência So cial. [ 135 ] TCCendo Saberes - V ol.3 H á de se perquirir pela busca da ver dade r eal, e como bem sabe, o trabalhador rural é p essoa t alhada de p ouco co nhecimen to , por não dizer de nenh um co nhecimen to , o que faz perd urar o seu direit o nas b rumas do tem po . N a ciência do conhecimen to , o nosso trabal hador rural é um mestr e, é um cien t ista no conhecimen to com o cultiv o da terra. P o - rém, falta-lhe o ver do seu direi to e o conhecimen to de plei teá-lo . É den tro des te co n text o que se j ustifica o desen vol ver do p resent e trabalho , q ue tem co mo f oco principal esclar ecer o que deve ser con - siderado com o pr ova ma terial lídima para o enq uadram en to do se - gurado na ca teg oria de segurado especia l, dian te da subjetividade por parte do Estado-juiz na a preciação das p ro vas. En tretan to , p ara a t ingirmos nosso ob jetivo é necessário q ue fa - çamos uma b r eve viagem pelo passado , pr o por cion ando um a melho r com pr eensão acerca da evol ução da ca teg oria que h oje co nhecemos com o Segurado E specia l da Pr evidência S oci al, evidenciando , inclu - sive , as p rincipa is barr eiras enco n tradas por esta ca teg o ria, quando da necessidade de com pr o vação de seu stat us seja administra tiva o u judicialmen te. 2. eV ol ução HiStóriCa D a PreViDÊnCia SoCial Encoberto pelo s en timen to imen surá vel de r eparação dos riscos so ciais, Estado e socie dade, con soan te esf o rço co m um, dão face ao que ho je co nhecemos com o Segur idade S oci al, com a im plan tação de políticas p úblicas de p r o teção e in tegração so cial que dão am p ar o àqueles q ue, po r ven tura, dela venham a p recisar . Des de os primó r - dios da so ciedade, os trabal hador es buscam melho rar sua q ualidade de vida e as de seus dependent es. A segurid ade so cial é o resul ta - do dessa busca. Seu at ual cenário com pr eende ár eas in tegra n tes de Pr evidência, As sist ência So cial e Saúde, t odavia, o pr es ent e est udo vol t ar -s e-á para ques tões de na tur e za Pr evidenciária. [ 136 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. H á q ue se destacar que uma das p r imeiras ma nifestações acerca da evol ução do sistema p revidenciário , segundo as lições do dou tri - nador I van K er tzman (2013), se dera no ano de 1883, na Alemanha, qua ndo o estadista Ott o V on Bi smar ck des en vo lv era um p ro j eto para pr o teção do trabalhador , atra vés do q ual resta ra ins tit uído o primei - ro b enefício p r evidenciário , o s eguro-doença. N o Bra sil, a origem da pr evidência so cial s e deu com a edição da Lei E lo y Cha ves, Decret o - -Legislativ o 4.682, de 24 de janeiro de 1923, que insti tui u C aixas de A pos en tadorias e P ensão – CAP’ s. C om a edição dessa lei, f oi ga - ran t ido os benef ícios da aposen tadoria e da pensão p or mo rte para todos que ex ercia m a tividade em em p r esas ferr o viárias, incl usiv e a seus dependentes eco nô micos. Em virtude da grande ocorrên cia de fraudes e co rrupção na con cessão desses benef ícios, na década de 30, foi criado o I nsti t ut o de A pos en tadoria e P ensão – I AP , resul tado da união de tod as as CAP’ s. A partir de então , fora m or ganizados vá rios I AP’ s distribuí - dos de acor do co m cada ca tego r ia pr ofi ssio nal. Em 1960 f oi criado o Minist ério do T rabalho e da Previdência So cial e e ditada a Lei Orgâ nica da Previdência S o cial – LOPS – Lei nº 3.807 - p r o m ulgada em 26 de agos to de 1960, sendo ma rcado pela unificação dos crité - rios utilizados pelo I AP’ s para def erimen to dos benefícios requeri - dos. A penas em 1967 foi cr iado o Ins tit u to da P r evidência S o cial - INPS, atra v és do D ecreto-Lei 72 de 1966, resultado da unificação de todos os I AP’ s. Ressalva-se que at é en t ão os t rabalhador es r urais eram exc l uí- dos da p r evidência social. A p enas em 1971, atra vés da cr iação do F undo de A ssi stên cia e Pr evidência do T rabalhador R ural – FUN - R URAL, pela Lei Com plemen tar 11/71 é que os trabalhador es r urais passaram a goza r de dir ei tos p r evidenciários. O Brasil passa en tão a possuir doi s regimes p r evidenciários, um urbano e o u tro rural. Somen te em 1988 é cr iado o RGPS que vai reunir o regime pr evidenciário urbano e o rural em um Regime Gera l de Pr evidên - cia S ocia l. Logo em seguida, em 1990, a L ei 8.029/90 cri a o INSS [ 143 ] TCCendo Saberes - V ol.3 do imó ve l afirma ndo q ue o mesmo ex ercera a tividade rura l em suas terras dura n te o p eríodo de c ar ência, toda via, esta não po de ser con siderada com o início de pr ova ma t erial, uma vez que se trata de mer o test em unho a t ermado . Outro m eio de p ro va b astan te utilizado são os do cument os emitidos pelo I ns tit ut o N acional de Colonização e Refo rma Agrá ria – INCRA em époc a pr ó pria, não sendo admi tidas como p r o va plen a aquelas r et ificadas em momen to posterior . Entreta n to , esse doc u - men to a p enas faz meio de p r o va para o segurado especia l que é p r o - prietário da terra, não tendo validade para o a rrenda t ário/com oda - tário do imó vel , uma vez q ue se trata de mer o tes tem un ho a termado . São também co nsiderados co mo início de p r o va os blocos de notas do p rodut o r rural. Pa ra a ferição da lidimidade dos pr esen tes doc umen tos será obser vado à data de sua conf ecção que co ns ta na la teral e no r odapé do documento , co m o in tui to de s e verificar se a da ta da emissão da nota é a mesma da da ta de conf ecção do bloco , a valiando , para fins de co ns tit uição inicio de pr ova ma terial, sua a p a - ren te con tempo raneidade . A declaração do Sindica to de T rabalhador es R urai s ou P esca - dor es é co nsiderado com o início de pr ova para a ferição de benefício qua ndo ho mo logado pelo INSS. N esta declaração co ns tará todo o perío do de atividade rural que afirma r o req uer en te , desde que se faça acom p anhar de pelo men os uma das p ro vas elencadas em lei com o início de pr ova. A pós requer er adminis tra tivamen te benef ício com o segurado espe cial, o ser vidor da Pr evidência fará uma en t re - vista com o segurado e a tra vés das pergun t as r ealizadas, o s er vidor con cl uirá se o requer ente ex er ceu efetiva men te ati vidade r ural du - ran te o per íodo de clarado pelo Sindica to . [ 144 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. 6. legitimiD aDe X Fra giliD aDe DoS meioS De Pr o V aS P ara ComPr o V ação D a Qu aliD aDe De SeguraDo eSPeCial É cediço que a lei p rocess ual não estabelece hierarq uia en tr e as pr o vas, de vendo , en tretan to , o julgador , a pr es enta r os moti vos q ue o le varam à de cisão , ou s eja, deverá sopesá-las ao forma r o s eu con- vencim en to . P artindo dessa en to nação , ao tratarmos dos m eios de pr o va p ara co m p r o vação da qualidade de segurado esp ecial, há que ser feita essencial ponderação qua ndo da a p r eciação desses meios, uma vez q ue, por ma is q ue cum pra m estritam en te a s disposições da legislação pr evidenciária para a efetiva co m pro vaç ão da qualidade de segurado , tais m eios, por serem frágeis, v em sendo desconsidera - dos para tan to . Confo rme precei t ua o art. 55, §3º da L ei 8.213/91 não s erá ad- mitido p r o va exc lu siva men te t est em unhal para demo ns tração do tem po de ser viço da atividade rural, uma vez que a p r o va tes tem u - nhal mui tas vezes pode ser considerada p recária. Esse é o en tendi - men to adotado p elo J uiz Federal da 1ª V ara do J uizado Espe cial Fe- deral de Curi tiba, J osé Ant o nio Sa varis, q ue esclar ece: Se a pro va ma teria l é vestígio de um fa to , ação huma na o u acon teciment o – e, sendo vestígio , consti tui um dado o u in - dício con temporâ neo ao fa to q ue se pr eten de demon strar – a pr o va tes tem unhal é ina p ta para fixação de datas r emo tas. Se a pr o va ma teri al emana da ocorrên cia pr ó pria do fa to q ue se pr eten de demo nstra r (ou de um fa to pr óxim o a ele por meio de um juízo de p r esunção) e não tem vínc ulo com qualquer ação judicial, a p ro va testem unhal, de ou tra sorte, é p r oduzi - da apenas po rq ue há um li tígio , ist o é, por que existe in teresse de uma das partes em influen ciar fut ura decisão judicial. Dian t e disso , verifica-se, a ma ior credib ilidade da p r o va em re lação à pr o va tes tem un hal, por ém, não se deve incorr er no erro de con cl uir com o im p r está vel a p ro va test em unhal, p rincipalmen te , [ 145 ] TCCendo Saberes - V ol.3 qua ndo uma das p ilastras do or denamen to j urídico bra sileiro é a Am pla Defesa, é fazer uso de todos os meios de p ro vas em direi to admitidos na b usca da satisfação da sua pr etensão , e co mo a p r o va test em unhal se encon t ra abar cada nesse princí p io , há que co nsiderá - -la e sobr elevar o seu valor na a us ência ou ca r ência de ou tr os meios. Quan to à p r o va documental, esta, por v ezes, a pr es enta vícios em seus cons tit uin tes, p ondo certo r eceio qua n to a s ua credib ilidade. An te a falibilidade h uma na, na maio ria das vezes regada de má-f é, segurados ten tam co m p ro var o efetiv o exer cício de a t ividade rura l por meio de document os que n ão con dizem com a r e alidade, ref e - rindo-se a um perío do de a tividade que o tra balhador já se enco ntra com idade a vançada, ou nos q uais desen volv era a tividades div ersas do labor cam p esino , ou mesmo q uan do se afastam do m eio rural para ten t ar a sob reviv ência nos gran des cen tros urba nos. P or tais p rá t icas é que a necessidade da im pla n tação de ou tros meios que possam co mp ro var o efetiv o exer cício da a tividade rural, meios estes q ue , acom panhando a evol ução da socie dade, sejam ca - pazes de obstaculizar prá t icas tenden tes a burla r o sist ema p reviden - ciário , mas que tam bém simp lifiq uem a análise das co ndições do se - gurado para seu enquadra men to co mo Esp ecia l, dan do , s obr etudo , dinamicidade ao p r ocediment o . N as vi as administra tivas, a s pr ovas a p r esentadas pelo segurado são geralmen te ca rreadas de inco rreções seja com relação a sua co n - tem pora neidade, q uan do são emitidas em mo men to p osterio r aos fa tos aos q uais e las se ref erem, seja por car ência de ido neidade, dado que em s ua maio ria são escr itas à mão , sem qualquer base em dados con cret os, não possuindo a lidimidade e a f or ç a pr obant e p ret endi - da, e sendo assim, não há o utra al terna tiva à A u tar q uia Pr evidenciá - ria s enão o indeferimen to do req uerimen to ao benefício . É partindo desse panora ma q ue o so corr o por meio do poder judiciá rio tem se tornado r ecorr en te . H á, inclusi ve , quem di spense a pr ocedibilidade administra t iva e bu sque dir etamen te a concessão de benefícios no âmb i to j udicial. I sso aco n tece por que a a pr eciação das p ro vas pelo Estado-J uiz p ode s er fei t a da fo rma ma is a b ran gen te [ 146 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. possível , por ém, não se po de pr escindir do r equerimen to à P r evi - dência So cial, principalmen te, an te ao fat o de q ue para q ue se con - cretize o in teresse pr o cessual do segurado , bem como a u tilidade da pr estação j urisdicional se faz necessária prévia resi stên cia ou ma ni - festação denega tória do plei to ao benefício p or parte do INSS. A con tece que a pr o va ma terial chega ao Est ado-J uiz para a pr e- ciação subjetiva, sem qualq uer no rte de valoração das mesmas, le - vando co n sequen temen te a decisõ es totalmen te di stin tas, pr oferidas por magistrados de dif er en tes r egiões e at é mesmo den t ro da mes - ma r egião , em casos análogos. M esmo nos casos em que se enco n tra pacificado na jurisp rudência o ent endimen to de no sentido de q ue embora a p r o va ma teria l deva s er con tempo rânea aos fa tos, ela não pr ecisa ab ra ng er todo o per íodo que se quer ver r econhecido , ainda se encon tra decisõ es em sentido con t rário , exigindo-se a com p r o va- ção do exer cício de a tividade rural no núm ero de meses corr espon - den tes à ca rên cia do benef ício . V isl umbra-se t al enten dimen to no j ulgamen to do p rocesso nº. 0503652-73.2013.4.05.8200T da 13º V ara Federal do Estado da P a- raíba, p r of erido em 04/10/2013. Embo ra a a u to ra tenha a presen tado com o início de pr ova ma terial, co n tra to de co moda to e documen to de inscrição em sindicat o de trabalhador rural, ambos fo r malizados em 2011, sendo incl usiv e esse perío do hom ologado pela pr ópria Pr e - vidência S ocia l, a p ret ensão a uto ral fo ra negada sob o fundamen to de não existir q ualquer document o an terior a indicar a a t ividade rural d a Pr o mo ven te, to rnan do du vidosa a qualidade de segurado especia l da daquela. A com panhan do o p osiciona men to suso do J uízo da 11ª V ara F ederal da Subseção J udiciá ria de M on teiro/P B vem por co n siderar que mesm o pr es ent e r ob ust o con jun to p r oba t ório , este deve aba r car todo o per íodo de carência pert inen te ao benefício perseguido , não ser vindo para fins de sua co nces são , tão somen te, pr ovas de parte do perío do para o qual deseja o reconhecimen to do efetivo la bor rur ícola. É o q ue se extrai do julgam en to do pr ocesso nº 0500594- 53.2013.4.05.8203S, em que a au to ra jun tou ao caderno processual [ 147 ] TCCendo Saberes - V ol.3 administra tiv o com o início de pr ova ma terial documentos co mo certid ão do TRE, Carteira de Sindica to dos T rabal hador es R urais, com data de filiação e co n tribuições pagas des de 2007, entre outr os doc umen tos e fic has elen cados em lei. Ocorr e que m esmo depois de demo nstração tão pu jan te, mo r e uxó ria, o exímio julgador in sist e em rejei tar o leque p r oba tório a pr es entado pela a ut o ra com o início de pr o va material, co n trariando in cl usiv e o en tendimen to ado tado pelo ser vidor da pr e vidência s ocia l que co ncl uiu em en trevista rural rea - lizada que “ a au to ra r espon deu satisfa toriamen te a en trevista rura l ” . N ão s e p ode deixar de con siderar q ue para o Segurado a con sti - tuição de seu acer vo pro ba tó rio torna-se por demais com plicada, so- br et udo , quando a lei é c lara q uan to a con tempora neidade das p r o - vas aos fa tos q ue se pr etende con valid ar . D evemos semp re enxerga r a realidade hipossuficien te do trabalhador rural. P ara ele a ob tenção de meios que co r respo ndam a exa t amen te o per íodo de carência do benefício, v .g., 15(quinze) an os de ef etivo exercício de a t ividade rural para a posentado ria p or idade, é p ra t icamen te impossí vel , ain da mais con sideran do a na t ur eza da atividade por ele desen volvida, q ue por si só deixa mar cas pr ofundas de uma realidade sofrid a, sendo o pr ó - prio segurado a pr o va viva. A desbur ocra tização da com p r o vação da qualidade de segura - do especia l tem ocorrido no âm b it o dos J uizados Especi ais F e derais, embora tal en ten dimen to a inda seja minori tário e diametralmen te oposto aos acima colacio nados, en con tra-s e sobr elevado o valor dos aspectos f ísicos do segurado , q ue vêm sendo ins pecionados pelos julgado res. É nesse s en tido que vem decidindo a J uíza T i tular da 7ª V ara F ederal da Subseção J udiciá ria de João P essoa/PB, do u to ra N i liane M eira L ima que, ado t ando en tendimen to di ver so de s eus nob r es co - legas magistrados a r espei to do início de p r o va ma terial no caso do segurado espe cial, en tende q ue a ma ior p rova m a terial que o segu - rado po de a pr es enta r é o pr óprio co rp o desgastado e en v elhecido pr ecocemen te , decorrên cia de anos e a nos de trabalho ár d uo , dur o , [ 148 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. sob um sol esca ldan te , característica cla ra da a tividade cam pesina a que se sub met e tão nob re tra balhador . A ínc li ta in te lecção enco n tra-se ma teri alizada no julgamen to do p r ocesso nº. 0506822-53.2013.4.05.8200T , ocorrido em 09 de o u- tub ro de 2013, no qual a magis trada ent endeu pela pr ocedência da pr et ensão da a ut o ra sob o seguint e fundamen to: As m ãos da a ut ora são finas e sem calosidades, mas disse ela trabalhar com l uva s porq ue tem rac had uras e, de fa to , pude obser var diversas rac hadura s na pele dos dedos da au to ra. A lat eral dos dedos indicador e polegar , p or ém, são mui tíssim o grossas, o q ue con sist e em mar c a da atividade cam p esina. En tendim en to semelha n te é ado tado pela desembargado ra do trabalho Lig ia Ma ria T eixeira Gouv êa e a assessora j urídica da pre - sidência do T ribunal Regional do T raba lho da 12ª Região Ana P a ula V olpa to W ron ski (2001), que declaram que do “ con ta to pessoa l com as partes e test em unhas, o j uiz pode conhecer as características que com p õem a verdade, q ue m uitas vezes se manifes taram n a fision o - mia, no to m da voz, n a firmeza, na pr o n tidão , nas emoçõ es, na sim - plicidade da inocência e no emba raço da má-fé ” . Con tudo , m uit o em bora tal manob ra processual seja útil para a celeridade e simp licidade da com pr o vação da qualidade de segurado especia l, não podemos deixar de con sidera r a na t ureza co m plemen - tar da inspeção judicial, por qua n to , via de regra, deverá ser realiza - da quan do pairar in con gruências acerca da legitimidade das p ro vas carreadas aos a utos. A inspeção judicial nas ações pr evidenciárias, como m eio de exame dos a spec tos físicos do segurado para seu enquadramen to na ca tego r ia “ espe cial ” , deve se manifesta r de fo rma subsidiá ria, ou seja, qua ndo as o utras p rova s não tiver em sido suficient e esclar ecedoras dos fa tos decla rados para o r econhecimen to da qualidade des ejada. N esse diapasão , orien ta-se uma a valiação não s ó a par en te das con dições do s egurado , como tam bém a ap reciação p ersp icaz das pr o vas do cumentai s levadas à demanda, inc lu siv e, por ma is q ue seja [ 149 ] TCCendo Saberes - V ol.3 de meno r a vilt e, não se po de desconsidera r a p r o va test em unhal, ca - bendo ao julgador , em cotejo com os demais elemen tos, a tribuir -lhe o valor q ue mer ecer , para que seja pr o ferido um j ulgamen to com a maio r equidade possív el . F o rçoso destacar , que o início de pr o va ma teria l não significa pr o va c abal, mas algum “ registr o por escrito q ue possa estabelecer liame en t re o uni ver so fático e aq uilo que exp r esso pela testem u - nhal ” . Esse é o mesmo en tendim en to ado tado pelo magistrado J osé An to nio Sa varis: De início , cabe a ponderação de q ue a pr ova ma terial não será jamais uma p rova p lena. É sem pr e indiciá ria. S emp r e indicará um fa to mais o u menos p ró ximo do fato p r incipal que se deseja com p ro var , r eclam ando um o u ma is j uízos de pr esun ção . Consoan te o a rt. 239 do C ódigo de Pr ocesso P enal “ C on sidera - -se indício a circunstância conhecida e p ro vada, que, tendo r elação com o fa to , au to rize, p or indução , con cl uir -s e a existên cia de outras ou o u tras circuns tâncias ” . P art indo dessa pr emissa, Fr edie Didier J r . (2013, p . 59), t o man do por base as lições de F ra ncisco P o n tes de Mi- randa, as severo u: O indício pode estar na pr o va test em unhal, no document o , na coi sa, na confis são extraj udicial, na carta, no pr óp r io sor - riso da p arte ou da t estem un ha. O cha mado co meço de pr o va por escrito é indício . É o indício que a utoriza o j uiz a ou vir as pesso as ref eridas. A pr o va material não é plena, m as indiciária, uma vez q ue ela ten ta demo ns trar um fa to o mais p r ó ximo possív el daque le que se deseja com p ro var . N est e dia pasão , é co m um serem acei tos docu - men tos emi t idos em tem po posterior ao início da a tividade rural, uma vez q ue esses doc umen tos não co mp ro vam a condição de tra - balhador rural, mas a penas indicam o fa to , p r esumem a ocorr ência, [ 150 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. sendo efetiva men te co mp ro vados atra vés de o utros meios de p r o vas, com o a en trevista rural e a pro va testem un hal. Exigir-se pro va material o u escrita de relações hist oricam en te info rmais é o m esmo que fada r os plei tos dos T rabalhador es R urais ao in suces so pr ocessual ou lhes vedar aces sibilidade à jurisdição pr ot ectiva, máxime qua ndo lhes é reco nhecido o direi to ao benefício da ina tivação , indep enden temen te de con t ribuição ao sist ema p revidenciário , indicando que se trata de técnica de am paro à pessoa do hipossuficien te e de distribuição da r enda soci al pela vi a da assist ência esta tal. N ão é necessária a co m pr ovação , por documen tos, de todo o perío do de carência, desde que a p r o va test em unhal am plie sua eficácia pr oba tó ria ao tem po exigido por Lei. N o mesm o sentido é o en tendimen to do S u perior T ribunal de J ustiça: É pr escindív el que o início de p rova ma teria l ab ran ja ne ces - sariamen te o n úmero de meses idên tico à car ência do bene - fício no per íodo imedi a tamen te an terior ao r equerimen to do benefício, desde que a p rova t estem un hal am plie a s ua eficá - cia pr oba tó ria ao tem po da carên cia, vale dizer , desde que a pr o va o ral per mita a sua vinculação ao tempo de car ência. N os dizeres de Alexandr e F rei t as Câma ra (2010, p . 402), “ o q ue se quer com a p rova é f o rmar na m en te do j uiz a co n v icção acerca do fa to , isto é , o que se quer é co nv encer o j uiz da existên cia daquela qualidade do fa to ” . S endo assim, não deverá ser exigido que a p r o va doc umen tal corr esponda a todo o perío do de a tividade rura l decla - rado , p ortan to , o segurado espe cial não pr ecisará acostar ao cader - no p rocessual administra t ivo documen to pa ra cada ano de ef etivo exer cício de a tividade rural, pois esses per íodos int ercalados serão com pr o vados pela pr o va test em unhal. Em virtude de par co acer vo de pr o va material que seja suficien te pa ra demo ns trar cabalmen te o efetiv o exer cício do labo r rural, duran te o per íodo de carência [ 151 ] TCCendo Saberes - V ol.3 necessário , é que se faz indispensáv el à u tilização de meios de pr o va com o a inspeção judicial e a pr o va tes tem un hal, para co rro borar os doc umen tos a pr esentados. A en trevista rural é o meio de pr o va p or meio do q ual o segura - do especia l, a tra vés de depo imen to pessoal, irá com pro var o efetiv o exer cício de a tividade rural p elo perío do declarado nos document os a p resen tados. Esta a penas ocorrerá se ho uver início razoá vel de pr o - va ma terial, o u seja, é necessário que o segurado ap r esen te algum dos meios de p ro vas elencados no art. 106 da Lei 8.2130/91. A en trevista será realizada p or ser vidor da Pr evidência S oci al e ficarão su jeit os, todos os mem br os do g rupo familiar , a fim de com - pr o var o exer cício de a tividade rura l em regime de eco no mia fami - liar . É imperioso des tacar , a previsão da Súm ula 73 do TRF da 4º Região , “ A dmitem-se como início de pr o va ma terial do efetiv o exer - cício da a tividade rura l, em r egime de econo mia familiar , do cumen - tos de ter ceiros, memb ros do gr upo paren ta l ” (DJ Se ção 2 de 02-02- 2006). S ob esta p erspect iva, não é razoáve l rejeitar doc umen to em no me de mem b ro q ue co m põe o gr upo familiar a fim de se pr ovar a a tividade rura l de ou tr em, uma vez q ue, co mo di to a n t eriormen te , a pr o va material não é plena, m as a penas, indiciária. P or exem plo , s e há doc umen to q ue co m p ro ve que o ma rido da requer ente é a gric ulto r , m uito p ro vav elmen te a mesma também exer cia a tividade no cam po no p eríodo do do cumen to . P ode-se questio na r se a fo rça p r oba tória do doc umen to para a r e quer en te é a mesma q ue para o seu titula r , mas é inegá v el que es se doc umen to fará indício de p rova pa ra os mem br os do g rupo familiar . A pós a realização da entr evista rura l, ha verá a homo logação do perío do de a tividade rura l ou pesqueira declarado pelo segurado , ou seja, a con - firmação por parte da Pr evidência S o cial do efetivo ex er cício da a ti - vidade como segurado especial. N esse mom en to o ser vidor do INSS deverá analisar t odos os doc umen tos a presen tados pelo segurado , analisan do sua co n tem p ora neidade, bem com o os aspectos físicos a par en tes e os co n hecimen tos do mesm o acer ca das técnicas utiliza - das para o exer cício d a a tividade. [ 152 ] F . Gustavo R. Silva | J. Antônio C. Cavalcante | Odon B. Cavalcanti Sob. Embora a S úmula 149 do STJ estabeleça que “ a pr o va exc lu siva - men te t est em unhal não basta à com pro vação d a a tividade rur ícola, para ob tenção do ef ei to p r evidenciário ” , a mesma não pode s er des - pr ezada. N este sentido , declara J osé An to nio Sa va ris: U ma coi sa é dizer que se exige um início de pr ova ma terial para a com pro vação do tempo de ser viço e que é vedada a pr odução de p r ova excl usi vamen te testem un hal. Outra, bas - tan te dis tinta, é sim plesment e se ignorar a p rova t estem un hal ou dedic ar -s e à tar efa do garimpo d as pequenas con tradições. H a j a vista a na t ureza mera men te indiciária da pr o va ma t erial, é indispensá v el a p rod ução de pr o va tes tem un hal para que seja com - pr o vad a a condição de segurado especial do requer en te . A p ro va tes - tem unhal não pode s er simp lesmen te desc artada, s ob pena de cer - ceamen to de defesa e violação do dev ido pr ocesso legal. O magistrado J os e An to nio Sa va ris adota posiciona men to bas - tan te firme a r espei to desta q uestão: O desp rezo in j ustificado da pr o va tes tem unhal im plica dene - gação do direi to de p r oduzir p ro va lícita; repr es enta, ain da, a adoção de uma espé cie de “ ditadura das p ro vas ” , segundo a qual se emp r esta peso unic amen te aos doc umen tos e na medida de sua existência, r elega ndo para o úl timo plan o o que q uer que possam dizer as pessoas e por mai s que es tas tenham sido a va liadas positivamen te pelo magistrado na fo r - mação de seu livre co n v encimen to . É necessário res saltar , que o en tendim en to da súm ul a 149 do STJ co n t raria o disposto no a rt. 332 do C ódigo de Pr ocesso Civil segundo o qual “ T odos os meios legais, bem co mo os mo ralmen t e legítimos, ain da que não es pecificados neste Có digo , s ão hábeis para pr o var a ver dade dos fa tos, em q ue se funda a ação ou defesa ” . Diant e disto , no q ue é per tinen te a p r o va, a lei não pode s er int erpr etada a fim de se restringir o acesso do segurado espe cial aos b enefícios plei teados, devendo ser aceit o , para com pro vaç ão da qualidade de [ 255 ] TCCendo Saberes - V ol.3 no rmas, con sti tucio nal e legal, cum p re um a função ainda ma is r ele - van te, partic ularmen te no q ue diz r espeit o ao pr o cesso p enal, a sa - ber : a vedação das pr o vas ilíci tas a tua no co n t ro le da regularidade da a tividade esta tal p ersec ut ória, inib indo e desestim ulando a adoção de prá tic as pr obató rias ilegais por pa rte de quem é o grande r esp on - sáv el pela sua pr o dução . N esse sentido , cump re função eminen te - men te pedagógica, ao mesmo t em po em que tu tela determinados valor es r econhecidos pela or dem jurídica. O espaço pr oba tório no p rocesso penal, em razão da relevân cia dos in ter esses que de limita m o seu con teúdo . En tr etan to , isso não significa que essa am plit ude possa s er traduzida co mo a admissi bi - lidade de todos os meios de pr o va, desde que não es tejam exp ressa - men te p roib idos. Logo , pro va i lícita, co mo declara a Con stit uição é a ob tida com violação de um princí p io de direi to mat erial, sendo esta am pla e não se restringindo somen te à lei. O espaço p ro ba tó rio no p rocesso penal há de ser mais a m plo em razão da r elevân cia dos in ter esses que de li - mitam seu co n teúdo . É cediço que a vedação da pr ova não se limita ao meio escolhido , mas igualment e aos res ultados q ue po derão advir com a u tilização deste mesmo m eio de p ro va. Se os resultados não co nfiguram vio lação de direi tos, a s ua ad - missão é ind ub ita velmen te possí vel . A os olhos daqueles q ue veem na ma t éria a única p otên cia da N a t ur eza, tudo p ara eles, mar av i - lhoso é sinônim o de: o qu e nã o pode ser exp l ica do pe las leis ma t e - riais é ma ra v ilho so ou so br ena tu ra l e, su perstição . Dessa maneira a re ligião , q ue se funda na existência de um p rincíp io imaterial, é um tecido de supers tições. Eles não ousam dizê-lo em voz alta, mas o dizem baixinho . E pensam salvar as a p ar ências ao co nceder que seja necessária uma re ligião para o povo . Ora, de duas, um a: ou o p rincí pio r eligios o é verdadeir o o u é falso . Se fo r ver dadeir o , seja p ara todos; se fo r falso não é melho r para os igno ran tes do que para os esclar ecidos. A s pr ovas líci tas estão assim p revistas no a tual Có digo de Pr ocesso Civil: “ T o dos os meios legais, bem co mo os mo ralmen te legí timos, ainda q ue não especificados neste Código , [ 256 ] Alessandra B. da Silva | Francisco S. M. Vieira | Hertha U. Baracho são hábeis para pr ovar a v er dade dos fa tos, em q ue se funda a ação ou a defesa. ” (CPC, art. 332). A disposição do art. 332 do CPC, que exige ser em “ moralmen te legítimos ” os meios de p r o va u tilizáv eis pelas partes, ficara m fo rta - lecidos pela C on sti tuição F edera l de 1988, q ue, ao a rro lar os dir eit os fundamen t ais, decla ro u: “ São inadmissív eis, no p r ocesso , as p r o vas ob tidas por meios ilícit os. ” (CF , art. 5º, L VI). Dentr e os meios de p r o va no p r ocesso p enal, o Có digo de Pr ocesso P enal dis cip lina: “ C onsidera m-se documen tos quaisq uer escritos, ins trument os ou pa p éis, púb licos ou pa rtic ulares. ” (CPP , art. 232). A s pr ovas ilícitas são todas aquelas que f er em os dispostos n o nosso or denamen to j urídico , con tudo in exist e con ceit uação legal, o que pode s er visto do u trinariamen te, res peitando a di ver sidade de termos, co mo: p ro va ileg ítima, p ro va ilícita, pr o va ilegitimam en - te admi tida, pr o va ob tida ilegalment e, p r o va pr oibida, p r o va ilegal, pr o va i licitamen te ob tida, pr oi bições p r oba tó rias. O Direi to é uma ciência e como tal deve p rogr edir e aceita r no vos m étodos, esse desenv ol vimen to faz pa rte. O Dir eit o não é está tico e também n ão p o de sê-lo quando s e pensa na adoção de meios de p ro va. P o rtant o , in vestiga r para se chega r o mai s pr óximo qua n to possív el da ver d ade real é a meta. Outro m eio m ui to u tili - zado para a veriguação de a u ten t icidade de pr o vas é o exa me gra - fo técnico , onde as ca racterísticas gráficas gen éticas, con stan tes em diver sos símbolos e palavras, são co m paradas em s uperp osição por trans par ência, alta men te va lorizada, co nsidera ndo-se a disparidade dos calibr es em suas dimen sões nat ura is, fo rnecendo as r espostas de fo rma ca teg órica. Existem j uristas que def endem a inadmi ssib ilidade da psico - grafia com o meio de p r o va, alegando ha ver of ensa ao p rincíp io do con traditó rio . Est e po de ser expr esso sob a fó rmula da info r mação necessária e da reação possível . N a informação necessária, enco n tra - -se a necessidade gara n tida pela C ons tit uição F ederal, da info rma- ção por meio da citação , intimação e no tificação , para q ue se possa [ 257 ] TCCendo Saberes - V ol.3 pr epara r a reação possíve l, o u seja, a def esa valendo-s e de todos os meios possívei s para demo n strar o seu lado na lide. Sendo assim, a pr o va psicografada, não f er e o p rincíp io do co n - traditó rio , p ois o documen to psicogra fado po de ser con traditado no mo men to de s ua jun t ada aos a ut os, e po de ser imp ugnado pela parte con trária. Como pr ova documental, a cr edibilidade de seu con teúdo em razão da fo n te , não pode s er infirmada com absol u ta certeza, t an to qua n to não poderá ser fielment e co nfirmada, não obstan te a exis - tência de r ela tos a r esp eit o de confirmações de a u to ria at estadas por grafo logistas. V ale s alientar q ue a psicografia não f o i in ventada pela Doutrina Espíri ta, uma vez que a m ediunidade é um f enô meno a bsolu tam en te na t ural. Den tre os a rgumen tos con t rários à psicografia co mo p ro va judicial encon tra-se o ar gumen to da inadmissib i lidade desta dev ido à possibilidade de fraude , bem como o q uestio nam en to sob r e a a u - ten ticidade de tais escritos. Sobr e o ar gumen to de temor à fra ude, vale salien tar que é pas - síve l de ocorrer em todos os a tos h umanos, bem como em algumas pr o vas como tes tem unha is, documentai s, en tre o u tras. O p ro blema do temo r à fra ude por meio de ch arla tões de ve ser resolvido na esf era penal, como em q ualquer o u tro caso , responden do o a u to r criminal - men te . Quan t o ao temo r da grafia, da assin a tura f ei ta na carta psico - grafada, como an tes mencio nado , s ol ucion a-se por meio do exam e grafoscó pico , on de se torna possív el co m p r o var se a letra e assina tura grafadas nas ca rt as são da pess oa fale cida. A con tece, por ém, q ue estas cartas a p resen t adas at é ho je nos pr ocessos descreviam, com riqueza de detalhes, os fa tos ocorridos, a man eira em que aco n teceu a morte, o q ue levou os peritos criminais a analisar em e confirmar em a tese descrita. L ogo , as cartas ap r esen - tadas não afro n tam a perícia criminal, mas confirma m a sua tese. A veracidade da pr ova depende, por exem plo , da credibilida - de do médium. Cr edib ilidade da qual Chico Xavier desfrutava mes - mo en tr e aqueles q ue nem n o esp iritismo acr edi tava m. Quando o [ 258 ] Alessandra B. da Silva | Francisco S. M. Vieira | Hertha U. Baracho médium não t em o quila te de Xavier , o exame grafo técnico é f erra - men ta que se pode buscar , para iden tificar a ver dade. N o Livro dos M é diun s, Allan Ka r dec cham a a a ten ção para o cha rla tanism o , p ois o esp iritismo tam bém po de se tornar o bjeto de exp lo ração . Q uan - to aos médiuns in ter esseiros, ensin a-nos que “ esses não são a p enas aqueles q ue b uscam um ganho m a terial, mas sim q ualquer tipo de in ter esse, sob r e os qua is se fundem esperanças pessoais ” (RIBEIRO , 2005, p . 428). P odemos afirmar q ue o ch arla t anism o exis te em t odos os meios, incl usive nos r eligiosos e jurídicos. P ortan to , se faz neces - sário a in ves tigação pess oal p ara a testar sua idon eidade, inc lu sive n o caso , o médi um. Dessa forma não seria qualquer um q ue co n v enceria os meios J urídicos, dentre os e lemen tos que podem ates tar a ido neidade do médium, podemos citar alguns p raticados em ou tras pessoas, como a veriguação de in timidade ou par en tes co com uma das pa rtes, pes - quisa j un to a ó r gãos de pr oteção ao cons umido r , a ór gãos do go v er - no , verificação jun to ao Centr o Esp írita que e le participa etc. P or fim, qua n to à ido neidade do médium, ela será sopes ada segundo a valoração fei ta por quem f o r julga r , pr evalecendo dessa fo rma o princí p io do j uiz na t ural. Ela não é analisada isoladamen - te, ma s em um con jun to de inf o rmações, dentr e os qua is o r etros - pec to pesso al e mediúnico do médi um escreven te. J á em c asos do T ribunal do J úri, são os jurados que irão decidir , em v irtude das pr o vas e argumen tos ap resentados pelas partes, de acor do co m sua con sciência. N ão podemos imaginar q ue os médiun s sejam falsos ou q ue a p r esent em algum tipo de falcatruas, nem tam pouco igno - rar um meio de p r o va, co mo a psicografia, poi s há discip lina para ser exercida por m édiun s com p eten tes e co nscientes para ser virem de instrumen to . [ 259 ] TCCendo Saberes - V ol.3 reFerÊnCiaS BRASIL. C ó digo Civ i l. Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Diário Oficial da U nião , 11 j an. 2002, p . 1. ______. P sicografia e Prova J udicial . Disponíve l em: h t tp://psico - grafiaepr ova j udicial.blogspot.co m.b r/ A cesso em: 03 de maio de 2014. ______. J uris W ay S ist ema Educ acional Online . Disponíve l em: h tt p://ww w .jurisway .or g.b r/v2/ A cess o em: 10 de maio de 2014. ______. T r ibun al de J us tiça do R io Grande do Sul - TJRS. A p elaç ão crime no 7016184012 A p elant e : Mini stério Púb lico . A p ela - da: I ara M arq ues Bar celos Coma r ca de V iamão . 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[ 261 ] TCCendo Saberes - V ol.3 reeStr uturação D a PoPulação Car Cerária De a CorDo Com a orient ação SeXu al M aria I sado r a Bezerr a A gu ia r A lex andr e T argino G omes F alcão V in ícius Soa r es de Ca m po s Ba rr os reSumo O pr esent e artigo refer e-se à análise da reestrut uração da população car cerária de aco rdo co m a orientação sexual, atra v és dos casos rela - tados nos estados que ins ta urara m est e modelo an terior a pub licação da Resolução Con jun ta n. 1 do C onselho N acional de P olítica Crimi - nal e P enitenciá ria – CNPCP com o Conselho N acional de Comba te a Discriminação – CNCD . N este est udo , verifico u-se a n ecessida- de de instalação de loc ais a pr op riados para os deten tos LGBT em decorrên cia dos ab usos sexuais, ocasionados a partir da orien tação sexua l dos a penados. O método de análise u tilizado para elaboração do artigo é o quali tati vo , obtido a t ra vés da in terp retação do fen ôm e - no pela qual se chega a abor dag em da realidade. P alavras-chave : o rien tação s exual; sistema penit enciário; ab us o sexua l. [ 262 ] M. Isadora B. Aguiar | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros 1. intr oDução A violência sexual s ofrida p ela com unidade LGBT é um r etrat o nas peniten ciárias de todo o Brasil. O s p resos que são iden t ificados com o fo ra do padrão en tre e les são um alvo ma ior n o am b ien te em que viv em. H omossexuais, b issexu ais, tran sexuais e tran sgên eros são ob jetos de maio res índices de violência sexual. N os a nos an terior es algumas penitenciá rias do Brasil vieram ado tando um a política de pr o teção a esses a penados. A criação de p avilhões, alas e celas para LGB T (Lésbicas, Ga ys, B issexuais e T rav estis) nas penit enciárias dos estados de Minas Gerai s, Rio Gran de do S ul, P a raí ba, Ba hia e Ma to Gr osso ca usara m grande r epercussão na mídia e m uita p olêmica en - tre as pessoas. Quando a segregação é uma medida necessária, não por se tratar de doença co n tagiosa, mas pelo Estado ter o dever de man ter a harmo nia nessas ins tit uições. N o a rt igo visam os esclar ecer em que medida a divisão de celas de aco r do co m a orien t ação sexu al nas peniten ciárias co nsti tui um r e curso eficaz p ara a r edução do ín - dice de ab uso sexua l den tro dessas in sti tuições. A Res ol ução C on j un ta n. 1 de 15 de abril de 2014 do C onselho N acional de P olítica Criminal e P eni tenciá ria – CNPCP com o Con - selho N acio nal de Comba te a Discriminação – CNCD f oi p ub licada no Diário Oficia l da U nião no dia 17 de ab r il de 2014 para gara n tir direi t os para os deten tos que esta va m em sit uação de maio r vulnera - bilidade: os ho mossexuais, b issexu ais, tra v estis e tran sexuais. P as sou a vigo rar nos es tabelecimen tos p risio nais, n o vos pa râmetr os para acolhimen to de LGBT em p rivação de liberdade no B rasil. Direi t o de ser chamado pelo no me social, ter espaço de con vi - vência específico , s er encaminhado para as unidades p rision ais f emi - ninas por ser transexual, ter facultado o uso de ro u pas conf o rme o gêner o , man utenção de cabelos co m p ridos de acor do co m sua iden - tidade de gêner o , receber tratamen to ho rmonal, aco mpanha men to de saúde es pecífico , ter aces so a formação ed ucacional e p r ofi ssio nal em igualdade de condições e ter gara n tido o benefício do auxílio - -recl us ão aos dep endent es do s egurado , tam bém em igu aldade de [ 263 ] TCCendo Saberes - V ol.3 con dições. As co nq uistas desses dir eit os vieram dos M ovimen tos ci - vis LGB T , que sem pr e lutara m por seu espaço e pr oteção do Estado . A na t ureza da verten te metodológica do artigo pr oduzido t em uma abor d agem q ualita tiva, dia n te do al to n úmero de casos em evi - dência no cená rio nacional e in ternacional. A a nálise de causa e co n - sequência acerca do p r ob lema de o rdem p rática fo i ob tida a trav és de pes quisa explica t iva. Este tra balho ap r esenta f on tes sec undárias, primá rias e pes quisa de cam p o , r ealizada por meio de en trevista ao Se cretário de A dministração P enitenciária do estado (ANEX O A). O método de abor dag em é o dialético , a j ustan do os con ceit os acer ca do tema para se chega r à sín tese do t rabalho . N ão existe uma dou t rina formada sob re o t ema de f orma es pe - cífica. P or isso , fora m co nsul tados a ut o res básicos q ue tra tam sob r e a ho moaf etividade no Brasil: M aria B erenice Dias e P aulo Roberto V ecchiat ti. M aria Berenice Dias, pr esiden te da C omissão da Div er - sidade S exual do C onselho F e deral da O AB , t ro uxe pa ra a dou trina e para o o rden amen to jurídico um no v o ramo do Dir eito , o direi to ho moaf etivo . Ela criou a pal a vra hom oaf etividade para caracterizar a união de pesso as que se re laciona m co m o mesmo sexo , pois a r e - lação não se restringe ao as pec to sexual, mas também o af etiv o , em confl uência co m todos os elemen tos con stit u tivos de um a re lação . Em s eu art igo H o moaf etividade: um nov o substan tivo , DI AS (2014) fala s ob re co mo o termo foi ado t ado pelo STJ: A o den unciar esta ev iden te afr on t a à dignidade huma na e aos princí p ios con stit ucio nai s da liberdade e igualdade, acabei por cunhar o neologismo “ho moaf etividade ” , na obra in titulada “U nião H omossexual, o Pr econcei to e a J ustiça ” , cuja primeira edição é do ano de 2000. N a primeira decisão judicial que reco - nheceu direi tos suces sórios ao parceir o s obr eviven te, que da ta de 14 de mar ço de 2001 (A C 7000138982, Rel. Des. J osé C arlos T eixeira Ge or gis), a expres são já foi utilizada, tendo sido ref erida no úl timo j ulgamen to do STJ , de 7 de março de 2006, em que fo ram as segurados direi tos p r evidenciários às uniões homoaf e - tivas (REsp 238.715, Relato r Min. H umberto G omes de Barros). [ 264 ] M. Isadora B. Aguiar | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros O substa n tivo h o mossexualismo se refer e a uma pato logia atra - vés do sufixo “-ismo ” , o que demons tra o preco ncei to enraizado na nossa linguag em. P ensamen to que já fo i superado atra vés da Cl as - sificação In ternacio nal de Do enças n. 10 de 1993 (CID 10/1993) d a Orga nização M undial de Saúde (OMS) que retir ou de sua lista de doenças. Em sua obra M an ua l da H o moaf etividade, P aulo Rober to V ecchiat ti destaca essa evo lução . “(...) deixada de lado a afirmação de que a ho mo af etividade seri a “ uma doença ” ou algo do g êner o , pas - sou-se então a afirma r se tratar de co nd u ta nat ural ao ser huma no , assim co mo a het er oafeti vidade. ” (VECCHI A T TI, 2013, p . 64-65). A ho mossexualidade e tod a variação de orien tação sexua l, são uma fo rma p ura de expr essão d a men te h umana. N ão há uma esco - lha. N ão exis te um padrão . Ess e sentimen to não define o cará ter de uma pessoa, é uma livre ma nifes tação da s exualidade. 2. orient ação SeXu al e iDentiD aDe De gÊner o An tes de junho de 2008, os indivíd uos LGB T eram identifica- dos a tra vés da no menc la t ura GLBT no B rasil. A al teração da or dem da sigla foi uma decis ão d a 1ª C onfer ência N acio nal de Gays, Lésbi- cas, Bis sexuais, T ra ves tis e T ransexuai s com o in tuit o de criar ma ior visib ilidade para as rei vindicações das mulher es lésb icas e adotar a padro nização m undial da sigla. (GLBT , 2014) O termo se estende a t odos os gêner os, iden tidades e orien ta - ções s exuais. Sendo a tribuído a um grupo de p essoas: a com unid ade LGB T . Em 2004, o C on selho N acio nal de Comba te a Di scrimina - ção e o Minist ério da Saúde la nçara m o Bra sil sem Ho mofo bia, um pr ogram a de com ba te à vio lência e à discriminação con tra LGB T e pr o moção da cidadania hom ossexual. O Pr ograma a presen ta temas m ultidiscip lina res e os vá rios con ceit os sobr e a com unidade LGB T de fo rma sim ples.(2014) Classificação de H om ossexualidade, segundo padrão de con - du ta e/ou iden t idade sexua l: [ 271 ] TCCendo Saberes - V ol.3 5º da Consti t uição Federal, que trazem a pr o ib ição à discriminação e pr evê a p unição de qualquer ti po de discriminação aten t a tó ria dos direi t os e liberdades fundamen tais. A trav és da cultura, a legis lação no Brasil já estabeleceu normas de cará ter discr imina tó rio quan to à orien tação sexua l. Com o passar do tem p o fora m r evogados vários disposi tivos q ue possuíam ca rac - terísticas basead as em pr e concei to . En tr e os anos de 1533 a 1830 era con siderado ilegal ser homossexual no Brasil. Punição im p osta p elo Có digo P enal p ortuguês, q ue fo i infl uenciado pelo A to de So domia de 1533 do tribunal eclesiástico bri tânico d uran te o r einado de H en- rique VIII. O primeir o médico a r ealizar uma cirurgia de redesignação se - xual no Brasil, Dr . R oberto Fa rina, fo i p r ocessado e condenado a do is anos de r e clu são sob alegação de haver infringido o disposto no a rt. 129, § 2°, III, do Có digo P enal Brasileiro . O processo fo i mo vido pelo Conselho F ederal de M edicina, que o acusou de lesões corporais gra - ves. A cirurgia foi realizada em São P aulo no ano de 1971 com o par ecer fav o rá ve l de uma j un ta médica do H osp i tal das Clínic as de São P a u lo . A co ndenação do médico ocorr eu no a no de 1978, por ém fo i absolvido um ano dep ois, em 6 de nov emb r o de 1979, quando a 5ª C âmara do T r ibun al de A lçada Criminal de São P a u lo , acolheu o recurso de a pelação e absolveu o acusado por vo t ação majo ritária. Segundo Cano tilho , (1941, p . 408) os Dir ei tos Fun damen t ais têm vá rias funçõ es peran te os poderes do Estado . A primeira é a função de defesa da pess oa hum ana o u de liber dade e defesa da sua dignidade: Os dir eit os fundamen t ais cum pr em a f unção de direi tos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspect iva: (1) cons ti- tuem, n um plano jurídico ob jetivo , normas de co m petência nega tiva para os poderes p úblicos, p r o ib indo fundamen t al - men te as inger ências destes na esfera jurídica individual; (2) im plicam, n um plano j urídico subjectivo , o p oder de exercer positivam en te direi tos fundamen tais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos po deres p úblicos, de f o rma a evitar agres sões lesivas por parte dos mesmos (liberdade nega tiva). [ 272 ] M. Isadora B. Aguiar | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros P a ra se garan tir o direit o fundamen t al à liberdade sexua l, o le - gislador dis põe de forma gen érica várias normas q ue as seguram esse direi t o e seu pleno exer cício . V isando def ender os des tina tários da sua con dição para que possam a ssumir s ua orien tação sexua l e sejam livr es de qualquer p roib iç ão ou f o rma de censura. A segunda função descrita p or Cano t ilho s e associa aos núcleos p r oblemá ticos dos di - rei t os so ciais, econ ô micos e cultura is q ue im põem p olíticas p úblicas so cialment e a tivas, é a função de p r estação so cial. A terceira colocaç ão o bser vada por Canotilho (1941, p . 409) é a função de pr o teção peran te ter ceiro , diferen temen te da segunda função , co loca o E stado na posição para int er vir nas relações en tre o indivíd uo e o utr os indi víduos. M uitos dir eit os im põem um de ver do Estado (po deres p úb li - cos) no sentido de pr o teger peran te terceir os os titular es de direi tos funda men tais. N este sen tido o Estado tem o dever de pr o teger o dir eito à vida perant e even t uais agr essões de ou tros in divíd uos (é a ideia traduzida pela doutrina alemã na fó r mu l a S chutz pflicht ). O mesmo acon tece com num erosos direi tos (...). Em todos est es casos, da gara n tia con stit ucio nal de um direi to r esul ta o dever do Estado de adotar medidas positivas destinadas a p r ot eger o ex ercício dos dir ei tos fun - damen t ais peran te actividades perturbadoras o u lesivas dos mesmos p ra ticadas por ter ceiros. Em razão dos ab usos sofridos p elos deten tos L GB T , o Estado deve pr ocurar fo rmas de sol ucio nar o p r ob lema socia l. A qua rta e ú l - tima função dos direi tos fundam en tais é a função de não discrimina - ção (CANOTILHO , 1941, p . 410), a mais valora tiva para garan tir os princí p ios que a tingem os dir eit os fundamen t ais dos h om ossexuais. A partir do princíp io da igualdade e dos direi tos de igualda - de específicos consagrados na co nsti tuição , a dou trina deriva esta função primária e básica dos direi tos funda men tais: a s - segurar que o Estado tra te os seus cidadãos como cidadãos fundamen talmen te igua is. Esta função de não discriminação [ 273 ] TCCendo Saberes - V ol.3 ab ran ge todos os direitos. (...) É ainda com uma acent uação- -radicalização da f unção an tidiscriminat ória dos direitos fundamen tais q ue alguns grupos minori tários defendem a efetivação plen a na da igualdade de direit os n uma sociedade m ulticultural e hi perinclusi va (“ direi tos ho mos sexuais ”). A incl usão dos grupos minoritá rios na so ciedade é a principal finalidade do princí pio da igualdade. Quando o direi to de um grupo é violado , de ve ha ver uma equi paração para torná-los efetiva men te iguais peran te os ou tros. A igualdade pr ess upõe um critério de valo - ração , a leg islação deve estim ular o crescimen to de algumas pesso as por necessitar de ma io r pro teç ão do Estado . N ão para t orná-las su- periores, mas ofer ecer um t ra tamen to especi al para to rná-las iguais. A so ciedade con tem p orâ nea é fo rmada por pessoas que têm o dir ei to de expr essa r seu pon to de vista, independen te de s uas características, con ceit o trazido por Cano tilho . (1941, p . 387) As m odernas so ciedades há mui to perdera m um dos seus traços característicos: identidade co m uni tária base ada numa fo rte hom ogeneidade so cial. T ornara m-se mul ticultura is, m ultiétnicas. (...) Mino ria s erá, f undamen t alment e, um gr u- po de cidadãos de um Est ado , em minoria numérica o u em posição não dominan te nesse Estado , dotado de caracterís - ticas étnicas, religiosas ou lin guísticas que dif er em das da maio ria da população , solidários uns co m os outros e a ni - mados de uma vo n t ade de sobr evivência e de afirmação da igualdade de fac to e de dir eit os com a m aio ria. A com unidade LGBT faz parte da mino ria descr ita por Cano ti - lho , p ois possuem es sa von tade d a igualdade de fato e solida riedade uns co m os o utr os. O Bra sil é um dos países que tem o maio r n úmero de mo vimen t os civis em p r ol da ca usa LGB T . A im pla n tação de celas LGB T nos p r esídios não é um ideal sobr e a con scien tização , mas é uma medida indispensá ve l para a p r ot eção destas pesso as. N o B ra - sil ainda há m uito para evo luir em r elaç ão à educação e res peito às difer enças. P or ou tr o lado , existe info rmação sendo veiculada todo [ 274 ] M. Isadora B. Aguiar | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros tem po . Sites, en ciclo pédias, canais de vídeo que b uscam dimin uir o pr eco ncei to a t rav és do co nhecimen to . Em Minas Gerai s, o sist ema fo i im plan tado pela C o or denado - ria Esp ecial de Diversidade Sexua l, ó rgão vinculado à Subsecretaria de Direi t os H umanos da Secretaria de Estado de Des en vo lvimen to So cia l, a t rav és da coor denado ra W alk íria L a Ro che, q ue r ecebia de - n úncia de deten tos que eram u t ilizados como moeda de troca. A té ou t ub r o de 2013, 63 pr es os estava m ins talados em celas LGBT pa ra assegurar a segurança de les. N o Rio Gra nde do S ul, o nde exis te uma das pio r es unidades prisio na is do paí s, o Pr esídio Central, há um pa - vilhão espe cífico com 36 det en tos, a n tes e les estabeleciam r egras de con vivência: só eram permitidos re laciona men tos sér ios e não po - diam b rigar en tr e si, q uem inco rresse no im p ediment o era p unido com a exp ulsão , mas com a criação da Res ol ução n. 1 do C on selho N acional de P olítica Criminal e P eni tenciá ria – CNPCP com o Con - selho N acio nal de C om ba te a Discriminação – CNCD (ANEX O A), fo i co nsagrado o dir eit o a todos. N a Pa raíba as ce las fo ra m im pla n tadas com o a p oio do Secre - tário de A dminis tração P eni ten ciária W alb er V irgulino , que r eceb ia den úncias de crime sexual, ele r ela ta ter ch egado ao seu conheci - men to o estu p r o de um ho mos sexual p or 15 apenados, em q ue fo i necessária in ter venção cirúrgica para recuperação da vítima. 4. PreViSão ConStituCion al A Resolução Con j un ta n. 1 do CNPCP e CNCD , faz r efer ência a alguns incisos do artigo 5º d a C ons tit uição Federal e a lguns prin- cíp ios do nos so or dena men to j urídico . A pr oi bição da to r tura do in - ciso III: para que nin guém seja subm etido a tortura n em tra tamen to desuma no o u degradan te . Basicamen te, finalidade do condenado ir para uma penit enciária é ter sua liber dade retirada em razão de um crime que o to r na o indivíd uo perigoso p ara o co n v ívio soci al. Os ab usos sexuais sofridos nesse amb ien te ca racterizam uma t ortura [ 275 ] TCCendo Saberes - V ol.3 física e psicológica mui to in tensa e con sentir co m a p rá tica desse cri - me seria uma p ena cruel. A discriminação aten tató ria dos direi tos e li berdades funda - men tais, “ dentr o de uma perspect iva moderna e an ten ada com a ideia de uma Consti tuição Soci al, desenv ol ver a t endência para o di - rei t o penal pro p or cion al. ” (LENZA, 2009). Essa discr iminação fer e a dignidade do hom em e a pr oteção do con denado que ta mbém se torna ví tima. Segundo Luiz Car los dos San tos Gonçalves: (1988 p . 305) En tre os desafios pa ra a im plemen t ação dos direi tos funda - men tais enco n tra-se o uso pr opo rcio nal do Direit o P ena l: de adver sárias daqueles direit os, viram-se as sanções penais a l- çadas a instrumen to necessário para s ua pr ot eção . Esta trans - posição não foi r etilínea, nem está acabada. A busca por um Direi to P enal Pr o porcio na l, que n ão se desc ure das ga ran t ias fundamen tais das pesso as in v estigadas, acusadas e sanciona - das, nem deixe à mín gua vítimas de gra ves o f ensas a dir eit os, é incessan te. O caminho que se a p resen ta para est e fim é o da exegese co nsti tucio na l, de o nde se po de ha urir a norma tiva que há de dirigir a a tuação do Estado . O inciso XL VIII do art. 5º, dispõe sobr e o c ump r imen to da pena em estabelecimen tos dis tin tos de aco r do com a n a tur e za do delit o , a idade e o sexo do a penado . A o fazer a leit ura da redação dos artigos 3º e 4º da Resolução Con jun ta n. 1, os t rav estis e ga ys de vem ser separados em unidades prisio nai s masculinas, considera ndo a s ua segurança e especial vu lnerab ilidade. A s pessoas transexuais mas - culinas e femininas devem cum p rir a pena em estabeleciment o pri - sional f eminino . O que é levado em con sideração é a iden tidade de gêner o e a o rien tação sexu al. Em setemb r o de 2013, a ju stiça arg en - tina transf eriu p risio neir o transexual para unidade prisio nal femini - na. O tribunal S u perior de J ustiça da central pr o víncia ar gen tina de Córdoba r econheceu os dir ei tos r esul tan tes da L ei de I den t idade de Gênero de s etemb r o de 2012. (2014) Consolidan do uma tendên cia [ 276 ] M. Isadora B. Aguiar | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros m undial em re lação a esse direi to . O inciso XLIX garan te aos pr esos o res peito à in tegrid ade física e moral, a segregação que ocorr e nos estabelecimen tos p risio nai s em razão da orien tação sexua l estabe - lece a int egridade como crit ério de a valiação . O r espeit o é um valor adquirido a tra vés da ed ucação . P ela baixa q ualidade de e ducação , os ab usos sofridos em p eniten ciárias são um reflexo da sociedade. reFerÊnCiaS bibliográFiCaS AL VES, Gabriela. G1 CE. ‘ B usquei no est u do uma v ida mel hor’ , diz 1ª traves ti dout oranda d o país . Fo r ta leza, 11 abr . 2012. Dis - ponív el em: < h tt p://g1.globo .com/ceara/no ticia/2012/04/bus- quei-no-es tudo-um a-vida-melho r -diz-1-t ra vesti-do u to ran da - -do-pais.h t ml>. A cesso em: 15 ab r . 2014. ANDRADE, L uma. ‘B us quei no est udo uma v ida mel hor’ , diz 1ª traves ti dout oranda d o país. Fo r ta leza, 11 abr . 2012. 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W ORLD WID E la ws rega r ding h om osexual rela tion shi ps an d ex - pr essio n. In: W ikimedia C ommo ns, the free media reposi - to r y . Dispo nív el em: <ht tp://co mmo n s.wikimedia.org/wiki/ File:W orld_la ws_per taining_to_h om osexua l_re la tion shi ps_ and_exp r essio n.svg> A cesso em: 9 mai. 2014. [ 279 ] TCCendo Saberes - V ol.3 aneX o b En trevista ao Se cretá rio de A dministração P eniten ciária da P a - raíba, Sr . W alb er V irg olin o da Silva F erreira, realizada no di a 7 de ab ril de 2014. Qual foi o u quais f oram os motivos q ue le varam a to mar a decisão de se paraç ão d e celas LGBT? O princi pal motiv o f oi q ue a A dministração P eni ten ciária vis - lum b r ou q ue essas pessoas quando da vam en trada no pr esídio , a op - ção sexua l delas não eram r esp eitadas e tam bém a es colha sexual delas. En tão lá den tro elas era m violen t adas, às vezes elas era m fo r - çadas a pra t icar sexo com mais de 15 (quinze) apenados. Então isso feria a dignidade das p essoas, e princi palment e, viola va os direit os h uma nos. En tão visando ga ran tir o mínimo de direi to possív el des - sas pesso as a gen te criou essa Ala LGBT . Pa ra que elas pelo men os tivessem o dir ei to de escolher os par ceir os e não f ossem com p elidas a se relacio nar co m quem não queriam e às v ezes com m uitas pesso as. Degradando não só a parte f ísica dela, mas tam bém a psicológica, princi palmen te . Qual foi o caso que deixou o Senhor mais choc ado? F o i de um ho mossexual, que eu não m e reco r do o no me, q ue ela me rela t ou que tinha sido v iolen t ada por 15 (quinze) a penados. I ncl usi ve , a região an al dela tinha s e ro m pido e fo i p reciso in ter ven - ção cirúrgica. A P araíba se to rnou r ef er ência nacional, sendo apon tada como pione ira nessa reestr ut uraç ão . Como o S enhor vê essa r epercussão na imp re nsa? C om F ernando Gabeira v indo com a Glob o N ews aqui para visitar o Pr esídio do Róger e o Maria J úlia Maranhão . M ais um a vez a im p r ensa para ibana dem on stra ser pr econ cei - tuosa e ela não valo riza os pon tos positiv os den t ro do P oder Execu - tivo . S e fosse uma r ebelião toda a imp rensa de fo rma maciça ia di - vulgar . Essa Ala LGBT só veio cair n a im p ren sa parai bana só depois que a im pren sa de fo ra co meçou a di vulgar . [ 280 ] M. Isadora B. Aguiar | Alexandre T . G. Falcão | Vinícius S. de C. Barros Qual o critério para s epar á-los? O preso solicita? H á uma a valia- ção psi cológ ic a? E xiste um p r ocess o administrativ o? N ão. O p r imeiro cri tério é o p reso solici tar . Depois ele passa por uma a valiação psicológica, o assist en te social vai con versar co m ele e ele é in gressado lá. Se ele não quiser , ele não vai . Quais fo ram os Pr esídios que já f oram im plantados essa estrut ura? N o PB1, n o Ser ro tão e no Róger . Nos o utros p resídios a g en te pr et ende, ma s a gen te sabe que a falta de estrutura a inda é m ui to grande. A g en te não po de colocar a disposição dessas pess oas, não cump rir e o Estado não ar car co m a s egurança delas. En t ão a gen te está fazendo um est udo , ainda vem t en tando r eestrutura r para q ue todas as unidades tenham. A ideia é que esse sistema seja padronizado em t odas as P eni t en- ciárias do E stado? É. I sso inclui os pr esídios fe mininos? N os f emininos é ma is difícil p or q ue a incidência do ho mos se - xualismo é m uit o ma ior . Então elas “ se ajei tam ” den tr o das celas, mas a gen te tem in tenção tam bém. Qual o praz o prev isto para que seja implan tado no Estad o? N ão dep ende só da Adminis tração P enitenciá ria. Dep ende da S UPLAN, depende do J udici ário ... Então , a gen te va i ain da de fo rma gradativa t en tar im plan tar nos o u tros P r esídios. De fo rma gradativa, não de uma vez só . Está dentro das p rioridades. Quais fo ram os resultados ob tidos at é o mo ment o? O número de cas os de estup ro dimin uíram? Com certeza. Eu p ra t icamen t e com o Se cretário não vi ma is nenh um inciden te de estu pr o nesse s en tido . En t ão isso vem surtin - do efei to po rq ue a g en te v em gara n t indo a in tegridade física des - sas pesso as, da com unid ade LGB T e princi palmen te a psico lógica. Quando a pessoa é violentada, não só há degradação f ísica. Mas [ 287 ] TCCendo Saberes - V ol.3 A dignidade da p essoa huma na r epr esen ta um com plexo de direi tos q ue são iner en tes à espécie h uman a, sem eles o hom em se transfo r maria em coisa, r e s. São direi tos co mo a vida, lazer , sa úde, ed ucação , trabalho e cultura q ue devem ser pr o piciados pelo Estado e, para is so , pagam os tama nha carga tributá ria. Esses direit os ser vem para den sificar e fo r ta lecer os direi tos da pesso a huma na, configurando-se como centr o fundan te da o r dem jurídica. Ainda nes sa linha de pensamen to , tem-s e que a dignidade da pesso a h uman a é, a tualment e, base para todos os or dena men tos ju - rídicos, onde nenh uma norma vindo ura possa vir a ter o po der de por abaix o sua essência. Desta fo rma, o ho mem é a p on tado com o o cen tro de t odo or dena men to jurídico , sendo ele a base p ara toda in terpr etação das leis. O res peito pelo desejo de cada p essoa faz p arte desse direi to tão indisponí ve l q ue é o direit o à vida digna e ho nrá-lo é mais do que uma a tit ude de co nsideração a ela. Quan do a vo n tade do indivíd uo diz res peito aos seus últimos m om en tos de vida tam bém o princí pio da dignidade da p essoa huma na se faz pr esen te. N ão há nada ma is h uma no do que deixa r q ue a pessoa do ent e viva os dias fina is à sua man eira. Desta fo rma, tem-se q ue o dir ei to a uma morte dig na é uma con sequência da obediência a este princí p io fundamen ta l. Dev ido o grande a va nço tecno lógico na ár ea da medicina, esta vem desafiando g radativa men te a vida tentan do pr olo n gá-la com o uso de tratam en tos m uitas vezes in ú teis, o q ue ca usa certo des - conf o rto quan to à ética e a dignid ade dos pacient es. (HENRINGER, 2012, p . 92) É de grande valia bem es colher os meios tera p êuticos n um mo - men to em q ue já não há possib ilidade de cura, uma vez que pode acarreta r na poten cialização da agonia do pacien te . A im portância em se ter zelo ao sofrimen to h umano no mo men to da morte é cru - cial, pois en volv e os aspectos f ísico , s ocia l e cultural co mo tam bém esp irit ual. T a lvez seja essa a grande con tenda enfren tada pelos pr o - fissio na is de sa úde ao se ten tar ob ter um equilíb rio entr e a ciência e [ 288 ] C. Caroline L. do Nascimento | Carolina V . Ferraz | Glauber S. Leite a realidade h uman a an te a fragi lidade do começo e término da vida. (HENRINGER, 2012, p . 94) O a to de mo r rer é uma r ealidade de todos, p or ém não se po de escolher quan do , onde e co mo mo rr er . Desta forma não é fácil de - fender o dir eito a boa morte, q uando es ta não é bem aceita. P orém, a medicina a van çada é capaz de to r nar o p r ocesso de morrer em um mo men to m ais lo ngo e ár d uo , mui tas vezes sem necessidade, indo con tra as regras da na tur e za. É nesse mom en to q ue o pacien te t em que t er a u to no mia de escolher seus tratamen tos para que s ua mo rte venha na turalmen te, evita ndo sofrimen to desnecessário . P ort an to é im p rescindí vel dizer q ue o dir ei to a mo rte digna adv ém da digni - dade da pess oa huma na e as sim co mo ela é um dir eit o gara n t ido a todos. (B ARROSO , 2012) O testam en to vi tal vem co mo um meio de co locar em prá tic a essa a ut o no mia da vo n tade do pacient e, pois é n ele q ue o indivíd uo absol u tamen te capaz poderá deixar registrado a sua v on t ade qua n to aos trata men tos q ue queira ou não r eceber caso fique incon scien te e inca paz de to mar decisões. 3. DeFinição De teSt amento Vit al T empos a trás, cab ia ao médico a decisão sobr e com o um pa - cien te em fase de terminalidade deveria s er tratado . An tes se tinha a figura do médico de família, que em sua ma io ria eram pessoas li - gadas aos familiar es do pacien te . A ssim era cost ume as soci ar a est e pr o fissio na l a tar efa de decidir o que seria melhor para o enf ermo , de modo que o co nferia certa au to ridade para im por sua decisão . (SIL V A; GOMES, 2012, p . 206) Com o passar dos an os ho uve um a expansão de a vanços tec - nológicos e o exa ustivo uso dessas tecnologias r eb uscadas con t ri - bui u dras ticamen te pa ra a desuma nização da pr estação de ser viços de saúde . I ss o está bem demons trado a trav és do uso desconfo r me de trata men tos sem fundamen tos em doent es terminai s, o que se [ 289 ] TCCendo Saberes - V ol.3 conhece p or distanásia (NUNES, 2012, p . 250). Entr etan to , a vida com o um todo passou a ser mais r espei tada com o adv en to do p rin - cíp io da dignidade da pess oa hum ana, exposto n a Consti tuição F e - deral de 1988, o que acarreto u o des ejo de se le var em consideração a op inião , o desej o do indivíd uo doent e. Como dit o an teriormen te , os a van ços na medicina tr oux eram alguns benefícios p ara os tra tamen tos de pacient es em fase terminal, pois os fazem ter ma is t em po de vida, p or ém m uitas vezes sem quali - dade. É a partir desses questiona men tos que sur ge a ideia do “T esta - men to V ital ” , conf o rme en tendim en to de P iccini (2011, p . 385). N a v isão de D adalto (2013b , p . 64), testam en to vi tal é um do cu - men to escrit o por indi víduo q ue, em p leno go zo de suas ca p acidades men tais, deseja expr essar an teci padamen te sua vo n tade sobr e os ti - pos de tratamen to que q ueira ou não r eceber cas o esteja im p ossibi - litado de ma nifes tá-la, an te uma fa se terminal de do ença incuráv el . T estamen to , no dir ei to civil, é um n egócio jurídico unilat eral, personalíssimo , grat ui to , solene, r evogá v el, co m ef eit o pós morte, em que um indi víduo di spõe total ou par cialmen te de seu pa trimônio e on de virá a determinar diligên cias de cunho p essoal e/ou familiar (DINIZ, 2009, p . 1309). De acor do com T artuce (2011, p . 1247): O testam en to r ep resen ta em sede de Direit o das Suces sões, a princi pal forma de exp r essão e exer cício da a u to no mia pri - vada, como tí pico insti tu to m ortis ca usa. Além de con struir o cerne da moda lidade sucess ão testamentári a, p or a to de última vo n tade, o tes tamen to também é via adequada para ou tras manif estações da liberdade pesso al. T ais características também alcançam o c ha mado tes tamen to vital, en tr etan to , div erg em no efei to po st mor te m , p ois est e tipo de doc umen to t em efei t o qua ndo seu ou to rga n te ainda está vivo , mas com a ca p acidade de raciocínio prej udicada devido uma do ença terminal, o u seja, incapaz de to ma r decisões p or si p r óp rio . É tam - bém di spensada a solenidade, nestes casos. P or esta razão , tem-se que o t ermo “ testamen to vital ” não é o ma is a pro p riado (D AD AL T O , [ 290 ] C. Caroline L. do Nascimento | Carolina V . Ferraz | Glauber S. Leite 2013b , p . 63). Pa ra esta a u to ra a nomenc la tura melhor utilizada seria “ declaração pr é via do p acien te t erminal ” . O uso da expres são “ testa - men to vi tal ” se deu em virtude da tradução de “living will ” , termo utilizado inicialmen te por L uis K utner , que deu mar gem a vá rias traduções como “ t estamen to de vida ” , “ testa men to em vida ” , “ testa - men to b iológico ” , “ tes tamen to de pacient e ” , ou ainda, “ clá usulas tes - tamen t árias sobr e a vida ” (NUNES, 2012, p . 250). P ortan to , denomina r de t estamen to vital um doc umen to q ue tem plen a validade enquan to há vida no pacient e, é algo co n t radit ó - rio , posto q ue o testa men to , ins tit u to do dir ei to civil, possui eficácia qua ndo de sua mo rte. Desta fo rma, a termino logia “Dir etivas An te - cipadas de V on t ade ” (D A V’ s) tem sido bem acolhida p elos juristas. (PRO VIN, 2013, p . 1816) Confo rme en tendimen to de Dadalt o (2013b, p . 67) o t estamen- to vital se ap lica ao pacien te terminal e não ao pacien te em es tado veg etati vo permanen te. Existe uma gra nde difer ença entre es tes, poi s o pacient e terminal possui uma doença grav e, in curáv el q ue está em sua fase terminal, sem p erspect ivas de cura, já o pacient e em estado veg etati vo permanen te é aquele q ue possui uma doença de “ deterio - raç ã o p ro g re s si v a ” com o nos casos de Alzheimer e ou tras doenças degenera tivas. (FERREIRA, 2014) F raga et al (2012, p . 515), demo n stra q ue para ambos os cas os o Có digo de É tica M édica determina que es tes pacien tes t em o dir eit o aos cha mados cuidados pali a tivos, co nf orme p r eceit ua o parágra fo único do Art. 41 do referido código: (...) nos casos de doença incuráve l e terminal, deve o médico of er ecer todos os cuid ados paliativ os disponí veis sem em - pr eender ações diagnósticas ou tera p êuticas in ú teis o u obs - tinadas, levando semp r e em co nsideração a vo ntade expr essa do pacient e ou , na sua im possib ilidade, a de seu rep resen - tan te legal. O fa to é q ue, cuidados paliativ os em pacient es termina is tem função difer en te nos pacien tes em estado vegeta tiv o permanen te . Os [ 291 ] TCCendo Saberes - V ol.3 trata men t os geralmen te utilizados em U nidades de T erap ia In tensi - va (UTI) são considerados desnecessários p ara o pacien te terminal, assim co mo os meios a rtificiais de hidra tação e alimentação , uma vez que co m o u sem eles o indivíd uo b r evemen te m orr erá. P or ém nos pacien tes em estado v egeta tiv o permanen te os tra t amen tos fei - tos nas UTI ’ s é jus tamen te o que os man tém vivos e para q ue f osse possível r esp eitar a v o n tade do pacient e em mo rrer t eriam que ser in terr om pidos os meios de hidratá-lo e a limen tá-lo art ificialmen te. O que a inda não é possív el para um e o u tro caso , como a testa Dad al - to (2013b , p . 68), a lém de s er drástico para as famílias deixar o ent e mo rrer de fome e s ede ta l prá tica coaduna-se a eutaná sia, tipificada com o crime no or denamen to j urídico bra sileiro . P or tal motiv o , o testam en to vi tal po derá alc ança r a penas os pacien tes termina is. 4. breVe HiStóriCo Sobre teSt amento Vit al O testam en to vi tal surgiu n os Estados U nidos da América (EU A), como “living will” , a pr oximadam en te em 1967 e foi pro pos- to inicialmen te pela So ciedade Americana para a E u tanásia, o nde seri a um doc umen to pelo q ual as pess oas pudessem ma nifes tar sua vo n tade com r elação a t rata men tos médicos inú teis u t ilizados para pr eser vação d a sua vida, quando em es tado terminal (SIL V A, GO - MES, 2012). Em 1969, na cid ade de C hicago (EU A), o adv ogado L uis K u t- ner , elabor o u pela primeira v ez um modelo de doc umen to o nde um indivíd uo poder ia p edir que fos sem cessados os tratam en tos q ue lhe man tin ha vivo , em caso de estado vegeta tiv o sem p ossib ilidade de cura (PICCINI, 2011, p . 385). T al document o tin ha a finalid ade de red uzir as desa ven ças en tre os pacien tes terminais, seus familiar es e os médicos, enfermeir os e toda a equipe q ue esta va trabalhando em pro l da man u tenção daquela vida (MOURA, 2013, p . 195). Pa ra K u tner , o testam en to vi tal ap r esen tava um a maio r ga ran ti a ao pa - cien te t erminal ao direi to de mo rr er com dignidade, r espei tando sua [ 292 ] C. Caroline L. do Nascimento | Carolina V . Ferraz | Glauber S. Leite vo n tade, mesm o que es tives se incapaz de da r seu consen timen to . (CAMPOS, 2012, p . 254) Ainda em 1976 na C alifórnia (EU A), f o i editada a p rimeira lei sobr e mo rte na tural que vigeu a té 1991 q uan do fo i p ub licada a lei fe - deral de au to determinação do pacient e – Pati e nt Self-Determinatio n Ac t (PSD A) (P A CHECO , 2006) aonde o testamen to vital p assou a ser válido juridicamen te , uma vez q ue levo u em con sideração a vo n - tade do paciente a té mesmo para r ejei tar tra tamen to médico , fazen - do valer sua a ut o no mia. (SIL V A; GOMES, 2012, p . 207) A ssim, o tes tamen to vital foi se p ro paga ndo pelo m undo , in - cl usiv e na E uropa, o nde ga nhou bas tan te f o r ça, pois a ma ioria dos países que o ado tara m e já legislara m a seu respei to fazem parte des te con tinente . 5. teSt amento Vit al e Su a eXP anSão no munDo Como visto a n terio rmen te , o testa men to vital surgiu e f oi di s - seminado nos EU A, p or ém log o ganho u espaço em div ersos luga r es. V ários países já p ossuem uma legislação específica acerca do tes ta - men to vi tal, segue o rol des ses países: Alemanha, Arg en tina, Á us tria, B élgica, Espanha, Estados U nidos, Fra nça, H olanda, H ungria, In gla - terra, M éxico, P o rto Rico , P ortugal, U nião Eur o peia e U r uguai (D A - D AL TO , 2013). N esse i tem s erá f eita uma abor d agem sobr e a lguns desses países, não sendo possível falar sob r e todos, devido a br evida - de deste trabalho , s endo abor d ados àqueles q ue possuem uma m aio r desenv ol tura quan to a seus ava nços j urídicos. O testam en to vi tal surgiu n os EU A, no final da década de 60. A eutan ásia já era bastan te di scutida naquele paí s e fo i a partir da S o - ciedade Americana para a E utanásia q ue ho uve a p r imeira pr oposta de testam en to vital, mais pr ecisamen te em 1967, cuja finalidade era que nes se doc umen to uma pessoa pudesse expr essar an teci pada - men te s ua vo n tade a r espeito da in terr upção de int er venções médi - cas de man utenção da vida. Logo a pós, fo i criado o primeiro m odelo [ 293 ] TCCendo Saberes - V ol.3 de testam en to vi tal, pelo advogado L uis K utner , como di to em o u tra oportunidade . Ocorre q ue a q uestão do r espeito à v o n tade do pa - cien te f o i ganha ndo fo rça gradativa men te dev ido a alguns fa tos q ue fo ram s urgindo em q ue ho uv e a necessidade da to mada de decisão pela man u tenção o u não da vida por meio de a p ar elhos. U m episódio marca n te nesta trajetó ria sucedeu em 1976, co- nhecido como o caso Ka r en Ann Quinlan, uma jo vem de a p enas vin te e do is a nos q ue en tro u em co ma irr eversív el e q ue ha v ia dito aos seus pais o desejo de não s er man tid a viva por a par el hos. Ocorr e que o pedido da paciente n ão pô de ser aten dido pelos médicos por quest ões mora is e éticas, sendo o caso le vado ao P o der J udiciário . A penas em segunda instância, a j ustiça am ericana determino u ao hosp i tal que fossem desligados os a parelhos q ue a ma n tinham viva. N o mesm o ano , fo i criada na Califórnia, a primeira lei q ue r econhe - cia juridicamen te o testamen to vital e a partir de então , vários outr os estados no rte-americanos também t ra taram de regulamen tar o cha- mado “living will ” . (PEN AL V A, 2008, p . 520) P enalva (2008) rela t a que em 1983, N ancy Cruzam, vítima de um aciden te en t ro u em co ma irrever sív el e permanen te. Seus p ais, também pediram o desligam en to dos a p ar elhos e o caso cheg ou a té à Su prema Corte dos Estados U nidos, que co ncederam ao paciente a ca pacidade de fazer valer a sua von t ade em caso de terminalidade da vida. Este caso foi o á pice para uma co moção so cial que levou a a p ro vação da lei da au to determinação do pacient e (P a tien t S elf-De- termina tion A ct), a primeira lei de âmb i to federal que reconheceu a a u todeterminação do pacient e. F o i com a criação desta lei federal que o tes tamen to vital ga - nhou f o rças n os EU A influencia ndo ma is da metade de seus estados - -memb ro que passara m a ob ter legis lação pr ópria sob re “ liv ing w il l”. V ale ressaltar q ue, nes te paí s, cada estado tem sua a u to no mia legisla - tiva, devido s eu pr ocesso de fo rmação (LEà O , 2012, p . 97). O testam en to vi tal na Espanha é conhecido por “ i ns trucci on es pr e vias ” e teve início nesse país em 1986 a partir de uma iniciati va d a As socia ncion Pr o D er ec ho a M orrir q ue elabor ou o primeir o modelo [ 294 ] C. Caroline L. do Nascimento | Carolina V . Ferraz | Glauber S. Leite do doc umen to em solo es panhol . En treta n to , a penas no an o de 2000 é que o t estamen to vital fo i validado juridicamen te no país, qua ndo da vigência da Con ven ção sobr e os Dir eit os do H omem e a Bio me - dicina, tam bém conhecida por C on vênio de O viedo . (LEà O , 2013, p . 17). Desta con venção , fo ra m sig na tários os estados memb r os do Conselho d a Eur o pa, mas não em sua totalidade, pois dos 47 países que fazem parte deste conselho s omen te 35 assin ara m a con v enção e 29 a ra tificaram, en tre eles Espanha, P ortugal e S uíça. (PEN AL V A, 2008, p . 522). Como a Espanha é dividida en tr e várias co m unidades, estas elabora ram s uas p ró p rias leis r ela tivas às “ins trucciones p revias ” , de - vido à au tono mia leg isla tiva que p ossuem. Le ão (2013, p . 16) detalha que as lei s de cada com unidade p ossuem especificidades, como por exem plo , o fa to de não serem todas elas q ue utilizam do t ermo “ins - trucciones pr e vias ” , a lgumas delas permitem q ue o tes tamen to vital seja feit o por pessoa menor de idade e na ma io r parte das com unida - des as “instrucciones p r evias ” p odem tratar a inda sobr e a doação de ór gãos e o destino do co rpo , a pós o fale cimen to do in divíd uo . Con tudo , mesmo co m as leis de cada co m unidade espanho la fo i criada uma lei de esfera nacio nal, n a ten t ati va de unificar a legis - lação em todo o país. A primeira lei f ederal s ob re testam en to vi tal, na Espanha, fo i a L ei 41 de 14 de nov em br o de 2002, chamada de lei da a ut on o mia dos doentes, q ue teve co mo b ase para sua criação a im portância dos direi tos dos pacien tes e da r elação médico-pacient e, a Con ven ção de O viedo e a D eclaração dos Dir eit os H uman os. Esta lei incen tiv ou m elho res co ndiçõ es para a infraestr ut ura dos hosp i - tais, assim co mo conferi u uma a ten ção especia l para im portância da h uma nização dos ser viços de s a úde, r espeita ndo a dignidade dos pa - cien tes. Dis põ e ainda sob r e os direi tos e obrigações dos pr o fissio na is de saúde , para q ue est es possam exer cer suas funções de man eira tal que ga ran tam o bem-est ar dos pacien tes. (NE TO , 2012, p . 37) F a to in teres san te é q ue a lei espa nhola teve a p r eoc upação de que o t estamen to fei to em uma det erminada loc alidade pudesse ser reco nhecido nas dema is. P ara que isso aco n tecesse era necessário [ 295 ] TCCendo Saberes - V ol.3 que f osse criado uma espécie de R egistro N acional de todas as “ins - trucciones pr e vias ” existen tes, po is cada com unidade tem sua au to - no mia legisla tiva e o não r econhecimen to p oder ia trazer com plica - ções (LEà O , 2012, p . 96). En treta n to , no ano de 2007 hou ve a pu- blicação do Re al De cret o 124/2007, que cr ia o Registro N acio nal de I nstruções Prévias com ba nco de dados de cada pess oa que se dispôs a fazer o testa men to vi tal. O Registro N acional dá o portunidade às pesso as que r esida m nas p r o víncias em que não exi ste legislação es - pecific a sob re o t ema, de fazer em seu t estamen to vi tal e a presen ta-lo ao órgão sup raci tado , para garan t ir -lhe o dir ei to a sua au tono mia em todo o territó rio . (PEN AL V A, 2008, p . 526) N a prá tica, o testamen to vital espanhol , deve ser escr it o e o reco nhecimen to do m esmo pode s er fei to em cartó rio , no Reg is - tro N acional ou a inda peran te algum s er vidor da A dministração Pública, pois possui munus público , po dendo ainda ser fei to n a pr esença de três t estem unhas. Entr etan to p oderá s er revogado a qualquer m om en to pelo p r óp rio testado r , enqua n to ca p az, e, por fim, a possibilidade de ser nom eado um rep r esenta n te para q ue, na im possib ilidade do ou to rga n te, este to me as decis ões cabív eis. (PEN AL V A, 2008, p . 527) An te o exposto , vê-se que as instrucciones pr évias estão bastan- te desen vo lvidas na Espa nha, por ém ainda não é um a ideia com um a toda população , uma vez que existem di ver gên cias de pensamen to qua n to ao p r ocurador e a a tividade do Registro N acional. (PEN AL - V A, 2008, p . 528) N a A lemanha o tes tamen to vital foi r egu lamen t ado em 2009, assim a v on tade dos p acient es passou a ser r espeitada, uma vez q ue a tenha deixado ma nifesta men te es crita em doc umen to . A legislação alemã não fugiu de todo as regras g erai s do testa men to vi tal, pois de acor do co m ela, o indi víduo a bsol utam en te ca p az po derá escolher os tipos de tratam en tos q ue irá r eceber ou não , caso tenha sua capaci - dade pr ej udicada em vir tude de doença ou tra umatismos q ue o deix e im possib ilitado de to ma r decisõ es, desde que tenha expr essado sua vo n tade an tecipadamen te. (LEà O , 2012, p . 94) [ 296 ] C. Caroline L. do Nascimento | Carolina V . Ferraz | Glauber S. Leite Ainda co nfo rme o a u to r acima, a legislação alemã será per mit e ao pacient e que seja no meado uma espécie de pr ocurador , alguém de sua in teira co nfian ça que irá di tar as r eg ras sobr e o seguimen to do trata men to de aco rdo com a ma nif estação expr essa e a n teci pada do testado r . P orém, se por v en t ura o testam en to vi tal não se encaixar no estágio da doença ou se não ho uv er retificação escrita por parte do pacient e, as r eg ras passarão a ser ditadas pela equipe dos médicos em con jun to co m a fa mília e em não ha vendo co nsenso s erá le vado ao J udiciário para que co nceda a úl tima palavra. (LEÃO , 2012, p . 95) P or fim, tem-s e que o testam en to vital a lemão é con siderado con sti tucio nal, uma v ez que leva em co n ta o princí p io da a ut ode - terminação e conf er e ao indivíd uo doen te o dir ei to ao r espeit o a sua vo n tade, a té mesmo no mo men to mais frágil da vida de qualquer ser h uma no que é a p roximidade co m a mo rte. V encendo , portan to , aos emba tes de cunho ético e re ligioso le van t ados no parlam en to q uan - do a lei ainda esta va em dis cussão . (LEà O , 2012, p . 96) P ortugal, mesmo sendo um paí s euro peu, o nde a tem á tica do T estamen to V ital estava sendo bastan te discutida, le vo u certo tem - po pa ra regularizá-lo em seu territó rio . Ain da que tenha sido um dos países que ra tificaram a C on venção de O viedo (Espanha) que ocorrera em 2001, em 2006 f o i lançado um p r o jeto de lei por parte da As soci ação P ortuguesa de Bioética (D AD AL TO , 2013a, p . 108) e a penas em 2012 fo i q ue este pa ís pu blico u uma lei específica sobr e o testam en to vi tal. De toda forma, a ra t ificação da con ven ção fo i um passo imp rescindível pa ra que viesse a existir uma di scussão acerca da im portância de se leg islar sob r e o tema. Confo rme, N eto (2012, p . 16), P ortugal já possuía uma b ase jurídica am plamen t e fa vo rá vel para a pr ovação do testam en to vi tal, pois sua C onsti t uição , no ar t. 25 garan te o direi to à integridade p es- soa l, afirma ndo ser um direi to in violá vel a ssim co mo o a rt. 26 deter - mina o dir eit o ao livr e desen vo lvimen to da p ersonalidade, as segura ainda a dignidade da pesso a h uman a e iden tidade genética em seu artigo ter ceir o . O que seria um a licerce para os pensam en tos funda - dor es da ideologia do testam en to vi tal, em suas palavras “ r espeitar a [ 303 ] TCCendo Saberes - V ol.3 (...) o tes tamen to vital não s omen te deve encon trar espaço no or dena men to b rasileir o , como urg e r econhecer sua validade por meio de lei, o q ue co nsagra o direi to à au todeterminação da pesso a quan to aos meios de tratam en to médico a q ue pr e - tenda o u não se sub meter . A regulam en tação do testam en to vi tal é uma gara n tia à pleni - tude de dir ei tos personalís simos tão enraizados no o r dena men to ju - rídico brasileir o , para tan to é de to tal im portância a sua legalização , conf o rme re la ta Miguel Reale J únior (2013): P ara permanecer do no do p r óp rio corpo mesmo inco nscien - te, sem riscos de confli tos éticos no exer cício da medicina o u peran te o Mini stério Púb lico , é de to do con venien te que a ma téria seja objeto de lei, e n ão a penas de resol ução do CFM, elabora ndo-se an tep r ojet o em disc ussão com médicos, juris- tas e especia listas em bioética.  8. ConSiDeraçõeS Fin aiS Dian t e dos a van ços tecnológicos e dos ma is div ersos casos de pacient es em fas e terminal man tidos há anos por a par elhos, vê-se cada vez mais a n ecessidade de regulam en tação de lei específic a acerca t estamen to vital, no B rasil. O r econhecimen to da von t ade do pacient e é gara n t ia de respeit o ao p rincíp io basilar de todo o rden a - men to j urídico não a penas o b rasileiro , que é o da dignidade da pes - soa huma na. Estar viv endo de ma neira a rtificia l, sem qualquer pers - pec tiva de recuperação é, sem questio nam en tos, um p r olo ngamen to do sofriment o . T an to daquele que es tá no leit o co mo de familiar es que aco m p anham a s ua via cr ucis. V iv er é um dir ei to e não um dever , a p artir do momen to que o indivíd uo está im pedido de realizar qua isquer a tos da vida civi l ou mesmo viv er as r o tinas de seu dia a dia, s em qualquer ch ance de um dia vol tar a ser o que um dia f o ra, não se po de dizer que está em uma [ 304 ] C. Caroline L. do Nascimento | Carolina V . Ferraz | Glauber S. Leite vida digna. Im p edir o indivíduo de viv er sua p r óp ria mo rte, qua ndo esta, mais do q ue n unca é a única cer teza que se tem é sim uma vio - lação a sua dignidade. reFerÊnCiaS bibliográFiCaS ABREU , C élia Barbos a. T estamen to vi tal entr e o neocons tit ucio na - lismo e o co ns tit ucion alismo an dino . Re vista J urí dic a C esu- mar - M est rado , v . 13, n. 1, p . 75-95, 2013. A GR A, W alb er de M o ura. Curso de Direi to Consti t ucional - R io de J aneiro: F or ense, 2008. BRASIL. A ssembleia N acional C on stit uin te. C onsti t uiç ão da Repú- blic a F ed erativa do B r asil . Brasília, Im pren sa N acio nal, Diá - rio Oficial da U ni ão , 12 de o u t ub ro de 1988. Disponív el em: <h tt p://www .planal to .go v .br/cci vil_03/cons tit uicao/co nsti t ui %C3%A7ao .htm>. A cesso em: 02 abr . 2014 B USSIN GUER, E. C. A.; BAR CELL OS, I. A . O direit o de viver a p ró - pria mo rte e sua con sti tucio nalidade. 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N o a tual mo men to , o af eto é p i lar para a sust en tação das en tidades familiar es, configurado co mo vínc ulo tão im portan te q uan to o biológico , vindo a té mesm o a se sobr epor a est e. Sendo p eça f undamen ta l para o pleno desen volvimen to da p erso - nalidade da cr iança e do adolescent e. Sabe-s e que, não raramen te, os geni to r es se a usenta m do cump r imen to dos dever es iner en tes ao po der familiar e à par en t alidade respon sá vel , seja p or se furt ar em ao con vívio familiar , p or não cum p rirem da fo r ma devida ou ainda in - cutindo a ter ceir os suas tar efas de e ducação , orien tação e cuidados, com o à escola, paren tes ou pessoas com q ue se man tém relação j urí - dica con t ra tual. Daí s urg e o ques tiona men to a respei to da possib ili - dade de o filho abando nado , buscar co m p ensação em face de pr ejuí - zos ima teriai s. A ques tão será abordada por meio de en tendimen tos dou trinários, a poiados pela legislação vigen te e a nálise jurisp ruden - cial, que a té o momen to não com ungam en tendimen to unif o rmiza - do . T ra tando-se, p ortan to , de tema polêmico e con t ro v erso . Dada a dificuldade de mensurar os r eais p rejuízos e r eflex os do aban don o na fo rmação psíq uico-sócio-c ultural da criança, mostra o q uão válida e necessária se faz a disc ussão a respei to da ma téri a, tan to pelo o pera - dor do dir ei to , com o pela so cied ade, a fim de q ue independen te do par ecer adotado pelos T ribuna is, surja uma am pla conscien tização [ 310 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia da necessidade de res peito aos dir ei tos fundam en tais da criança. A o final, co ncl ui-se que o r eferido plei to é juridicamen te p ossíve l, obser - vando algun s fa to r es co ndicio nan tes. P alavras-chave : fa mília; respon sab ilidade civil; dano mo ral; af etivi - dade; abando no afetiv o . 1. intr oDução O pr esen te a rtigo versa discorr er acer ca da respo nsab ilização civil por dano m oral decorr en te do abando no a fetiv o dos pais pa ra com os filhos, b uscando levan t ar e r espon der a ques tiona men tos re - fer en tes à sua admissib ilidade. O deba te a r espeit o da r espon sabilidade civil fren te ao abando - no af etivo ganho u destaque no ano de 2005, após a Q uarta T urma do Su p erior T ribunal de J ustiça ref orma r decisão do extint o T ribunal de Alçada de Minas Gerais q ue ha v ia conden ado um pai a pagar inde - nização p or d anos morai s a fi lho p or tê-lo aban don ado afetiva men- te. Desde en tão surgiram, n o âm b it o dou t rinário e jurisp rudencial, diver sas teo rias concernen tes a pr oblem á tica, ha ven do ver dadeira dissecação do princíp io da af etividade a fim de determina r o signi - ficado do afet o e men sura r sua im portância nas r elações jurídicas familiar es. A corren te nega tiva classifica-o como mer o s entimen to , já a corren te p ositiva exalta-o como pilar das relações familiar es e ver dadeir o dever . O tema permanece polêmico e con traditó rio , d ada a dificu ldade de mens urar os r eais p rejuízos e r eflexos do a bando no na formação psíquico-sócio-cu lt ural da criança, va lidando a necessidade de dis - cussão a respei to da ma téri a. Quan to aos as pec tos met odológicos, o trabalho p ode s er con siderado uma pesquisa explo ra tó ria, para sua con strução fa r -s e-á uso da t écnica de pes quisa bib liográfica, realiza - da a partir de d ados sec undários, obtidos por m eio de livr os, arti - gos cien t íficos, revistas e juris prudências dos tribuna is, as soci ada ao [ 311 ] TCCendo Saberes - V ol.3 método dedu tiv o , dando-lhe uma in ter pr etação so ciológica e abor da - gem q ualita tiva, sendo utilizada a técnica de doc umen tação indireta. I nicialmen te, f o i fei ta uma abo rda gem p r elimina r sobr e os as - sun tos dir et amen te relacio nados co m o tema p roposto . A ssim, no s egundo cap ítulo abor d a-se a evolução da fa mília e do po der familiar , des de o direi to a n t igo r om ano e greg o , como f or - ma de in trod ução , p assando ao dir eito b rasileiro a pa rtir do C ó digo Civil de 1916, pela C ons tit uição F ederal de 1988 e, finalmen te, pelo Có digo Civil de 2002, destacando-se os p rincíp ios da dignidade da pesso a h uman a e af etividade. F ei ta a introd ução ao valor jurídico do af eto , iniciar -s e-á no tercei - ro ca pít ulo , concei tuação e caracterização do aba ndo no af etiv o e seus efei tos na perso nalidade da cri ança a bando nada. N o quarto ca p ít ulo , o ob jeto de est udo é o insti t ut o da res ponsa bilidade civil. P rimeiramen te, serão analisados os aspec tos gera is da r espon sab ilidade civil, seu con - ceit o , função , em seguid a far -se-á co nsiderações a cer ca do dan o moral, sua con ceit u ação , evo lução no dir eito de fa mília e a admissib ilidade de sua repa ração , p assando en tão à dis corr er sobr e a possib ilidade de se res ponsa biliza r civilmen te os pa is por a bando no a fetiv o de seus filhos e os elemen tos necessários para a configuração da r eparação . O quin to cap í tulo é r eser vado a análise de recent es decisões ju - risprudenciai s acerca das in denizações p or da no mo ral decorren te do aban don o af etivo pa r en tal, que dian te da sub jetividade do tema, ainda não f o i estabelecido en tendim en to unif o rme. Chegan do às con siderações finais, o nde serão a p r esentadas co ncl usões ref eren tes as discussõ es abert as no percurso do trabalho . 2. eV ol ução D a F amília e Do PoDer F amiliar N o dir ei to a tual a nomen cla t ura “ pátrio po der” f o i subs tit uída por “ po der familiar ” , este, n a a t ual ro upag em, pouco se assemelha a sua ver são original, que tinha o in t uit o de afirma r a figura masculi - na co mo líder e li teralmen te dono da do m us, su j eitan do os demai s in tegran tes a uma a uto ridade i limitada, transf ormo u-se p or fim em [ 312 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia um insti tu to que não a t ribui a p enas direi tos, m as m ui tas ob rigações e res ponsa bilidades sobr e s eus titular es. N a Roma an tiga a família mostra va-se como v er dadeira cél ula- -base da socied ade e tinha por alicerce o pa terfamilias que se co ns ti- tui na figura m ascu lina, não sendo ele necessariam en te o pai n a t ural, mas sim a p r esença masc ulina maio r , normalmen te o ma is ve lho . O chef e exer cia poder t ama nho sobr e aq ueles su jei tos à sua a uto ridade que a ele cab ia a té mesm o o iu s vitae et necis, o dir ei to de vida e mo r - te. O po der do pa ter s obr e os memb r os de sua família alonga va-s e a té o mo mento de sua mo rte, a não ser pela emanci pação , p assando assim a r espon sab ilidade de guar da de todos os bens con stit uin tes da dom us ao filiifamilias, com a evol ução da noção de família, surgi - ram pa trimônios in divid uais, co mo os pecúlios, administrados p or pesso as que es tava m sob sua a u to ridade, as rígidas regras f ora m to r - nan do-se flexíveis, com isso os ro ma nos conheceram o casamen to sine ma n u e as necessidades mili tar es estim ularam a criação de pa - trimônio independen te pa ra os filhos. N ão ha v ia espaço para m ulher com o chefe familiar , a pós con trair n úpcias, torna va-s e ela estranha à família original, passan do a fazer parte da família do no iv o , tendo a té a o brigação de r enegar os deuses de sua an t iga casa e adorar os da no va o rga nização familiar . N a R oma de o u tro ra família e espirit ualidade estava m p ro f un - damen te ligadas: A família ro ma na era uma as soci ação de pesso as e coisas co m os deuses, centr o e fo n te da religião , da mo ral, da econo mia e do Estado . Cada parte da pr op riedade estava em solen e in - timidade com o m undo esp ir it ual. A criança a pr endia q ue o fog o per pétuo da lareira era a s ubstân cia da deusa vesta, a sagrada flama simbolizado ra da vida e da con tin uidade da fa - mília e que, por isso , nunca devia s er apagado (Duran t, 1971 a pud SANT OS, Se verino , 2009, p . 153-154). A influên cia esto ica, seguida do cristianismo fo ra m im portan - tes para a criação de uma no va co nsciência, o nde essa a u to ridade [ 319 ] TCCendo Saberes - V ol.3 todos os memb r os, estan do eles unidos por vínculos bio lógicos ou so cioafetiv os. H á q ue se falar que “ a afetividade, para o Dir ei to , não se confun - de com o afeto como fa t o psicológico , de modo que ‘[...] a a fetividade é dever im posto aos pais em r elaç ão aos filhos e destes em r elação àqueles, a inda q ue ha j a desamo r ou desafeição en t re e les ’ ” (GO MES, 2011, p . 302). P or conseguin te , a afetividade não é limitada ao amar , mas engloba todo o am paro mo ral esperado dos pais para co m os filhos, mesmo que n ão ha ja uma r elação harmo niosa de fa to . O no vo dir eito das famílias tem m ostrado que a a feti vidade não é mera tendên cia mas sim ver d adeiro valo r jurídico . 3. ab anDono aFetiV o P arent al Como su pra men cion ado , o afeto sob o enf oque jurídico , não é in terpr et ado como o sim ples dever de ama r , mas tam bém como o dever de cuidar do filho , de r espeita r seus direi tos de personalidade, não se limitando es ses cuidados a mera assistên cia ma terial, mas sim, ab ran gen do todo su porte ima terial que se espera n uma r elação de pai/mãe e filho , que seri a a efetiva participação na criação da cr iança. P o de o abando no afetiv o ser concei t uado como: [...] a a usência de afet o , concr etizado quan do se deixa de pr o mo ver a co n t ribuição para a fo rmação pessoa l do infan - te, f urt ando-lhe a a ten ção necessária, a usen te a o rientação e a com panhia dura n te a vida, demons trando-lhe indif eren ça dian te dos m om en tos em q ue a con vivência se faz imp rescin - díve l, podendo ocorrer en tre aq ueles q ue possuem vínculos con sanguín eos ou afin s. (SANTOS, Solain y , 2008 apud SIL- V A, 2012)  V ale mencio na r que as di ssol uções da s ocie dade con jugal, da união estáv el , ou a té mesmo nos casos em que os pai s nem sequer [ 320 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia chega ram a co n viver , não ju stificam a a us ência daquele a q uem não coube a guar d a, pois a este é r esgu ar dado o dir eit o de co n viv ência. Sobr e o assun to se manifes ta o C ódigo Civil Brasileiro , dispon - do: “ Art. 1.632. A separação judicial, o div ó rcio e a di ssol ução da união estáv el não al tera m as r elações en tre pai s e filhos senão quan to ao direi t o , que aos primeir os cabe, de t erem em s ua com panhia os segundos ” (BRASIL, 2002).  H á q ue se fazer adendo aos casos em que o tit ular da guar d a dificulta deliberadamen te o aces so à criança. Este, ao p riva r o não guar dião do con vívio com a p r ole co met e a to r ep r o vá ve l e passív el de res ponsa bilização civil, ma s se o  não deten to r não se manif es - ta judicialment e para garan tir seu direi to-dever de visitas acaba de- mo nstra ndo , por omis são , a fa lta de in ter esse de participar do ef etivo con vívio com o descenden te . Deve-se a ten t ar também que mesmo que ha j a con v ívio , como nos casos de pais e filhos que viv em sob o mesmo tet o , a hipótese de aban don o afetiv o não é des cartada. P ois deve-se ter em ment e que a pr esença física de nada vale s e ela não se manifes tar para o bom de - sempenho dos deveres pa r en tais. Oco rrendo , por exem plo , quando esse geni to r delega suas tar efas de educação , orien tação e cuidados, a ter ceir os desobrigados, co mo à escola, a um par en te q ue não o g e - nit or , ou a té co m quem se man tém uma r elaç ão jurídica con tratual. A ssim, a partir do momen to que à criança é negada uma r ela - ção afet uosa e solidária e é privada da co n v ivên cia familiar ef etiva, não lhe são retiradas a penas experiências familiar es e os sentimen tos e valor es a tr elados a elas, mas tam bém uma parte significati va de sua dignidade como pessoa huma na. U m dos sentimen tos mais difíceis de su peração é a dor do aban don o , da rejeição e algumas p essoas pr o vam de la m uit o cedo . A sensação de p erda é sen tida pela cr iança que n unca desf ruto u do con vívio com o g enit or , da que fo i aba ndo nada em determinado pon to , no rmalmen te co m o adv en to da separação en tre seus pai s e ainda mesm o no caso de pai/mãe p r esent e fisicamen te, mas desa ten - tos para co m os cuidados. [ 321 ] TCCendo Saberes - V ol.3 Quando o r elacio nam en to p rimário fundam en tal é com pro me - tido e inexiste um en vol vimen to dos pa is para co m os tra tos básico da criança, ela cria um mecanismo de defesa inco nscien t emen te , de - senv ol ven do certa indep endência, com o se no fundo soubesse que não pode con tar co m mai s ninguém. O aban don o fica not ó rio para a criança qua ndo ela passa a fre - quen t ar o meio social, na figura da es cola, o nde os ques tiona men tos sobr e o pai o u mãe a usente t om am f orma, devido sit uações corriquei - ras, com o r euniões es colar es, d a tas comem ora tivas, fo rma tura, et c. ZA GO , dissert ando sob r e r eflexo do a bando no e r ejeição , re l at a : U ma criança não desejada e rejeitada não co nhece o amo r e a cooperação na família. N ão sent em confia nça em suas ha - bilidades e não se sentem digna s de receber amo r e a fet o dos ou tros. Quan do adul tos, ten dem a se torna r frios, duros, o u extrema men te ca r en tes e dependen tes da a pro vação e r eco - nhecimen to de o utras pessoas. Quant o ma is necessidade de ser ap r o vado e reco nhecido pelo outr o , mais se desenv ol ve a necessidade de agradar . I sso faz com q ue as pessoas deixem de ser elas mesmas, t orna ndo-se o que os outros gostariam que f osse, ou o q ue pensa que g ostariam, r efo rçando cada vez mai s o sentimen to de inferioridade, pois não sa tisfazem a si mesmas. A ssim, a falta de estrut ura no n úcleo familiar da criança e o aban don o af etivo , aliado a fat o res ext ernos, po dem red undar em sé - rios pr ob lemas para a s ua fo rmação moral e psíq uica, com o a pr o - funda sensação de ausência de valor , t rans to rno de co nd uta o u de - linquên cia, o trans to rno oposi to r desafian te, trans to rnos de escola - ridade, cond uta an ti-soci al, sensação de cu lpa, dep r essão e em casos mais co mplex os a té m esmo a p r ofunda a t ração pela morte. O dano ca us ado pelo abando no a fetiv o é a n tes de t udo um dano à personalidade do indi víduo . M ar can do o ser hum ano em seu ín timo . [ 322 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia 4. reSPonSabiliD aDe CiVil DeCorrente Do ab anDono aFetiV o P arent al A res ponsa bilidade civil é um dever de r eparação que o in diví - duo t em ao pr ovocar um dan o mo ral ou ma teria l a ou trem. A t eoria da respo nsab ilidade civil determina as co ndições que uma pessoa é res ponsa bilizada pelo dano q ue ocasiono u. N ormalmen te , caso o of enso r não possa repor in na tura o estado an terior das coi sas, deve ele ao a tingido uma co m pensação pec uniária. A res ponsa bilidade civil decorr e da confli t uosa con vivência h uma na, e cabe ao judiciá rio buscar r esoluções j ustas para aq ueles que a p r ocuram, mesmo em ma téri as de difícil consta t ação , dado o elevado grau de su bjetividade co mo nos casos de r eparação do dano mo ral decorren te de abando no a feti vo par ental. N ão há que se fal ar em r espon sab ilização , objetiva ou s ub jetiva, con tratual o u extracon t ra tual, se não existir dan o . P odendo este ser con ceit uado co mo a lesão a um in ter esse jurídico t ut elado ca usado por ação ou o mis são por um sujei to o f ensor . Pa ra Gaglian o e P a m - plo na Fil ho (2013), para que o dano s eja r epará vel deve ele atender a três a t ribu tos: ser fr uto da a gressão de um in teresse jurídico pa tri - mo nial ou extra pa trimonial per tencen te a um s u jeito de dir eito; há que se ha v er certeza do dano e ainda deve ele s ubsis tir à épo ca em que f o i exigido em juízo . P o demos classifica r o dano em m a terial e moral. N o dano ma - terial a lesão tem cará ter econ ô mico , afetando a ssim os bens e dir ei - tos q ue con sti tuem o pa t rimônio econ ômico do a tingido . O dano mo ral por sua vez, pode s er ent endido co mo a to ilícito q ue af eta o patrimô nio ima teri al, lesiona ndo , portan to , os direi tos de personali - dade ou iner entes a pessoa hum ana, co mo direi to à vida, in tegridade física e psíquica, a honra, a dignidade, a in timid ade, enfim, o bem - -estar e virtudes da pessoa huma na. O dano mo ra l fo i mar c ado pela resist ência de alguns j uristas, adept os da teoria nega t ivista, que a pr esenta va div ersas razões para [ 323 ] TCCendo Saberes - V ol.3 a sua não r eparação . Lima (1940 ap ud GA GLI ANO; P AMPLO N A FILHO , 2013, p . 118) pr e cisou em oi to as objeções, s endo elas: 1º F alta de efei to penoso durá vel; 2º A incerteza nesta espécie de danos, de um v erdadeir o dir eit o violado; 3º A dificuldade de descobrir a exist ência do dano; 4º A indet erminação do n úmer o de p essoas lesad as; 5º A impossib ilidade de uma ri- go rosa a va liação em dinheiro; 6º A imo ralidade de com pen - sar uma do r com dinheir o; 7º O ilimi tado poder que t em de conf erir -se ao j uiz; 8º A im- possibilidade jurídica de admi tir tal reparação . Essa teoria ob viamen te não pr osper ou , tendo em vis ta que a dou trina nacion al ma jori tária, acom p anhan do o dir eit o co m parado , defendia a indenização do da no mo ral e a jurisp r udência apesar de no primeir o mom en to negar a p ossib ilidade, mostro u-se tenden- ciosa a admissão da reparação , an tes m esmo da sua inc lu são no or dena men to . A admissib ilidade de repa ração do dano mo ra l fo i inserida no or dena men to jurídico brasileir o co m o adv en to da Cons tit uição da Repúb lica de 1988 q ue o menciona expres samen te no s eu art igo 5º, incisos V e X. A o destac ar a im p ortância da dignidade huma na co mo princí p io fundamen t al, a Consti tuição “ estab eleceu a base s obr e a qual se as senta a ideia de r eparação do da no moral. E stabeleceu-se, a partir deste dispositiv o legal, uma eficaz p r ot eção int egral da p essoa, em especia l dos direi tos da person alidade, mais dir et amen te ligados à dignidade da p essoa huma na ” (GUIMARÃES, 2012, p . 46). N a mesma linha, pr o n uncio u-se a respeit o da reparação do dano moral o Có digo Civil de 2002, es tabelecendo: “ Ar t. 186. Aq uele que , por ação ou o mis são vol un t ária, negligência ou im prudência, violar dir ei to e ca us ar dan o a ou tr em, ainda q ue exc l usiva men te mo - ral, com ete a to ilícito ” (BRASIL, 2002). Os T ribun ais ta mbém aco m panhara m o p r ocesso de e vol uç ão que o da no mo ral conf eriu ao ca m po da respon sab ilidade civil, ad - mitindo-o a té mesmo nos casos em que este não r ecaia em ma téria [ 324 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia de na t ureza eco nô mica. Difer en tem en te do da no ma teria l em que há uma diminuição patrimonial e, com pro vados os danos, de ve-se res- sar cir a perda, reco m p ondo o pa trimônio do o f endido , no dano mo - ral a determinação do valor indeniza tório é o dilema, pois se tratan - do de dano extra pa trimonial não há possib ilidade de res tit uir a ho n - ra violada ao sta tus q uo a n te , logo indet erminá ve l pec uniariamen te . N o mesmo sentido , “(...) do p on to de vista estr it o , o dano ima- terial, isto é , não pa trimonial, é irrepa rá ve l, in suscetível de a vali ação pec uniária p or q ue é inco mens urá ve l. A co ndenação em dinheir o é mer o leniti vo para a do r , s endo mais um a satisfação do q ue uma r e - paração (...)” (Filho 2008 ap ud SANTOS, K. 2011). V indo a demo nstrar que a n a tur e za jurídica da reparação do dano mo ra l é sancio nadora, m a terializada, não por uma “ pena civil ” , mas por meio de um a com p ensação ma terial ao lesado . De fa to , à vida, ao afet o o u a dignidade de uma pesso a, não po de se auf erir pr eço , mas o in tui to da indenização p elo dano mo ra l é ser vir como espécie de consolo para suaviza r a dor , ha ven do-se que, para definir o qua n tum in deniza tó rio , avaliar os ef ei tos q ue a of ensa ca uso u à vítima e a inda ca pacidade financeira do o f ensor , de modo a inibir sua rein cidência. A res ponsa bilização civil é vista com p reoc upação no âm b it o do Direi to de Fa mília, surg e uma ideia de que poderia destr uir os vínculos afetiv os e afas tar os mem b ros. Castelo Branco (2006 a pud GUIMARÃES, 2012, p . 47), sobr e o tema: Deve-se abando na r a ideia de que a aplicação das normas de res ponsab ilidade civil na esfera das r elações de família, pelo infundado temo r de destruição dos vínc ulos afetiv os que ca - racterizam essa fo rma especial de relaciona men to huma no , rep r esenta ria um ris co à insti tuição fa miliar . A creditar q ue a a plicação de r espon sab ilidade civil na esfera das re lações familiares irá desin tegrar a família se mostra de fa to irr es - ponsá v el, poi s as lesões produzidas po r um mem br o familiar a ou - tro ch egam a ser ma is gra ves q ue as de um ter ceiro , d ada a sit uação [ 325 ] TCCendo Saberes - V ol.3 privilegiada que o o fen sor tem em re lação ao a tingido , faci litan do a té mesmo a r ei teração do a to se est e não fo r des encora jado. A s rei tera - das ações ofen sivas seriam, sim, as r espo nsá vei s pela destr uição dos vínculos afetiv os e rep resentaria riscos à instit uição familia r . Além do mais, a co n stit ucio nalização do direi to das fa mílias va - lorizo u o princí p io da af etividade e solidariedade, vínculos presen tes nas r elações familiar es, ab rindo assim a possib i lidade de respon sa - bilização qua ndo do co metimen to de at os a ten tató rios aos direi tos da personalidade p or pa rte de um memb r o para co m o utr o . Assim chega mos ao a bando no a fetiv o , que se que se traduz na fal ta de cui - dado , moral e in telectual dos pais para co m os fi lhos e que é um dos casos gerador es e p olêmicos de danos mo ra is na seara do Dir eit o das F amílias.  A lgumas co rren tes que enfocam a não r eparação do a fet o aos filhos fazem o mesmo discurso t rabalhado acima, dizendo que o pa i con denado à pena pe cuniária p or sua a us ência jama is vo l taria a se a p ro ximar do filho e não ha veria con tr ibuição pedagógica na indeni - zação para res tabelecer o amo r , sendo o pagamen to corret o da pen - são alimentícia p ro va suficient e para a demo n stração de cuidados para co m o filho . Ar gumen t am ain da, que os dever es iner en tes ao po der familiar não podem in vadir o cam p o subjetiv o do af eto . N est e sen tido , Res ende de Barr os (2002 a pud VI AFORE, 2007) destaca: N ão se deve confundir a r elação de af eto , con siderada em si mesma, co m as r elações patrimonia is que a cer cam n o âm - bi to da fa mília. Entr e os mem br os de uma en t idade familiar , por exem plo , en tre os pa is, ou en tre estes e os filhos, a que bra do af eto se manif esta por div ersas fo rmas: a versão p essoal, queb ra do r espeit o ou da fidelidade, a usência intermi ten te o u afas tamen to defini tiv o do lar , falta ou desleix o nas visi tas e na con vivência, etc. M as n enhum a fo rma de desafet o faz nascer o direi to à in denização por danos m ora is. M esmo porq ue, m uitas v ezes, o of endido é o acusado , cuja co nd uta r eage à ação ou o missão do ou t ro . [ 326 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia P a ra a corr en te a ideia de uma r ep aração advinda do a bando no af etivo é m ais q ue abs ur da, é arb i trária, pois o af eto deve ser con - cedido livrem en te , sendo a sua im posição , ma is danosa aos en vol - vidos, além de esta não caber ao J udiciário , pois o amo r não é de - ver e co m a sua ob rigação , o real afeto n ão po deria s er con sta tado , dian t e do temo r de uma fu tura ação de r eparação de dan os. V indo a “ monetarização ” do afet o a tribuir v er dadeira desonra ao con ceit o do amo r . S endo a suspensão ou des tit uição do po der familiar , medid a suficien te . De ou tro lado , há corr en tes q ue acr editam q ue a r eparação mo - ral por abando no afetiv o é devida, mas ao con t rário do que a firma a corr en te n ega tiva, o in tuito da in denização não é im por a a pro xima - ção afeti va, que a m uito se desfez o u nem sequer existi u. N ão s e acre - dita q ue a ação irá com p adecer o pai ou mãe a usente , fazendo b ro t ar amo r em seu coração e s ub ita men te a n ecessidade de participar da vida de seu rebent o , mas que ela p r opo rcio naria um consolo ao sofri - men to e p rejuízos ca usados aos seus direi tos de p ersonalidade. Quan to ao discurso da impossib ilidade de im posição de amo r pelo J udici ário Ang el uci (2006) disserta: [...] como n ão cabe ao judiciário ob rigar alguém a am ar , não cabe nenhum a com p ensação a quem não fo i amado? Dian - te destas indagações, par ece a té acei táv el a rgumen t ar sob re a im possibilidade do judiciá rio arb itra r qualquer r eparação em plei tos indeniza tórios por mo rte, pois esca pa ao judiciário a possibilidade de r essusci tar a pessoa fa lecida, o que não pr o ce - de. N ão sugere a m elhor sa ída, refu tar o dir eit o à com p ensação pec uniária, à reparação , p ela im possibilidade em se obriga r ao cump rimen to da ob rigação na espécie: amar . Nega r , nos dias a tua is, o valor e a r elevância ao a fet o , consist e nega r sua neces - sidade para a im plemen t ação da dignidade huma na, ou seja, negar o p rincí pio funda men tal do Estado brasileiro . Logo , mesmo que os laços af etiv os não possam ser unidos por meio da ação o J udiciário não p ode p or essa única razão , negar a [ 327 ] TCCendo Saberes - V ol.3 repa ração , s ob pena de se mostrar tão omisso qua n t o o pai ou m ãe que não ex er ceu a função par en tal de forma r espo nsá ve l. A indenização a pr es enta-se necessária como fim educati- vo , porq ue não se enco n tra medida de pr o teção efetiva à crian ça ref er en te ao a bando no afetiv o , s endo a sus pensão ou desti tuição do po der familiar bonificação para a mãe o u pai q ue se a usen tava in tencio na lmen te . Con tudo , de fa to a Cons tit uição da Repúb lica é bem clara em seu art igo 5º, inciso II, quando diz q ue “ ninguém s erá obrigado a fa - zer ou deixa r de fazer alguma co isa senão em vir tude da lei ” , com isso po demos con cl uir que n ão se po de obrigar nin guém a am ar , este é um sentimen to facu lta tiv o , mas temos q ue levar do is pon tos em con side - ração: primeir o , esta análise imp licaria na im punidade do abando na - dor q ue desp r ezou as n ecessidades do filho; e segundo , o ob jetivo da ação não é ob rigar o am or , mas sim punir o o f ensor po r seu com porta - men to o misso, co ntradit ório o u a usen te , o fer ecendo co m pensação ao aban don ado que sofr eu pr ejuízos psíquicos e mo ra is. V iaf o r e (2007) sobr e a Carta Magna dis põe: [...] a trav és desta mesma Carta P olítica que passou a em pres - tar efei tos j urídicos aos re laciona men tos in terp essoais fo ra do casamen to; n o mo men to em q ue a filiação foi iden tific ada pela ver dade socio afetiva e n ão pela verdade b iológica, mer ecendo os vínculos afetiv os a pr o teção do Estado . Esta no va o rientação levou à a pro vação da dou trina da pr o teção in tegral da criança, sendo esta um sujei to de dir ei to , o qual possui pr eceit os fun - damen t ais q ue confirma m sua im portan te co ndição de ter a pr erroga tiva de ser amada. F oi-se o t em po em que o dir eit o de visita era p rioridade do pai, ag ora se r econhece que o desfrute da com p anhia pat erna é um direi to do p r óp rio filho . A demais, a criança e o adolescen te g oza m de pr oteção in tegral e seus int er esses são prioridade, dada a sua co ndição de pesso as em desenv ol vimen to e p or is so necessitados de cuidados especiais, sen - do ela su jeit o de direi to e dian te do fa to de que a dignidade da p essoa [ 328 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia h uma na con sti tui valo r essencial da personalidade, deve este p rincí - pio ser r esguar dado , mormen te na esfera familiar . A respon sab iliza - ção é devid a, portant o , não pelo simp les descump rimen to de dever es pelos pais, mas há q ue se olhar q ue ela deriva da violação de dir eit os mo rais q ue deveriam co m por a p r ocesso de formação da personali - dade da criança, os quais n ão fo ra m pr ovidos por geni to r a us en te. Logo , não há sentido na con sagração da dou trina da pr ot eção in tegral do meno r se seus direi tos fundamen tais não fo r em p rima - dos. Só “ c alçando os sa pat os ” da criança aba ndo nada que co n sta ta - rem os o mer ecimen to o u não da r eparação . Alguns do utrinado res acr e ditam q ue o a buso de dir ei to é ma is que suficien te para ensejar a r eparação , para ou tr os, con tudo para o aban don o af etivo co nstit uir dever de indenizar deve vir aco m p anha - do dos elemen tos dano , c ulpa e nexo ca usa l. O dano ca us ado pelo abando no a fetiv o r eflete dir etam en te na personalidade do indivíd uo , considera ndo q ue esta personalidade se desenv ol ve den tro do grupo familiar , sendo este, r espon sá vel pela instrução e c uidados, de maneira a assistir na formação s ócio-psí- quico-cult ural da criança, prepa ran do-a para o con vívio funcional em so ciedade. Decer to , a ausência in j ustificada ma terna o u pa terna é passí vel de ca usar p r ejuízos psíq uicos e co nsequen temen te dan os ao desen - vol vimen to do fil ho e não só re lacionado à fal ta de af eto , como sen - timen to , mas de todo o a poio psico pedagógico que é esperado por parte de am bos os pais. T endo a relação a fetiva exi stido em determinado tem p o , a com - pr o vaç ão dos danos decorr en tes de sua cessão são mais fáceis, pois a modificação que o abando no causou à person alidade da vítima fi - cam ma is a par entes. J á quan to a criança que n unca con v iveu co m um dos pais, a p r o va talvez se mostre ma is difícil, mas o dan o é bastan te possível e p ro vá vel , pois além da sensação de abando no , que por si só é danosa, ao íntimo da criança é acr es cido a s ensação de rejeição , mesmo que sej a sup rido o dever de s ust en to finan ceiro , p ois, deve-se alimen to não só para o co rpo, co mo t am bém para a alma, afinal de [ 335 ] TCCendo Saberes - V ol.3 CF/88. 3. Com p ro var q ue a im p osição legal de c uidar da pr ole f o i descump rida imp lica em se reconhecer a ocorrên - cia de ilicitude ci vil, sob a fo rma de omis são . I sso p or que o non facer e, que a tinge um bem juridicam en te t ut elado , leia - -se, o ne cessário dever de criação, educação e com panhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, ex surgindo , daí, a possib ilidade de se pleitear co mpensa - ção por danos mo ra is por aba ndo no psicológico . 4. A p esar das in úmeras hi póteses que minimiza m a possib ilidade de pleno cuidado de um dos geni to r es em re lação à sua pr ole , existe um n úcleo mínimo de cuidados p ar en tais q ue, para além do mero cum p rimen to da lei, ga ran t am aos filhos, ao menos q uan to à a feti vidade, con dições para uma adequada fo rmação psicológica e inserção s oci al. 5. A caracterização do abando no afetivo , a existên cia de excl uden tes o u, a in - da, fat o res a tenua n tes – por dema nda rem r evo lvimen to de ma téria fá tica – não po dem ser objeto de r eavaliação na es - trei ta via do recurso espe cial. 6. A alteração do valor fixado a tít ulo de com pensação por danos mo rais é possível , em recurso especia l, nas hi póteses em que a q uan ti a estip ulada pelo T ribunal de origem reve la-se irris ória ou exagerada. 7. Recurs o especia l par cialment e pr ovido . A a u to ra da ação en tro u co m uma ação con tra o p ai, a p ós ter con seguido o reco nhecimen to da pa ternidade judicialmen te, ale - gando t er sofrido abando no ma teria l e af etivo d ura n te sua infâ n - cia e adolescência. O pe dido fo i julgado im proceden te em p rimeira instâ ncia, sendo que o T rib unal de J ustiça de São Pa ulo refo rmou a sent ença r econhecendo o aba ndo no a fetiv o pa terno e fixa ndo danos mo rais no valor de R$ 415 mil. O p ai apelou e o recurso su bi u para o Su p erior T ribunal de J ustiça, onde aleg ou não t er aba ndo nado a filha e que a única punição ca bí ve l seri a a perda do poder familiar . A T urma apenas co nsider o u elevado o valor fixado e o r eduzi u para R$ 200 mil. O pai a p r esent o u embar go de div erg ência no r ecurso espe cial, com in tuit o de unifo rmizar o en tendimen to do trib unal, já que em [ 336 ] Aryana de A. Santiago | Sérgio A. da Silva | Rildésia S. V . Gouveia 2005 a Q uarta T urma do STJ , que também julga ma térias de direi to de família, ha via negado o cab imen to desse tipo de indenização . E no dia 9 de ab ril de 2014 o Su perior T ribun al de J ustiça, p or meio de nota, di vulgou q ue por m aio ria dos vo tos, a Segunda S eção ha - via rejeitado o cab iment o dos embar g os de div erg ência, em r ecurso especia l con t ra a decisão da T er ceira T urma. Ao a nalisar as decisões su postamen te co nflitan tes, a ma io ria dos ministros da Seção enten - deu que elas n ão po dem ser com paradas. Conf orme os minis tros, a decisão da T er ceira T urma ressalvo u exp r essamen te a pe culi aridade do caso julgado pelo T ribunal de J ustiça de São Pa ulo, de f o rma que o pr eceden te não ser ve para deba te de uma t ese jurídica mais g eral. N a g rande ma io ria das açõ es de indenização por aba ndo no af e - tivo , quem figura o polo passi vo é o pai , r eflexo his tó rico das divisões de papéis na a n tiga família, o nde ao pai cab i a meram en te o su sten to finan ceiro e à m ãe as tar efas de cuidar , e ducar e da r af eto . I nfe liz - men te , a pesar das evol uções na estrutura fa miliar , certos estigmas tendem a permanecer a rraigados. Deparamo-nos com cas os em que p ais se nega m a assumir es- pon tanea men te a pa ternidade de s eus filhos, ou ainda q ue dian te do fim do re laciona men to con jugal ou está ve l se afastam do n úcleo q ue an tes faziam parte, vindo a ingr essa r em uma no va fa mília, deixando à mãe toda a respo nsab ilidade pela cri ação do descendent e, a t ribuin - do a este v er dadeira sensação de orfandade. reFerÊnCiaS ANGEL UCI, Cleber Affo nso . Amor t em p reço? 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