TCCendo Saberes 2015.2

SÉRIE DIREITO | 2015.2 Volume 5 SÉRIE DIREITO | 2015.2 Volume 5 João Pessoa, Paraíba - 2016 Copyright by Anaina Clara de Melo Revisão Anaína Clara de Melo Capa Alexandre Cavalcanti de Sousa Produção Gráfica Scanner Studio Gráfico Rua Francisca Moura, 336 - Centro João Pessoa/PB - CEP 58013-440 e-mail: [email protected] UNIPÊ/BC CDU 34 CDD 340 Impresso no Brasil - 2016 V181t Valle, Oswaldo Trigueiro do. TCCendo saberes/ Oswaldo Trigueiro do Valle; Petrônio Bismark Tenório Barros ; Anaína Clara de Melo.- João Pessoa, 2015. 444p. ( Série Direito 2015.1, v. 5) ISBN: 978-85-69468-03-5 1. Direito. 2. Pesquisa. 3. Trabalho de Conclusão de Curso (TCC). I. Oswaldo Trigueiro do Valle. II.Petrônio Bismark Tenório Barros. III. Anaína Clara de Melo. IV. Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ . I. Título. DOI: 10.5281/zenodo.17602549 APRESENTAÇÃO A educação é a base para a promoção da cidadania e do desenvolvimento sustentável, pois apresenta um visível impacto nas condições gerais de vida da população no que diz respeito aos âmbitos social, político, econômico, cultural e ambiental. É notório que, quanto maior o nível educacional de um povo, melhores são as suas oportunidades de emprego e de mobilidade social. Esta é a concepção educacional da UNIPE, concepção esta concretizada em mais esta obra: publicação dos Trabalhos de Conclusão de Curso dos alunos do Curso de Direito, juntamente como nosso corpo docente. O TCCendo Saberes faz parte de uma das Políticas Institucionais de incentivo e valorização da produção acadêmica no UNIPE. Os trabalhos aqui selecionados foram orientados por um tempo máximo de um ano e meio, iniciando com a elaboração dos Projetos de Pesquisa até a produção final do TCC, com a consequente defesa oral perante banca examinadora composta por três docentes. Trata-se de um valoroso esforço coletivo, em que trabalham juntos os professores, os alunos, e a família e amigos destes. Esta edição é o exemplo de que a prática da pesquisa por parte de professores e alunos é uma constante na UNIPE. Com o passar dos anos, nossa preocupação em aperfeiçoarmos os trabalhos eleva, cada vez mais, o nível científico dos estudos aqui desenvolvidos, bem como acentua a qualidade do perfil profissional de nossos estudantes. Ter o TCC publicado, além de ser um sonho de muitos alunos - que já pensam em concursos públicos e/ou no aperfeiçoamento de seus conhecimentos na PósGraduação -, também os instiga a escreverem o melhor no texto final. Estamos muito felizes com o crescimento da produção do conhecimento inovador em nossa IES no âmbito quantitativo e, sobretudo, qualitativo.. Trata-se de um ganho, inclusive, para a sociedade paraibana, uma vez que questões relativas à melhoria da qualidade de vida das pessoas têm sido discutidas incessantemente por todos nós. Agradecemos o reconhecimento e a valorização deste trabalho por parte de todos os aqui envolvidos, especialmente a nossa Reitora Ana Flávia Pereira Medeiros da Fonseca, e ao nosso Vice-Reitor, também Coordenador Geral do Curso de Direito, Oswaldo Trigueiro do Valle; e aos demais membros da Assembleia Geral da UNIPE, Flávio Colaço Chaves, José Loureiro Lopes, Manuel Batista de Medeiros e Marcos Augusto Trindade. A todos, ótima leitura! Anaína Clara de Melo SUMÁRIO PERICULOSIDADE CRIMINAL: um estudo realizado com internos do Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba durante o período de 2010-2012. CRIMINAL HAZARD: a study of internal Forensic Psychiatry Institute of Paraíba during the 2010-2012 período de 2012-2012...........................................11 Anna Rebecka Rodrigues Silva de Freitas, Sheyla Cristina Ferreira dos Santos Queiroz, Antônio Elias de Queiroga (examinador), Oswaldo Trigueiro do Valle Filho (examinador) EDUCAÇÃO AMBIENTAL CRÍTICA: Direito e Desenvolvimento Sociopolítico Sustentável. CRITICAL ENVIRONMENTAL EDUCATION: Law And Development Sociopolitical Sustainable....................................................................................39 Abilene Gonçalves Dias Moura, Francisco Freire de Figueiredo Filho, Anaína Clara de Melo A P O S S I B I L I D A D E D O R E C O N H E C I M E N T O D A MULTIPARENTALIDADE NAS FAMÍLIAS RECONSTITUÍDAS. THE POSSIBILITY OF RECOGNITION THE MULTIPLE PARENTHOOD IN RECONSTITUTED FAMILIES....................................53 Andréa Nágila de Sá Cardoso, Fernanda Holanda de Vasconcelos Brandão, Eunicélia de Fátima Carneiro Silva (examinadora), Felipe Viana de Mello (examinadora) MULTIPARENTALIDADE: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E SEUS EFEITOS JURÍDICOS. MULTIPARENTALIDADE: SOCIOAFETIVA PARENTHOOD AND ITS LEGAL EFFECTS............................................................................................65 Allyne Bianca Silva Ferreira, Sergio Almeida da Silva, Alírio Batista de Souza (examinador), André Gustavo de Sena Xavier (examinador) EM DEFESA DA UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. STABLE PUTATIVE UNION...........................................................................81 Ayslânia Rodrigues Campo, Anaína Clara de Melo, Félix de Carvalho (examinador), Arthur Heinstein Apolinário Souto (examinador) ALIENAÇÃO PARENTAL: Aspectos Psicológicos e Jurídicos da Família que se encontra inserida em torno da Alienação Parental. DISPOSAL OF PARENTAL : Psychological and Legal Aspects of Family is inserted around the Disposal of Parental...............................................................95 Ayrton Domingos de Lima, Glauber Salomão Leite, Carolina Valença Ferraz (examinadora), Cristiane Leal Rodrigues Soares (examinadora) DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE TEREM ACESSO À EDUCAÇÃO SEM TRAUMAS: a influência da violência doméstica no processo educacional escolar e as políticas públicas adotadas no âmbito da rede pública de ensino para minimizar esta influência ................................................................107 Bruno Emanuel Lira de Lima, Carolina Valença Ferraz, Glauber Salomão Leite (examinador), Oswaldo Trigueiro do Valle (examinador) A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL: Dos Efeitos do Controle de Constitucionalidade das Leis. THE UNCONSTITUTIONAL RES JUDICTA: The Effects Control Laws of Constitutionality................................................................................................127 Francisco Daniel de Souza Costa, Márcio Alexandre Diniz Cabral, Fátima Maria Santana Lins Braga (examinadora), Francisco Sagres de Macedo Vieira (examinadora) A DEMASIADA INTERVENÇÃO ESTATAL NO PODER DE FAMÍLIA ATRAVÉS DA LEI DA PALMADA E SUA CONSEQUENTE DESNECESSIDADE ......................................................................................151 Edward de Carvalho Andrade, Maria Cristina Paiva Santiago, Alfredo Rangel Ribeiro (examinador), George Ventura Morais (examinador) MEIO AMBIENTE - Descarte do Lixo Urbano nas Áreas Metropolitanas do Brasil.................................................................................................................165 Evaristo José Braga Cavalcanti, Harrison Alexandre Targino José Orlando de Farias (examinador), Júlio Aurélio Moreira Coutinho (examinador) SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO NA VISÃO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS.....................................181 Julienne Lima Pontes da Costa, Lúcio Mendes Cavalcante, Antônio Barroso Pontes Neto (examinador), Leopoldo Viana Batista Júnior (examinador) PROGRAMAS DE RESSOCIALIZAÇÃO DE APENADOS: Estudo de caso na Penitenciária de Segurança Máxima Criminalista Geraldo Beltrão - João Pessoa - Paraíba - Brasil. PROGRAMS OF RESOCIALIZATION FOR ARRESTED PEOPLE: Study of a case in the Geraldo Beltrao Prison - Joao Pessoa - Paraiba State - Brazil.......197 Natasha Marques de França, Anaína Clara de Melo, Luiz Antônio Dalri (examinador) LIVRE INICIATIVA E A INTERVENÇÃO REGULATÓRIA ESTATAL EM UMA PERSPECTIVA DO DESENVOLVIMENTO NO BRASIL. FREE ENTERPRISE AND REGULATORY STATE INTERVENTION AT THE PERSPECTIVE OF DEVELOPMENT IN BRAZIL...........................207 Rayane Vieira Ponce Leon, Willemberg Harley de Lima Alves, Sandra Maria Galdino Padilha (examinadora), Rivaldete Maria Oliveira da Silva (examinadora) OS MENORES INFRATORES: A Influência Social no Comportamento dos Menores. THE MINOR OFFENDERS: Social Influence in the Behaviour of Minors.....221 Renata Bezerra Rodrigues, Vlademir Antônio Cousseau (examinador) Delosmar Domingos de Medeiros Júnior (examinador), Alyrio Batista de Souza Segundo (examinador) EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA: Uma Análise Jurídica da responsabilidade do Profissional da Saúde.........................................................................................235 Ricardo Seixas de Araújo Caldas, Márcio Alexandre Diniz Cabral, Marcelo Weick Pogliese (examinador), George Ventura Morais (examinador) ÉTICA EMPRESARIAL E POLÍTICA ECONÔMICA: Perspectivas De Uma Gestão Pública voltada para o Mercado Sustentável. BUSINESS ETHICS AND ECONOMIC POLICY: Prospects of a Focused Public Management for Sustainable Market.......................................................253 Sérgio Silva Gottgtroy Junior, Manoel Alexandre Cavalcante Belo ESTUDO DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO PRAZO PARA AS OFICINAS ESPECIALIZADAS REPARAREM VEÍCULOS ABALROADOS. STUDY OF THE IMPOSSIBILITY OF APPLYING THE ARTICLE 18 OF TH THE CONSUMER DEFENSE CODE IN TIME FOR SPECIALIZED WORKSHOPS TO REPAIR RAMMED VEHICLES..................................269 Thiago Farias Franca de Almeida, Lucilene Solano de Freitas Martins, José Cavalcante dos Santos (examinador), Conceição de Maria Costa Saúde (examinador) possibilidade de o indivíduo voltar a praticar fato criminoso. Ora, o delito é a dupla exteriorização, seja da natureza perigosa do agente, bem como, da sua não adequação a vida social. Assim, a realização de delito manifesta a personalidade criminosa do sujeito (ZAFFARONI, 2002, p. 865). Há entendimento de que a periculosidade é “o simples perigo para os outros ou para a própria pessoa, e não o conceito de periculosidade penal, limitado à probabilidade da prática de crimes” (Ibidem). Da língua portuguesa tem-se a periculosidade relacionada ao estado ou qualidade de quem é perigoso, o que em termos penais, refere-se ao conjunto de circunstâncias que anunciam a probabilidade de determinada pessoa praticar ou tornar a praticar um delito (FERREIRA, 2004). Fazendo referência à concepção oriunda da jurisprudência do Tribunal Supremo alemão, Álvaro Mayrink (COSTA, 2008, p. 14) compreende que “a noção de periculosidade diz respeito exatamente à probabilidade de que se repita a realização de atos delitivos que ofendam gravemente a ordem jurídica”. Percebe-se, pois, que a periculosidade fundamenta-se na ideia de que pessoas com enfermidades mentais infratoras, imbuídas por certos impulsos que lhe são inerentes, revelam forte tendência à feitura de novos tipos penais, razão pela qual, a medida de segurança é o mecanismo estatal mais adequado para tratar ou neutralizar a referida perigosidade criminal. Na verdade, não é pacificada a conceituação de periculosidade. O que se pretende é aferir o grau de perigosidade que exprime o indivíduo, e, que este seja capaz de autorizar a imposição da medida de segurança. É, portanto, “aquela perigosidade apenas se e quando revelada através da prática pelo agente de um fato ilícito-típico” (DIAS, 2007, p. 90). Afinal, faz-se indispensável aferir a existência da periculosidade, uma vez praticado o crime, o que a priori demonstra a personalidade perigosa do doente delinquente, necessitando, pois, de tratamento através da aplicação da medida de segurança até a cessação do estado de perigosidade do indivíduo, quando este estará apto a regressar ao convívio em sociedade. 2.2 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO Conforme destacou-se no tópico anterior, o infrator durante muito tempo não foi alvo de interesse do ramo jurídico punitivo, sendo ignorado pelas investigações e ficando de fora das interpretações criminais. Para o 15 Jus Puniendi bastava objetivamente fixar a pena como resposta do Estado a violação da norma positivada. Nesse sentido, é de bom grado registrar as lições de Andreucci ao definir que a periculosidade: É a potencialidade de praticar ações lesivas. A periculosidade por ser real (quando precisa ser comprovada) ou presumida (quando não precisa ser comprovada). No caso dos inimputáveis, a periculosidade é presumida, pois a lei determina a aplicação da medida de segurança. No caso dos semiimputáveis, a periculosidade é real, pois deve ser verificada pelo juiz à luz do caso concreto (ANDREUCCI, 2001, p. 146). Com efeito, o que se deseja na aferição da periculosidade, é tentar explicar as causas da criminalidade baseada na anormalidade dos protagonistas de condutas desviantes. Na conceituação e constatação da periculosidade do individuo infrator, importam não apenas os critérios sociológicos e jurídicos, mas, o aspecto patológico do evento criminoso, ou seja, o estado pessoal do agente tido como perigoso, e ai, inclua-se o seu histórico pregresso, e, sobretudo, a probabilidade de cometer novos delitos. Nessa senda, Souto divaga: O trabalho exigido pelo Direito inverte a ordem rotineira das investigações psiquiátricas: não se trata da averiguação de crime cometido por indivíduo, já anteriormente conhecido como doente mental, mas sim, na maioria dos casos, da investigação da existência de doença mental em virtude do cometimento de crime (já que o incidente de insanidade só é possível porque pesa sob o indivíduo um processo criminal). O perito, ao realizar o exame psiquiátrico, pressupõe como culpado um sujeito pela prática de um fato delituoso do qual a materialidade e a imputabilidade não foram ainda juridicamente comprovadas (SOUTO, 2007, p. 579). A questão da formação de critérios objetivos para diagnóstico da periculosidade dos agentes é um desafio para a psiquiatria forense desde o surgimento dos primeiros conceitos e entendimentos no que tange à periculosidade. Ademais, ressaltando a fundamental importância da verificação da 16 17 periculosidade, leciona Luiz Regis Prado ao aduzir: Assim, o crime deixa de ser julgado como episódio isolado, e ganham destaque as características físicas e psíquicas de quem o praticou. Desaparecem as distinções entre imputáveis e inimputáveis e a periculosidade passa a ser fundamento e medida da atuação penal. Todos os delinquentes são perigosos, em maior ou menor grau, pelo simples fato de terem praticado um crime (PRADO, 2010, p. 629). Fragoso (1984, p. 1922) acredita que não existe fórmula positiva ou científica para definir a periculosidade do sujeito. Segundo ele, estar-se-ia diante de um juízo de probabilidade quanto a pratica de novos delitos, configurando uma previsão sobre o comportamento ulterior do indivíduo, o que emprestaria a tal juízo tão somente um valor relativo. Não é tarefa das mais fáceis identificar a periculosidade criminal. Validamente, consubstancia-se em juízo de antevisão ou prognóstico, onde, tenta-se estabelecer a maior ou menor probabilidade do sujeito voltar a delinquir. Ora, é justamente nessa atmosfera de frágil certeza que se elaboram os laudos periciais, que apontam para a existência, persistência ou cessação da perigosidade dos doentes mentais infratores. Como se percebe, a ideia de periculosidade, teoricamente, condena o sujeito que comete o ilícito típico, ao passo que, uma vez aferida, presta-se a proteção da coletividade, bem assim, serve para viabilizar tratamento médico ao doente mental que na maioria das vezes não possui condições financeiras para tanto. Esta última constitui a função precípua da medida de segurança: tratar da enfermidade do agente, para que possa ser-lhe reintegrada a vida em comum. 2.3 PERICULOSIDADE E TRATAMENTO Diagnosticada a doença mental no agente, por meio de exame técnico realizado por peritos capacitados, se concluírem que no momento da execução do crime o indivíduo já era portador da mazela, ao examinar o laudo, o magistrado absolve se restar provada a incapacidade, impondo aquele à medida de segurança (BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). Registre-se que, com a periculosidade criminal, igualmente abrolhou, a chamada “periculosidade social”, que se incorporou nas mais diversas legislações penais, servindo de justificativa para segregar os 18 cidadãos “inconvenientes” da sociedade, restringindo sua liberdade (JAKOBS, 2005, p. 262). No entanto, mais que um mecanismo de defesa social, afastando estes desafortunados do convívio com a coletividade, impedindo que prossigam na prática de façanhas criminosas, deve a medida de segurança objetivar essencialmente o tratamento e recuperação dos pacientes. Acerca do papel ressocializador que deve imprimir a intervenção do Estado ao tratar do agente periculoso, vaticina Marques: O delinquente não é tratado sem garantias que lhe protejam a liberdade e seus direitos fundamentais. A medida de segurança somente se torna cabível depois que o delinquente, em processo regular é tido como perigoso. Uma vez comprovada a sua periculosidade, tenta-se livrá-lo dos elementos que atuam nocivamente sobre sua personalidade para torna-lo um ser útil à coletividade (MARQUES, 1999, p. 251). O Direito Penal não pode estar dissociado dos princípios e garantias fundamentais dispostos na Carta Política, com destaque para a Dignidade da Pessoa Humana, de modo que, o propósito curativo e ressocializador deve suplantar a finalidade fria e egoísta da segurança. Em que pese, seja uma modalidade de sanção penal, sui generis, a medida de segurança, diverge das penas privativas de liberdade, por deter um viés preventivo especial, posto que, inibe a reiteração do ato delituoso, salvaguardando os interesses da sociedade, mas, também, ocupando da tutela do doente (FERRARI, 2001, p. 51). É, deveras, hostil a imagem que se tem do doente mental, principalmente quando praticara conduta criminosa. Nesse diapasão, são oportunas as palavras de Marchewka: Na produção das imagens do doente mental ele é sempre visto pela tônica da piedade e do medo, da caridade cristã, da intolerância, inclusive da própria família ou da repressão, da vítima ou do criminoso perigoso, sempre numa dualidade aparente dissociada, mas que representa duas faces de uma mesma moeda: a representação do destrutivo, do negativo e do mal social. Isto quer dizer que, ao lado da medida de segurança transparece a demonização dos doentes mentais por aquilo que eles podem significar: o mito da loucura (MARCHEWKA, 2004, p. 183). 19 Se o caráter perigoso do inimputável é pressuposto para a aplicação da medida de segurança, esta só tem sentido enquanto durar a perigosidade do paciente. Cessada a periculosidade, deve o custodiado ser devolvido à vida social. 2.3.1 Cessação da periculosidade Ato contínuo, consoante vem sendo debatido, a medida de segurança enquanto sanção, precisamente a internação, só será mantida até que esteja cessada a periculosidade do agente. O cerne dessa espécie de resposta estatal esbarra na possibilidade de novo acontecimento criminoso. O temor é inquestionavelmente a força propulsora da sua imposição. Contudo, múltiplas indagações permeiam essa problemática. Como examinar se o novo evento é presumível? É possível afirmar se o sujeito doente voltará a delinquir? Quando realmente cessa a periculosidade? É difícil responder a tais questionamentos, o que tão-só ressalta ainda mais a incerteza do término da perigosidade do doente mental infrator. Essa ausência de precisão dificulta, sobremaneira, o trabalho dos profissionais que atuam junto aos custodiados. A Lei de Execução Penal Brasileira dispõe que a cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, por meio de exame que avalia as condições pessoais do agente (BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). Com base no Código Penal o prazo mínimo é de um a três anos (BRASIL. DECRETOLEI nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Entretanto, durante o prazo mínimo estabelecido para imposição da medida de segurança, em havendo requerimento fundamentado do Ministério Público ou interessado, seu procurador ou defensor, poderá o Juiz da Vara de Execução Penal, ordenar o exame para que se averigue a cessação da periculosidade. Vejamos o teor do art. 176 da apontada LEP, ipsis: Art. Art. 176. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade, procedendo-se nos termos do artigo anterior (BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). 20 É sabido que o ordenamento jurídico pátrio não admite prisão perpétua. No entanto, no caso dos delinquentes internos em estabelecimentos de tratamento psiquiátrico, sua permanência é quase que sem termo extintivo, vez que a sua liberação depende da constatação de que o paciente não represente mais perigo para a sociedade. Ao psiquiatra forense é atribuída a árdua tarefa de verificar a cessação da periculosidade do indivíduo, a fim de que este possa livrar-se da medida de segurança arrogada (HEGENBERG, 1976, p. 124). Ora, ao exercer um juízo de prognose, o médico perito analisa se o sujeito está devidamente ajustado às regras sociais e não oferece perigo à coletividade (HUNGRIA, 1956, passim). Questiona-se, nesse aspecto, quanto à confiabilidade dos laudos periciais. Nesse sentido, explana Santos: O problema começa com a falta de credibilidade do prognóstico de periculosidade criminal: se a medida de segurança pressupõe prognose de comportamento criminoso futuro, então inconfiáveis prognósticos psiquiátricos produzem consequências destruidoras, porque podem determinar internações perpétuas – em condições ainda piores do que as de execução penal. Na verdade, parece comprovada a tendência de supervalorização da periculosidade criminal no exame psiquiátrico, com inevitável prognose negativa do inimputável – assim como, por outro lado, parece óbvia a confiança ingênua dos operadores jurídicos na capacidade do psiquiatra de prever comportamentos futuros de pessoas consideradas inimputáveis, ou de determinar e quantificar a periculosidade dos seres humanos (SANTOS, 2005, p. 193). Deixando de lado a discussão dos laudos psiquiátricos, uma vez cessada a periculosidade criminal o paciente deve ser liberado da medida imposta. 3 ASPECTOS GERAIS DA INIMPUTABILIDADE Ultrapassada as breves noções de periculosidade, é de bom grado adentrar no estudo da inimputabilidade, conhecer os seus aspectos, no afã de compreender a imputação da medida de segurança e sua dinâmica. Examine-se que, a inimputabilidade criminal desobriga do cumprimento da pena determinados indivíduos, considerando critérios cogentes idealizados pela própria lei penal. Nesse panorama, o jus 21 poenale classifica os agentes em imputáveis – sendo aqueles que podem vir a sofrer a imposição da pena, do ponto de vista que, possuem compreensão e autodeterminação ante o fato delituoso – e inimputáveis – sendo aqueles sujeitos liberados de pena, em virtude da enfermidade mental que os torna incapazes de compreenderem o caráter ilícito do fato, e de agirem em conformidade com tal entendimento. Os indivíduos inimputáveis, segundo o nosso ordenamento jurídico, são submetidos à modalidade de sanção especial: a denominada medida de segurança. Para tanto, faz-se necessário que determinados agentes se ajustem nas hipóteses do artigo 26 caput (inimputabilidade presumida) do CP, ou se adequem com a disposição do parágrafo único do mesmo artigo (inimputabilidade real). Sem olvidar que é indispensável à carência de capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato que praticam e de determinar-se nesse sentido. 3.1 INIMPUTABILIDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA Preliminarmente compete entender o que significa imputabilidade criminal, por razões de pertinência da presente pesquisa. Nesse diapasão, Damásio de Jesus explicita: Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.[...] A concepção dominante na doutrina e nas legislações vê a imputabilidade na capacidade de entender e de querer. A capacidade de entender o caráter criminoso do fato não significa a exigência de o agente ter consciência de que sua conduta se encontra descrita em lei como infração. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica (JESUS,1999, p. 467469). Com efeito, o Código Penal, precisamente no seu artigo 26 prediz isenção de pena, para o agente que por doença, incompletude ou retardo mental, não podia ao tempo da ação ou omissão, compreender a ilicitude do fato ou determinar-se em consonância com essa compreensão (BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de1984). Numa exegese comparativa entre imputável e inimputável, 22 elucida Gomes: Imputável é quem tem a capacidade de entender (o que faz) e de querer (o que faz), isto é, é quem tem a capacidade em tese de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Inimputável, por seu turno, é quem, ao tempo da conduta (ação ou omissão), revela-se inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (GOMES, 2005, p.21). Validamente, não há uma precisa definição para a inimputabilidade. Da própria previsão do Código Penal, detidamente no seu art. 26, dimana a ideia que se tem, por exclusão, visto que, o dispositivo isenta de pena o autor do fato criminoso, que no instante da prática, era incapaz intelecto e volitivamente no que atine à reprovabilidade de seu comportamento. Para a doutrina, a inimputabilidade não se firma exclusivamente no plano da presunção, mas, deve ser perquirida através de critérios, que são eles: biológico, psicológico e biopsicológico. O primeiro critério (biológico) traduz que, a inimputabilidade se manifesta por meio da existência da doença mental, do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e ainda, da menoridade. Nesse prisma alude Bitencourt: O sistema biológico condiciona a responsabilidade à saúde mental, à normalidade da mente. Se o agente é portador de uma enfermidade ou grave deficiência mental, deve ser declarado irresponsável, sem necessidade de ulterior indagação psicológica (BITENCOURT, 2010, p.412). Por sua vez, o critério psicológico da inimputabilidade evidencia-se pela falta ou diminuição de entendimento do sujeito e de atuar em conformidade com esse entendimento. Quanto a isso, oportunas são as palavras de Jesus: Para o sistema psicológico, o que importa é o efeito e não a causa. Leva em conta se o sujeito, no momento da prática do fato, tinha condição de compreender o seu caráter ilícito e de determinar-se de acordo com essa 23 compreensão ou não. Se o agente não tinha capacidade de compreensão ou determinação, é considerado inimputável, sem que seja necessário precisar sua causa (JESUS, Ibidem). Por fim, o terceiro e último critério (biopsicológico) acumula os outros dois já assentados. Masson (2010, p. 435) revela que o critério biopsicológico: Resulta da fusão dos dois anteriores: é inimputável quem, ao tempo da conduta, apresenta um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Esse sistema conjuga as atuações do magistrado e do perito. Este (perito) trata da questão biológica, aquele (juiz) da psicológica. A presunção de imputabilidade é relativa (iuris tantum); após os 18 anos, todos são imputáveis, salvo prova pericial em sentido contrário revelando a presença de causa mental deficiente, bem como o reconhecimento de que, por tal motivo, o agente não tinha ao tempo da conduta capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento. O Código Penal, em seu art. 26, caput, acolheu como regra o sistema biopsicológico. Destarte, é cediço que, aos inimputáveis, pelo cometimento de tipos penais, não será aplicada a pena correspondente. A estes o legislador resguardou a imposição de uma das espécies de Medida de Segurança. Concernente à acepção de medida de segurança propaga Fernando Capez: Sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade venha a delinquir. Finalidade: é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas (CAPEZ, 2009, p. 444). Portanto, infere-se que, na categoria de resposta sancionadora do EstadoJurisdição, a medida de segurança é associada ao inimputável ou semi-imputável, com duplo objetivo: curativo do agente que perpetrou delinquência, e, ao mesmo tempo, ressocializador. Malgrado, de igual 24 modo, assume a função de mecanismo repressivo da reiteração da criminalidade. 3.2 MODALIDADES DE MEDIDA DE SEGURANÇA Em se tratando de espécies de medida de segurança, o sistema normativo prevê duas modalidades que consistem em: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; e tratamento ambulatorial. Sobre essa temática, colaciona-se importante passagem de Mirabete: São apenas duas as espécies de medidas de segurança previstas com a reforma penal: a primeira, detentiva, é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou à falta, em outro estabelecimento adequado, e a segunda, de caráter restritivo, constitui-se na sujeição a tratamento ambulatorial. Ficaram abolidas outras medidas pessoais (internação em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional, liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados lugares e exílio local) e as patrimoniais (interdição de estabelecimento ou de sede de sociedade ou associação ou confisco) (MIRABETE, 2008, p. 381). O CP traz previsão legal exatamente no art. 96 e incisos (BRASIL. DECRETO-LEI nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Verbis: Art. 96. As medidas de segurança são: I – internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; III – sujeição a tratamento ambulatorial. “Na primeira pressuposição tem-se a medida de segurança detentiva, na segunda a não detentiva” (MARCÃO, 2009, p. 264). Esta última, também ganha à terminologia de restritiva. Masson (Op. cit., p. 792) ao tratar do critério de eleição da espécie de medida, discorre: O critério para escolha da espécie de medida de segurança a ser aplicada reside na natureza da pena cominada em abstrato à infração penal. Com efeito, dispõe o art. 97, caput, do Código Penal, que se o fato é punido com reclusão, o juiz determinará, obrigatoriamente, sua que colaboram para a reincidência e perpetuação da condição de perigoso do paciente. 4.1 EXAMINANDO PACIENTES EM TRATAMENTO Estudo realizado em maio de 2015, com internos do Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba (2010-2012). O Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba (I.P.F.P.B) é um órgão estatal, sendo o 3º construído no Brasil, há cerca de 72 anos. Subordinado a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado, destina-se ao internamento, feitura de laudo pericial, custódia, tratamento e acompanhamento ambulatorial do doente mental encaminhado pela VEP (Vara de Execução Penal) para cumprimento da medida de segurança. Sobre a Pesquisa: Trata-se de um estudo de natureza quantitativa, realizado no Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba, com uma população de internos que cumpriram de medida de segurança aplicada durante o período de 2010 a 2012. Os dados foram coletados e examinados mediante técnica de análise de fichário. (médico, jurídico, social, psicológico, enfermagem e apoio). A análise: A pesquisa foi realizada com 43 pacientes que cumpriram medida de segurança de internação e de tratamento ambulatorial, assim distribuídos por período: n 2010 – 7 (sete) pacientes internos cumprindo medida de segurança; n 2011 – 13 (treze) pacientes internos cumprindo medida de segurança; n 2012 – 23 (vinte e três) pacientes internos cumprindo medida de segurança. Reincidentes: 13 pacientes (aproximadamente 1/3 dos pacientes voltaram à reincidência). Observou-se que ao final da medida extintiva, quando já totalmente reintegrados no seio familiar, após 01 (um) ano de tratamento ambulatorial, aproximadamente 30,2% (trinta vírgula dois por cento) voltaram à reincidência depois de certo tempo (6 meses a 01 ano) em consequência de abandono do tratamento em CAPS (Centro de Atenção Psicossocial), NAPS (Núcleo de Atenção Psicossocial), ambulatórios, AA (Grupo de 31 32 mútuo ajuda). Houve descumprimento das medidas preventivas orientadas pela equipe multiprofissional do I.P.F.P.B. 4.2 FATORES PREJUDICIAIS PREPONDERANTES IDENTIFICADOS Uma vez interno o paciente, será acompanhado por equipe multiprofissional até que se constate a cessação da periculosidade, onde será liberado da medida, podendo retornar ao convívio da sociedade. Contudo, no curso do cumprimento, mormente no término da medida de segurança determinados fatores contribuem para que o paciente custodiado volte a delinquir. Percorramos os fatores prejudiciais detectados nos casos dos internos investigados na pesquisa junto ao I.P.F.P.B: a) Familiares compromissados com a responsabilidade de acompanhar e custodiar seus pacientes no tratamento em serviços alternativos, não cumpriram como que foi determinado pela equipe de saúde e justiça; b) Dificuldades financeiras para se deslocarem até o centro de saúde mais próximo de sua residência, principalmente aqueles não beneficiados com auxílio financeiro pelo INSS, residentes em sítios e fazendas (agricultores); c) Descompromisso das prefeituras locais para com a saúde pública, em não contratar profissionais de saúde mental para acompanhar os pacientes portadores de transtornos mentais. (Ausência de CAPS, NAPS, ambulatórios, centros de saúde, etc.); d) Irresponsabilidade por parte dos gestores de saúde pública municipal, em não disponibilizar transportes para pacientes e familiares seguirem com os acompanhamentos ambulatoriais em outros centros, quando na falta em sua localidade; e) Desajustes no seio familiar (pais, irmãos), com exposição e facilitação do acesso ao álcool e drogas ilícitas, o que demonstra o mínimo preparo para acolher e manter o doente mental no seio familiar; f) Nos pacientes dependentes químicos observou-se reincidência, mediante retorno ao trabalho estressante (situações estressantes), principalmente os militares (policiais), além do fácil acesso as drogas para os trabalhadores e residentes da periferia (comunidades), com vulnerabilidade social. 33 A ideia nuclear da medida de segurança é a interrupção da periculosidade do agente, de modo que ele deixe de representar um risco para a sociedade, que teme pelo seu retorno a delinquência. No entanto, na pesquisa em tela, percebe-se que tais fatores acima descritos, obstaram e continuam sendo impeditivos da completa recuperação e reinserção dos pacientes a vida em comum. 4.3 O FANTASMA DA REINCIDÊNCIA A medida de segurança destina-se a alcançar a cura do agente com a cessação do estado de periculosidade, para enfim reintegrá-lo à vida em sociedade,pois, como se acompanhou ao longo do desenvolvimento desta, a medida de segurança não é punição, mas, um mecanismo curativo e ressocializador. Ora, no instante em que se verifica a cessação da periculosidade, o paciente interno recebe o benefício da desinternação, sendo então encaminhado e orientado a continuar seu tratamento psiquiátrico sob os cuidados da equipe multiprofissional (psiquiatria, psicólogo, enfermeiro, assistente social e terapeuta ocupacional), junto ao CAPS, NAPS e CERSAM próximo à localidade onde reside, devendo ainda ser custodiado pelos familiares. Como se observou, após certo tempo os familiares se descuidam e os pacientes abandonam o tratamento e novos surtos psicóticos surgem, levando-os assim a prática de novos delitos (reincidência delituosa). Os principais atingidos pela reincidência são os familiares próximos (pai, mãe, irmãos, filhos, esposa, esposo, vizinhos, amigos). Em suma: a eficácia da medida de segurança está longe de ser alcançada, seja por falta de políticas públicas nas áreas de saúde, segurança, moradia, educação, lazer, seja, pelos segredos da psiquê humana. Logo, a reincidência é verdadeiramente um fantasma que continua impedindo o êxito na aplicação e execução da medida de segurança, o que afasta a concretização do tratamento do paciente, trazendo mais sofrimento e problemas a todos os envolvidos. 4.4 SOLUÇÕES APONTADAS É de conhecimento geral que o sistema criminal brasileiro apresenta um rol quase interminável de problemas que impede o combate a criminalidade. Notadamente no quesito da ressocialização dos apenados é que a ineficácia se revela mais perceptível. 34 Nesse contexto, os institutos de psiquiatria, encarregados da execução das medidas de segurança impostas aos inimputáveis e semiimputáveis, também enfrentam inúmeros empecilhos que vão de encontro à finalidade da medida, como foi destacado alhures. Frente ao exposto, e tomando como lastro a pesquisa realizada no Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba, ousamos aqui apontar algumas sugestões, que a nosso ver ajudariam na execução das medidas segurança e no combate a reincidência: n Reforçar o comprometimento da equipe multiprofissional responsável pelo acolhimento, tratamento e reinserção social e familiar do paciente custodiado; n Desenvolver ações direcionadas a continuidade do tratamento dos pacientes, quando já desinternados; n Debater o tema nos centros comunitários, com moradores e líderes é de suma relevância preventiva; n Discutir o assunto em instituições de saúde e instituições jurídicas com representantes de todos os envolvidos na assistência ao doente mental que cometeu algum crime, inclusive com os usuários dos serviços e seus familiares, amigos, vizinhos e representantes comunitários; n Orientar e reforçar a cobrança dos familiares responsáveis pelos pacientes desinternados, a fim de que seja dada continuidade no tratamento em CAPS ou NAPS, evitando assim possíveis reincidências; n Esclarecer aos familiares dos pacientes da importância em observar os relacionamentos destes com estranhos, e impedir que frequentem ambientes propensos ao consumo de álcool e drogas; n Aumentar a rigidez dos juízes, promotores e defensores públicos, quanto ao fato de responsabilizar as pessoas cuidadoras dos pacientes desinternados, concernente às suas obrigações assumidas; n Inserir o assunto em disciplinas afins nas instituições formadoras como as universidades; n Desenvolver cursos, palestras, seminários e oficinas aos profissionais de saúde mental nos municípios no sentido de prevenir reincidência de doentes mentais a novas práticas 35 delituosas; n Excitar a promoção de lazer, atividades comemorativas e práticas lúdicas com os custodiados, criando uma atmosfera de amor, respeito e valorização. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ab initio, realizou-se um breve estudo da periculosidade criminal, compreendendo-o como sendo o estado de perigo iminente de haver prática de ato delituoso ou nele reincidir, observando no aspecto do doente mental infrator, que estimulado por fatores específicos retornem a delinquência. Analisou-se o conceito, os critérios de aferição da periculosidade, verificando de igual modo, sob o prisma do tratamento correlato, com ênfase nos pormenores da cessação da periculosidade do doentedelinquente. Em seguida, a pesquisa analisou os aspectos gerais da inimputabilidade, desde a sua concepção que o qualifica pela isenção de pena, até a sua intrínseca correlação com a medida de segurança. Nessa senda, investigou-se as modalidades existentes, com a devida atenção para os princípios regedores e a dinâmica da sua aplicabilidade. O último momento foi reservado à análise da periculosidade criminal no âmbito do Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba. Foram examinados os fichários de 43 pacientes, que haviam cumprido a medida nas duas modalidades no período compreendido entre 2010 a 2012. Foi possível diagnosticar que vários fatores contribuem para o insucesso da medida, mormente quando da continuidade, após a desinternação, fazendo com que o custodiado retorne a praticar novas condutas delituosas, reincidindo a condição de periculoso. Finalmente, a coeva pesquisa, arriscou em apresentar algumas sugestões, como possíveis soluções, com embasamento na análise feita no Instituto de Psiquiatria Forense da Paraíba, que a nosso ver contribuiriam na efetividade da Medida de Segurança e diminuiria a famigerada reincidência do doente-delinquente. Conclui-se que, é mister que se promova ações conjuntas com todos os sujeitos envolvidos, para que se alcance uma maior eficiência da medida de segurança, cumprindo com sua função ressocializadora e, se não extinguir, reduzir as estatísticas de reincidência do doente mental infrator. 36 REFERÊNCIAS ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. BIRMAN, J. Arquivos do mal-estar e da resistência. Rio de Janeiro: CivilizaçãoBrasileira, 2006. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em Vade Mecum. 19. ed. São Paulo: Rideel, 2015. BRASIL. Lei de Execução Penal: Lei n. 7.210/1984. Disponível em Vade Mecum. 19. ed. São Paulo: Rideel, 2015. BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848/1940. Disponível em Vade Mecum. 19. ed. São Paulo: Rideel, 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no RE: 628646/DF. Relator: Cármen Lúcia. Publicado no DJ de 08-09-2010. Disponível em:<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15924542/recurso-extraordinariore-628646-df-stf>. Acesso em: 11 out. 2015. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 15. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. CAMARGO. Antonio Luiz Chaves de. Sistema de penas, dogmática jurídicopenal e política criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral. 13. ed. 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São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 39 EDUCAÇÃO AMBIENTAL CRÍTICA: DIREITO E DESENVOLVIMENTO SOCIOPOLÍTICO SUSTENTÁVEL CRITICAL ENVIRONMENTAL EDUCATION: LAW AND DEVELOPMENT SOCIOPOLITICAL SUSTAINABLE Abilene Gonçalves Dias Moura Francisco Freire de Figueiredo Filho Anaína Clara de Melo RESUMO: O presente artigo busca apresentar uma reflexão da Educação Ambiental Crítica, e tem, por objetivo, investigar os princípios constitucionais aplicados ao Direito ambiental e ainda, discutir a correlação e aproximações entre justiça ambiental e a educação ambiental crítica transformadora e emancipatória na formação do sujeito ecologicamente “correto”, considerando os princípios constitucionais e ambientais, pilares para a compreensão do Direito Ambiental. Assim, levantam-se reflexões na perspectiva de contribuir para fundamentos da importância da Educação Ambiental Crítica e relacionar a efetivação da Justiça Ambiental, compreendendo-se de agentes multiplicadores da boa ética sustentável, o qual formará a sociedade sustentável, os órgãos fiscalizadores, a saber, a exemplo no Brasil, o Ministério Público, o Estado, através de diretrizes sociopolíticas para a construção e formação de uma ética de pensar o mundo sustentável, considerando a importância da manutenção das condições ambientais adequadas para construção de um futuro aberto às futuras gerações. Palavras-chave: Educação Ambiental Crítica. Justiça Ambiental. Política Sustentável. 40 ABSTRACT: This article seeks to present a reflection of Environmental Education Critic, and has the objective to investigate the constitutional principles applied to environmental law and also discuss the correlation and similarities between environmental justice and environmental education transformative critical and emancipatory in the formation of the subject ecologically "correct" considering the constitutional and environmental principles, pillars for understanding of environmental law. So get up reflections from the perspective of contributing to fundamentals of the importance of Critical Environmental Education and relate the realization of environmental justice, comprising up for multipliers of good sustainable ethics, which will form a sustainable society, the supervising agencies, namely , like in Brazil, the prosecution, the State, through sociopolitical guidelines for the construction and training of ethical thinking sustainable world, considering the importance of maintaining appropriate environmental conditions for construction of an open future for future generations. Key-words: Critical Environmental Education. Environmental Justice. Sustainable Policy. 1 INTRODUÇÃO O modelo socioeconômico realizado no mundo, de produção e consumo insustentáveis, dominante, tem desencadeado a crise ambiental sem precedentes, asseverando a necessidade de mobilização dos governos e sociedade civil para construção de um modelo sustentável que respeite a existência e a manutenção de todas as formas de vida. No Brasil, apresenta expressivas perdas no Meio Ambiente, apesar de possuir em sua Constituição Federal de 1988, o artigo 225, e outras fontes do Direito Ambiental brasileiro. Prevendo-se assim, que a formação do sujeito ecológico constituirse da responsabilidade objetiva da nação, como também da implementação de políticas públicas para Educação Ambiental, e ainda, da mobilização do indivíduo para o coletivo, conjuntamente com a fiscalização do Ministério Público, através de suas diretrizes para a construção e formação de uma ética de pensar: o mundo sustentável, renovado a cada ação na convivência na relação natureza, sociedade, cultura e economia e produção. No entanto, para que seja possível essa transformação do mundo, 47 gerais ambientais, pois a omissão poderia dificultar e levar a pulverização das normas, com possibilidades de aumento de conflitos, dificultando assim, a integração pretendida no Mercado Comum do Sul (CARVALHO, 2014, p. 146). No Brasil, a publicação da Lei nº 6.938, em agosto de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, constituiu o marco inicial das ações para conservação ambiental e incorporação do tema nas atividades de diversos setores da sociedade. Inclusive no texto constitucional, o artigo 225, convalidou a importância da proteção do meio ambiente, em 1988. A partir daí várias normas e regulamentações passaram a disciplinar a questão ambiental, relacionadas à conservação do meio ambiente, uso dos ecossistemas, educação ambiental, água, patrimônio genético, fauna e flora, entre outras. Em 1998, ocorreu para a conservação ambiental no Brasil, a publicação da Lei de Crimes Ambientais - nº 9.605, que definiu sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (FIGUEIREDO FILHO; MENEZES, 2014, p. 105). As questões ambientais fazem parte da agenda pública constituindo-se em fatores decisivos para o desenvolvimento sustentável e, ao mesmo tempo, demandando a complementaridade e a interação entre as mais diversas ações do poder público. Essas ações devem, portanto, ser articuladas e implementadas de forma transversal para que possam contribuir para a consolidação das bases que permitirão a definição e implantação de uma política efetiva para o desenvolvimento sustentável do país. Posteriormente à Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, seguiu-se a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 1985) a qual tutela os valores ambientais, disciplinando a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Outras leis, políticas públicas de base e sistemas foram instituídos, de acordo com o professor Figueiredo Filho e Menezes (2014), a saber: a) Lei 6.938/81, em seu artigo 6º, constituiu o Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, composto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios e também definiu as competências do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, em seu artigo 8º, que é o órgão consultivo e deliberativo do SISNAMA; b) Política Nacional de Resíduos Sólidos, Lei 12.305/ 2010, que propõe regulamentar a questão dos resíduos sólidos, 48 estabelecendo as diretrizes para sua gestão integrada; c) Política Nacional Urbana – Estatuto Das Cidades O Estatuto das Cidades, Lei 10.257/2001, regulamentou o capítulo de política urbana da Constituição Federal (artigos 182 e 183) e estabeleceu diretrizes gerais para a política urbana, bem como normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, segurança e bem-estar dos cidadãos e equilíbrio ambiental. De acordo com o texto do estatuto, a política urbana deve buscar o ordenamento para pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, tendo como uma de suas diretrizes para evitar a poluição e a degradação ambiental. d) Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei 9.433/1997, de 08 de janeiro de 1997, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos - PNRH e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos – SNGRH; e) Sistema Nacional de Unidades de Conservação, Lei 9.985/2000 – SNUC tem por objetivo garantir a biodiversidade, a diversidade dos recursos genéticos e a integridade dos processos ambientais, tanto por meio da preservação quanto da conservação dos ecossistemas. As unidades de uso sustentável, de acordo com a Lei 9.985/2000, visam promover a conservação do local, ou seja, o uso sustentável de parcela de seus recursos naturais. Tais unidades compreendem as áreas de proteção ambiental (APA), áreas de relevante interesse ecológico (ARIE), florestas nacionais (FLONA), reservas extrativistas (RESEX), reservas de fauna, reservas de desenvolvimento sustentável e reservas particulares do patrimônio natural (RPPN), assim denominadas segundo seu propósito principal. Cada unidade de conservação possui um conselho consultivo ou deliberativo responsável por sua gestão e por seu plano de manejo, cujos representantes envolvem órgãos públicos, organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área, quando for o caso. O SNUC é gerido pelo CONAMA, seu órgão consultivo e deliberativo; pelo Ministério do Meio Ambiente, órgão central que atua como coordenador; e pelo Instituto Chico Mendes e o IBAMA, em caráter supletivo, e os órgãos estaduais e municipais como órgãos executivos, com a função de implementar o SNUC, subsidiar as propostas de criação e administrar as unidades de conservação federais, estaduais e municipais nas respectivas esferas de atuação (FIGUEIREDO FILHO; MENEZES, 2014). E finalmente, instituída a Política Nacional de Educação 49 Ambiental, Lei 9.795/1999, estabelecendo por educação ambiental: os processos por meio, dos quais, o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade. Essa lei identifica a Educação Ambiental como um componente essencial e permanente da educação nacional, devendo estar presente, de forma articulada, em todos os níveis e modalidades do processo educativo, em caráter formal e não-formal, sendo um direito de todos (CARVALHO, 2004). As aproximações da Justiça Ambiental e a Educação Ambiental Crítica visa o desenvolvimento de uma compreensão integrada e protetora do meio ambiente, em suas múltiplas e complexas relações, envolvendo aspectos ecológicos, psicológicos, legais, políticos, sociais, econômicos, científicos, culturais e éticos, sob o enfoque da sustentabilidade. Fazendose valer da educação ambiental de maneira formal, permeando as várias disciplinas das instituições de ensino, como informal, por meio da sensibilização da coletividade sobre as questões ambientais e estímulo a sua organização e participação na defesa da qualidade do meio ambiente. A abrangência justiça ambiental, compreende a competência e responsabilidades nas três esferas de governo – União, estados e municípios. A estrutura da Política Nacional de Educação Ambiental possui como organismos gestores o Órgão Gestor e o Comitê Assessor no âmbito da União; as Comissões Interinstitucionais de Educação Ambiental e Secretarias Estaduais nos estados; e as Secretarias Municipais de Educação e Meio Ambiente no âmbito dos municípios. E ainda, as de direito internacional econômico e social. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS A formação de uma atitude ecológica pode ser considerada um dos objetivos mais perseguidos pela Educação Ambiental Crítica, tendo em vista os cenários futuros da mudança do clima, questão que requer o engajamento de todos: comunidade internacional, governos nacionais, governos locais e regionais, indústrias, setor agrícola, universidades e escolas, organizações da sociedade civil e indivíduos, visto que o homem, principal ator da degradação ambiental, sofre as consequências do desrespeito ao meio ambiente em todas as esferas de sua vida. A mudança de postura no relacionamento com o meio ambiente é imprescindível para 50 que haja uma transformação. No entanto, para isso se faz necessário, atitude, comportamento e ação política, como elementos para se pensar a formação ecológica. A partir de adoção das significações de desenvolvimento, desenvolvimento sustentável ou sustentabilidade, diante da compreensão dos homens, ainda encontram-se delimitadas por um mundo de “futuro fechado”, regulado pelo mercado, cujo fim é o crescimento econômico contínuo e ecologicamente “correto”. Reconhecendo que uma atitude ecológica é mais que a soma de bons comportamentos e práticas, e sim, um plano coerente e sustentável para a vida s gerações presentes e futuras. Para isso, é importante definir os limites e possibilidades que estamos assumindo ao apresentar concepção educativa. As experiências e expectativas de cada grupo de interesse, como também regional, cultural são imprescindíveis para nortear os planos de Educação Ambiental Crítica, que seja na escola, nas instituições públicas, empresa privadas, comunidades. O desfecho de ações tomadas no passado, alguns pensam que a forma dominante de “criar o novo mundo” é simples, como se faltasse apenas ajustes a fazer. No entanto, sabemos que não, em virtude da complexidade dos conflitos, tem-se muito a fazer para formação/criação do modelo de sustentabilidade para o mundo. O grande desafio da Educação Ambiental Crítica é, pois, além da aprendizagem comportamental, engajando-se com a conscientização de valores equitativos e de ubiquidade, para construção de uma cultura cidadã e na formação de um sentido de responsabilidade ética e social, considerando a solidariedade e a justiça ambiental. A formação de atitude orientada para a cidadania ecológica, orientada através dos princípios do Direito Ambiental, buscando o disciplinamento da ação. REFERÊNCIAS BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Educação ambiental: política de educação ambiental. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/educacaoambiental/cooperação-internacional>. Acesso em: 28 abr. 2015. ______. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 out. 1 9 8 8 . 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Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Brasília, 8 jan. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9433.htm>. Acesso em: 28 abr. 2015. ______. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília, 12 fev. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9605.htm>. Acesso em: 28 abr. 2015. ______. Lei n. 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências. B r a s í l i a , 2 7 a b r . 1 9 9 9 . D i s p o n í v e l e m : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9795.htm>. 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Já há jurisprudência nesse sentido, baseada em princípios como dignidade da pessoa humana, afetividade, convivência familiar, proteção integral da criança e do adolescente e melhor interesse da criança. Entretanto, questionam-se os limites jurídicos desse instituto, principalmente, no que diz respeito aos efeitos sucessórios e poder de família. Contudo, acredita-se que o reconhecimento legal da multiparentalidade é uma forma de efetivação dos direitos das pessoas envolvidas, cabendo ao magistrado analisar as características de cada caso concreto para proferir sua decisão. Palavras-chave: multiparentalidade; famílias reconstituídas; socioafetividade. 54 ABSTRACT The present paper has the objective to analyze the possibility of recognizing multiple parenthood in reconstituted families. Through History, families suffered a lot of changes and several family entities started to emerge. Therefore, it is the duty of the Law to adapt to new situations as they arise, in order to recognize rights that are not foreseen in our legal system. Multiple parenthood enables a child to be raised by biological and social-affective parents, and all of them are allowed to participate in her growth and development. There is already jurisprudence in this regard, based on principles such as human dignity, affection, family life, full protection of children and adolescents and the child's best interest. However, it is questioned the legal limits of this institute, mainly, with regards to inheritance and family power. Although, it is believed that the legal recognition of multiple parenthood is a form of enforcement rights of people involved, getting the magistrate in charge of analyzing the characteristics of each case to make a decision. Keywords: multiple parenthood; reconstituted families; socio-affectivity. 1 INTRODUÇÃO Atualmente, novos modelos de famílias têm se constituído e, com isso, são formados novos tipos de entidades familiares que necessitam do reconhecimento jurídico para que sejam capazes de produzir todos os seus efeitos legais. Com a Constituição Federal de 1988 e com o Código Civil de 2002, a família ganhou especial proteção estatal, regrando-se na efetivação dos direitos fundamentais, especialmente o bem estar das pessoas que integram a entidade familiar. Porém, podem-se observar duas categorias de famílias em decorrência disso: as famílias constitucionais e as famílias não constitucionais. As primeiras estão descritas no artigo 226 da CF/88, quais sejam: as instituídas pelo casamento (226, §1º), pela união estável do homem e da mulher (226, § 3º) e a família monoparental (226, § 4º), formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Contudo, as famílias não constitucionais não são relatadas na Carta Magna e possuem uma estrutura multifacetada, como a família homoafetiva, eudemonista, anaparental, união estável, paralela e a recomposta ou reconstituída, sendo, 55 esta última, objeto do presente trabalho. As famílias recompostas ou reconstituídas são aquelas em que um dos envolvidos traz consigo filhos de um relacionamento anterior. Na multiparentalidade, tanto os pais biológicos quanto os socioafetivos exercem a autoridade parental, de forma que nenhum deles deve ser excluído da relação e, sim, que todos participem da criação e desenvolvimento da criança ou adolescente. Sendo assim, faz-se necessário o reconhecimento legal da multiparentalidade como entidade familiar implícita, inclusive com o reconhecimento da possibilidade de múltipla filiação registral, para que nenhum dos pais (ou mães), seja ele afetivo ou biológico, precise ser excluído da relação familiar, podendo os dois assumir o papel de pais do mesmo filho, como de fato são e terem esse direito reconhecido legalmente. O estudo desse tema é de grande importância, vez que se refere à filiação, considerada, atualmente, a relação de parentesco mais importante do âmbito familiar, tendo em vista que a designação de filho produz efeitos nas mais diversas áreas jurídicas, como por exemplo, no direito sucessório. Este trabalho tem como objetivo geral analisar a possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade nas famílias reconstituídas. Assim, em que medida o reconhecimento legal da multiparentalidade como entidade familiar mudaria o cenário das relações socioafetivas entre padrasto ou a madrasta que assumem o papel de pai ou mãe do filho advindo de outro relacionamento do seu cônjuge ou companheiro? Para isso será apresentado um breve histórico das famílias, para saber como chegamos ao cenário atual; os principais princípios que regem as famílias; a exposição das famílias reconstituídas. Logo após, demonstrar-se-á o instituto da multiparentalidade e suas repercussões dentro das famílias reconstituídas. E, por fim, as considerações finais a respeito do trabalho. 2 BREVE HISTÓRICO DAS FAMÍLIAS Ao longo do tempo, a família desempenhou diferentes funções perante a sociedade. No direito romano, as relações de família se resumiam as relações patrimoniais. O conceito de família era aplicado aos indivíduos, mas também às coisas, além indicar o conjunto do patrimônio, ou, ainda aos números de escravos relativos a um senhor. A família era ao mesmo tempo uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Na Idade Média, o casamento, divórcio e legitimidade dos filhos 56 passaram a ser de competência da Igreja. E, para esta, o sexo dentro do casamento tinha como objetivo apenas a procriação, sendo qualquer outra finalidade contra Deus (NASCIMENTO, 2014, p. 6). No século XIX, o Estado liberal era caracterizado pela limitação do poder político e pela não intervenção nas relações privadas e no poder econômico. No século XX, o Estado social democrático prevaleceu pela intervenção nas relações privadas e no controle dos poderes econômicos, tendo por objetivo proteger os mais fracos. O ordenamento jurídico até então só reconhecia a família se decorresse do casamento, não sendo legítimo qualquer outro arranjo familiar, como por exemplo, o concubinato. O divórcio era vetado e a vontade do marido/pai se estendia a toda à família. Havia distinção entre os integrantes, e os filhos havidos fora do casamento, ditos ilegítimos, não faziam parte da família. A Lei Maior consagrou a dignidade humana como fundamento da República e concedeu igualdade entre homem e mulher e, ainda, igualdade entre os filhos, sem importar a origem. Além disso, estabeleceu o pluralismo familiar, dando sustentáculo para a formação de um vínculo familiar baseado na afetividade, imputando ao afeto, valor jurídico. Assim, a família não mais possui forma determinada e o afeto é o componente principal de uma entidade familiar. Hoje, a família ainda possui natureza patrimonial, entretanto, essa questão patrimonial tem função complementar, visto que a família contemporânea tem como sustentáculo a valorização do ser, a afetividade e a preocupação com os interesses da pessoa humana em detrimento ao interesse econômico. 3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A FAMÍLIA Os princípios têm importância na hermenêutica constitucional e possuem força normativa que fundamenta toda a organização do ordenamento jurídico. Eles podem ser explícitos ou implícitos. A doutrina destaca alguns que norteiam e embasam o direito de família, sem ser taxativa em relação ao cômputo deles. São aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares, entre outros, os princípios da dignidade humana, afetividade, convivência familiar, proteção integral da criança e do adolescente e melhor interesse da criança, os quais serão analisados a seguir. 63 tanto, cabe ao Direito acompanhar as mudanças e regulamentá-las, com o intuito de adequar as situações vividas em sociedade. Conclui-se que o instituto da multiparentalidade deve ser reconhecido pelo ordenamento jurídico, pois é um fato real na sociedade, cabendo ao magistrado analisar as características de cada caso concreto para proferir sua decisão. REFERÊNCIAS BATISTA, Débora Mayane de Ávila. A multiparentalidade e seus efeitos no âmbito do direito de família: análise à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança. 79 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito). Centro Universitário de Brasília – Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais, Brasília, 2014. BRANCO, Bruna Raquel de Oliveira Castello. Os direitos sucessórios do filho afetivo: a possibilidade jurídica de reconhecimento do enteado como herdeiro. 49 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito). Centro Universitário de Brasília – Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais, Brasília, 2015. BRASIL. Código Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. ______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. ______. Estatuto da Criança e do Adolescente. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. CONJUR (2013). Laços afetivos permitem registro de trio em certidão. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-22/justica-autoriza-registro-mae-pai-madastracertidao-nascimento>. Acesso em: 25 ago. 2015. COSTA, Fabrício Borges. Da multiparentalidade no século XXI. 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Enfoca-se neste trabalho os novos modelos familiares existentes no ordenamento jurídico pátrio. Busca-se demonstrar soluções para atender a nova demanda da família brasileira. Trata-se da possibilidade jurídica do reconhecimento da multiparentalidade. Discute-se o conceito desta no que tange a possibilidade do menor ter mais de um pai e/ou mãe ao mesmo tempo, sem prejuízo de exclusão do nome de quem estiver registrado a princípio. Analisa-se qual critério deverá prevalecer entre as partes, em razão da parentalidade, não se sobrepondo esta sobre a outra, qual seja biológica ou afetiva. Expõe-se que a coexistência de forma simultânea de ambas, representa a decisão mais adequada, garantindo a prevalência dos interesses do menor. Busca-se detalhar os efeitos da multiparentalidade, desde a sua questão registral até seus direitos sucessórios. Palavras-chave: Multiparentalidade, Efeitos Jurídicos, Parentalidade, Família. 66 ABSTRACT With advent of the Federal Constitution of 1988, there were large and significant changes in the Brazilian legal system, especially when it comes to the Civil law, but specified family law, which is constantly changing. This work focuses on the new family models that exist in the Brazilian legal system. We seek to demonstrate solutions to meet the new demand of the Brazilian family. It is the legal possibility of recognition of multiparentalidade. It discusses the concept of this regarding the possibility of less or more than one mother at the same time, without prejudice to the exclusion of the name of who is registered at first. Analyze which discretion shall prevail between the parties by reason of parenting, not overlapping this over another, which is biologically or affective. Exposes that the coexistence of simultaneously both, represents the most appropriate decision, ensuring the prevalence of the interests of the child. The aim is to detail the effects of multiparentalidade, since its registry issue until their inheritance rights. Key-words: Multiparentalidade, Legal Effects, Parenting, Family. 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo, retratar a evolução da família que vem sofrendo grandes modificações ao passar dos anos, principalmente com o advento da Constituição Federal de 1988. Também têm a intenção de demonstrar como se configura a relação entre as partes que se forma uma família, que não seja pelo liame biológico. Inclusive, mostrar que além de tudo, para se caracterizar uma família, não necessita ser apenas um modelo de família patriarcal (pai, mãe e descendente consanguíneo), como era antigamente, aquela que surgia do casamento, o modelo formal. Atualmente, havendo a existência de troca de afeto, carinho, educação, cuidado entre as partes... De plano já se configura um modelo de família, o chamado modelo socioafetivo, aquele que se pauta pelo afeto, muito embora, ainda não seja consagrado pelo atual Código Civil. Além disso, será abordada a questão da herança ao qual melhor se encaixa para o menor, sempre observando o melhor interesse da prole. A nossa carta magna de 1988 trouxe consigo muitas mudanças, e uma delas foram à unificação da filiação do art. 227, § 6º, onde proibi qualquer discriminação entre os tipos de filiação. Sendo assim, a CF de 67 1988 foi sem dúvida um grande marco para a história dos Direito das Famílias, onde estabeleceu também, segundo o seu artigo 5º, inciso I, a igualdade entre homens e mulheres. Observando todos esses importantes pontos acima citados, o presente trabalho, tem por grande objetivo identificar a real importância de um descendente, não importando de qual forma foi estabelecido, se biológico ou se afetivo. E mostrar que um descendente afetivo pode ter direito a herança de seu genitor biológico e/ou seu pai afetivo, desde que esse, tenha ganhado o direito de colocar em seu assento, o nome do pai/mãe afetivo, depois de haver a concordância dos mesmos, e por fim, que seja entendido pelo relator que essa decisão não é só melhor para a criança assim como também será para o pai/mãe que tem o desejo de criar um laço afetivo com aquela criança, pois quando tratamos de Multiparentalidade, estamos nos remetemos a um direito bilateral. 2 CONCEITO DE MULTIPARENTALIDADE Tornou-se ultrapassada a noção de que a família era estabelecida apenas por algum vínculo genético. Atualmente, o foco está no reconhecimento da afetividade, onde é possível estabelecer o vínculo familiar através do afeto e não apenas pelo liame biológico. A Multiparentalidade está respaldada na possibilidade de uma pessoa ter mais de um pai e/ou mãe, que seja reconhecida legalmente. Para que isso aconteça é necessário que exista a troca de carinho, cuidados, responsabilidades, direitos, em resumo, que exista o chamado afeto, o que podemos avocar de paternidade socioafetiva. Muito embora, apenas a exteriorização do afeto dessa paternidade em questão, não caracteriza o próprio vínculo, pois essa simples posse de estado, serve apenas como meio de prova subsidiário, ou seja, em segundo plano. O que estabelece mesmo a socioafetividade é o fato de uma pessoa que não é o genitor biológico, se valer de pai, para criar educar os filhos menores, gerando uma nova personalidade para a criança, independente de vínculo consanguíneo já existente. Nada obstante, a afetividade, mostra certo rompimento da visão que tínhamos sobre a família hierarquizada apenas pelo vínculo consanguíneo. Paulo Lôbo, (2011, p. 273) afirma que: “[...] a filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem”. Porém, há alguns doutrinadores que ainda se dividem sobre essa questão da multiparentalidade ser melhor para a prole, ou seja, o 68 entendimento acerca desta matéria ainda não está pacificado, existindo convergências entre os doutrinadores e estudiosos sobre o presente tema abordado. Assim o sendo, quando se trata da socioafetividade vai muito além do simples sustento, de morar sob o mesmo teto ou de dar assistência. Pois a criança obtendo um pai biológico que a assiste, também, não ganha o direito de ter uma dupla paternidade. (TAVARES, 2014). No entanto para esta advogada, a socioafetividade vai além da simples caracterização de cuidado, carinho, amor, e em razão desse pensamento, para ela, o simples fato da troca de carinhos e responsabilidades não torna o pai/mãe afetivo capaz de excluir ou cumular no registro da criança o seu nome, para passar a ter direitos e deveres sobre tal criança. Ela entende que é preciso de mais, e que se a criança já tem seu pai/mãe biológico, no seu entendimento não é necessário o menor possuir mais de um pai ou mãe. Ela também explica que seria uma injustiça para o filho que foi criado como tal e depois de morto (o pai do registro), surgir outra pessoa, desfazendo a antiga relação existente, querendo assim tomar proveito da situação. 2.1 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE Não se trata da matéria Multiparentalidade sem antes falar sobre o princípio da Afetividade, pois o atual tema envolve Direito de Família e este, está em constante evolução. Para essa matéria o afeto tem valor jurídico, tornando-se um princípio de muita importância. É preciso que fique claro, que este princípio não vem expresso na Carta Magna, muito embora venha de modo implícito, pois já vem sendo muito aceito por Doutrinadores e algumas jurisprudências já estão se posicionando a favor do tema, ou seja, mesmo não estando explícito, esse princípio ganha proteção da mesma forma, pois já está sendo materializada por decisões de magistrados. 2.2 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR Este princípio demonstra justamente o direito que o individuo tem em conviver quotidianamente na presença dos demais integrantes familiares. O princípio da convivência familiar é apreciado pela Carta Magna em seu artigo 227: 69 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso) Este princípio é de extrema importância para o presente trabalho, pois é a partir dele que se consolida a posse de estado de filiação (ponto que será estudado mais adiante). Onde trataremos da exteriorização do convívio entre a criança e o pai/mãe afetivo, que trata como se filho fosse. 2.3 MULTIPARENTALIDADE: diferença com adoção unilateral A multiparentalidade refere-se ao fato de que qualquer pessoa que esteja ligada ao afeto, carinho, atenção, cuidado... Com o menor e que haja essa troca entre as partes, pode existir a possibilidade de tal pessoa, ser incluída no registro da criança como pai e/ou mãe afetivo, respaldado com base no princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da afetividade. Onde quer dizer, que será criada um conjunto de direitos e obrigações recíprocos, de modo inclusivo no direito a pensão alimentícia e herança. Já na adoção unilateral, ocorre numa proporção diferente. Em primeiro plano, a uma clara diferença em razão da pessoa que adota a criança, pois geralmente é o padrasto ou madrasta, do filho do cônjuge ou companheira. Ocorrendo esta modalidade de adoção, estará excluindo automaticamente o pai/mãe biológico do registro da prole, pois a finalidade dessa adoção é que seja criado um novo vínculo com o pai/mãe adotivo e não manter o vínculo anterior cumulado com o atual liame existente. O Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu contexto, no artigo 41, §1º, o seguinte texto: Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. §1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. 70 O entendimento de Sílvio Venosa (2005, p.348): Quanto à adoção, qualquer que seja sua modalidade, ela extingue o pátrio poder da família original, que passa a ser exercido pelo adotante. Na verdade, a adoção transfere o pátrio poder, não o extingue. Com base nos entendimentos acima, o que podemos concluir é que em qualquer modalidade de adoção, assim como na adoção unilateral, não pode existir o direito do arrependimento quando atingido o pleito pretendido (adoção da criança). Pois a adoção é um ato irrevogável, fazendo com que seja criado um conjunto de direitos e obrigações. A prole adotada passa a ser considerado filho legítimo da parte que pleiteou, não podendo existir nenhuma distinção entre o filho biológico e o adotado, conforme é exposto pela carta magna de 1988. 3 E F E I T O S D O R E C O N H E C I M E N T O D A MULTIPARENTALIDADE De fato, o reconhecimento da multiparentalidade no Brasil, acarretará um progresso absolutamente importante para o Direito de Família. Um exemplo deste progresso é o princípio da igualdade entre filhos, notório pela CF de 1988, onde não existe mais a distinção entre filhos, fazendo com que seja todos iguais perante nosso ordenamento jurídico, independente de sua concepção. Embora a Carta Magna não falar diretamente sobre o princípio da Afetividade, atualmente muitos autores se baseiam por ele, dizendo ser um motivo primordial para as relações familiares. Tartuce e Simão indagam que: O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do texto maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade da pessoa humana. (2010, p.47) Sendo assim, mesmo não sido expresso na legislação constitucional, vale ressaltar que mesmo de um modo implícito, a Afetividade foi contemplada pela Carta Magna. Lôbo (2003, p.130) elucida que: a Constituição não elegeu a origem biológica como fundadora da família. Portanto, fica claro que o vínculo consanguíneo não é o motivo 71 primordial para o estabelecimento de uma família, fazendo com que a multiparentalidade seja um modelo de relação familiar, ao qual pode ser perfeitamente aceito pela Constituição Federal de 1988. 3.1 NO PARENTESCO Parentesco civil, para a legislação civil, é parente todo aquele que integre à família, independente da relação de consanguinidade. O artigo 1593 deste código encontrou uma saída para o reconhecimento da filiação socioafetiva quando faz menção ao parentesco de outra origem e o artigo 1596 revogou as distinções entre os filhos, igualando-os na sua totalidade á letra do artigo 227 da Constituição Federal. Outrossim ensina Póvoas (2012, p. 93): Assim, o filho teria parentesco em linha reta e colateral (até quarto grau) com a família do pai/mãe afetivo e pai/mãe biológicos, valendo este grau de parentesco para todas as hipóteses previstas em lei, inclusive impedimentos matrimoniais (art. 1.523, do CC) e sucessórios. Portanto, não haverá mais distinção entre os filhos biológicos ou afetivos e até mesmo em relação aos parentes, pois o filho afetivo passa ser da família como se fosse advindo de um liame biológico. 3.2 OS EFEITOS REGISTRAIS CIVIS DO RECONHECIMENTO DA PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA: o direito de modificar o nome e de incluir os novos pais e avós. Quando se refere ao nascimento, a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973), no capítulo IV, dispõe o seguinte: Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório. [...] Art. 54. O assento do nascimento deverá conter: 1°) o dia, mês, ano e lugar do nascimento e a hora certa, 72 sendo possível determiná-la, ou aproximada; [...] 7º) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profissão dos pais, o lugar e cartório onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasião do parto, e o domicílio ou a residência do casal. 8º) os nomes e prenomes dos avós paternos e maternos; [...] Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicandose a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. [...] Ou seja, a lei prevê que toda vez que existir o nascimento de uma criança, essa terá direito de ser registrada em seu assento de nascimento, com o nome e o prenome de seus pais e dos avós, e se futuramente as partes optarem pela alteração do registro, somente se dará por meio de sentença judicial motivada. Porém, é relevante informar, que essa lei de registros públicos não traz a tona a multiparentalidade. A Lei nº 11.924 de 17 de abril de 2009, que já foi aprovada, veio para modificar a lei de Registros Públicos, trazendo a possibilidade da inclusão do nome do padrasto ou da madrasta no assento público da criança, assim, dessa forma, estreitando os vínculos familiares por meio do laço afetivo, que une os integrantes que compõe uma família. No entanto, Dias (2011, p. 50), explica que: [...] seguindo a trilha da jurisprudência, a Lei nº 11.924/2009 admitiu a possibilidade de o enteado agregar o nome do padrasto, o que, no entanto, não gera a exclusão do poder familiar do genitor. A Lei nº 11.924/2009 acrescentou o §8º ao art. 57 da Lei nº 6.015/1973, que trata dos Registros Públicos, transcrita a seguir: Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicandose a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.100, de 2009). [...] § 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º este artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o 79 SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A Filiação Socioafetiva e Seus Reflexos no Direito Sucessório. São Paulo. Editora Fiúza, 2008. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito de Família. 5.ed. São Paulo: Método, 2010. TAVARES, Regina Beatriz. Grandes temas de Direito de Família e das Sucessões. 1 ed. São Paulo. Saraiva, 2014. VENOSA, Sílvio de Salvo: Direito de Família, Quinta Edição, 2005, Ed. Jurídico Atlas. 80 81 EM DEFESA DA UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA STABLE PUTATIVE UNION Ayslânia Rodrigues Campo Anaína Clara de Melo Félix de Carvalho (examinador) Arthur Heinstein Apolinário Souto (examinador) RESUMO: A sociedade contemporânea tem acompanhado e constatado nos últimos tempos uma expressiva transformação no que diz respeito às formas de entidade familiar no direito brasileiro. A instituição da constituição federal de 1988 promoveu grandes inovações, que passaram a reconhecer como entidade familiar não só o casamento, mas igualmente, a união estável, sendo-lhe atribuída os mesmos direitos e efeitos jurídicos do casamento. Portanto, com a chegada do Novo Código Civil de 2002, o termo concubinato passou a englobar as chamadas uniões paralelas. Contudo, mesmo com as mudanças ocorridas no Novo Código Civil existe até hoje a falta de tipificação legal, a exemplo, da união estável putativa, como entidade familiar, atraindo uma imensa margem de discursão entre doutrinas, princípios constitucionais e jurisprudências no âmbito jurídico do direito de família brasileiro. Surgi assim, à união estável putativa como questão debatida dentro deste trabalho. Considerada como uma espécie de união estável busca seu reconhecimento jurídico como entidade familiar, tem como requisito principal a boa-fé dos conviventes, pois, desconhece o impedimento legal, que a deturpa e ofende os valores monogâmicos sociais, paradigma do direito de família. Entretanto, o principio da dignidade humana nos leva a descortinar essa velha visão, em defesa daquele que está de boa-fé, traçando linhas tênues com o casamento putativo, assim, vem se sobressaído em face das legislações brasileiras, bloqueando o preconceito da sociedade contemporânea e abrindo espaço para possibilitar que as cortes de justiça brasileira legitimem a união estável putativa e reconheça seus efeitos jurídicos como entidade familiar. Palavras-chave: União estável putativa. Boa-Fé. Legitimação. Entidade familiar. 82 ABSTRACT: Contemporary society has followed in recent times and found a significant transformation with regard to the forms of family organization in Brazilian law. The institution of the federal constitution of 1988 promoted major innovations that have come to recognize as a family unit not only marriage, but also the stable, and assigned the same rights and legal consequences of marriage. So with the arrival of the new Civil Code of 2002, the term cohabitation came to encompass the so-called parallel unions. However, even with the changes in the New Civil Code still exists a lack of legal classification, like, the stable putative marriage, as a family, attracting a huge margin increasing discussion between doctrines, constitutional principles and jurisprudence in the legal right under Brazilian family. Surgi thus the stable union as putative issue discussed within this work. Considered as a kind of stable, seeks its legal recognition as a family unit, whose main requirement the good faith of cohabiting therefore unaware of the legal impediment, the twists and offends the social monogamous values, family law paradigm. However, the principle of human dignity leads us to uncover that old view, in defense of that which is in good faith, drawing faint lines with putative marriage thus has excelled in the face of Brazilian legislation by blocking the prejudice of contemporary society and opening space to enable the Brazilian courts of justice legitimize the putative law marriage and recognize its legal effects as a family unit. Key-words: Union Putative Stable. Good Faith. Legitimacy. Family Entity 1 INTRODUÇÃO Devido a inevitável evolução do ser humano e da evidente diversidade que atinge a sociedade de maneira visível e complexa, é necessário e relevante que se estude avaliando a hipótese de uma eficaz aceitação, sendo esta devida e justa no que promove as relações paralelas como entidades familiares sejam a um casamento ou a uma união estável. A União estável putativa, é precária em seus direitos e efeitos, pois, lhe falta o reconhecimento legal face a informalidade pertinente ou natural dessas relações paralelas existentes no mundo fático. Almejada por alguns egrégios e traços doutrinários, embora não reconhecida legalmente. Todos os dias mudam-se os parâmetros sócias, mas as leis brasileiras ainda resistem as mudanças legais que alcancem essas relações 83 tidas como paralelas, e tem por consequência não garantir seus direitos. A visão deve ser bem mais que a pura aplicação das concepções legais, é necessário o efetivo exercício principiólogico norteador e fundamentador do direito familiar, no caso em estudo, sendo um deles, o principio da dignidade humana, orientador e base primária da convivência social consagrado na Constituição Federal. O entendimento doutrinário e jurisprudencial é bastante divergente e complicado, causando muitas controvérsias e questionamentos em torno da matéria. A duplicidade de relacionamento no ordenamento brasileiro é considerada bigamia, quando existem impedimentos matrimonias, ferindo assim o princípio da monogamia, arquétipo no direito brasileiro de família. Destarte, no caso concreto a solução mais viável seria o reconhecimento dos direitos por lei, e porque não se falar de um estatuto que ampare e proteja essas famílias paralelas, para que essas pessoas compartilhando de tal realidade possam ter seus direitos resguardados juridicamente. E com isso o principio da dignidade da pessoa humana sobressai em relação ao do principio da monogamia, logico não incentivando a bigamia, mas o respeito a uma vida toda de dedicação, entrega e boa-fé. Trazendo para essas pessoas, segurança jurídica e emocional dentro dessas relações coexistente. Neste cenário, o presente trabalho tem como objetivo explanar o entendimento do que seriam a união estável e as chamadas famílias simultâneas ou paralelas, com ênfase no conceito de união estável putativa, por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, da Boa–fé e efetividade, todos estes de assentamento normativo constitucional. A compreensão deste trabalho guarda relação intima com a teoria da aparência que tem como base o principio da boa-fé, este será o principio norteador da pesquisa. Traçaremos por meio do casamento putativo uma analogia possível à união estável putativa para que obtenhamos uma melhor compreensão do contexto. E é exatamente nesse sentido que se encontra acolhido, e busca-se o reconhecimento constitucional em face da união estável putativa, para se demonstrar objetivamente que é devido e merecedor o reconhecimento jurídico, e consequentemente os direitos e respectivos efeitos legais inerentes a estas famílias, através de norma legal constituída e valida, que alcance amplamente estas pessoas. Tendo por objetivo desenvolver bem a pesquisa, será adotada a metodologia bibliográfica, por meio de doutrinas sobre o assunto, artigos que tratam do tema e proporciona uma melhor compreensão, como também as atuais jurisprudências brasileiras e seus preceitos jurídicos. Sem sombra de duvidas um tema polêmico e contemporâneo do 84 direito civil, trata-se da possibilidade do reconhecimento de uma união afetiva simultânea de Boa-fé e os efeitos decorrentes desta. De relevante importância para a sociedade, e é nesse sentido que este trabalho é voltado, sua contribuição se dará por uma preocupação social, com as pessoas que compartilham dessa realidade, para que seus direitos sejam defendidos e obtidos perante o estado, através também dos argumentos expostos neste contexto. 2 UNIAO ESTÁVEL A constituição federal em seu Art. 226 nos aponta o surgimento do conceito de união estável como entidade familiar; “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; § 3° - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988). Atualmente a união estável já vem tipificada no ordenamento jurídico brasileiro, como veremos a seguir, mas inicialmente podemos acreditar que esta união se faz presente na sociedade desde a antiguidade, conhecida anteriormente como concubinato, ou seja, duas pessoas que vivem em estado de casados. O ilustríssimo autor Álvaro Villaça Azevedo (2000, p. 168), conceitua: [...] união estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. Por conseguinte, a lei n° 9.278 de 10 de Maio de 1996, regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal e no seu art. 1º da mesma lei preceitua e reconhece a união estável nos seguintes termos; “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família” (BRASIL, 1996). Para enriquecer ainda mais o aprendizado aqui ilustrado, a doutrinadora Maria Helena Diniz no seu magistério caracteriza a união estável a parti do advento Código Civil da seguinte forma; 85 [...] convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação (DINIZ, 2008, p. 368). A lei nº 10.406 trata do novo Código Civil, que aceita a união estável como entidade familiar prestigiando nos artigos 1.723 a 1. 727 do presente código civil , que vêm tratar questões como, o termo usado para designar os que convivem em união estável, por tanto “companheiros”, não fixando tempo em relação aos efeitos jurídicos e distinguindo a união estável do concubinato, já que a referida união estável recebeu contornos de casamento. Nesse sentido, é notória a clareza do código civil brasileiro quando trata em suas linhas do reconhecimento e requisitos da união estável. 3 UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA O concubinato tornou-se conhecido e considerado uma maneira de união à margem do casamento visto pela sociedade e pelo ordenamento jurídico como mera união irregular ou informal, com prejulgamentos em face dos envolvidos. Entendido assim até o advento da constituição federal de 1988, e após a reforma do novo código civil de 2002 passa a ser tratada como união estável, esta também veio a ter reconhecimento jurídico assim como um casamento convencionalmente instituído na sociedade por lei. Surgi assim, outras entidades familiares cada vez mais crescentes, onde a realidade é mostrada dia a dia e que ainda não tem prioridade legislativa e são completamente desamparadas pelo poder jurídico, sofrendo assim um grande efeito em relação aos direitos não adquiridos daquela união não reconhecida. Apesar da omissão legal sobre o problema discorrido, a visão doutrinaria e jurisprudencial é diferente, onde já há muitos julgados a favor e reconhecendo os deveres e direitos da união estável putativa. A União estável em sua formação putativa é entendida a partir da analogia usada em razão do casamento putativo, previsto no Código Civil em seu artigo 1561, §1º. Por isso, seria a hipótese em que importa um companheiro de boa fé e o outro desonesto de má-fé, seja como for ou porque motivos, é bem verdade que subsistem os efeitos da relação para o cônjuge de boa fé. Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 411) afirmam que: 86 Tudo depende de minuciosa análise do caso concreto. Caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro, pensamos que em respeito ao princípio da boa-fé, aplicado ao Direito de Família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça. Leonardo Barreto Moreira Alves (2010, p. 556), conceitua: “É aquela união em que pelo menos um dos companheiros esteja de boa-fé, ou seja, desconheça que exista algum impeditivo legal para sua caracterização”. 3.1 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO COM BASE PRINCIPIOLÓGICA Em regra geral, a lei vigente não faz o reconhecimento à união estável putativa, argumentando que tal união simultânea não faz jus aos requisitos elencados no art. 1724 do Código Civil, sejam eles; lealdade, respeito, assistência e guarda, sustento como também a educação dos filhos. Para a doutrina majoritária o fundamento maior da união estável putativa encontra-se no principio da boa–fé, e a pertinente aplicação por analogia ao casamento putativo e suas regras relevantes, conforme o artigo 1.561,§ 1º do código civil, este é o entendimento de autores como: Pablo Stolze Gagliano e Rodrigo Pamplona Filho (2012), Fábio Ulhoa Coelho (2005), Zeno Veloso, Álvaro Villaça Azevedo (2000, 2001, 2002), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2004) entre outros. Doutrinadores como Caio Mário da Silva Pereira (2004) e Maria Berenice Dias (2010), compreende que a confiança é vista como uma mola propulsora tanto das relações privadas como das relações direito de família, seja em questões patrimoniais ou caráter pessoal, a exemplo da união estável putativa. Para Farias e Rosenvald (2014, p. 141), a boa-fé objetiva é traduzida pela confiança, de maneira que amplie impulsos determinantes para configuração de novos institutos familiares, do qual seus conteúdos são traçados a proteger de forma efetiva valores constitucionais, no momento em que promove a “dignidade da pessoa humana” e sua solidariedade social. Concretizando o entendimento acima, Fernanda Pessanha do Amaral Gulgel (2008, p. 235), ilustra que: “a boa-fé objetiva, por conter valores essenciais, de conteúdo generalizante, deve ser posicionada como um princípio geral a ser priorizado em todo o direito e nas diversas espécies 87 de relação jurídicas, inclusive no que concerne as relações familiares”. Assim, sendo impossível isolar o fenômeno ético, de magnitude constitucional, em relações puramente obrigacionais. Neste espírito, o principio da boa-fé norteia e assegura a existência da união estável putativa, quando um dos conviventes está de boa-fé, expressando um comportamento confiável e aceitável para com o outro, acreditando não haver impedimentos para viver aquela união, constrói família, patrimônio e crer que tudo é verdadeiro quando na realidade existe uma situação impeditiva, gerando uma expectativa indigna e contrária, provocada pelo convivente de má-fé, então para aquela induzida a erro é justo que a situação venha a produzir os efeitos vindos da união estável. Interessante se faz, compreender o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana que é o êxtase da constituição, art. III da Carta Magna. No estado democrático o seu deve é garantir a prestação jurídica a todos de forma igual e sem maculas, preconceitos ou distinções errôneas feitas com base em interpretações incoerentes do texto jurídico, possui prerrogativa em face dos que a ele recorrem, não podendo recusa-se, ou ate mesmo omitir-se ainda que indiretamente de conceder todos e quaisquer direitos inerentes as relações familiares paralelas, no sentido que, interessa muito mais proporcionar uma vida digna e seu desenvolvimento como pessoa humana. Especialmente no que diz respeito à união estável putativa, travar e negar seus direitos, e sua existência é a mais completa forma de injustiça, e o desamparo legal, importa em completa e direta violação ao principio e afeta a ordem basilar da constituição federal. Vale enfatizar que o principio da Dignidade Humana se permeia no âmbito jurídico, sendo inerente ao ser humano. O impedimento encontrado na formação da união estável putativa inviabiliza seus requisitos essenciais, necessariamente a boa-fé, desprestigiando-a como entidade familiar, conforme a legislação pertinente em vigor no pais do código civil brasileiro reporta a Lei 10406/2002. Contudo, por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boafé, efetividade e aplicando a analogia ao casamento putativo. Podemos visualizar a situação exposta de um anglo mais coerente e imparcial, é assim que vem se posicionando a jurisprudência brasileira há algum tempo nesse sentido.É através da sociedade que surgem as famílias, sendo do estado à responsabilidade de consagrar seus direitos, atualmente muitas arranjos familiar estão sem a segurança jurídica, ou com o mínimo dela. Se o estado não promover o amparo jurídico a essas pessoas, a única coisa que existe é a fomentação do desprezo da pessoa humana, afrontando um dos princípios 88 constitucionais e fincados na constituição federal na defesa do ser humano, qual seja, o principio da dignidade da pessoa humana. Podemos visualizar a situação exposta de um anglo mais coerente e imparcial, é assim que vem se posicionando a jurisprudência brasileira a algum tempo nesse sentido. 3.3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL Por conseguinte, já que o código civil fechou os olhos para um problema reiterado cada vez mais na sociedade que vivemos, o judiciário deve ter a sensibilidade de providenciar uma melhor solução satisfazendo aqueles que buscam pela intervenção do estado. Perante esse fato, e apreciando no concreto dos casos, tanto o olho da jurisprudência como também o da doutrina majoritária, vem se posicionando a favor destas relações nos casos em que encontram a boa-fé de ao menos um dos conviventes, trazendo a possibilidade de solucionar as controvérsias postas à justiça, que seria também viável a aplicação da analogia ao casamento putativo, consagrando seus direitos e efeitos de acordo com alguns julgados das cortes judiciárias brasileiras. 3.3.1 Tribunais de Justiça Brasileiros Entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão, onde blinda o preconceito quando assegura os direitos pleiteados por aquele possuidor de boa-fé na constância da união estável simultânea, sem o conhecimento do impedimento matrimonial. DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL PÓS-MORTE. C A S A M E N T O E U N I à O E S T Á V E L CONCOMITANTES. SEPARAÇÃO DE FATO NÃO COMPROVADA. UNIÃO ESTÁVEL CONFIGURADA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. FAMÍLIAS PARALELAS. FENÔMENO FREQUENTE. PROTEÇÃO ESTATAL. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. I -O reconhecimento da união estável exige demonstração de convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família, bem como que inexistam impedimentos à constituição dessa relação. Inteligência dos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil. II - No caso sob análise, tem-se que o de cujus, mesmo não estando separado de fato da esposa, manteve união estável 95 ALIENAÇÃO PARENTAL: ASPECTOS PSICOLÓGICOS E JURÍDICOS DA FAMÍLIA QUE SE ENCONTRA INSERIDA EM TORNO DA ALIENAÇÃO PARENTAL DISPOSAL OF PARENTAL : PSYCHOLOGICAL AND LEGAL ASPECTS OF FAMILY IS INSERTED AROUND THE DISPOSAL OF PARENTAL Ayrton Domingos de Lima Glauber Salomão Leite Carolina Valença Ferraz (examinadora) Cristiane Leal Rodrigues Soares (examinadora) RESUMO Sabendo que os relacionamentos, por mais consolidados que possam estar, podem chegar ao fim e neste nosso século, acontecendo de forma mais rotineira, os filhos, dessa união, começam a aprender a viver o desfazimento desse ato conjugal. Em se tratando de famílias emocionalmente pouco preparadas, recaem sobre os filhos todas as mágoas e sentimentos advindos dessa relação e com isso surge o que denominamos de alienação parental, pois um dos genitores que se sentia abandonado passa a querer manipular suas proles afastando-os daquele que deixou o lar. Vista como matéria de Lei nº 12.318/2010, a alienação parental vem sendo discutida até mesmo pela grande mídia, e agora a família que cerca o casal e suas proles devem ser estudadas no sentido de que esta exerce sobre seus parentes uma influência na alienação dos filhos do casal. Os interesses são diversos, da guarda à pensão alimentícia. Os direitos relativos ao desfazimento do casamento mostra no seio de alguns lares, a absurda crueldade perpetrada contra pais e filhos, culminando em diversos problemas psicológicos em todos os membros da família. Assim precisamos estudar os problemas de personalidade em torno da família exposta à alienação parental bem como as sanções jurídicas presentes na Lei 12.318/10 que regula o processo pertinente. Palavras-chave: Alienação Parental. Aspectos psicológicos. Família. 96 ABSTRACT Knowing that relationships, however that may be consolidated, can come to an end and in this our century, going more routinely, the children of this union, begin to learn to live the undoing of that conjugal act. In the case of emotionally little prepared families passed on their children all the hurts and feelings arising from this relationship and with it comes what we call parental alienation as a parent who felt abandoned going to want to manipulate their offspring away from them that who left home. View as a matter of Law No. 12,318 / 2010, the parental alienation has been discussed even by the mainstream media, and now the family surrounding the couple and their offspring should be studied the effect that this has on their relatives an influence on the sale of couple's children. The interests are diverse, guardian to child support. Rights relating to marriage undoing shows among some homes, the absurd cruelty perpetrated against parents and children, culminating in various psychological problems in all family members. So we need to study the personality problems surrounding the family exposed to parental alienation and the legal sanctions in the present Law 12,318 / 10 that regulates the relevant procedure. Keywords: Parental Alienation . Psychological aspects . Family. 1 INTRODUÇÃO O presente estudo busca analisar os aspectos que levam alguns indivíduos a desenvolver comportamentos que envolvem a alienação parental, pois sabemos que esta prática está presente recorrentemente nos litígios atuais. Para abordarmos o tema da melhor forma, definiremos diversos comportamentos pessoais à luz da doutrina da Psicologia Jurídica bem como analisaremos alguns tipos de personalidades propensas à prática da alienação parental bem como faremos uma análise crítica em torno da lei que regula e protege a criança e/ou adolescente inserido na prática da alienação. Teremos como método de abordagem o dedutivo, pois este será iniciado com o conceito de alienação parental, depois abordaremos os aspectos teóricos e doutrinários sobre psicologia jurídica, analisando tipos de comportamentos e personalidade do indivíduo alienador, analisaremos a possibilidade da desconstrução do casamento e os problemas advindos 97 desse fato e outros temas que envolvem a alienação parental. 2 ALIENAÇÃO PARENTAL E O SEU CONCEITO FORMAL O termo “Alienação Parental” foi criado na década de 80 e ganhou grande repercussão tendo em vista um trabalho realizado pelo Dr. Richard Gardner, até então professor de psiquiatria clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade da Columbia. Paulo (2013, p. 60), conceitua a alienação parental, levando em consideração aquilo que foi dito por Gardner, e define da seguinte maneira: É uma perturbação que acontece após a separação conjugal, que consiste em um genitor “programar” de forma consciente ou inconsciente a criança para que rejeite e odeie o outro genitor sem justificativa, objetivando o afastamento e o desenvolvimento de afetos negativos da criança para com o outro genitor. Este conceito nos leva à situação onde a mãe ou o pai de uma criança a instiga, de todas as formas, a fazer com que esta criança rompa laços de afetividade, respeito e amor com o outro genitor, criando com isso, fortes sentimentos de rejeição e temor face ao outro genitor. Trindade (2010, p.178) afirma que “nas famílias multidisfuncionais, o genitor alienador pode contar com a pactualização, consciente ou inconsciente, de outros familiares”. Assim, este trabalho também tentará trazer uma análise acerca dos parentes que estão inseridos na família daquele cônjuge participante da alienação, pois estes também possuem vínculos e contribuem de alguma forma para que esta prática seja externalizada. 2.1 LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA Com todas essas mudanças na ordem familiar o tema Alienação Parental logo se tornou rotineiro e assim, a necessidade de uma regulação dos atos praticados pelos agentes em torno da família quando do divórcio. Logo, a Lei 12.318 de 2010 foi criada com intuito de trazer para o âmbito jurídico a problemática e incluindo nesta discussão os mecanismos de combate à prática de atos de alienação parental. Com esse foco a Lei 12.318/10, veio tratar dos atos praticados por cônjuges quando da separação e trazê-los para a seara jurídica visando, 98 principalmente, a proteção do menor. De imediato, faz-se mister expor os primeiros artigos da citada lei. Em seu início, o artigo 2º, deixa claro que parentes e/ou terceiros, e não só os genitores, serão considerados alienanadores quando da interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente. Torna-se relevante salientar que a Lei 12.318/10, menciona ainda no parágrafo único do artigo 2º, um rol exemplificativo de ações de alienação parental, onde passo a citá-los: Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. A lei deixa bem claro a caracterização da alienação parental através das condutas enquadradas, porém vale ressaltar que esse rol é exemplificativo, podendo com isso, outras condutas virem à tona e caracterizar, assim mesmo a alienação parental, foco desse trabalho. Sendo assim, cabe neste momento, destacar que as consequências do reconhecimento judicial da alienação parental vão desde uma simples declaração de sua existência e advertência ao alienador, até a suspensão da autoridade parental, tida como uma medida punitiva extrema que pode ser precedida pela transferência da guarda ao ascendente que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor. A lei impõe que não há necessidade do prejuízo de fato, mas só sua ameaça causa sérias conseqüências e que estas devem ser consideradas para evitar maiores danos. 99 3 TIPOS DE PERSONALIDADES E TRANSTORNOS EVIDENCIADOS NOS ALIENADORES Ao iniciar o estudo da personalidade tornar-se necessária sua conceitualização que muito bem o fez TRINDADE (2010, p.65) “é um conjunto biopsicossocial dinâmico que possibilita a adaptação do homem consigo mesmo e com o meio, numa equação de fatores hereditários e vivenciais”. Assim sendo, nota-se que a personalidade é construída ao longo da vida e não apenas adquirida quando do nascimento. A personalidade vive em constante modificação e transformação, e como já dissemos, passível de transformações constantes em torno do ambiente de convivência social. A integração dessas atividades orgânicas de forma que se ajuste em sua totalidade ao indivíduo é conseguida com a ajuda dos mecanismos nervoso e humoral. Os fatores gerais responsáveis pela reação pessoal em um dado momento da vida de qualquer indivíduo, foram retratados por Lópes (2013, p. 37), que diz: Herdados: constituição corporal, o temperamento e a inteligência; Mistos: o caráter; Adquiridos: a experiência anterior de situações análogas, a constelação, a situação externa atual, o tipo médio de reação social e o modo de percepção da situação. Na maturidade feminina as tendências egoístas da personalidade são latentes em seu mais alto grau de desenvolvimento. O pessimismo afeta a atividade feminina de tal forma que os traços de individualismo são muito aparentes. Mira Y Lópes (2013, p. 86) com a contribuição experimental de Terman e Miles, sintetizou as principais diferenças entre as mentalidades masculinas e femininas, a seguir: Características masculinas: culto ao “poder” e à força; propensão para a conquista; interesse fundamental; tendência à experimentação; tendência à “abstração”; prefere o “prestígio”; usa mais os julgamentos de “forma”; tendência à atitude sádica; encoleriza-se mais do que se assusta; maior resistência à pena que à dor (física); decisões rápidas; dificuldade de confessar seus erros; maior conhecimento lógico e mobilidade ampla, segura, enérgica e angulosa. 100 Características femininas: culto ao “querer” e à graça; propensão para a conservação; interesse pelo detalhe; tendência à contemplação; prefere o “gozo”; usa mais os julgamentos de “valor”; tendência a atitude masoquista; suporta mais a dor do que a pena; tendência à dúvida; admite mais facilmente seus erros; maior conhecimento intuitivo; mobilidade suave, grácil, delicada e curvilínea. Diante desses conceitos, podemos citar algumas características marcantes da personalidade de um alienador. São pessoas introvertidas, ditas leptossômicas; nível intelectual baixo, carga genética de caráter trazidas consigo, pessoas influenciadas pelo ambiente e envolvidas em casos anteriormente vivenciados, indivíduos motivados a praticar os atos, muitas vezes, influenciadas pela própria família, conflitos de afetividade aparente, pessoas ansiosas, egocêntricas, agressivas, instáveis, controladoras, apresentando em muitos casos personalidade perversa. Alguns comportamentos típicos do genitor alienador podem ser expressos no trabalho realizado por Motta ( 2008, p. 42), que passo a citálos: a)Recusar-se a passar as chamadas telefônicas aos filhos; b) Organizar várias atividades com os filhos durante o período que o outro genitor deve normalmente exercer o direito de visitas; c) Apresentar o novo cônjuge aos filhos como sua nova mãe ou seu novo pai e por vezes insiste que a criança utilize esse tratamento pessoal; d)Interceptar as cartas e os pacotes mandados aos filhos; e) Desvalorizar e insulta o genitor na frente dos filhos; f) Recusar informações ao outro genitor sobre as atividades em que os filhos estão envolvidos (esportes, atividades escolares, grupos teatrais, etc); g) Falar de maneira descortês ao novo cônjuge do outro genitor; h)Impedir que o outro genitor de exercer seu direito de visita; i) “Esquecer” de avisar o outro genitor de compromissos importantes (dentistas, médicos, psicólogos); j) Envolver pessoas próximas (sua mãe, seu novo cônjuge, etc) na lavagem cerebral de seus filhos; k) Tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor (escolha da religião, escolha da escola, etc); l) Trocar (ou tentar) trocar seus nomes e sobrenomes m) Impedir o outro genitor de ter acesso às informações escolares e/ ou médicas de seus filhos; n)Sair de férias sem os filhos e deixa-os com outras pessoas que não o outro genitor, ainda que este esteja disponível e queria ocupar-se dos filhos; o) Falar aos filhos que a roupa que o outro genitor comprou é feia e proibi-los de usá-la 101 p)Ameaçar punir os filhos se eles telefonarem, escreverem ou se comunicarem com o outro genitor de qualquer maneira; ) Culpar o outro genitor pelo mau comportamento do filho. Assim sendo, percebemos que a família em volta dos cônjuges em questão, pode contribuir de forma clara no aumento da prática da alienação parental, pois eles estão mais próximos ao cônjuge alienador e, muitas vezes, externalizam interesses no conflito exposto. 4 A ALIENAÇÃO PARENTAL E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS A lei 12.318/10, promulgada em 26 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental, e ao se falar em aspectos jurídicos obrigatoriamente torna-se necessário os comentários a respeito desta lei. Feita a declaração de indício de ato de alienação parental esta tramitará prioritariamente e, após ouvido o Ministério Público, o juiz determinará medidas provisórias necessárias, com urgência, à preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, assegurando inclusive, a convivência da criança e/ou adolescente com o genitor ou até mesmo fazer com que aconteça a reaproximação entre os cônjuges. É preciso levar em consideração que quando realizado o ato declaratório de indício de alienação parental deve-se operar um processo de conhecimento em sua forma sumária, devendo haver demonstrações claras do fumus boni iuris e do periculum in mora, tornando assim possível a designação de medidas urgentes de reaproximação da criança e do adolescente com o pai ou mãe. Quando necessária a perícia psicológica ou biopsicossocial, conforme o artigo 5°, faz-se necessário que este laudo contenha as informações necessárias conforme os parágrafos 1º, 2º e 3º do mesmo artigo. Conforme determina o artigo 6° da Lei 12.318/10, quando caracterizados atos típicos de alienação parental ou a prática de qualquer conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com um de seus pais, o juiz poderá, cumulativamente ou não – sem prejuízo de responsabilidade civil ou criminal –, tomar uma das seguintes condutas: a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 102 b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; c) estipular multa ao alienador; d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão (pois segundo o artigo 7°, não sendo possível a guarda compartilhada, a guarda comum deve ser atribuída àquele que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro pai/mãe); f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; g) declarar a suspensão da autoridade parental. 4.1 AS PROVAS DA ALIENAÇÃO NO PROCESSO JUDICIAL Dentro da demanda judicial analisam-se os meios de prova, tais como prova pericial e o depoimento sem dano e ao final, busca-se relatos de pais e filhos vítimas da alienação parental. A confissão é um meio de prova prevista nos artigos 348 a 354 do CPC, salientando-se que, é válida desde que o fato confessado não diga respeito a direito indisponível. Quanto aos documentos ou coisa podemos encontrar disciplinados nos artigos 355 a 363 também do CPC, levando em consideração não só aquele documento escrito, mas qualquer elemento que sirva de suporte a determinado fato, o qual, caso não seja exibido pela parte, será objeto de busca e apreensão judicial.Uma outra alternativa na obtenção de provas é o depoimento sem dano. Criado em 2003 pelo Juizado da Infância e da Juventude de Porto Alegre/RS é uma forma diferenciada de ouvir crianças em audiências, com o condão de evitar que elas sofram danos durante a produção de provas nos processos judiciais. Trata-se de uma tomada de depoimento com um enfoque de valorizar o relato da criança, respeitando a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, bem como qualificar a produção da prova que é produzida em juízo. O depoimento sem dano visa a identificação de indícios no discurso lógico o qual é repassado para o papel e juntado aos autos do processo, com a gravação do áudio e vídeo, as emoções, o choro, a tristeza, a lágrima. 103 5 PROPOSTA DE INTERVENÇÃO A imputação ao Estado da obrigação de criar meios eficientes através de políticas sociais está imposta em nossa Constituição, com o intuito de manter a sociedade em um bom nível de desenvolvimento. Valendo dessa consideração e em respeito ao princípio da efetividade que dá parâmetros ao direito de família, Dias (2009, p.69) que: O Estado impõe a si obrigações para com seus cidadãos. Por isso elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidadãos é o próprio Estado. Ao se debater sobre intervenção no tocante ao tema de alienação parental, é preciso que se inicie levando em consideração o processo educacional, pois entendemos que, é a partir do conhecimento que se pode identificar e combater esta prática. Num prazo mais longo, esse tipo de educação proporcionará não só uma conscientização à problemática discutida, mas também a diminuição de muitos problemas sociais. A criação de bases multidisciplinares, que envolvam a participação de profissionais de diversas áreas científicas, seria bastante apropriado no intuito de buscar soluções mais pacíficas para o embate aos litígios e também como forma de participação social, abrindose espaço para manifestação da comunidade. O desenvolvimento de políticas públicas neste sentido, nivelando a acessibilidade à toda sociedade, tem previsibilidade de ser bastante eficaz. No âmbito jurídico já dispomos da Lei 12.318/10 para dirimir conflitos familiares existentes, porém vale lembrar que tanto as medidas protetivas quanto as repressivas devem estar embasadas, quando necessárias, num contexto multidisciplinar. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Durante o decorrer do trabalho procuramos mostrar o quanto a Alienação Parental influencia e afronta o que chamamos de aparelho ideológico do Estado, denominado de família no tocante a problemas que podem ser desenvolvidos no seio dos entes deste instituto. Sabemos que precisamos trabalhar com leis e justiça para melhor 104 cuidarmos do tema, que foi o foco deste trabalho, porém antes, é preciso obter o conhecimento necessário da capacidade humana em adquirir problemas de personalidade gerados ao longo da vida. A educação faz parte desse processo de conhecimento e assim, precisamos nos reeducar da melhor forma possível e daí criarmos novas realidades de vida para a sociedade. Precisamos melhorar e principalmente conviver com as diferenças e prá isso existem as leis para nos orientar e nos formar melhores cidadãos. Ressaltamos que o Estado deve agir de forma solidária buscando assistir às famílias da melhor maneira possível e de forma a dirimir os conflitos sem causar maiores traumas àqueles que já sofreram com tais atos. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. In: autores (Coord.). VADEmecum. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ______Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. In: autores (Coord.). VADEmecum. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ______Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. In: autores (Coord.). VADEmecum. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ______Súmula 197. Superior Tribunal de Justiça. In: autores (Coord.). VADEmecum. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. CANABARRO, Vanessa Delfin. A Comprovação da Síndrome da Alienação P a r e n t a l n o P r o c e s s o J u d i c i a l . D i s p o n í v e l e m : http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos20 12_1/vanessa_canabarro.pdf. Acesso em: 10 de outubro de 2015. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. em: 09 de outubro de 2015. FIGUEIREDO, Fabio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação Parental. São Paulo: Saraiva, 2011. GARDNER, Richard A. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de S í n d r o m e d e A l i e n a ç ã o P a r e n t a l ( S A P ) ? D i s p o n í v e l e m : http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-temequivalente. Acesso em: 13 de outubro de 2015. 111 2.2 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA SOFRIDA POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES A violência doméstica pode se apresentar de diversas maneiras, tendo como vítima qualquer pessoa integrante da unidade familiar. Contudo, a violência doméstica se apresenta mais constantemente nas crianças e nos adolescentes, já que estes são os mais frágeis na relação familiar, e os que estão mais suscetíveis à vontade de outra pessoa, por estarem no “nível hierárquico” mais baixo do ambiente familiar. De acordo com o já exposto no tópico anterior, vimos que a violência doméstica é aquela praticada na residência da família. Segundo o Mapa da Violência produzido pelo site do Terra (2015), com informações extraídas do Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan) do Ministério da Saúde, de 2011, as crianças e adolescentes sofrem mais violência nas suas residências (63,1% dos casos). Tal informação é assustadora, visto que a residência da pessoa deveria ser o lugar mais seguro para estar, o mais protegido contra ameaças, e não o mais perigoso. A violência sofrida por crianças e adolescentes está encorpada de várias formas diferentes, tornando-se mais comum do que se possa imaginar. O Mapa da Violência revela também que a violência doméstica contra a criança e o adolescente é encorpada como violência física em 40,5% dos casos. Faz-se importante destacar que esta não é a única – como muitos acreditam, e sim a principal. A violência doméstica contra crianças e adolescentes pode ser praticada, como já visto, por qualquer pessoa que frequente a residência do menor. Mesmo assim, ainda segundo o Mapa da Violência, as mães são as principais violentadoras das crianças e adolescentes (7.471 casos no ano de 2011). Assim, faz-se necessário atentarmos para as obrigações decorrentes do poder familiar. Segundo Lôbo (2011, p. 295), “O poder familiar é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes”. De acordo com os dados apresentados, os interesses das crianças e adolescentes estão sendo cruelmente violados pelos detentores do seu poder familiar, constatando-se que os que têm o dever de cuidar estão sendo os maiores agressores. 3 EDUCAÇÃO FAMILIAR 3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES 112 Para entendermos a importância da família na educação do indivíduo, faz-se necessário trazermos, de antemão, o conceito de educação. Inicialmente, traremos o conceito legal, presente no art. 1º da Lei 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional: Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais. (g.n.). Como destacado, é na vida familiar que os processos formativos se iniciam, e a educação visa, segundo o conceito legal apresentado, abranger esses processos formativos já existentes e em desenvolvimento. Ratificando nosso pensamento, Piaget (1984, p.62) defende que: Educar seria estimular a estruturação de formas de ação (motora, verbal e mental) cada vez mais móveis, mais amplas e mais estáveis, com a finalidade de extensão progressiva do espaço vital e ampliação dos níveis de segurança do organismo [...]. Mais simplificadamente, a educação é um processo que visa estimular a criatividade. Neste conceito de educação, Piaget acredita que educar não é apresentar um conhecimento novo ao indivíduo, e sim estimular habilidades pré-existentes para que elas possam se desenvolver e assim construir o conhecimento. Assim, percebemos mais uma vez que a família é fundamental para a educação do indivíduo, sendo ela a responsável pelos primeiros estímulos para que as crianças desenvolvam suas habilidades. Carvalho (2008, p. 419) aponta que “[...] a educação é o ato de acolher e iniciar os jovens no mundo, tornando-os aptos a dominar, apreciar e transformar as tradições culturais que formam a herança simbólica comum e pública”. O pensamento do professor Carvalho reforça nosso entendimento sobre a importância da família no processo educacional. Como a educação é o ato de acolher e iniciar os jovens no mundo, a família é a responsável por esta parte do processo, visto que é quem apresenta a criança ao mundo, e determina qual é a maneira que esta irá viver suas experiências. Dessa maneira, Ribeiro & Martins (2004, p. 52) entendem que “[...] a família, ao longo do tempo, é caracterizada por propiciar condições afetivas, materiais e morais necessárias ao desenvolvimento da pessoa”. Assim, é confirmado nosso entendimento de que a família será o 113 meio pelo qual a criança irá alcançar a educação, sendo através do ambiente familiar que ela conhecerá o mundo, adquirindo habilidades que serão despertadas ao longo de sua vida através de suas experiências. 3.2 PUNIÇÃO E DISCIPLINA Durante o processo educacional da criança e do adolescente, cada família tem uma maneira singular de escolher qual caminho será trilhado para criar o filho, aplicando cada uma suas técnicas e costumes que avaliam ser eficientes. Neste contexto, inclui-se a maneira como cada família irá agir nas situações em que a criança ou adolescente transgredir as regras impostas pelos pais. Ao fazermos uma análise histórica, veremos que “Quanto mais atrás regressamos na história, mais reduzido o nível de cuidados com as crianças, maior a probabilidade de que houvessem sido assassinadas, aterrorizadas e abusadas sexualmente” (DEMAUSE, 1975, p. 1). Em uma época que tínhamos o pátrio poder absoluto, as crianças e adolescentes eram cruelmente castigadas fisicamente por atitudes não aceitas pelo pater. Este não observava limites nas punições, e não mostrava preocupar-se com as consequências que as agressões poderiam causar no desenvolvimento dos filhos. A punição através de castigos físicos era o mais corriqueiro e até mesmo o mais aceito pela sociedade. Nos tempos atuais, em que a legislação acabou com a figura do pátrio poder, esperava-se que a cultura da punição seguisse o avanço legislativo. Todavia, segundo os dados já apresentados neste trabalho, as famílias não deixaram para trás esta prática, e continuam usando castigos físicos para punir as crianças e adolescentes, porém agora argumentam que a punição não é usada apenas com o intuito de punir, e sim de disciplinar para corrigir. Portanto, nos cabe agora fazer uma análise da distinção entre punição e disciplina. Entende-se que o ato de punir a criança: [...] adiciona um estimulo aversivo no ambiente que interrompe imediatamente o comportamento inadequado da criança, ou seja, é uma ação do pai/mãe/responsável que faz com que a criança pare de se comportar i n a d e q u a d a m e n t e n a m e s m a h o r a (PSICOLOGIAECIENCIA, 2015). Todavia, apesar de cessar imediatamente o comportamento, a punição poderá gerar graves consequências, visto que: 114 Um dos principais efeitos colaterais é que o comportamento causador do problema vai continuar acontecendo quando o agente punidor (mãe, pai ou responsável) não estiver presente; ou seja, não existe modificação eficiente do comportamento problema, mas um deslocamento para uma situação onde o agente punidor não está presente. [...] O bater pode levar a consequências mais perigosas, pois dependendo da estrutura psicológica dos pais, pode levar a um quadro de abuso físico ou psicológico que se transforma em espancamentos e intenso medo na criança; podendo gerar stress pós traumático e outros problemas como timidez e problemas nos relacionamentos afetivos e sociais (PSICOLOGIAECIENCIA, 2015). Em contrapartida, acreditamos que disciplinar: [...] é ajudar uma criança a desenvolver seu autocontrole, estabelecer limites, ensinar comportamentos adequados e corrigir os inadequados. Disciplinar também envolve encorajar a criança, ajudá-la a desenvolver a sua autoestima e sua autonomia, ou seja, prepará-la para enfrentar o mundo sem que precise emitir comportamentos simplesmente para evitar as punições e aprender que a coerção é uma solução inaceitável para a resolução de problemas (WEBER; VIEZZER; BRANDENBURG, 2004, p. 235). Feita a análise destes dois conceitos, vemos que a punição é manifestada na maioria das vezes através de castigos físicos, e tem como finalidade apenas responsabilizar a criança pelo que fez. Por outro lado, a disciplina visa corrigir a atitude da criança para que ela não repita os comportamentos inadequados, nos fazendo acreditar que “[...] mais importante que punir é ensinar o comportamento considerado adequado e recompensar a criança quando ela se comporta de acordo” (BRASIL, 2013). A punição corporal é uma forma de opressão e de coerção, e ela, infelizmente, encontra eco favorável na própria estrutura familiar. Todo tipo de agressão é injustificável, tanto do ponto de vista ético, moral, social, humano, quanto psicológico e científico. Ela simplesmente perpetua um círculo vicioso no qual o agredido pode passar a tornar-se agressor (WEBER; VIEZZER; BRANDENBURG, 2004, p. 235). 115 Reforçando a ideia de que a disciplina é mais eficaz que a punição, Luckesi (2002) afirma que a criança e o adolescente, ao errar, devem gerar uma reação diferente da do castigo, e fazer com que sejam identificadas as dificuldades que levaram a tal erro para que este seja transformado em um suporte para o crescimento. Seguindo a mesma linha, é correto afirmar que “[...] o aprendizado que leva à mudança de comportamento é aquele que tem algum significado para quem aprende” (BRASIL, 2013). Portanto, a alegação que a punição é aplicada com o papel de disciplinar não deve prosperar visto que o castigo físico pune o comportamento considerado errado, mas não ensina o correto. 4 CONSEQUÊNCIAS DA VIOLÊNCIA 4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES Como está sendo observado, as crianças e adolescentes são expostas constantemente à violência doméstica, sendo os agressores na maioria das vezes os próprios pais. Os sintomas mais frequentes são: falta de motivação, isolamento, ansiedade, comportamento agressivo, depressão, baixo desempenho e evasão escolar, dificuldade de aprendizagem, pouco aproveitamento, repetência e necessidade de educação especial (DIAS, 2013). Diante disto é importante analisarmos quais as consequências que tal violência traz, tanto na saúde como também na vida escolar destas crianças e adolescentes. 4.2 ATOS DANOSOS A INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA E SOCIAL DOS FILHOS De acordo com o conceito de punição aqui já trabalhado, e a tratando como sinônima de violência doméstica, identificamos que ela se apresenta de várias formas, sendo elas a negligência; violência física; sexual; e psicológica (DELANEZ, 2012). Ao analisarmos quais as consequências que esta violência poderá gerar, podemos afirmar que: [...] a intensidade do problema depende da conjunção de 116 vários fatores, tais como o desenvolvimento psicológico e a capacidade intelectual da criança; o vínculo afetivo entre o agressor e a vítima; a representação do abuso para a criança e a duração do mesmo; a natureza da agressão; ou ainda, as medidas em curso para a prevenção de abusos futuros (REICHENHEIM; HASSELMANN; MORAES, 2015). Assim, podemos dizer que a violência doméstica pode gerar na criança e no adolescente consequências físicas, psicológicas e sociais. Dentre elas, destacamos: emoções negativas; danos à autoestima; prejuízos à relação entre pais e filhos; estímulo à agressividade; prejuízo ao desempenho escolar; dificuldades na socialização; e consequências de longo prazo (BRASIL, 2013). Dentre estas consequências, podemos identificar que existem as imediatas e as de médio e longo prazo, que se manifestam no decorrer do tempo, podendo chegar até a vida adulta (DELANEZ, 2012). As consequências imediatas são mais fáceis de serem identificadas, por se manifestarem na maioria das vezes através de agressões que deixam marcas no corpo da vítima (REICHENHEIM; HASSELMANN; MORAES, 2015). Portanto, como o castigo físico é a forma mais corriqueira de punir uma criança, é a forma de punição que tem seus atos mais discutidos pela sociedade, porém só discutem-se quais são os impactos físicos gerados, justamente por – na maioria das vezes - suas marcas ficarem visíveis no corpo das crianças e adolescentes. Todavia, nos merecem bastante atenção as formas de violência que geram consequências a médio e longo prazo. Tais consequências são psicológicas e emocionais, que poderão ser causadas por qualquer tipo de violência doméstica. Os impactos da violência poderão refletir na vida adulta da pessoa que foi vítima ainda criança. Estes impactos vão de doenças físicas e psicológicas, distúrbios, problemas com relacionamentos, até baixo desempenho social e intelectual (REICHENHEIM; HASSELMANN; MORAES, 2015). 4.3 IMPACTOS NA VIDA ESCOLAR Por ser uma consequência indireta da violência doméstica – ou seja, que geram impactos de médio a longo prazo -, os impactos causados na vida escolar da criança e do adolescente não são tão destacados, visto a dificuldade do isolamento da violência doméstica como única causadora do mau rendimento na escola (REICHENHEIM; HASSELMANN; MORAES, 2015). 117 Entretanto, é nosso papel aqui destacar que a vida escolar da criança e do adolescente sofre também influência direta da violência doméstica, pois: Por ser a escola o local em que permanece por mais tempo – após o seio familiar –, é nela que a criança reproduzirá o que vivencia em casa. Dessa forma, a violência sofrida no lar reverbera nesse ambiente a cada dia, pois são cada vez mais recorrentes os casos de crianças que sofrem abusos por parte daqueles que mais deveriam prezar pela sua segurança: os pais, o que torna o ato ainda mais devastador para a vida do indivíduo (SILVA, 2012). Seguindo esta corrente, fica claro que o desempenho escolar é uma questão que vai muito além da simples vontade ou dedicação da criança ou adolescente. O desempenho escolar torna-se, muitas vezes, um reflexo do que é vivido na família. No intento de ilustrar nosso pensamento, traremos aqui um estudo realizado pela professora pedagoga Eunice Coelho Soares, apresentado na 9ª mostra acadêmica da UNIMEP, realizada no período de 08 a 10 de novembro de 2011. Neste estudo, a professora escolheu para a pesquisa de campo uma escola situada no interior do Estado de São Paulo, que atende crianças e adolescentes do ensino fundamental II e ensino médio, para identificar alunos que sofrem com a violência doméstica e analisar os eventuais impactos que tal violência gera no desempenho escolar. Ao procurar a escola, foi apresentado à direção o objetivo do trabalho, e a mesma revelou ter conhecimento de casos de duas crianças que eram vítimas de violência doméstica e que por isso podiam ser objeto da pesquisa. A seguir, veremos a análise de caso do “Aluno 1”, estudante da 5ª série: Com relação à observação do aluno em situação de sala de aula, foram levantados os seguintes aspectos: o aluno senta na última carteira da fileira do lado da porta; é bastante quieto, se limita a questionar a professora se não souber realizar um exercício; possui uma letra extremamente pequena; constantemente é alvo de brincadeiras por parte dos outros meninos da sala, mas não demonstra reação; possui um vocabulário mais formal/polido que outros alunos; copia toda a matéria da lousa; permanece em sua carteira, lendo livros das matérias. De posse da ficha de rendimento escolar, disponibilizada pela escola, foi 118 possível constatar que durante os 2º e 3º bimestres somente na disciplina Língua Portuguesa (no 3º bimestre) o aluno esteve com conceito final abaixo da média (a média era registrada com os termos “satisfatório” ou “insatisfatório”). Com relação ao número de faltas, enquadram-se dentro do percentual permitido para cada bimestre (até 25% do total de aulas dadas em cada disciplina). Durante as conversas “informais”, o aluno contou que seus pais são separados e que tem nove irmãos. A mãe mora em outra cidade com oito desses filhos e ele mora com o pai e uma irmã. Durante as férias, o aluno a visita. Gosta de andar sozinho de bicicleta pela cidade; disse que não tem muitos amigos, que é muito só. Em determinado momento, disse: “Ah, chega de falar sobre minha família”. Ao término da conversa me chamou de “mamãe” e pegou em minha mão. Disse que agora eu seria a mãe dele, nada mais. Após a observação, a diretora mostrou-me o relatório enviado pela escola anterior, o qual contém informações acerca do comportamento desse aluno. Essas informações eram totalmente o oposto das por mim obtidas. Nele consta que o aluno é uma pessoa indisciplinada, que não respeita os professores e atrapalha o ritmo de aprendizagem da classe. Que não pode ser contrariado ou ameaçado, pois recorre ao Conselho Tutelar. Consta também que havia dito, certa vez, que o pai é homossexual e que o violentava. Com relação às informações do pai sobre o filho, esse disse que o menino já foi visto embrulhando drogas numa lan house próxima à sua casa. A diretora da escola informou que esse relatório foi enviado ao Conselho Tutelar pela escola anterior do aluno, mas que ela não recebeu um retorno por parte do órgão. De acordo com a mesma, o aluno nunca apresentou, na escola atual, os comportamentos descritos no relatório. Diante das observações, é possível pensar que o tipo mais provável de violência sofrida por esse aluno é a violência psicológica. Devido a resistência dele em falar muita coisa sobre sua família, não pude saber muito sobre o relacionamento com o pai. Em relação à mãe, percebe-se que o aluno sente sua falta e talvez sofra com a rejeição por parte dela, pois evitava falar e responder as minhas perguntas sobre ela, mas, apesar disso, parecia sentir falta da figura materna já que, sem motivo algum, me chamou de “mamãe” (SOARES, 2011). Diante da análise de caso do “Aluno 1”, constata-se, sob um primeiro olhar, o sofrimento de violência psicológica. A ausência da mãe o abala bastante, o que contribui para explicar seus comportamentos. Todavia, como relatado pela professora no estudo, não foi possível 119 identificar a primeira vista se o aluno sofre algum tipo de violência pelo pai, o que, caso fosse confirmado, endossaria ainda mais nossa afirmação. O estudo realizado com o “Aluno 1” revela a pluralidade de consequências que as crianças apresentam diante da violência doméstica, visto que o mesmo não apresentava – pelo menos na escola objeto do estudo – características agressivas. Ainda, se o relatório elaborado pela escola anterior correspondeu à realidade, prova-se que uma mesma criança pode apresentar diversos comportamentos negativos em consequência da violência doméstica, gerando ainda mais impactos no seu desempenho escolar, dependendo do ambiente em que estiver inserido. Continuando o estudo, veremos a seguir a análise de caso da outra criança/adolescente, aluna da 6ª série, o “Aluno 2”: A indicação desse aluno pela diretora deve-se ao fato de uma denúncia de violência física e psicológica sofridas por ele, por parte de seu pai. Observações realizadas em sala de aula: o aluno senta na carteira central localizada na fileira central da classe; em alguns momentos anda pela sala, não realiza todas as lições, conversa bastante, se distrai com facilidade, demonstra inquietude; possui um bom relacionamento com os colegas, conversa tanto com meninos quanto com meninas, embora possua um grupo de três meninos que parece ter mais contato; respeita a professora, mas nem sempre presta atenção nas explicações; durante o horário do recreio fica andando pelo pátio com o grupo de amigos que parece ter mais contato (o mesmo da sala de aula), entretanto, conversa com outros colegas também. Em relação aos conceitos, apresentou “insatisfatório” em Ciências e Matemática no 2º bimestre e em Geografia e Matemática no 3º bimestre. As faltas não extrapolaram o limite de 25% permitido. Na “Ficha Individual do Aluno”, constam as seguintes anotações feitas pelo professor responsável pela classe: 2º Bimestre: dificuldade de raciocínio e interpretação; assíduo; indisciplinado; 3º Bimestre: dificuldade de raciocínio e interpretação; desinteresse nas aulas; indisciplinado. Num segundo momento, houve a possibilidade de conversa com o Aluno 2 sobre a violência por ele sofrida. Disse que mora com os pais, um tio e uma irmã mais nova, que é deficiente. O pai trabalha como tecelão e a mãe é dona de casa. Quando era menor, era obrigado a ir ao bar comprar bebida para o pai. Caso recusasse, este o xingava e agredia. Relatou também que, quando o pai chega alcoolizado em casa, xinga e bate no filho, mesmo sem motivo. Na ocorrência mais recente, segundo ele, o pai bateu tanto que, no dia seguinte, as marcas da violência podiam ser vistas em suas costas. 120 Disse que a mãe não compactua com essa violência, mas não denuncia o marido pois gosta dele e também por temer sua reação. Quando o filho era menor, quem apanhava em casa era ela. Com o tempo, o pai parou de bater na esposa e começou a bater no filho. O pai exige que o filho recolha papelão todo dia de manhã pelas ruas, para vender. Quando não consegue muito papelão no dia, o pai briga com ele a noite e o proíbe de brincar na rua com os amigos, de assistir televisão e xinga o filho de “vagabundo”. Questionado sobre o que ele acha que deve ser feito para que o pai pare de violentá-lo ele respondeu que acha que isso tudo só irá acabar se o pai parar de beber, mas não acredita que isso irá ocorrer. Disse também que não traz os problemas de casa para a escola; que, mesmo quando é maltratado pelo pai, não vem triste para a escola (SOARES, 2011). Feita a análise do “Aluno 2”, constata-se a evidência da violência doméstica clássica: violência física. Além da violência psicológica por meio de ameaças e xingamentos, o “Aluno 2” sofria bastante violência física por parte do pai, que o batia quando não obedecia suas ordens, ou até mesmo sem justificativas, principalmente quando chegava em casa sob efeito de álcool. Neste caso, é possível identificarmos claramente a influência negativa da violência doméstica no desempenho escolar da criança/adolescente. O não cumprimento das atividades estabelecidas pela escola mostra que o “Aluno 2” tem seu desenvolvimento escolar diretamente prejudicado pela violência que sofre, mesmo que alegue não levar os problemas de casa para a escola. Analisando os dois alunos que foram objeto desse estudo, concluímos que a violência doméstica sofrida por eles surtiram efeitos diferentes em suas vidas escolares. A violência sofrida pelo “Aluno 1” não reflete diretamente em suas notas, todavia restringe seus relacionamentos na escola, fazendo com que ele fique sem se relacionar, comprometendo assim o desenvolvimento de sua socialização. Além disto, percebe-se que tal aluno, pelos relatos apresentados, acaba sofrendo bullying de seus colegas na escola em decorrência desta dificuldade de socialização. No entanto, a violência sofrida pelo “Aluno 2” gera consequências diretas em seu rendimento escolar. Tal aluno tem um bom relacionamento com os colegas, de ambos os gêneros, porém não atende – na maioria das vezes - o que é solicitado pelos professores, e mostra dificuldade em concentrar-se nas atividades escolares. 127 A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL: DOS EFEITOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS THE UNCONSTITUTIONAL RES JUDICTA: THE EFFECTS CONTROL LAWS OF CONSTITUTIONALITY 3 Francisco Daniel de Souza Costa4 Márcio Alexandre Diniz Cabral Fátima Maria Santana Lins Braga (examinadora) Francisco Sagres de Macedo Vieira (examinadora) RESUMO O estudo da coisa julgada é importantíssimo para o processo, pois é tal instituto que garante a segurança das relações jurídicas com caráter de definitividade (coisa julgada material). Pois se não fosse à coisa julgada material, a todo o momento os conflitos já decididos poderiam ser modificados por qualquer motivo. Neste diapasão torna-se relevante discutir os principais aspectos da coisa julgada inconstitucional, sob o prisma da segurança jurídica das decisões, na perspectiva do controle de constitucionalidade no Brasil. Portanto, o objetivo geral deste trabalho visará analisar a decisão definitiva de mérito (sentença ou acórdão) inconstitucional ou considerado incompatível com as normas constitucionais, com recebimento de tratamento de coisa julgada pela doutrina. O julgamento inconstitucional não pode produzir a coisa julgada e, por isso, é a técnica a denominação de coisa julgada inconstitucional. Este julgamento poderá ser atacado a qualquer momento pelas mais variadas vias de objeção sem vinculação a prazo ou à forma específica. Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Sentença. Coisa julgada. Coisa julgada Inconstitucional. Constituição. Impugnação. 3 Bacharelando no 10º período do curso de direito do Unipê, [email protected]. Onde agradeço a Deus e aos meus familiares que sempre ajudaram e estavam presentes na conquista de mais uma etapa. Agradeço também ao professor que está me orientando neste trabalho pela ajuda e disponibilidade. 4 Márcio Alexandre Diniz Cabral, Advogado, Procurador do Município de Alhandra – PB, portador da OAB-PB nº 11.987, com atuação na Capital do Estado e Comarcas como Alhandra, Cabedelo, Umbuzeiro, Itabaiana e demais Municípios interioranos, nas áreas cível, trabalhista, previdenciária e empresarial. Especialista em Direito Público e Privado pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus, São Paulo, Capital. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Católica Dom Bosco em Campo Grande, Mato Grosso do Sul. Mestrado em Direito, Processo e Cidadania pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Doutor, com Tese Doutoral aprovada com distinção, em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino – UMSA. Atuação como professor em curso de pós-graduação lato sensu de Teoria Geral do Processo Civil, Teoria geral dos Recursos e Recursos em espécie, Hermenêutica Jurídica e Recursos no Processo Penal na Escola Superior do Ministério Público da Paraíba – FESMIP-PB. Professor de Direito Tributário I e II, Direito Empresarial I e II e Direito Administrativo I, Direito Agrário, Direito Processual Penal I e II, Direito Constitucional II, Direito Civil IV e Direito do Trabalho II no Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. 128 1 INTRODUÇÃO O presente estudo propõe um olhar critico acerca da coisa julgada inconstitucional, buscando uma interpretação sistemática e evolutiva do seu conceito e dos seus limites diante dos princípios e garantias constitucionais. Entrementes, sem desprezar a importância do instituto da coisa julgada, todavia, busca-se nessa análise evitar a perpetuidade de inconstitucionalidades e incongruências, em nome do mito da intangibilidade absoluta da coisa soberanamente transitada em julgado, de modo a vislumbrar, sistematicamente, as possibilidades jurídicas da excepcional relativização deste instituto. É neste cenário onde repousa a efervescência de toda polêmica doutrinária sobre o tema, que nos parece que apesar de muito já se ter discutido a respeito da coisa julgada e acerca do controle, que a doutrina nacional se ressente de um estudo relacionado à coisa julgada inconstitucional, dos efeitos do controle de constitucionalidade das leis. Pois de acordo com a posição da doutrina clássica, é ponto pacífico que a Constituição, a Lei Maior da República Federativa do Brasil, fruto do ilimitado Poder Constituinte Originário e das alterações que lhe possam trazer o constituinte reformador, encontra-se no ápice da pirâmide normativa. É em sua fonte que todas as normas jurídicas – lato sensu: leis complementares e ordinárias; medidas provisórias; decretos legislativos devem basear-se para encontrar validade perante o ordenamento jurídico, ademais, cumpre dizer, que não somente os atos legislativos devem ser editados conforme a Carta Magna, mas também os atos do poder Executivo e do Poder Judiciário, sobretudo as decisões judiciais já transitadas em julgado.Por conseguinte, será demonstrado no corpo desta pesquisa científica de cunho bibliográfico que a coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transforma-lo em um instituto mais elevado e importante que a própria Constituição da República. A consequência disso é que têm surgido questionamentos em torno da “relativização da coisa julgada material”, ou melhor, da possibilidade de “relativização” da coisa julgada material independentemente do uso da ação rescisória. Tal problema, que se apresenta intimamente ligado ao princípio da segurança dos atos jurisdicionais, obviamente atinge a filosofia do direito, configurando uma das principais questões jurídicas ainda sem solução ideal. Trata-se precisamente da tensão existente entre a facticidade 129 (Faktizität) e a validade (Geltung) do direito; a tensão entre a justiça e a segurança. Entretanto, comprovar a necessidade de relativizar a coisa julgada inconstitucional que contraria a Supremacia da Constituição sobre as decisões judiciais, é fundamental, pois irá causar uma decisão nula para produzir efeitos no mundo jurídico, tendo em vista que o princípio da supremacia Constitucional determina que todos os atos do Poder Público deverão estar em conformidade com a Constituição Federal. Demonstra-se, assim, por meio do presente trabalho, que o ato nulo não pode ser tutelado pelo caráter imutável da coisa julgada, podendo a inconstitucionalidade ser arguida a qualquer tempo, sobretudo pelo fato de que o ato assim considerado não poderá produzir efeitos. Dito isto, como fica evidente, o tema é bastante atual, pois dispõe diversas teses e controvérsias acerca da possibilidade ou não de se relativizar a res iudicata, uma vez que atenção existente nesta problemática consiste em saber até que ponto é possível o julgamento de (sentença ou acórdão) tido como inconstitucional, e que tem recebido o tratamento de coisa julgada pela doutrina, se constitui como meio eficaz para produção da segurança jurídica nas decisões judiciais com o transito em julgado? Obviamente que não. Pois a sentença inconstitucional não pode produzir a coisa julgada, esta é uma qualidade que o ato inconstitucional não possui. A título de fundamentação jurídica, seguiremos como referencial teórico a corrente doutrinária de doutrinadores como: Luiz Dellore, Dirley da Cunha Júnior, Mauro Cappelleti, Ronaldo Poletti, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior, José Ignacio Botelho de Mesquita, Pontes de Miranda, Enrico Tullio Liebman e Daniel Carneiro Machado. Autores que discorrem acerca da ideologia Constitucional do controle de constitucionalidade e acerca da coisa julgada inconstitucional. Feito isto, será ratificado neste estudo, que o controle de constitucionalidade faz-se necessário para a sobrevivência de um Estado Democrático de Direito, pois com o surgimento de um texto escrito e rígido, nasce á necessidade de proteção a tal texto, assim a de se reconhecer a intima relação entre controle de constitucionalidade e rigidez constitucional. Porquanto, sem este sustentáculo todos viveriam em uma situação de insegurança jurídica, vivenciando, certamente, uma Anarquia. Destarte, Kelsen em sua teoria normativista, escalonava o ordenamento jurídico de forma que as normas das camadas mais altas prevaleciam sobre as inferiores, daí surgindo à ideia de supremacia da Constituição. Não obstante, os tribunais tem papel indelével para a efetivação do controle de 130 constitucionalidade, conforme preceitua Hans Kelsen. Sendo assim, faz-se necessário, perante o interesse do Estado Democrático de Direito e a ordem constitucional vigente, uma análise conceitual por meio de doutrinadores clássicos e atuais acerca do tema para que comparando suas teorias se possa fazer um confronto de sua base teórica com a jurisprudência de nossos Tribunais. No que se refere a natureza da vertente metodológica desta pesquisa, será de ordem qualitativa. Pois, trata-se de uma temática que enfatizará o fator social de um determinado objeto de estudo, elucidando as possíveis complexidades de dada situação doutrinária, evitando assim tergiversar sobre o assunto, mudando o foco e problematização do mesmo. Concernente ao método de abordagem, faremos uso do método dialético. Isso se explica pelo fato de apresentarmos como hipótese inicial a coisa julgada inconstitucional sob o viés dos efeitos do controle de constitucionalidade das leis. Assim o fazendo, quem sabe possamos tentar responder a bem colocada pergunta proposta pelo professor Moacyr Amaral Santos: qual a parte da sentença faz coisa julgada? 2 CONCEITO DE COISA JULGADA Antes de discorrer sobre o conceito de coisa julgada, torna-se imperativo consignar sobre sua natureza jurídica. Para tanto, Machado ensina que este instituto é de natureza eminentemente processual. Portanto, o referido instituto não se confunde com o conteúdo da sentença que julga o mérito pondo fim ao conflito divergente de interesses. Em sendo assim, o conceito de coisa julgada está estritamente relacionado ao status de imutabilidade da sentença, pois se diz que a sentença atinge a coisa julgada no momento em que ela não mais poderá ser modificada por recurso seja, ordinário, seja excepcional. A coisa julgada é conhecida como a qualidade que torna a sentença imutável (coisa julgada formal) ou a imutabilidade de seus efeitos matrizes (coisa julgada material), e não se trata de um efeito direto da sentença, mas de uma qualidade que, após ser incorporada à sentença, produz indiretamente os efeitos da imutabilidade. Em princípio, a coisa julgada é a qualidade que se agrega à sentença não mais sujeita a qualquer recurso e que a torna imutável, nada importando para essa imutabilidade se foi ou não julgado o mérito, sem a possibilidade de ser a sentença atacada e modificada via recurso, estabelecendo-se a coisa julgada. Diante disso, conforme ensina à doutrina tradicional, a coisa 131 julgada decorre de uma sentença proferida pelo Poder Judiciário da qual não cabe mais recurso, essa tal afirmação é indicativa de que ela necessariamente recai sobre sentença ou acórdão, não comportando, pensar em coisa julgada de decisão interlocutória. O artigo 467 do Código de Processo Civil afirma que a coisa julgada advém de sentença quando esta não mais estiver sujeita a recurso algum, e parece ser a vontade da norma que a coisa julgada seja restrita à sentença, não alcançando a decisão interlocutória ou incidental. Porém, para Chiovenda, “[...] a coisa julgada é a eficácia própria da sentença que colhe ou rejeita a demanda, destinada a agir no futuro, com relação a processos futuros”. Logo a seguir, nesta mesma linha argumentativa concluiu Chiovenda: A coisa julgada é a eficácia própria da sentença que acolhe ou rejeita a demanda, e consiste em que, pela suprema exigência da ordem de segurança da vida social, a situação das partes fixadas pelo juiz com respeito ao bem da (res), que foi objeto de contestação, não mais se pode, dai por diante, contestar; o autor que venceu não pode mais ver-se perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, não pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo. A eficácia ou a autoridade da coisa julgada é, portanto, destinada a agir no futuro, com relação aos futuros processos. Pontes de Miranda foi categórico ao afirmar que “a coisa julgada não permite que se discuta no mesmo processo, o que se discutiu e julgou”. Portanto, conforme ensina o processualista, a eficácia da coisa julgada é a eficácia da sentença de que não mais se pode recorrer, seja qual for o recurso, ordinário ou extraordinário. Consentâneo ao que já fora exposto é oportuno observar o que ensina o processualista Silva, segundo o qual a coisa julgada “é uma qualidade que torna indiscutível o efeito declaratório da sentença, uma vez exauridos os recursos com que os interessados podem ataca-la”. O referido mestre restringe, portanto, a coisa julgada ao efeito declaratório da sentença. A frente arremata criticando nesse ponto a teoria de Liebman. São essas suas palavras: [...] cremos que se pode concluir, com Liebman, que a coisa julgada não é um efeito, mas uma qualidade que se junta não, como ele afirma, ao conteúdo e a todos os efeitos da sentença, tornando-a imutável, e sim apenas ao efeito declaratório, tornando-o indiscutível (que é o meio de a declaração torna-se imutável!) nos futuros julgamos. Ressalvamos, todavia, que apesar de algumas divergências e críticas a doutrina pátria abraçou quase de forma unânime, a teoria de Liebman segundo a qual “a coisa julgada não redundaria em efeito ulterior e 132 diverso da sentença, mas uma qualidade de seus efeitos e a todos os seus efeitos referentes”. 2.1 COISA JULGADA FORMAL Sob este título a doutrina tradicional se pronuncia que quando a sentença ou o acórdão extinguir o processo sem julgamento de mérito (art. 267, do CPC), têm-se a coisa julgada simplesmente formal; quando a sentença ou acórdão julgar o mérito (art. 269, do CPC), passada a fase recursal instala-se a coisa julgada material. A coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença ou do acórdão, não se permitindo que estes sejam modificados, revogados ou rescindidos. Nestes atos, julgam-se apenas as formalidades (pressupostos processuais e/ou condições da ação), não se pronunciando sobre a questão de direito material, o que se convencionou chamar de coisa julgada apenas formal. Isto porque, esta sentença, julga apenas a forma e não a matéria que é objeto da lide. 2.2 COISA JULGADA MATERIAL Estima ainda a doutrina clássica que a coisa julgada material, como o próprio nome indica, é aquela que provém de sentença que julga a matéria objeto da lide, ou seja, o mérito. Somente quando se julga o mérito é que se tem a coisa julgada material. Essa espécie explica o fenômeno poucas vezes compreendido, visto que apenas a matéria que foi efetivamente julgada é que será atingida pela coisa julgada. Não serão atingidos pela coisa julgada, os motivos ou os fundamentos, bem como a verdade dos fatos, ainda que importantes para o desfecho da questão (art. 469, do CPC). Estes serão apenas conhecidos, mas não julgados. Todavia, um tema extremamente polêmico na doutrina brasileira é o afeto à relativização da coisa julgada inconstitucional. Muitos doutrinadores defendem a tese da intangibilidade da coisa julgada, dentre eles José Carlos Barbosa Moreira, Leonardo Greco, Luiz Guilherme Marinoni e Nelson Nery Júnior. Esse último ensina que: “A coisa julgada material tem força criadora, tornando imutável e indiscutível a matéria por ela acobertada, independentemente da constitucionalidade, legalidade ou justiça do conteúdo intrínseco dessa mesma sentença”. Nada obstante sua importância na preservação da estabilidade das situações jurídicas, os defensores da mitigação da coisa julgada, dentre eles Humberto Teodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, sustentam que não se deve atribuir a ela sempre o caráter de imutabilidade de decisões judiciais, 133 na medida em que tem sede infraconstitucional. Nesse sentido, preceituam: A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a ideia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional. 2.3 INCONSTITUCIONALIDADE Quanto ao tema da inconstitucionalidade, a doutrina processual compreende que é a qualidade que se agrega a uma norma, que poderá ser lei, ato normativo, ato jurídico ou ato administrativo. É o comportamento contrário aos ditames constitucionais. Ensina Almeida Junior que, a norma se torna inconstitucional quando ofende o texto constitucional, seja na elaboração (inconstitucionalidade formal), seja pelo conteúdo da norma (constitucionalidade material). Esclarece ainda que se houver uma contradição entre o conteúdo da norma infraconstitucional e o disposto na norma constitucional, configura-se a inconstitucionalidade material. 2.4 COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL Para que se possa compreender o que é coisa julgada inconstitucional, necessário se faz que se saiba antes o que é coisa julgada. Acima se viu o que é coisa julgada, agora resta analisar o que é a inconstitucionalidade da sentença. A palavra “inconstitucional” vem iniciada com a negativa “in”, demonstrando ou representando algo que não está de acordo ou conforme a Constituição ou aquilo que não é constitucional. Ao contrário, constitucional, é aquilo que está de acordo com Constituição. A partir desse entendimento o que impera agora é saber se uma sentença poderá ou não ser inconstitucional. Para tanto, isso impõe uma análise, ainda que superficial, do alcance e do significado da palavra “inconstitucional”. Pois, em sendo a sentença inconstitucional, a inconstitucionalidade se limita a esta ou será também inconstitucional a coisa julgada? Frente a tais pressuposições, um dos obstáculos a ser transposto é o de saber se o ato inconstitucional é nulo, anulável, inexistente ou ineficaz. Parece-nos que em qualquer das hipóteses elencadas supra, a sentença 134 reconhecida como inconstitucional não poderá ser qualificada como a coisa julgada. É o que afirma a doutrina processual atual: “Deste modo, não se formaria a coisa julgada quando esta for evidentemente inconstitucional”. Neste diapasão corrobora a doutrina clássica ao afiançar que, “a sentença inconstitucional não é apenas aquela que aplica norma inconstitucional, mas também aquela que der uma interpretação incompatível com a Constituição Federal”. Deveras, não se ofende a Constituição apenas quando se aplica uma lei cujo teor literal é francamente inconstitucional. A violação constitucional pode também advir da adoção de uma interpretação incompatível com a Constituição, em detrimento de outra afinada com os desígnios constitucionais. Por isso, há que se buscar sempre a interpretação conforme a Constituição. Em verdade é perfeitamente possível que a sentença seja inconstitucional, visto que o Código de Processo Civil chega a dizer que “a sentença que julgar a lide tem força de lei nos limites das questões decididas”. A de se considerar, que na disciplina do Código de Processo Civil a sentença tem força de lei e, se a lei pode ser inconstitucional, a sentença também pode. O que não parece merecer respaldo é a denominação de coisa julgada inconstitucional, porque, a sentença maculada com o vício da inconstitucionalidade não pode passar em julgado. Melhor que se denomine de “sentença inconstitucional”, pois, somente esta pode ser inconstitucional e não a coisa julgada, qualidade esta que a sentença inconstitucional não recebe. Quanto aos efeitos, versando ainda sobre a inconstitucionalidade Almeida Junior, disserta que “as normas infraconstitucionais devem guardar absoluto respeito ao texto constitucional, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e inaptas a gerarem efeitos”. O autor não disse se seria caso de nulidade ou de inexistência, mas é bastante claro e elucidativo, ao dizer que o ato inconstitucional é inapto a gerar efeitos. Após discorremos a posição teórica dos doutrinadores acerca do instituto da res iudicata, iremos confrontar está com a posição jurisprudencial de nossos tribunais. No que concerne aos limites objetivos da coisa julgada, o entendimento tradicional, é que, a coisa julgada não é em si mesma um efeito, não possuindo dimensão própria, mas apenas a dimensão dos limites objetivos da sentença sobre o qual incida. Torna-se natural por este víeis que esta não prevaleça quando os efeitos substanciais não tiverem condições de se impor em face da violação reflexa ou indireta á Constituição. Pois a sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis, na lição de Dinamarco: “não se reputa jamais coberta pela res judicata, porque 135 não tem efeitos suscetíveis de ficarem imunizados por essa autoridade”. No entanto, Machado diverge desta posição, sendo contumaz em seu posicionamento, e afirma que “a jurisprudência ainda hesita em adotar o entendimento acima defendido, ou seja, os limites objetivos da coisa julgada”. Para o processualista, a coisa julgada se refere á resolução da lide, e esta vem delimitada pelo autor no pedido e na causa de pedir, e pelo réu, com a apresentação de sua resposta. Este entendimento foi firmado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 193. 829/SP, no qual o Relator Ministro Dipp, dispôs a matéria, da seguinte forma: É certo que segundo, a regra do art, 469 do CPC, tão somente a parte dispositiva da sentença enseja a formação da coisa julgada, todavia, havendo em outro ponto expresso provimento ao pedido das partes, sobre esta disposição deve, também, recair a imutabilidade assegurada pela coisa julgada, não podendo o rigorismo formal lesar a inteireza da prestação jurisdicional. O que se pode extrair desse entendimento, portanto, é que a coisa julgada deve alcançar a resposta ao pedido da parte, mesmo não estando na parte dispositiva, afastando, portanto, um formalismo exagerado. Logo, esta, não se limita simplesmente ao que está contido na parte dispositiva da sentença. Em outro precedente, Recurso Especial n. 181. 964/SP, o Ministro Fischer esclarece que “a questão posta em debate já foi objeto de apreciação, e a coisa julgada alcança não só a parte dispositiva da sentença, mas também o fato constitutivo do pedido”. Como se pode depreender, há uma parte da jurisprudência que admite a extensão dos limites objetivos da coisa julgada para além da parte dispositiva. Nada obsta recordar, no entanto, que esta posição aqui exposta é minoritária na jurisprudência pátria. Todavia, esta corrente, entretanto, se sustenta na premissa de que o pedido é o que delimita a pretensão jurisdicional (artigo 468, Código de Processo Civil). Ao final dessas hipóteses, pode se observar como avaliza Machado: Na conjuntura dos limites objetivos da coisa julgada, o relatório e a fundamentação não são alcançados pela imutabilidade, sendo que esta se limita á parte dispositiva da sentença, segundo expresso comando legal, artigo 469 do Código de Processo Civil. Todavia, acresce o processualista: esse artigo deve ser lido em consonância com o que prescreve o artigo 468, também do diploma processual, que define o alcance da sentença, ao dizer que esta define a lide. Ou seja, ela efetiva a prestação jurisdicional do Estado, ao solucionar algum conflito de interesse levado a sua tutela. Portanto, pode-se concluir, que a resposta jurisdicional dada á lide, 136 definida na causa de pedir, e o pedido, frente á defesa apresentada pelo réu, é que limita objetivamente a coisa julgada. E ao dispositivo da sentença, deve se dar uma interpretação substancial e não meramente formalista, como assenta a doutrina clássica, de modo que, toda e qualquer solução jurídica dada à controvérsia deduzida em juízo, seja alcançada pela coisa julgada, mesmo não se encontrando na parte conclusiva do ato jurisdicional, deve ser entendido no seu todo. 3 O S I S T E M A D E C O N T R O L E D E CONSTITUCIONALIDADE Neste ponto da pesquisa será realizada uma incursão propedêutica acerca da origem do controle de constitucionalidade, e vencida está, será analisado o controle de constitucionalidade no Brasil na perspectiva dos métodos Concentrado e Difuso. Onde vale consignar desde logo, na esteira de Cappelletti, que o tema do controle de constitucionalidade não é sinônimo, mas apenas uma das facetas da Jurisdição Constitucional. 3.1 MODO DO CONTROLE AMERICANO O marco do surgimento do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis é o celebre caso Marbury v. Madison, datado de 1803 e relatado pelo Chief Justice Marshall, da Suprema Corte norteamericana. No curso deste julgamento, pela primeira vez a Suprema Corte deixou de aplicar uma lei tachada de inconstitucional, de modo a prestigiar a Constituição. Portanto, o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, como discorre Dellore “se caracteriza por permitir que qualquer juiz ou tribunal, ante um caso concreto, possa analisar a compatibilidade das leis e dos atos do poder público em face da Constituição”. É um controle puramente judicial (reservado apenas aos órgãos do Poder Judiciário) difuso (todos os órgãos do poder judiciário podem exercê-lo), incidental ou indireto (só se realiza dentro de um processo judicial em curso, como uma questão prejudicial ao mérito) e subjetivo (desenvolvido em razão de um conflito de interesses subjetivos postos em juízo). Não obstante qualquer juízo ou tribunal terá faculdade jurídica de declarar a inconstitucionalidade no caso concreto, é importante ressaltar que os pronunciamentos da Suprema Corte tomam repercussão especial, sobretudo diante do princípio do stare decisis. Por este princípio, as decisões e precedentes da Suprema Corte Norte-Americana têm eficácia 143 Por sua vez, no direito canônico, um dos pontos mais relevantes a ser observado é a grande possibilidade de rescisão da decisão da sentença que de alguma forma viole as leis canônicas que por serem fundadas na vontade de Deus devem ser respeitadas. Nesse contexto, nasce à tese da flexibilização da coisa julgada. Portanto, a doutrina clássica a qual nos acostamos para concatenarmos a construção dessa tese de uma possível solução a questão da coisa julgada inconstitucional, pressupõe desde Chiovenda que, em pese sua obra já haver se posicionado a favor da relativização deste instituto, desde dezembro de 1905, em Napoli, o doutrinador italiano foi enfático ao dizer: ”que a coisa julgada nada tem em si de absoluto e de necessário, podendo ser modificada em alguns casos, como por exemplo, com base em novas provas, ou até por razões de oportunidade e utilidade social”. A demais, existem outras maneiras de flexibilizar (relativizar) a coisa julgada inconstitucional, podendo ser dar via ação anulatória ou ainda por ação declaratória, com a finalidade especifica de desconstituir a coisa julgada.Portanto, a relativização da coisa julgada pode ocorrer tanto nos Tribunais inferiores como nos superiores, tanto pelo processo objetivo como subjetivo, dando maior amplitude a essa discussão que muito influi na realidade o que uma das partes viverá. A partir da tese de relativização da coisa julgada, em matéria prática, ou seja, nos casos de reconhecimento de paternidade, ressaltamos que não obstante a polêmica em torno da mesma, até mesmo Marinoni teórico contrário à tese da coisa julgada inconstitucional, acaba por concordar, já que aqui a questão é vida e dignidade. São estas suas palavras: Se o exame de DNA pode alterar o julgamento fixado na sentença acobertada pela coisa julgada, o correto é interpretar tal exame como um “documento novo” que não pode ser utilizado, mas que é capaz de por si só, “assegurar pronunciamento favorável” (art.485, VII, CPC). E mais a frente arremeta: o julgado do Superior Tribunal de Justiça, revelando grande sensibilidade jurídico-social, inseriu o exame de DNA no conceito de “documento novo” e, desta forma, admitiu a ação rescisória com base em meio de prova descoberto posteriormente á época da ação que culminou na decisão rescindenda. Há outros casos em que a relativização é frequente e já assentada inclusive pela Suprema Corte. Nesse sentido, recorda-nos Thamay, que importantes ponderações foram feitas pelo Ministro Marco Aurélio quando do julgamento da RE nº 111.787 (DJ de 13/9/91), pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal: Quando da análise do direito de propriedade em debate por uma desapropriação de terras e da injusta indenização, em decorrência do lapso temporal largo, resolveu-se relativizar a coisa julgada, quebrando-a para fazer valer a decisão justa e adequada para que não restasse o absurdo 144 petrificado e imodificável ao ponto de causar um prejuízo terrível e inaceitável em desfavor do cidadão. Cândido Dinamarco acentua ainda quanto à possibilidade de relativização da coisa julgada inconstitucional, ao expor que as sentenças que agridam frontalmente valores humanos, éticos, sociais e políticos, alçados á dignidade de garantia constitucional, não ficam imunizadas. Na sequência, elucida: “afim de que não se perenizem inconstitucionalidades de extrema gravidade ou injustiças insuportáveis e manifestas”. Superadas tais consignações, vislumbremos a relativização da coisa julgada com base na posição dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, em consonância com o Anuário da Justiça Brasil, 2011. Onde neste sentido, foram ouvidos 10 ministros da mais Corte do País, sendo todos favoráveis à relativização da coisa julgada. Na descrição de Thamay, favoravelmente á tese de relativização da coisa julgada vem o Ministro Ricardo Lewandowski aduzindo que: [...] a coisa julgada não pode ser encarada como um valor absoluto, pois ás vezes deriva de decisões teratológicas ou encontra fundamento em falhas ou frades grosseiras, podendo sua implementação gerar graves prejuízos ao erário público ou ao patrimônio jurídico de particulares. No mesmo sentido do exposto acima pelo Ministro já citado, vem à baila o Ministro Ayres de Britto e se posiciona a favor ao comentar haver a possibilidade de relativização da coisa julgada. Conforme o que informa Thamay, Ayres Britto, admite a possibilidade de relativização, mas somente em casos excepcionalíssimos, e completa: “há processos em andamento na corte a partir dos quais fixaremos as balizas sobre o tema em breve”. Percebe-se um entendimento pacificado e maduro por parte do Supremo, quanto à questão da relativização da coisa julgada em casos excepcionais. Concluída essa fase de argumentação sobre a possibilidade de relativização da coisa julgada, entraremos no mister dos instrumentos processuais para sua impugnação, onde acenamos com a doutrina tradicional, para tanto, o cabimento de ação rescisória, de igual modo cabimento de embargos á execução de título judicial-parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, assim como a impetração da ação constitucional cabível contra ato ilegal ou inconstitucional, o mandado de segurança. E desde já esclarecemos que quanto aos meios de arguição, em verdade, não se vê razão para se preocupar com o instrumento ou meio para se obter o reconhecimento da inconstitucionalidade da sentença. Neste sentido, Wambier e Talamini corroboram: Na verdade, a inexistência, no processo, e especificamente a inexistência das sentenças, pode ser alegada a qualquer tempo, por meio (ou no bojo) de qualquer ação, inclusive a ação de execução. Assim nada haverá a “rescindir”, pois sentenças inexistentes não ficam acobertadas pela autoridade da coisa julgada. 145 Assim, também, é a compreensão da doutrina tradicional ao apontar que o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, não se exigindo ação própria e nem procedimento predeterminado. A ação declaratória pode ser uma via a ser usada pelo interessado em ver declarada a inconstitucionalidade da sentença e, com isso, o reconhecimento de sua ineficácia para atingir a coisa julgada. Essa medida é reconhecida como adequada pela doutrina tradicional e também pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto à exceção ou objeção de pré-executividade, a doutrina tradicional, afirma que: Em relação aos vícios que forem identificados no curso da execução, e após a oportunidade processual adequada para a oposição de embargos, poderá a parte apresentar petição no curso do próprio processo de execução, suscitando o vício, afirmando que a exceção de préexecutividade, continua admissível. Para tanto, enfatiza a doutrina tradicional, que a exceção de préexecutividade não desapareceu com a reforma processual, sendo que está, pelo contrário, fortaleceu ainda mais o seu cabimento. Nesse sentido, é a lição de Klippel já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Exceção de préexecutividade – Instituto que não foi abolido com a reforma processual civil Hipótese em que a ausência dos pressupostos processuais e das condições da ação constitui matéria de ordem pública, devendo ser analisada de oficio em qualquer fase processual – Exceção que pode ser apresentada inclusive após o decurso do prazo para apresentação dos embargos – Exceção conhecida – Recurso provido”. TJSP. AI 7.194.513-4. 23ª Câm. DPriv. VU. j. 16-01-2008. rel. J.B. Franco de Godoi. JTJSP, v. 323, p. 85, de abril de 2008. Tendo em vista que o ato tido como inconstitucional é eivado de nulidade, o Código de Processo Civil nos artigos 475-L, II, § 1º e 741, § único, previu a possibilidade de se arguir a inexigibilidade do título judicial fundado em interpretação tida como incompatível com a Constituição Federal.E o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a oposição de “exceção de pré-executividade” até mesmo depois de transitada em julgado a sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor. Por fim, com relação ao pronunciamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em se tratando de exigibilidade (exequibilidade) do título posto em execução, a doutrina clássica demonstra que não há de se perquirir qual o momento em que o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade. Pois, a decisão do Supremo Tribunal Federal, pela inconstitucionalidade tem efeito “ex tunc” e alcança até mesmo as execuções já em andamento. 146 Portanto, atualmente, mais do que nunca, exige-se a coerência dos julgados, para eliminar as lides existentes e evitar que outras lides aflorem. Daí a grande vantagem da vinculação das decisões do Supremo Tribunal Federal, que devem ser seguidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário, ainda que julgamentos dos órgãos inferiores tenham passado formalmente em julgado. Neste vértice, e de acordo com as palavras do Ministro Delgado “a coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença proferida em contrariedade à Constituição Federal”. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O objetivo deste trabalho foi demonstrar a possibilidade de relativização da coisa julgada em relação ao controle de constitucionalidade, pois nossa sociedade pós-moderna e pós-positivista é extremamente dinâmica e evolutiva, o que faz com que as realidades anteriormente construídas e as entidades normativas existentes se tornem extremamente desatualizadas em um curto espaço de tempo. Portanto, como operadores do direito, temos a difícil missão de tentar proteger, dentro do possível, a realização e existência dos direitos fundamentais. Frente a tudo isso, é que se instalou está análise, em relação a um instituto até pouco tempo eternizado e endeusado, de forma desmotivada, a coisa julgada, que passa a ser questionada em sua “absoluta” impossibilidade de mudança daquilo que já houver transitado em julgado. Tudo isso se dá em decorrência da atual força de mudança e atualização constante de uma sociedade extremante “capaz” de criar, e, com isso, de necessitar de proteção jurídica, modificando mais uma vez a realidade de muitos institutos como consequência da mudança da própria sociedade, o que também faz, naturalmente, mudar a coisa julgada. No entanto, não se buscou, de forma alguma, desrespeitar e desvalorizar o instituto da coisa julgada como se nenhuma relevância tivesse no contexto do ordenamento jurídico. Dito isto, e depois de apresentadas às pressuposições acima, pode-se arriscar algumas observações, como se segue: A sentença é resultado de ato processual e por isso pode ser viciada pela eiva da inconstitucionalidade. Assim a sentença pode ser inconstitucional; A coisa julgada que é uma qualidade que se agrega à sentença não pode por si mesma ser inconstitucional. O que pode ser inconstitucional é a sentença (ato inconstitucional) e não a coisa julgada que é simples qualidade e não ato; A sentença não surge sem a prática do ato sentencial, mas a coisa julgada surge exatamente (e ao contrário) da ausência de ato recursal (por 147 exemplo: ausência de recurso). Assim, não parece ser a melhor terminologia, falar-se em coisa julgada inconstitucional. Melhor, ao que se pensa, é falar se em “sentença inconstitucional” transitada formalmente em julgado; A sentença inconstitucional, mesmo que se admita possa ela transitar em julgado, mesmo assim, perde a sua exigibilidade e por isso não se presta para fundamentar a execução. Ainda que a inconstitucionalidade seja declarada posteriormente à sentença, aquela tem aplicação sobre esta imediatamente em razão de sua força “ex tunc”; Ainda que não arguida à inconstitucionalidade pela parte, pode e deve o juiz ex officio reconhecer a inexigibilidade do título e por fim à execução iniciada; É dever do juiz não aplicar norma inconstitucional e, como a sentença tem força de lei (art. 468 do CPC), sempre que esta também for inconstitucional, não deve ser exigido o seu cumprimento; Finalmente, a sentença inconstitucional jamais poderá ser convalidada. Quando esta sentença for condenatória, impondo uma obrigação ao condenado, esta condenação não é exigível e por isso, falta à sentença a qualidade de título portador de obrigação certa, líquida e exigível. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plinio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1984. CEGALLA, Domingos Paschoal. Novíssima Gramática da língua Portuguesa. 43 ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2000. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2009. DELLORE, Luiz. Estudos sobre Coisa Julgada e Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2013. DINAMARCO, Rangel Cândido. Instituições de Direito Processual Civil Vol 3. 6 ed. rev. e atual. 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Demonstrar-se-á tal fato através da própria legislação brasileira vigente, que já protegia as crianças e adolescentes contra maus tratos e castigos imoderados, como, por exemplo, no Código Penal e no próprio Estatuo da Criança e do Adolescente, antes das modificações ocasionadas pela lei, que passaram a proibir todo e qualquer tipo de castigo físico e psicológico. O Estudo foi concretizado de maneira interdisciplinar, buscando chegar à conclusão através de vários ramos do Direito, o qual é que a lei não trouxe avanços em relação à proteção das crianças e adolescentes, bem como não tem aplicabilidade e fiscalização efetivas, visto que, culturalmente a palmada é aceita pela grande maioria das famílias. Então, o Estado deveria ater-se apenas na intervenção em caso de abusos cometidos pelos pais, ou por quem esteja responsável pelo bem estar da criança e do adolescente, e não interferir no íntimo das relações familiares, dizendo como os pais devem educar os seus próprios filhos. Palavras-chave: Lei da palmada. Estatuto da criança e do adolescente. Castigos imoderados. 152 1 INTRODUÇÃO A forma como educar os filhos é algo que não possui uma receita, os pais vão descobrir a melhor maneira para tal feito apenas na prática, normalmente eles irão usar métodos parecidos aos que foram usados pelos seus próprios pais para educá-los, ou então métodos que simplesmente acham que é o mais correto, ou seja, é algo cultural, que varia de pessoa pra pessoa, de acordo com seu temperamento e com sua própria criação. Para coibir certos comportamentos indesejáveis que essas crianças e adolescentes venham a ter, os pais precisam demonstrar autoridade, algumas vezes precisando chegar ao ponto de dar uma palmada nos filhos, costume que é comumente aceito na nossa sociedade. Porém, cada vez mais o Estado está assumindo o papel protetor desses pequenos cidadãos. Sendo assim, o objetivo deste trabalho é analisar as mudanças que a lei da palmada trouxeram para o nosso ordenamento jurídico, assim como as consequências negativas que ela pode trazer para os laços familiares, em relação ao comportamento das crianças e adolescente, bem como demonstrar a falta de preparação cultural do brasileiro para receber a referida lei e a falta de fiscalização da mesma e, por último demonstrar a sua desnecessidade. Para tanto, foi utilizado o método dedutivo, pois o estudo se inicia mostrando como a lei da palmada é aplicada no presente momento na sociedade brasileira. Este trabalho apresenta também um aspecto qualitativo, pois visa à interpretação sobre o âmbito jurídico da aplicabilidade e eficácia da lei. Quanto à natureza, é apresentado com caráter de resumo de obra, pois não há a apresentação de dados inéditos, mas sim de propor uma visão da aplicabilidade da lei da palmada a partir de dados e legislação já existentes, que já foram analisados e consagrados na sociedade, mas de uma maneira que seja possível indicar possíveis melhorias. 2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PODER DE FAMÍLIA E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA Antes de tudo é necessário entender como o poder familiar chegou à atual situação que se encontra e, para isso é necessário começarmos pela origem do termo, que veio do pátrio poder, conceito antigo que significava o direito absoluto e ilimitado pertencente apenas a figura masculina, exercida sobre os filhos. Depois da criação da Constituição Federal de 1988 alguns 255 A percepção diferenciada da crise atual, faz transparecer a necessidade de uma renovação na forma de como se deve ser politizada à gestão pública, amplificando suas possibilidades de sucesso para atender as atribuições determinadas pela Carta Magna, com a busca de uma melhor representatividade, a título de destinar o atendimento dos anseios populares. Essa é a proposta da ética empresarial para ser usada como principal ferramenta de combate aos desvios norteadores do desenvolvimento, pois ao se analisar os caminhos tomados por suas regras e seus princípios que norteiam a ética empresarial, se constatou o atingimento finalístico inicialmente proposto pelas diretrizes que buscam o desenvolvimento empresarial, algo muito semelhante à gestão pública que também almeja o desenvolvimento econômico. Ao utilizar a comparação entre o direito privado e o direito público, para abordar um tema de difícil solução nos atuais parâmetros políticos, se propõe uma reflexão sobre a forma que se aplica a Gestão Estatal com viés de desenvolvimento, ou seja, a atribuição Constitucional do Estado para desenvolver a economia, que deverá ser realmente suscitada diante de situações no exercício do poder público, em todas as suas respectivas espécies, com foco em possíveis responsabilizações nas atribuições discricionárias pertinentes ao chefe do executivo, assegurando condições dignas ao povo brasileiro, bem como evitar gastos desnecessários de energias e recursos para atingir o desenvolvimento proposto pela Constituição Federal. A compreensão do cerne deste estudo é tão fundamental para o leitor, quanto a concepção finalística de mudança política proposta por ela, pelo menos no âmbito da administração pública, pois sua explanação vai além de um estudo comparado entre direitos e regras, propondo também uma análise crítica do que se tem feito no combate das mazelas sociais, como: a falta de atendimento das políticas públicas, desde das mais simples das demandas populacionais como providenciar uma melhor expectativa de vida, a uma tentativa conscientização política, entre tudo aquilo promovido pela má aplicação dos recursos públicos no exercício do poder. Esta aplicação desordenada de recursos públicos e a sua respectiva discrepância em atingir finalidades contidas na Constituição Federal, fez emergir a origem dos problemas causados pela péssima gestão pública. As consequências dessas faltas para com o povo, evidencia uma fundamental divergência entre os dois mundos, é que no âmbito privado o desenvolvimento da relação entre o representante e o representado é muito mais dinâmico e comprometido com a representatividade do que na esfera pública, já que no sistema público a realidade é totalmente adversa, pela 256 nítida falta de interesse da população em política nacional, intensificada pela falta de propagação de informações sem nenhuma proposta de educação ou formação cidadã de forma gratuita e volumosa que seja suficiente para atingir grande parte da população, o que distancia bastante à vontade destes integrantes nas decisões finais de gestão. Na busca em tentar demonstrar que a ferramenta utilizada na gestão empresarial, seria imprescindível para a gestão pública, encontrou-se na denominada teoria do acionista, uma solução pragmática que responsabiliza e identifica qualquer ato desnorteador da finalidade atribuída ao seu gestor, e o penalize quando necessário, isolando os seus interesses pessoais dos da empresa, promovendo o cenário ideal para que a empresa possa seguir o caminho do desenvolvimento econômico sustentável com segurança. É perceptível que nos moldes da globalização, se faça exigências de novas fórmulas para se manter um desenvolvimento empresarial responsável, se tornando indispensável a propositura de novas receitas, que podem proporcionar metas garantidoras de estabilidade econômica, assegurando o mínimo existencial para que a empresa que pretenda ultrapassar o nível de mero especulador, não pare antes de ser um estratégico competidor. O mesmo esforço é visivelmente cobrado no sistema público de gestão, que com a falta de aplicabilidade de políticas públicas bem elaboradas, que realmente atendam aos clamores populares, traz como consequência grandes injustiças sociais e malefícios presentes no dia a dia de todo o cidadão, tudo isso decorrente da crise representativa instaurada no sistema brasileiro, que perece por falta de identificação e responsabilização de quem cometeu atos que comprometessem o desenvolvimento “Responsabilidade é um substantivo, derivado da palavra responder, originado do verbo latino respondĕo, des, ēre, que significa produzir efeito, satisfazer, justificar, pagar, comprometer-se da sua parte e promoter, entre outras acepções, como se vê nos dicionários latinos, esse verbo é formado pelos étimos latinos re, que indica movimento reverso, retorno a uma situação prévia, reforço ou intensificação de alguma ação e spondio, dere que significa esperança, expectativa, promessa, declaração solene palavra dada a alguém, garantia ou incumbência.” (GLARE, P.G. Oxford Latin Dictionary,1982) A responsabilidade vincula a quem foi confiado algo, a obrigação 257 de submeter suas atitudes à aprovação de quem as delegou, “Responsável, diz-se de quem está obrigado a justificar (a outras pessoas, a sociedade) suas próprias ações ou de outrem.² (AURÉLIO, 2012, p. 663)”₂. Em outras palavras, a empresa é responsável por aquilo que produz, seja intencional ou não, bem como os atos de seu gestor, pois as consequências de algo são anteriores ao propósito de quem os produziu. A responsabilidade do gestor público, em muito se assemelha com a teoria do acionista do direito empresarial, pois assim como a empresa tem em sua política de gestão, em um sistema que promove a representatividade dos acionistas minoritários, a gestão pública usa do mesmo artificio ao eleger um representante com base na confiabilidade de seus populares, para que seus atos sejam sempre pautados em prol da finalidade empresarial inicialmente estabelecida, sendo basicamente uma operação representativa, que gera efeitos em todos os associados. “Em termos gerais, a responsabilidade de um agente referese à obrigação de responder pelas consequências previsíveis das suas ações em virtude de leis, contratos, normas de grupos sociais ou de sua convicção íntima. A capacidade de poder escolher livremente as alternativas de ação é uma condição básica para o surgimento da responsabilidade desse agente.” ³ (Barbieri, Cajazeira, 2009, p.02) Ao analisar gestão pública com fundamentos na gestão empresarial, se torna perceptível a discrepância na aplicabilidade de energias e forças desperdiçadas na gestão pública, mesmo que as vezes esses desperdícios sejam ponderados por institutos de controle, mas a sua atuação ainda é na maioria das vezes de maneira ostensiva e muito raramente com moldes preventivos, deixando a desejar uma possível responsabilização dos atos de gestão em todos os negócios pertinentes do Estado. Já na gestão empresarial, foi percebido bons frutos, pois aqui se trabalha com o desenvolvimento voltado a gerar sustentabilidade, este estilo é cobiçado por todos os cidadãos, mas deixado de lado pelos gestores públicosO caminho para que a Gestão Pública alcance a sustentabilidade demonstrada na Gestão Privada, é responsabilizar o gestor que comete qualquer desvio de conduta, responsabilizando-o pelo surgimento de um novo ato que tirou a administração pública dos caminhos norteados pela 258 Constituição com quedas no rendimento entre outros fatores que são inadmissíveis dentro de uma gestão pública ou privada, desde que sejam perceptíveis as suas origens, seja em um ato desorganizado por um determinado gestor ou até mesmo na omissão de uma atribuição exclusiva de um chefe de Estado. Essa ideia faz nascer uma necessidade de analisar mais criteriosamente a relação do indivíduo com a Sociedade organizacional como um todo. 1 - O INDIVIDUO E A SOCIEDADE NO CONTEXTO DO CONTRATO SOCIAL O contrato social é um documento tácito que utiliza a interação social como uma ferramenta garantidora da paz, da ordem, bem como tudo aquilo que possa trazer benefícios que perpetuem o ciclo de direitos e deveres recíprocos de todos os seus integrantes. Este ciclo supramencionado quando corretamente executado, é facilmente percebido, diante de tantos frutos positivos de sustentabilidade e estabilidade econômica, já em sua ausência, compromete e desperdiça energias que poderiam ser usadas no combate as mazelas constatadas do dia a dia, o que o alimenta é a capacidade de indivíduos comprometidos com o desenvolvimento sistêmico de convivência mansa e pacifica, de desenvolver meios de combate ao individualismo exacerbado que acaba por comprometer todas as energias que poderiam ser utilizadas para o progresso da sociedade ao qual estar inserido. “A teoria do contrato social aplicada à responsabilidade social empresarial é recente, mas seus percursores vêm de longa data. A teoria contratualista clássica, cujo período áureo foram os séculos XVII e XVIII, considera que a sociedade e o governo têm suas origens em um contrato hipotético entre os indivíduos, o que permite a passagem de um estado de natureza para um estado de direito.” ₄ (BARBIERI, CAJAZEIRA, 2009, p.38) Observando a existência de um vínculo existencial entre a sociedade de direito e o governo, onde o primeiro criou o segundo para tutelar seus direitos perante os demais integrantes do grupo e trazendo atribuições em atividades de gestão aos seus representantes eleitos, definindo poderes e características para servir ao povo, como entidade absoluta garantidora da paz social. 259 Depois que o Estado deixou de ser natural e passou a ser de direito, a forma de procurar um mediador para atuar em causa própria ganhou total legitimidade ao renunciar a força bruta, quando colocou um mediador dotado de normas que defende a igualdade, liberdade e fraternidade como princípios. O importante disto, é a promoção de oportunidades igualitárias, bem como possíveis ascensões de menos afortunados, o princípio da igualdade de oportunidades, e o da liberdade para reconhecer assim a teoria contratualista contemporânea como princípio da justiça, garantindo resolver litígios. É com esses princípios na abordagem do pacto social, que surge a precedência necessária para aplicabilidade de justiça, nas palavras de, Rawls 2002: “A injustiça no sistema de Rawls é constituída por desigualdades que não beneficiam a todos. Dito de outro modo, as desigualdades podem ser aceitas se proporcionam a todos condições melhores do que estariam na posição inicial hipotética.” (BARBIERI, CAJAZEIRA, 2009, p. 40) O que se assevera é que existe uma possível adaptação para garantir a sobrevivência do empresariado, para que ele possa entrar no mercado de trabalho com a nova teoria do contrato social. Apesar da sua origem latina e antiga, o seu papel só se tornou crucial no século XVIII em textos sobre política em relação ao papel dos governos com participação democrática instituída na forma de procurar pela justiça social, para garantir o desenvolvimento sustentável, sem grandes percalços. 2 – A GESTÃO PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA E DO ACIONISTA A reflexão análoga, é uma importante ferramenta instrumentalizada pelo Direito, que tem em seu escopo o intuito de solucionar problemas que apresentem ausência de uma norma regulamentadora especifica. A analogia realizada aqui, se passa entre a gestão privada e a Gestão Pública em observância da convergência finalística entre elas, com o seu direcionamento na procura em promover o 260 desenvolvimento do pensamento e raciocínio crítico do Direito. O sucesso da teoria do acionista na intervenção da atividade empresarial, se revela muito eficaz, por delimitar certas discricionariedades e pautar-se em metas a serem atingidas, chamando a atenção para este estudo, uma possível fundamentação teórica auxiliadora no melhoramento dessa atividade na administração pública, assim como ocorre na responsabilização do gestor privado, também responsabiliza o gestor público, por quaisquer condutas que por ele sejam projetadas em desacordo com o caminho idealizado para o desenvolvimento econômico nacional atribuído pela Constituição. Alterando uma boa parte do entendimento que se tem de Gestão Pública, fundamentando hermeneuticamente as funções e regras, junto ao sucesso no direito privado e aplica-se analogamente no direito público, ao responsabilizando o gestor pelos produtos advindos de sua gestão. Quando Milton Friedman 1962 definiu a divisão da responsabilidade social da empresa e do acionista, com a empresa atrelada a gerar renda para a sociedade empresarial e não mais para os acionistas, ele conseguiu desvincular dois distintos papeis sociais, onde o primeiro estaria responsável em atender a finalidade social com a promoção da riqueza própria, proporcionando tudo aquilo que o desenvolvimento individual pode propiciar à sociedade, e o outro que possui em seu cerne de contribuição social, o atendimento às finalidades filantrópicas que de uma forma indireta mitiga as mazelas sociais locais, por diminuir a miséria, e as disparidades sociais, aumentando a capacidade financeira de quem recebe ajuda contribuindo no dinamismo e na capacidade de giro econômico de renda, que ao fim do ciclo colaboraria para o desenvolvimento social, bem como o empresarial, respectivamente. Outra grande conquista foi evitar atos injustificáveis dos gestores empresariais que divergiam da finalidade organizacional da empresa, ao vincular atividades filantrópicas sem qualquer fundamento, abrindo brechas para verdadeiros descasos de investimentos pessoais, desvio e aplicação de dinheiro em atos ilícitos, bem como tudo aquilo que pode ser proporcionado pela falta de fiscalização e controle de dinheiro alheio. Friedman (1962) elevou o tema ao foco da economia moderna, por sua comum associação a obra fundadora da economia capitalista “A riqueza das nações” de Adam Smith de 1776. Nessa obra, encontra-se a célebre frase, amplamente repetida: “não é da generosidade do açougueiro, do padeiro, do verdureiro, do leiteiro que esperamos nosso almoço, mas porque cada um está atuando em seu próprio interesse”. Para Adam Smith 1776, a empresa deve buscar o seu 261 desenvolvimento acima de tudo, sempre de acordo com a lei, mas isso não impede que seus acionistas pratiquem atividades filantrópicas, sendo essa separação muito saudável para a atividade financeira da empresa e pertinente ao evitar abusos financeiros que se estendem do acionista à empresa. A aplicação dessa teoria no ordenamento jurídico brasileiro não foi aceita em sua amplitude, porque os princípios constitucionais da função social da propriedade abrangem alguns requisitos que vão de encontro a proposta teórica, mas o fato da teoria ter sido analisada e aceita em parte assevera que existe uma conexão naquilo que foi assimilado, bem como assegura Barbieri 2006 “A teoria do acionista (stockholder) aproveita-se da obra de Adam Smith no que se refere ao autointeresse como convergente com o interesse da coletividade e acrescenta os esforços para resolver os conflitos resultantes do processo de separação entre a propriedade e a administração nas grandes empresas. “ (BARBIERI CAJAZEIRA 2009 p. 13 Outra conexão do sistema político nacional com a teoria da responsabilidade empresarial é o auto interesse convergindo com o interesse da coletividade, não se pode pensar outro meio de desenvolvimento interno, se não for o do alto investimento, e de preferência naquele que traz lucros e respostas aos trabalhos ali praticados, a priori qualquer investimento diferente deste especificado pode até ser do participante da coletividade, mas nunca da coletividade como um todo. ÉTICA EMPRESARIAL APLICADA À GESTÃO PÚBLICA O entendimento das palavras de Barbieri e Cajazeira, quando discutem que o autointeresse converge com o interesse da coletividade, pode ser explicado por SMITH, 1988 que menciona: “ao perseguir seus próprios interesses, o indivíduo, muitas vezes, promove o interesse da sociedade muito mais eficazmente do que quando tenciona promove-lo. Nunca ouvir dizer que tenham realizado grandes coisas para o país aqueles que simulam exercer o comércio visando o bem público”. (SMITH, 1988, p. 65-66) 262 Isto posto, coaduna para que se aplique todo o investimento energético para o cumprimento do objetivo inicialmente proposto, seja na empresa, ou seja na administração pública. Porque a representatividade destes convergem no cumprimento da lei ou na ausência dela ao se aplicar o juízo de valor necessário para que se contemple a finalidade proposta, com o fito de evitar atos injustificados e desvios de finalidade com os recursos da empresa ou do Estado. É com a responsabilização subjetiva de quem praticou qualquer ato divergente do estabelecido no cargo de gestão empresarial e na avaliação dos princípios contidos nos códigos que tratam de direito empresarial, que se condena qualquer ação discricionária dos gestores que não se pautarem nos interesses e desenvolvimento da empresa, ou que agem em desacordo com a ética empresarial. Foi com muito estudo que se desenvolveu um meio de separar a prodigalidade dos cotistas da atividade de gestão, conseguindo um aumento no rendimento e melhor tratamento dos recursos da empresa com decisões imparciais de forma a garantir meios a sua sustentabilidade financeira. Com o código de ética que norteia as sociedades anônimas “onde ela veda ao administrador a prática de atos de liberalidade às custas da companhia”, concomitantemente com a separação dos cotistas da atividade de gestão, a título de garantir o melhor tratamento à atividade empresarial que se deveria avaliar uma possível analogia norteadora de direitos e deveres na gestão pública. Como qualquer outra gestão, a Gestão Pública tem seus objetivos traçados na lei a serem cumpridos, e como órgão público que é, tem instituída responsabilidades obrigacionais de dever com o público para o atingimento das finalidades, bem como combater qualquer ato identificado como interesse político-partidário com viés particular, pois neste tipo de gestão, assim como na gestão empresarial existem seus princípios norteadores de desenvolvimento e garantias econômicas, como explica José Afonso da Silva: “A Constituição declara que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social e os princípios que indica, entre os quais a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a redução das desigualdades sociais, a busca do pleno emprego. Tudo, como se vê, voltado à realização dos direitos sociais do homem. Mas a verdade é que a existência digna aí prometida não será autêntica e real, enquanto não se 263 construírem as condições econômicas que assegurem a efetividade desses direitos”. ₈ (SILVA, 2009, p. 8) Qualquer ato na administração pública que desvincule isso, dever ser indesejado por aqueles que são atribuídos de promover o desenvolvimento nacional, bem como todos os integrantes da sociedade. O Estado deve tomar medidas cabíveis que intensifiquem ou que estimulem o desenvolvimento nacional, não se deve desperdiçar finanças públicas com atos discricionários de caráter ideológico pertencente exclusivamente ao gestor, como por exemplo, não é de interesse público, os empréstimos internacionais do Brasil concedidos a alguns países que o único possível retorno ao Brasil, seria o filantrópico que foi descaracterizado da atribuição do gestor ao manipular dinheiro público, sem falar na intenção política da Gestão Estatal em promover convênios com os respectivos chefes de Estado donatários que possuem similitude ideológica político-partidário particular. Os atos da presidente em doar esses recursos financeiros foram instrumentalizados sem quaisquer observações aos tramites legais, como não passaram pelo congresso nacional, caracterizou-se ato nulo desde o seu nascimento por conta da inconstitucionalidade, dinheiro este que auxiliaria na infraestrutura do Brasil, que promoveria o desenvolvimento humano nacional, que por sua vez desenvolveria a força matriz de giro da economia, com mais; saúde; educação; moradia; saneamento básico entre outras políticas públicas que são inversamente proporcionais ao índices de miséria, violência, calamidade pública, que poderiam garantir qualidade de vida em sua essência. Ainda sobre analogia da responsabilidade empresarial, assim como a teoria do acionista aplicada às políticas públicas, o que seria interessante observar é a separação do interesse pessoal do administrador desvinculado ao interesse da empresa, para se analisar a possibilidade de desprender o interesse político partidário particular do gestor público quanto ao uso dos recursos Estatais. O ordenamento jurídico brasileiro atribui a todos direitos e deveres, vinculando qualquer um a uma situação jurídica, bastando portanto, que o agente atue ou se relacione juridicamente, pois existem casos de agentes públicos que no gozo de suas funções ao exercer atos discricionários, se faz o uso de juízo de valor ao seu bel prazer, tendo na lei uma previsibilidade legal, podendo submeter muitas vezes o caso concreto a uma situação que é constatada de completa nulidade. 264 “Art. 1º São crimes de responsabilidade os que esta lei especifica. Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República. Art. 3º A imposição da pena referida no artigo anterior não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal. Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra: I - A existência da União: II - O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados; III - O exercício dos direitos políticos, individuais e sociais: IV - A segurança interna do país: V - A probidade na administração; VI - A lei orçamentária; VII - A guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos; VIII - O cumprimento das decisões judiciárias (Constituição, artigo 89).” (LEI Nº 1.079, DE 10 9 DE ABRIL DE 1950) O que vincula essencialmente a atribuição à administração pública é exatamente possibilitar o atendimento de direitos sociais contidos na Constituição Federal, para que as instituições públicas possam dispor do melhor tratamento prescrito, como ocorre na teoria do acionista absorvida em parte pelo ordenamento jurídico, complementada por alguns princípios para atingir a finalidade proposta de desenvolver a economia. Contudo é aplicando o melhor para si e para o grupo social ao qual está inserido. Que logrará êxito para atingir a paz social e estabelecer os laços permanentes de desenvolvimento sustentável econômico. De forma alguma, esse trabalho critica a teoria do acionista como egoísta, pois é nos dizeres de Friedman que se vivenciam atitudes de altruísmo do proprietário que busca o melhor para outros que não sejam seus próprios interesses. Diante de um clima disseminado de aversão ao capitalismo, aos lucros e às corporações sem alma, entre outras opiniões negativas, Friedman admitia que a concessão de recursos para atividades em benefício 271 No segundo tópico, daremos a devida atenção ao artigo 18 do CDC, destrinchando suas aplicações, dispostas em seu parágrafo primeiro, bem como os prazos que estão ali estabelecidos. Outro ponto a ser observado é a existência ou não de seguradora de veículos na relação, visto que, com a presença dessa, os prazos a serem observados são outros, possuindo etapas que inexistem quando a relação se dá diretamente com a prestadora de serviços. É considerando essas hipóteses que o trabalho será desenvolvido. O quarto tópico, enfoque do trabalho, busca analisar os prazos que são aplicados às empresas que reparam estes veículos, demonstrando a existência de divergência jurisprudencial para defini-los. 2 RELAÇÕES DE CONSUMO Quando o assunto é aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o primeiro ponto a ser observado é a relação de consumo, que é o ponto crucial para entender os casos que serão regidos por esta lei. Como bem explica Luiz Antônio Rizzato Nunes (2013, p. 120), “haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos polos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços. ” Podemos dizer então que, em uma relação de consumo, deverá existir a figura do consumidor, adquirindo um produto ou serviço de um fornecedor, tudo em uma relação única. Quando todos os elementos estiverem presentes, aplica-se a Lei 8.078 de 1990. 2.1 ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO Em uma relação de consumo há elementos que são essenciais para sua caracterização, o consumidor, o fornecedor e o produto ou o serviço. Sem estes não há relação de consumo e consequentemente não estamos diante de uma relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Por isso, é de extrema importância os estudos desses elementos. 2.1.1 Consumidor Segundo o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” 272 Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser consumidor. Contudo, o ponto crucial a ser definido para se saber quem, de fato, é consumidor, será o destinatário final. Atualmente, o STJ, acompanhando o entendimento de Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves (2014, p. 105), utiliza o conceito de consumidor por equiparação, previsto no artigo 29 do CDC, como base, considerando destinatário final a pessoa que adquire um produto ou serviço, junto ao fornecedor, e apresenta alguma vulnerabilidade. 2.1.2 Fornecedor O Artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor define fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira ou ente despersonalizado, massa falida por exemplo, que desenvolva atividades tipicamente profissionais, como produção, criação, construção, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, de forma habitual. Em suma, o fornecedor, seja ele de produto ou de serviço, é aquele que exerce suas atividades de forma habitual, com profissionalismo, não precisando auferir lucro, mas apenas uma remuneração pelo produto ou serviço ofertado. 2.1.3 Produto e Serviço O produto e o serviço são as figuras que unem o fornecedor e o consumidor. Os parágrafos 1º e 2º do artigo 3º do CDC os definem. O produto é definido pelo parágrafo 1º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, como sendo “qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Segundo José Geraldo Brito Filomeno (2010, p. 52), de forma mais simplificada, produto é qualquer objeto de interesse dentro da relação de consumo que se destina a satisfazer uma necessidade de quem o adquire, como destinatário final. O produto não é o único elo entre consumidor e fornecedor, deve se atentar que existem também os serviços. O parágrafo 3º do artigo 3º do CDC dispõe que “[...] §3º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” 273 O serviço para ser enquadrado em uma relação de consumo deve ser prestado por um fornecedor e contratado por um consumidor. Uma das exigências do serviço é a remuneração, porém esta pode se dá de forma direta ou indireta, sem prejudicar a relação de consumo. 3 ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Após definir o que vem a ser uma relação de consumo, consumidor, fornecedor, produto e serviço, passaremos a destrinchar as relações que são objeto do presente trabalho. Devemos nos atentar ao disposto no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor para então aplicá-lo ou não nas relações de consumo em que o objeto é o serviço de reparo de veículos abalroados. Vejamos o trecho abaixo: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. (...) Após demonstrar o disposto no artigo devemos esmiuçar suas disposições, demonstrando sua aplicação e suas implicações. 3.1 APLICAÇÕES O artigo 18 do CDC dispõe que os fornecedores respondem solidariamente com os fabricantes, pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminuam o 274 valor. O primeiro ponto a ser observado são os vícios. Rizzatto Nunes (2013, p. 229) entende que “São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.” Markus Samuel Leite Norat (2015, p. 160), destaca que o caput do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor trata exclusivamente de vício de qualidade ou de quantidade. Esses vícios são definidos pelo caput do artigo 18 do CDC como sendo aqueles que tornem os produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou que diminuam seu valor. O Código de Defesa do Consumidor impõe a aplicação do seu artigo 18º nos casos em que exista um vício de qualidade ou de quantidade no produto. Devemos atentar que o referido artigo deve ser utilizado apenas nos casos em que há vício e não um dano externo, como ocorre nos casos de abalroamento de veículos. 4 A P L I C A Ç Ã O D O C Ó D I G O D E D E F E S A D O C O N S U M I D O R N O R E PA R O D E V E Í C U L O S ABALROADOS O artigo 18 da Lei nº 8.078 de 1990, não deve ser aplicado nos casos de abalroamento de veículos, visto que não se trata de vício. Contudo, há outros artigos que podem ser utilizados para calcular, de forma mais correta, o prazo para que o reparo seja efetuado. 4.1 DIREITOS DOS CONSUMIDORES À relação de consumo, cujo objeto é o reparo de veículos abalroados, não se aplica o prazo nem as sanções dispostas no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, mas há outros artigos que podem reger esta relação de consumo. Com a colisão de um veículo e a solicitação de reparo surgem dois tipos de consumidores, os que possuem seguro automotivo e os que não possuem. 275 4.1.1 Consumidores segurados Deve ser dada a devida atenção aos consumidores que possuem seguro em seus veículos. Estes consumidores possuem um prazo diferenciado, onde há etapas a serem ultrapassadas antes de se iniciar o prazo para o reparo. O que determina a existência de uma seguradora é a celebração de um contrato de seguro, assim conceituado por Arnaldo Rizzardo (2005, p. 176), “Pelo seguro, um dos contratantes (segurador) se obriga a garantir, mediante o recebimento de uma determinada importância, denominada prêmio, interesse legítimo de uma pessoa (segurado), relativamente ao que vier a mesma a sofrer, ou aos prejuízos que decorrerem a uma coisa, resultantes de riscos futuros, incertos e especificamente previstos.” Com a celebração de um contrato de seguro surge uma terceira pessoa na relação de consumo, a seguradora. Para os consumidores segurados, um abalroamento entre veículos passa a se chamar de sinistro, que significa a ocorrência de acontecimentos de natureza súbita, involuntária, que estão previstos no contrato celebrado com a seguradora. Nesses casos, a contagem do prazo para reparo do veículo é ampliada, visto que surgem várias etapas antes de se iniciar o conserto. O veículo, ao chegar à prestadora de serviços, passa por uma série de etapas antes, primeiro há a apuração dos danos. Um perito analisa a extensão dos danos e sua causa, em seguida, passa para a etapa de regularização, onde se verifica se o evento está coberto ou não, define ainda o beneficiário e o valor da cobertura. Somente depois de ultrapassar essas duas etapas é que se passará para a etapa de liquidação, onde será realizado o pagamento da quantia levantada na fase de regularização. O que ocorre nesses casos é a demora exagerada da seguradora em autorizar o reparo, o que acarreta um atraso no reparo dos veículos. Há diversos julgados onde foi preciso o segurado acionar o judiciário para conseguir a autorização de seu reparo, vejamos: CIVIL. COLISÃO DE VEÍCULO SEGURADO. DEMORA INJUSTIFICADA DA SEGURADORA PARA AUTORIZAR O REPARO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1 - A DEMORA, INJUSTIFICADA, IMPOSTA PELA SEGURADORA À APELADA PARA AUTORIZAR O CONSERTO DE SEU AUTOMÓVEL, INCLUSIVE OBRIGANDO-A A MUDAR DE CONCESSIONÁRIA, CARACTERIZA DANO MORAL, IMPONDO-SE A CONDENAÇÃO DA APELANTE EM 276 REPARÁ-LO. 2 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA (TJ-DF - ACJ: 20040710014890 DF, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 06/10/2004, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 07/03/2005 Pág.: 34) Por causa desse atraso, os reparos dos veículos acabam demorando um tempo excessivo. Contudo há, também, casos onde os segurados têm seu direito negado pela seguradora e, posteriormente, têm que acionar o judiciário para obrigar o pagamento do reparo, por estar coberto pela garantia. O reparo do veículo acaba sendo extremamente demorado, podendo acarretar uma série de danos ao consumidor. No entanto, devemos observar que nos casos em que o atraso se deu por culpa da seguradora, por não autorizar rapidamente o reparo, os consumidores costumam receber indenização pelo dano moral sofrido. 4.1.2 Consumidores não segurados Nas relações onde os consumidores não haviam celebrado contratos de seguro, não há a presença de uma seguradora para atrasar o prazo do reparo, todavia, de igual forma, em muitos casos, há um atraso no reparo. Muitos dos casos em que ocorre uma demora no reparo dos automóveis se dá por culpa das fabricantes que acabam enviando as peças de maneira tardia, prejudicando as prestadoras de serviço. O Código de Defesa do Consumidor acaba sendo omisso nesse ponto, pois o único artigo que oferece prazo para reparo é o 18º, não se aplicando, porém, ao presente caso por não existir vício. Nessas relações, devemos utilizar o artigo 32º que dispõe sobre a oferta de componentes e peças de reposição, todavia esse artigo não impõe prazo para cumprimento, o que acaba prejudicando o consumidor. Pela inexistência de prazo para o envio de peças, as fabricantes dos veículos acabam retendo as peças e não disponibilizado no mercado, prejudicando os consumidores. Por isso, muitas vezes, os consumidores acabam ficando meses sem seus veículos e não veem outra opção, a não ser acionar o judiciário para reaver seus direitos e obrigar as fabricantes a enviarem as peças correspondentes de seus veículos. 277 4.2 DIREITOS DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS Igualmente ao consumidor, os direitos das prestadoras de serviço variam de acordo com a existência ou não de uma seguradora na relação de consumo. Quando o veículo abalroado possui contrato de seguro e o consumidor o utiliza para o pagamento, diversas etapas são percorridas até o reparo ser realizado, como mencionado anteriormente. Neste ínterim, nada pode ser feito em relação ao reparo, pois, apenas após a liberação da seguradora, a oficina pode iniciar seus serviços. 4.3 DO PRAZO PARA REPARO O Código de Defesa do Consumidor não estabelece um prazo exato para que o produto. Porém, apesar de não determinar o prazo, o artigo 40, desta lei, dispõe que a prestadora de serviço deve elaborar um orçamento prévio dispondo sobre o prazo a ser cumprido, todavia, o que ocorre é que muitos consumidores acabam autorizando o serviço mesmo sem concordar ou sem observar, o prazo acordado e terminam por acreditar que o prazo é exagerado e descumpre o famoso artigo 18. Por isso, muitas vezes, cabe aos julgadores dispor sobre o prazo a ser seguido, quando ingressado uma medida judicial. Alguns de nossos julgadores entendem que não se deve aplicar o prazo estabelecido no artigo 18 do CDC, uma vez que não há vício a ser sanado. Os julgadores que defendem essa tese levam em consideração a existência de um prazo razoável para o reparo, estabelecendo uma média de tempo que julgam suficiente para solução do problema. A controvérsia se dá uma vez que existem julgadores que defendem que o prazo estabelecido pelo artigo 18, da Lei nº 8.078/90, é suficiente para o reparo do veículo sinistrado e, independentemente da inexistência de vício, este deve ser aplicado. Como já mencionado, uma corrente de julgadores entende que devido à omissão da Legislação Consumerista em um prazo para reparar veículos, deve ser aplicado o prazo estabelecido no parágrafo único do artigo 18 do CDC, que julgam, como sendo um prazo razoável. Vejamos: DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NO CONSERTO DE VEÍCULOS - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PRAZO - FALTA DE PEÇAS NA 278 CONCESSIONÁRIA. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - PRAZO DE 30 DIAS (ART. 18, § 1º do CDC) TIDO POR RAZOÁVEL - ANALOGIA COM A CORREÇÃO DE VÍCIO DO PRODUTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.São partes legítimas para figurar na ação de reparação de danos decorrentes do atraso no conserto de veículo, por falta de peças de reposição, o fabricante e a concessionária. Dever de oferta de componentes e peças de reposição não ilidido (art. 32, do CDC). Preliminar rejeitada. 2.A política das empresas montadoras de veículos de concentrar as peças para destinação às concessionárias em centro único de distribuição, sem mecanismos remessa rápida e eficiente constitui defeito na prestação de serviços. 3.A má prestação de serviço, com reflexos na utilização do bem por mais de 60 dias, como no caso em exame, enseja a reparação por dano moral, nos termos do art. 18, parágrafo primeiro, II do CDC. 4.Em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, é defeso às partes apresentar para apreciação matéria antes não ventilada na oportunidade da contestação. Trata-se de inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico e abrangida pelo instituto da prec lusão . 5.RE CURSO S CONH ECIDO S E IMPROVIDOS. 6.Custas pelos recorrentes. Sem honorários, posto que não houve contrarrazões. 7.Decisão proferida na forma do art. 46, da Lei nº 9.099/95, servindo a ementa como acórdão. (TJ-DF - ACJ: 20140710112383 DF 0011238-38.2014.8.07.0007, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 24/03/2015, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 31/03/2015. Pág.: 337) Porém, em outros casos, vemos os julgadores aplicarem prazos que julgam como razoáveis. Abaixo vemos um julgado, cujo prazo foi de 60 dias. RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. REPAROS EM VEÍCULO SINISTRADO. PRAZO DE SESSENTA DIAS QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVO, NÃO SE APLICANDO O TRINTÍDIO PREVISTO NO ART. 18 DO CDC. DANOS MATERIAIS E MORAIS INOCORRENTES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS DAS RÉS PROVIDOS. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71004732863, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 12/08/2014) (TJ-RS - Recurso Cível: 71004732863 RS, Relator: Pedro 279 Luiz Pozza, Data de Julgamento: 12/08/2014, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/08/2014) Podemos observar que não há qualquer disposição legal que estabeleça um prazo para que os reparos sejam efetuados, ficando, tanto o consumidor quanto o prestador de serviços, à mercê do judiciário para que se estabeleça um prazo que julguem suficientes, podendo uma das partes sair prejudicada dessa decisão. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo científico teve por finalidade expor todos os problemas enfrentados pelos consumidores diante da ausência de um prazo legal, estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, que disponham sobre o reparo de veículos abalroados. Como bem evidenciado, não há qualquer dispositivo que estabeleça prazos ou parâmetros a serem aplicados nesta relação, contudo há artigos que dispõem sobre um prazo razoável para que mantenham as peças em circulação, bem como um prazo a ser seguido, apresentado por um orçamento prévio. Esse artigo, deve ser aplicado subsidiariamente a esta relação, tendo em vista que a justificativa das oficinas é a falta de peças no mercado. Outro grande problema observado foi a existência de seguradoras na relação de consumo, que, devido às várias etapas enfrentadas antes que o serviço se inicie, acaba prejudicando o consumidor que fica um tempo maior sem seu veículo. Há diversos casos, também, em que as seguradoras não autorizam o serviço dentro de um prazo razoável e acabam fazendo com que o proprietário do veículo fique dezenas de dias sem que os serviços sejam iniciados. Além desses, há aqueles que as seguradoras não autorizam a realização do serviço, tendo os segurados que recorrerem à justiça para que seus veículos sejam reparados. . Quando inexiste seguradora, o serviço deve se iniciar no momento que o consumidor aprova a execução do serviço, não existindo qualquer razão para postergar seu início. Sendo, qualquer prazo exagerado, motivo para que o consumidor seja indenizado. Mesmo como o CDC dispondo a existência de um orçamento prévio, contendo a data prevista para o reparo, podemos perceber que, em 280 alguns casos, o consumidor se sente prejudicado, pois, muitas vezes, acredita que o prazo acordado é exagerado e acaba recorrendo ao judiciário onde o julgador entende como prazo razoável algo bem distante da realidade, ficando comprovado pela existência de decisões que divergem. Adotam-se posicionamentos que ora prejudicam o consumidor e ora prejudicam o fornecedor. Diante dessa situação, espera-se que no futuro seja adotado um critério mais preponderante, com mais tecnicidade, capaz de analisar, de uma forma geral, um prazo cuja aplicação seja mais eficiente e fundamentada, de modo que o consumidor tenha seus direitos garantidos. Esse trabalho se encerra concluindo que não deveria se aplicar o artigo 18 do CDC, devendo sim estabelecer um critério que variaria de acordo com cada caso, sendo calculado um prazo de acordo com a extensão dos danos sofridos pelo veículo e levando-se em conta as peças envolvidas no reparo, visto que não há vício no produto. Além disso, deveria haver uma intervenção direta dos órgãos de proteção ao consumidor para controlar as fabricantes dos veículos e forçálas a manter, em seus estoques, peças suficientes para atender a quantidade de veículos comercializadas, para que não faltem peças no mercado e que seu fornecimento seja mais célere. Assim, os consumidores estariam mais amparados e protegidos, sabendo que os órgãos que os protegem estariam interferindo para ampliar seus direitos. REFERÊNCIAS ALMEIDA, João Batista de. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. B R A S I L . L e i n º 8 . 0 7 8 , d e 11 d e S e t e m b r o d e 1 9 9 0 . I n : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acessado em 20 de setembro de 2015. _ _ _ _ _ _ . L e i n º 1 0 . 4 0 6 , d e 1 0 d e J a n e i r o 2 0 0 2 . I n : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acessado em 20 de Setembro de 2015 ______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal - ACJ: 20140710112383 DF 0011238-38.2014.8.07.0007, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de 287 prevista no artigo 145, §1º da Constituição Federal. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI O ITBI, previsto no inciso II do artigo 156 da CF/88, encontra regulamentação nos artigos 35 ao 42 do Código Tributário Nacional. Em tais artigos, estão previstos o fato gerador, o sujeito ativo, o sujeito passivo, a base de cálculo, a alíquota e outras especificidades, conforme determina o artigo 146 de nossa Constituição. Para Álvares e Ferreira (2006, p. 2) o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) “é um imposto de competência dos Municípios, que incide sobre operações de transmissão de bens”, ou seja, que possui incidência sobre a transmissão de bens imóveis a título oneroso. Segundo Francisco Leite Duarte (2013), este imposto surgiu no Brasil em 1809, com o nome de “sisa dos bens de raiz”. Durante algum tempo, o ITBI estava na competência tributária dos Estados-Membros, conforme previa a Constituição de 1967 e Emenda 1969. Tal afirmativa está expressa no artigo 35 do CTN, que, por sua vez, não foi plenamente recepcionado por nossa Constituição Federal de 1988. Foi com o advento desta última Constituição, que o ITBI passou definitivamente a ser de competência municipal, conforme já apontado no artigo 156, inciso II. O ITBI incide sobre a transmissão de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos à sua aquisição. Esta transmissão dar-se entre vivos, a qualquer título, mas sempre por ato oneroso. Ainda sobre os aspectos do ITBI, vale mencionar os aspectos antecedentes e consequentes da regra-matriz de incidência tributária deste imposto. No que tange ao antecedente, percebe-se três aspectos: o material, o temporal e o espacial. O primeiro é a descrição do fato gerador, qual seja: a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Por sua vez, o segundo aspecto (temporal), dar-se no caso de transmissão da propriedade ou de direitos reais sobre bens imóveis, no momento do registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis; no caso de cessão de direitos, no momento da lavratura do respectivo instrumento. O aspecto espacial é aquele onde ocorre o fato gerador, e no caso do 288 ITBI, é onde o bem imóvel estiver situado. Tratando-se do consequente na regra matriz de incidência tributária, estão presentes os aspectos pessoais e quantitativos. No aspecto pessoal, o sujeito ativo é o município, o sujeito passivo pode ser qualquer um no negócio jurídico de transmissão, mas regra geral é o adquirente ou cessionário. Por último, o aspecto quantitativo traz a base de cálculo, que é o valor venal do imóvel e a alíquota, que é estipulada na lei ordinária municipal. Para Kiyoshi Harada (2004, p. 418) a base de cálculo é “o valor venal do imóvel que, outra coisa não é senão aquele preço alcançado nas operações de compra e venda à vista, consideradas as condições normais do mercado imobiliário”. Vale ressaltar, que alguns aspectos acima delineados podem modificar de acordo com o interesse local de cada município, desde que a lei ordinária instituidora do ITBI respeite os preceitos estabelecidos na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE De acordo com a Constituição Federal de 1988, no parágrafo primeiro do artigo 145: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Entende-se que o texto como colocado na Constituição Federal impõe ao legislador, sempre que for admissível, a graduar os impostos levando em consideração a capacidade econômica do contribuinte. Em outros termos, quando possível, o legislador deve graduar o peso da tributação segundo capacidade do contribuinte eleito (ICHIHARA, 2000). O princípio em tela se posiciona entre o princípio do mínimo vital e o da vedação de confisco. Ou seja, o Ente estatal, detentor da competência tributária, só pode retirar parcela de riqueza daquele que realmente a detêm, isso porque aquele que se encontra na faixa do mínimo vital, não demonstra qualquer signo presuntivo de riqueza, pois tudo o que aufere serve unicamente para a subsistência própria e dos seus familiares, não tendo pois, capacidade contributiva. 289 De outra banda, o legislador infraconstitucional não pode instituir uma alíquota que ultrapasse a capacidade contributiva do contribuinte, de modo que este repasse quase que na totalidade a sua riqueza para o Estado. Ou seja, o princípio em análise serve de balizador, de modo que não se pode retirar riqueza daquele que não tem e, concomitantemente, não se pode retirar demasiadamente a riqueza do contribuinte para oferecê-la ao erário. O princípio da capacidade contributiva está relacionado diretamente com as pessoas (contribuintes), ou seja, através dele que se garante a isonomia material, pois quem tem ou faz circular uma maior riqueza deve arcar com um valor mais elevado de carga tributária (MENESES, 2014). Segundo Ricardo Alexandre (2015), o princípio da capacidade contributiva não deve ser aplicado apenas aos impostos, mas também às outras espécies tributárias. Acrescenta o renomado autor, que todo imposto incide sobre a demonstração de alguma riqueza (auferir renda, ser proprietário, dentre outros fatos geradores) e, ao ser apresentada tal riqueza, surge o dever de ser solidário de forma compulsória, pois o Estado, através de Lei, obriga o particular a entregar parte desta riqueza para ser distribuída por toda a sociedade, por intermédio das políticas públicas estatais. Outrossim, o supracitado autor considera justo que cada pessoa possa contribuir de acordo com as suas possibilidades, haja vista que quem tem mais poderio econômico, tem uma possibilidade maior de contribuir para o erário sem afetar demasiadamente a sua subsistência. Em verdade podemos vislumbrar a eficácia de tal princípio principalmente na cobrança do Imposto sobre a Renda. Este imposto, previsto no artigo 153, inciso III da Constituição Federal de 1988, é aplicável precipuamente naqueles que têm rendimentos maiores, enquanto que alguns são isentos de tal imposto, pois o Estado percebe que praticamente todos os seus rendimentos estão comprometidos com as suas necessidades básicas, ou seja, conforme acima afirmado, tais pessoas vivem com o mínimo vital, não possuindo capacidade contributiva. PROPORCIONALIDADE DA ALÍQUOTA Há em nosso sistema tributário, duas técnicas para que se possa obter o aspecto valorativo de incidência dos impostos, quais sejam: a proporcionalidade e progressividade. A proporcionalidade, também conhecida por alíquota fixa, segundo Hugo de Brito Machado (2014), é utilizada para se calcular o tributo, de modo que será sempre proporcional ao valor da base de cálculo do imposto, independente de qual for o montante deste, em outras palavras, a alíquota utilizada na técnica da 290 proporcionalidade será sempre fixa, não se modificando de acordo com a base de cálculo. Esta última pode até variar, mas a sua respectiva alíquota não. Para Urá Lobato Martins (2012), a técnica da proporcionalidade enseja uma interpretação restritiva do princípio da capacidade contributiva, procedendo numa tributação injusta e regressiva. Tal fato representa um obstáculo à construção do Estado Democrático de Direito, bem como à efetivação dos objetivos traçados na Carta Magna. Num exemplo prosaico, temos um adquirente de um imóvel em um bairro periférico, e doutro lado, um adquirente de um imóvel em um bairro nobre. A alíquota que incidirá sobre o fato gerador da transmissão será a mesma para ambos. Destarte, é evidente que aquele que mora no bairro periférico, sofrerá mais financeiramente no pagamento do ITBI do que aquele que mora no bairro nobre. Isto posto devemos nos perguntar: a alíquota do ITBI é uma alíquota que respeita o princípio da capacidade econômica do contribuinte? PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA Conforme ensinamento de Hugo de Brito Machado (2014, p. 140), as alíquotas “são progressivas quando aumentam na medida em que aumenta a base de cálculo”. Compulsando-se o nosso sistema constitucional tributário, não há críticas referentes à técnica da progressividade fiscal, pois neste caso, a alíquota, que nada mais é que o percentual que será aplicado sobre a base de cálculo, varia de acordo com esta última, ou seja, quanto maior a base de cálculo (riqueza econômica), maior será a alíquota e vice-versa. Destarte, demonstra-se a eficácia da justiça fiscal, pois aquele que tem uma maior capacidade econômica financeira será mais onerado do que aquele que possui um menor grau de riqueza, o exemplo clássico é o Imposto de Renda. No que se refere a progressividade, temos atualmente em nosso ordenamento, o Imposto de Renda (IR), o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), com o advento da Emenda Constitucional nº 29/00, e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), como exemplos de impostos que utilizam esta técnica. Alguns doutrinadores afirmam que, se for adotado o princípio da progressividade fiscal de forma desmedida, pode culminar por desestimular o desenvolvimento daqueles que já se encontram em um estágio mais elevado financeiramente, tributando-os com alíquotas elevadas, o que pode gerar a inibição do crescimento econômico. 291 Entretanto, cumpre esclarecer que a tributação, mesmo que gradativa segundo a capacidade do contribuinte, deve respeitar o limite do princípio constitucional da vedação de confisco, impedindo que o tributo seja imposto de forma tão desmedida capaz de gerar um retrocesso no desenvolvimento (ANDRADE, 2008). Para Carrazza (1999) todo o sistema jurídico e todos os impostos, em princípio, devem ser progressivos, uma vez que é graças à progressividade que eles conseguem atender ao princípio da capacidade contributiva, sendo assim, as leis que criam in abstrato os impostos devem estruturá-los de tal modo que suas alíquotas variem para mais à medida que forem aumentando suas bases de cálculo. Assim, quanto maior a base de cálculo do imposto, maior deverá ser a sua alíquota. De acordo com Derzi (1991, p. 178) “a graduação dos impostos, de forma que os economicamente mais fortes paguem progressivamente mais por esses gastos do que os mais fracos levará a uma maior justiça social”. Percebe-se, portanto, a relevância da realização da progressividade fiscal, pois, sendo atingida alcançará a sua finalidade, que é uma de tributação mais equânime. INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CASO DA LEI GAÚCHA Nº 8.821/1989 – RE 562.045/RS O Supremo Tribunal Federal, no dia 06 de fevereiro de 2013, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.045/RS deu provimento ao citado recurso, alterando um tradicional entendimento da Corte, ao assegurar a constitucionalidade de Lei nº 8.821 de 1989, do Estado do Rio Grande do Sul, que prever a técnica da progressividade fiscal de alíquotas do Imposto sobre Transmissão Causas Mortis e Doação (ITCMD). Ao contrário dos entendimentos anteriores, o Supremo Tribunal Federal deixou de lado a obsoleta classificação entre impostos reais e pessoais afirmando que todos os impostos estariam submetidos ao princípio da capacidade contributiva. Em seguida arrematou que independentemente de sua classificação como de real ou pessoal, os impostos poderiam e deveriam guardar relação com a capacidade contributiva do sujeito passivo. No que se refere ao critério quantitativo, o ITCMD sofreu uma importante alteração, passando a ser faculdade dos Estados e do Distrito Federal a adoção de alíquotas progressivas em razão do valor venal do bem. Essa mudança ocorreu a partir do julgamento do RE 562.045/RS, no qual a Suprema Corte asseverou que essa progressividade não é incompatível com a Constituição Federal nem fere o princípio da capacidade contributiva. Desde então, a progressividade 292 que antes somente era adotada nos chamados impostos pessoais, passou a ser adotada também neste imposto real. Assim, não será mais o caráter pessoal do imposto, isto é, aquele que leva em consideração situações específicas dos contribuintes (dentre elas a sua condição econômica), o único capaz de garantir o princípio da capacidade contributiva (MENESES, 2014, p. 1). Segundo Ricardo Alexandre (2015), a adoção desta nova tese pela Corte Suprema pode desencadear numa futura revisão ou quem sabe no cancelamento do entendimento expresso na súmula 656, a qual assevera que: “é inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel”. Em verdade, tal entendimento faz com que seja completamente possível a progressividade de alíquotas em impostos considerados reais, haja vista a presumível capacidade contributiva maior daqueles sujeitos que são proprietários, adquirentes ou alienantes de bens de valores mais elevados. POSSIBILIDADE DA INSTITUIÇÃO DE UMA ALÍQUOTA PROGRESSIVA PARA O ITBI À LUZ DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, acima esmiuçado, é considerado por quem adota a classificação de impostos reais e pessoais, como sendo um imposto de caráter real. Neste prisma, para alguns doutrinadores e para a jurisprudência majoritária deve-se adotar a técnica da proporcionalidade fiscal, com os efeitos injustos acima apontados. Todavia, com espeque no dispositivo 145, §1º de nossa Constituição Federal de 1988, o entendimento acima citado tende a modificar-se. A doutrina possui alguns posicionamentos sobre o tema, neste aspecto Yoshiaki Ichihara (2000) leva em consideração que deve ser aplicada a progressividade fiscal, arrematando que o imposto sobre transmissão de bens deve ser graduado segundo a capacidade contributiva, considerando-se o valor do patrimônio transmitido, o que está expressamente autorizado no artigo supracitado. No mesmo entendimento Kiyoshi Harada (2009, p. 432) afirma que: Poderá, também, estatuir alíquotas progressivas em razão 293 da variação do valor venal, com base no salutar dispositivo programático do §1º do art. 145 da CF. Realmente, se o Município pode tributar com 2%, por exemplo, nada o impede de graduar essa tributação segundo a capacidade contributiva de cada um, estabelecendo alíquotas progressivas de 0,50%, 0,80%, 1,50% e 2,0% de conformidade com as faixas de valor venal dos imóveis, conferindo caráter pessoal a esse imposto. Quem adquire imóvel de maior valor espelha, objetivamente, capacidade contributiva maior. Hugo de Brito Machado (2002) considera que na Carta Política de 1988 não há qualquer vedação ao emprego do princípio da capacidade contributiva em relação aos impostos considerados reais. Ao contrário, nela existe norma expressa que o preconiza (artigo 145, § 1). O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o tema, conforme fora possível perceber da leitura da Súmula 656. Em que pese o teor do verbete sumular acima transcrito, o STF, conforme já mencionado, no dia 06 de fevereiro de 2013, no julgamento do Recurso Extraordinário 562.045/RS, deu provimento ao citado recurso, assegurando a constitucionalidade da Lei do Estado do Rio Grande do Sul na qual prever a técnica da progressividade fiscal de alíquotas a um imposto que tem nítidas semelhanças com o ITBI, a saber: Imposto sobre Transmissões de Causas Mortis e Doação. Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) alterou a sua interpretação do artigo 145, § 1º, da Constituição Federal e dispôs que a capacidade contributiva é aplicável a todos os impostos, sejam pessoais ou reais, pois é possível aferir a capacidade econômica do contribuinte em qualquer um destes, de modo que não há motivos para impedir a aplicação da progressividade fiscal em tais classes de impostos (CORTEZ, 2014). Vale ressaltar que o IPTU (considerado de caráter real por alguns), com o advento da Emenda Constitucional nº 29/00, passou a facultar aos municípios a instituição de alíquotas progressivas em relação ao valor venal do imóvel (§ 1º, art. 156 da Constituição Federal de 1988). Todavia, no caso do ITBI, não necessariamente teria que existir Emenda neste sentido, pois o princípio, espécie de norma que é, possui força normativa suficiente para regular a possibilidade de instituição de alíquotas progressivas para o ITBI, sendo o da capacidade econômica do contribuinte (artigo 145, §1º da Constituição Federal de 1988) o maior encarregado para isto. A força normativa dos princípios tributários surge justamente da necessidade desse encontro entre os valores e a sua transposição fática, na garantia de direitos elementares a todo cidadão. 294 Robert Alexy (2008, p. 87) afirma que: [...] regras e princípios serão reunidos sob o conceito de norma. Tanto regra quanto princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, a distinção entre duas espécies de normas. Nesta seara, se para o ITCMD pode haver a instituição de alíquotas progressivas, segundo o entendimento do STF no Recurso Extraordinário acima apontado, o mesmo pode ser adotado em relação ao ITBI. Destarte, seja em curto ou em longo prazo, o ITBI poderá e deverá adotar alíquotas progressivas, aplicando-se a técnica da progressividade fiscal e consequentemente efetivando o princípio da capacidade econômica do contribuinte como instrumento realizador de justiça fiscal. CONSIDERAÇÕES FINAIS A interpretação teleológica do artigo 145, § 1º da Carta Maior revela a intenção do legislador constituinte originário, em alcançar o tratamento mais igualitário na relação jurídico tributária entre os Entes Políticos que possuem o poder de tributar e os sujeitos passivos causadores dos fatos gerados previstos em lei. Nesta senda, o tratamento que o contribuinte deve receber do Poder Público quando da cobrança de determinados impostos, deve respeitar os ditames esculpidos na Carta Política acima mencionada, de modo que sempre deverá ser graduada a capacidade contributiva de maneira pessoal, não analisando apenas os aspectos inerentes à res, mas, sobretudo, ao poderio econômico de cada um sob uma ótica personalíssima. Neste cenário, resta clarividente que a tendência jurisprudencial é no sentido de que todos os impostos, sem exceção, inclusive o ITBI, poderão ser cobrados com alíquotas progressivas, independentemente de qualquer classificação entre impostos reais e pessoais, pois a técnica da progressividade é a que mais atende ao anseio da isonomia tributária contributiva, haja vista a adoção da capacidade econômica do contribuinte, como limitador da atuação estatal no seu Poder de Tributar. 295 REFERÊNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 7. ed. São Paulo: Método, 2013. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. ÁLVARES, Brunno Erick; FERREIRA, Leandro. Imposto sobre transmissão de bens: ITBI E ITCM – Um estudo comparativo. 2006. Disponível em: < http://www.idtl.com.br/artigos/176.pdf >. Acesso em 2 nov. 2014. AMARO, Luciano. 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Cabe ao Conselho Econômico e Social criar comissões que forem necessárias ao desempenho de suas funções. Neste sentido, foi criado a Comissão de Direitos Humanos da ONU, abolida em 2006 e substituída pelo Conselho de Direitos Humanos. Foi criada a Comissão de Direitos Humanos com o objetivo de refletir a primazia dos direitos humanos na Carta da ONU e de trazer mais credibilidade à temática. Todos os seus membros ficam condicionados a um critério explicito de respeito e obediência aos direitos humanos. A Carta das Nações Unidas de 1945 fortalece o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de diversos Estados de abrir mão do domínio sobre estes direitos com o propósito de atingir a finalidade das Nações Unidas. A criação da ONU foi um passo gigante tanto para o Direito Internacional, quanto para garantir que os direitos inerentes ao homem, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, não voltem a serem machucados e para garantir a paz mundial. 3.2. Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10 de dezembro de 1948. A Declaração consolida uma ética universal a ser seguida pelos Estados, tornando os cidadãos de nações em cidadãos do mundo. Além disso, tal documento introduz a indivisibilidade de tais direitos. A Declaração tem como principal objetivo delinear uma ordem pública mundial baseada no respeito à dignidade humana e das liberdades fundamentais a que faz menção na Carta da ONU, como proclama o seu preâmbulo: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, 304 Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum, Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão, Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades, Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso [...]” A universalidade dos direitos humanos traduz claramente uma quebra no legado nazista de que apenas uma raça estaria condicionada à pertinência de tais direitos (a raça superior ariana). A dignidade humana passa a pertencer a todos, como observa René Cassin: “ [...] Esta Declaração se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude. Compreende um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua segunda característica é a universalidade: é aplicável a todas as pessoas de todos os países, raça, religião e sexo, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide. ” Ao final do século XVIII, as Declarações, tanto Declaração Francesa de 1789, como a Declaração Americana em 1776, apenas consagraram a ótica contratualista liberal que resume os direitos humanos em direito à liberdade, segurança e propriedade. Nesta época os direitos humanos surgem como resposta ao excesso do poder absolutista com o objetivo de limita-los. Além de romper com o legado nazista, a Declaração Universal dos Direitos Humanos rompe com esta ótica contratualista liberal e, além de ampliar o seu alcance, também amplia o seu conteúdo. A Declaração inova ao juntar os direitos civis e políticos (arts.3º a 21) aos direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28) e a afirmar a inter17 Declaração Universal do Direitos Humanos, 1948. 18 René Cassin, El problema de la realización de los derechos humanos em la sociedade universal, in Viente años de evolución de los derechos humanos, p 397. 305 relação, indivisibilidade e interdependência de tais direitos. Ao juntar ambos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, passando a serem direitos interdependentes e indivisíveis. Em resumo podemos falar que os direitos humanos são relacionados entre si, não importando a época em que foram criados, e são indivisíveis, assim afirma a Resolução n. 32/130 da Assembleia Geral das Nações Unidas: “ Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes”. Eles funcionam como um complexo de direitos a serem obedecidos pelas nações. A Declaração ainda exerce impacto nas ordens jurídicas nacionais através da sua incorporação nas Constituições e por vezes servem como fonte para decisões judiciais nacionais. Porém, qual o valor jurídico da Declaração Universal de 1948? A Declaração não é um tratado, mas sim uma resolução que foi adotada pela Assembleia Geral da ONU que por sua vez não apresenta força de lei. A Declaração é pode ser entendida como interpretação da expressão “direitos humanos” na Carta da ONU, por isso apresenta força jurídica vinculante. Os Estados integrantes das Nações Unidas, tornam-se obrigados a promover o respeito e a observância universal dos direitos proclamados na Declaração. Há, ainda, que diga que a Declaração tem força jurídica vinculante por integrar o direito costumeiro internacional e/ou os princípios gerais de direito. De qualquer modo, ainda que não assuma o posto de tratado internacional, a Declaração Universal apresenta força jurídica obrigatória e vinculante. 2 Conclusão A Alemanha nazista rompeu com os direitos humanos existentes na época e com isso atrocidades foram cometidas contra os judeus, ciganos, homossexuais, etc. Por razões ocorridas durante o holocausto, o mundo pós-guerra buscou arduamente prevenir que isso voltasse a ocorrer através da criação das Nações Unidas e da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Em vários aspectos a Segunda Guerra foi um acontecimento horrível e, por conta disso, o avanço na universalização dos direitos humanos e, em vários aspectos, do Direito Internacional foram prioridades no pós-guerra. A ONU, por exemplo, é uma organização que prima pelo respeito aos direitos humanos e obriga seus membros 306 a respeitarem e ensinarem tais direitos para que o ocorrido na Guerra não volte a repetir-se. O rompimento dos ideais sobre os direitos humanos e no Direito Internacional foi, em parte, positivo para o mundo contemporâneo, pois tal rompimento possibilitou um maior cuidado e fiscalização quando se trata de desrespeitar os direitos básicos de todo ser humano. Além de possibilitar que direitos sociais e civis fossem postos juntos, como sem um precisasse do outro para funcionar e assim conseguir promover um maior desenvolvimento social, econômico e cultural, sendo tais assuntos postos na Declaração e na Carta da ONU. Podemos concluir que, mesmo tendo matado muitos homens, a Segunda Guerra trouxe avanços significantes para o mundo, tanto no campo judicial, como no tecnológico e no social. REFERÊNCIAS HISTÓRIA ILUSTRADA. Entenda a verdade: 15 fotos e 10 fatos sobre o holocausto. Disponível em: <http://www.historiailustrada.com.br/ 2014/05/entenda-verdade-holocausto.html>. Acesso em: 07 fev. 2016. UNESCO. United nations general assembly; declaração universal dos direitos humanos; 1998. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/ images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2016. UNICRIO. Carta da onu http://unicrio.org.br/img/ . Disponível em: < cartadaonu_versointernet.pdf Acesso em: 14 fev. 2016.>. BRASIL ESCOLA. O mundo depois da segunda guerra mundial. Disponível em: <http://guerras.brasilescola.uol.com.br/seculo-xx/o-mundo-depois-segundaguerra-mundial.htm>. Acesso em: 07 fev. 2016. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: e o direito constitucional internacional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 109-147 p. FRANK, Anne. O diário de anne frank. 26 ed. Rio de Janeiro: Record, 2008. 11-346 p. 307 O PROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL E A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO COM SUPEDÂNEO NA VONTADE DA MULHER, COMPROVADA A SUA AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PSICOLÓGICAS EM ARCAR COM A MATERNIDADE 19 José Ozierik Mangueira Mira20 Mônica Cavalcanti Mariz RESUMO O presente artigo de conclusão de curso enfoca o projeto do novo código penal e a descriminalização do aborto com supedâneo na vontade da mulher, comprovada a sua ausência de condições psicológicas em arcar com a maternidade. Um concentrado estudo que envolve os ramos dos Direitos Constitucional, Civil e Penal, a fim de detalhar o projeto de lei do senado 236/2012 (anteprojeto do novo código penal) no tocante a essa possível nova causa de exclusão da ilicitude do crime de aborto. Descrito também está sobre a inviolabilidade do direito à vida, do momento em que a pessoa natural adquire personalidade jurídica, das teorias que envolvem o nascituro, da valoração da vida na qualidade de bem jurídico protegido pelo Direito, toda a tipificação do crime de aborto, além do entendimento do Supremo Tribunal Federal com relação à interrupção da gestação de fetos anencéfalos, julgado na ADPF de nº. 54. Para o desenvolvimento deste trabalho optamos pela natureza da vertente metodológica qualitativa, com o método de abordagem dedutivo. Quanto ao método jurídico e interpretação, este estudo fará uso do método sistemático, tendo, no que concerne a qualificação da pesquisa com relação ao objeto geral uma pesquisa exploratória, havendo uma pesquisa bibliográfica baseada na utilização de materiais já publicados, constituídos principalmente de livros, artigos e periódicos, além da legislação vigente e dos recentes julgados dos Tribunais Superiores. Tem-se ainda, como técnica de pesquisa a ser seguida a documentação indireta. Por fim, nos posicionamos desfavoravelmente sobre a permissibilidade do aborto neste ponto específico. Palavras-chave: Proteção à vida; Descriminalização do aborto; Direito Constitucional; Direito Civil; Direito Penal. 19 Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa. 20 Doutora e Mestre pela Universidade de Valência na Espanha; Mestre pela Universidade Federal da Paraíba; professora na Universidade Estadual da Paraíba, Centro Universitário de João Pessoa – Unipê, Escola Superior de Advocacia, Universidade de Valência (Máster sobre Violência de Género); advogada; membro da Comissão Editorial da revista Direito e Desenvolvimento. 308 1 INTRODUÇÃO O presente artigo discorrerá sobre o projeto do novo código penal e a descriminalização do aborto com supedâneo na vontade da mulher, comprovada a sua ausência de condições psicológicas em arcar com a maternidade. Optamos pela natureza da vertente metodológica qualitativa. O método de abordagem a ser utilizado será o dedutivo, o que se inicia com um problema ou lacuna no conhecimento científico, passando pela formulação de hipóteses e por um processo de inferência dedutiva. Quanto ao método jurídico e interpretação, este estudo fará uso do método sistemático, pois o direito deve ser compreendido como um sistema para poder ser pensado criticamente, relacionando dignidade da pessoa humana e institutos de direito penal e direito processual penal, de modo a conduzir à realização de Justiça como a própria expressão do Direito. No que concerne à classificação da pesquisa com relação ao objeto geral, teremos uma pesquisa exploratória que visa proporcionar maior familiaridade com o problema e torná-lo explícito, assim como construir hipóteses. Esta pesquisa utilizará da legislação vigente, do anteprojeto do novo código penal, bem como dos recentes julgados dos Tribunais Superiores, justificando, desta forma, as classificações e entendimentos ora esposados. A técnica de pesquisa a ser seguida será a documentação indireta. Assim, dois serão os tipos de dados utilizados para este estudo. Os dados primários serão obtidos através da legislação vigente, doutrinadores e profissionais da área jurídica; os dados secundários terão origem em materiais informativos já disponíveis, tais como revistas especializadas, periódicos, dissertações, teses e publicações que visem retratar o objeto da presente pesquisa. Evidenciamos como ponto de extrema relevância para este trabalho a concepção da vida humana que, segundo a ciência, tem início com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, momento em que o zigoto forma a sua própria identidade genética, começando a se desenvolver a partir das condições do seu material. Ao nascer com vida a pessoa adquire personalidade jurídica própria, contudo, desde o momento em que existe a concepção, início da vida humana, há a necessidade de assegurarmos direitos àquele que foi gerado. Relacionar a vida ao Direito nos traz uma forte ideia de proteção jurídica daquela, há a certeza de que estamos amparados pelo ordenamento 309 jurídico do momento em que somos concebidos até posterior a nossa morte. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida, sendo esta o bem jurídico a que mais se deve proteger, visto que sem ela não há a necessidade de outras proteções. Em que pese à personalidade jurídica ser inerente à pessoa somente após o nascimento com vida, o nascituro está cristalinamente protegido pela legislação pátria. Determina o código civil em seus artigos iniciais que a lei põe a salvo os direitos do nascituro (aquele que está em formação genética intrauterinamente). Do que se pode entender que existe também por parte da lei infraconstitucional total segurança jurídica no tocante à inviolabilidade daquela vida em formação. No mesmo sentido, o Direito Penal é evidentemente claro quanto à preservação da vida humana, atribuindo-lhe total proteção, uma vez que para esse ramo do direito que visa à proteção dos bens juridicamente relevantes, interrompê-la provocando o aborto, por diversos motivos, salvo as concessões que a lei e entendimentos superiores permitem, enseja total responsabilização criminal a quem assim o fizer ou contribuir para que alguém o faça. O atual Código Penal em seu Título I (Dos Crimes Contra a Pessoa), Capítulo I (Dos Crimes Contra a Vida), precisamente dos artigos 124 a 128, traz tipificado o crime de aborto, expondo as suas diversas formas, inclusive na sua modalidade qualificada, buscando estender ao máximo a norma penal incriminadora, a fim de que atinja todo aquele que de qualquer forma contribua ou der causa direta ao núcleo do tipo penal. Por outro lado, na mesma legislação existem causas que isentam o sujeito ativo das referidas penas, pois nos casos dos abortos necessário e sentimental este não é punido. O primeiro se dá quando não houver outro meio possível de salvar a vida da gestante (art.128, I, CPB). O segundo, (art.128, II, CPB), se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz, de seu representante legal. Além destes casos, recentemente o Supremo Tribunal Federal se posicionou, após julgar procedente o pedido da ADPF 54, no sentido de que não se configura como conduta típica abortiva aquela provocada nos casos de anencefalia comprovada, sendo inconstitucional interpretar a norma incriminadora com a intenção de punir as pessoas que se enquadram em tal situação. A rigorosidade do atual código penal é nítida quanto à preservação da vida, estando em perfeita sintonia com os mandamentos constitucionais e com os demais diplomas infraconstitucionais e, a nosso ver, deve ser mantida. 310 Ocorre que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do 236/2012 (Projeto do novo Código Penal Brasileiro) almejando, dentre outras modificações, alterar o artigo 128 do código em vigor, artigo que versa sobre a não punição do crime de aborto, querendo colocar no plano das excludentes de ilicitude de tal delito a conduta abortiva da gestante que conseguir (até a 12ª semana de gravidez) atestar que não tem condições psicológicas em arcar com a maternidade, podendo, observado o lapso temporal previamente citado, interromper a gestação. Nesse instante inicial percebemos que o projeto do novo código busca inserir não somente uma nova causa de exclusão da ilicitude, mas o direito absurdo de alguém tentar contra a vida de outrem sem que esteja em comprovado perigo de vida. Portanto, já se pode pensar nas sérias consequências ao incluir no dispositivo que versa sobre as formas concessivas do aborto, a drástica possibilidade da mãe interromper a própria gestação amparando-se na comprovação de ausência de condições psicológicas em arcar com a maternidade, um conceito que a nosso sentir, afronta à ciência médica e a psicologia. Comprovar a ausência de condições psicológicas de arcar com a maternidade em um lapso temporal de 12 semanas desafia um diagnóstico preciso, seja ele médico ou psicológico. Ainda, em se tratando das políticas públicas de saúde que temos no Brasil pode-se considerar um exíguo tempo, vez que muitas das gestantes conseguem a primeira consulta médica pelo Sistema Único de Saúde para acompanhamento da sua gravidez em tempo bem superior a este. Tal projeto de Lei, no tocante ao crime em deslinde, traz consigo uma temerosa oportunidade para a industrialização do aborto, não merecendo a sociedade arcar com os riscos de tamanha temeridade e nem a vida ser tratada dessa forma. Nesta oportunidade, detalhamos melhor sobre o tema. 2 O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A PROTEÇÃO DA VIDA INTRA-UTERINA Como dissemos, a vida está amplamente protegida no ordenamento em vigor e a ele se atribui a qualidade de bem juridicamente relevante. Inicia-se desde o momento da concepção e a partir de tal instante a perspectiva de direitos do indivíduo surge a fim de protegê-lo, assim identificamos o então direito do nascituro. 311 2.1 CONCEITOS DE NASCITURO E NASCIMENTO Ao falarmos de nascituro nos referimos àquele ser que já foi concebido e que segundo a ciência já possui vida, encontrando-se no ventre materno a espera do instante natural para a sua expulsão. Maria Helena Diniz preleciona: [...] Aquele que há de nascer, cujos direitos à lei põe salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida[...] (DINIZ, 1998) Bem delineado está no Código Civil que, a lei põe salvo a tutelados direitos do nascituro e que o momento natural de expulsão do feto pelo corpo da gestante, denominado de nascimento, tem uma extrema valia para o direito.Com relação ao nascimento segue a escorreita lição de Gonçalves: [...] Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical [...] (GONÇALVES,2006, p.77). Há uma elevada importância desse instante (o nascimento) para o direito, pois segundo a teoria adotada no nosso país ele é o marco inicial para aquisição da personalidade civil do ser, caso esse nasça com vida. 2.2 TEORIAS DO NASCITURO Tratando do tema desenvolveram-se algumas teorias no intuito de explicar a natureza jurídica do nascituro, sendo-as: Teoria Natalista ou como muitos denominam Teoria Legalista de Aquisição da Personalidade, Teoria da Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista. A Teoria Natalista ou Teoria Legalista da Aquisição da Personalidade assevera como momento crucial para atribuir a qualidade de 312 pessoa ao ser humano o nascimento com vida, segundo essa teoria o nascituro não pode ser considerado detentor de personalidade antes de se desvincular do ventre materno e respirar pela primeira vez, momento esse que seria o instante de aquisição da personalidade própria e concretização dos seus direitos. O código civil em vigor, precisamente no seu artigo 2°, adota a referida teoria para o direito brasileiro, resguardando a expectativa dos direitos do nascituro desde a concepção, porém atribuindo-lhe personalidade apenas se nascer com vida, vejamos: Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Entendemos incoerente a posição adotada pelo Código Civil em relação ao sistema/ordenamento jurídico brasileiro. Isto porque podemos encontrar direitos desvinculados do nascimento, como efetivamente o é o próprio direito de nascer. Ademais, os direitos à curatela, à representação, de posse em seu nome, a adquirir por meio de testamento, ao estado de filho, a proteção da vida na esfera penal, embasam o nosso entendimento de que o nascituro já pode ser considerado pessoa e a ele atribuído personalidade desde a sua concepção. Diversas críticas surgem em torno dessa teoria legalista, a principal delas segundo autores e juristas é que essa linha de pensamento não comporta os temas contemporâneos e que os civilistas não podem, na era da reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião, continuar a enxergá-lo como coisa ou como mera expectativa de pessoa, negando os seus direitos ou exigindo que haja vida ao nascer para a efetiva concretização de tais. Comungamos também desse pensamento. Por sua vez, a Teoria da Personalidade Condicional atribui um reconhecimento de personalidade jurídica àquele que foi gerado a partir do momento da concepção. Contudo, necessário se faz frisar que a personalidade é atribuída de forma condicional, o que se pode entender que os direitos do nascituro são direitos eventuais estando sujeitos a uma condição suspensiva, sendo esta o então nascimento com vida; Em outras palavras é como se o nascimento com vida fosse à verdadeira efetivação dos direitos que estão previamente assegurados àquele, uma vez que assim nascendo à causa suspensiva para concretização dos seus direitos seria suprida passando este a ser titular, retroagindo essa condição de titular real ao momento da concepção. 319 daquele. A doutrina majoritária sustenta a não existência de consentimento da gestante quando esse for obtido mediante violência, fraude, grave ameaça ou sendo ela menor de quatorze anos, alienada ou débil mental, termos esses usados no parágrafo único do art.126. Essa modalidade é tida como uma das mais cruéis, haja vistas a existência de uma dupla subjetividade no polo passivo, tratando-se ainda de um crime comum, em que qualquer cidadão pode incorrer e tem como bem juridicamente protegido a incolumidade física da mulher e a vida do embrião. 3.2.3 CRIMES QUALIFICADOS Elenca o artigo 127 a forma qualificada do crime de aborto com ou sem o consentimento da gestante, vejamos: Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte. Há aumento de um terço nas penas se em consequência da prática do núcleo do tipo penal ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave. Ainda, qualificado está o crime com duplicação da pena, se por qualquer das causas utilizadas para pratica do delito, sobrevier à morte da gestante. A tutela penal além da proteção da vida daquele ser em formação busca com grande amplitude proteger a gestante, observemos que a qualificação dos delitos está estritamente ligada a incolumidade física desta: 4 EXCLUDENTES DE ILICITUDE 4.1 ABORTO NECESSÁRIO E SENTIMENTAL O aborto necessário e sentimental são situações em que o agente provocador da conduta tipificada encontra-se legalmente amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, ou seja, embora existindo indubitavelmente a interrupção da gestação não pode existir a 320 responsabilização criminal em virtude da razão pela qual esta se deu. No aborto necessário se busca salvar a vida da gestante. Contudo, são exigidos pela doutrina e entendimentos superiores, alguns requisitos para o reconhecimento da excludente, sendo-os: perigo real a vida da gestante, inexistência de outro meio apto a salvar sua vida, execução por médico. Já o aborto sentimental ou humanitário é aquele praticado quando a gravidez resulta de estupro, havendo a necessidade de um arcabouço probante robusto para a exclusão penal, cabendo ao profissional dispor de elementos que comprovem a justa realização da sua conduta, tais como perícias que atestam a violência ou investigações concluídas através de inquérito policial. Ademais, para que essa exclusão de ilicitude seja aceita há a necessidade de alguns requisitos indispensáveis, quais sejam: gravidez resultante de estupro, consentimento prévio da gestante ou quando incapaz do seu representante legal, execução por médico. 4.2 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DE NÚMERO 54 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54, julgada nos dias 11 e 12 de abril de 2012 pelo Supremo Tribunal Federal, foi proposta em 2004 pela CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde), a decisão interpretou que não deve ser considerada como crime de aborto a interrupção terapêutica da gestação de um feto anencefálo. A ciência médica considera a anencefalia como sendo uma má formação grave do cérebro que acontece entre o décimo sexto e o vigésimo sexto dia de gestação, caracterizando-se então, durante a formação embrionária, ausência total da caixa craniana e do encéfalo do feto. A palavra anencefalia significa uma má formação que consiste na ausência de cérebro ou parte dele, contudo, não podemos identificá-la apenas como sendo uma mera má formação, pois o seu sentido etimológico comparado à realidade clínica nos remete a um conceito mais específico que seria a existência de uma má formação grave que torna inviável a vida daquele embrião em formação. Atribuem-se como causa deste defeito cerebral os fatores genéticos e ambientais. Em virtude da tamanha imprecisão do tema anteriormente a esse julgado, assim como toda polêmica que rodeia o crime de aborto, nos dias acima mencionados parte do país acompanhou, diante da gigantesca cobertura feita por toda imprensa e divulgada nos telejornais, à decisão da Suprema Corte, que com 08 votos favoráveis passou dar olhos à Justiça ante 321 tal situação. Fetos anencéfalos sempre existiram e a questão da anencefalia, ao contrário do que podemos imaginar, não é um problema da atualidade. Ocorre que, através da medicina fetal, uma nova área da medicina que se desenvolveu e estuda a má formação em fetos, teve-se um grande auxilio em diagnóstico precoce desta causa, diferentemente do que ocorria em tempo pretérito em que o anencéfalo só era conhecido no ato do seu nascimento. O aborto, por sua vez, continua sendo crime e em nada fora alterada a sua tipificação, o que se teve com a interpretação consolidada na ADPF 54 foi tão somente o êxito da Justiça em enxergar a impossibilidade da vida de um feto anencéfalo, que embora consiga sobreviver algumas horas após o seu nascimento, encontra-se fadado a morrer. Não há, portanto, que falarmos em violação ao direito à vida, vez que embora seja biologicamente vivo (por estar formado por células vivas) há a impossibilidade natural de permanência dessa vida, sendo, conforme sustentam alguns especialistas, um natimorto neurológico. O projeto de lei do Senado que tem o intuito de criar o novo código penal já adota essa interpretação e coloca em sua redação a anencefalia como causa de exclusão da ilicitude do crime de aborto, agregando ainda no dispositivo que versa sobre o tema, as graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina, vejamos: Exclusão do Crime Art. 128. Não há crime de aborto: I – se houver risco à vida ou à saúde da gestante; II – se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; III – se comprovada a anencefalia ou se o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina, em ambos os casos atestado por dois médicos; ou IVse por vontade da gestante, até a décima segunda semana de gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. Parágrafo único: Nos casos dos incisos II e III e da segunda parte do inciso I deste artigo, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou, quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, cônjuge ou de seu companheiro. Tal projeto acima mencionado, já discorre no sentido de que a interrupção da gestação em razão da anencefalia devidamente comprovada, 322 desde o julgamento da ADPF 54, como dito anteriormente, não caracteriza crime de aborto e entendemos que nesse ponto a vida, enquanto bem juridicamente relevante para o direito, não resta ameaçada ante tal interpretação, vez que não temos nenhuma expectativa concreta desta nesses casos de grave e má formação cerebral, portanto, comungamos da exatidão de raciocínio do novo código que se encontra em tramitação. 5 O PROJETO DE LEI DO SENADO 236/2012 Como relatamos anteriormente, encontra-se tramitando no Senado Federal o Projeto de Lei 236/2012, com foco de alterar o atual código penal que fora criado ainda na era de Vargas, tendo atualmente quase 75 anos. Em razão das inúmeras alterações de forma pontuada, realizadas ao longo dos tempos e instituída como legislação especial, o direito penal vem conseguindo manter a sua eficácia. O diploma repressivo de 1940 é subdividido em parte geral e especial, possuindo 361 artigos que nos servem, desde a sua entrada em vigor, para aplicabilidade da lei penal. Já o anteprojeto acima mencionado está organizado em mais de 500 artigos, não que toda essa quantidade superior de artigos seja criações de novos tipos penais, mas uma tentativa de incorporação no novo diploma de parte da legislação extravagante. Com o passar dos tempos torna-se necessário, em razão da constante modificação dos valores humanos, que haja mudanças na legislação para que esta consiga acompanhar a contemporaneidade das situações fáticas, pois a valoração humana a determinados bens juridicamente relevantes tendem a se modificarem. No tocante ao direito penal, criminalizar ou descriminalizar determinadas condutas é de suma importância para o regramento harmônico do convívio social, alguns bens que estão protegidos por vezes perdem a necessidade de tal proteção, enquanto outros como a vida, por exemplo, não devem sofrer qualquer alteração, salvo se para o aumento da sua proteção. O referido projeto de lei, neste tópico em deslinde, traz diversas alterações na legislação penal, a que norteia e embasa este artigo acadêmico se refere ao inciso IV do artigo 127, apresentado no tópico anterior, ou seja, nos pautamos a discorrer desfavoravelmente sobre aquela nova possibilidade de exclusão da ilicitude do crime de aborto. Acontece que, essa nova causa permissiva da conduta abortiva elencada no anteprojeto, que se diga a priori bastante perigosa, versa sobre a possibilidade da gestante, comprovada a sua ausência de condições psicológicas em arcar com a maternidade, atestada por médico ou psicólogo, até a décima 323 segunda semana de gestação, interromper a própria gravidez. Inicialmente, um dos grandes perigos que se vislumbra é a banalização do direito a vida, colocando-a em um baixo patamar de importância. Afinal, dar a alguém o direito de tentar contra este bem juridicamente relevante sem que esteja amparado pelas excludentes de ilicitudes legais, por si só já demonstra o perigo em abstrato a toda ordem social. Além da grande ofensa ao direito à vida, há uma total desarmonia no tocante ao lapso temporal concedido a gestante para a prática das manobras abortivas, vez que em três meses a nidação, instante em que o direito penal passa a proteger a vida humana, já tem ocorrido, estando aquele ser em formação devidamente protegido pela lei. Trata-se não somente de uma elasticidade nas causas de exclusão da ilicitude do tipo penal em apreço, mas, de certa forma, de um dispositivo que nos traz um conceito vago, colocando a vontade da mulher como um pressuposto que pode acarretar a privação ao direito de paternidade, vez que a redação inicial do anteprojeto fala apenas em vontade da mulher constatando a sua ausência de condições psicológicas, não dando qualquer espaço a integridade psíquica da figura paterna. É inviável acreditarmos na segurança jurídica desse dispositivo, é como se a mera vontade da mulher viesse a se sobrepor àquela vida que nela está sendo gerada, ou seja, a vontade de alguém sendo superior ao bem jurídico vida. Ainda, a faculdade dessa constatação de ausência de condições psicológicas através de médico ou psicólogo, sem qualquer outra exigência para análise desses profissionais seria uma porta aberta para a industrialização do aborto. De um lado temos um diploma repressivo com mais de sete décadas, mas que ainda mantém coerência e eficácia na proteção da vida e que segue, sobretudo, os ditames constitucionais de inviolabilidade daquela. Por outra banda, um anteprojeto de novo código penal temeroso, que nesse ponto desrespeita os mandamentos constitucionais e que não apenas tenta descriminalizar determinada conduta, mas põe em riscos direitos, podendo contribuir grandiosamente para inúmeras mazelas sociais. 6 AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PSICOLÓGICAS DA MULHER EM ARCAR COM A MATERNIDADE Constatar a ausência de condições psicológicas em arcar com a 324 maternidade é o requisito essencial para essa possível nova causa de exclusão da ilicitude do crime de aborto. Uma tarefa que, conforme previsão legal será atribuída aos médicos ou psicólogos. A nosso sentir, um grande desafio para a ciência médica e psicologia. Inicialmente, 12 semanas de gestação é o prazo máximo para a interrupção do produto da concepção, um curto lapso temporal que impossibilita diagnósticos precisos. Além do mais, um grande desafio ético incumbido aos profissionais diante de um conceito vago que se agrega a vontade da mulher. Quando nos referimos a diagnósticos imprecisos levamos em consideração que no Brasil, onde existe um Sistema Único de Saúde, que se diga de passagem, precário, torna-se pouco viável existir um acompanhamento aprofundado que possa constatar nas gestantes fatores que delimitem as suas condições psicológicas, tais como a sua percepção, atenção, emoção, inteligência, fenomenologia, motivação, valores, personalidade, comportamento e relacionamentos interpessoais. Ademais, nesse mesmo sistema de saúde deve ser realizado o acompanhamento pré-natal na mulher que se encontra grávida, um procedimento no qual ela passa por diversos exames com a finalidade de evitar doenças e complicações no seu período da gestação. Acontece que, tal acompanhamento inicia-se a partir do momento em que a mulher descobre que se encontra grávida, algumas logo no começo da gestação e outras semanas depois. Em razão disso os exames acabam, na maioria das vezes, sendo dividido entre trimestres, o que já se pode constatar o exíguo lapso de 12 semanas que o anteprojeto apresenta. O minúsculo lapso temporal que se apresenta no dispositivo do anteprojeto é um dos grandes fatores contrários à permissibilidade dessa nova excludente, afinal, existem profissionais competentes nos Hospitais e Unidades de Saúde, mas não acreditamos que em apenas três meses (tempo que às vezes é superior à primeira consulta de acompanhamento prénatal),diagnósticos tão bem elaborados possam constatar a ausência de condições psicológicas de qualquer mulher. No tocante a psicologia, notamos também o quão vago o conceito (constatar ausência de condições psicológicas) se apresenta, pois, para que se constante as condições psicológicas de uma determinada pessoa, necessário se faz um prévio acompanhamento daquela, onde o profissional, dividindo o tratamento em sessões, passa a analisar criteriosamente o estado psíquico do seu paciente, podendo, tão somente após um longo período de estudo constatar suas condições psicológicas. Mesmo já existindo um prévio acompanhamento psicológico na gestante que seja apto a constatar a sua total ausência de condições, acreditamos que o Direito deve manter total proteção à vida, não [Document text truncated for crawler view.]