TCCendo Saberes UNIPE 2015.1

SÉRIE DIREITO | 2015.1 Volume 4 João Pessoa, Paraíba - 2016 ORGANIZADORES OSWALDO TRIGUEIRO DO VALLE PETRÔNIO BISMARCK TENÓRIO BARROS ANAÍNA CLARA DE MELO SÉRIE DIREITO | 2015.1 Volume 4 João Pessoa, Paraíba - 2016 ARTHUR HEINSTEIN APOLINÁRIO SOUTO MÁRCIA AMÉLIA DE OLIVEIRA DOI: 10.5281/zenodo.17602459 APRESENTAÇÃO A educação é a base para a promoção da cidadania e do desenvolvimento sustentável, pois apresenta um visível impacto nas condições gerais de vida da população no que diz respeito aos âmbitos social, político, econômico, cultural e ambiental. É notório que, quanto maior o nível educacional de um povo, melhores são as suas oportunidades de emprego e de mobilidade social. Esta é a concepção educacional da UNIPE, concepção esta concretizada em mais esta obra: publicação dos Trabalhos de Conclusão de Curso dos alunos do Curso de Direito, juntamente como nosso corpo docente. O TCCendo Saberes faz parte de uma das Políticas Institucionais de incentivo e valorização da produção acadêmica. Os trabalhos aqui selecionados foram orientados por um tempo máximo de um ano e meio, iniciando com a elaboração dos Projetos de Pesquisa até a produção final do TCC, com a consequente defesa oral perante banca examinadora composta por três docentes. Trata-se de um valoroso esforço coletivo, em que trabalham juntos os professores, os alunos, e a família e amigos destes. Esta edição é o exemplo de que a prática da pesquisa por parte de professores e alunos é uma constante na UNIPE. Com o passar dos anos, nossa preocupação em aperfeiçoarmos os trabalhos eleva, cada vez mais, o nível científico dos estudos aqui desenvolvidos, bem como acentua a qualidade do perfil profissional de nossos estudantes. Ter o TCC publicado, além de ser um sonho de muitos alunos - que já pensam em concursos públicos e/ou no aperfeiçoamento de seus conhecimentos na Pós-Graduação -, também os instiga a escreverem o melhor no texto final. Estamos muito felizes com o crescimento da produção do conhecimento inovador em nossa IES, tanto no âmbito qualitativo quanto no quantitativo. Trata-se de um ganho, inclusive, para a sociedade paraibana, uma vez que questões relativas à melhoria da qualidade de vida das pessoas têm sido discutidas incessantemente por todos nós. Não é sem razão que obtivemos nota 5 (máxima) do MEC. Agradecemos o reconhecimento e a valorização deste trabalho por parte de todos os aqui envolvidos, especialmente a nossa Reitora Ana Flávia Pereira Medeiros da Fonseca, e ao nosso Vice-Reitor, também Coordenador Geral do Curso de Direito, Oswaldo Trigueiro do Valle; e aos demais membros da Assembleia Geral da UNIPE, Flávio Colaço Chaves, José Loureiro Lopes, Manuel Batista de Medeiros e Marcos Augusto Trindade. A todos, ótima leitura! Anaína Clara de Melo Coordenadora do Núcleo de TCC e Produção Científica APLICAÇÃO DA PENHORA ON-LINE NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL.....................................................................................................................11 Raquel Gouveia Furtado Cavalcante | Lucilene Solano De Freitas Martins | Guilherme Costa Câmara | Arthur Heinstein Apolinário Souto RESPONSABILIDADE CIVIL DO TÉCNICO EM RADIOLOGIA EM CASO DE ASSÉDIO SEXUAL NA RADIOLOGIA..........................................................22 Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | Carlos Alberto de Brito A LINGUAGEM JURÍDICA NOS TRIBUNAIS DE JÚRI: RETÓRICA, DISCURSO E PERSUASÃO...................................................................................41 Alessandra de Carvalho Barbosa | Rivaldete Maria Oliveira da Silva | Luiz Antônio Dalri | Félix de Carvalho FUNÇÃO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: a empresa e os novos paradigmas...............................................................................................................53 Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza Baracho | Fábio Andrade de Medeiros | Carlos Romero Lauria Paulo Neto SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO: UMA AFRONTA À LEI DE EXECUÇÃO PENAL NA ATUAL CONJUNTURA DA RESSOCIALIZAÇÃO....75 Cyntia Gabrielle Aciole dos Santos | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | João Arlindo Correia Neto | José Herberth Luna Lisboa PSICOPATIA E CRIME: UMA ANÁLISE PSICO-JURÍDICA SOBRE OS HOMICIDAS............................................................................................................95 Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildésia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha LEI MARIA DA PENHA E REDES SOCIAIS......................................................113 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filho TRABALHO INFANTIL DOMÉSTICO: “O ROUBO INCONSCIENTE DA INOCÊNCIA, NO SILÊNCIO DO LAR”.............................................................136 Wagne Lima Silva | Fátima Maria Lins Braga | Antônio Elias de Queiroga | Onélia Setúbal Rocha de Queiroga DIREITO AO MEIO AMBIENTE SUSTENTÁVEL: A ATUAÇÃO DA SEMAM NA PROTEÇÃO AO RIO JAGUARIBE NO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA/PB............................................................................................................154 Lucas Coutinho Fernandes | Francisco Freire de Figueiredo Filho | Cristiane Leal Rodrigues Soares |Fábio Andrade de Medeiros A UNIÃO ESTÁVEL PARALELA E SUAS POSSÍVEIS REPERCUSSÕES NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES.............................168 Thaís Pâmela Ferreira de Amorim | Felipe Viana de Mello | Guilherme Costa Câmara | Rildésia Silva Veloso Gouveia POS SIB ILI DADES DE AP LICAÇÃO D AS A S T R E I N T E S NA PROCESSUALÍSTICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA – TCE/PB..............................................................................................178 José Jaime dos Santos Neto | André Carlo Torres Pontes | Sandra Maria Galdino Padilha | Carlos Alberto de Brito O TRISTE FIM DOS EMBARGOS INFRINGENTES?: UMA ANÁLISE DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.................................191 Antônio Ítalo Hardman Vasconcelos Almeida | Arthur Heinstein Apolinário Souto | Oswaldo Trigueiro do Valle | José Bonifácio de Lima Lobo MORATÓRIA LEGAL: APLICAÇÃO DO PARCELAMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO.....................................................................................................203 Roberta Catarina Carneiro da Silva | Sérgio Cabral do Reis | Paulo José Martins Lacerda | Leopoldo Viana Batista Júnior A INFLUÊNCIA DOS PRAZOS PROCESSUAIS NA JORNADA DE TRABALHO DOS ADVOGADOS........................................................................217 Heron Salomão Confessor Sousa | Marcello Wanderley Maia Paiva | Marcelo Rodrigo Carniato | Newton Soares de Oliveira A NECESSIDADE DE RIGIDEZ NAS PENAS APLICADAS AOS HOMICÍDIOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE TRÂNSITO...............230 Daniella Rolim Soares | Eunicélia de Fátima Carneiro da Silva | José Orlando de Farias | Sandra Maria Galdino Padilha TRIBUTAÇÃO DOS CLUBES DE FUTEBOL: TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS ATLETAS E AS DÍVIDAS FISCAIS DOS CLUBES NO BRASIL.............................................................................................241 Lucas Oliveira Monteiro | Anaína Clara de Melo | Alyrio Batista de Souza | Vlademir Antônio Cousseau A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO......................................................254 André Dantas de Medeiros | Felipe Viana de Mello | Alyrio Batista de Souza | Guilherme Costa Câmara A PRISÃO ESPECIAL EM CONFRONTO COM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE.........................................................................................................266 Francisco de Assis Ferreira da Cunha | Sandra Maria Galdino Padilha | Claudecy Tavares Soares | Fátima Maria Santana Lins Braga CRIMES PASSIONAIS À LUZ DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA CONJUGADOCOM UMA PARALELA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA......................................................................................................278 Maria Gizélia Marinho Machado | Márcio Alexandre Diniz Cabral | Marizete Batista Martins | José Cavalcante dos Santos A RESTRIÇÃO AO USO DA TELEFONIA MÓVEL PELOS DETENTOS SOB A ÓTICA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA..........................................................296 Rebeca Martins da Costa Nóbrega | Márcia Amélia de Oliveira Bicalho | Petrônio Bismarck Tenório Barros | Oswaldo Trigueiro do Valle VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER: DA (IN)EFICÁCIA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA..............................................................................312 Ellen Rodrigues Magalhães | Ingrid de Lima Bezerra | Marizete Batista Martins | José Cavalcante dos Santos A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO...............................................................................................326 Franciele Alves da Silva | Marcelo Wanderley Maia Paiva | Marcelo Rodrigo Carniato | Maria Glauce Carvalho do Nascimento Gaudêncio ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO......................................336 Simary Angela Ulisses da Silva | Newton Soares de Oliveira | José Bonifácio de Lima Lobo | José Fernandes de Andra RELATIVIZAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE ESTENDIDA AO BEM DE FAMÍLIA EM RAZÃO DO MELHOR INTERESSE DO CREDOR FRENTE AOS CASOS DE FRAUDE À LEI 8.009/90..........................................................354 Antonio Duarte de Oliveira Neto | Eunicélia de Fátima Carneiro da Silva | José Orlando de Farias | Delosmar Domingos de Mendonça Júnior ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS.....................................................371 Samantha Valeriano Alcântara da Silva | Rodrigo Toscano de Brito | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | Marizete Batista Martins Alex Taveira dos Santos | Francisco Leite Duarte | José Fernandes de Andrade Presumem-se verdadeiros os fatos expostos na inicial pelo autor da execução quando o executado não oferecer contestação. A sentença é o momento em que o juiz extingue o processo, “resolvendo ou não o mérito da causa” (GUIMARÃES, 2011. p. 534). O processo executivo “equivale aos procedimentos complementares, após a sentença condenatória. Visa impor na prática a sanção contida na sentença, ou seja, obrigar a efetuar o cumprimento da sentença” (MARTINS, 2012. p. 99) (grifo nosso). A sentença condenatória é a que antecede a execução fiscal, pois é a que obriga o devedor, a que impõe a satisfação do pedido do autor, garantindo-lhe seu direito. Tratando de título extrajudicial é utilizado o processo autônomo de execução, onde requer, para o início do processo a criação da petição inicial característica onde indicará o juiz a quem será dirigida, o pedido e o requerimento de citação do executado (REIS, 2012. p. 187). Estando a petição inicial conforme a regra, o juiz da execução deverá determinar não apenas a citação, como também o requerimento de penhora se a dívida não for paga nem dada à garantia do juízo. Essas disposições que o doutrinador Humberto Theodoro Junior fala, equivalem às fases da proposição (petição inicial e citação), da instrução (penhora e alienação) e da entrega do dinheiro arrecadado ao credor (pagamento), classifica Enrico Tullio Liebman (apud, THEODORO JUNIOR). São duas as fases da execução fiscal, a primeira dá ao devedor à oportunidade de efetuar de forma voluntária a obrigação. A segunda fase, conhecida como execução forçada, ocorre quando o devedor não cumpre a obrigação após a oportunidade dada: são realizadas as diligências com o fim de satisfazer o direito do credor compulsoriamente. 2.1.1 Petição inicial e citação Citação é o ato processual em que o executado é comunicado da existência de um processo que corre contra sua pessoa, com o objetivo de se defender. A citação é indispensável para a validade do processo. Por ser um processo autônomo, dar-se início ao processo de execução fiscal com a apresentação em juízo da petição inicial, nela deverá conter o pedido e o requerimento da citação do executado, essencialmente acostado a Certidão de Dívida Ativa, observando o dispositivo do art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei de Execução Fiscal e do art. 202 do Código Tributário Nacional. As partes serão devidamente reconhecidas e qualificadas, a Certidão de Dívida Ativa e o inadimplemento do executado serão a fundamentação. Para a citação dar-se por edital, o Superior Tribunal de Justiça impõe que 15 TCCendo Saberes - Vol. 5 Raquel Gouveia Furtado Cavalcante | Lucilene Solano de Freitas Matins TCCendo Saberes - Vol. 4 haja o esgotamento de todos os meios de localização do devedor ou dos bens para satisfação da dívida. O órgão judicial deliberará a expedição do mandado executivo, que, como explica o caput do art. 8º da Lei de Execução Fiscal, o executado será intimado para que no prazo de cinco dias faça o pagamento, sob pena de penhora. 2.1.2 Penhora De acordo com o art. 9º da Lei de Execução Fiscal, a penhora é um dos tipos de garantia do juízo. Conhecida como execução forçada, para garantir o direito do credor. Penhora é “o ato pelo qual se apreendem bens para emprega-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exequendo” (MOREIRA, apud CÂMARA, 2014. p. 304). Fala-se em utilização direta do bem penhorado quando o bem for pelo exeqüente adjudicado como pagamento da dívida, o doutrinador Alexandre Câmara (2014, p. 333) explica que: Efetua-se a adjudicação através da entrega, ao exequente, do bem penhorado. Trata-se de um ato executivo, através do qual são expropriados bens do patrimônio do executado, os quais haviam sido objeto de penhora, transferindose tais bens diretamente para o patrimônio do exequente. E utilização indireta quando o dinheiro obtido pela venda do bem penhorado for para o exequente satisfazendo o valor da dívida. A penhora tem como principal característica a individualização de qualquer bem do patrimônio do executado que corresponde ao valor devido para pagar ou garantir o juízo quando não há manifestação do mesmo. O oferecimento de bens à penhora pode ser feita através da petição inicial, onde aplica-se os arts. 655 a 657 do Código de Processo Civil, podendo ainda a Fazenda Pública discordar dos bens oferecidos, art. 15 da Lei de Execução Fiscal, ou diretamente pelo oficial de justiça. É um privilégio da Fazenda Pública quando se observa os arts. 10 e 30 da Lei de Execução Fiscal, onde no primeiro, o legislador coloca todo o patrimônio do devedor à sua disposição e no segundo, fala de todos os bens, exceto os impenhoráveis de acordo com a lei. Um exemplo claro disso, são os bens de família. Se o devedor não for localizado para citação, tampouco seus bens para penhora, o processo será suspenso, art. 40 da Lei de Execuções Fiscais. 16 Alex Taveira dos Santos | Francisco Leite Duarte | José Fernandes de Andrade 3 SURGIMENTO DA PENHORA ON-LINE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL Foi no ano de 2000 que o Poder Judiciário fez um convênio administrativo com o Banco Central, criando o BACEN-jud, com fundamento nos princípios da celeridade e economia processual, abordados no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal. O BACEN-jud é um programa de computador onde disponibiliza informações bancárias do devedor, por via eletrônica para depois fazer a penhora de valores, o que antes era feito através de ofício, tornando o processo mais rápido, visando o cumprimento da obrigação, tentando afastar a ineficácia dos processos de execução. Antes da implementação deste sistema, a penhora de dinheiro, quando ordenada pelo juiz, era realizada por meio de ofício, um procedimento moroso e ineficaz, que procrastinava ainda mais o processo executivo (GRANDINETTI; IWAMOTO, 2012. p. 100). Quando criado, o BACEN-jud 1.0 tinha alguns problemas, todo valor em conta, independente do valor da dívida, era penhorado, e caso houvesse erro na penhora, a liberação deveria ser feita por ofício e a versão original não dava ao Juiz a possibilidade ter o poder das respostas dos bancos no próprio sistema. Em 2005, em sua versão atualizada, virou BACEN-jud 2.0, onde todos os problemas, anteriormente citados, foram solucionados. A partir daí o juiz, no dia seguinte, por meio de consulta ao site, pode verificar a efetivação da expedição da ordem de bloqueio requerida por ele. É notório o número das ações de execução fiscal que são encaminhadas até o ponto em que o devedor é citado de forma regular, não efetua o pagamento, não indica bens à penhora no prazo legal e há certificação pelo Oficial de Justiça que não foram encontradas bens penhoráveis (ALEXANDRE, 2013. p. 487). A Lei Complementar 118/2005 em seu art. 2º acrescentou ao Código Tributário Nacional o art. 185-A, que dispõe sobre a penhora on-line no campo tributário. Em seguida, com a Lei 11.382/06, a penhora on-line passou a ter previsão expressa no Código de Processo Civil em seu art. 655-A, deixando de ser mais um convênio administrativo e passando a ser um direito do exeqüente. Surgindo então a possibilidade da penhora on-line, que para o doutrinador Alexandre (2013, p. 487), não se trata de uma nova forma de penhora, mas sim uma autorização para que o juiz determine o bloqueio de bens de forma eletrônica, tendo como objetivo uma ação mais rápida e eficaz. O convênio eletrônico veio a simplificar o que já existia, porém não tão eficaz quanto sua atual forma. 17 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Raquel Gouveia Furtado Cavalcante | Lucilene Solano de Freitas Matins Seguindo por esse pensamento, a penhora em si só será realizada mais a frente, a comunicação da indisponibilidade que é feita de imediato por meio eletrônico. Vale ressaltar que apenas o juiz tem acesso a bancos de dados, sendo indispensável a sua atuação, sendo de sua competência a emissão da ordem. De tal forma, que sua única finalidade é combater a lentidão dos processos de execução, fazendo valer os direitos do credor. 4 APLICAÇÃO DA PENHORA ON -LINE NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL Quando há omissão do executado em relação ao cumprimento voluntário da dívida e caso nenhum bem seja encontrado para penhora, há possibilidade da indisponibilidade dos bens e direitos do executado, preferencialmente por meio eletrônico, a chamada penhora on-line, com previsão expressa no Código Tributário Nacional, art. 185-A, dispositivo acrescido pela Lei Complementar 118/2005 que consolidou a penhora on-line no âmbito da execução fiscal, e na Lei de Execução Fiscal. Para Humberto Theodoro Junior (2010, p. 299) “de início, não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário”, ou seja, é necessário que haja informação da autoridade supervisora do banco sobre a existência de contas ativas do executado. O dinheiro encontrado ficará bloqueado na instituição financeira, e só após o executado será intimado para se manifestar quanto uma possível impenhorabilidade, devendo provar a existência de qualquer um dos itens expostos no art. 649 do Código de Processo Civil. Com o uso do BACEN-jud 2.0, o processo de bloqueio é rápido, assim como o de desbloqueio. Caso haja a liberação do valor bloqueado, sem que o credor tenha oportunidade de manifestar-se, a decisão será nula, pois será uma ofensa ao princípio do contraditório. Deve-se observar a impenhorabilidade do saldo bancário, se o montante em conta for proveniente de vencimentos, pensões, honorários, salários e demais itens dispostos do art. 649, IV, permanecerá o montante impenhorável. O §1º do art. 11 da Lei de Execução Fiscal diz que “excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção”, ou seja, poderá recair sobre o faturamento da empresa. Oportunidade esta de falar que determinadas situações deverão ser tratadas de forma excepcional não devendo ser aplicada o bloqueio eletrônico como primeira forma de satisfação da dívida. 18 Alex Taveira dos Santos | Francisco Leite Duarte | José Fernandes de Andrade Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de preferência para a penhora, não se pode ignorar que o depósito bancário normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da atividade empresarial do devedor (THEODORO JUNIOR, 2010. p. 203). Caberá ao juiz da execução, perante prova certa, fixar os limites da penhora em dinheiro, a fim de não impossibilitar a atividade do devedor executado. 5 AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE DA EXECUÇÃO O art. 620 do Código de Processo Civil discorre que “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Trata-se de uma evolução, antes a execução incidia sobre o corpo do devedor, era preso, escravizado ou morto. Com o passar do tempo, passou a recair dobre o patrimônio do mesmo. Levando em consideração tal princípio e o princípio da efetividade, onde Reis (2012, p. 193) discorre que este “[...] impõe a exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar, pronta e integralmente a satisfação da obrigação que subjaz ao título executivo”, procura-se um meio termo entre eles. Partindo do ponto que a penhora on-line decorre do princípio da celeridade processual, previsto no art. 5, LXXVIII da Constituição Federal, deve haver um meio termo entre os princípios, buscando a utilidade, efetividade e a menor onerosidade (para o executado), tem-se que: se o executado oferecer bens a penhora, e essas forem suficientes, obviamente não há necessidade do bloqueio eletrônico, uma alternativa razoável. Para que se chegue ao objetivo da execução. Caso não venha a oferecer bens e o oficial de justiça não encontrar bens penhoráveis, haverá a possibilidade de penhora on-line, já que visa à satisfação do credor, no caso a Fazenda Pública. Por meio de tal princípio não se pode diminuir o valor da dívida visando a menor onerosidade para que o executado possa cumprir a execução, tampouco tirar o direito da Fazenda Pública a ter a dívida paga. A ausência de ofensa ao princípio da menor onerosidade da execução, o Código Tributário Nacional, em seu art. 185-A, § 1º, discorre “(...) limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite”. O bloqueio eletrônico às vezes é feito de forma errada, ocasionando muitos aborrecimentos para empresas, onde tem seu capital de giro afetado. Ou quando acontece a penhora de mais de uma conta, onde uma já cobriria a dívida. 19 TCCendo Saberes - Vol. 5 Raquel Gouveia Furtado Cavalcante | Lucilene Solano de Freitas Matins TCCendo Saberes - Vol. 4 Para a efetivação da penhora on-line, não se faz necessária intimação, pois se acredita que o executado é ciente da dívida e foi omisso, logo feriria a efetividade da execução, dando a chance do executado fraudar, sacando todo dinheiro em conta. Podendo ser consumada a qualquer momento cabível. A penhora on-line é um meio rápido, eficaz e econômico. Pois não há gastos com diligências, diferente da penhora de bens. Que é passível a lentidão da efetivação do processo de execução. Qualquer que seja a modalidade de penhora o executado terá prejuízo, contudo, é consequência de seu inadimplemento. A melhor forma de evitar certos transtornos é adiantar-se na execução fiscal, oferecendo bens à penhora, ou mesmo pagando o que se deve, para evitar a “penhora surpresa”. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS O propósito deste artigo foi demostrar a possibilidade de aplicação da penhora on-line no âmbito da execução fiscal sem ofender o princípio da menor onerosidade ao executado, por tratar-se de um tema que implica em vários entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. O corrente artigo buscou demostrar o surgimento desta evolução processual e que o uso deste sistema de bloqueio eletrônico é o meio mais célere e eficaz para a satisfação do direito do credor. Podemos concluir que é possível o uso da penhora on-line sem que todas as diligências em busca do patrimônio do devedor sejam esgotadas sem trazer prejuízo ao mesmo, em decorrência do Código de Processo Civil que tem aplicação subsidiária a execução fiscal. A penhora on-line por parte da Fazenda Pública será possível e inofensiva, pois seu objetivo é a satisfação de crédito de direito do exequente e não prejudicar o devedor. Sendo um meio menos oneroso para ambas as partes, pois não há gastos com diligências. Trouxemos a possibilidade dessa aplicação na execução fiscal pelo que está disposto no Código de Processo Civil, que é adaptável a Lei de Execução Fiscal junto ao Código Tributário Nacional que regem respectivamente a execução fiscal e bloqueio eletrônico. Além do entendimento jurisprudencial, que ora contra o bloqueio imediato, ora a favor. Concluímos este artigo, após a análise das correntes doutrinarias existentes e legislação acerca do tema, verificando que é possível a aplicação da penhora on-line no âmbito da execução fiscal, pois o que se pretende não é prejudicar o executado, o que se pretende quando se faz uso desse sistema é a satisfação de direitos da Fazenda Pública, que vem a garantir o crédito. Dando celeridade e eficácia ou processo de execução. A melhor forma de evitar aborrecimentos é adiantar-se na execução fiscal e pagar o que deve. Portanto, cabe tão somente ao devedor honrar com seus compromissos para não ser pego de surpresa. 20 Alex Taveira dos Santos | Francisco Leite Duarte | José Fernandes de Andrade REFERÊNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 7 ed. São Paulo: Método, 2013. ÁLVARES, Manoel; VITTA, Heraldo Garcia; SOUZA, Maria Helena Rau de; CÂMERA, Miriam Costa Rebollo; SAKAKIHARA, Zuudi. Execução Fiscal: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998. BRASIL. Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2013. BRASIL. Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2013. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil: volume II. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2014. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieti. Dicionário Técnico Jurídico. 14 ed. São Paulo: Rideel, 2011. GRANDINETTI, Eugênio Achille; IWAMOTO, Cristiane. 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Sinopses Jurídicas: Direito Processual Civil: volume II. São Paulo: CL Edijur, 2012. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: Execução e Processo Cautelar: volume II. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 21 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO TÉCNICO EM RADIOLOGIA EM CASO DE ASSÉDIO SEXUAL NA RADIOLOGIA Elivânia Carmen Dias da Silva* Jocélio Jairo Vieira** Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho Carlos Alberto de Brito 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho analisa a importância do conhecimento da responsabilidade civil do técnico em radiologia em caso de assédio sexual, visando possibilitar aos operadores do direito e os profissionais da radiologia uma reflexão sobre as particularidades do caso em tela diante da legislação atual, especialmente em razão da duvidosa necessidade de ser o assédio sexual. A doutrina sobre o tema é vasta e os métodos de intepretação são inúmeros. Vale salientar que cabe indenização no caso em que o técnico de radiologia assedia uma vítima no serviço de radiologia. Logo a necessidade de maior conscientização dos direitos é medida patente, a iniciar nos primeiros anos da educação fundamental de todos. É de extrema importância um estudo sobre o assédio sexual na radiologia, pois é frequente no campo da radiologia, principalmente em hospitais públicos. Portanto o presente artigo traz a situação em que a vítima no serviço de radiologia é assediada pelo profissional da radiologia que realizar exame radiológico. Esse tema a cada dia vem se tornando cada vez mais de grande relevância tanto para a vítima como para o profissional da radiologia e sociedade em geral. Vale salientar que este artigo deve analisar a natureza jurídica da responsabilidade civil do técnico em radiologia pelo dano causado a vítima que foi assediada, sob a justificativa de que, diante da amplitude e complexidade que envolve a estipulação de um valor a indenização pelo dano que sofreu a vítima assediada. Diante o ocorrido cabe ao julgador analisar as peculiaridades de cada caso concreto, fazendo incidir certos princípios informadores ministrados pela jurisprudência, seja em razão da natureza e da função da reparação do dano, tendo em vista a conduta do agressor e as condições pessoais das partes. A vítima assediada sofre dano tanto emocional, como físico e social, por isso que ao ser constatado o assédio deve ser indenizada pelo o agressor. Vale ressaltar que esse tema sobre responsabilidade civil do técnico em radiologia em caso de assédio sexual é de extrema necessidade para todos da 22 Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira Alex Taveira dos Santos | Francisco Leite Duarte | José Fernandes de Andrade área jurídica, pois todos do campo jurídico devem ter conhecimento sobre este tema. Assim, convém analisar a responsabilidade civil do técnico em radiologia que assedia vítima na radiologia. A partir desse objetivo, depreendem-se outros mais específicos como: apresentar a profissão do técnico em radiologia, caracterizar o assédio sexual, explanar as consequências causadas a vítima assediada, compreender a responsabilidade civil objetiva e subjetiva e avaliar a possibilidade de indenização em favor da vítima assediada. A natureza da vertente metodológica desta pesquisa será uma abordagem qualitativa, em princípio de um tema que demostra grandes prejuízos físicos e morais para a vítima assediada, onde segundo Silvio Oliveira (2002, p. 116) fala que a abordagem qualitativa é a maneira que pretendemos analisar um determinado problema ou fenômeno, ou seja, o enfoque a ser adotado é que na realidade vem a exigir do pesquisador uma metodologia de conotação qualitativa. Sendo assim, a organização dos tópicos deste artigo científico ficará definido como no primeiro tópico a apresentação do profissional técnico em radiologia, no segundo tópico caracterizar o assédio sexual, no terceiro tópico explanar as consequências causadas a vítima assediada, no quarto tópico compreender a responsabilidade civil objetiva e subjetiva, no quinto tópico avaliar a possibilidade de indenização em favor da paciente assediada. 2 PROFISSÃO DO TÉCNICO EM RADIOLOGIA O técnico em radiologia é um profissional especializado na execução das técnicas radiológicas e na aplicação dos tratamentos através dos aparelhos de radioterapia convencional, bomba de cobalto, césio e acelerador linear de partículas, ou por outras formas que venham a ser oferecidas no futuro (SILVA, 2006, p. 124). Vale ressaltar que o técnico em radiologia, é um profissional com formação de nível médio, regulado pela Lei nº 7.394, de 29 de outubro de 1985, onde esse profissional atua em diversos segmentos dessa área que envolve atualmente uma gama complexa de serviços. Realiza exames radiográficos convencionais, com domínio de soluções químicas e processamento do filme. Prepara o paciente e o ambiente para exames nos serviços de radiologia e diagnóstico por imagem, como mamografia, hemodinâmica, tomografia computadorizada, densitometria óssea, ressonância magnética nuclear e ultrassonografia, entre outras funções. Entretanto Bontrager (2005), o técnico em radiologia é um membro 23 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 importante da equipe de profissionais da saúde, responsável, de um modo geral, pelo exame radiológico dos pacientes. Ao fazer parte dessa equipe, esse profissional deve seguir um código de ética específico. O código de ética de uma dada profissão define as regras da conduta aceitável do profissional para com os outros. Código de ética da CAMRT – Associação reconhece sua obrigação de identificar e estimular normas exemplares de prática, conduta e desempenho profissional de cada membro. Esse código exige que cada membro: proveja serviços com dignidade e respeito a todas as pessoas independentemente de raça, nacionalidade, origem étnica, cor da pele, sexo, orientação sexual, religião, idade, tipo de doença ou limitação mental ou física; ganhe a confiança do público por meio de sua capacidade e conduta profissionais exemplares; realize todos os procedimentos e exames em conformidade com as atuais normas de proteção contra a radiação, sempre que tais normais forem aplicáveis; pratique apenas os procedimentos para os quais possua as qualificações necessárias ou dos quais tenha sido encarregado por uma autoridade apropriada, desde que tenha recebido um treinamento para atuar em tais atos delegados com um nível aceitável de competência (BONTRAGER, 2005). De acordo com o art. 16º, paragrafo 1º, diz que o tecnólogo, técnico ou auxiliar em Radiologia deve preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade, pela sua reputação pessoal e profissional (SAVEREGO, 2007, P. 36). De acordo com o autor acima citado (2005) o código de ética da ARRT traz que a conduta do profissional da radiologia deve sempre age no sentido de promover o principal objetivo da profissão, que é de oferecer serviços à comunidade com total respeito à dignidade do ser humano; esforça-se continuamente para melhorar seu conhecimento e habilidades por meio da continuidade de sua educação e das atividades profissionais, do compartilhamento do conhecimento com colegas e da investigação de novos aspectos das práticas profissional; pratica uma conduta ética apropriada à profissão e protege o direito do paciente de obter serviços radiológicos de qualidade; e age com cuidado, discrição e discernimento. Conforme Silva (2006) o código de ética profissional do técnico em radiologia no art. 11 diz que: é deve do técnico em radiologia adotar uma atitude tal, de solidariedade e consideração a seus colegas, respeitando sempre os padrões de ética profissional e pessoal estabelecidos, indispensáveis ao bom atendimento, harmonia e elevação cada vez maior de sua profissão, dentro da classe e no conceito público. Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira 24 Camilla Karyn de Lima Medeiros | Sérgio Cabral dos Reis | Vlademir Antônio Cousseau perpétua, onde a impotência frente ao mal e ao temor de que se repita produz ansiedade, angústia, depressões, entre outros. O assédio sexual acarreta dano à vida do trabalhador, tanto para a pessoa que está sendo assediada, quanto para o assediador. Pois, quem sofrerá um prejuízo maior nessa história, será a pessoa assediada, ou seja, causando-lhe traumas, quanto ao dano causado ao assediador, este sim, é menos danoso, causando-lhe apenas a perda do emprego e processo judicial. Santos (2002, p. 120), “e as consequências dessa violência psicológica, via de regra, não estão muito distantes daquelas causadas pelo assédio sexual, tais como a insônia, o estresse, a depressão, e outros distúrbios psicológicos mais ou menos graves.” Nas palavras do autor acima (2002, p. 53): o que ocorre nesses casos é que a vida do trabalhador torna-se um verdadeiro inferno dentro da empresa ou da repartição pública, por causa dos transtornos motivados pelo comportamento do assediador que, através de atos físicos ou verbais, embaraça ou humilha colegas de trabalho que acabam por se demitirem do emprego ou cargo. Onde ás vezes, o assédio sexual serve de meio de intimidação de futuros colegas que, nesse caso, desistem da vaga a que estão concorrendo. Portanto a pressão pela situação de assédio que vive a vítima, algumas atingem níveis altíssimos de estresse, o que causa distúrbios emocionais e de comportamento, como diz a psicóloga Tessari (2011) sobre os efeitos psicológicos causados à pessoa que sofre assédio sexual: os efeitos psicológicos são gravíssimos e, em todos os casos, faz-se necessário um tratamento psicológico: insegurança, culpa, depressão, problemas sexuais e de relacionamento íntimo, baixa autoestima, vergonha, fobias, tristeza e desmotivação. Podem ocorrer tendências suicidas e sintomas semelhantes ao Estresse Pós Traumático. Pessoas que sofrem desse mal costumam apresentar alguns sintomas como depressão, ansiedade e/ou ataques de pânico, estresse traumático e póstraumático, insônia e/ou pesadelos, vergonha, culpa, dificuldade de concentração, dores de cabeça, fadiga ou perda de concentração, esquecer compromissos, transtornos alimentares, sentimento de impotência, perde de confiança nas pessoas, aumento da pressão arterial, problemas com sexo, isolamento, pensamentos suicidas, entre outros (WORKHARASSMENT, 2011). Entretanto Pamplona Filho (2001, p. 108) fala que o assédio sexual pode ser encarado como um trauma na vida do(a) trabalhador(a). Isto porque gera, muitas vezes, sequelas físicas e psicológicas de tal ordem na vítima que lembram cicatrizes, pois, mesmo que não doam tanto no futuro, ficarão eternamente marcadas na história daqueles indivíduos. 31 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 5 RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (DINIZ, 2010). Segundo Venosa (2008) responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Onde toda a atividade humana pode acarretar o dever de indenizar. Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Portanto na responsabilidade civil objetiva leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou culpa, onde para indenizar basta o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Vale salientar que Diniz (2010) fala que a responsabilidade será contratual quanto os profissionais liberais ou manuais se aplicam as noções de obrigação de meio e de resultado, que partem de um contrato, já na responsabilidade será extracontratual se o profissional violar apenas dever legal, sancionado pelas normas regulamentares de sua profissão, sem que haja inadimplência contratual. De acordo com a autora acima citada (2010) a responsabilidade objetiva se encontra sua justificativa no risco, já na responsabilidade subjetiva é fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. De acordo com Gonçalves (2009), a responsabilidade subjetiva é a responsabilidade do causador que agiu com dolo ou culpa, já na responsabilidade objetiva porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. A culpa deriva da inobservância de um dever de conduta, imposto pelo ordenamento jurídico, se caso esta violação for proposital, o agente atuou com dolo e se decorreu de imprudência, negligência e imperícia a sua atuação é culposa (GAGLIANO, 2009). Entretanto o técnico de radiologia deve se responsabilizar pelo sua conduta ilícita, podendo assim a vítima escolher como vai demandar o processo judicial, onde a mesma pode ajuizar a ação diretamente contra o acusado ou contra o hospital ou clínica que o profissional trabalhar e pode também ajuizar o processo de assédio sexual contra o empregador e o empregado. Diante da presunção de culpa, caberá ao próprio técnico em radiologia fazer prova de que não agiu com dolo ou culpa contra a vítima assediada. Vale salientar que as consequências para o assediador podem ser Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira 32 Camilla Karyn de Lima Medeiros | Sérgio Cabral dos Reis | Vlademir Antônio Cousseau analisadas de três formas: trabalhista em caso de caracterização de justa causa para a extinção do vínculo empregatício, civil na responsabilidade patrimonial direta pelo dano causado e criminal na aplicação de sanções penais caso os atos praticados se enquadram em tipo previamente existente. O Código Civil deixa claro, no que diz respeito à responsabilidade do empregador pelos atos de seu empregado, de acordo com o artigo 932, que diz: Artigo 932. São também responsáveis pela reparação civil: Ios pais, pelos filhos menores que estiverem sob usa autoridade em sua companhia; IIo tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; IIIo empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IVos donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; e Vos que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Entretanto, verifica-se a possibilidade de uma ação própria, ainda que regressiva, do empregador contra o empregado assediador, para ressarcimento dos gastos que teve pelo ato ilícito a este empregado. Contudo, não se deve colocar em grau absoluto a responsabilidade objetiva do empregador com relação ao assédio praticado nas relações de trabalho por seus agentes ou prepostos, entretanto, isto seria instituir um enorme risco à atividade empresarial, estimulando uma verdadeira febre de indenizações, sem responsabilizar os autores diretos do atos considerados ilícitos, sob a perspectiva da liberdade sexual. Portanto o §1º do art.462, da Consolidação das Leis do Trabalho, traz a regra geral sobre a possibilidade de descontos no salário do trabalhador: art. 462o empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo § 1ºque expressamente preceitua: Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Vale ressaltar que quando presumida a culpa do empregador no que tange aos atos de seus empregados, pode essa culpa assume duas formas, a culpa in eligendo e a culpa in vigilando, de acordo com Barros (2009, p. 948) relata que: considerando-se a extensão da responsabilidade, que se amplia no tocante ao número de pessoas responsáveis pelos danos, e admitindo-se a responsabilidade por fato próprio e indireta por fato de terceiro, fundada na ideia da culpa presumida, entendemos que o empregador deve ser responsável solidariamente por assédio sexual cometido pelos seus prepostos, em face da culpa in eligendo e in vigilando. 33 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Onde a culpa in eligendo é aquela que advém da má escolha do empregado ou preposto para assumir determinada função, gerando a responsabilização do empregador, pois ele é o encarregado de realizar a contratação do quadro de funcionários, ficando assim responsável pelos atos destes. Já na culpa in vigilando decorre da falta de fiscalização e de vigilância às condutas realizadas pelas pessoas que estão sob a dependência do empregador, condutas estas que poderão causar danos a terceiros. Onde também decorre essa modalidade de culpa na falta de instruções corretas e adequadas aos funcionários. 5.1 OBJETIVA Todavia, a responsabilidade civil objetiva não foi excluída, sendo disciplina em diversos artigos ao longo do Código Civil. Vale salientar que na responsabilidade civil objetiva, o dolo ou a culpa na conduta do agente são elementos irrelevantes para caracterização de tal modalidade, pois, só haverá necessidade da demonstração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano, para que surja o dever de indenizar. Portanto Diniz (2010, p. 55) relata que na responsabilidade civil objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte o prejuízo, terá o dever de ressarcimento, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. O art. 186 do Código Civil de 2002 é adotada a teoria da responsabilidade civil subjetiva, entretanto, a teoria objetiva será adotada em alguns casos, estabelecida no parágrafo único do art. 927 do CC (BRASIL, 2012, p.203), onde o art. 927 diz que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Entretanto, na responsabilidade civil objetiva não precisa ser demonstrada o dolo ou culpa, já que parte da premissa que todo é indenizável, bastando apenas que exista o nexo causalidade entre a conduta do agente e o dano. Logo, é admitida a responsabilidade civil objetiva sem culpa, uma vez que pela natureza da atividade, apresenta risco para os direitos de outrem. Barros (2009, p. 948) relata que o ideal seria a edição, no Brasil, de uma estrutura legislativa trabalhista de âmbito federal, contendo um conceito mais amplo de assédio sexual e prevendo a responsabilidade não apenas do empregador, mas de qualquer superior hierárquico ou colega de trabalho do Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira 34 Camilla Karyn de Lima Medeiros | Sérgio Cabral dos Reis | Vlademir Antônio Cousseau empregado e até mesmo de cliente do estabelecimento. Enquanto não se edita essa legislação, as normas coletivas poderão suprir essa lacuna e dispor sobre a temática. Sendo assim, o empregador é responsável pelos seus próprios atos, também responde pelos atos de seus empregados, sendo responsabilizado pelo assédio sexual praticado dentro do ambiente de trabalho, ou seja, responde pelo assédio praticado por ele próprio contra subordinado seu, e por empregado seu contra outro empregado, mesmo que seja este superior ou inferior hierarquicamente àquele. A responsabilidade objetiva e subsidiária do empregador, no tocante à indenização, deverá ser imposta ainda quando o assédio for praticado por colega de trabalho do empregado ou cliente do estabelecimento, por ser aquele titular do poder diretivo e assumir os riscos do empreendimento econômico, nos termos do art. 2° da CLT. Devendo este zelar não só pela organização técnica, como também pela boa ordem na empresa, onde deverá existir um padrão mínimo de moralidade e de garantia pessoal. Onde o respeito ao direito à intimidade dos empregados é manifestação dessa garantia pessoal (BARROS, 2009, p. 949). 5.2 SUBJETIVA Tartuce (2013) fala que a responsabilidade civil subjetiva é baseada na teoria da culpa, desta forma para que o agente indenize, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). Já na responsabilidade civil objetiva essa é baseada na teoria do risco, ou seja, aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo, independentemente de culpa. De acordo com o autor acima citado (2013) o princípio da reparação integral dos danos, todos os prejudicados pelo evento (vitima), mesmo não tendo relação direta de consumo com o prestador ou fornecedor, podem ingressar com ação fundada no código de defesa do consumidor, visando a responsabilização objetiva do prestador ou fornecedor. Portanto na responsabilidade civil subjetiva, a culpa é imprescindível para sua caracterização, ou seja, é necessário que o agente causador do prejuízo provoque com culpa ou dolo o comportamento lesivo, onde surgir o dever de indenizar do agente, é necessária a prova de culpa do mesmo. Entretanto Gonçalves (2009, p.30) podemos extrair a seguinte noção: diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano 35 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. O Código Civil Brasileiro adotou como regra a teoria da responsabilidade civil subjetiva, como podemos observar no exposto do art. 186 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2012 p. 164), que escolheu o dolo e a culpa, como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Portanto, para haver a responsabilidade civil subjetiva, é imprescindível a presença da culpa ou dolo, sem os quais, não há o que falar em responsabilidade. Entretanto o empregador tem o direito de ação regressiva contra o empregado causador do dano, respondendo este subjetivamente, em caso de existência de culpa, como afirma Filho (2001, p. 118): assim sendo, se o assediante é o próprio empregador, incorrerá em responsabilidade civil, inclusive por dano moral. Se for seu empregado, representando-o, ou não, a responsabilidade também será sua, sem afastar a responsabilidade patrimonial do assediador, o que poderá ser objeto de lide própria regressiva ou, como nos parece cabível, de denunciação da lide no processo trabalhista correspondente. Sendo assim se o empregador responde pelo ato ilícito de seu empregado, tem também o direito de ter seu prejuízo ressarcido pelo autor da conduta através da ação regressiva contra este, onde vai responder de maneira subjetiva. Vale lembrar que para não ter sentenças contraditórias, a celeridade processuais e que prevaleçam a economia, as duas ações neste caso poderão estar no mesmo liame. 6 INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA ASSEDIADA Portanto deve-se tem em mente que a vítima assediada deve ser justamente indenizada, pois não é uma situação fácil para quem passou por esse momento de constrangimento, insegurança e decepção. Comprovado que teve o assédio antes da prova já estar caracterizado o dano moral onde deve ser ressarcido (GONÇALVES, 2009. p. 399). Segundo Gonçalves (2009) indenizar significar reparar o dano causado à vítima, integralmente. Onde o dano moral é aquele que só ofende o devedor como ser humano, não atingindo seu patrimônio. De acordo com Gagliano, (2009), a reparação pecuniária dos danos morais no Brasil é o sistema aberto que atribui ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente correspondente à reparação ou compensação da lesão. Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira 36 Camilla Karyn de Lima Medeiros | Sérgio Cabral dos Reis | Vlademir Antônio Cousseau Portanto o art. 159 do Código Civil fala que: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (BRASIL, 2012. P.366). Entretanto o art. 944, no seu parágrafo único do Código Civil diz que “a indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Seu houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. De acordo com Pamplona Filho (2001, p. 110) de forma bastante clara a utilização de indenização por dano moral em caso de assédio sexual: a esfera extrapatrimonial dos indivíduos é profundamente violentada com a prática do assédio sexual. De fato, o valor liberdade, quando cerceado, fere profundamente um âmbito da personalidade do ser humano que não pode ser redutível pecuniariamente. A fórmula encontrada pelo ordenamento jurídico para reparar tal dano foi a possibilidade jurídica de estipulação de uma compensação, não necessariamente pecuniária (apesar de ser, frequentemente, a mais adotada), para tentar amenizar a dor sofrida pela vítima. Esta sanção pelo dano moral poderá, inclusive, consistir em uma retratação ou desagravo público, o que, de certa forma, também compensa a dor sentida pela vítima. Assim sendo, a reparação civil por danos morais é constantemente invocada quando se fala em assédio sexual [...]. Carrion (2009, p. 389) entende também que o assédio sexual é enquadrado nas alíneas “c” e “e” do artigo 483 da CLT, acrescentando o enquadramento dessa conduta à violação do direito à dignidade. Onde os efeitos do assédio sexual poderão ser enquadrados no art. 483, “c” (perigo manifesto), ou na aliena “e” (ato lesivo da honra e boa fama) ou, ainda, na violação genérica do direito à dignidade; poderá permitir a rescisão contratual por culpa do empregador, se caracterizado o abuso de poder, com o pagamento das verbas rescisórias; as circunstâncias poderão também tipificar o dano moral. Vale ressaltar que o empregado pode rescindir indiretamente o contrato de trabalho pela prática do assédio sexual pelo empregador ou superior hierárquico, também o empregador pode rescindir por justa causa o contrato de trabalho daquele empregado que praticar o assédio contra colega de trabalho independentemente de ser do mesmo nível hierárquico. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Conclui-se que o tema do artigo é bastante laboral e fascinante na atualidade que é a questão do assédio sexual, estando ligado diretamente com a relação do emprego. Vimos que no caso em tela cabe indenização a vítima 37 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 assediada pelo técnico em radiologia. O presente artigo traz a responsabilidade civil podendo ser subjetiva quando é decorrente de dano causado diretamente pela pessoa obrigada a reparar, em função de ato doloso ou culposo, e objetiva em hipóteses que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa, sendo então necessária a existência do dano e a conduta do agente responsável. O artigo vem demostrar que na ocorrência de assédio sexual na radiologia, o profissional estará sujeito aos processos e às penalidades de cada uma das esferas jurídicas, surgindo, portanto o dever de indenizar a vítima assediada. Por fim o técnico em radiologia deve estar atento às suas esferas de responsabilidade, devendo agir sempre com zelo e atenção, evitando assim, qualquer ocorrência de assédio sexual, evitando futuras condenações civil, criminal e ética. Diante o ocorrido cabe ao julgador analisar as peculiaridades de cada caso concreto, fazendo incidir certos princípios informadores ministrados pela jurisprudência, seja em razão da natureza e da função da reparação do dano, tendo em vista a conduta do agressor e as condições pessoais das partes. A vítima assediada sofre dano tanto emocional, como físico e social, por isso que ao ser constatado o assédio deve ser indenizada pelo o agressor. Vale ressaltar que esse tema sobre responsabilidade civil do técnico em radiologia em caso de assédio sexual é de extrema necessidade tanto para os profissionais da área da radiologia como para a área jurídica, pois todos devem ter conhecimento sobre este tema. Esse tema é relevante porque em nossa sociedade vemos que nem todos têm informações suficientes para reivindicar seus direitos e nem sempre as vítimas tem acesso as pessoas capacitadas para instruí-las em um assunto específico como este. Vale salientar que, para caracterizar-se o assédio sexual, não basta apenas o contato físico, podendo ocorrer através de frases com conotação libidinosa e sexual. O Assédio Sexual, é o constrangimento, a imposição de uma pessoa a outra para satisfazer sua vontade em troca de algo libidinoso, de forma ofensiva, oportunista, chantagista e ferindo então o princípio da dignidade humana. Entretanto o ambiente de trabalho deve ser um local seguro, uma vez que o assédio sexual corrói o ambiente de trabalho. Onde as consequências do assédio sexual acarretam uma série de implicações nas empresas, significam um prejuízo financeiro enorme, sendo causa de rescisão indireta de contrato de trabalho, um constrangimento ao assediado além da possível condenação por danos morais. Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira 38 Dalembert Limeira de Farias Filho | Isabela Albuquerque Passos Farias | Fátima Lins Braga REFERÊNCIAS ALKIMIN, Maria Aparecida. 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WIKIPÉDIA, “Assédio Sexual”. 2014 Página consultada em 30 de maio de 2014, disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Ass%C3%A9dio_sexual 1. 40 Elivânia Carmen Dias da Silva | Jocélio Jairo Vieira Dalembert Limeira de Farias Filho | Isabela Albuquerque Passos Farias | Fátima Lins Braga O termo dialógico designa um fenômeno de valorização da linguagem em seu aspecto primordial: a interação verbal no centro das relações sociais. É o espaço interacional entre o eu e o tu, ou entre o eu e o outro; é o diálogo entre interlocutores e o diálogo entre discursos. (ALDRIGUE, 2004, p. 12) Na perspectiva do dialogismo bakhtiniano, criou-se a necessidade de se observar o contexto situacional, ou seja, os aspectos ideológicos, culturais, geográficos, econômicos, históricos, dentre outros elementos presentes no texto, dada a sua relevância. Algo motivou o autor; houve uma lembrança, um propósito, uma finalidade para a criação de um texto específico. Para Bakhtin (2011), todo discurso é composto por três elementos: a Composição, o Tema e o Estilo. Tal teoria é utilizada até os dias de hoje, por aglutinar os pontos cruciais para se afirmar se um texto é ou não um gênero discursivo.  Em outras palavras, todo texto que é criado possui três características: o assunto, o conteúdo, isto é, sobre o que o autor irá tratar; o estilo, que significa a forma como o texto será estruturado, a partir de noções gramaticais, dos vocábulos que serão colocados no texto; a construção composicional, composta pela tríade introdução-desenvolvimento-conclusão, presente em todo e qualquer texto. Todas essas reflexões o autor realiza antes, durante e após concluir o texto, já que este possui uma finalidade e o criador necessita saber se alcançou seus objetivos. Para Reboul, discurso é “toda produção verbal, escrita ou oral, constituída por uma frase ou por uma seqüência de frases, que tenha começo e fim e apresente certa unidade de sentido.” (REBOUL, 2004, p. 14). Fiorin (2012) complementa tal posicionamento, dizendo que “o discurso e o texto são produtos da enunciação.” (FIORIN, 2012, p. 148) Para a população leiga, os discursos são empolgantes. Por mais que se diga uma inverdade grave, a forma de dizer é tão envolvente que as pessoas nem se dão conta de perceber a falha; o que mais chama atenção é a sedução do discurso, a beleza dos vocábulos ditos, a entonação utilizada, os gestos realizados, a certeza divulgada. Como os jurados possuem profissões, idades, credos e ideologias divergentes, as partes se esforçam para parecerem as mais verdadeiras possíveis, já que são os jurados os protagonistas do futuro veredicto. Para Chalita (2007), O discurso jurídico é também uma representação, em dois importantes sentidos. Em primeiro lugar, porque reflete em palavras os fatos e argumentos organizados de maneira a defender um certo ponto de vista, a favor ou contra o réu; é, assim, uma abstração do real em busca de sua verdade e da aplicação da justiça, conforme as necessidades da sociedade e do réu. Por outro lado, é uma representação devido à expressão de elementos verbais e não-verbais que são decisivos para obter a atenção, a confiança e a credibilidade da audiência, no caso, o conselho de sentença; estes fatores são cruciais para promotores e defensores, à medida que podem fazer a diferença entre a condenação ou a absolvição de um réu. (CHALITA, 2007, p. 99) 47 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Deve haver, por parte de todos os operadores do Direito – magistrados, promotores, defensores, advogados, dentre outros –, uma consciência maior acerca dos fatores que impulsionam o Tribunal de Júri em seus veredictos, a fim de que os trabalhos desenvolvidos respeitem mais o Princípio da Veracidade e a transparência. 4 RETÓRICA A retórica é um elemento bastante utilizado pelos indivíduos diariamente, apesar de não haver, por parte da maioria, a consciência dessa utilização e de seu conceito. A criança, à medida que adquire a linguagem, também se apropria da retórica, utilizando das ferramentas que domina para chamar a atenção dos outros indivíduos e para transmitir sua mensagem. De acordo com Chalita (2007), retórica é a “arte de falar bem, isto é, a arte de usar todos os recursos da linguagem com o objetivo de provocar um determinado efeito nos ouvintes.” (CHALITA, 2007, p.73). Complementando tal ideia, para o mesmo autor, utilizar-se da retórica é “persuadir, convencer, agradar, seduzir, manipular, transmitir claramente o que verossímil, produzir um sentido e um discurso figurado e estilizado [...].” (CHALITA, 2007, p. 79) No campo do Direito, tal realidade não é diferente. Tanto na oralidade, como nas audiências, quanto na escrita, como nas peças jurídicas, a retórica está diretamente ligada ao convencimento e à persuasão, objetivos finais do advogado e do promotor. Reboul (2004) pontua: Para ser bom orador, não basta saber falar; é preciso saber também a quem se está falando, compreender o discurso do outro, seja esse discurso manifesto ou latente, detectar suas ciladas, sopesar a força de seus argumentos e sobretudo captar o não-dito. (REBOUL, 2004, p. 19) O magistrado, ao ler e ao escrever uma sentença, apodera-se da retórica, a fim de que seu texto fique coerente, claro e objetivo, que convença acerca da decisão tomada, esperando que esta seja vista como a melhor e a mais apropriada àquela situação concreta. Já para o advogado e o promotor, detectar as possíveis falhas daquela sentença é crucial, a fim de ter a possibilidade de, em tempo hábil, recorrer.  5 TRIBUNAL DO JÚRI O Tribunal do Júri é, segundo Tourinho Filho (2009), [...] um órgão especial de primeiro grau da Justiça Comum Estadual e Federal, colegiado, heterogêneo e temporário. Temporário, porque pode não se reunir todos os dias ou todos os meses. Heterogêneo, porque constituído de pessoas das diversas camadas da sociedade, sendo presidido por um Juiz togado [...]. (TOURINHO FILHO, 2009, p.360) Alessandra de Carvalho Barbosa | Rivaldete Maria Oliveira da Silva | Luiz Antônio Dalri 48 Dalembert Limeira de Farias Filho | Isabela Albuquerque Passos Farias | Fátima Lins Braga Verificamos que o povo é responsável pelo julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo o Júri, sem dúvida, a inserção da sociedade no Poder Judiciário. A função do Júri é decidir, ou pela condenação, ou pela absolvição do réu, a depender do caso concreto e após ouvir as duas partes que defendem cada tese, criando seu próprio juízo de valor. A instituição do Júri compõe um dos Direitos e Garantias Fundamentais, já que está contida no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988); significa afirmar que tal mecanismo não pode ser suprimido nem por emenda constitucional, por ser uma cláusula pétrea, conforme o artigo 60, § 4º, inciso IV, da referida Constituição. Cabe ressaltar que só há audiência pelo instituto do Júri, quando houver um crime, tentado ou consumado, contra a vida, de forma dolosa. Em uma sociedade atualizada e moderna, com elementos tecnológicos e virtuais, vários crimes tomam repercussão e, não só a população, mas a mídia se aproxima do caso, a fim de tecer comentários sobre o crime em si e sobre todo o processo instaurado até o final do julgamento. 6 ANÁLISE DO CORPUS 6.1 DEBATES DO JULGAMENTO DO CASO “QUEIMADAS” O julgamento conhecido como “Queimadas” ocorreu no ano de 2014, em João Pessoa-PB. Os crimes ocorreram na mesma cidade do nome do caso em 2012, mas, como houve grande repercussão e clamor público, achou-se por bem transferir para a comarca da Capital. O julgamento analisado será o do mentor e do principal executor dos crimes, que foram o estupro a cinco mulheres e o assassinato de duas delas. Como já esperado, o julgamento durou muito tempo (cerca de 19 horas), devido ao clamor público, à mídia presente e à quantidade de pessoas – em sua maioria, estudantes de Direito – querendo assistir à audiência julgadora dentro do plenário. Para compensar o pouco espaço do ambiente onde foi o julgamento, no andar superior do Fórum Criminal, puseram um telão, para que, quem não conseguisse entrar ao plenário, assistisse externamente. Sem causar surpresa, o réu foi condenado a 108 anos de prisão. A princípio, três pretendentes a jurados (lista de convocação) foram recusados pela defesa no momento da escolha do Conselho de Sentença. Todas as negativas foram femininas (o Ministério Público não recusou ninguém), considerando que, quanto menos pessoas do sexo feminino no Júri, melhor para a defesa, já que os crimes envolveram várias mulheres e o julgamento se desenvolveu de forma bem humana e latente. O primeiro depoimento da tarde, que foi de uma das sobreviventes, durou cerca de duas horas, primeiro, porque a vítima chorava muito e rompia a 49 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 fala; segundo, por causa da grandeza de detalhes que precisavam vir à tona. Foi um depoimento muito forte e comovente; a própria testemunha, ou de forma inconsciente, ou a propósito, iniciou a intensa linguagem perpetuada durante todo aquele julgamento. Após todos os depoimentos, iniciaram-se os debates. O representante do Ministério Público estava muito tranquilo, demonstrando uma confiança e uma segurança. Ele teve razão em estar assim, pois tem a plena consciência de que há influências externas em qualquer caso criminal, mas aquele tinha em demasiado. Em seu íntimo, ele sabia de que o réu seria condenado, pois a sociedade aguardava um desfecho a este caso. Além do promotor, havia dois advogados de acusação, assistentes da promotoria. Todos participaram do debate de forma direta e limpa, com argumentos sólidos e, sempre que podiam, respeitando a imagem de todas as mulheres que sobreviveram e que estavam naquele local. Até o nível das perguntas, que, as vezes, é bem intenso, foi de uma discrição excelente. Corroborava o Juiz-presidente tal temática, já que, nos depoimentos, cortou o áudio para quem estava assistindo de fora, como forma de diminuir a publicação de detalhes tão infelizes e degradantes. Somente um advogado estava bem preparado (dos três); os outros estavam nervosos, gaguejando; perdiam-se e eram motivo de graça para os que ali estavam. O timbre de voz da Acusação não se alterava em nenhum momento, diferentemente do da Defesa. Percebíamos que ela sabia que seu papel era quase impossível, devido à pressão ao caso. Mesmo assim, trouxeram uma tese que chamou a atenção dos expectadores, pois pediram a absolvição e a nulidade do processo; não pediam uma segunda chance ou apenas uma amortização da pena, mas diziam, com todas as letras, que o réu era inocente, causando revolta em muitos momentos. Como o julgamento só fora interrompido por pequenos intervalos de 30 ou 40 minutos, percebíamos o cansaço de todos; os jurados também cansaram e a plateia percebeu. Uns baixavam a cabeça constantemente; outros tomavam café a toda hora; outros se mexiam na cadeira, demonstrando insatisfação e ansiedade para o desfecho. Isso nos faz refletir que, em alguns julgamentos, e este foi um deles, os jurados não estão plenamente capazes para tomar uma decisão tão grave; dez segundos de cochilo de um jurado podia fazer com que ele perdesse um excelente argumento de uma das partes, capaz de fazê-lo mudar de ideia. Por isso, tal instituto é duramente criticado por muitos estudiosos, considerando esses fatores que dificultam ou prejudicam a tomada de decisão plena. A linguagem permeou o espaço e, quem possuía o mínimo de conhecimento acerca dela, pôde aprender e apreender bastante coisas. 6.2 DEBATES DO FILME TEMPO DE MATAR O filme Tempo de Matar transmite o enredo de um pai que assassina dois homens, após estes terem abusado sexualmente e tentado assassinar sua Alessandra de Carvalho Barbosa | Rivaldete Maria Oliveira da Silva | Luiz Antônio Dalri 50 Dalembert Limeira de Farias Filho | Isabela Albuquerque Passos Farias | Fátima Lins Braga filha. Como a cidade possuía um grande embate entre brancos (os que morreram) e negros (o pai que matou e sua filha sobrevivente), o caso tomou muita repercussão. O que chama a atenção do expectador é a tese da defesa; o advogado percebe que o maior vilão não estava sendo o fato de o réu ter matado ou não os dois jovens, mas por estes serem brancos e por aquele ser negro. Todo o Júri era composto por brancos e ele percebeu que precisava mostrar a cada um que eles estavam decidindo, não baseando-se no crime em si, mas na cor da pele do réu.  Após a desconstrução linguística, os jurados foram seduzidos pelo advogado e o réu foi absolvido. 6.3 QUESITOS DO JULGAMENTO DE “MANDACARU” No “Caso Mandacaru”, foram utilizados seus quesitos para os jurados votarem; chamou-nos a atenção a quantidade de erros de pontuação e o emprego de alguns vocábulos rebuscados “tanatoscópico”, “concorreu”, “motivo fútil”. O júri é leigo e seria prudente explicar algumas expressões utilizadas nas perguntas. Por exemplo, muitas pessoas não sabem com clareza o que significa “absolve”. São artifícios que devem ser melhorados e que demonstraram malefícios materiais na decisão. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS O objetivo deste trabalho de conclusão de curso foi demostrar a importância da linguagem jurídica no Tribunal do Júri. Recorremos a alguns conteúdos-base para esta pesquisa, como a linguagem e suas classificações, o discurso, a retórica e o Tribunal do Júri. Vimos que a linguagem está presente em todo cenário jurídico e que todos os operadores do Direito precisam conhecê-la e saber utilizá-la da melhor forma possível, apropriando-se de uma linguagem padrão, que favoreça a área jurídica que, por natureza, é de caráter formal, mas também sem se desvincular dos elementos da clareza e da objetividade, provocando o “juridiquês”. Refletimos acerca do discurso, que este deve ser dialógico, de acordo com a teoria bakhtiniana, que deve se considerar o contexto situacional de fala e de escrita e que devemos estabelecer uma comunicação sociointerativista. Ao analisarmos o corpus, concluímos que a linguagem está presente e que, quando o jurista sabe explorá-la, dificilmente perderá o embate; no item dos quesitos do caso “Mandacaru”, houve desvios que dificultaram a certeza e a segurança dos votos dos jurados, já que as perguntas continham desvios gramaticais, modalizadores e expressões parciais. Este trabalho não está completo; vários estudos poderão ainda ser feitos. 51 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 REFERÊNCIAS ALDRIGUE, A. C. de S. O Discurso. In: Diálogos Heterogêneos. Ed. UFPB, 2004, p. 12. BAKHTIN, M. M. Estética da criação verbal. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 262, 268. BORG, J. A Arte da Linguagem Corporal. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 30. BRASIL. C. (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998. CHALITA, G. A Sedução no Discurso. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 73, 79, 99. FIORIN, J. L. Da Necessidade da Distinção entre Texto e Discurso. In: Texto ou Discurso? São Paulo: Contexto, 2012, p. 148, 151. MORENO, C.; MARTINS, T. Português para Convencer. São Paulo: Ática, 2006, p. 7. OLIVEIRA, M. R. de; WILSON, V. Linguística e Ensino. In.: MARTELOTTA et al. Manual de Linguística. São Paulo: Contexto, 2011, p. 235-241. REBOUL, O. Introdução à Retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 14, 19. TOURINHO FILHO, F. C. Processo Penal. 31. ed. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 360. Alessandra de Carvalho Barbosa | Rivaldete Maria Oliveira da Silva | Luiz Antônio Dalri 52 Daysi Emília de Souza Marinho | Antônio Carlos Coelho | Wolney de Macedo Cordeiro | Ubiratan Delgado FUNÇÃO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: a empresa e os novos paradigmas   Rafael U. Ribeiro Baracho Hertha Urquiza Baracho Fábio Andrade de Medeiros Carlos Romero Lauria Paulo Neto RESUMO: O artigo tem como objetivo refletir sobre a concepção de função social e responsabilidade social da empresa, com base na constituição econômica. Primeiro apresenta-se o que se entende por constituição econômica e seus princípios. Em seguida, faz-se a distinção entre função social e responsabilidade social e entre aquela e filantropia. Também estuda-se alguns conceitos relacionados ao tema. A leitura da Constituição Federal de 1988, em especial do artigo 170 e seus incisos propicia uma interpretação da livre iniciativa associada à valorização do trabalho humano, a existência digna e a justiça social. A empresa, nesse novo paradigma, preocupa-se não apenas com o econômico, mas com o social, o cultural e com a ética. Salienta-se que o método de abordagem escolhido para elaboração dessa pesquisa foi o método dedutivo, iniciando-se pelo estudo da Constituição econômica, passando pela reflexão acerca da função social da empresa, até a investigação da responsabilidade social da empresa. Como método de procedimento, elegeu-se o método histórico que viabilizou a análise das transformações do conceito de função social da empresa até sua harmonização com o desenvolvimento sustentável. Quanto à técnica de pesquisa para a coleta de dados, utilizou-se basicamente pesquisa bibliográfica. Palavras-chave: constituição econômica; função social; responsabilidade social. 53 TCCendo Saberes - Vol. 5 Bacharelando no 10º período do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ Doutora em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC, Professora do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ TCCendo Saberes - Vol. 4 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ....................................................................................... 02 2. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E PRINCÍPIOS.............................. 03 2.1. As primeiras Constituições econômicas........................................ 05 2.2. Constituições econômicas no Brasil.............................................. 07 3. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA ....................................................... 09 3.1. Noção de Função social................................................................. 09 3.2. Função social da empresa.............................................................. 11 4. RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA................................ 13 4.1. Evolução histórica.........................................................................13 4.2.Conceitos relacionados.................................................................. 14 4.2.1. Filantropia..................................................................................15 4.2.2. Cidadania Empresarial...............................................................16 4.2.3. Ética Empresarial.......................................................................17 4.3. Conceito de Responsabilidade Social da Empresa........................ 17 4.4. Ações de Responsabilidade Social no Brasil................................. 21 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................. 22 REFERÊNCIAS.......................................................................................... 24 1.INTRODUÇÃO Ao longo da história, o Estado passou por profundas transformações estruturais e organizacionais que foram acontecendo de maneira gradual. O Estado Liberal surgiu após a Revolução Francesa e teve como lema a liberdade, a igualdade e a fraternidade, nele a propriedade era individual e absoluta, e caracterizava-se pela não intervenção na economia. Com o final da Primeira Guerra Mundial o Estado Liberal foi substituído pelo Estado Social ou Estado de Bem-Estar. Nesse Estado, a propriedade deveria ser garantida, mas deveria cumprir uma função social: o Estado Social intervém na economia. Atualmente, tem-se o Estado Regulador que excepcionalmente intervém diretamente na Economia: quando existir interesse relevante coletivo ou envolver questões de segurança nacional. É o Estado regulador, planejador e fiscalizador. A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 é desenvolvimentista e adota uma política Neoliberal. Com essa nova ideologia, o Estado passa a intervir cada vez menos no âmbito social e como consequência desse afastamento, emerge o Terceiro Setor que, trabalhando paralelamente com o Estado, busca efetivar políticas públicas voltadas para o social. A sociedade civil organizada assume, assim, um papel importante na conjuntura jurídica e passa a auxiliar o Estado na consecução dos seus fins. Nesse contexto, verifica-se a necessidade de todos os setores se amoldarem a esse novo paradigma, como é o caso das sociedades empresariais. Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho 54 Daysi Emília de Souza Marinho | Antônio Carlos Coelho | Wolney de Macedo Cordeiro | Ubiratan Delgado A Empresa é obrigada a cumprir sua função social (art.170,III), sem deixar de lado a sua tarefa primeira que é o lucro, devendo contribuir para o desenvolvimento nacional sustentável. As obrigações para com o social incorporam-se na política das empresas, surgindo a noção de empresa socialmente responsável. Emerge a Responsabilidade Social que encontra respaldo no conceito jurídico de desenvolvimento sustentável, uma vez que também é de responsabilidade social das empresas o desenvolvimento econômico, social e a preservação ambiental. Enfim, o artigo tem como objetivo a concepção de função social e responsabilidade social da empresa, com base na constituição econômica de 1988. Apresenta-se o que se entende por constituição econômica e seus princípios, e em seguida, faz-se a distinção entre função social e responsabilidade social e entre aquela e filantropia. Estudam-se, também, alguns conceitos relacionados ao tema. A leitura da Constituição Federal de 1988 propicia uma interpretação da livre iniciativa associada a valorização do trabalho humano, à existência digna e à justiça social. A empresa sustentável preocupa-se não apenas com o econômico, mas com o social, o cultural e com a ética. Salienta-se que o método de abordagem escolhido para elaboração dessa pesquisa foi o método dedutivo, iniciando-se pelo estudo da Constituição econômica, passando pela reflexão acerca da função social da empresa, até a investigação da responsabilidade social da empresa. Como método de procedimento, elegeu-se o método histórico que viabilizou a análise das transformações do conceito de função social da empresa até sua harmonização com a sustentabilidade. Quanto à técnica de pesquisa para a coleta de dados, utilizou-se basicamente pesquisa bibliográfica. 2. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ATIVIDADE ECONÔMICA A função social tem expressa previsão constitucional na Constituição Econômica de 1988, dispõe sobre a matéria no o art. 5º, XXIII e no art. 170, III da Constituição Federal. A primeira indagação que se faz é se existe uma Constituição econômica. Se é correto referir-se à ordem econômica usando essa expressão. A doutrina tem indagado a respeito da existência de uma Constituição Econômica e Celso Ribeiro Bastos é preciso em suas ponderações: A expressão Constituição Econômica tornou-se doutrinariamente polêmica. Isso se deu em função da não-coincidência das opiniões em torno da resposta da seguinte pergunta: Existiria uma Constituição Econômica, da mesma forma como existe uma Constituição Política, Social, etc.? De fato, só a partir deste século as Constituições passaram a conter dispositivos sobre a organização da economia. Isso não quer dizer que só então tenha surgido a Constituição 55 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Econômica. Na realidade o que ocorreu é que ela se tornou explícita, ao revés do que se dava até então, quando era implícita. A existência dessas normas específicas sobre a economia não deve contudo, conduzir a afirmações ousadas no sentido da configuração de uma Constituição autônoma dentro do texto constitucional. Em outras palavras, Constituição Econômica existe sim, mas como um sistema ou conjunto de normas jurídicas, tendo como critério unificador o dado econômico ou a regulação da economia. Ela não é todavia autônoma. Pelo contrário, só ganha sentido se embutida dentro da Constituição em sentido amplo, em função da qual se torna inteligível e compreensível”. (BASTOS, 2000, p.76) Logo, é possível falar-se em Constituição Econômica quando se compreende a Constituição econômica como a parte que rege a organização econômica tratada na Constituição total, não se pode admitir uma dualidade ou mesmo uma pluralidade, uma Constituição ao lado de outra. Afinal, é a Constituição que dá unidade ao sistema jurídico e a validade das normas inferiores ou infraconstitucionais. A Constituição econômica é a organização econômica na Constituição. O conceito de constituição econômica formal e constituição econômica material esclarece bem o assunto. A constituição econômica em sentido formal é o título onde se encontram os princípios que regem a ordem econômica. No caso da Constituição Federal de 1988, a Constituição econômica está presente do art.170 ao art.192, e a constituição econômica material em artigos esparsos, como por exemplo o art. 5º, XXIII que garante a propriedade e o princípio da função social. A Constituição assim dispõe: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; João Bosco Leopoldino da Fonseca assevera que Constituição política e constituição econômica se interimplicam e se integram. (FONSECA, 2005, p.89) Neste sentido, leciona Gilberto Bercovici que a Constituição deve ter a sua aplicação como uma unidade e não como segmentos isolados. A Constituição Econômica deve ser parte integrante e não autônoma da Constituição do Estado. Não se deve romper com a unidade da Constituição e decompô-la em uma pluralidade de núcleos isolados e autônomos, inclusive, a atividade econômica que esta deve regular.(BERCOVICI, 2005, p.13) Evidencia ainda Bercovici que “A Constituição Federal de 1988 tentou trazer as bases de um projeto nacional de desenvolvimento.” (BERCOVICI, 2005, p.67) É necessário lembrar que a expressão constituição econômica é apenas para realçar pontualmente os artigos que tratam da matéria econômica, 56 Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho Daysi Emília de Souza Marinho | Antônio Carlos Coelho | Wolney de Macedo Cordeiro | Ubiratan Delgado produtos de qualidade, recolhe os impostos e atua de forma ética no mercado e pratica uma concorrência leal. Enfim, age de acordo com a legislação imposta para a atividade econômica. A função social decorre de um dever da empresa de observar os comandos normativos. Observe-se que a responsabilidade social da empresa diferencia-se da função social na medida em que pressupõe a voluntariedade e vão além de suas obrigações. 4. RESPONSABILIDADE SOCIAL 4.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Os primeiros estudos sobre a responsabilidade social foram realizados nos Estados Unidos, em 1950, e na Europa, a partir de 1960. Em 1970 algumas associações de profissionais iniciaram o estudo do tema que passou a ser divulgado a partir de 1990. Registre-se que a ação das organizações não governamentais (ONG's), auxiliaram a disseminar e a implantar o conceito nas empresas. A atuação dessas organizações foi fundamental para fomentar a busca de soluções para a questão social e ambiental no país. Um dos grandes expoentes nesse setor foi o Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas (Ibase) criado pelo sociólogo Herbert de Souza, o Betinho. O instituto defende a elaboração do balanço social por parte das empresas. Nesse contexto, constata-se um grande crescimento de iniciativas e instituições preocupadas com as questões sociais e ambientais. Em 1992, realizou-se, no Rio de Janeiro, a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a ECO-92, que tinha como objetivo discutir temas relevantes ao meio ambiente e à sociedade e reuniu 175 delegações de diferentes países. Como resultado obteve-se um documento denominado Agenda 21, que visava difundir e sugerir estratégias e diretrizes para o atingimento do desenvolvimento sustentável nos países. Essa nova concepção de desenvolvimento teve como base a incorporação de variáveis, que antes não eram analisadas nos modelos de desenvolvimento, integrando as questões sociais e ambientais às decisões econômicas como forma de permitir a melhoria da qualidade de vida das gerações presente e futura. Nesse mesmo período surge o Grupo de Institutos, Fundações e Empresas (GIFE), que se preocupa basicamente com temas como filantropia, cidadania e responsabilidade empresarial. Em 1997, o Ibase lançou o seu modelo de balanço social em parceria com o Jornal Gazeta Mercantil, que ofereceu gratuidade do serviço de publicação para as empresas que desejassem divulgar seus balanços no periódico. O objetivo era estimular a participação voluntária das empresas em projetos sociais, oferecendo o selo as empresas que adotassem o modelo de balanço desenvolvido pelo instituto. 63 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 No mesmo ano, foi criado o Conselho Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Sustentável (CEBDS) e faz parte de uma rede de conselhos nacionais vinculados ao Word Business Concil for Sustentainable Development (WBCSD). O Conselho procura facilitar o entendimento entre o setor produtivo, o governo e a sociedade civil organizada em relação às questões ambientais, sociais e econômicas. Em 1998, foi criado o Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social com o objetivo de intermediar a relação entre empresas e ações sociais, bem como disseminar a prática social por meio de publicações, experiências vivenciadas, programas e eventos para os seus associados e público em geral. O Instituto procura contribuir para o Desenvolvimento Sustentável por meio da formação de uma nova cultura empresarial baseada na ética. E para fortalecer a prática da responsabilidade social, o Instituto Ethos desenvolveu uma série de indicadores, que servem para avaliar o estágio em que as empresas se encontram em relação à sua atuação social responsável. 4.2.CONCEITOS RELACIONADOS AO DE RESPONSABILIDADE SOCIAL Alguns conceitos relacionados ao de responsabilidade social devem ser mencionados no intuito de facilitar o seu entendimento, uma vez que a doutrina as vezes usa determinados conceitos como sinônimos quando na realidade não são. É o caso das expressões como cidadania empresarial, responsabilidade social, ética corporativa e filantropia. Faz-se necessário trabalhar esses conceitos. 4.2.1 FILANTROPIA A filantropia empresarial, que se caracteriza pelo desenvolvimento de ações pontuais, periódicas, responde, de forma reativa à solicitação de grupos da comunidade, não obedecendo a um processo sistematizado de atuação social.(LEMOS, 2013, p.53) Segundo Melo Neto e Froes (1999), as ações de filantropia correspondem a dimensão inicial da responsabilidade social. Sua principal característica é a benemerência do empresariado que se reflete nas doações que faz às entidades assistenciais. No Brasil, não se falava em responsabilidade social, mas em filantropia. Entretanto, hoje a diferença conceitual está mais clara pois na responsabilidade social as empresas preocupam-se com estratégias para investir no social e estão atentas ao resultado de seus investimentos, e para isso avaliam suas ações. A caridade não exige da empresa controles para avaliar em que os recursos doados estão sendo empregados e por esse motivo, muitas vezes, a filantropia é a opção de ação social de muitas empresas. Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho 64 Daysi Emília de Souza Marinho | Antônio Carlos Coelho | Wolney de Macedo Cordeiro | Ubiratan Delgado Para Raposo (2003), “a prática atual ainda está fortemente permeada de caridade, esta sim, sem nenhuma necessidade de avaliação. Na caridade, a relação termina com a doação. No investimento, a doação é o ponto de partida”. A responsabilidade social vem, de certo modo, substituir as atividades filantrópicas das empresas. 4.2.2 CIDADANIA CORPORATIVA OU EMPRESARIAL Uma das dimensões externas do conceito de responsabilidade social corporativa é o conceito de cidadania empresarial. Com ele, surge uma nova geração de empresários comprometidos não apenas com o lucro, mas com as questões sociais do país. As empresas que adotam um comportamento socialmente responsável são poderosos agentes de transformação. Esse entendimento surgiu da necessidade de expressar uma nova consciência empresarial em relação aos projetos e investimentos sociais. Segundo Melo Neto e Froes (1999), uma empresa cidadã tem no seu compromisso com a promoção da cidadania e o desenvolvimento da comunidade os seus diferenciais competitivos. Procura diferenciar-se dos seus concorrentes assumindo uma nova postura empresarial – uma empresa que investe recursos financeiros, tecnológicos e de mão-de-obra em projetos comunitários de interesse público. Ainda segundo esses autores, o exercício da cidadania empresarial é resultante das ações internas e externas de responsabilidade social desenvolvidas pela empresa. Desta forma, a cidadania empresarial pode ser entendia como o estágio mais avançado da responsabilidade social. Melo Neto e Froes (1999) afirmam que “a empresa torna-se cidadã quando contribui para o desenvolvimento da sociedade através de ações sociais direcionadas para suprimir ou atenuar as principais carências dela em termos de serviços e infraestrutura de caráter social”. 4.2.3 ÉTICA EMPRESARIAL Definir de forma clara o conceito de ética não é tarefa fácil porque confunde-se com o conceito de moral que também é complexo. Segundo Ashley (2005), A moral pode ser vista como um conjunto de valores e de regras de comportamento que as coletividades, sejam elas nações, grupos sociais ou organizações, adotam por julgarem corretos e desejáveis. A ética é mais sistematizada e corresponde a uma teoria de ação rigidamente estabelecida. A moral, em contrapartida, é concebida menos rigidamente, podendo variar de acordo com o país, o grupo social, a organização ou mesmo o indivíduo em questão. 65 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Conforme os ensinamentos de Leisinger e Schmitt (2001), Moral empresarial é o conjunto daqueles valores e normas que, dentro de uma determinada empresa, são reconhecidos como vinculantes. A ética empresarial reflete sobre as normas e valores efetivamente dominantes em uma empresa, interroga-se pelos fatores qualitativos que fazem com que determinado agir seja um agir bom.  Os referidos autores entendem que a empresa ética possui um compromisso com a cooperação ou a solidariedade para com as pessoas, ou seja, além do seu próprio interesse, ela deve buscar o bem comum. Cohen (2003) definiu ética como a transparência nas relações e preocupação com o impacto das atividades da empresa na sociedade. Essa mesma conceituação é feita por Ashley (2005), Responsabilidades éticas correspondem a atividades, práticas, políticas e comportamentos esperados (no sentido positivo) ou proibidos (no sentido negativo) por membros da sociedade, apesar de não codificados em leis. Elas envolvem uma série de normas, padrões ou expectativas de comportamento para atender àquilo que os diversos públicos (steakholders) com as quais a empresa se relaciona consideram legítimo, correto, justo ou de acordo com seus direitos morais ou expectativas. É preciso enfatizar que o primeiro estágio para a adoção de princípios éticos pelas empresas é o cumprimento das questões legais, pois uma empresa não pode ser considerada ética se não obedece às imposições legais, às quais está submetida. As corporações devem cumprir com suas obrigações legais. 4.3. Conceito de Responsabilidade Social da empresa O conceito de responsabilidade social da empresa encontra suporte jurídico na Constituição Federal, na função social (art. 170, III) e na sustentabilidade (art. 225). Do ponto de vista jurídico ainda é um conceito em construção. Do cumprimento da função social decorre a ideia de empresa socialmente responsável. A empresa tem responsabilidade social e desempenha importante função econômica e social e contribui com a paz social e com a solidariedade. Assim, pode-se dizer que toda construção acerca da função social da propriedade se aplica integralmente à função social da empresa, que se constitui em aspecto dinâmico do direito de propriedade (propriedade dos bens de produção). (LOPES, 2011, p.78) A doutrina brasileira ainda não firmou um posicionamento conceitual a respeito da responsabilidade social. Pode-se afirmar que é através da ética dos negócios que se busca encontrar uma melhoria do bem-estar da comunidade. Nesse contexto registra-se uma serie de condutas afirmativas das ações, das relações que permeiam os acionistas, fornecedores e clientes e que estão num 66 Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho Daysi Emília de Souza Marinho | Antônio Carlos Coelho | Wolney de Macedo Cordeiro | Ubiratan Delgado patamar de interesses da empresa, desde que satisfação os requisitos guiados por lei.A Confederação Nacional da Indústria apresenta o seguinte conceito: A responsabilidade social consiste num conjunto de iniciativas por meio das quais as empresas buscam – voluntariamente – integrar considerações de natureza ética, social e ambiental às suas interações com clientes, colaboradores, fornecedores, concorrentes, acionistas, governos e comunidades – as chamadas “partes interessadas” – visando ao desenvolvimento de negócios sustentáveis.(2006,p.62) Nessa linha de pensamento, o Instituto Ethos, apresenta a responsabilidade social da empresa como sendo: A forma de gestão que se define pela relação ética e transparente da empresa, com todos os públicos com os quais ela se relaciona e pelo estabelecimento de metas empresariais compatíveis como desenvolvimento sustentável da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as gerações, respeitando a diversidade e promovendo a redução das desigualdades sociais.(2007, p.78) Reinaldo Dias esboça a responsabilidade social através das ações desenvolvidas que de certa forma são ações voluntárias que são diferenciadas de uma adesão simplória, o que acarreta um comprometimento, inclusive pelas obrigações legais.(DIAS, 2006, p.153) Wilson da Costa Bueno entende que a responsabilidade social da empresa é o exercício planejado e sistemático de ações, estratégias, e a implementação de canais de relacionamento entre uma organização, o publico e a própria sociedade, notadamente com visão desenvolvimentista, que é o que se espera das condições ideais de trabalho, da condução dos negócios com ética e transparência, visando à preservação do meio ambiente ao atendimento dos consumidores e ao caminho ao novo desenvolvimento tecnológico.(BUENO, 2003, p.107) Uma indagação útil no debate da responsabilidade social da empresa é a que remete a sua adesão, no tocante se há diferença entre a ação da responsabilidade social e a ação filantrópica. É bem verdade que a filantropia nada mais é do que uma simples doação que vem da consciência social do empresário. A responsabilidade social não é uma doação, ela é algo mais delimitado por uma visão reguladora de uma ação transformadora que a empresa patrocina em cumprimento ao apoio de solucionar os valores sociais em forma de benefícios e critérios estabelecidos para uma nova inserção dos problemas sociais. Margarete Panerai de Araujo, em sua reflexão diz que o modelo assistencialista, em vez de promover o desenvolvimento da sociedade, cria dependência por parte das entidades sem fins lucrativos e da comunidade favorecida, impossibilitando, assim, o autodesenvolvimento desses atores.(ARAUJO, 2006, p.18) 67 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 A responsabilidade social está intimamente ligada a consciência social e ao dever cívico, até porque a empresa a partir do momento que faz uma ação pela coletividade está estimulando, está defendendo a cidadania na melhor forma do seu conteúdo. É dessa forma que o conceito de responsabilidade social corporifica as exigências que requerem as organizações na sociedade, em vista do compromisso e de uma perspectiva que não leve em conta apenas os aspectos singulares; o que se deseja é que tenha capacidade de avaliar o papel da organização em diferentes aspectos. A singularidade de bem-estar social e dos indicadores sociais pode ser variada, desde a necessidade de um sistema de saneamento adequado, com água limpa e tratada, passando pela distribuição de ligação elétrica, de esgoto e dos serviços de coleta de lixo, moradia com o mínimo de estrutura, lazer e acesso aos serviços públicos, onde todo esse arcabouço da construção moderna de sociedade levam à lógica da dimensão do bem-estar que está associada as ações sociais do governo de uma democracia absoluta que perpassa pelos diferentes níveis de governo seja ele municipal, estadual ou federal. É justamente pelos serviços que se mede a responsabilidade social, seja pelo nível da educação, saúde, assistência social, nutrição, coleta do lixo, transporte e segurança, que são essenciais a uma qualidade de vida com o compromisso da marca social. É assim que se entende a responsabilidade social das empresas privadas que vêm na direção de completar as ações do governo que são precárias em virtude de uma burocracia presente no contexto social que ainda persiste nas desigualdades e abandono da carência social. A sociedade requer ética na condução do negócio e está disposta a combater a corrupção de todos os tipos, da agressão ao meio ambiente e obsessão do lucro pelo lucro, sem falar nos desvios dos recursos que ainda persistem nos dias atuais.A responsabilidade social da empresa pode ser analisada sob o duas correntes: A primeira corrente, que alimenta a visão clássica do negócio financeiro sob os auspícios do retorno máximo para os sócios e acionistas, tem a visão de lucro. A segunda, possui uma visão socioeconômica que é a de se contrapor à ideia da obtenção do lucro puro. Milton Friedman, pensador norte-americano, ganhador do Premio Nobel, combativo no tocante à relação positiva entre o desempenho social e financeiro, registra que o desvio da empresa da maximização dos lucros, implica a geração de custos adicionais, o que faz a empresa incorrer em desvantagens competitivas.(FRIEDMAN, 1972, p.136) Patrick Montana e Bruce Charnov, amparados pelo raciocínio de Milton Friedman, elencam os argumentos em desfavor da responsabilidade social do seguinte modo: 1.Esta é a função principal do governo; 2. O setor empresarial precisa medir desempenho, e os programas de ação social frequentemente não conseguem 68 Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto medir os níveis de sucesso. Muitas vezes, há conflito inerente entre a maneira como uma empresa opera e a maneira como os programas sociais funcionam. 3. A função de uma empresa é otimizar o lucro. Assim, exigir que parte de seus recursos seja destinada a programas de ação social viola essa meta empresarial, já que reduz os lucros. 4. Não existe razão para se supor que os lideres empresariais tenham habilidade para determinar o que é de interesse social.(MONTANA; CHARNOV, 1998, p.33) Os autores mencionam também os argumentos de natureza prática em relação ao pensamento de Milton Friedman: 1.Gerentes têm uma responsabilidade fiduciária para com os acionistas de otimizar seu patrimônio líquido, e o uso de fundos da empresa para a realização de metas sociais é passível de ser uma violação dessa responsabilidade, podendo assim ser ilegal. 2. O custo de programas sociais seria um peso para as empresas e teria de ser repassado aos consumidores na forma de aumento de preços. 3. O público quer que o governo desenvolva programas sociais, mas existe pouco apoio para que as empresas tenham esses programas. 4. Não existe nenhuma razão para se supor que os lideres empresariais tenham as habilidades necessárias para atingir as metas de interesse social.(MONTANA; CHARNOV, 1998, p.33) A defesa de práticas de responsabilidade social pelas empresas é apresentada por Patrick Montana e Bruce Charnov, que de acordo com o pensamento de Keith Davis a responsabilidade social é decorrente do poder social que foi atribuído pela sociedade, fazendo com que a empresa tenha a obrigação de prestação de contas pelo uso deste poder. Essa obrigação visa ao bem comum, devido ao fato de que, quando a sociedade melhora, a empresa se beneficia. Nesse entendimento os pesquisadores fazem a classificação do pensamento de Keith Davis sob duas visão diferentes, uma teórica e a segunda prática, onde os teóricos são: 1. É do interesse da empresa melhorar a comunidade na qual estão localizadas e onde fazem seus negócios. Melhorias na comunidade implicam benefícios à empresa. 2. Programas sociais podem impedir que pequenos problemas se tornassem grandes, o que trará benefícios tanto para a sociedade como para a empresa. 3. Ser socialmente responsável é coisa ética ou correta a se fazer. 4. Demonstrar sensibilidade com relação a assuntos sociais ajudará a impedir a intervenção do governo nas empresas. 5. O sistema de valores mais aceito, como a tradição judaico-cristã, encoraja vigorosamente os atos de caridade e a preocupação social. .(MONTANA; CHARNOV, 1998, p.35) Na linha de pensamento da responsabilidade social em defesa dos argumentos práticos os autores mencionados por Patrick Montana se posicionam assim: 1. Ações que demonstram sensibilidade social podem, na verdade, ser lucrativas para a empresa. 2. Ser socialmente responsável melhora a imagem pública da empresa. 3. Se a empresa for socialmente responsável por conta própria, a opinião ou o governo exigirão que ela seja. 4. Pode ser bom para os acionistas, já 69 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 que tais ações merecerão a aprovação pública, farão com que a empresa seja vista por analistas financeiros profissionais como propensa a críticas sociais e aumentarão a cotação na bolsa de valores.(MONTANA;CHARNOV,1998, p.35)  Embora não se possa ter uma resposta precisa sobre a influência da responsabilidade social sobre a lucratividade, pode-se reconhecer que as ações da empresa responsável auxiliam na administração como estratégia de marketing e contribui com a sociedade sem reduzir seu valor econômico e sua integridade financeira. Integridade e confiança são elementos indispensáveis nas relações empresariais bem sucedidas. 5. AÇÕES DE RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS NO BRASIL As ações sociais são programas de ação social na comunidade. A título de exemplo algumas ações de Responsabilidade Social das empresas, estudadas por Haroldo Mattos de Lemos (2013) podem ser mencionadas como ilustração: 5.1. GRUPO PÃO DE AÇUCAR. O Grupo Pão de Açucar tem papel de destaque e está a frente de muitas empresas. Em 1998 fundou o Instituto Pão de Açucar de Desenvolvimento Humano, agente de responsabilidade social do Grupo. Os investimentos prioritários residem na educação e nas relações comunitárias por meio de programas o instituto estabeleceu uma estratégia para atender jovens e suas comunidades. O Instituto Pão de Açucar de Desenvolvimento Humano estimula a participação de funcionários e de familiares em suas ações sociais. Proporciona, além da educação formal, o desenvolvimento de competências, como música e arte. As ações de qualificação educacional utiliza duas estratégias: as Casas do Instituto Pão de Açucar e as parcerias com instituições da comunidade. As primeiras são núcleos educacionais com uma estrutura (salas de aula, laboratórios de informática e espaço de convivência. No total já são sete casas – em São Paulo, Osasco, São Caetano, Santos, Rio de Janeiro, Fortaleza e Brasília – e nove unidades parceiras em funcionamento. Em 2003 o instituto firmou parcerias com órgãos públicos, para aumentar os seus programas. Em quatro escolas geridas pela Prefeitura de São Paulo, o instituto ensina música clássica para 320 alunos. Em 2004, a empresa que foi considerada modelo pelo Guia Exame de Boa Cidadania Corporativa, apresentou o maior percentual do faturamento bruto investido em projetos sociais.(LEMOS, 2013, p.11) Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho 70 Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto 5.2. NATURA Importante fabricante de cosmético no Brasil, a Natura, empresa localizada no município de Cajamar, São Paulo, encontra-se presente em 5 mil municípios brasileiros. A Natura possui unidades internacionais na Argentina, no Chile, no Peru, no México e na França. Em 2004, a empresa criou o Fundo de Desenvolvimento Local, com o objetivo de receber um percentual das vendas de produtos fabricados com matérias-primas de grupos ligados a moradores de regiões ribeirinhas, seringueiros, produtores de castanhas e índios. Desse modo, incentiva comunidades extrativistas, ribeirinhas, quilombolas e indígenas a organizarem cooperativas estimulando o desenvolvimento sustentável. O projeto de relacionamento da empresa com fornecedores alternativos, foi tema apresentado na escola de negócios da Universidade de Havard. O projeto de desenvolvimento sustentável atinge os estados de Rondônia, Pará e Amazonas. Entre os projetos sociais desenvolvidos pela Natura, destaca-se o projeto em parceria com o Ministério da Educação que estimula a volta a Escola para as consultoras responsáveis pela venda dos produtos, que interromperam os estudos entre 18 a 25 anos. Outros projetos merecem destaque: i) Natura Educação em São Paulo e Cajamar, para apoio financeiro a cursos universitários, técnicos, supletivo e de idiomas para funcionários e seus filhos, e pessoas da comunidade; ii) Crer para Ver, implantado em 21 estados e realizado em parceria com a Fundação Abrinq. O projeto foi criado em 1995 e arrecada recursos por meio da venda de produtos da marca Crer para Ver. Já financiou 146 projetos educacionais; iii) Gente Bonita de verdade na Comunidade, implantado em Cajamar e Itapecerica da Serra (SP). Funcionárias voluntárias ensinam as mães que acabaram de ter filhos a fazer massagem nos bêbes e a maquiar-se, para aumentar a autoestima das mulheres e para estreitar as relações com a comunidade em torno das empresa; iv) Oficinas de Automaquiagem, implantado em São Paulo e Ribeirão Preto, Rio de Janeiro, Porto Alegre, Belo Horizonte, Belém, Cuiabá e São Luiz (MA). Voluntárias realizam oficinas em hospitais e em instituições de saúde, para melhorar a autoestima de mulheres fragilizadas por doenças como o câncer. A Natura está em posição de vanguarda mundial, ao lado de nomes como 71 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 a rede de cafeterias americanas Starbucks. O relatório anual da Natura conquistou o Prêmio Balanço Social em 2002. CONSIDERAÇÕES FINAIS Qualquer discussão sobre a função social e a responsabilidade social da empresa passa pelo estudo da Constituição econômica. Os princípios Gerais da Ordem Econômica sugerem que a existência digna, a valorização do trabalho humano, o meio ambiente, o consumidor, estão interagindo com o princípio da livre iniciativa. A ordem econômica tem como finalidade a justiça social. Também o princípio da sustentabilidade sugere uma mudança de paradigma. Esses paradigmas estabelecidos a partir da Constituição de 1988 mostra um novo comportamento nos negócios. Com grande capacidade de influenciar a coletividade a empresa além de produtora de riquezas é vista como um poder, e este gera obrigações, de modo que ela passa a ter o poder-dever para com a sociedade, como por exemplo, passa a ter responsabilidade social e contribui voluntariamente com o desenvolvimento sustentável, juntamente com os empregados, suas famílias, a comunidade local, a sociedade como um todo. A função social representa uma proposta de práticas econômicas, para que a pessoa possa ser reconhecida como um valor supremo da atividade econômica e o seu cumprimento exige a existência de benefícios sociais. A função social da empresa diz respeito às obrigações para com os empregados, consumidores e a comunidade. A atividade empresarial se legitima quando cumpre a função social e gera reflexos que colaboram para o bem-estar de todos os envolvidos. São os chamados stakeholders, ou seja , os indivíduos, entes ou grupos que são influenciados e que influenciam a atividade econômica empresarial. Assim, a empresa não se preocupa apenas com o bem-estar dos sócios mas de todos os stakeholders, de modo que a empresa afeta todo o Estado e do ponto de vista da globalização afeta outros Estados. Como reflexos positivos do cumprimento da função social da empresa pode-se citar: o fortalecimento da economia pela circulação de riquezas, acréscimo de verbas para o bem-estar social, com o aumento de tributos arrecadados, criação de oportunidade de negócios. Já os reflexos negativos são decorrentes da desobediência ao princípio da função social da empresa como, poluição ambiental, redução da arrecadação de tributos, redução de empregos e da circulação de riquezas, aumento das desigualdades sociais. A empresa cumpre a sua função social quando respeita o meio ambiente, a legislação trabalhista e proporciona condições dignas de trabalho, desenvolve e agrega tecnologia nos bens que produz, quando fornece ao consumidor produtos de qualidade, recolhe os impostos e atua de forma ética no mercado e pratica uma concorrência leal. Enfim, age de acordo com a legislação imposta Rafael U. Ribeiro Baracho | Hertha Urquiza baracho 72 Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é simplesmente prevenção, mas um misto de educação e correção”. 2.3 CARACTERÍSITICAS DA PENA É possível citar algumas características relativas à pena, tais como: Legalidade, Anterioridade, Personalidade, Individualidade, Proporcionalidade, Humanidade, entre outras. A Legalidade e a Anterioridade estão previstas no Artigo 1° do Código Penal e no artigo 5°, inciso XXXIX da Constituição Federal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. A Personalidade está prevista no artigo 5°, inciso XLV da Constituição Federal: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. A Individualidade está prevista no artigo 5°, inciso XLVI da Constituição Federal, “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”. A Proporcionalidade está prevista no artigo 5°, incisos XLVI e XLVII. Em relação a esse último inciso têm-se “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. A Humanidade está prevista no artigo 5°, inciso XLVII, já mencionado o seu conteúdo anteriormente. 2.4 CLASSIFICAÇÃO Conforme está previsto no artigo 32 do Código Penal, as penas são classificadas em: Privativas de liberdade, Restritivas de direitos e de Multa. 3. EXECUÇÃO PENAL E LEI DE EXECUÇÃO PENAL (N° 7.210/84) Ao transitar em julgado a sentença, o processo passa da fase de conhecimento para a fase de execução. Nessa fase, a sentença é cumprida e a sanção penal é imposta. Nesse momento, através da Execução Penal, o Estado torna efetivo o jus puniendi, utilizando assim, o seu poder de punição. Assim expõe Mirabete (2006, p.12, apud, FENILI, 2014, p.29): 79 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 A execução penal tem como principio promover a recuperação do condenado. Para tanto o tratamento deve possibilitar que o condenado tenha plena capacidade de viver em conformidade com a lei penal, procurando-se, dentro do possível, desenvolver no condenado o senso de responsabilidade individual e social, bem como o respeito à família, às pessoas, e à sociedade em geral. O instrumento utilizado pelo Estado para regulamentar a execução penal foi a lei instituída em 11 de julho de 1984, Lei de Execução Penal (LEP). Por meio dessa lei, o Estado tem como objetivo não somente punir aquele delinquente, contudo, recuperá-lo para que este possa ser reinserido à sociedade e não volte à prática criminosa. Segundo o entendimento do STF: A Lei de Execução Penal – LEP é de ser interpretada com os olhos postos em seu art. 1°. Artigo que institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres sentenciados. Isso para favorecer, sempre que possível, a redução de distância entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da CF, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1°). A reintegração social do apenado é, justamente, pontual densificação de ambos os fundamentos constitucionais. (HC 99.652, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 3-11-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009). (GOMES, [2010], 2015) 3.1 FINALIDADE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL É possível afirmar que a finalidade da Lei de Execução Penal (LEP) não é apenas garantir a efetivação da sentença ou decisão criminal, e sim, promover a assistência ao preso, a fim de que, haja a possibilidade de reinserção social. Conforme verificado nos termos do art. 1°, “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Segundo disposto no art. 10 da Lei de Execução Penal (LEP), “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. E ainda prevê no artigo 11, “A assistência será: I - material; II - à saúde; III - jurídica; IV - educacional; V - social; VI – religiosa”. Dessa forma, possibilita que haja tratamento humanizado nos presídios, buscando a efetividade do cumprimento da pena com alternativas de readaptação ao convívio social, bem como, que esse indivíduo não cometa novos delitos. Com isso, note-se que não basta “prender”, é necessário garantir condições adequadas de sobrevivência para a sua recuperação. Isto é, não é porque o indivíduo cometeu um crime, que ele ficara encarcerado sem nenhuma possibilidade de transformar a sua realidade. 80 Cyntia Gabrielle Aciole Santos | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | João Arlindo Correia Neto | José Herberth Luna Lisboa Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto 3.2 PRINCÍPIOS BASILARES À EXECUÇÃO PENAL Alguns princípios são de fundamental importância para o processo de execução penal. Dentre eles, é possível citar: Legalidade, Jurisdicionalidade, Contraditório, Igualdade, Individualização da pena, Humanização da pena, entre outros. De acordo com o princípio da Legalidade, a restrição de direitos do indivíduo deriva-se da lei, portanto, a execução de determinada pena ocorrerá de acordo com o que a lei dispuser. Segundo Nilo Batista (2001, p.67, apud, MARACAJÁ, 2014): O princípio da legalidade, base estrutural do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da “previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado”, que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do “sentimento de segurança jurídica” que postula Zaffaroni. Além de assegurar prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido à coerção distinta daquela predisposta na lei. Está o princípio da legalidade inscrito na declaração Universal dos Direitos do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Em relação ao princípio da Jurisdicionalidade, com o advento da Lei de Execução Penal, prevalece o entendimento de que a intervenção do juiz na execução penal não é uma atividade meramente administrativa, e sim, eminentemente jurisdicional. Segundo Fernando Capez (2011, p.17, apud, LOPES; PIRES, G., PIRES, C., 2015): [...] A jurisdição é aplicada por intermédio do processo, que é uma sequência ordenada de atos que caminham para a solução do litígio por meio da sentença e que envolve uma relação jurídica entre as partes litigantes e o Estado-Juiz. A respeito do Princípio do Contraditório, dispõe o artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Além disso, é possível verificar esse princípio no artigo 155 do Código de Processo Penal, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial [...]”. Para Aury Lopes (2012, p.239, apud, LOPES; PIRES, G., PIRES, C., 2015): O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre as partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado - e da sociedade - em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). 81 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Sobre o Princípio da Igualdade, preceitua Fernando Capez (2011, p.1819, apud, LOPES; PIRES, G., PIRES, C., 2015): Trata-se de princípio constitucional que atua em todas as áreas do relacionamento indivíduo-indivíduo e indivíduo-Estado. O princípio da igualdade jurisdicional compreende: a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput, da CF); a inexistência de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, da CF); a consagração do Juiz Natural, pois ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF); a indeclinabilidade da prestação jurisdicional a qualquer pessoa (art. 5º, XXXV, da CF); a garantia de qualquer pessoa ao processo legal, em caso de privação da liberdade (art. 5º, LIV, da CF); o tratamento isonômico que o Juiz deve dispensar às partes integrantes da relação jurídico-processual. Quanto ao Princípio da Individualização da pena, sua previsão está no artigo 5° da Constituição Federal, inciso XLVI. Segundo Alexandre de Moraes (2003, p.326, apud, FARIA, 2006, p.11): O princípio da individualização da pena exige estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente. Através do Princípio da Humanização da Pena, note-se que as penas não podem ser desumanas ou degradantes, uma vez que, a base desse princípio é o valor da pessoa humana. Sua previsão está no artigo 5° da Constituição Federal, inciso LXVII. Segundo Luigi Ferrajoli (2010, p.364, apud, COSCRATO, 2012, p.18), “acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e à quantidade da pena”. 4 SITUAÇÃO ATUAL DOS PRESÍDIOS O Sistema Prisional Brasileiro tem como objetivo devolver o ex-detento ao convívio social de forma que haja definitivamente a sua reintegração. Todavia, na atual conjuntura, essa recuperação e possível reinserção está cada vez mais longe de ocorrer, pelo contrário, a convivência com presos de diferentes graus de periculosidade, acaba formando uma verdadeira escola do crime. Segundo Zacarias (2006, p.56, apud, NETO; MESQUITA; TEIXEIRA; ROSA, 2015): Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja, anseia por liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensação de indefinida duração da pena são motivos de inquietação, de intranqüilidade, que sempre se refletem, de algum modo na 82 Cyntia Gabrielle Aciole Santos | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | João Arlindo Correia Neto | José Herberth Luna Lisboa Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto disciplina (...) Para isso, deve o Estado – tendo em vista que a maior parte da população carcerária não dispõe de recursos para contratar advogados – propiciar a defesa dos presos. Conforme Mirabete (2002, p.24, apud, NETO; MESQUITA; TEIXEIRA; ROSA, 2015): A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as grandes contradições que existem no sistema social exterior [...]. A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de dominação. Além disso, para garantir essa recuperação do preso, é fundamental a participação da família nesse processo em que ele se encontra cumprindo determinada pena, uma vez que, se a situação lá dentro já é traumática, imagine se o preso não tiver apoio dos seus familiares nesse momento tão difícil. E o que ocorre na prática, muitas vezes é exatamente isso, porque o preso não tem esse apoio, a estrutura penitenciária é deficiente e o seu tempo de ociosidade só faz com que ele planeje novos delitos dentro e fora da prisão. Afirma BITENCOURT (2004, p.471, apud, NETO, 2013): [...] atualmente predomina uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. Essa crise abrange também o objetivo ressocializador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das críticas e questionamentos que se fazem à prisão refere-se à impossibilidade – absoluta ou relativa – de obter algum efeito positivo sobre o apenado. O grande problema da pena de prisão está no próprio sentido da palavra, uma vez que, não adianta somente “prender”, se não existirem mínimas possibilidades de recuperação. Uma vez que, não é possível nos dias atuais a autotutela, essa forma de punição é uma maneira de o Estado assumir essa responsabilidade de retaliar o crime, através do isolamento desse criminoso. Assim sendo, como o próprio sistema é desumano, um verdadeiro caos, essa “maneira de administrar do Estado” possibilita que a sua principal finalidade de reinserir o apenado à sociedade esteja cada vez mais distante. O Sistema Carcerário no país está falido. A quantidade de apenados em cada estabelecimento prisional está acima do limite suportado, com isso, não há nenhuma condição de recuperá-los. A falha existe porque não é possível alcançar a intenção proposta, que é justamente punir os condenados de forma proporcional ao delito cometido, bem como, garantir a sua reintegração, se a 83 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 própria estrutura física desses estabelecimentos não colabora. O que acontece, na realidade, é um sistema prisional em que há um número excessivo de pessoas sem expectativa de transformação, esquecidos pela sociedade. E para piorar a situação, essa população carcerária só faz aumentar a cada dia. Na maioria das vezes, as pessoas tem a ideia errônea de que quanto maior o número de bandido preso, cada vez mais a sociedade estará segura e livre deles nas ruas. Porém, essa resposta à sociedade não traz nenhuma prova de que a violência diminuirá, pelo contrário, não havendo um tratamento humanizado nas prisões, os apenados acabam saindo de lá bem piores do que ingressaram. Não surpreende ninguém, dizer que há tempos o Sistema Carcerário Brasileiro vem sendo caracterizado como uma verdadeira “escola do crime”, tanto para os apenados, quanto para a população que permanece estagnada. Existe um grande paradoxo em relação à efetividade da Lei de Execução Penal (LEP), uma vez que, não é possível compreender o seu real sentido, se, de fato, as políticas públicas não oferecem nenhuma solução, pelo contrário, contribuem para o crescimento da insegurança de toda sociedade. Com esse avanço da criminalidade, observa-se que o número de presos só tende a aumentar. Todavia, a estrutura penitenciária não alcançou esse crescimento, continuando com a mesma “carcaça” de anos atrás. Tornou-se então, um verdadeiro depósito de criminosos e, consequentemente, ocasionou a superlotação nas unidades prisionais. A partir do momento em que não há manutenção, nem tão pouco, investimento, as ações de assistência ao preso previstas na Lei de Execução Penal não conseguem ser efetivadas e, infelizmente, permanecem apenas na teoria. Em relação ao problema da superlotação, afirma Rolim (2003, p.12, apud, VIANA, 2012), “O Brasil como a maioria dos países latino-americanos, assiste imobilizado ao desenvolvimento de uma crise crônica em seu sistema penitenciário [...]” Sabe-se que a construção de unidades prisionais não é uma prioridade na segurança pública do país. Dessa forma, a função da prisão moderna está longe de punir e reinserir o preso, pelo contrário, o que acontece na prática é apenas punição. E por sua vez, o Estado não consegue reduzir o índice de criminalidade, sem investir na construção e manutenção do sistema prisional, visto que, o preso não possui o mínimo de dignidade, que dirá recuperação para garantir sua reinserção social. É possível notar, que não é apenas um fator que ocasiona a precariedade no sistema prisional brasileiro, todavia, é compreensível entender que o descaso do poder público e a falta de investimentos durante todo esse tempo, são fatores essenciais que, de forma significativa, agravam esse problema. Logo, o que surgiu como solução para substituir a pena de morte ou a tortura, não está sendo capaz de ser um instrumento eficaz na reinserção social desses apenados. Cyntia Gabrielle Aciole Santos | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | João Arlindo Correia Neto | José Herberth Luna Lisboa 84 Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto Esse sistema nada mais é do que o espelho da realidade social injusta que assombra o país, visto que, a carência de necessidades básicas de sobrevivência facilita de forma expressiva a continuidade da violência. O indivíduo presente em um meio social em que há assistência à saúde, à educação, à cultura, ao lazer, conforme dispõe a Constituição Federal, terá oportunidade de garantir desenvolvimento educacional e profissional, possivelmente se distanciará do crime. Agora, é lógico compreender que, aquele indivíduo que sobrevive em meio à miserabilidade, não tendo nenhuma perspectiva de garantir melhores condições para a sua família, dificilmente terá uma realidade longe do mundo das drogas, da violência, do crime, até porque, o seu próprio meio acaba o transformando e, havendo esse descaso por parte do Poder Público, sem oferecer nenhum tipo de assistência, muitas vezes, não há outra escolha. Levantamento realizado pelo Instituto Avante Brasil, com dados disponibilizados pelo InfoPen, mostra que o crescimento da população carcerária nos últimos 23 anos (1990-2013) chegou a 507% (de 90 mil presos passamos para 574.027). A população brasileira (nos anos indicados) cresceu 36%. Apesar de tantas prisões, nenhum crime diminuiu nesse longo período no Brasil (o que constitui uma prova de que a estratégia não está surtindo o efeito esperado). (GOMES, [2015] 2015) 4.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA É possível notar que o Sistema Prisional Brasileiro reflete uma realidade diversa do que prevê o ordenamento jurídico, desse modo, causa um total desrespeito em relação aos princípios consagrados Constitucionalmente. Conforme o artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: III – a dignidade da pessoa humana. E ainda preceitua o artigo 5°, inciso XLIX, da Constituição Federal, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Conforme previsto na Lei de Execução Penal (LEP), o artigo 40 dispõe, “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”. E ainda nessa lei o artigo 41 dispõe, “Constituem direitos do preso: assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa”. Em relação à dignidade, afirma Moraes (2005, p.129, apud, PINHEIRO, 2013): A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar [...]. 85 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p.62, apud, SILVA, 2013): [...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Embora o poder de punir seja exclusivamente do Estado, nota-se que ele é discricionário, dessa forma, não é possível desconsiderar os princípios constitucionais. Assim sendo, a estrutura do Sistema Penitenciário, bem como, o tratamento oferecido aos apenados deve seguir às exigências do ordenamento jurídico. Entretanto, o que se vê na prática é uma afronta ao dispositivo legal, uma vez que, a realidade carcerária no país não oferece nenhuma condição humana aos presos. Pelo contrário, permanece um aglomerado de pessoas em ambientes minúsculos (chamados de celas), sem nenhum tipo de higiene, ferindo a sua integridade física e moral durante todo o período de cumprimento de pena e, principalmente desrespeitando o dispositivo. Segundo o artigo 12 da Lei de Execução Penal preceitua, “A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas”. Conforme se observa no artigo 88 da LEP, a realidade do sistema carcerário é bem diferente do que propõe o dispositivo: Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados). Nota-se claramente o desrespeito, a falta de humanidade que existe nas unidades prisionais do país. Não há outro pensamento, a não ser o de “verdadeira utopia” sobre esse dispositivo, pois na prática os apenados se encontram encarcerados como verdadeiros animais, em ambientes insalubres, totalmente amontoados em condições subumanas. As unidades prisionais simplesmente não suportam a quantidade de apenados, porque falta o mínimo de estrutura, a fim de lhes garantir necessidades básicas. Esse fim que se pretende atingir por meio da Lei de Execução Penal não se manifesta positivamente na realidade da sociedade brasileira. Além disso, o parágrafo único do artigo 87 propõe: 86 Cyntia Gabrielle Aciole Santos | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | João Arlindo Correia Neto | José Herberth Luna Lisboa Fábio Santos Lima | João Arlindo Corrêa Neto | Oswaldo Trigueiro Valle Filho | Alfredo Gomes Neto A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado [...]. Embora esse dispositivo estabelecer que presos provisórios e condenados tenham um regime disciplinar diferenciado, no dia a dia, o que se vê é o oposto, onde presos de maior e menor periculosidade encontram-se todos juntos, não havendo, de fato, esse afastamento previsto na legislação. Sem falar, no alto índice de presos provisórios que fazem parte dessa população carcerária, que na maioria das vezes, por falta de recursos ou por não ter acesso à justiça, esses apenados permanecem encarcerados durante anos sem nem ao menos ter sido ouvido. O Brasil é conhecido internacionalmente como um país que extrapola qualquer limite no número de prisões preventivas. É uma prisão que, pela Constituição, é excepcionalíssima, e na prática ela é a regra. No fim das contas, serve como uma forma antecipada de pena e como forma de contenção social mesmo", diz o defensor público coordenador do Núcleo de Situação Carcerária, Patrick Cacicedo. (DIP, [2015], 2015) Segundo Coelho (2003, p.1, apud, CALMON, 2015): A nossa realidade é arcaica, os estabelecimentos prisionais, na sua grande maioria, representam para os reclusos um verdadeiro inferno em vida, onde o preso se amontoa a outros em celas (seria melhor dizer em jaulas) sujas, úmidas, anti-higiênicas e superlotadas, de tal forma que, em não raros exemplos, o preso deve dormir sentado, enquanto outros revezam em pé. A questão não é defender que essa pessoa deva ter mordomias, até porque, ele está preso por ter cometido algum crime ou delito, onde o Estado apenas está exercendo o seu dever de punir. Todavia, esse apenado não pode permanecer ignorado, maltratado, desprezado perante a sociedade, pois além de ter direitos básicos estabelecidos constitucionalmente, se trata de um ser humano que precisa de tratamento adequado para ser inserido novamente ao convívio social. Nesse ambiente de total desrespeito à dignidade e sem nenhuma condição de recuperação, os presos se tornam especialistas no crime, pois o convívio entre eles estimula a violência, o ódio, uma vez que, estão todos excluídos, à margem da sociedade. Por isso, em diversas vezes, é noticiado nos meios de comunicação a ocorrência de rebeliões, fugas, assassinatos entre eles, pois o próprio meio não traz possibilidade de tratamento, e sim, de treinamento para as praticar novos crimes. Com isso, o que se vê é o oposto do previsto na legislação vigente, uma vez que, o sistema penitenciário brasileiro é falho, porque o próprio Estado não estabelece ordem, nem tão pouco, segurança. Sobre esse abandono estatal, Assis (2007, p.5, apud, CALMON, 2015) afirma: 87 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Dentro da prisão, dentre várias outras garantias que são desrespeitadas, o preso sofre principalmente com a prática de torturas e de agressões físicas. Essas agressões geralmente partem tanto dos outros presos como dos próprios agentes da administração prisional. [...] A ocorrência de homicídios, abusos sexuais, espancamentos e extorsões são uma prática comum por parte dos presos que já estão mais "criminalizados" dentro da ambiente da prisão e que, em razão disso, exercem um domínio sobre os demais presos, que acabam subordinados a essa hierarquia paralela. Contribui para esse quadro o fato de não serem separados os marginais contumazes e sentenciados a longas penas dos condenados primários. 4.2 REINCIDÊNCIA De acordo com o disposto no artigo 63 do Código Penal, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. De acordo com o Informe Regional de Desenvolvimento Humano (2013-2014) do PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento), p.1290 (Disponível em <latinamerica.undp.org>) o percentual de reincidência no Brasil é um dos mais altos. [...] Destacam-se os casos do Brasil e Chile, onde esse percentual alcança 47,4% e 68,7%, respectivamente [...] (GOMES, [2014], 2015) Conforme se constata, reincidir quer dizer repetir uma infração penal. E para que de fato o agente seja considerado como reincidente é necessário o trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior, independente da pena e, a ocorrência de um novo crime. Em relação ao efeito da reincidência, preceitua o art. 64 do Código Penal, inciso I: Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. É possível analisar que a reincidência ocorre porque mesmo livre da prisão, ainda que posto em liberdade, o ex-detento não vê possibilidades de reintegração social através do trabalho ou do estudo. Isso ocorre pelo fato de que o Sistema Prisional Brasileiro não oferece condições adequadas para recuperar o preso, na maioria dos casos, ele sai do presídio treinado para praticar novos crimes. Como não há higiene, alimentação, segurança, estudo, trabalho, ou seja, não há condições básicas de sobreviver nesse tipo de ambiente de forma que garanta a sua recuperação, esse individuo, ao sair da prisão não tem outra escolha, a não ser voltar a delinquir. Imagine um ex-detento saindo de uma prisão sem saber ler, escrever, sem ter uma profissão, onde ele passou por diversas situações de violência, ódio, crueldade, dificilmente esse indivíduo 88 Cyntia Gabrielle Aciole Santos | Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho | João Arlindo Correia Neto | José Herberth Luna Lisboa Fraya Ellen Borgmann | Carlos Alberto Braz de Melo | Lúcio Mendes Cavalcanti | Harrison Targino PSICOPATIA E CRIME: UMA ANÁLISE PSICO-JURÍDICA SOBRE OS HOMICIDAS Helen Cristina Feitosa da Silva* Rildésia Silva Veloso Gouveia** Marizete Batista Martins Sandra Maria Galdino Padilha RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso tem como tema a relação entre psicopatia e crime, no qual é feita uma análise psico-jurídica sobre os homicidas, enfocando a responsabilidade criminal dos indivíduos portadores de transtorno de personalidade antissocial, bem como a dificuldade de recuperação dos mesmos frente às suas tendências comportamentais. Para tanto, realiza-se um estudo bibliográfico demonstrando, inicialmente, a evolução histórica do conceito de psicopatia e as diversas formas em que esta se revela. Em seguida são abordadas as principais características dessas personalidades e a forma como são consideradas pela legislação pátria vigente. O Código Penal brasileiro prevê a redução da pena de um a dois terços, quando o agente, em virtude de perturbação mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, enquadrando nessa categoria os diversos tipos de psicopatas. No entanto, estes indivíduos entendem perfeitamente os delitos que cometem, fazendo-os, inclusive, com frieza e de forma inescrupulosa, motivo pelo qual devem ser considerados imputáveis e, consequentemente, inteiramente responsáveis pelas barbaridades praticadas. Por fim, evidencia-se a preocupação social diante do crescimento de casos brutais relacionado às frequentes constatações de transtornos de personalidade antissocial, comprovando a necessidade de desconstituição da semi-imputabilidade em virtude da ineficácia das medidas curativas atualmente aplicadas.  Palavras-chave: Psicopatia. Homicidas. Transtorno de Personalidade Antissocial. Semi-imputabilidade. Imputabilidade. 3 Conceito apresentado no “Esquema de Classificação dos Delinquentes Morais” elaborado por MYRA Y LOPEZ, Emilio. Manual de Psicologia Jurídica. 3. ed. São Paulo: Impactus, 2009. p. 78. 95 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 1 INTRODUÇÃO Nos últimos anos a ocorrência de crimes brutais cresceu consideravelmente em nosso país. A cada dia nos deparamos com situações jamais imaginadas, requintes de crueldade cada vez piores e criminosos extremamente dissimulados. O caráter ilícito de uma conduta é a compreensão de que a ação praticada por qualquer pessoa é descrita como crime, contravenção ou ato infracional pelas leis brasileiras. Entretanto, o Código Penal brasileiro prevê que criminosos incapazes de entender seus delitos, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, não podem responder judicialmente pelos crimes cometidos, devendo cumprir medidas de segurança em casas psiquiátricas. Ocorre que, com a evolução do conceito de psicopatia (que deixou de ser considerada uma das tradicionais doenças mentais e passou a revelar-se como uma “causa endógena da delinquência relacionada à falta congênita ou adquirida da afetividade social”), concluiu-se que os psicopatas possuem uma capacidade cognitiva perfeitamente íntegra, de modo que não poderiam ser considerados inimputáveis. A partir daí, as personalidades psicopáticas passaram a ser consideradas semi-imputáveis, por possuírem menor juízo de censura em consequência da dificuldade de valoração e de posicionamento diante do fato. Todavia, esses indivíduos sabem que estão praticando um fato típico e antijurídico, além do mais planejam minuciosamente seus delitos e os executam com frieza e total ausência de remorso ou arrependimento, utilizando métodos cruéis e sentindo um enorme prazer e satisfação pelos seus atos desumanos. O quesito incidente de insanidade mental surge com frequência nos casos de repercussão nacional como estratégia de defesa, tendo em vista que a imputabilidade diminuída atribui uma atenuante que reduz consideravelmente a pena que deveria ser aplicada. Nesses casos, havendo dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz determinará que seja realizado o exame médico-legal para conferência da inimputabilidade ou semi-imputabilidade e, consequentemente, se verificará o grau de periculosidade do infrator. Se for considerado inimputável cabe-lhe, ao invés da pena, a medida de segurança (espécie de sanção voltada à cura e ao tratamento). Se, porém, for constatada a semi-imputabilidade, responderá pelo crime praticado (com pena reduzida), podendo, eventualmente, ser aplicada medida de segurança, se for considerado o melhor caminho para seu tratamento. O grande problema é que a psicologia e a psiquiatria atuais, não consideram possibilidade de cura para esse tipo de transtorno, haja vista estar relacionado ao campo da afetividade e sociabilidade, praticamente descartando-se as hipóteses de mudanças comportamentais. Diante disso, as medidas de segurança aplicadas aos semi-imputáveis portadores da chamada personalidade psicopática tornam-se ineficazes, havendo a necessidade, portanto, de uma mudança na legislação vigente sobre o tema. Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildèsia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha 96 Fraya Ellen Borgmann | Carlos Alberto Braz de Melo | Lúcio Mendes Cavalcanti | Harrison Targino 2 PSICOPATIA 2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E A EVOLUÇÃO DO CONCEITO O conceito de psicopatia continua sendo alvo de grandes debates na literatura da psicologia, em razão das várias vertentes que adquiriu ao longo do tempo. Durante anos o termo foi usado, de forma genérica, para denominar doença mental, estando atrelado à definição de loucura. Destarte, atualmente se tem uma visão mais clara e correta sobre o assunto, distinguindo-se esta das doenças mentais tradicionais por não apresentar qualquer tipo de desorientação, delírio ou alucinação. Boa parte da controvérsia decorre do significado literal da nomenclatura, que provém do grego psyche e pathos, significando doença da mente, de modo que todos os pacientes psiquiátricos eram ditos psicopatas. Historicamente, diversos estudiosos contribuíram para a ideia atual de psicopatia, dentre eles destaca-se o trabalho desenvolvido por Pinel no ano de 1809, o qual utilizou o termo “mania sem delírio” para qualificar os indivíduos que demonstravam ações atípicas e agressivas. Pritchard introduziu em 1835 o termo “insanidade moral” para se referir às pessoas cuja moral ou princípios de conduta eram fortemente pervertidos e indicadores de comportamento antissocial, atribuindo a esta perturbação a influência do meio social em que vivem. O psiquiatra alemão Koch, ao contrário, apresentou o conceito de “inferioridade psicopática”, definindo-a como uma anomalia de caráter, relacionada, em grande parte, a aspectos congênitos ou aspectos resultantes de enfermidade psíquica. O termo “personalidade psicopática”, utilizado até os dias de hoje, foi criado por Emil Kraepelin em 1915, para descrever um tipo de indivíduos com indicadores de comportamento criminal anormal ou imoral. Já Schneider, entre 1923 e 1955, utilizou o mesmo termo relacionando-o com desvios quantitativos das características normais da personalidade. Dessa forma, definiu a psicopatia como: [...] um funcionamento anômalo e causador de sofrimento, ao próprio e aos restantes, com presença de uma mórbida perversão de sentimentos, de afectos, de inclinações temperamentais, de hábitos, de disposições morais e impulsos, e sem qualquer desordem ao nível intelectual, com ausência de qualquer quadro 4 de ilusão ou de alucinação. A Organização Mundial da Saúde (OMS) utiliza o termo “Transtorno de 5 Personalidade Dissocial”, registrado no CID-10 – (F60.2) , conceituando-o da seguinte forma: 97 TCCendo Saberes - Vol. 5 4 GUNN apud NUNES, Laura M. Crime – psicopatia, sociopatia e personalidade anti-social. Disponível em: <http://bdigital.ufp.pt/bitstream/10284/1324/1/152-161_FCHS06-5.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2015. 5 Classificação Internacional das Doençase Problemas Relacionados à Saúde. Transtorno de personalidade caracterizado por um desprezo das obrigações sociais, falta de empatia para com os outros. Há um desvio considerável entre o comportamento e as normas sociais estabelecidas. O comportamento não é facilmente modificado pelas experiências adversas, inclusive pelas punições. Existe uma baixa tolerância à frustração e um baixo limiar de descarga da agressividade, inclusive da violência. Existe uma tendência a culpar os outros ou a fornecer racionalizações plausíveis para explicar um comportamento que leva o sujeito a entrar em conflito com a sociedade. Verifica-se, portanto, que ao longo dos anos, a definição de psicopatia distanciou-se cada vez mais da classificação das doenças mentais tradicionais, devendo ser considerada um padrão de desrespeito e violação das regras éticas, morais e legais, bem como dos direitos dos outros. Tais mudanças foram de extrema importância no campo jurídico, tendo em vista que o psicopata deixou de ser visto como um indivíduo incapaz, que pratica crimes sob a influência de surtos psicóticos, para ser considerado um criminoso parcialmente consciente e responsável pelos seus atos. 2.2 A DIVERSIDADE DE NÍVEIS DO TRANSTORNO DE PERSONALIDADE A psicopatia apresenta níveis variados de gravidade: leve (poucos problemas de conduta que causam apenas um dano pequeno a outras pessoas), moderado (o numero de problemas de conduta e o efeito sobre os outros são intermediários) e grave (muitos problemas de conduta que causam dano considerável a outras pessoas)6. Dessa forma, é de extrema importância que a psicologia possua métodos para diferenciar os vários tipos de agressores, haja vista que nem todos podem ser considerados serial killers. Para melhor identificá-los, o famoso psicólogo canadense Robert Hare, criou, em 1991, um método de avaliação para diagnosticar os diferentes graus de psicopatia.7 O teste é realizado por psiquiatras que dão notas de 0 a 2 a cada um dos itens abaixo, de acordo com a avaliação clínica e o histórico pessoal do paciente: Boa Lábia – O psicopata é bem articulado e ótimo marketeiro pessoal. Como um ator em cena, conquista a vítima bajulando e contando histórias mirabolantes de si. Com meia dúzia de palavras difíceis, se passa por sociólogo, médico, filósofo, escritor, artista ou advogado. Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildèsia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha 98 Tais parâmetros baseiam-se nas hipóteses referentes aos Critérios de Diagnósticos para Transtorno de Conduta contidos no DSM-IV-TR – (312.8) (Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais – 4ª edição). Escala Hare PCL-R (Psycopathy Checklist Revised) Fraya Ellen Borgmann | Carlos Alberto Braz de Melo | Lúcio Mendes Cavalcanti | Harrison Targino Ego Inflado – Ele se acha o cara mais importante do mundo. Seguro de si, cheio de opinião, dominador. Adora ter poder sobre as pessoas e acredita que nenhum palpite vale tanto quanto suas ideias. Lorota Desenfreada – Mente tanto que às vezes não se dá conta que está mentindo. Tem até orgulho de sua capacidade de enganar. Para ele, o mundo é feito de caças e predadores, e não faria sentido não se aproveitar da boa-fé dos mais fracos. Sede por Adrenalina – Não tolera monotonia, e dificilmente fica encostado num trabalho repetitivo ou num casamento. Precisa viver no fio da navalha, quebrando regras. Alguns se aventuram em rachas, outros nas drogas e, uma minoria, no crime. Reação Estourada – Reage desproporcionalmente a insulto, frustração e ameaça. Mas o estouro vai tão rápido quanto vem, e logo volta a agir como se nada tivesse acontecido. É tão sem emoções que nem sequer rancor ele consegue guardar. Impulsividade – Embora racional, não perde tempo pensando prós e contras antes de agir. Se estiver com vontade de algo, vai lá e consegue tirando os obstáculos do caminho. Se passar a vontade, larga tudo. Seu plano é o dia de hoje. Comportamento Antissocial – Regras sociais não fazem sentido para quem é movido somente pelo prazer, indiferente ao próximo. Os que viram criminosos em geral não têm preferências: gostam de experimentar todo tipo de crime. Falta de Culpa – Por onde passa, deixa bolsos vazios e corações partidos. Mas por que se sentir mal se a dor é do outro, e não dele? Para o psicopata, a culpa é apenas um mecanismo para controlar as pessoas. Sentimentos Superficiais – Emoção só existe em palavras. Se namorar, será pelo tesão e pelo poder sobre o outro, não por amor. Se perder um amigo, não ficará triste, mas frustrado por ter uma fonte de favores a menos. Falta de Empatia – Não consegue se colocar no lugar do próximo. Para o psicopata, pessoas não são mais que objetos para usar para seu próprio prazer. Não ama: se chegar a casar-se e ter filhos, vai ter a família como posse, não como entes queridos. 99 TCCendo Saberes - Vol. 5 TCCendo Saberes - Vol. 4 Irresponsabilidade – Compromisso não lhe diz nada. Tende a ser mau funcionário, amante infiel e pai relapso. Porém, como a família e os amigos são fontes de status e bens materiais, para cada mancada já tem uma promessa pronta: “Eu mudei. Isso nunca mais vai acontecer de novo”. Má Conduta na Infância – Seus problemas aparecem cedo. Já começa a roubar, usar drogas, matar aulas e ter experiências sexuais entre 10 e 12 anos. Para sua maldade, não poupa coleguinhas, irmãos nem animais. Outra forma de classificar os portadores do transtorno de personalidade 8 antissocial é através da DSM-IV-TR – (301.7) : Um padrão global de desrespeito e violação dos direitos dos outros, que ocorre desde os 15 anos, como indicado por pelo menos três dos seguintes critérios: (1) incapacidade de adequar-se às normas sociais, com relação a comportamentos lícitos, indicada pela execução repetida de atos que constituem motivo de detenção (2) propensão para enganar, indicada por mentir repetidamente, usar nomes falsos ou ludibriar os outros para obter vantagens pessoais ou prazer (3) impulsividade ou fracasso em fazer planos para o futuro (4) irritabilidade e agressividade, indicadas por repetidas lutas corporais ou agressões físicas (5) desrespeito irresponsável pela segurança própria ou alheia (6) irresponsabilidade consistente, indicada por um repetido fracasso em manter um comportamento laboral consistente ou de honrar obrigações financeiras (7) ausência de remorso, indicada por indiferença ou racionalização por ter ferido, maltratado ou roubado alguém. A maioria dos psicopatas corresponde àqueles de grau leve, de modo que não satisfazem todos os critérios retro transcritos. Em geral, possuem inteligência média, são frios, racionais, mentirosos, não se importam com os sentimentos alheios e são considerados dissimulados. São os psicopatas mais difíceis de serem diagnosticados, pois tendem a se passar despercebidos no ambiente social. Raramente matam, porém praticam pequenos golpes, passando-se por outra pessoa para tirar vantagem em qualquer situação. 100 Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildèsia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha 8 Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais – 4ª edição (Critérios Diagnósticos para Transtorno da Personalidade Antissocial). Fraya Ellen Borgmann | Carlos Alberto Braz de Melo | Lúcio Mendes Cavalcanti | Harrison Targino Já os psicopatas de grau moderado a grave são aqueles que satisfazem quase ou todos os critérios do DSM-IV-TR – (301.7), sendo vulneráveis a delitos graves e chocantes. Geralmente são agressivos, impulsivos, frios, sádicos, mentirosos, não possuem empatia e são mais facilmente associados a psicopatas autores de grandes golpes, assassinos ou serial killers. Os de grau moderado estão mais infiltrados no meio das drogas, álcool, jogo compulsivo, direção imprudente, vadiagem, promiscuidade e vandalismo, além de grandes golpes e graves estelionatos. Os que apresentam o nível grave, em contrapartida, são assassinos sádicos (que obtêm prazer ao ver o sofrimento de suas vítimas), totalmente frios, sem remorso e ausentes de sentimentos. Não conseguem conter por muito tempo seus impulsos, embora saibam perfeitamente que seu comportamento é inapto e totalmente repudiado pela sociedade. São conhecidos pelos requintes de crueldade utilizados e, em geral, praticam os crimes previstos na Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), tais como: homicídio qualificado, latrocínio, estupro etc. O psiquiatra norte-americano Hervey M. Cleckley identificou em um de 9 seus estudos quatro subtipos diferentes de psicopatas : Psicopatas Primários – não respondem ao castigo, à apreensão, à tensão e nem à desaprovação. Parecem ser capazes de inibir seus impulsos antissociais quase todo o tempo, não devido à consciência, mas sim porque isso atende ao seu propósito naquele momento. As palavras parecem não ter o mesmo significado para eles que têm para nós. Não têm nenhum projeto de vida e parecem ser incapazes de experimentar qualquer tipo de emoção genuína. Psicopatas Secundários – são arriscados, mas são indivíduos mais propensos a reagir frente a situações de estresse, são beligerantes e propensos ao sentimento de culpa. Os psicopatas desse tipo se expõem a situações mais estressantes do que uma pessoa comum, mas são tão vulneráveis ao estresse como a pessoa comum. São pessoas ousadas, aventureiras e pouco convencionais, que começaram a estabelecer suas próprias regras do jogo desde cedo. São fortemente conduzidos por um desejo de escapar ou de evitar a dor, mas também são incapazes de resistir à tentação. Psicopatas Descontrolados – são os que parecem se aborrecer ou enlouquecer mais facilmente e com mais frequência do que outros subtipos. Seu delírio se assemelhará a um ataque de epilepsia. Em geral também são homens com impulsos sexuais incrivelmente fortes, capazes de façanhas assombrosas com sua energia sexual. Também parecem estar caracterizados por desejos muito fortes, como o vício em drogas, a cleptomania, a pedofilia ou qualquer tipo de indulgência ilícita ou ilegal. 101 TCCendo Saberes - Vol. 5 PSICOPATIA Transtorno Antissocial da Personalidade. Disponível em: <http://id.discoverybrasil.uol.com.br/a-psicopatia-transtorno-antissocial-da-personalidade/>. Acesso em: 18 abr. 2015. TCCendo Saberes - Vol. 4 Psicopatas Carismáticos – são mentirosos, encantadores e atraentes. Em geral são dotados de um ou outro talento e o utilizam a seu favor para manipular os outros. São geralmente compradores e possuem uma capacidade quase demoníaca de persuadir os outros a abandonarem tudo o que possuem, inclusive suas vidas. Com frequência, esse subtipo chega a acreditar em suas próprias invenções. São irresistíveis. Como se vê, os psicopatas estão infiltrados em todas as esferas da vida social e são capazes de passar por cima de qualquer pessoa só para satisfazer seus sórdidos interesses. Conforme preleciona Ana Beatriz, “podemos dizer que são verdadeiros 'predadores sociais', almejam somente o poder, status e 10 diversão e usam as pessoas apenas como troféus ou peças do seu jogo cruel”. 3 HOMICIDAS 3.1 TENDÊNCIAS COMPORTAMENTAIS DOS ASSASSINOS EM SÉRIE Segundo Emil Kraepelin, aquelas pessoas que não se adaptam à sociedade e que sentem uma enorme necessidade de serem diferentes possuem personalidade psicopática. Assim, as atitudes dos psicopatas são eivadas de grande discrepância com os padrões éticos-morais estabelecidos como adequados à convivência social. Os psicopatas homicidas, por se encaixarem no nível mais grave do transtorno de personalidade antissocial, apresentam características comportamentais diferentes da maioria da população, pois são conhecidos pela sua incapacidade de tratar as outras pessoas como seres humanos com sentimentos. Eles não conhecem o medo e não possuem piedade. Em sua percepção distorcida, transferem a culpa de seus atos brutais para a vítima ou para a sociedade, numa tentativa de justificar-se através de suas histórias pregressas. O certo e o errado é o que ele pensa, e não o que foi estabelecido como padrão social ao longo do tempo. Esses assassinos cruéis e impiedosos, que agem de forma repetitiva e sistemática possuem características e atitudes comuns, conforme preceitua a psiquiatra Ana Beatriz: Os psicopatas em geral são indivíduos frios, calculistas, inescrupulosos, dissimulados, mentirosos, sedutores e que visam apenas o próprio benefício. Eles são incapazes de estabelecer vínculos afetivos ou de se colocar no lugar do outro. São desprovidos de culpa ou remorso e, muitas vezes, revelam-se 11 agressivos e violentos. E completa caracterizando-os como “[...] pessoas frias, insensíveis, 102 Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildèsia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha 10 Apud JANSEN, Roberta. Psiquiatra enumera principais características dos transtornos mais frequentes. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/sociedade/saude/psiquiatra-enumera-principais-caracteristicas-dos-transtornos-mais-frequentes-2773118>. Acesso em: 20 abr. 2015. 11 SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes Perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008. p. 37. Ibid., p. 16. Fraya Ellen Borgmann | Carlos Alberto Braz de Melo | Lúcio Mendes Cavalcanti | Harrison Targino manipuladoras, perversas, transgressoras de regras sociais, impiedosas, imorais, sem consciência e desprovidas de sentimento de compaixão, culpa ou 12 remorso” . 13 O psiquiatra forense Guido Palomba , um indivíduo com transtorno de personalidade tem algumas características básicas: “São altamente egoístas; não se arrependem dos atos; têm valores morais distorcidos; gostam ou não se incomodam com o sofrimento alheio”. 14 O professor Hervey Cleckley , que estudou detidamente a vida e a conduta de numerosos psicopatas de nível grave, elenca as seguintes características comuns: 1) atração pessoal superficial e boa inteligência; 2) ausência de delírios; 3) ausência de crises; 4) falta de constância; 5) falta de sinceridade; 6) falta de pudor e ética; 7) falta de autocrítica; 8) egoísmo exagerado; 9) pobreza afetiva; 10) incapacidade de seguir um plano de vida; 11) tendência à fantasia; 12) propensão aos vícios; 13) vida sexual desajustada. Em razão dessas tendências comportamentais, os homicidas agem, em geral, da mesma forma em todos os seus crimes, escolhendo uma determinada atitude como sua assinatura, de forma a iniciar um jogo policial de incertezas e coincidências. O Caso dos Meninos Emasculados Francisco das Chagas Rodrigues de Brito, mecânico de bicicletas, foi acusado pela morte de 42 meninos com idade entre 4 e 15 anos, no período de 1989 a 2003, nas cidades de Altamira – PA e São José do Ribamar (região metropolitana de São Luís – MA). Segundo o apurado no inquérito policial, o acusado atraía as crianças e os adolescentes do sexo masculino para pegar frutas ou caçar passarinhos (com exceção do menino Daniel Ferreira, de quatro anos, que foi retirado de dentro de casa enquanto o pai dormia). Quando estavam na mata ele os estuprava, matava (por estrangulamento ou através de objetos cortantes), emasculava (mutilava seus órgãos sexuais), decepava partes dos seus corpos (tais como orelhas, dedos e cabeça) e, há suspeita até de ter comido algumas dessas partes. Três ossadas foram encontradas enterradas na sua própria casa. Francisco das Chagas só foi preso em 2003, após a morte de Jonnathan Silva, que antes de sair avisou à sua irmã para onde e com quem iria. De acordo com o laudo pericial realizado, ele é portador de transtorno de personalidade, com propensão a voltar a praticar novos delitos caso seja posto 103 TCCendo Saberes - Vol. 5 12 Apud SABINO, Thaís. Saiba as características que marcam um psicopata. Disponível em: <http://saude.terra.com.br/doencas-e-tratamentos/saiba-as-caracteristicasque-marcam-um-psicopata,c0398c3d10f27310VgnCLD100000bbcceb0aRCRD.html>. Acesso em: 25 abr. 2015. 13 Apud MYRA Y LOPEZ, Emilio. Op. cit., p. 227. TCCendo Saberes - Vol. 4 em liberdade. Em 2014 Chagas foi condenado a 108 anos pela morte de três garotos, ampliando sua pena para 385 anos de cadeia. Como se percebe, Francisco das Chagas, assim como todos os psicopatas, possuía uma marca própria, uma assinatura que interligava todos os seus homicídios (a emasculação) e um troféu, que demonstrava a sua satisfação em matar (partes do corpo que levava para casa), considerando grandes vitórias seus atos inescrupulosos. Assim como todos os outros, criou uma teia de perversidade e saciou o seu prazer através da repercussão dada ao caso, utilizou seus artifícios para enganar a polícia, negou e, até participou da reconstituição de suas brutalidades. Demonstrando sua ausência de sentimentos, Chagas afirmou em entrevistas que nunca sentiu remorso pelos assassinatos e que não tinha pena de suas indefesas vítimas, tampouco de suas famílias. Francisco das Chagas é sem dúvida um dos maiores assassinos em série do nosso país e demonstra todas as características comportamentais aqui descritas. A forma como cometia os crimes apenas comprova que não há muito a ser feito, a falta de sensibilidade e frieza demonstradas, estão dentro dele, são de fato tendências que dificilmente serão mudadas. 3.2 RESPONSABILIDADE CRIMINAL: DESCONSTITUIÇÃO DA SEMIIMPUTABILIDADE APLICADA De acordo com o aspecto analítico da teoria do crime, a infração penal deve ser definida como conduta típica, antijurídica e culpável. A tipicidade diz respeito ao fato material se amoldar perfeitamente aos elementos constantes no tipo penal. A antijuridicidade está relacionada à contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Já na culpabilidade, há um juízo de censura e reprovação exercido sobre o autor do fato. A culpabilidade, elemento subjetivo da definição do crime, pressupõe os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. No que concerne à imputabilidade, dispõe Fenando Capez: O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável não é apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de 15 acordo com esse entendimento . Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildèsia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha 104 15 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 326 et seq. Em paralelo à questão da reincidência criminal dos psicopatas, a reintegração é foco de muita discussão e aparece como um dos principais objetivos da Lei de Execução Penal: Art. 1º – A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Todavia, as tendências comportamentais evidenciadas neste trabalho, obstam a possibilidade de reinserção ao convívio social, pois raramente os indivíduos portadores de personalidade antissocial não voltarão a cometer os mesmos crimes depois de soltos. Prova disso é o criminoso Francisco da Costa Rocha, cujos assassinatos ficaram conhecidos como “crimes da mala” (relatados adiante), que após obter direito ao benefício da liberdade condicional, utilizou os mesmos requintes de crueldade, demonstrando a dificuldade da harmônica integração retro mencionada. Chico Picadinho Em agosto de 1966, Francisco da Costa Rocha, foi preso e condenado a 17 anos de prisão pela morte da bailarina austríaca Margareth Suida. Bom de papo e com grande facilidade de convencer as mulheres, Francisco a convidou para ir ao seu apartamento, onde a estrangulou com um cinto, levou o corpo para a banheira e o esquartejou com uma faca e uma navalha. Algumas partes do corpo foram colocadas num balde, outras na privada e as partes maiores numa mala. No dia seguinte confessou o crime a um amigo, que o denunciou. Em 1974 ganhou direito à liberdade condicional, em razão do bom comportamento apresentado e do aval dado pelos psiquiatras e peritos forenses, que atestaram que Chico Picadinho estava recuperado e apto a voltar a viver em sociedade. Dois anos depois de ser libertado, Francisco da Costa volta a atacar. Em setembro de 1976, ele tentou matar por esganadura a prostituta Rosimarie Michelucci, que conseguiu escapar. Posteriormente, a prostituta Angela de Souza da Silva, no entanto, não teve a mesma sorte, foi estrangulada e esquartejada. Novamente as partes do corpo da vítima são colocadas em sacos, malas e na privada. Foi preso dias depois, enquanto lia uma revista que relatava sua vida de crimes e condenado a 22 anos de prisão. Em 1994 foi considerado um psicopata. Francisco da Costa Rocha continua preso até hoje no hospital de Custódia e Tratamento de Taubaté, em São Paulo. Deveria ter sido colocado em liberdade em 1998. Todavia, com base em laudos médicos e psiquiátricos, o TCCendo Saberes - Vol. 5 111 Ministério Público de São Paulo conseguiu a interdição de Chico Picadinho na Justiça Civil, por ser ele incapaz de gerir seus próprios atos e se for solto voltará a esquartejar e assassinar outras pessoas. Chico Picadinho é um grande exemplo de personalidade psicopática que jamais alterou sua forma de pensar e agir, demonstrando a probabilidade de reincidência desses indivíduos, que são capazes de cometer as mesmas atrocidades se recolocados na sociedade, apesar dos tratamentos psiquiátricos a que se submetem. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Esse trabalho teve por objetivo principal propor a mudança da legislação pátria vigente, no que concerne à responsabilidade criminal dos portadores de transtorno de personalidade antissocial, que atualmente são considerados semiimputáveis e se beneficiam da redução da pena prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal. Levando-se em consideração que tais criminosos não são doentes mentais, mas, ao contrário, possuem capacidade cognitiva perfeitamente íntegra, sendo sua deficiência no campo moral-afetivo, evidencia-se a necessidade de desconstituição desta responsabilidade diminuída. Outro ponto de grande relevância diz respeito à aplicabilidade das medidas de segurança com o intuito de cura e cessação da periculosidade, que tornam-se ineficazes em razão da dificuldade de reabilitação comportamental dos psicopatas, que, em geral, agem de forma repetitiva e sistemática. Essa dificuldade de reabilitação se dá pelo fato de que os tratamentos utilizados não atingem os valores éticos e morais comprometidos, tampouco a falta de emoção e sentimento, características inerentes aos seres humanos. Dessa forma, há um alto índice de reincidência dos psicopatas, principalmente os que cometem crimes violentos como os homicidas. Ensinar um adulto a ter sentimento não é uma tarefa fácil e, exatamente por isso, não há medida curativa que funcione nesses casos, no entanto, a necessidade de afastamento desses indivíduos do convívio social é um ato de extrema relevância. Em virtude da falta de políticas públicas que possibilitem a construção de estabelecimentos próprios para tais criminosos (de modo que não possam dificultar a reabilitação dos demais detentos não portadores do transtorno nas cadeias comuns), como medida de urgência, faz-se mister a aplicação da tradicional pena privativa de liberdade, sem a redução prevista no Código Penal, para que a população esteja protegida desses impiedosos assassinos por mais tempo. Helen Cristina Feitosa da Silva | Rildèsia Silva Veloso Gouveia | Marizete Batista Martins | Sandra Maria Galdino Padilha 112 PSYCHOPATHY AND CRIME: AN ANALYSIS PSYCHO-LEGAL ON THE MURDERERS ABSTRATCT The present work of conclusion of the course has as its theme the relationship between psychopathy and crime, in which an analysis is made psycho-legal on murderers, focusing on the criminal responsibility of individuals with panic disorder antisocial personality, as well as the difficulty of recovering the same facing their behavioral tendencies. For both, performs a bibliographical study demonstrating that initially, the historical evolution of the concept of psychopathy and the various ways in which it is found. They are then addressed the main characteristics of these personalities and how they are regarded by the law existing homeland. The Brazilian Penal Code provides for the reduction of sentence of one to two-thirds, when the agent, by virtue of mental disturbance or incomplete mental development or delayed, was not fully capable of understanding the nature of illicit fact or to determine in accordance with this understanding, it fits in this category, the various types of psychopaths. However, these individuals understand perfectly the crimes that they commit, making them, including, with coldness and have unscrupulously encouraged, why they should be considered attributable and, consequently, entirely responsible for atrocities committed. Finally, it shows the society is concern with the growth of brutal cases related to the frequent findings of antisocial personality disorder, confirming the need for dismantling of semi-imputability in virtue of the ineffectiveness of curative measures currently applied. Keyword: Psychopathy. Murderers. Antisocial Personality Disorder. SemiImputability. 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Acesso em: 02 mai. 2015. 115 TCCendo Saberes - Vol. 5 LEI MARIA DA PENHA E REDES SOCIAIS Jéssica Bernadino Costa* Antônio Barroso Pontes Neto** Lúcio Mendes Cavalcante Oswaldo Trigueiro do Valle Filho RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso tem como tema Lei Maria da Penha e Redes Sociais, no qual tem por objetivo integrar a exposição da vida íntima nas redes sociais como mais uma forma de violência doméstica. Para tanto, em um primeiro momento, se fez um aparato histórico da Lei Maria da Penha. Em seguida, o nosso estudo aborda a violência contra a mulher nas redes sociais, demonstrando alguns casos de jovens mulheres vitimadas no país, assim como, essa conduta de propagar a intimidade feminina se torna em uma violação dos direitos fundamentais. Veremos o tratamento dado pela legislação brasileira a situações desse tipo e por fim, a título de conclusão, buscou-se analisar a aplicabilidade da Lei Maria da Penha na plataforma digital, visto que a violência doméstica ganhou uma nova modalidade. O artigo trata-se uma pesquisa bibliográfica e teve como alicerce além da Lei n.º 11.340/2006, a Constituição Federal de 1988, projeto de lei, livros, e artigos publicados sobre o tema. Nesse sentido, o presente estudo busca demonstrar a necessidade de conferir à mulher uma proteção mais eficiente no mundo virtual uma vez que existe uma grande dificuldade no tratamento das questões voltadas para a rede mundial de computadores. Palavras-chave: Violência contra a mulher. Redes sociais. Direitos fundamentais. Vingança pornográfica. Lei Maria da Penha. Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho 116 1 INTRODUÇÃO Ao longo dos séculos vários movimentos feministas foram realizados em prol de conquistar direitos. A luta e o progresso pela igualdade e justiça não foram um marco recente, mas decorreram de uma grande persistência da classe feminina. Embora as mulheres tenham conseguido importantes conquistas em várias demandas, percebe-se que para dizimar a violência de gênero na sociedade há muito que se fazer, pois a mulher ainda não alcançou um grau considerável de dignidade e respeito, uma vez que elas continuam sendo vítimas de inúmeras condutas criminosas, e hodiernamente, mediante os meios digitais. Verifica-se que não é raro a imprensa informar casos de mulheres que tiveram suas imagens íntimas divulgadas nas redes sociais por atos de vingança e vexação, ocasionando uma devastadora mudança em suas vidas, tendo em vista que perdem empregos, excluem-se da vida social com receio de críticas e humilhações e chegam até acabar com a própria vida por não suportarem tanto sofrimento. Essa prática, mais conhecida como “pornografia da vingança” é cometida por homens que não possuem nenhum comprometimento moral e ético em relação à vida privada de outrem e por se sentirem resguardados pela falta impressão do pleno anonimato, buscam em suma, desvalorizar a mulher como pessoa, desconsiderando a intensidade dos danos decorrentes de tal fato. Apesar da virtualização da intimidade ser uma grande realidade, não podemos consentir que os progressos da tecnologia interfiram nos direitos duramente conquistados pelas mulheres, uma vez que estaríamos assumindo que não estamos dispostos a construir uma nova sociedade, e regrediríamos a um patamar em que a discriminação em razão do sexo sobrepõe-se ao direito à igualdade, caindo por terra toda gama de princípios basilares da nossa Constituição Federal. O tema envolve aspectos jurídicos, morais, psicológicos e sociais, não restando dúvidas de que estamos em uma situação complexa merecedora de um estudo e conscientização da população, bem como do poder legislativo para que um dia essa violência possa vir ser efetivamente erradicada, pois os casos práticos evidenciam a necessidade de não permanecermos inertes diante dessas situações. Assim, o presente artigo consiste em avaliar a superexposição da vida íntima nas redes sociais como mais uma forma de violência doméstica, atingindo assim, uma melhoria significativa da Lei Maria da Penha, uma vez que os dispositivos da referida lei consistem em pressupostos fáticos para tal intento. Para esse fim, mister se faz uma abordagem histórica da Lei Maria da Penha, bem como, uma análise da ótica constitucional e infraconstitucional que cerca o tema em questão, acrescentado em nosso estudo casos prático e projeto 117 TCCendo Saberes - Vol. 5 de lei em tramitação que se direciona na incansável busca de uma maior proteção a mulher no mundo virtual. Este estudo busca cooperar para o prosseguimento e atualização da discussão, colaborando para o surgimento de interesse em outros acadêmicos a respeito do referido tema. 2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI MARIA DA PENHA A Lei nº 11.340/2006, sancionada em 07 de agosto de 2006 passou a vigorar a partir de 22 de setembro do mesmo ano com a finalidade de combater a violência praticada no ambiente doméstico e familiar. Ficou conhecida como Lei Maria da Penha em homenagem à mulher que se tornou um espelho de grande resistência à tortura masculina, a biofarmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, vítima da violência doméstica, que por anos lutou para que seu ex-marido e agressor, o economista e professor Marco Antônio Herredia Viveros, fosse condenado por ter tentado matá-la duas vezes durante o período conjugal. A primeira tentativa de homicídio ocorreu em 29 de maio de 1983, enquanto Maria da Penha dormia, o seu ex-esposo simulou um assalto e disparou um tiro contra ela que a deixou paraplégica. Após algumas semanas do retorno do hospital, ainda em recuperação, Maria da Penha, foi mantida em cárcere privado e sofreu uma nova tentativa de homicídio, desta vez, Marco Antônio, tentou eletrocutá-la enquanto tomava banho. As violências marcadas pela premeditação se tornaram evidentes após a segunda tentativa de homicídio, pois justificava o motivo do seu ex-esposo usar o banheiro apenas das filhas do casal, bem como, dias antes ter tentado persuadir a vítima para a realização um contrato de seguro no qual o mesmo seria beneficiário. Com a ajuda da família, Maria da Penha, conseguiu uma autorização judicial para deixar sua residência acompanhada das suas filhas. Em janeiro de 1984, Maria da penha deu início a sua luta pela justiça, mas somente em 1991 seu ex-esposo foi condenado a 15 anos de prisão, no entanto, a defesa entrou com recurso apelando da sentença e por haver falha processual o Tribunal de Alçada Criminal do Ceará anulou o julgamento. Somente em 1996 foi julgado novamente e condenado a 10 anos e seis meses de prisão, mas a defesa entrou novamente com recurso e Marco Antônio saiu em liberdade dos Tribunais. 1 Em 1998 a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA , do qual o Brasil faz parte, tomou conhecimento sobre o caso e por causa da morosidade da justiça brasileira, a Comissão elaborou um relatório nº 54/01, no qual designava recomendações para o Brasil a cerca do caso, mas não houve pronunciamento do governo Brasileiro até 2000. Ante as pressões internacionais, em março de 2002, o Brasil se comprometeu a dar celeridade na tramitação jurídica do caso, foi então que em Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho 118 setembro de 2002 o processo foi concluído. No entanto, Marco Antônio apenas foi punido com uma pena de 2 anos de reclusão. Como o relatório nº 54/01 também aconselhava o Brasil, no tópico das recomendações - VIII, item 04, a "prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil", afirma Cavalcanti (2010, p. 190) que: A partir daí as organizações não-governamentais brasileiras e estrangeiras com sede no Brasil iniciaram discussões entre si e com representantes da Secretaria Especial de Políticas para as mulheres, com finalidade de elaborar o texto da proposta de lei que incluísse políticas públicas de gênero, medidas de proteção às mulheres vítimas e punição mais rigorosas para os agressores. Muito embora a iniciativa legislativa tenha sido do próprio poder Executivo, que representou o PL nº. 4.559 no final de 2004, ele foi fruto de anos de discussões entre o Governo brasileiro, a comunidade internacional, de organizações governamentais e também do apelo de milhares de mulheres brasileiras vítimas de discriminação de gênero, agressões físicas, psicológicas e sexuais no seio familiar. Assim o projeto de lei foi concebido e encaminhado ao Congresso Nacional, encontrando ambiente favorável para tramitar e ser aprovado primeiramente na Câmara e, no dia 4 de julho de 2006, no Senado Federal (PLC 37/06), criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher no Brasil - VDFM. Deste modo, a Lei Maria da Penha surgiu destinada a responder ao clamor das mulheres contra o senso de impunidade que deriva das agressões no seio doméstico e familiar. Houve muita discussão sobre sua constitucionalidade em razão do legislador ter enfocado apenas a mulher como vítima da violência doméstica. Os argumentos utilizados seria que a lei feria o princípio da isonomia previsto no art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, onde "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações". Todavia, para dirimir qualquer dúvida a cerca da sua constitucionalidade, o próprio princípio da igualdade também revela-se de forma que devemos igualar as condições desiguais. Portanto, o amparo à mulher vítima de violência doméstica é absolutamente justificável, em razão de a sociedade conservadora atribuir a ela uma situação de inferioridade. 3 AGRESSÃO CONTRA A MULHER NAS REDES SOCIAIS 3.1 SÍNTESE SOBRE A VIRTUALIZAÇÃO DA SEXUALIDADE FEMININA Diante dos grandes avanços tecnológicos, especificamente, a internet, conquistou um grande espaço na vida das pessoas por ser uma ferramenta poderosa pela sua grande potencialidade de informação, bem como um instrumento usado para a comunicação. Em seus aspectos positivos podemos afirmar que a mesma acarretou TCCendo Saberes - Vol. 5 119 muita agilidade e conforto, possibilitando diálogos entre pessoa distantes, a propagação de informações e do conhecimento e, por conseguinte a expansão das relações humanas. Entretanto, apesar de ter sido criada com um fim de contribuir e facilitar a vida das pessoas a partir de um "click", a internet passou a ser ao mesmo tempo um mecanismo para a prática de certas condutas penalmente ilícitas e lesivas à mulher, em outras palavras, por meio desse instrumento, às mulheres passaram a experimentar um novo modelo de agressão. Quando imaginamos sobre a violência contra a mulher, nosso primeiro pensamento é, sem dúvida, a violência física. Evidentemente, várias mulheres têm sua integridade física violada, razão pela qual passamos a configurar esse tipo de agressão como padrão, todavia, ela pode ser exercida de várias formas, inclusive mediante as redes sociais. Atualmente, jovens mulheres quando estão no auge da paixão se deixam fotografar ou filmar em momentos íntimos para agradar seu companheiro, uma vez que objetivam manter uma vida sexual ativa e prazerosa. No entanto, existem homens que não apresentam nenhum comprometimento moral e ético e acabam divulgando esses registros íntimos, muitas das vezes com intuito de se vingar por não aceitarem o fim da relação amorosa, ou até mesmo por atos de humilhação. Se antes a vingança dos homens decorria da agressão física, hoje ele passa a reagir simbolicamente, expondo a intimidade da mulher ao público. Essa postura ficou conhecida como vingança pornográfica, e acarreta danos de difícil reparação, pois uma vez compartilhado o material íntimo nas redes sociais, esse alcançará grande popularidade diante do forte poder de circulação que a internet possibilita. E como o corpo social exige da mulher um posicionamento mais honrado, ela sofrerá duplamente, uma vez se sentirá constrangida pela divulgação da sua intimidade e sociedade lhe atribuirá à culpabilidade das consequências que advirem. Portanto, acima de tudo se faz necessário que a mulher não se deixe influenciar por pedidos que possam comprometer sua vida moral futuramente, pois a utilização saudável da rede muitas vezes é banalizada por pessoas que não possuem limites ou sequer educação. 3.2 VIRTUALIZAÇÃO DA SEXUALIDADE COMO FORMA DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição Federal de 1988 foi pródiga em estabelecer a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, esse fundamento está elencado no art. 1º, inciso III, e consiste no núcleo do constitucionalismo contemporâneo e dele deriva todo o sistema de direitos fundamentais. 120 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho danos morais decorrentes da exposição pelo seu ex-marido de foto íntima sua em rede social sem o devido consentimento. 3. Dano moral caracterizado. Ato ilícito indenizável consistente na exposição sem autorização de foto íntima em rede social de grande porte, sendo impossível precisar o tamanho da exposição sofrida pela autora. Dano da espécie in reipsa. Dispensada a comprovação efetiva do dano, sendo suficiente a comprovação do ato ilícito e nexo de causalidade. 4. Quantum indenizatório minorado, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os precedentes locais. 5. Em se tratando de indenização por dano moral, os juros de mora e a correção monetária incidem desde a data do arbitramento. Precedentes. 6. Manutenção da fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o § 3º do artigo 20 do CPC. PRELIMINAR AFASTADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70052257532, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 12/12/2012). (grifo nosso). Desta maneira, caracterizado o ato ilícito do agente, este deverá ser responsabilizado para remir o dano sofrido pela vítima. Mas como existe uma grande dificuldade em precisar o tamanho do dano, na maioria das vezes, a indenização pecuniária, acaba sendo estabelecida em valor desproporcional à lesão. Por outro lado, a propagação de material íntimo permeia na esfera penal nos crimes contra a honra, especificamente, nos crimes de difamação e/ou injúria, de acordo com o caso concreto conforme decisão da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná: PENAL. APELAÇÃO. CRIMES DE INJÚRIA E DE DIFAMAÇÃO. ARTS. 139 E 140 DO CÓDIGO PENAL. AGENTE QUE POSTA E DIVULGA FOTOS ÍNTIMAS DA EX-NAMORADA NA INTERNET. IMAGENS E TEXTOS POSTADOS DE MODO A RETRATÁ-LA COMO PROSTITUTA EXPONDOSE PARA ANGARIAR CLIENTES E PROGRAMAS. PROVA PERICIAL QUE COMPROVOU A GUARDA NO COMPUTADOR DO AGENTE, DO MATERIAL FOTOGRÁFICO E A ORIGEM DAS POSTAGENS, BEM COMO A CRIAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE BLOG COM O NOME DA VÍTIMA. CONDUTA QUE VISAVA A DESTRUIR A REPUTAÇÃO E DENEGRIR A DIGNIDADE DA VÍTIMA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 3. Comete os crimes de difamação e de injúria qualificadas pelo emprego de meio que facilita a sua propagação - arts. 139 e 140, c.c. 141, II do CP - o agente que posta na Internet imagens eróticas e não autorizadas de exnamorada, bem como textos fazendo-a passar por prostituta. TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal nº 756.367-3 (TJ-PR - ACR: 7563673 PR 0756367-3, Relator: Lilian Romero, Data de Julgamento: 07/07/2011, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 681) Segundo o art. 139 do Código Penal,a difamação, consiste em imputar à alguém fato ofensivo à sua reputação, sendo aplicada pena de detenção, de três meses a um ano, e multa. A difamação atenta contra a honra objetiva, e pressupõe a imputação de um fato desonroso, sendo irrelevante se verdadeiro ou falso, capaz de lesionar o 127 TCCendo Saberes - Vol. 5 bom nome, o bom conceito que a vítima goza na sociedade. O crime se consuma quando a ofensa chega ao conhecimento de terceiros, e nos casos de propagação de materiais íntimos, não há dúvidas quanto à intenção do agente, visto que o mesmo age com intuito de denegrir integridade da vítima. Podemos exemplificar que a difamação nos casos de exposição da sexualidade feminina configura-se quando o agente anuncia, em nome da vítima, serviços sexuais ao disponibilizar o material íntimo, sujeitando a mesma à garota de programa, situação esta que ocasionará prejuízo à sua honra. Segundo o art. 140 do Código Penal, a injúria, consiste em ofender a dignidade ou o decoro de alguém, sendo atribuída pena de detenção, de um a seis meses, ou multa. Conforme Nucci (2000, p. 375, apud, ROSSINI, 2004, p. 205), a injúria, "é um insulto que macula a honra subjetiva, arranhando o conceito que a vítima faz de si mesma". Para o crime se consumar basta que a vítima tome conhecimento da ofensa, ou seja, independe do conhecimento de terceiros. Evidentemente que, a propagação de materiais íntimos nas redes sociais, na maioria das vezes vem acompanhada de expressões negativas sobre a vítima aptas a atingir a sua dignidade ou o seu decoro. Preconiza Gonçalves (2007, p. 110), que "a dignidade é atingida quando se atenta contra os atributos morais da pessoa, enquanto o decoro é arranhado quando se atingem seus atributos físicos ou intelectuais". No entanto, os crimes contra a honra aqui tratados são delitos de menor potencial ofensivo, visto que as penas cominadas não excedem a dois anos. No entanto, as penas são brandas em relação à magnitude da lesão sofrida pela mulher, ainda que fosse aplicada a causa de aumento de pena estabelecido no inciso III, do art. 141 do Código Penal. Vejamos: Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. (grifos nossos) Vale ressaltar que se o agente intimar a vítima no sentido de expor a sua intimidade restará configurado o crime de ameaça previsto no art. 147 do Código Penal, onde o objeto de proteção é a liberdade pessoal e individual. A pena aplicada é a de detenção, de um a seis meses, ou multa. Em contrapartida, recentemente foi criada a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 conhecida como "Marco Civil da Internet", que visa regulamentar as 128 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho ações de quem se utiliza da rede através de princípios, garantias, direitos e deveres, do mesmo modo que estabelece orientações para a atuação do Estado. De certa forma, o "Marco Civil da Internet", acaba regulamentando a vingança pornográfica, na medida em que a lei envolve o princípio da proteção à privacidade (art. 3º, inciso III); o direito de ter a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 7º, inciso I); bem como uma garantia de obrigar o provedor, após a notificação da pessoa que foi exposta ou do seu representante legal, para remover o conteúdo de material íntimo. Caso contrário, conforme dispõe o art. 21 o mesmo será "responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização". Sob todos os aspectos, não se pode negar que a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 trata-se de grande passo para os casos de vingança pornográfica. Entretanto, apesar da previsão legislativa que abrange uma questão cada vez mais corriqueira no nosso dia a dia, falta-nos saber se as estimativas do Marco Civil abarcam a prevenção dos danos sofridos pela violação da intimidade, da privacidade, da honra e imagem da mulher, dado que, leis como esta, se não forem acompanhadas de medidas a fim de mudar os pensamentos machistas hierárquicos acabam se tornando paliativas, ficando ao arbítrio o nascimento de novas condutas de violência de gênero. 4 LEI MARIA DA PENHA E REDES SOCIAIS 4.1 APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA NA PLATAFORMA DIGITAL A Lei Maria da Penha de nº 11.340/06 surgiu como mecanismo para coibir e prevenir a violência contra a mulher. Considerando os casos de divulgação de material íntimo, a referida lei possui pressupostos fáticos para que seja aplicada nessas condutas. Preliminarmente, cumpre destacar as disposições preliminares contidas na lei, vejamos: o Art. 2 Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. Nesse norte, a propagação de materiais íntimos viola os direitos mais sagrados da mulher, especificamente a saúde mental. Ademais, a Lei Maria da penha tem por fim social eliminar a violência, logo, deve a mesma ser interpretada de modo que confira à mulher ampla proteção, inclusive nos meios digitais. Por outro lado, o artigo 5º da referida lei define que a violência doméstica e familiar contra à mulher é "qualquer ação ou omissão baseada no gênero que TCCendo Saberes - Vol. 5 129 lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial", que ocorram: no âmbito da unidade doméstica, (inciso I); no âmbito da família, (inciso II) ou em qualquer relação íntima de afeto, (inciso III). Em se tratando do âmbito em que a violência é praticada, refere-se a lei que a unidade doméstica é "o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas", já o âmbito da família, é "compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa"; por fim, quando se tratar das relações de afeto é dispensado a coabitação, bem como o parentesco familiar, bastando apenas a "relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida." Sendo assim, é possível concluir que a superexposição de materiais íntimos na forma em que está sendo abordada ocorre, em tese, no contexto descrito no inciso III, do art. 5º da lei nº 11.340/06, visto que os casos da vingança pornográfica geralmente são cometidos, na maioria das vezes, por exnamorados. Por outro lado, como exposto outrora, a disseminação não consentida de materiais relacionados à sexualidade da mulher, prejudica-a não só na sua vida social e moral, mas também compromete sua saúde psíquica ao ponto de causar-lhe sérios danos, inclusive à morte. Nesse norte Zenun (1998, p. 105): (...) a dor traz consequências graves, abatendo, arruinando e até levando à morte o sofredor - e nos referimos, não à dor física, mas à espiritual, que está na alma e não escapa do coração, talvez mais pesada do que aqueloutro. Nesse sentido, basta avaliar os incisos II e V do art. 7º da Lei Maria da Penha para certificar-se que o ato de propagação ou a ameaça de tornar público fotos, vídeos ou algo relacionado à intimidade e privacidade da mulher já é suscetível de evidenciar no dispositivo duas das formas expressas de violência ocorridas na plataforma digital. Vejamos: o Art. 7 São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: (...) II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; (...) V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. Corroborando com os argumentos acima esposados, nada impede que o legislador infraconstitucional inclua no rol do art. 7º da Lei 11.340/06 um novo 130 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho inciso descrevendo uma nova categoria de violência doméstica - a violação da intimidade - até para a lei se tornar mais sólida nas questões desse tipo, assim como prevê o PL 5555/2013, apresentado pelo deputado João Arruda (PMDB/PR), até porque os casos de pornografia da vingança passaram a demonstrar uma nova modalidade de violência doméstica. Nessa perspectiva, a aplicação da Lei Maria da Penha nos casos de superexposição da vida íntima nas redes sociais, além de diminuir o senso de impunidade que deriva da imposição de penas desproporcionais à gravidade decorrente da prática ilícita, o reconhecimento da conduta em uma categoria específica que trata de crimes relacionados à mulher, propiciaria a garantia de um tratamento especializado dirigido às reais necessidades das vítimas com a finalidade de findar ou ao menos minimizar os efeitos dessa conduta. A título exemplificativo, no que se refere à eliminação da impunidade, se a violação da intimida de for enquadrada como mais uma forma de violência doméstica, o art. 17 da Lei 11.340/06 veda "a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como o pagamento isolado de multa". Salienta Calvacanti (2010, p. 216) que: Esse artigo é a materialização de várias reivindicações dos movimentos de mulheres no Brasil no tocante à prática constante, nos juizados especiais, da aplicação de cestas básicas, penas pecuniárias ou multa que contribuía para a banalização e impunidade dos casos de violência doméstica contra a mulher. No que se refere garantia de um tratamento especializado dirigido às vítimas, podemos destacar que capítulo II da Lei Maria da Penha trata das medidas protetivas de urgência, medidas estas que obrigam o agressor e outras de proteção em favor das vítimas. Estas medidas possuem suma importância uma vez que possibilitam a solução de problemas urgentes antes que algum processo criminal seja instaurado. No que concerne a essas medidas protetivas de urgência salienta Fernandes (2005, p. 311, apud, SOUZA, 2008, p. 42): São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa. O artigo 22 da Lei 11.340/06 dispõe sobre as medidas protetivas de urgência que obrigam ao agressor. Em situações de propagação de material íntimo, nos interessa o inciso III do referido artigo, pois o mesmo oferece uma relação de condutas proibidas impostas ao agressor, dentre as quais estão: "aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor", (alínea a); "contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação", (alínea b) e "freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida", (alínea c). A aplicação dessa medida impediria qualquer contato entre o agressor e a 131 TCCendo Saberes - Vol. 5 vítima, uma vez que é natural que o ex-companheiro da mesma passe a perturbar a sua paz de várias formas por não aceitar o fim do relacionamento, prejudicando-a, portanto no seu direito de ir e vim. No entanto, o rol do artigo é apenas exemplificativo, pois conforme o § 1º, nada impede que o juiz aplique outras medidas previstas na legislação em vigor aptas a assegurar o bem estar e a segurança da vítima. Logo, o juiz pode adotar outras medidas cabíveis de acordo com o caso concreto. Sob outra perspectiva, o PL 5555/13 prevê a celeridade da remoção dos materiais íntimos como uma medida de urgência que obriga ao agressor. Então, vejamos a proposta de redação oferecida pelo projeto para o art. 22 da Lei Maria da Penha: Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: (...) § 5º Na hipótese de aplicação do inciso VI do artigo 7º desta Lei, o juiz ordenará ao provedor de serviço de e-mail, perfil de rede social, de hospedagem de site, de hospedagem de blog, de telefonia móvel ou qualquer outro prestador do serviço de propagação de informação, que remova, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o conteúdo que viola a intimidade da mulher. Apesar do Marco Civil regulamentar a celeridade na retirada dos materiais íntimos, entende-se que o PL 5555/13 se torna mais eficaz por trazer um prazo estabelecido de vinte e quatro horas, enquanto no Marco Civil não é estabelecido prazo, apenas estipula que se o provedor de aplicações de internet após a obtenção da intimação pela vítima ou seu representante legal, deixar de promover, de forma cuidadosa, no espaço e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização do conteúdo íntimo, será responsabilizado de forma subsidiária. Logo, não se pode presumir quanto tempo levaria para que esta notificação chegasse ao conhecimento do provedor. No tocante às medidas protetivas de urgência à ofendida, interessa-nos o inciso I do art. 23 da Lei Maria da Penha, pois quando necessário, e sem prejuízo de outras medidas, o juiz poderá: "encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento". Seria de suma importância a aplicação dessa medida nos casos de vingança pornográfica, uma vez que este inciso empenha-se a resguardar a integridade psicológica da ofendida, por isso é que o legislador da lei Maria da Penha buscou também tratar dos centros de atendimento integral e multidisciplinar consoante o art. 35, inciso I, da lei 11.340/06. A equipe de atendimento multidisciplinar elencada nos arts. 29, 30, 31 e 32 da Lei Maria da Penha, prestarão assistência nas áreas de assistência psicológica, social, jurídica e de saúde às vítimas. No entanto, para a execução 132 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho dessa medida mister se faz que ao criar esses programas de atendimento e proteção, o Estado, não permita que os mesmos funcionem de forma precária no Brasil. Vale ressaltar que a Lei Maria da Penha em seu art. 28 garante o acesso aos serviços de Defensoria Pública e gratuidade da Assistência Judiciária mediante tratamento específico e humanizado. Por tudo o que foi exposto a Lei Maria da Penha é de suma importância para os casos voltados à violência doméstica ocorrida na plataforma digital, uma vez que as disposições contidas na lei viabilizam a sua aplicabilidade. Certo é que, a aprovação do PL 5555/2013, apresentado pelo deputado João Arruda (PMDB/PR), tornaria a lei ainda mais compacta diante dessas condutas, posto que traria uma nova modalidade de violência doméstica. Assim, como a Lei Maria da Penha destina-se a um fim social, qual seja, rechaçar os atos de violência contra a mulher, cabe ao Estado garantir também ampla proteção as mulheres vitimas daqueles se valem das redes sociais para agir de modo contrário às leis. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Esse trabalho teve por objetivo demonstrar a possibilidade da violação da intimidade decorrente de relações amorosas ser integrada como mais uma forma de violência doméstica e familiar, uma vez que diante das considerações realizadas podemos concluir que a Lei Maria da Penha estabelece diretrizes mínimas para coibir essa conduta, pois a própria lei se destina ao seu fim social, qual seja: impedir a agressão doméstica e familiar contra a mulher . Preliminarmente, podemos afirmar que a Lei Maria da Penha abarca vários tipos de violência doméstica, quais sejam: a violência física, a psicológica, a sexual, a patrimonial e moral. Nos casos de divulgação de materiais íntimos, essa violência revela-se nas modalidades psicológicas e moral. Por outro lado, as violações não ocorrem necessariamente no âmbito da unidade doméstica ou familiar, elas também podem ocorrer nas relações íntimas de afeto independente de coabitação. Vale ressaltar que a conduta de propagar material íntimo ficou conhecida popularmente como vingança pornográfica, e consiste em uma forte violação aos direitos fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana. Em virtude das consequências advindas de tal conduta, as quais foram abordadas nos relatos de casos envolvendo mulheres vitimadas, houve muita discussão no âmbito jurídico, e hodiernamente tramitam no Congresso Nacional vários projetos de leis que visam regulamentar essa atitude. No entanto, destacamos o PL 5.555/2013, apresentado pelo deputado João Arruda (PMDB/PR) que tem por finalidade alterar a Lei Maria da Penha criando uma nova modalidade de violência doméstica, qual seja a violação da intimidade, criando mecanismo para combate de condutas ofensivas à mulher na internet ou outro meio de propagação. Como essas iniciativas legislativas ainda aguardam aprovação, nossos 133 TCCendo Saberes - Vol. 5 tribunais pátrios adotam normas existentes, tais como: na esfera cível, o delito é penalizado com indenização por danos morais; na esfera penal, o delito se compara aos crimes de difamação e/ou injúria. Por outro lado, o delito também se enquadra no crime de ameaça quando o agente intimida a vítima ameaçandoa expor o material íntimo. No entanto, muitas vezes as indenizações acabam sendo estabelecidas em valor desproporcional à lesão e as penas atribuídas são de natureza leve. Evidentemente que, o enquadramento dessa conduta como mais uma forma de violência doméstica permitiria a aplicação de todo arcabouço da Lei Maria da Penha, em especial a aplicação das medidas protetivas de urgência, atendimento multidisciplinar, acessibilidade aos serviços da Defensoria Pública e gratuidade da Assistência Judiciária. É preciso contemplar que a aprovação do PL 5.555/2013, apresentado pelo deputado João Arruda (PMDB/PR), solidificaria ainda mais a Lei Maria da Penha, de forma a instrumentalizar concretamente a repressão dessa conduta reprovável. Portanto, demanda que a mesma seja aplicada na sua íntegra a essas condutas, afim de que, o Brasil, possa ser um dia apresentado como um país onde os direitos das mulheres são verdadeiramente executados e o problema da violência doméstica e familiar examinado com seriedade e competência. MARIA DA PENHA LAW AND SOCIAL NETWORKS ABSTRATCT The present work of conclusion of the course has as its theme Maria da Penha Law and Social Networks, which aims to integrate the exposure of intimate life in social networks as more a form of domestic violence. For both, in a first moment, became a historical apparatus of Maria da Penha Law. Then our study deals with violence against women in social networks, demonstrating some cases of young women who were victims in the country, as well as, this conduct to propagate the female intimacy becomes a violation of fundamental rights. We will see the treatment given by Brazilian law to situations of this kind, and finally, the conclusion, it aimed to examine the applicability of Maria da Penha Law on a digital platform, since domestic violence won a new modality. The article this is a bibliographic research and had as a foundation, in addition to the Law no. 11.340/2006, the Federal Constitution of 1988, bill, books, and articles published on the subject. In this sense, the present study seeks to demonstrate the need to give the woman a more efficient protection in the virtual world since there is a great difficulty in the treatment of the issues facing the global network of computers. Keywords: Violence against women. Social networks. Fundamental rights. Pornographic revenge. Maria da Penha Law. 134 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho NOTAS DE RODAPÉ _______________ 1 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos - (CIDH), é um órgão da Organização dos Estados Americanos - (OEA), constituído para promover a observância e a defesa dos direitos humanos e para servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria. 2 Notícia abordada apenas à título exemplificativo, pois os casos que envolvem conteúdo pornográfico de crianças e adolescentes aplica-se a regra do art. 241A, do Estatuto da Criança e Adolescente. REFERÊNCIAS BARBOSA, Cecília Pinheiro. Dignidade da pessoa humana no âmbito do Estatuto da C r i a n ç a e d o A d o l e s c e n t e . D i s p o n í v e l e m : < h t t p : / / w w w. a m b i t o - juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12452&revista_cad erno=12> Acesso em 24 de abril de 2015. BITENCOURT, Cezar Roberto. 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D i s p o n í v e l e m : < h t t p : / / t j - pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20132845/apelacao-crime-acr-7563673-pr-0756367-3> Acesso em 04 de abril de 2015. 136 Jéssica Bernadino Costa | Antônio Barroso Pontes Neto | Lúcio Mendes Cavalcante | Oswaldo Trigueiro do Valle Filhho Assim, a Revolução Industrial foi um forte fator impulsionador da acentuação do número de crianças e adolescentes na atividade trabalhista, que, como já foi declinado acima, iniciavam sua vida no mundo laboral sem que se levasse em consideração a compatibilidade e adequação entre o seu desenvolvimento físico e a modalidade de trabalho desempenhado por eles. Nesse contexto, nota-se um período de verdadeiro paradoxo, no qual se faz presente, por um lado, a vasta evolução no campo industrial, enquanto, por outro, ficou visivelmente constatada uma regressão sociocultural, em virtude da exploração de pessoas. Ou seja, em razão da prevalência da subjugação de uma parcela da sociedade que atuava em proveito de outras. Nesse ditame, o capitalismo ganhou cada vez mais expressão na sociedade moderna, elevando o poder de alguns em detrimento de outros, já que apenas o lucro era visado, deixando de lado a dignidade da pessoa humana como preceito fundamental a uma vida justa para cada indivíduo, que tinha sua liberdade cerceada em face da dependência aos meios de produção. Uma das consequências do ataque insano e constante aos menores foi a elevadíssima taxa de mortalidade infantil do período. Segundo pesquisa médico-oficial de 1861, na Inglaterra havia 16 distritos em que, de 100.000 crianças, faleciam 9.000 por ano. A partir de então - da Revolução Industrialos trabalhadores começaram a se mobilizar em torno das várias explorações a que vinham sendo submetidos. Dessa forma, eclodiram muitos movimentos reivindicatórios por melhores condições de trabalho nas cidades, surgindo então organizações independentes de trabalhadores a fim de se conseguir uma medida garantista ao trabalho exercido. Entretanto, apesar das manifestações e reivindicações, os direitos pleiteados pelos trabalhadores, adultos ou juvenis, eram lentamente alcançados, conforme abordaremos em momento específico, o que fazia com que a prática da exploração da mão de obra humana fosse se expandindo em larga escala. A propósito, podemos notar o quanto o trabalho infantil esteve presente no contexto social da humanidade e o quanto ele se inseriu nas mais diversas culturas e sociedades do planeta, ou seja, a mão de obra infantil era um fator que estava enraizado no modelo social, econômico e político do mundo antigo, estendendo-se ao mundo atual. Temos assim, na exposição ora realizada, um panorama geral a respeito do surgimento do trabalho infantil em âmbito global, o que já demonstra a essência central do problema até hoje visualizado na sociedade, em que a exploração desumana e ilegal da criança e do adolescente é uma prática oficiosa, mascarada pela lacuna da clandestinidade. A ORIGEM DO TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL 143 TCCendo Saberes - Vol. 5 No mesmo sentido da história mundial, no Brasil também houve a exploração do homem pelo homem e do trabalho infantil, ligados sempre aos modelos socioeconômicos enraizados desde o Brasil colônia, com a chegada dos portugueses em 1500. Entretanto, cabe recordar que já havia outro tipo característico de escravidão no Brasil, antes mesmo de os lusitanos desembarcarem em nosso território; tratava-se da exploração do "índio pelo índio', evidenciada pelas lutas e resgates entre tribos indígenas que aqui habitavam O período de exploração portuguesa no Brasil se deu inicialmente na faixa litorânea, marcado pela expansão das grandes expedições marítimas europeias e pela exploração da madeira pau-brasil, objetivando desenvolver interesses mercantilistas, a fim de abastecer as metrópoles com capital conquistado nas novas terras que foram descobertas. Iniciou-se assim o tráfico de negros vindos da África, deixando de lado a decadente exploração dos índios. Nessa perspectiva, os africanos e seus filhos eram raptados no outro lado do continente e destinados a lugares desconhecidos, sendo tratados como "mercadoria" pelos colonos no Brasil, dadas as condições desumanas a que eram submetidos. Devido às péssimas condições de higiene e estrutura no transporte marítimo, o que propiciava a difusão de diversas patologias, muitos morriam antes mesmo de chegar ao destino final, em terras brasileiras. Os escravos eram trazidos em sua esmagadora maioria da áfrica, de onde eram conquistados pela expansão da coroa portuguesa principalmente ou até mesmo sequestrados e também eram muitos os casos em que já eram produtos de compra para serem vendidos, trazidos em porões de navios, sem qualquer salubridade, mau alimentados, tratados como animais, morriam muitos, alguns por fome, outros pelas diversas doenças que os acometia. Com a chegada dos negros, logo estes ocuparam atividades de exploração econômica em benefício dos portugueses, que aqui constituíram fonte de riqueza para sua corte, tendo em vista a crise econômica que abarcava a Europa. Iniciou-se dessa forma a exploração em massa de negros africanos, incluindo famílias inteiras, abrangendo um vasto número de crianças e adolescentes, que eram tratados igualmente aos escravos convencionais, pouco importando suas peculiaridades físicas. Nesta época, homens e crianças estavam submetidos ao trabalho forçoso e degradante, inicialmente na lavoura da cana-de-açúcar e posteriormente em outras culturas, como o café, o minério e a pecuária. Essa nova ordem trouxe uma série de consequências aos explorados, já que os abusos a estes foram de tal forma que os portugueses tentavam a todo custo introduzir sua cultura neste povo. Fato é que até os dias atuais a comunidade negra de nosso país sofre com esse passado massacrante, ao qual foram submetidos à época colonial. Assim, homens, mulheres e crianças negras estavam submetidos aos colonizadores, que os colocavam em posição inferior, sendo manobrados da 144 Wagne Lima Silva | Fátima Maria Lins Braga | Antônio Elias de Queiroga | Onélia Setúbal Rocha de Queiroga pior forma possível, uma vez que não possuíam alojamentos seguros. Abrigavam-se nas "senzalas", a alimentação não era adequada, a castigos físicos. Os abrigos – senzalas – tinham estruturas precárias para abrigar dignamente seres humanos, o que levava a morte de muitos, alguns morriam de frio, outros, da mesma forma que nos navios que os trouxeram, por conta das péssimas condições de higiene, pois no mesmo lugar onde faziam suas necessidades, também comiam e dormiam. No que se refere a alimentação dos escravos, mesmo existindo a mesma não era adequada, pois o trabalho a que eram submetidos, exigia uma reposição energética muito grande, e os alimentos que eram disponibilizados aos mesmos, não supriam suas necessidades de nutrientes, o que comunmente ocasionava, outras tantas doenças e também, por isso mesmo, a morte de muitos. Quanto às liberdades, os escravos não tinham nem mesmo o direito de praticar seus rituais, cultura e religião primitivas. A liberdade estava quase que totalmente cerceada a eles, visto que eram tidos apenas como meros objetos de comercialização. Diante de todo esse quadro que persistiu durante séculos, foram se tornando cada vez mais comuns fugas e revoltas dos negros perante a corte portuguesa e seus enviados, situação essa que pôs em risco o vigor da economia que aqui tinham constituído. Neste sentido, no início da sociedade industrial uma série de medidas foram surgindo em busca da eliminação da escravidão no país. Notam-se, desta forma, as primeiras preocupações com o trabalho do menor, não existindo ordenamento trabalhista que o protegesse de excessos praticados durante o desempenho de seu trabalho. Como visto, o período da exploração do trabalho infantil no Brasil data de longa época, remontando ao período da escravatura, pois o interesse pela criança escravizada estava no seu valor econômico, determinado pelas atividades desenvolvidas, em que, dependendo de sua idade e de seu desenvolvimento no trabalho, mais lucro daria ao senhor de engenho. Para tanto, importante ressaltar, a título de exemplo, que logo após o período inicial de exploração pelos portugueses, ainda no século XVI, surgiu a primeira ação de caráter assistencial no Brasil, por meio da Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro, criada em 1582, a qual estabeleceu abrigo aos desamparados sem distinção de cor, raça, religião, tendo, pois, como o principal objetivo amparar meninos e meninas enjeitados para que obtivessem um futuro digno. Entre essas ações estava a roda dos expostos, na qual bebês eram colocados em uma roda de madeira acolchoada na porta da Santa Casa, para que assim se garantisse o acolhimento da criança, como também o anonimato extramuros. Como explicam Custódio e Veronese (2007, p.25), "Ao girar o cilindro a criança era entregue à instituição e a Rodeira era advertida por uma 145 sineta, que avisava a chegada de uma nova criança". Dessa forma, a criança depois de acolhida era enviada a uma ama de leite e lá permanecia por um determinado tempo. A "mãe" acolhedora recebia uma remuneração por cuidar desse bebê até os sete anos; após essa idade a ama estaria autorizada a explorar o trabalho dessa criança de forma remunerada ou por casa e comida. Desse modo, vemos que a exploração do trabalho infantil, mesmo que de forma mascarada, é intrínseca à nossa história, vigorando nesse caso pela caridade, legitimada pela suposta assistência dada àqueles que se encontravam em situação de vulnerabilidade. Com o passar dos anos, com as várias manifestações dos escravos a intervenção de outros países, foram surgindo leis que davam aos injustiçados a esperança de ser libertados e introduzidos na sociedade como verdadeiras pessoas humanas, muito embora tais leis não tivessem efeitos práticos, assim como o advento da Lei Áurea. Com a promulgação dessa lei – Lei 3.353, de 13 de maio de 1888, e a consequente abolição da escravatura, os menores passaram a ter uma proteção mais efetiva, já que não estariam mais ligados ao fator da hereditariedade, como vinculação à escravidão. A partir de então esses escravos não teriam mais seus direitos cerceados e suas liberdades tolhidas, nem mesmo seriam submetidos a castigos cruéis. No entanto, na prática essa abolição foi obtida pelo povo, através de um longo processo, envolvendo passeatas, comícios, enfrentamentos à polícia, além das fugas de escravos, como também centenas de mortes. Todavia, essa corrida em prol da abolição teve sua importância, porém não significou de fato a agregação do escravo ao meio social, já que o estabelecimento da pobreza e o desemprego atingiram grande parte das famílias de escravos libertos, os quais não possuíam profissão nem terra para desenvolver o trabalho a que estavam habituados. Logo, jovens, adultos, como também as crianças, foram "jogadas nas ruas", gerando uma crescente onda de marginalização. Nessa época, ainda houve a permanente busca crescente pelo lucro, favorecendo a retomada do escravismo no país, mesmo que de forma "mascarada" e em outras atividades. Após a formal abolição da escravatura, vigorou no Brasil o decreto-lei nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891, sendo considerado o primeiro mecanismo de proteção ao menor no país, destinando-se à proteção do trabalho infantil nas indústrias fluminenses, pois buscava preservar o menor de 12 (doze) anos do trabalho. Todavia, não houve eficácia, já que os menores continuaram a trabalhar nas indústrias do Rio de Janeiro. Pela falta de controle na aplicação das normas existentes, esse contexto histórico sempre foi marcado pelo descumprimento dos preceitos jurídicos estabelecidos à época. Merece ser ressaltado, também, que a desigualdade social colaborou fortemente para a proliferação de tal trabalho, o que gerava a continuidade da exploração de crianças, as quais em sua maioria eram pobres 146 Wagne Lima Silva | Fátima Maria Lins Braga | Antônio Elias de Queiroga | Onélia Setúbal Rocha de Queiroga ou filhos de escravos, perpetuando assim uma prática em que muitas vezes elas substituíam seus próprios pais nas atividades laborais realizadas nas lavouras e até mesmo no ambiente doméstico. Esses aspectos acima mencionados demonstram a base impulsionadora de toda uma prática que permanece impregnada na sociedade contemporânea, conforme será demonstrado com maior ênfase no decorrer do trabalho. O TRABALHO INFANTIL COMO VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. Os direitos humanos podem ser conceituados como sendo “o conjunto mínimo de direitos que permitam ao homem viver com dignidade”. E a dignidade é o parâmetro para se definir o que integra ou não o rol dos direitos humanos. A dignidade é um dos princípios fundamentais do Estado Brasileiro (artigo 1º, III da CF) e pode ser resumida como sendo o complexo de direitos e deveres que asseguram à pessoa condições existenciais mínimas para uma vida saudável. Assim, no âmbito do direito do trabalho, o respeito à dignidade e, consequentemente, aos direitos humanos, somente ocorrerá em se garantindo ao trabalhador condições mínimas de “trabalho decente” (respeito às normas trabalhistas). O trabalho infantil, traz e afronta diretamente a dignidade da criança e do adolescente, por estarem em uma das mais importantes fases da vida, o desenvolvimento de suas personalidades, nessa fase há necessidades únicas que se não forem supridas, poderão dar origem a sérios distúrbios e desvios na formação intelectual e emocional, bem como no desenvolvimento de suas habilidades motrizes e do próprio trabalho no tempo certo, isso tudo é tirado dos mesmos, pois no tempo em que deveriam estar em atividades próprias para suas idades e etapas, estão ocupadas em outras que não as ideais.as crianças e adolescentes, precisam imperiosamente, para desenvolver uma vida saudável, se dedicar aos estudos em tempo ideal,ao lazer, a convivência familiar e social, e por afrontar a dignidade, como já mencionado antes,viola também os direitos humanos, já que aquela é um dos fundamentos para a caracterização desses direitos. O trabalho precoce, é evidente, afronta direitos fundamentais da criança e dos adolescentes, como a vida, a liberdade, a saúde, a educação. O trabalho infantil tem em uma das suas origens principais, a pobreza, e na verdade como não poderia de ser, acaba por gerar ainda mais pobreza, uma vez que tirando da criança e do adolescente o perfeito desenvolvimento, queima etapas, e priva as mesmas de adquirirem as ferramentas necessárias para que possam ter reais chances de transformação social. A sua erradicação está intimamente ligada a escolarização das crianças e adolescentes,bem como á garantia do pleno emprego ás famílias desses jovens, o que sem duvida desestimularia sua pratica, pois com trabalho e renda melhores, os pais não precisariam submeter seus filhos a tal degradante situação. Por meio do emprego, supera-se a pobreza e, consequentemente, a 147 TCCendo Saberes - Vol. 5 necessidade da renda complementar que é obtida com o trabalho dos filhos. E estes, por sua vez, podem frequentar a escola durante maior período de anos, o que gera a conscientização acerca da necessidade de estudar para atingir uma vida melhor do que a de seus pais. A OIT, órgão das nações unidas que trabalha para diminuição das desigualdades sociais através da inclusão social por meio do trabalho digno, nas convenções 138 e 182,claramente demonstra que há uma proteção a dignidade de crianças e adolescentes,e tem nessa premissa pilar básico dos direitos humanos, o direito humano ao na trabalho antes de certa idade, e essa deve ser a base adotada pelos países signatários. Pela garantia da universalidade, os direitos humanos são inerentes à condição do homem, não podendo ser afastados ou modificados em razão das realidades ou costumes locais. Além disso, não podem ser alienados ou mesmo suprimidos ou diminuídos por meio de leis ou emendas à Constituição. As crianças e adolescentes são entendidas como seres humanos com direito à proteção absoluta à sua fase de desenvolvimento e formação da personalidade. Enquanto o adulto pode vender a sua força de trabalho, como melhor lhe parece, a criança não pode dispor dela, uma vez que, ao fazer isso, estará dispondo de sua infância, que é direito fundamental indisponível. E não há que se falar em dignidade no trabalho precoce, uma vez que este nunca detém as garantias trabalhistas do empregado adulto. Por se encontrarem em situação informal, às crianças e adolescentes não é garantido o direito às férias, jornada de trabalho limitada, saúde e segurança do trabalho, valor mínimo de salário. Haverá sempre a violação de direitos humanos ao se permitir o trabalho de crianças e adolescentes. Em interessante artigo, o Procurador do Trabalho Rafael Dias Marques, assim demonstra a inserção da proibição ao trabalho infantil dentro dos direitos humanos: industrial. Realmente, não é digno nem decente permitir que crianças e adolescentes possam trabalhar antes dos 16 anos de idade, de maneira a se situarem, num segundo plano, os aspectos formativos de seu desenvolvimento biopsicosocial, tão marcante em tal fase da vida humana, sob pena de, em assim se permitindo, colorir-se, novamente, o quadro perverso da exploração do trabalho precoce dos primórdios da revolução Em maio de 2006, realizou-se no Brasil a XVI Reunião Regional da Organização Internacional do Trabalho, cujo tema foi o Trabalho Decente nas Américas e no Caribe. Delegações tripartites (representantes do governo, empregadores e trabalhadores) firmaram um compromisso para adotar políticas específicas para cumprimento das recomendações da OIT, a fim de erradicar o trabalho infantil. Dentre tais compromissos, encontram-se: Eliminar as piores formas de trabalho infantil até 2015; Eliminar o trabalho infantil em sua totalidade em um prazo de 15 anos (até 2020); 148 Wagne Lima Silva | Fátima Maria Lins Braga | Antônio Elias de Queiroga | Onélia Setúbal Rocha de Queiroga Reduzir à metade, em um prazo de 10 anos, a proporção de jovens maiores de 15 anos que não estudam nem trabalham. Eliminar, num prazo de 10 anos, as principais causas legais e administrativas que estimulam a existência de economias informais. Diante de tais metas, cabe ao Estado, à família, à comunidade e à sociedade em geral a responsabilidade em assegurar a efetivação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, livrando-os de todo o tratamento desumano, violento ou constrangedor. Somente assim será possível obter o respeito à dignidade e direitos humanos das crianças e adolescentes. CARACTERÍSTICAS E RISCOS DO TRABALHO INFANTIL DOMÉSTICO Enquanto, em geral, o trabalho infantil atinge mais meninos do que meninas, quando se trata de trabalho doméstico a situação se inverte e fica mais aguda: 94% das crianças e adolescentes trabalhando em casas de família são meninas, isso com dados segundo a PNAD de 2008. Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad), realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em setembro de 2011 haviam pouco mais de 250 mil crianças e adolescentes exercendo trabalhos domésticos por todo o Brasil: 67 mil na faixa 10 a 14 anos, 190 mil na faixa de 15 a 17 anos. Apesar de as trabalhadoras desse setor terem alcançado uma vitória histórica recentemente, com a entrada em vigor, no dia 3, da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que garante os mesmos direitos trabalhistas de outros segmentos, o trabalho infantil doméstico ainda carece de visibilidade: especialistas destacam que esse é um problema que, apesar de grave, permanece oculto. A OIT cita ainda como os riscos mais comuns presentes na vida dessas crianças a submissão a jornadas longas e muito pesadas de traballho, salários baixos ou inexistentes e uma grande vulnerabilidade ao abuso físico, emocional ou sexual. Renato Mendes, coordenador nacional do Programa para Erradicação do Trabalho Infantil da Organização Internacional do Trabalho (OIT), concorda: Muitas trabalhadoras domésticas que vêm de uma situação de trabalho infantil têm um perfil mais submisso e introvertido, características desenvolvidas por uma criança ou adolescente que assume um papel de adulto dentro de casa”, afirma. De acordo com ele, uma menina que presta serviço doméstico dificilmente encontra ou tira proveito de oportunidades educativas e de desenvolvimento pessoal. A defasagem escolar de crianças que fazem serviço doméstico também é muito acentuada, o que também compromete as perspectivas de futuro. Estudo 149 TCCendo Saberes - Vol. 5 de pesquisadores das Universidades Federais da Paraíba e de Pernambuco publicado na revista Psicologia e Sociedade em 2011 mostrou que 80% das crianças que faziam trabalho doméstico já tinham sido reprovadas; metade dessas crianças atribuíram as dificuldades de desempenho a dificuldades de relacionamento ou adaptação, e 26% delas citaram expressamente o trabalho como fator principal. O Fator da Raça ou Etnia das crianças em situação de TID, (Trabalho infantil doméstico). Segundo estudo feito pela OIT, cerca de 66 % das crianças que trabalham no âmbito do lar são afrodescendentes, cerca de 23 % brancas, e 10 % amarelos, revelando assim o fator histórico e cultural da prática, uma vez que sabemos que com a abolição da escravatura, infelizmente não houve àquela época uma política de inserção social ou mesmo em algum mercado de trabalho aos negros, e muito embora já se passem 100 anos da decretação da mesma, estima-se que somente se tenha alcançado a total aplicação 50 anos após, por conta da dificuldade de fiscalização ou até mesmo da mera disseminação de informação, o que hoje é sem dúvida bem mais fácil e rápido. O trabalho infantil doméstico é uma das atividades incluídas na lista das piores formas de trabalho infantil criada pelo decreto 6.481, assinado em junho de 2008 pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva e baseado na Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Constam da relação 89 atividades, com suas descrições e consequências para a saúde de crianças e adolescentes que as desempenham. “Por ter sido incluído na Lista TIP, o trabalho doméstico não pode ser exercido por pessoas que não completaram 18 anos”, explica Isa Oliveira, secretária-executiva do Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil (FNPETI). Dados do Censo 2010 para ilustrar a gravidade da situação,dão conta de que em todo o Brasil, das estimadas 3,4 milhões de crianças e adolescentes trabalhando, 7,5% realizam serviços domésticos. A região Centro-Oeste é a de pior incidência em números proporcionais (9%), seguida das regiões Norte (8,5%), Nordeste (8%), Sudeste (7%) e Sul (6%). Ela chama a atenção, no entanto, para a evidente subnotificação de casos. CAUSAS DO TRABALHO INFANTIL DOMÉSTICO A modalidade do Trabalho Infantil Doméstico aparece em todos os indicadores de exploração da mão-de-obra de crianças e adolescentes. Apesar de presente nas estatísticas, os instrumentos para avaliar o problema ainda são raros. Há poucos estudos sobre o tema e mesmo o marco legal para o seu enfrentamento ainda não está definido. Também não existem políticas públicas específicas. O que observamos são ações localizadas. Além disso, apresenta-se um cenário de desigualdade social e miséria, em que uma mãe prefere entregar sua filha para trabalhar em casa de terceiros a vê-la passar por necessidades ou até morrer de fome. O que explica, em parte, a questão da aceitação cultural desse tipo de atividade, quase como uma 150 Wagne Lima Silva | Fátima Maria Lins Braga | Antônio Elias de Queiroga | Onélia Setúbal Rocha de Queiroga justificativa para a sua legitimação. Ao lado do fator econômico, há a questão cultural, a crença de que trabalhar é bom, sendo apontada pelos especialistas como um dos mitos que legitimam o trabalho infantil no Brasil. Alguns empregadores de mão-de-obra infantil, em especial no âmbito doméstico, juntamente com os responsáveis pelas crianças se utilizam da ideia de que o trabalho é bom por natureza, é uma oportunidade de aprender um ofício e ajudar na economia familiar. Esta visão se sobrepõe às verdadeiras consequências desse trabalho. Assim, a principal causa que leva crianças e jovens de todo o mundo a serem obrigados a trabalhar é a pobreza. Famílias de baixa renda travam uma verdadeira luta diária pela sobrevivência em países cujos governos não dão prioridade a áreas como saúde, educação, moradia, saneamento básico, programas de geração de renda, entre outros. As crianças são forçadas a assumir responsabilidades em casa ou acabam indo elas mesmas buscar a complementação da renda familiar. Outro fator que contribui para a existência desta problemática é o nível de escolaridade dos adultos - pais. Tem-se que, mantido o mesmo nível de renda, quanto menor a escolaridade dos pais, menor tende a ser a importância dada por eles à educação dos filhos; e maior é a probabilidade das crianças abandonarem a escola e engajarem-se no mercado de trabalho, pois pais com menor escolaridade têm maior dificuldade em auxiliar seus filhos em atividades escolares: "Para todas as faixas etárias, a proporção de ocupados declina com o aumento da escolaridade da mãe", de acordo com a Organização Mundial do Trabalho (OIT, 2003, p. 2). Por outro lado, o fenômeno da exploração infantil, tanto no trabalho doméstico como nas atividades ligadas ao mercado formal (setor de serviços, comércio e indústria) e setor informal (pequenas empresas e serviços autônomos), vem crescendo em larga escala em regiões desenvolvidas, o que demonstra que sua causa não está apenas atrelado à pobreza. O crescimento da área de serviços vem demandando maior flexibilização nas regras de emprego, o que contribui para inserção de crianças e adolescente em atividades econômicas nos países desenvolvidos, além de ser uma mão-de-obra mais barata, como já anteriormente citada. Afigura-se óbvio que quanto menos desenvolvido for um país, maior é a proporção de trabalho infantil. Quanto mais elementar for a atividade econômica, não exigindo qualificações pessoais, maior será a dimensão das crianças que são admitidas como mão-de-obra, como é o caso do trabalho doméstico, comprovando que existe uma forte relação entre a ausência de instrução e a problemática sob comento. Embora 96% dos menores trabalhadores domésticos saibam ler e 74% estejam estudando (OIT, 2003, p.2), os dados indicam que quanto maior o tempo no trabalho doméstico, maior é o índice de atraso escolar, como consequência das longas jornadas de trabalho que provoca o cansaço atrapalhando assim os estudos. 151 TCCendo Saberes - Vol. 5 O TRABALHO INFANTIL NO HAMBITO DO LAR Um importante aspecto e aqui que passaremos a abordar de forma mais especificamente e por conseguinte pilar desta pesquisa e trabalho de conclusão, é o trabalho que não tem por motivação principal a renda de forma direta, ainda que em segundo plano acabe por em muitos casos servir como elemento de apoio para tal, uma vez que, os pais que saem para trabalhar e deixam os filhos em casa para cuidarem da mesma e das tarefas, o fazem para trabalhar e embora a criança não esteja na rua ou na casa de terceiros como é na maior parte dos casos, está em casa para garantir assumindo o lugar dos seus genitores ou responsáveis,que os mesmos garantam o provento financeiro que a família ali necessita. Se há dificuldade para caracterização e combate daquele trabalho que em parte seja em pecúnia ou in natura, neste ainda mais, pois neste, ainda mais o silencio e a falta de dados para se ter um parâmetro confiável, dos números e das consequências dos mesmos. Os motivos são em sua maioria exatamente o que acarreta os demais, a pobreza e a necessidade de os pais saírem para trabalhar para manter a sua família, está entre o maior, dessa forma, em muitos casos, a criança é deixada em casa, e assume a responsabilidade de varrer, cuidar dos irmãos quando é o caso e também é claro até cozinhar. Um grande e delicado desafio se abre nestes casos, uma vez que, embora mesmo este não seja aceito e seja também passível de responsabilização, trazendo sobre os pais ou responsáveis sanções, mesmo contrários, e em muitas vezes, cientes do mal a que estão colocando seus filhos, são obrigados a se sujeitarem a esta situação. Longe de serem criminosos aproveitadores, a problemática está justamente em que, são pais na sua maioria que embora em seu intimo sofram com o fato e a realidade de terem de deixar sues filhos a mercê da sua sorte, precisam trabalhar para manterem as contas quando não em dia, pelo menos garantir o sustento básico e necessário para subsistência. Dentre os principais motivos dados e apontados pelos pais, estão a falta de creches, quando não são suficientes, simplesmente não existem,quando existem ainda tem os pais de conviver com em boa parte das vezes,a falta de pessoal ou até mesmo de condições físicas das instalações dos prédios que abrigam as creches, o que leva os pais a preferirem deixar seus filhos em casa, a coloca-los nestes estabelecimentos. Há ainda outro ponto importante no que se refere a oferta de vagas nas creches, em sua maioria só dispõe de vagas para crianças até 5 anos até no máximo 7 quando dão inicio aos estudos normais da vida estudantil, nesses casos, o que ocorre é que os pais continuam com a necessidade de trabalhar e evidentemente são obrigados a fazê-lo, e para isto, sem lugares adequados como as escolas de tempo integral, deixam seus filhos em casa, é nesse ponto, e nessa situação que se dá inicio ao trabalho em casa,onde o filho agora, recebe 152 Wagne Lima Silva | Fátima Maria Lins Braga | Antônio Elias de Queiroga | Onélia Setúbal Rocha de Queiroga 255 TCCendo Saberes - Vol. 5 THE LEGAL SITUATION OF THE UNBORN CHILD ABSTRATCT This paper theorizes about legal personality, focusing on the moment of emergence of the unborn child's personality. Shows how such being is placed nowadays in an uncertain area when it comes to legislation, literature and caselaw, which can't seem to find a common conclusion about when that moment occurs. Legal personality is a mandatory quality for being subject of rights and obligations, and it involves both legal and natural persons, the latter being the theme of this article. The unborn child is the intrauterine life that was already conceived but is yet to be born. Brazilian literature, in an attempt to determine the moment of emergence of personality, created three theories: the natalist, the conceptionist and the conditional personality theories. According to the former, personality only arises after the child is born alive, while the unborn has merely the prospect of holding rights; the second says the unborn must be considered a natural person since its conception; in accordance with the latter, the unborn child is a potential person that depends on the advent of the condition “to be born alive” for the materialization of its personality. Aware of such controversy, we will try and demonstrate which of those three theories is the most suitable to determine the moment that the personality of the unborn child arises. Key words: Legal personality. Unborn child. Natural person. 1 INTRODUÇÃO Este artigo científico versa sobre o tema personalidade jurídica, cuja delimitação aborda a situação jurídica do nascituro. Para tanto analisa-se a problemática do momento do surgimento da pessoa natural. Os objetivos geral e específicos desenvolvidos são, respectivamente: analisar o início da personalidade jurídica do nascituro; descrever as correntes doutrinárias vigentes a respeito do tema, analisar o entendimento aplicado em decisões jurisprudenciais e avaliar, à luz das correntes doutrinárias, o momento do surgimento da personalidade jurídica do nascituro. A metodologia aplicada é a abordagem qualitativa, fazendo-se uso da pesquisa explicativa, realizada através de revisão bibliográfica e análise da lei e jurisprudência, com o intuito de discutir a situação jurídica do nascituro à luz das teorias adotadas hoje por autores como Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves, Flávio Tartuce, Pablo Stolze, Silvio de Salvo Venosa, Silmara Juny Chinelato e Washington de Barros Monteiro a esse respeito. Aplicar-se-á para tanto o método de abordagem hipotético-dedutivo. Conforme o art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os 256 direitos do nascituro”. O nascituro é o ser que já foi concebido mas que ainda não nasceu. Não há consenso doutrinário ou jurisprudencial a respeito da situação jurídica do mesmo, tendo sido elaboradas três teorias na tentativa de esclarecer essa situação: a teoria natalista, a teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista. Na conjuntura atual, o Direito Civil distancia-se cada vez mais de sua visão anterior focada no patrimônio e passa a proteger com mais afinco e pessoa. Diante desse novo paradigma, ganha destaque o estudo das questões relativas à proteção do nascituro. Mostra-se, assim, importante a delimitação do início da personalidade jurídica, pois só a partir desse momento o indivíduo torna-se pessoa civil. A situação jurídica do nascituro é tratada em diversos ramos do Direito, especialmente no Civil, mas não há consenso doutrinário ou jurisprudencial a respeito do momento do nascimento da personalidade jurídica. 2 PERSONALIDADE JURÍDICA Trata-se de um tema de profunda importância para o presente estudo, pois é a partir do surgimento da personalidade que o indivíduo torna-se relevante para o direito, tornando-se sujeito de direitos e obrigações. 2.1 CONCEITO Para a Teoria Geral do Direito Civil, personalidade jurídica é a aptidão genérica para ser titular de direitos e contrair obrigações, ou seja, é qualidade jurídica indispensável para que se possa atuar como sujeito de direito, figurando assim nas mais diversas relações jurídicas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 113). Para Carlos Roberto Gonçalves a personalidade é conceito básico e pressuposto para inserção e atuação do indivíduo na ordem jurídica, estando seu conceito ligado umbilicalmente ao de pessoa, uma vez que todo aquele que nasce com vida torna-se pessoa e adquire personalidade (GONÇALVES, 2012, p. 94).Percebe-se que a personalidade jurídica é um conceito amplo que abrange tanto as pessoas naturais quanto as pessoas jurídicas, sendo apenas aquelas objeto do presente trabalho. Pessoa natural representa, portanto, o ser humano apto a ser sujeito de direitos e obrigações. Conforme Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 139), pode-se entender a capacidade como uma maior ou menor extensão do exercício dos direitos de uma pessoa, podendo, assim, ser mensurada. A personalidade, por outro lado, é existente ou inexistente, não sendo possível se falar em uma forma parcial ou limitada da mesma. André Dantas de Medeiros | Felipe Viana de Mello | Alyrio Batista de Souza | Guilherme Costa Câmara 257 TCCendo Saberes - Vol. 5 2.2 SURGIMENTO DA PESSOA NATURAL E A FIGURA DO NASCITURO Nas palavras de Pablo Stolze (2012, p. 115), o nascituro é o “(...) ente concebido, embora ainda não nascido”. É o ser pré-natal, em seus diversos estágios de desenvolvimento. É termo que indica vida que ainda não tem autonomia biológica, servindo-se dos nutrientes provenientes da placenta materna, por tempo determinado, para que complete o seu desenvolvimento, preparando-se para sobreviver no ambiente externo. Como veremos, dependendo do ordenamento pátrio ao qual se submete, este ser pode ou não ter tutela estatal (MOURA, 2011, p. 6). Destaque-se que o nascituro é categoria exclusivamente jurídica, não versada pelas ciências médicas e biológicas. Seu estudo e tutela jurídica decorrem diretamente de sua aptidão para avançar na trilha do nascimento, como afirma o Ministro Carlos Ayres de Brito em seu voto durante o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510. Ação essa que será explanada em mais detalhes adiante neste trabalho. Reconhece-se assim esta como etapa primordial para a formação da vida humana, contudo, discute-se se este ser já deve ser considerado juridicamente como pessoa ou não. No Código Civil vigente tem-se no nascimento com vida o surgimento da personalidade jurídica, ressalvando-se, contudo, a proteção dos direitos do nascituro desde a concepção: “Art.2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” Dessa forma, numa interpretação literal da legislação brasileira, não há maiores exigências além do nascimento com vida para se adquirir personalidade, independente de como ocorreu a concepção: se por relação sexual, inseminação artificial ou fertilização in vitro. É importante destacar que, apesar da controvérsia acerca do tema, há convergência no tocante ao fato que o nascituro é titular de alguns direitos, como disposto no final do referido artigo. Veja-se, assim, que a Lei Civil discrimina de forma expressa algumas relações jurídicas nas quais o nascituro pode figurar. São elas: a doação feita ao nascituro - artigo 542 do Código Civil; capacidade sucessória do nascituro - artigo 1.798 do Código Civil; o reconhecimento de filiação pode preceder ao nascimento do filho - Parágrafo único do artigo 1.609; a nomeação de curador ao nascituro, se, por exemplo, o pai falecer estando grávida a mulher que não possui o poder familiar - art. 1.779 do Código Civil. 3 TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE NATURAL Para que se possa chegar a uma conclusão acerca do marco inicial da personalidade, faz-se necessário entender o que preleciona cada uma das teorias acima mencionadas. 258 3.1 TEORIA NATALISTA Também chamada teoria filosófica, essa teoria faz uma interpretação literal do texto legal e entende que o nascituro não pode ser considerado pessoa já que o início da personalidade se dá somente no nascimento com vida. Dessa forma, o mesmo possui mera expectativa de direito. Conforme Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 142-143): O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para quem nem ainda foi concebido. (...) Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva. A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro possui, entre nós, um regime protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive o Código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. Para os seguidores desta teoria, dentre os quais figuram Carlos Roberto Gonçalves e o autor acima destacado, o fato de a própria lei garantir direitos ao nascituro não deve ser confundido com atribuição de personalidade. Essa proteção legal decorre do fato de que, como provavelmente nascerá com vida, seus futuros direitos já estarão salvaguardados para o momento em que se tornar titular dos mesmos (SILVA; MIRANDA, 2011, p. 14). Assim, no momento do nascimento, esses direitos retroagirão ao momento da concepção. 3.2 TEORIA CONCEPCIONISTA Também chamada de teoria da cariogamia, é a teoria defendida por autores como Maria Helena Diniz, Silmara Juny Chinelato e Flávio Tartuce, segundo a qual o início da personalidade se dá com a concepção (evento cariogâmico), momento em que o espermatozoide e o óvulo unem-se, perdendo suas características individuais para compor uma célula nova e com material genético próprio e distinto, o zigoto. Influenciada pelo direito francês, essa corrente defende o argumento que o nascituro deve ser considerado pessoa, uma vez que, falar em capacidade do mesmo significa reconhecer sua personalidade. Nas palavras da professora Silmara Juny Chinelato (Apud GONÇALVES, p. 105): Mesmo que ao nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda assim seria forçoso reconhecer-lhe a personalidade, porque não há direito ou status sem sujeito, nem há sujeito de direito que tenha completa e integral capacidade jurídica (de direito ou de fato), que se refere sempre a certos e determinados direitos particularmente considerados. Não há meia André Dantas de Medeiros | Felipe Viana de Mello | Alyrio Batista de Souza | Guilherme Costa Câmara 259 TCCendo Saberes - Vol. 5 personalidade ou personalidade parcial. Mede-se ou quantifica-se a capacidade, não a personalidade. Por isso se afirma que a capacidade é a medida da personalidade. Esta é integral ou não existe. Com propriedade afirma Francisco Amaral: 'Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa'. Maria Helena Diniz (2012, p. 222) vai além ao classificar a personalidade jurídica em formal e material. Segundo a autora a personalidade jurídica formal diria respeito aos direitos da personalidade dos quais o nascituro é titular na vida intrauterina, assim como o embrião concebido in vitro também o teria na vida extrauterina. A personalidade jurídica material diria respeito aos direitos obrigacionais e patrimoniais, os quais se encontrariam em estado potencial na vida intrauterina, apenas se materializando após o nascimento com vida. Em conformidade com a teoria concepcionista, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo de forma reiterada a personalidade do nascituro. No julgamento do Recurso Especial 1415727 SC 2013/0360491-3, no dia 04 de Abril de 2014, a Quarta Turma do STJ reconheceu, em face da morte de um feto decorrente de acidente de trânsito, concessão de seguro DPVAT, reconhecendo este ser como pessoa. EMENTA: DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ABORTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO NASCITURO. ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMÁTICA. ORDENAMENTO JURÍDICO QUE ACENTUA A CONDIÇÃO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDÊNCIA. Em 17 de junho de 2008, julgando o Recurso Especial 931556 RS 2007/0048300-6, a Terceira Turma do STJ concedeu indenização por danos morais ao nascituro em razão da morte do seu pai em acidente de trabalho. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE. Também não se pode deixar de citar o Pacto de San José da Costa Rica, documento elaborado na Convenção Americana dos Direitos Humanos de 1969, e que foi ratificado pelo Brasil. O Supremo Tribunal Federal posiciona tratados internacionais abaixo da Constituição Federal e acima da legislação 260 infraconstitucional, e este documento garante direito à vida à pessoa desde a sua concepção, como segue (MOURA, 2011, p. 31): Artigo 4º - Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. Dessa maneira, conforme esta teoria, se a personalidade é a aptidão para contrair direitos e obrigações, e o nascituro é, incontestavelmente, titular de direitos, ele é consequentemente pessoa. 3.3 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL Segundo esta teoria, o nascituro não teria mera expectativa de direito já que adquire personalidade jurídica com a concepção. Dessa forma, é titular de direitos, mas os mesmos se encontram em estado suspensivo, dependendo do nascimento com vida para sua efetivação, ou seja, são direitos eventuais. O autor Washington de Barros Monteiro (Apud MOURA, 2011, p. 16) é defensor desta teoria, como se pode observar no trecho a seguir: Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoa condicional; a aquisição de personalidade achase sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. Assim, o nascituro já é pessoa em potencial desde a concepção, mas esta condição encontra-se submetida à ocorrência de um evento futuro e incerto, o nascimento com vida. Dessa forma, se nascer com vida, o mesmo atenderá à condição suspensiva e consolidará os direitos que foram adquiridos na concepção, caso não se materialize, esses direitos serão extintos. Conforme aponta Flávio Tartuce (2007, p. 9), percebe-se que essa teoria apresenta uma grande falha ao submeter os direitos de personalidade a condição termo ou encargo, além de entender que o nascituro efetivamente não tem direitos, tem apenas direitos eventuais. 4 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3510 A lei 11.105 de 2005, conhecida como Lei de Biossegurança foi responsável por trazer de volta à tona o tema da situação jurídica do nascituro, tendo sido alvo de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo então André Dantas de Medeiros | Felipe Viana de Mello | Alyrio Batista de Souza | Guilherme Costa Câmara 261 TCCendo Saberes - Vol. 5 Procurador Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, mais especificamente o artigo 5º deste dispositivo: Art. 5º. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º. Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3º. É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. O Supremo Tribunal Federal, por seis votos contra cinco, entendeu não haver inconstitucionalidade na referida norma, uma vez que a mesma prevê a utilização de embriões apenas em situações excepcionais, com autorização dos genitores e seguindo uma série de requisitos pré-determinados. Não se pode deixar de notar que o resultado da votação, por apenas um voto de diferença, reflete a controvérsia envolvendo esse tema, como não poderia deixar de ser, afinal, a resposta de questões como o início da vida e da personalidade, com todas as suas implicações, devem ser exaustivamente discutidos tanto pelos autores quanto nos tribunais. 5 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 Em seus artigos 124 a 127, o Código Penal tipifica o aborto, em clara proteção ao nascituro, para em seguida apresentar excludentes de ilicitude para tal crime no artigo 128: Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Na primeira hipótese, de aborto necessário, onde a gestação põe em risco a saúde da mãe, põe-se em conflito o direito à vida desses dois seres: mãe e 262 nascituro. Numa situação em que esteja demonstrado que o prosseguimento da gravidez poderá levar a gestante ao óbito e, consequentemente, também do seu filho, é aceitável a solução encontrada pelo legislador de, na impossibilidade de salvar ambos, ao menos preservar uma das vidas. Na segunda hipótese, de gestação decorrente de estupro, encontram-se em conflito o princípio do direito à vida do nascituro e o da dignidade da pessoa humana da mãe, que teria que atravessar os nove meses de gestação sendo constantemente lembrada da violência que sofreu. Dessa forma, percebe-se que, independente do momento em que se entende o surgimento da pessoa natural, vê-se aqui o detrimento do direito à vida do nascituro em favor do direito da mãe, mostrando que esse direito não é absoluto na nossa legislação. Tal conclusão foi defendida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, que visava à declaração de inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal que impeça a antecipação do parto em gravidez confirmada de feto anencéfalo. Na referida ADPF, por oito votos contra dois, decidiu-se pela procedência do pedido, tornando atípica a conduta do aborto de anencéfalo e evitando assim o desnecessário sofrimento de mães que, caso contrário, teriam que atravessar toda a gestação sabendo que jamais veriam seus filhos crescerem. Note-se, no entanto, que, obviamente, a indução do aborto é faculdade da gestante que, se assim o quiser, poderá seguir com a sua gravidez até o termo. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS É indiscutível que Código Civil, na primeira parte do seu artigo 2º reconhece como pessoa o ser nascido com vida, mas não se pode desconsiderar que segunda parte do mesmo dispositivo, fonte da atual controvérsia, assim como outros artigos da Constituição Federal e da própria Lei Civil estende esses direitos também ao nascituro, e afinal, se é titular de direitos, há de ser capaz, e se é capaz, há de ser pessoa. Note-se que na vigência da primeira parte do referido artigo de forma isolada poder-se-ia dizer que a teoria natalista seria indiscutivelmente a mais correta, mas a existência do trecho seguinte levanta uma dúvida, ou mesmo uma contradição, que a doutrina tenta esclarecer. Mas certo é que se há dúvida, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao ser em desenvolvimento, pois, independente do momento considerado como aquele de início da vida, outro tema controverso no qual este artigo não tem intenção de adentrar, não se pode questionar que o estágio intrauterino é primordial para o surgimento do indivíduo. No tocante à questão abordada na ADI 3510 mencionada anteriormente neste trabalho, a decisão do STF não vai de encontro à teoria concepcionista. Chega-se a esta conclusão fazendo-se uma comparação entre um embrião inviável e um indivíduo em morte encefálica. Conforme prevê a lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997: André Dantas de Medeiros | Felipe Viana de Mello | Alyrio Batista de Souza | Guilherme Costa Câmara 263 TCCendo Saberes - Vol. 5 Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Dessa forma, uma vez diagnosticada esta condição, é permitida a doação dos órgãos para outras pessoas cujos órgãos não funcionam satisfatoriamente e, portanto, dependem de transplante para sobreviver. O embrião inviável, como o nome já diz, é aquele que não tem condições de se desenvolver no útero materno, não tendo potencial de gerar uma vida. Assim, analogamente, é aceitável a possibilidade de usar suas células-tronco em pesquisas médicas, numa tentativa de talvez se chegar à cura de doenças, ao invés de simplesmente descartá-los. Os embriões congelados há mais de três anos, no entanto, não são sinônimos de inviabilidade, uma vez que não se sabe ao certo por quanto tempo eles se mantêm viáveis. Dessa forma, nesse caso, tanto a utilização dos mesmos em pesquisas quanto o seu descarte são questionáveis. Obviamente não há uma solução incontroversa para essa questão, uma vez que não é viável que os embriões gerados in vitro e excedentes sejam mantidos indefinidamente, se os próprios genitores autorizaram seu descarte por não terem intenção de utilizálos e, também, pelo fato de sofrerem progressiva degeneração ao longo do tempo de congelação. Daí a solução arbitrada pelo legislador no artigo 5º de Lei 11.105/05. Afinal, por que não fazer com que sejam utilizados de forma a trazer benefícios à humanidade, ao invés de serem friamente descartados. Assim, ao menos a sua breve existência servirá a algum propósito. Quanto ao julgamento da ADPF 45, tal decisão também não fere a teoria concepcionista uma vez que, em sendo anencéfalo, o feto não tem possibilidade de sobrevida extra-uterina, então, não tem possibilidade de caminhar em direção ao nascimento. O diagnóstico de anencefalia significa ausência de atividade encefálica, o que a legislação entende como caracterização de morte. Ou seja, trata-se de um natimorto cerebral. E se está morto, não é pessoa. Percebe-se que este tema, assim como tantos no Direito, está longe de um consenso. Certamente as opiniões conflitantes dos autores, as decisões divergentes dos tribunais e o próprio texto do Código Civil conduzem naturalmente ao questionamento. Mas, em face do exposto, entende-se que a teoria concepcionista é uma necessária inovação que rompe com a tradicional teoria natalista e é, consequentemente, a mais apropriada e bem sucedida para definir a situação jurídica do nascituro. 264 REFERÊNCIAS AMERICANOS, Organização dos Estados. Pacto de San José da Costa Rica. San José: Organização d o s E s t a d o s A m e r i c a n o s , 1 9 6 9 . D i s p o n í v e l e m : < h t t p : / / w w w. p g e . sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em 12 de maio de 2015. BRASIL. Lei n. 9.434, de 04 de Fevereiro de 1997. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm>. Acesso em: 25 de abril de 2015. ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1415727 SC 2013/ 0360491-3, da 4ª Turma. Recorrente: Graciane Muller Selbmann. Recorrido: Seguradora Líder dos Consórcios de Seguro DPVAT S/A. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Brasília, 15 de Outubro de 2014. 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Disponível em: < h t t p s : / / w w 2 . s t j . j u s . b r / p r o c e s s o / r e v i s t a / documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1023432&num_registro=200900175950 &data=20110204&formato=HTML > Acesso em: 24 de abril de 2015. ______.Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 DF, do Tribunal Pleno. Partes: Procurador Geral da República e outros. Relator(a): Min. Ayres de Britto. Brasília, 29 de maio de 2008. Disponível em: <http://stf.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/14720566/acaodireta-de-inconstitucionalidade-adi-3510-df>. Acesso em 10 de maio de 2015. ______.Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 DF, do Tribunal Pleno. Partes: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS e outros. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Brasília, 27 de abril de 2005. 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Disponível em: <http://www.facsaoroque.br/novo/publicacoes André Dantas de Medeiros | Felipe Viana de Mello | Alyrio Batista de Souza | Guilherme Costa Câmara 271 TCCendo Saberes - Vol. 5 pressupostos do periculum in mora (o risco do direito perecer, se a medida não for tomada para preservá-lo) e o pressuposto do fumus boni iuris (a probabilidade do ordenamento jurídico amparar o direito que, por essa razão, merece ser protegido). Corrobora com esse entendimento o doutrinador Oliveira (2009, ps. 468,469) quando expõe que: Como a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é sempre uma medida cautelar, faz se necessário que, sua aplicação, não se perca de vista os resultados finais do processo, o que, em ultima análise, é a sua razão de ser. Com efeito, a prisão cautelar é utilizada, e somente aí se legitima como instrumento de garantia da eficácia da persecução penal, diante de situação de risco real devidamente prevista em lei. Se sua aplicação pudesse trazer consequências mais graves que o provimento final buscado na ação penal, ela perderia a sua justificação, passando a desempenhar função exclusivamente punitiva. A proporcionalidade da prisão cautelar é, portanto, a medida de sua legitimação, a sua ratio essendi. A prisão sem pena se divide em prisão civil e prisão provisória (processual ou cautelar). A prisão civil, só existe para o devedor voluntário e inescusável de alimentos (alimentos oriundos da relação familiar), enquanto a prisão provisória tem como suas espécies à prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva. . 3.2 Prisão Especial Este instituto surgiu no Brasil em 1941 com o Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941. A prisão especial consiste no direito que certas pessoas têm de ficarem separadas, em local distinto da prisão comum, e isso em caso de prisão provisória (prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva), por preencherem o requisito exigido pela lei. Porém, devido ao caráter provisório da prisão especial, só até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nesse sentido o doutrinador Capez (2009, p. 262) traz: Convém salientar que a prisão especial somente pode ser concedida durante o processo ou inquérito policial, de maneira que após a condenação transitada em julgado cessa o benefício, devendo o sujeito ser recolhido a estabelecimento comum. Os únicos privilégios do preso especial são: recolhimento em estabelecimento distinto do comum ou em cela distinta dentro do mesmo estabelecimento e não ser transportado junto com o comum. Os requisitos para a contemplação da prisão especial para a pessoa presa provisoriamente esta exposto no artigo 295 do Código de Processo Penal de 1941. Assim dispõe esse artigo: Art. 295Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: Ios ministros de Estado; 272 IIos governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; IIIos membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; IVos cidadãos inscritos no ´´ Livro de Mérito ´´; Vos oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios; VIos magistrados; VIIos diplomados por qualquer das faculdades superiores da República (Instituição de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação e Cultura, grifo nosso); VIIIos ministros de confissão religiosa; IXos ministros do Tribunal de Contas; Xos cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para exercício daquela função; XIos delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. O rol do artigo 295 do Código de Processo Penal não é exaustivo, visto que diversas outras leis concedem o direito ao instituto da prisão especial. Vale salientar que existem determinadas hipóteses em que o regime diferenciado irá perdurar, e isso, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo que a prisão especial tenha em si, um caráter provisório. Nestes casos, a permanência em regime diferenciado se faz necessária por questões de direito à vida e à integridade física, moral e psíquica de certos indivíduos. E a razão de que essa lei lhes assegurasse o direito à prisão especial, mesmo depois de transitado em julgado a condenação penal, é que estes, pela função que exerciam antes da prisão, estariam diretamente expostos a riscos. Estão dentro dessa hipótese os policiais civis e os funcionários da Administração da Justiça Criminal. 4 ANÁLISE O inciso VII do Código de Processo Penal, preconiza que algumas pessoas, em razão de serem diplomados por qualquer das faculdades superiores da República (reconhecidas pelo Ministério da Educação e Cultura) terão direito a recolhimento em prisão especial, enquanto estiverem na condição de presos provisórios. Um estudo acadêmico, publicado na revista eletrônica Sociologia Jurídica registrou o pensamento de alguns autores que concordam com tal instituto, ao exporem: A defesa do privilégio da prisão especial no Brasil é feita por autores como Garcia que diz merecer maior consideração pública as pessoas que, pela sua vida, funções e serviços prestados a comunidade, e também as pessoas que pela sua Francisco de Assis Ferreira da Cunha | Sandra Maria Galdino Padilha | Claudecy Tavares Soares | Fátima Maria Santana Lins Braga 273 TCCendo Saberes - Vol. 5 educação, maior sensibilidade devem ter para o sofrimento no cárcere. Também Cogan diz que, em relação à prisão especial, o legislador ordinário não afrontou o texto constitucional, já que a todos os cidadãos estão abertos os caminhos que conduzem à conquista das posições que dão aos seus integrantes a regalia de um tratamento sem o rigor carcerário, ou seja, o autor parece entender que no Brasil quaisquer pessoas, sem exceção, têm condições de, se pretenderem, cursar uma faculdade. A doutrina majoritária considera que o instituto da prisão especial viola claramente o princípio da isonomia, no que concordamos, pois como assim não o seria, se tal instituto trata de maneira desigual pessoas iguais. Consideramos que todo preso provisório deveria ser submetido a uma separação em relação ao preso definitivo, visto que o mesmo ainda não é considerado culpado, estando na condição da prisão sem pena. E por essa razão, não se fazendo necessária a positivação de um instituto que segregue indivíduos, em razão da sua posição social ou cultural, tendo como base um critério puramente elitista, o que viola claramente o princípio constitucional da igualdade. Todos os que se encontram em prisão provisória deveriam ser submetidos a uma prisão especial. Especial, no sentindo de estarem separados dos presos definitivos. Nesse sentido os doutrinadores Távora e Alencar (2013, p. 555) trazem: Guilherme Nucci, fazendo crítica contundente ao instituto, adverte que todo preso cautelar deferia ficar separado do preso definitivo, ao invés da disseminação de um critério eminentemente elitista, lecionando que ´´a prisão especial é, em nosso sentir, afronta ao princípio da igualdade previsto na Constituição Federal. Criou-se uma categoria diferenciada de brasileiros, aqueles que, presos, devem dispor de um tratamento especial, ao menos até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Como se pode falar em prisão em especial para pessoas com diploma de nível superior em um país como o Brasil, que, segundo relatório sobre educação, divulgado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em setembro do ano passado, mostra que o país está na 38ª colocação, entre 40 nações, quando o assunto é educação superior. Ainda, de acordo com o mesmo, somente 11% da população entre 25 e 64 anos de idade atingiram esse patamar educacional, quando o recomendável é, ao menos, 31%? Dados como estes, evidenciam o tratamento elitista dado a determinadas pessoas privilegiadas. O tratamento ´´especial´´ dispensado a essas pessoas, pauta-se, com clareza, no padrão social/cultural ao qual as mesmas pertencem, algo absurdo, ao nosso ver. Assim, ressaltando que o acesso à universidade para as pessoas de classe baixa em nosso país não é fácil, fica claro que somente os que conseguem acesso a um curso superior fazem jus a esse tratamento distinto. Afinal, temos uma educação de base na rede pública de péssima qualidade, o que, como consequência, leva ao preenchimento das vagas nas universidades públicas, em 274 Antônio Ítalo Hardman Vasconcelos Almeida | Arthur Heinstein Apolinário Souto | Oswaldo Trigueiro do Valle | José Bonifácio de Lima Lobo sua grande maioria, não os estudantes de escolas públicas, mas os de escolas particulares. Diante do acima exposto, como não considerar a prisão especial, notadamente a prevista no inciso VII do artigo 295 do Código de Processo Penal, uma violação ao princípio da igualdade, se tal dispositivo dá tratamento especial a uma classe em detrimento de outras? Tratamento este, pautado no padrão social e cultural em que tais indivíduos estão inseridos dentro da sociedade, dando-lhes um tratamento elitista, distinguindo de forma arbitrária os indivíduos? Tal instituto não efetiva em nada a isonomia, pelo contrário, de maneira evidente, a afronta. Nesse sentido corrobora o doutrinador Moraes (2013, p. 35) quando traz: A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que a diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, tornase indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicarse em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Em um Estado Democrático de Direito o princípio da igualdade deve ser um instrumento de concretização da justiça social. Não simplesmente como ponto de partida, porém, essencialmente como ponto de chegada. Tal princípio disponibiliza a concreta igualdade real, fundada na expurgação das desigualdades sociais, culturais e econômicas proporcionando igualdade de oportunidades para todos os cidadãos. Como meio de chegada a tal princípio, que é a sua efetiva concretização no mundo real, foram, e são criadas as discriminações positivas; medidas de compensações tomadas pelo Estado para se alcançar uma efetiva igualdade de oportunidade diante das diferenças encontradas no seio da sociedade, em razão da cultura, da região geográfica, do sexo, da raça e das etnias. A própria Constituição da República, evidencia casos de discriminação positiva como, por exemplo, quando trata no: Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXproibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, cor, idade ou estado civil; XXXIproibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Art. 226A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. § 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 275 TCCendo Saberes - Vol. 5 Há várias outras discriminações positivas dentro da nossa constituição. Nós a encontramos também nas leis infraconstitucional, como é o caso da Lei 11.340, de 2006 que trata da violência doméstica, dando um tratamento diferenciado para a mulher em relação ao homem. Sendo assim, verifica-se que a própria lei, em alguns casos, estabelece desigualdades entre os indivíduos, que, em razão de distinções claras entre os mesmos, sob o manto do princípio da igualdade, torna necessária a aplicação da discriminação positiva. Assim, é extremamente necessário reconhecer a importância das desigualdades para que haja controle, moderação e harmonia no seio da sociedade. A nosso ver, o instituto da prisão em especial não se adequa aos fatores de razoabilidade e de proporcionalidade. Tão pouco pode ser considerado uma discriminação positiva, pois não atende aos preceitos constitucionais desta, para sua criação. Vale ressalva, frente ao que tange o instituto da prisão especial de funcionários da administração da justiça criminal. Defendemos que estes tais, mesmo quando presos provisoriamente, não deve permanecer junto com demais presos, buscando com isso, salvaguarda sua integridade física e moral em razão de possíveis represálias contra os mesmos. Nesse caso específico, há um motivo razoável e proporcional para tal tratamento diferenciado, não ensejado a nosso ver, uma afronta ao princípio da isonomia. Nesse sentido os doutrinadores professor Távora e Alencar (2013, p. 555) trazem: A Lei nº 12.403/2011 deu nova redação ao art. 300, do CPP, para acompanhar o que já estabelece a Lei de Execução Penal, dando ênfase a que pessoas presas provisoriamente devem ficar separadas das definitivamente condenadas. Por fim, saliente-se que, tentando evitar represálias, o art.84, § 2º da LEP dispõe: ´´ o preso que, ao tempo do fato era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada´´. Mesmo após o trânsito em julgado da sentença, a separação perdurará. Há um dever ético e legal do Estado de garantir a dignidade e a integridade do preso, seja qual for a modalidade da prisão. Sabemos que essa não é a realidade do nosso sistema carcerário, e que o mesmo há muito, é de péssima qualidade, expondo, muitas vezes, os presos a condições subumanas. Nesse sentido a autora Almeida (2014) ao publicar artigo na revista eletrônica direito net traz: [...] De fato, como falar em respeito à integridade física e moral em prisões onde convivem pessoas sadias e doentes; onde o lixo e os dejetos humanos se acumulam a olhos vistos e as fossas abertas, nas ruas e galerias, exalam um odor insuportável; onde as celas individuais são desprovidas por vezes de instalações sanitárias; onde os alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; 276 onde permanecem sendo utilizados, ao arrepio da Lei 7.210/84, as celas escuras, as de segurança, em que os presos são recolhidos por longos períodos, sem banho de sol, sem direito a visita; onde a alimentação e o tratamento médico e odontológico são muito precários e a violência sexual atinge níveis desassossegantes? Como falar, insistimos, em integridade física e moral em prisões onde a oferta de trabalho inexiste ou é absolutamente insuficiente; onde os presos são obrigados a assumirem a paternidade de crimes que não cometeram, por imposição dos mais fortes; onde um condenado cumpre a pena de outrem, por troca de prontuários; onde diretores determinam o recolhimento na mesma cela de desafetos, sob o falso pretexto de oferecer-lhes uma chance para tornarem-se amigos, numa atitude assumida de público e flagrante irresponsável e criminosa? Nada pode e deve justificar a concretização de uma desigualdade sem motivo razoável e proporcional tal como temos visto, no que refere à instituição da prisão especial para indivíduos com diplomas superiores, pois fazemos parte de um Estado Democrático de Direito, e como tal, devemos procurar sempre o maior grau de igualdade no seio da sociedade. CONSIDERAÇÕES FINAIS O princípio da igualdade estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, diante disso, consideramos que a prisão especial fere flagrantemente o princípio da igualdade, não restando dúvidas também quanto a sua clara inviolabilidade ante o princípio da isonomia, buscada pela norma constitucional e infraconstitucional, quando da discriminação positiva, visando uma igualdade não só puramente formal, e sim, uma igualdade material, que é uma isonomia perante o bem da vida. Este é o dever do Estado para com todo cidadão. Em contrário a isso, a prisão especial segrega os indivíduos, unicamente pela classe social ou nível, intelectual, social e cultural a que pertencem, não sendo visto como um erro pensar que este deva estar ou permanecer em um ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito como o nosso. Tal instituto só reforça as distinções preconceituosas contra as quais temos lutado em sociedade há muito tempo, para exterminá-las do nosso seio. Devemos tratar todos igualmente perante a lei. Claro que considerando suas igualdades e desigualdades, mas sempre proporcionando o respeito à dignidade e integridade da pessoa humana, pois o homem é a causa do existir de um Estado, de uma Nação. Dessa forma, desde que o instituto da prisão especial, ao invés de proporcionar uma efetiva igualdade material, proporciona uma arbitrária desigualdade dentro da sociedade, deve, por isso, ser expugnado do nosso ordenamento jurídico. Há um dever ético e legal do Estado de garantir a dignidade e a integridade do preso, seja qual for a modalidade da prisão. Francisco de Assis Ferreira da Cunha | Sandra Maria Galdino Padilha | Claudecy Tavares Soares | Fátima Maria Santana Lins Braga 277 TCCendo Saberes - Vol. 5 REFERÊNCIAS ALMEID, Ana Cecília Fernandes. Prisão uma discussão oportuna. 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Disponível em: <hp://www.mprs.mp.br> Acesso em: 09 mar. 2015. 278 CRIMES PASSIONAIS À LUZ DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA CONJUGADO COM UMA PARALELA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA Maria Gizélia Marinho Machado* Márcio Alexandre Diniz Cabral ** Marizete Batista Martins José Cavalcante dos Santos  RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso visa retratar uma pertinente e objetiva análise acerca da punibilidade nos denominados crimes passionais, haja vista que na evolução da humanidade, este nunca foi tipificado na Legislação Penal Brasileira e na Legislação Penal Portuguesa ora vigente, adequando-se assim, em nossa legislação, no conceito de homicídio e suas demais tipizações legais previstas no art. 121 e seus respectivos parágrafos do Código Penal Brasileiro, ressaltando ainda, qual o tratamento dado à este delito perante o Código Penal Português. Entretanto, a finalidade consiste no projeto de lei (PL. 5.242/13) do deputado Jair Bolsonaro que, tramita na Câmara dos Deputados, defendendo a possibilidade de tipificar o crime passional como um crime hediondo no Código Penal Brasileiro. Deste modo, o enfoque consiste em retratar casos do delito passional, explanando resumidamente o histórico dos crimes passionais e a ótica social do homicida passional, bem como, a análise acerca do julgamento do Tribunal do Júri, a visão da tese de defesa e acusação para essa espécie de crime cometido contra vida. Nesse sentido, questiona-se o por quê de diminuir a pena de uma pessoa que premeditou um crime ceifou o direito à vida de outrem. Em conformidade, abordaremos também, a aplicabilidade da lei nos casos de crime passional, retratando conhecimentos jurisprudenciais e doutrinários de grande repercussão no Brasil e em Portugal, relativo ao orto do surgimento do tema proposto. Palavras chave: Homicídio Passional, Responsabilidade Penal, Direito Penal Brasileiro, Direito Penal Português, Punibilidade. Maria Gizélia Mariano Machado | Márcio Alexandre Diniz Cabral | Marizete Batista Martins | José Cavalcante dos Santos 279 TCCendo Saberes - Vol. 5 ABSTRACT Crimes of passion to the light of the Brazilian legislations conjugated with a parallel analysis of the Portuguese legislation The present work of course conclusion seeks to portray a pertinent one and it aims at analysis concerning the punishability denominated us crimes of passion, have seen that in the humanity's evolution, this was never typified in the Brazilian Penal Legislation and in the Portuguese Penal Legislation now effective, being adapted like this, in our legislation, in the homicide concept and their other legal typifications foreseen in the art. 121 and their paragraphs respectives of the Brazilian Penal code, still standing out, which the treatment given to this crime before the Portuguese Penal code. However, the purpose consists of the bill (PL. 5.242/13) of deputy Jair Bolsonaro that, it goes through the procedure in the Camera of the Deputies, defending the possibility to typify the crime of passion as a vile crime in the Brazilian Penal code. This way, the focus consists of portraying cases of the passionate crime, explaining the report of the crimes of passion and the social optics of the passionate homicide concisely, as well as, the analysis concerning the judgement of the Jury's Tribunal, the vision of the defense theory and accusation for that crime species committed against life. In that sense, the is questioned why of a person's feather that premeditated a crime decreasing it harvested the right to the life of somebody else. In conformity, we will also approach, the applicability of the law in the cases of crime of passion, portraying knowledge jurisprudence and doctrinaire of great repercussion in Brazil and in Portugal, relative to the ortho of the appearance of the proposed theme. Keywords: Passionate homicide, Penal Responsibility, Brazilian Penal Right, Portuguese Penal Right, Punishability. 1 INTRODUÇÃO A abordagem do tema foi elaborada com o intuito de que os estados passionais não resultem em inimputabilidade. No entanto, é primordial entendermos quais os motivos decorrentes do homicídio passional, pois este é definido como uma intensa agitação emocional, derivado de sentimentos como ódio, posse, vingança, inveja, ciúmes, rejeição, ou seja, a não aceitação do término do relacionamento pelo autor do crime que detêm uma paixão doentia pela vítima, uma verdaderia obsessão. Na maioria das vezes, os crimes passionais têm sido praticados por homens, não afastando assim, a possibilidade de que sejam praticados por mulheres, pois também já fora constatado há muitos anos atrás e até mesmo nos dias atuais, casos de homicídios passionais cometidos por mulheres, não 280 equiparando-se assim, ao elevado índice de homicídios cometidos por eles, comprovando no entanto, a história da humanidade que, desde os primórdios o homem é criado com instintos autoritários, devendo impor respeito e objetivando sempre de uma forma controladora, estar no domínio da situação. Nesta consonância, diante todos os casos de repercussão nacional e internacional, de homens em sua minoria e mulheres em sua maioria, que perderam suas vidas covardemente, eis a pergunta: “até quando se justificará tais barbaridades? Até quando há de se falar no devido cumprimento da lei em determinados países estrangeiros e que no Brasil a lei não é devidamente efetivada? Por que atenuar a pena ou até mesmo tratar como excludente de culpabilidade um homicída que covardemente e impiedosamente tirou a vida da pessoa que dizia tanto amar?”. Recentemente, foi publicado e divulgado nas redes socias que tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei (PL. 5.242/13) que, inclui os crimes passionais na lista dos crimes hediondos, isto é, o referido projeto de lei detêm o objetivo de que estas condutas delituosas não sejam objeto de anistia ou fiança, devendo a pena imposta para o crime supracitado ser cumprida em regime fechado perante o Código Penal Brasileiro e, é através dessa possibilidade de tipificar os crimes passionais no ról de crimes hediondos na nossa legislação penal vigente que, focar-se-á o presente trabalho. Este referido projeto de lei de autoria do deputado Jair Bolsonaro, contribuirá para uma adequada efetivação do Direito, afastando assim, a possibilidade de que este delito passional seja tipificado como homicídio de forma geral ou que à ele seja aplicada excludentes de culpabilidade ou atenuantes para a fixação da pena. Neste norte, as hipóteses de melhorias para o problema suscitado tem como propósito a aprovação do projeto de lei já supracitado, a elaboração de novos projetos de lei que venham a coibir as excludentes e as atenuantes à novos delitos contra honra e contra a vida, assegurando assim, uma medida certa e determinada, aplicável aos homícidios passionais. Os doutrinadores, fundamentam controvérsias acerca de suas acepções, apresentando na tese de defesa, na maior parte das vezes, argumentos baseados na psicologia com o intuito de excluir ou atenuar a pena do réu, com base na tese da legítima defesa,do homicídio privilegiado e até mesmo da inimputabilidade, crime praticado por uma violenta emoção e por uma injusta provocação da vítima; já a acusação, por sua vez, trata este delito na maioria das vezes, como homicídio qualificado, aquele cometido por motivo fútil ou torpe; porém, fora omitido durante anos a possibilidade, a necessidade e a justa criação de um tipo penal próprio dos crimes passionais no Código Penal Brasileiro, na relação dos crimes hediondos que violam à vida. Sendo assim, faz-se necessário abordar a interpretação dada aos homicídios passionais, a natureza e o tratamento jurídico dado ao crime passional sob a ótica do Direito Penal. Maria Gizélia Marinho Machado | Márcio Alexandre Diniz Cabral | Marizete Batista Martins | José Cavalcante dos Santos 287 TCCendo Saberes - Vol. 5 e, do desentendimento que ocasionou-se com sua ex-companheira e seu atual namorado, o acusado, atingiu ambos efetuando vários golpes de arma branca, falecendo assim, a vítima de 31 anos, no local do crime. (PLATAFORMAMULHERES, 2006, p. 02) A este campo problemático, que por vezes deixa-nos com a sensação de impunidade, podemos atribuir como forma de delitos passionais, os crimes cometidos por violência doméstica, pois no Brasil e em Portugal presenciamos constantemente casos de mulheres que submetem-se diariamente à agressões físicas e psicológicas de seus companheiros, que à eles ficam submissas, tornando-se assim, posteriormente, alvo de um assassinato. No sentido de minimizar o aumento gradativo de crimes cometidos em decorrência de violência doméstica e para oferecer uma adequada proteção às mulheres vítimas desses crimes, é que deu-se origem à Lei Maria da Penha nº 11.340/06 (PLANALTO, 2006) no Brasil e em Portugal à Lei nº112, de 16 de setembro de 2009, que estabelece “o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas”. (HSPH HARVARD, 2009) Preocupa-nos poder constatar mediante pesquisas e vivências que a banalidade da violência doméstica ocupam um índice altissímo, mesmo existindo diversos meios para coibir e punir os infratores. A mídia portuguesa expõe que, em Lisboa a maioria das agressões acontecem em casa e que 91% (noventa e um por cento) das vítimas são mulheres; estabele ainda que, 49% (quarenta e nove por cento) das agressões são físicas, seguidas de 38% (trinta e oito por cento) das agressões físicas e psicológicas, e 12% (doze por cento) das agressões meramente psicológicas. (PLATAFORMAMULHERES, 2006, p. 01) Diga-se à margem que, pesquisas portuguesas revela-nos que, o relatório do Secretário-Geral das Nações Unidas In-Depth Study on All Forms of Violence Against Women, de 06 de julho de 2006, aduz (PLATAFORMAMULHERES, 2006, p. 03): A violência contra as mulheres exercida pelos companheiros, é a forma de violência mais vivenciada pelas mulheres no mundo; no entanto, a violência não é só “pancada”, além de física, a violência doméstica é também verbal, psicológica, económica e sexual, violência doméstica esta que não conhece fronteiras de idades, etnias, classes, religiões, etc. Maria João Taborda, por sua vez, ao abordar questionamentos acerca da legislação portuguesa sobre a violência doméstica, traz-nos o entendimento da Resolução que aprova o II Plano Nacional contra a Violência Doméstica – Resolução do Conselho de Ministros nº88/2003, estabelecendo que, a violência doméstica é (APP PARLAMENTO, 2007, p. 09): Toda a violência física, sexual ou psicológica que ocorre em ambiente familiar e que inclui, embora não se limitando a, maus tratos, abuso sexual de mulheres e crianças, violação entre cônjuges, crimes passionais, mutilação feminina e outras [Document text truncated for crawler view.]