Resenha do livro Processo como Teoria da Lei Democrática, de Rosemiro Pereira Leal. Belo Horizonte. Fórum, 2010.

ano 20 - n. 77 I janeiro / março - 2012 Belo Horizonte I p. 1-238 I ISSN 0100-2589 R. bras. Dir. Proc . - RBDPro Revista Brasileira de DIREITO PROCESSUAL RBDPro I~~, EDrrORA .,rorum LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como teoria da lei democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2010. Neoinsrirucionalismo e Consriruição De que lugar se poderfazer uma critica ao direito contemporâneo? Na década de 80, o lugar da critica era tipicamente o do direito alternativo, que postulava a existência de um critério de juridicidade para além do estatal. Esse enfoque, voltado a oferecer suporte teórico ao enfrentamento do Estado ditatorial, precisava articular uma critica juridica que opunha lei e direito para defender a primazia do direito legitimo com relação às leis estatais. Ao longo da década de 90, essa perspectiva critica perdeu espaço, especial· mente com relação às variadas perspectivas constitucionalistas. A promulgação de uma constituição democrática permitiu que a oposição entre lei e direito fosse relida como a tensão entre as leis e a Constituição, que passou a ser o núcleo em torno dos quais se aglutinaram os discursos juridicos ligados à justiça e à legitimidade. Desde então, conquistou espaço crescente um nova teoria critica, engajada no fortaleci· mento do paradigma do Estado Democrático de Direito. Os discursos ligados a esse movimento tendem a adotar uma estrutura teleológica, em que a organização do direito fosse remetida fundamentalmente a uma rede de princípios constitucionais que devem orientar a atuação dos cidadãos e do Estado. Toda interpretação da lei deve ter por finalidade a concretização dos prin· cípios constitucionais, o que conferiu à interpretação constitucional uma visibilidade e uma relevância inéditas no contexto brasileiro. Esse movimento reforçou o controle judicial de constitucionalidade, que deixou de ter o papel secundário que lhe é reservado tanto nos regimes autoritários (pela falta de autonomia judiciária) quanto nos regimes liberais (pela falta de ativismo judicial). Desde 1988, vivemos um processo circular em que a ampliação do discurso constitucional reforça o ativismo dos juizes, ao passo que a ampliação do ativismo judicial promove o desenvolvimento de categorias teóricas e práticas capazes de justificar e organizar essa atividade. Nesse contexto, a teoria e a prática da jurisdição terminaram confluindo em uma valorização extrema do papel dos magistrados. que assumiram o papel de porta·vozes do sentido correto da lei e de garantidores da fiel execução dos princípios constitucionais. Não deve, pois, causar espanto que, no plano da teoria do processo, tenha crescido a importãncia da perspectiva instrumental. A atuação das instituições polí· ticas somente se justifica na medida em que realizam direitos constitucionais e, portanto, a interpretação do texto constitucional passou a ser uma tarefa fundamental R. bras. Oir. Proc. - RBOPro I Belo HoriZonle. ano 20, n. 77, p. 215-210, janJmar. 2012 216 Alexandre Araú jo Costa, Henrique Araújo Costa para todo o processo de realização do direito. Um dos principais resultados desse processo foi uma ampla produção de textos ligados ao desenvolvimento de uma hermenêutica constitucional pós-positivista, capaz de fornecer critérios teóricos para organizar um discurso jurídico pautado por um controle de constitucionalidade de matriz ativista. O discurso produzido por autores vinculados a essa perspectiva tende a ocultar seu engajamento político por meio da afirmação de padrões argumentativos ligados a uma racionalidade pretensamente científica. Um ponto fraco dessa virada principio/ógica é o protagonismo judicial vir associado a uma certa ingenuidade hermenêutica, que não leva devidamente em conta o fato de que é impossível uma interpretação objetiva da norma. Tal perspectiva parte de uma concepção interpretativa "de que ao homem, por dom especial, era possível obter certezas definitivas através de vivências (intuição decifradora) do mundo" (p. 20). Os juristas não se cansam de enfatizar o papel do direito e da interpretação das leis na construção do Estado Democrático, mas por vezes perdem de vista que isso que eles chamam de realização do direito pode envolver processos decisórios profundamente autoritários, realizados em nome da efetivação dos princípios constitucionais. Essa transformação da interpretação constitucional em um simulacro de democracia é o ponto de partida das reflexões de Rosemiro Pereira Leal em seu Processo como teoria da lei democrótica, no qual ele busca traçar uma: teoria jurídico-democrática do direito que não repita a história perversa das promessas jurídicas infinitas e da regra do possível por ações de uma sociedade civil radicalmente discriminatória e historicamente dominadora e violenta, ocupante secular da administração governativa dos povos aprisionados em Estados-Nações e (ou) leis e constituições autoritárias. (p. 105) Rosemiro Leal se volta contra um discurso neoconstitucionalista que começa a mostrar indícios de esgotamento, especialmente porque ele pressupõe a democraticidade da Constituição . Esse dogma parece intangível porque a Constituição de 1988 é o principal marco do processo de redemocratização que deu fim à ditadura instaurada pelo golpe militar de 1964 e, nessa medida, questionar o caráter democrático da Constituição Cidadã parece um contrassenso. Ela inaugurou o nosso Estado Democrático de Direito e, por isso, os discursos que se propõem a garantir a efetividade do texto constitucional parecem evidentemente democráticos. ~ essa evidência que Rosemiro Leal coloca em dúvida em seu novo livro, cuja tese principal é a de que a confusão entre direito e lei tem sido renovada mediante uma confusão entre constituição e democracia. No contexto contemporãneo, em R. bras. Dir. Proc. - RBDPro I Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 21S-220.}cInJmar. 2012 Resenh. 217 que todos os Estados se apresentam como constitucionais, a identificação ideal entre constituição e democracia faz com que percamos a possibilidade de nos questionarmos acerca de como o direito pode ser democrático. Se apenas o direito democrdtico passa a ser chamado de direito, e o direito é considerado democrático quando está de acordo com a Constituição, o resultado é uma legitimação acrítica da própria ordem constitucional, para usarmos a expressão cunhada por Kelsen para contrapor-se à identificação idealista entre direito e moral. Esse idealismo foi herdado do jusnaturalismo e repetido em várias das teorias críticas do século XX, como a de Lyra Filho, que afirmava que apenas o direito justo merecia ser chamado de direito. Se toda constituição que merece esse nome é por definição democrática, todas as teorias voltadas a garantir a supremacia da Constituição de 1988 deveriam ser percebidas como instrumentos de ampliação da democracia. Ocorre, porém, que muitas das categorias desenvolvidas com vistas a ampliar o controle de constitucionalidade podem ter como resultado uma redução da própria democracia, na medida em que um texto constitucional dúctil pode assumir as formas que lhe confere a ideologia política que move os seus intérpretes. Essa não é uma afirmação paradoxal, exceto para as pessoas que confiam que o ativismo judicial pode ser movido por critérios racionais controláveis por meio de um discurso de matriz cognitiva. As várias teorias da argumentação jurídica visam a cumprir esse papel de garantir uma aparência de cientificidade a um discurso prudencial e muitos dos defensores do ativismo judicial (especialmente aqueles inspirados pelo racionalismo de Haberma s, Alexy ou Dworkin) sustentam que um processo racional pode conduzir a soluções objetivamente corretas. Os pensadores ligados a essas perspectivas têm se dedicado, nas últimas décadas, a desenvolver modelos cada vez mais abrangentes de judicial review, o que implica a elaboração de critérios cada vez mais vagos, guiados por "juízos de flexibilidade, proporcionalidade, razoabilidade, ponderabilidade e adequabilidade" e operados por categorias como a definição do núcleo essencial ou manutenção da reserva do posslvel. o que se deduz, nas leituras de vários autores, é que estes estão empenhados em encontrar talentosa mente interpretações jurídicas para identificar, de forma límpida, o paradigma do Estado Democrático de Direito como se este, por imanência ou atri bu to, }á t ro u xesse, em si mesmo, uma característica ("horizonte his tórico do sen tid o") a se r deci fr ada pe l os estudiosos e ju r istas d es ignativa do paradigma estata l da democr acia . (p. 28) Todavia, Rosemiro Leal se mostra cético acerca das teorias que se fundam na sacralização dos consensos sociais e na confiança desmedida na esfera pública, R bras. Dir. Pro<:. - R6DPro I Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 2IS-220,janJmar. 2012 218 Alexandre Araújo Costa , Henrique Araújo Costa dado que ·a chamada sociedade complexa, além de não ser sociedade, e sequer complexa, porque centrada em marcos de crenças coletivas já ideologicamente sistematizadas, é um conglomerado mítico em que se despontam os componentes ditos identificatórios do dinheiro, poder e solidariedade, que as comporiam em sua atuação integrativo-política" (p. 61). Enquanto o controle de constitucionalidade se desenvolveu a partir da ideia de que as leis editadas pelo parlamento constitucionalmente eleito podiam ser contrárias à constituição, Rosemiro leal acentua que o próprio controle de constitucionalidade precisa ser avaliado, para evitar que conduza a situações contrárias à democracia. Contra o constitucionalismo que parte do dogma da democraticidade do judicial review, Rosemiro leal afirma que seu estudo ·vai privilegiar um controle processual de democraticidade constitucional das leis e não mais um controle de constitucionalidade (legalidade hierárquica) das leis ou por leis" (p. 17). Quando compreendemos que a constituição pode ser a base de uma argumentação antidemocrática, precisamos reconhecer que nem toda aplicação constitucional significa um incremento da democracia. E é por isso que ele se pergunta quando aplicação da constituição pode ser democrática? E, especialmente, quando o processo de controle de constitucionalidade contribui para a democracia? Essa é uma crítica que vem em boa hora, pois começa a se esgotar o tempo em que a mera referência à Constituição de 1988 é percebida como um signo de democracia. Consolidado o processo de redemocratização, chegamos a uma época em que nossos dilemas se relacionam com O quão democrática é a atuação do sistema jurídico voltado para a sua interpretação e aplicação. Em que medida o discurso constitucionalista é efetivamente capaz de promover uma concretização do projeto democrático determinado pela Constituição? Não será ele capaz de promover um simulacro de democracia, a partir de uma redefinição autoritária dos sentidos do texto? Rosemiro leal desenvolve essa crítica chamando atenção para elementos como para o caráter ideológico da categoria de Estado Democrático de Direito (cap.I), para as "sequelas míticas do poder constituinte originário" (cap. 11), para a sutil ·violência da parlamentarização da lei" (cap. IV) e para as ilusões racionalistas envolvidas no controle de constitucionalidade (capítulos VI a VIII). Seguindo esse itinerário,o autor reafirma sua vinculação com uma postura filosófica contemporãnea, inspirada pelo desconstrutivismo de Derrida e, em especial, pelo racionalismo crítico de Karl Popper. Muitos trechos do livro são calcados em uma contraposição entre as teorias discursivas de Popper e de Habermas, defendendo que a primeira representa R br as. Dir. Pr oc. - RBDP ro I Belo H Orizonte, ano 20, n. 77, p. 215-220.Jan/mar. 2012 Re<enh. 219 uma alternativa mais interessante para o pensamento jurídico, especialmente por não idealizar o consenso social e os resultados dos debates na esfera pública. Não obstante a acidez das críticas, essa marcação denota principalmente a tentativa de manter claras as fronteiras entre teorias que têm muitos pontos de contato. Como sói acontecer, muitos dos argumentos são voltados para diferenciar as propostas de Rosemiro Leal de outras que lhe são semelhantes, como é o caso do pragmatismo universal habermasiano. Mas não se pode perder de vista que ambas as perspectivas convergem na tentativa de oferecer categorias que incorporam as contribuições da filosofia da linguagem e do giro pragmático-linguístico da segunda metade do século xx. Quanto à forma, devemos advertir que o texto é vertido em um estilo barroco, cujo rebuscamento por vezes ofusca a clareza e exige do leitor o conhecimento de uma profusão de categorias teóricas. Muitos trechos exigem uma leitura cuidadosa para compreender as séries de conceitos encadeados, como no momento em que afirma que "há de se distinguir uma 'processualização do direito; como pretensão ideo-instrumentalista-operativa (cognitivista cartesiana), de uma concepção juridicamente processual procedimentalizada de democracia pós-moderna" (p. 210). Outro dos pontos fracos do livro é que ele se organiza na forma de um mosaico em que a ligação entre as partes muitas vezes não é claramente definida. Vários trechos, em especial, parecem ter sido elaborados a partir de escritos que analisavam obras específicas de certos autores, tendo sido incorporados à obra sem que perdessem o tom de resenha. Além disso, as referências à teoria neoinstitucionalista não se explicam no próprio livro, o que exige a leitura de outros textos do autor para compreender devidamente as suas propostas. Porém, fica claro que a perspectiva neoinstitucionalista se contrapõe ao ativismo judicial neoconstitucionalista e propõe uma teoria do direito que reconheça maior autonomia discursiva às partes que dialogam em um processo, em vez de confiar o resultado em um reforço místico da capacidade judicial de revelar os sentidos corretos pretensamente contidos na lei. Por tudo isso, a leitura da obra o Processo como teoria da lei democrática se mostra relevante às pessoas interessadas nas relações entre constitucionalismo e ativismo judicial, especialmente para aquelas que julgam necessário refletir sobre a adequação democrática dos sistemas de controle de constitucionalidade. Além disso, a contraposição entre Popper e Habermas abre espaços interessantes para avaliar as possíveis contribuições desses autores para a política e para o direito, especialmente para refletir sobre o papel contemporâneo das teorias que se apresentam como críticas. R bras. Dir. Proc. - RBDPro I Belo HorizOnte, ano 20, n, 77, p. 2IS·220,jan/mar. 2012 220 Alexandre Araujo Costa, Henrique Araujo Costa Alexandre Araújo Costa Doutor em Direito. Professor Adjunto da UnS. Coordenador do Grupo de Pesquisa em Política e Direito. Henrique Araújo Costa Mestre e Doutorando em Direito Processual pela PUC-SP. Professor voluntário da UnS. Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Processual Civil da UnB (Gepro/UnB ). Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT); LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como teoria da lei democrótica. Belo Horizonte: Fórum, 2010. Resenha de: COSTA. Alexandre Araújo; COSTA, Henrique Araújo. Revista Brasileira de Direito ProcessualRBOPro, Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 215-220, janJmar. 2012. R. bras. Dir. Proc. - R8DPro I Belo Horizonte. ano 20. n. 77. p. 21S-220,janJmar. 2012