Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen: Eine Analyse der ökonomischen Beurteilungskriterien und der wettbewerbsrechtlichen Instrumente im Bereich der Verhaltenskontrolle

Kirschner, Ulrich Book — Digitized Version Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen: Eine Analyse der ökonomischen Beurteilungskriterien und der wettbewerbsrechtlichen Instrumente im Bereich der Verhaltenskontrolle Hohenheimer volkswirtschaftliche Schriften, No. 8 Provided in Cooperation with: Peter Lang International Academic Publishers Suggested Citation: Kirschner, Ulrich (1988) : Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen: Eine Analyse der ökonomischen Beurteilungskriterien und der wettbewerbsrechtlichen Instrumente im Bereich der Verhaltenskontrolle, Hohenheimer volkswirtschaftliche Schriften, No. 8, ISBN 978-3-631-75422-1, Peter Lang International Academic Publishers, Berlin, https://doi.org/10.3726/b13941 This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/182912 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. 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If the documents have been made available under an Open Content Licence (especially Creative Commons Licences), you may exercise further usage rights as specified in the indicated licence. https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen HOHENHEIMER VOLKSWIRTSCHAFTLICHE SCHRIFTEN Ulrich Kirschner Der sich in den 80er Jahren beschleunigende Konzentrationsprozeß insbesondere im Lebensmitteleinzelhandel hat auf den Beschaffungsmärkten des Handels den Einsatz wettbewerbsbeschränkender Praktiken durch nachfragemächtige Handelsunternehmen gefördert. Die Nachfragemacht wird in der vorliegenden interdisziplinären Untersuchung einer ökonomischen Analyse unterzogen, auf deren Grundlage eine wettbewerbspolitische Beurteilung des kartellrechtlichen Instrumentariums im Bereich der Verhaltenskontrolle erfolgt. Darauf aufbauend wird zu der kontrovers geführten Diskussion um eine Fünfte GWB-Novelle Stellung genommen. Ulrich Kirschner wurde 1959 in Ludwigsburg geboren. Von 1979-1984 studierte er Wirtschaftswissenschaften an der Universität Hohenheim. Von 1984-1988 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Ingo Schmidt an der Universität Hohenheim tätig, wo er 1988 promovierte. HOHENHEIMER VOLKSWIRTSCHAFTLICHE SCHRIFTEN Ulrich Kirschner Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen Hohenheimer volkswirtschaftliche Schriften Herausgegeben von Prof Dr: cav Folkers. Prof Dr: Klaus Herdzina. Prof Dr: Franz Mehler t Prof Dr: Walter Piesch, Prof Dr: Ingo Schmidt, Prof Dr: Helmut Walter. Prof. Dr: Josua Werner Band8 ~ Verlag Peter Lang Frankfurt am Main · Bern · New York· Paris Ulrich Kirschner Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen Eine Analyse der ökonomischen Beurteilungskriterien und der wettbewerbsrechtlichen Instrumente im Bereich der Verhaltenskontrolle ~ Verlag Peter Lang Frankfurt am Main· Bern· New York· Paris Open Access: The online version of this publication is published on www.peterlang.com and www.econstor.eu under the international Creative Commons License CC-BY 4.0. Learn more on how you can use and share this work: http://creativecommons.org/licenses/ by/4.0. This book is available Open Access thanks to the kind support of ZBW – Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft. ISBN 978-3-631-75422-1 (eBook) CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Kirschner, Ulrich: Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen: e. Analyse d. ökonom. Beurteilungskriterien u. d. wettbewerbsrechtl. Instrumente im Bereich d. Verhaltenskontrolle / Ulrich Kirschner. -Frankfurt am Main ; Bern ; New York ; Paris : Lang, 1988 (Hohenheimer Volkswirtschaftliche Schriften ; Bd. 8) 1 S BN 3-631-40694-0 NE:GT = S! D 100 ISSN 0721-3085 ISBN 3-631-40694-0 © Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main 1988 Alle Rechte vorbehalten. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany V III. Die Unbilligkeit einer Behinderung und das Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes für eine Diskriminierung ........................................ 214 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB ................................ 214 2. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 218 IV. Das Verbot der passiven Diskriminierung ................ 219 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 3 GWB ..................................... 219 2. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 223 V. Zusammenfassung ........................................ 224 6. Kapitel: Das Behinderungsverbot für Nachfrager mit relativer Marktmacht im Horizontalverhältnis {§ 37 a Abs. 3 GWB) ............................. 227 I. Entstehungsgeschichte und Schutzzweck des § 37 a Abs. 3 GWB ...................................... 227 II. Die Tatbestandsvoraussetzungen des§ 37 a Abs. 3 GWB .. . 229 1. Die Normadressaten .................................. 229 2. Die Eingreifkriterien ............................... 232 III. Die Praxis der Kartellbehörden ......................... 234 IV. Wettbewerbspolitische Beurteilung ...................... 236 V. Zusammenfassung ........................................ 239 Teil 3 Möglichkeiten einer wettbewerbspolitisch adäquaten Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen 7. Kapitel: Verbesserung des kartellrechtlichen Instrwaentariums zur Erfassung von Nachfragemacht durch eine Novellierung des GWB ................. 241 I. ökonomische und rechtliche Gründe für einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf ............................ 242 II. Vorschläge für eine Novellierung der kartellrechtlichen Bestimmungen zur Erfassung von Nachfragemacht ... 245 VI 1. Vorschläge für eine Novellierung der materiellrechtlichen Regelungen ............................. . 246 a) Verbesserung der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Nachfrager ........................ . 246 b) Verbesserung des Behinderungsund Diskriminierungsverbots des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB ........... 255 c) Verbesserung des Behinderungsverbots für Nachfrager mit relativer Marktmacht im Horizontalverhältnis (§ 37 a Abs. 3 GWB) ................... 257 d) Lockerung des Kontrahierungszwangs für Markenartikelhersteller als flankierende Maßnahme ...... 260 e) Exkurs: Verbesserung der Fusionskontrolle im Handel ........................................... 265 2. Vorschläge für eine Novellierung der verfahrensrechtlichen Regelungen .............................. 267 a) Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Verwaltungsverfahrens ............................ 268 aa) Beweiserleichterung durch Zulassung anonymisierter Daten im Verwaltungsverfahren .................................... 268 bb) Erweiterung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden durch Sektorenuntersuchungen .................................... 272 b) Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Zivilverfahrens .................................. 275 aa) Partielle Beweislastumkehr im Zivilverfahren ....................................... 277 bb) Anerkennung des§ 22 GWB als Schutzgesetz i.S. des § 35 GWB ............................ 281 III. Zusammenfassung ........................................ 284 8. Kapitel: Möglichkeiten zur Erfassung von Hachfragemacht durch das UWG und durch Selbsthilfema8nabmen der Wirtschaft . ................................. 288 I. Erfassung von Nachfragemacht durch das UWG ? ........... 288 VII 1. Der Schutzzweck des UWG und das Verhältnis des UWG zum GWB ..................................... 289 2. Erfassung von Nachfragemacht durch das geltende Recht (§ 1 UWG) ? ................................... 292 a) Die Rechtsprechung zum sog. Anzapfen ............. 293 b) Wettbewerbspolitische Beurteilung ................ 296 3. Erfassung von Nachfragemacht durch eine Novellierung des UWG ? .............................. 304 a) Aufnahme eines allgemeinen Diskriminierungsverbotes in das UWG .............................. 305 b) Erweiterung des Sanktionssystems des UWG ......... 306 c) Anwendung des Sanktionssystems des UWG auf Verstöße gegen Bestimmungen des GWB .............. 307 II. Erfassung von Nachfragemacht durch Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft? ............................. 310 1. Inhalte und Funktionen der Selbsthilfemaßnahmen ..... 310 2. Die Rechtsnatur der Selbsthilfemaßnahmen ............ 314 3. Beurteilung der Selbsthilfemaßnahmen ................ 318 a) Kartellrechtliche Beurteilung .................... 319 b) Wettbewerbspolitische Beurteilung ................ 322 4. Die Wirksamkeit der Selbsthilfemaßnahmen zur Erfassung von Nachfragemacht ........................ 324 III. Zusammenfassung ........................................ 328 Schlußbemerkungen ........................................... 331 Literaturverzeichnis ........................................ 336 VIII Abkürzungeverzeicbnie a.A. a.a.O. AB Abs. AER AG ALJ Art. Aufl. BauNVO BB Bd. BFuP BGB BGBl BGH BJE BKartA BRDr BTDr BVerfG DB DBW d.h. DIHT Diss. EJ EWGV FIW Fn. GRUR GWB HDE HLR h.M. hrsg. IOR i.S. JbAV JbNSt JEB JfS JIE JITE JLE JPolE JRALE anderer Ansicht am angegebenen Ort The Antitrust Bulletin Absatz The American Economic Review Die Aktiengesellschaft Antitrust Law Journal Artikel Auflage Baunutzungsverordnung Betriebs-Berater Band Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bell Journal of Economics and Management Science Bundeskartellamt Bundesratsdrucksache Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Der Betrieb Die Betriebswirtschaft das heißt Deutscher Industrieund Handelstag Dissertation The Economic Journal Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerbe.V. Fußnote Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels Harvard Law Review herrschende Meinung herausgegeben Industrial Organization Review im Sinne Jahrbuch für Absatzund Verbrauchsforschung Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik Journal of Economics and Business Jahrbuch für Sozialwissenschaft Journal of Industrial Economics Journal of Institutional and Theoretical Economics Journal of Law and Economics Journal of Political Economy Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics JZ LG LKartB LSchlG LZ MA MUV m.w.N. MZFP NJW o.J. OLG o.O. o.V. QJE Rdnr. RES RIW RPA s. StJLR Tz. u.a. u .E. UPLR u . U. UWG v.a . vgl. WRP WuR WuW WuW/E ZfB ZfbF ZgS ZHR ZPO ZRP IX Juristen Zeitung Landgericht Landeskartellbehörde Ladenschlußgesetz Lebensmittelzeitung Markenartikel Montanunionsvertrag mit weiteren Nachweisen Marketing-Zeitschrift für Forschung und Praxis Neue Juristische Wochenschrift ohne Jahr Oberlandesgericht ohne Ort ohne Verfasser Quarterly Journal of Economics Randnummer Review of Economics and Statistics Recht der Internationalen Wirtschaft Robinson-Patman Act Seite(n) St.John's Law Review Textziffer und andere unseres Erachtens University of Pennsylvania Law Review unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor allem vergleiche Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Recht Wirtschaft und Wettbewerb WuW-Entscheidungssammlung Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik X Verzeichnis der Abbildungen und Tabellen: Abb. 1: Determinanten der Angebotsumstellungsflexibilität ......................................... 70 Abb. 2: Determinanten der Austauschbarkeit von Nachfragern .......................................... 7 6 Tab. 1: Verkaufsfläche und Zahl der Ladengeschäfte im Einzelhandel ........................................ 105 Tab. 2: Umsätze der 10 größten Unternehmen des Lebensmittelhandels im non food-Bereich für das Jahr 1986 ................................................ 112 Einleitung Der Handel ist seit Jahren einem tiefgreifenden Strukturwandel ausgesetzt. Die Einführung des Selbstbedienungsprinzips, die zunehmende Mobilität der Verbraucher und die Änderung der Einkaufsgewohnheiten haben zur Bildung neuer Vertriebsformen, zu einem erheblichen internen Unternehmenswachstum, zu einer steigenden Zahl von Unternehmenszusammenschlüssen, zu einer Zunahme der Bedeutung von Einkaufskooperationen und zu einem Rückgang der Zahl der Unternehmen insbesondere im Lebensmittelhandel geführt. Die Entwicklung ist in den einzelnen Wirtschaftsbereichen des Handels unterschiedlich verlaufen. Ein Vergleich der Handelsund Gaststättenzählung von 1979 mit der von 1985 zeigt, daß die Zahl der Unternehmen im Einzelhandel um 1, 9 1 gesunken ist, während sie im Großhandel um 3,5 1 gestiegen ist. Auch innerhalb des Einzelhandels ist kein einheitlicher Trend festzustellen. So stieg die Zahl der Unternehmen beispielsweise im Einzelhandel mit Fahrzeugen um 22, 8 1, im Lebensmittelhandel war dagegen ein Rückgang um 16 1 zu verzeichnen. Im Lebensmittelhandel liegt auch ein Schwerpunkt der Zusammenschlußtätigkeit. Von 1980 bis 1987 waren die sechs größten Unternehmen an nahezu 70 1 aller Zusammenschlüsse und an über 80 1 des erworbenen Umsatzvolumens beteiligt. Allein im ersten Halbjahr 1987 überstieg das durch die Zusammenschlüsse erworbene Umsatzvolumen das der Jahre 1980 bis 1986 um zwei Drittel. Durch die zunehmende Diversifikation von Unternehmen des Lebensmittelhandels in non food-Branchen deutet sich auch in diesen Wirtschaftsbereichen eine Verstärkung der bisher moderat verlaufenden Konzentrationsentwicklung an. Da echte, konkurrenzfähige Neugründungen im Lebensmittelhandel kaum stattfinden und da sich insbesondere die Lebensmittelmärkte überwiegend in einer Stagnationsphase befinden, ist eine Entschärfung des Kon- 2 zentrationsproblems kaum zu erwarten. Betriebsgrößenvorteile, das Verkaufsflächenwachstum und bestimmte gesetzliche Regelungen im Handel (Baunutzungsverordnung, Ladenschlußgesetz) deuten vielmehr auf eine eingeschränkte Wirksamkeit potentiellen Wettbewerbs hin. Je nach Wahl des wettbewerbspoli tischen Leitbildes, das bedauerlicherweise häufig nicht explizit genannt wird, wird die ökonomische Entwicklung im Handel unterschiedlich bewertet. Auf der einen Seite wird die Auffassung vertreten, die Konzentration im Handel sei Ausdruck ausgeprägten Wettbewerbs und wegen der Weitergabe von Rationalisierungseffekten an die Verbraucher in Form niedriger Preise wettbewerbspolitisch wünschenswert. Auf der anderen Seite ist dagegen nicht zu verkennen, daß das wettbewerbsgefährdende Potential aufgrund der steigenden Konzentration, der hohen Marktzutrittsschranken und der konglomeraten Unternehmensmacht im Handel gestiegen ist, was sich durch die Situation auf den Beschaffungsmärkten des Handels verdeutlichen läßt. Der Konzentrationsprozeß hat in Verbindung mit der Existenz von Käufermärkten zur Folge, daß große Handelsunternehmen auf den Beschaffungsmärkten bei ihren Lieferanten Preise und Konditionen durchsetzen können bzw. zugestanden bekommen, die kleineren Handelsunternehmen nicht gewährt werden. Die daraus entstehenden Wettbewerbsvorteile für die Großbetriebsformen des Handels, die zudem auf die Absatzmärkte transferiert werden können, sind wiederum eine wesentliche Ursache für die Konzentration im Handel. Die Konzentration im Handel wird durch eine steigende Konzentration in einigen dem Handel vorgelagerten Wirtschaftsbereichen begleitet (z.B. die Ernährungsindustrie). Die wettbewerbstheoretische, -politische und -rechtliche Bedeutung der unter den Stichworten "Konditionenspreizung", "Anzapfen" und "Nachfragemacht" bekanntgewordenen Verhaltensweisen von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten ist bis heute umstritten geblieben. Die Interpretation der bisherigen Recht- 3 sprechung und die Diskussion um eine 5. GWB-Novelle sind ein Beleg für den mit Vorurteilen beladenen und von Interessengegensätzen beherrschten Meinungsstreit insbesondere über - den Begriff des Wettbewerbs auf den Beschaffungsmärkten des Handels (Nachfragerwettbewerb), - den Begriff der Nachfragemacht, - die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes im Handel, - die Ermittlung der Wettbewerbsposition von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten, - die Frage, wann von einem Mißbrauch von Nachfragemacht gesprochen werden kann, - die Wirksamkeit der kartellrechtlichen Instrumente zur Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen sowie - die Notwendigkeit und gegebenenfalls konkrete Ausgestaltung einer 5. GWB-Novelle. Das Ziel dieser interdisziplinären Untersuchung besteht daher darin, das Phänomen der Nachfragemacht im Handel einer ökonomischen und rechtlichen Analyse zu unterziehen, um daraus resultierend Möglichkeiten einer wettbewerbspolitisch adäquaten Erfassung von Nachfragemacht aufzuzeigen. Die Arbeit soll damit auch einen Beitrag zur gegenwärtigen Diskussion um die geplante Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) darstellen. Der Einsatz von Nachfragemacht ist nicht nur im Handel, sondern auch im Verhältnis zwischen Industrieunternehmen und ihren Zulieferern sowie bei der öffentlichen Hand zu beobachten. Da sowohl hinsichtlich der marktstrukturellen Voraussetzungen als auch der Verhaltensweisen Unterschiede zum Handel bestehen, können die Ergebnisse dieser Arbeit nicht unbesehen auf jene Bereiche übertragen werden. Eine Bearbeitung des Problems der Nachfragemacht außerhalb des Handels kann an dieser Stelle nicht erfolgen. Die vorliegende Untersuchung befaßt sich im kartellrechtlichen Teil nicht mit der Strukturkontrolle gegenüber Nachfragemacht (Fusionskontrolle im Handel, Kartellverbot im Hinblick auf Einkaufskooperationen), sondern es werden aus- 4 schließlich Möglichkeiten der Verhaltenskontrolle analysiert. In Anbetracht dieser Einschränkungen gestaltet sich der Gang der Untersuchung wie folgt: In Teil 1 soll die Nachfragemacht von Handelsunternehmen einer ökonomischen Analyse unterzogen werden. Die Grundlagen dieser Analyse bilden die Entwicklung eines (modifizierten) Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs und die Klärung der Begriffe Nachfragerwettbewerb sowie Nachfragemacht (1. Kapitel). Voraussetzung für eine wirksame Erfassung von Nachfragemacht ist eine sachgerechte Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes im Handel, worauf im 2. Kapitel eingegangen werden wird. Das 3. Kapitel dient dazu, Struktur-, Verhaltensund Ergebniskriterien zur Erfassung von Nachfragemacht zu entwickeln. In Teil 2 dieser Untersuchung wird eine kartellrechtliche Beurteilung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen vorgenommen. Die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung zur Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Nachfrager gemäß § 22 GWB (4. Kapitel), zum Behinderungsund Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 und 3 GWB ( 5. Kapitel) und zum Behinderungsverbot für Nachfrager mit relativer Marktmacht im Horizontalverhältnis i.S. des§ 37 a Abs. 3 GWB (6. Kapitel) sollen jeweils einer wettbewerbspolitischen Analyse unterzogen werden. Im abschließenden Teil 3 dieser Arbeit sollen auf der Grundlage der in den Teilen 1 und 2 erzielten Ergebnisse Möglichkeiten einer wettbewerbspolitisch adäquaten Erfassung von Nachfragemacht dargestellt werden. Dabei werden zum einen die bisherigen Vorschläge hinsichtlich der Verbesserung des kartellrechtlichen Instrumentariums im Rahmen der 5. GWB-Novelle untersucht und um eigene Vorschläge ergänzt werden (7. Kapitel). Zum anderen ist im 8. Kapitel zu prüfen, ob und inwieweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft weitergehende oder ergänzende Instrumente zu einer wirksamen Erfassung von Nachfragemacht darstellen. 11 ein wettbewerbspolitischer Zielkatalog auch die Gewährleistung der Handlungsund Entschließungsfreiheit umfassen muß. 25 Der Wettbewerb ist keineswegs ein wertmäßig indifferentes Instrument zur Erreichung wirtschaftsund gesellschaftspolitischer Ziele. Vielmehr können sich bei der Realisierung der Ziele Zielkonflikte ergeben. 26 Zielkonflikte können auftreten: - zwischen den statischen und dynamischen Wettbewerbsfunktionen innerhalb des ökonomischen Zielkatalogs; - zwischen den ökonomischen Wettbewerbsfunktionen und dem Freiheitsziel sowie - zwischen den Wettbewerbsfunktionen und anderen wirtschaftspolitischen wie arbeitsmarktpolitischen oder gesundheitspolitischen Zielen. 27 Die Lösung von Zielkonflikten ist kein ökonomisches Problem, sondern eine Wertentscheidung. unterschiedliche wettbewerbstheoretische und -politische Positionen führen zu unterschiedlichen Zielprioritäten. So stehen für einige Vertreter des Kon25 Vgl. nur Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 37 und Shepherd, William G., Public Policies ... , a.a.O., S. 5 f.; anderer Auffassung sind die Vertreter der Chicago School, die lediglich die Maximierung der Konsumentenwohlfahrt als Ziel der Wettbewerbspolitik ansehen; vgl. Schmidt, Ingo, und Jan B. Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis: Wettbewerbstheoretische und -politische Analyse eines Credos, Baden-Baden 1986. 26 Anders jedoch Hoppmann, der diese Dilemma-These mit dem Hinweis ablehnt, Wettbewerbsfreiheit und ökonomische Vorteilhaftigkei t seien zwei Seiten derselben Medaille; vgl. nur Hoppmann, Erich, Zum Problem einer wirtschaftspolitisch praktikablen Definition des Wettbewerbs, in: Grundlagen der Wettbewerbspolitik, hrsg. von Hans K. Schneider, Berlin 1968, S. 9 ff., 21; kritisch dazu äußert sich Tolksdorf, Michael, Hoppmanns neoklassische Wettbewerbstheorie als Grundlage der Wettbewerbspolitik, in JbNSt 183 (1969), S. 61 ff., 64 ff.; vgl. auch Herdzina, Klaus, Konzept und Voraussetzungen des funktionsfähigen Wettbewerbs: Eine Auseinandersetzung mit den Hauptthesen der jüngeren Wettbewerbstheorie, Diss. Köln 1970, S. 75 f. 27 Vgl. Herdzina, Klaus, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 37 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 81 ff.; Tolksdorf, Michael, Stand und Entwicklungstendenzen der Wettbewerbstheorie, in: WuW 30 (1980), S. 785 ff., 791 f. 12 zepts des funktionsfähigen Wettbewerbs das Fortschrittsziel bzw. die dynamischen Funktionen des Wettbewerbs im Vordergrund; Kantzenbach hält eine "ausschließlich wirtschaftliche Orientierung der Wettbewerbspolitik für gerechtfertigt"ZI, Andererseits wird die Auffassung vertreten, der Wettbewerb diene primär der Sicherung der Individualfreiheit: "Verwirklichung und Sicherung der demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung und der auf der Prämisse der Machtgleichheit aller Privatrechtssubjekte basierenden freiheitlichen Privatrechtsordnung gebieten im Konfliktsfall grundsätzlich die Prädominanz {i.O. gesperrt, d.V.) des gesellschaftspolitischen Zielkomplexes des GWB vor ökonomischen wachstumspolitischen Zielvorstellungen."Z9 Auf der Grundlage des dargestellten Zielkatalogs und unter Berücksichtigung möglicher Zielkonflikte sollen im nächsten Abschnitt die wettbewerbstheoretischen Grundlagen des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs dargestellt werden. 2. Inhaltliche Ausgestaltung des Konzepts des funktionsfAbigen Wettbewerbs Eine tendenzielle Realisierung des wettbewerbspolitischen Zielkatalogs hat die ungehinderte Entfaltung von Wettbewerbsprozessen zur Voraussetzung. Die Aufgabe der Wettbewerbspolitik besteht somit darin, den Wettbewerb vor Beschränkungen zu schützen. Im folgenden soll zunächst eine Darstellung der Kriterien erfolgen, mit Hilfe derer Wettbewerbsprozesse beschrieben und systematisiert werden können. Im Anschluß daran sind die wettbewerbspolitischen Ansatzpunkte zur Erfassung von Wettbewerbsbeschränkungen aufzuzeigen. 28 Kantzenbach, Erhard, Die Funktionsfähigkeit ... , a.a.O., S. 13. 29 Säcker, Franz-Jürgen, Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europäischen Kartellrecht, Düsseldorf o.J., s. 24. 13 a) Systeaatisierung von Wettbewerbsprozessen durch Wettbewerbstests Die Unterscheidung der als funktionsfähig bezeichneten Ausprägungen des Wettbewerbs von den als unerwünscht angesehenen Formen wird nach dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs mit Hilfe sogenannter Wettbewerbstests vorgenommenlo, durch die Marktprozesse in Struktur-, Verhaltensund Ergebniskriterien eingeteilt werden können. 31 Unter der Marktstruktur (market structure) wird im allgemeinen der Rahmen verstanden, innerhalb dessen sich die wettbewerblichen Handlungen eines Unternehmens vollziehen. Die Marktstruktur wird beispielsweise durch die Zahl und Größenverteilung der Marktteilnehmer, den Grad der Produktheterogenität, die Höhe der Marktzutrittsschranken, die Markttransparenz sowie durch die Marktphase beschrieben. 32 30 Anders dagegen Hoppmann, der Wettbewerbstests für nicht hinreichend, wenn nicht sogar inadäquat hält. Zur Beschreibung von Wettbewerbsprozessen eigneten sich eher der Austauschund Parallelprozeß; vgl. Hoppmann, Erich, Zum Problem ... , a.a.O., S. 39 ; auch Vertreter der Chicago School halten die Einteilung von Marktprozessen in Struktur-, Verhaltensund Ergebniskriterien für "untheoretical, descripti ve"; Posner, Richard A., The Chicago School of Antitrust Analysis, in: UPLR 127 (1979), S. 925 ff., 928. 31 Zuweilen werden zusätzlich sogenannte basic conditions unterschieden, die die Marktstruktur determinieren; vgl. Herdzina, Klaus, Oligopolistische Interdependenz, funktionsfähiger Wettbewerb und Wettbewerbsvoraussetzungen, in: JfS 24 (1973), S. 55 ff., 71 und 74; Herdzina, Klaus, Wirtschaftliches Wachstum, Strukturwandel und Wettbewerb, Berlin 1981, S. 258; Scherer, Frederic M., Industrial Market Structure ... , a.a.O., s. 4. 32 Vgl. Bain, Joe S., Industrial Organization, a.a.O., S. 7; Bartling, Hartwig, Leitbilder ... , a.a.O., S. 21; Klauss, Gerd, Die Bestimmung von Marktmacht: Eine Untersuchung von Machtkriterien unter Berücksichtigung der Zusammenschlußkontrolle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1975, S. 24 f.; Scherer, Frederic M., Industrial Market Structure ... , a.a.O., S. 4; Shepherd, William G., Public Policies ... , a.a.O., S. 7. 14 Das Marktverhalten (market conduct oder behavior) bezeichnet die strategischen Möglichkeiten eines Unternehmens, sich den Marktgegebenheiten anzupassen. Die Kriterien beziehen sich auf die Art der eingesetzten Aktionsparameter (Preise, Kondi tionen), auf die Formen der Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen (Preisführerschaft, Absprachen) und auf die Formen der Auseinandersetzung mit den übrigen Wirtschaftssubjekten (Behinderung, Ausbeutung, Diskriminierung). 33 Das Marktergebnis (market performance) bezeichnet die ökonomischen Resultate des Marktund Wettbewerbsprozesses und wird durch Kriterien wie die Gewinnsituation der Unternehmen, die Effizienz oder die Rate des technischen Fortschritts beschrieben.34 Für die Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs sind die Kausalbeziehungen zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis entscheidend. Die traditionellen Vertreter des workable competi tion-Ansatzes gehen von einer einseitigen Kausalrichtung aus, nach der die Marktstruktur das Marktver33 Vgl. Kaysen, Carl, und Donald F. Turner, a.a.O., S. 59 f.; Klauss, Gerd, a.a.O., S. 26; Poeche, Jürgen, Workable Competition als wettbewerbspolitisches Leitbild, in: Das Konzept der "Workable Competition" in der angelsächsischen Literatur, Einleitung und Bearbeitung von Jürgen Poeche, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1970, S. 9 ff., 18; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S, 58 f. 34 Vgl. Bartling, Hartwig, Leitbilder ... , a. a. 0. , S. 21; Klauss, Gerd, a. a. 0. , S. 29; vereinzelt wird die Auffassung vertreten, das Marktergebnis könne adäquater durch makroökonomische Kriterien wie den Beschäftigungsgrad, das Wirtschaftswachstum, die Preisniveaustabilität und das Fehlen übermäßiger Marktmacht beschrieben werden; vgl. Ferguson, C. E. , A Macroecomonic Theory of Workable Competi tion, Durham, N.C. 1964, S. 56 ff. 15 halten und das Marktverhalten das Marktergebnis determiniert. 35 Dieser enge Strukturansatz, nach dem die Marktergebnisse ausschließlich von der Marktstruktur abhängen, ist auch bei Anhängern des workable competition-Ansatzes auf Kritik gestoßen. Scherer hält die Einbeziehung des Marktverhaltens zur Diagnose funktionsfähigen Wettbewerbs für erforderlich: "But we can do still better with a richer model that includes intermediate behavioral links."36 Schließlich hat man erkannt, daß die Kausalbeziehungen zwischen Struktur, Verhalten und Ergebnis keine "Einbahnstraße" darstellen, sondern daß diese Elemente zirkular verknüpft sind: 37 - Das Marktverhalten beeinflußt die Marktstruktur, wenn beispielsweise durch Fusionen die Zahl der Marktteilnehmer zurückgeht. - Das Marktergebnis hat Auswirkungen auf das Marktverhalten, wenn durch hohe Gewinne die Wettbewerbsneigung sinkt et vice versa. - Das Marktergebnis kann die Marktstruktur beeinflußen, wenn durch hohe Gewinne Newcomer angelockt werden und dadurch die Zahl der Marktteilnehmer steigt. 35 Vgl. dazu Herdzina, Klaus, Konzept und Voraussetzungen ... , a.a.O., S. 88 ff.; Klauss, Gerd, a.a.O., S. 32 ff; Sosnick, Stephan H., A Critique of Concepts of Workable Competition, in: QJE 72 (1958), S. 380 ff. Diese Vorstellung liegt auch Kantzenbachs Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität zugrunde, nach dem die Marktstruktur (Zahl der Anbieter, Grad der Marktvollkommenheit) über die Wettbewerbsintensität die Marktergebnisse (dynamische Wettbewerbsfunktionen) determiniert; vgl. Kantzenbach, Erhard, Die Funktionsfähigkeit ... , a.a.O., S. 39 ff. 36 Scherer, Frederic M., Industrial Harket Structure ... , a.a.O., s. 7. 37 Vgl. Baldwin, William L. , The Feedback Effect of Business Conduct of Industry Structure, in: JLE 12 ( 1969), s. 123 ff.; Bartling, Hartwig, Leitbilder ... , a.a.O., S. 26; Phillips, Almarin, A Critique of Empirical Studies of Relations between Harket Structure and Profitability, in: JIE 24 {1975/76), S. 241 ff., 248; Scherer, Frederic M., Industrial Harket Structure ... , a. a. 0. , S. 5; Willeke, Franz-Ulrich, Wettbewerbspolitik, Tübingen 1980, S. 7. 16 Der zirkularen Verknüpfung wird insbesondere durch das Marktphasenkonzept Rechnung getragen. Heuss, auf den wohl die erste systematische, wettbewerbstheoretische Darstellung dieses Phänomens zurückgeht3 8, stellt fest, "daß alle Industrien bzw. die dazugehörigen Märkte im Laufe ihrer Entwicklung die gleichen Phasen durchlaufen, so daß von einem ganz allgemeinen Entwicklungsprozeß gesprochen werden kann" 39 . Je nachdem, welcher Unternehmertypus auf einem Markt vorherrschend ist, unterscheidet Heuss vier Marktphasen: 40 - In der Bzperillentierungspbase werden Produkte geschaffen (Invention) und bis zur erforderlichen Marktreife entwickelt (Innovation), wodurch der Pionierunternehmer ein prozessuales Monopol erringt. - Gelingt es, für das neue Produkt Absatzmärkte zu erschließen, erfolgt der Obergang in die durch starke Wachstumsraten gekennzeichnete Bzpansionsphase. Gleichzeitig locken die hohen Gewinnaussichten spontan imitierende Unternehmer auf den Markt, die einen Teil der Pioniergewinne wieder "auffressen". - In der Ausreifungsphase verlangsamt sich die Expansion der Märkte, die durch zunehmende Substi tutionskonkurrenz immer 38 Vgl. Heuss, Ernst, Allgemeine Markttheorie, Tübingen und Zürich 1965. Zu früheren Darstellungen von Marktentwicklungsphasen vgl. Kuznets, Simon, Secular Movements in Production and Prices, Boston und New York 1930; Burns, Arthur F., Production Trends in the Uni ted States since 1870, New York 1934; Abramovitz, Moses, Monopolistic Salling in a Changing Economy, in: QJE 52 (1937/38), S. 191 ff.; Fabricant, Solomon, The Output of Manufacturing Industries 1899-1933, New York 1940; Hoffmann, Walther G., Wachstum und Wachstumsformen der englischen Industriewirtschaft von 1700 bis zur Gegenwart, Jena 1940. 39 Heuss, Ernst, Allgemeine Markttheorie, a.a.O., S. 15. 40 Vgl. Heuss, Ernst, Allgemeine Markttheorie, a.a.O., S. 16 f.; andere Phaseneinteilungen nehmen Herdzina, Klaus, Marktentwicklung und Wettbewerbsverhalten, in: Industrieökonomik: Theorie und Empirie, hrsg. von Gottfried Bombach u.a., Tübingen 1985, S. 105 ff., 110 und Schwartau, Cord, Phasenkonzepte, Unternehmensverhalten und Wettbewerb: Die Klassifizierung von Phasenkonzepten zur Entwicklung einer Marktprozeßtheorie, Berlin 1977, S. 126 vor. 17 enger werden. Diese Marktphase wird durch den unter Druck reagierenden Unternehmer dominiert. - Stagnierende oder abnehmende Wachstumsraten charakterisieren schließlich die Stagnationsoder RUckbildungsphase, in der überwiegend der konservativ-immobile Unternehmertypus vorherrscht. Die zentrale Erkenntnis des Marktphasenkonzepts besteht darin, daß bei der Erklärung von Marktprozessen nicht von einer gegebenen Marktstruktur ausgegangen werden kann. Wirtschaftssubjekte unterwerfen sich nicht der Gesamtheit der vorgegebenen strukturellen Bedingungen, sondern versuchen, diese zu ihrem Vorteil zu verändern. Das Marktverhalten prägt damit die Marktstruktur. 41 Erst in der Ausreifungsphase werden die Elemente der Marktstruktur zu Daten, die das Marktverhalten und das Marktergebnis determinieren können. Allenfalls in dieser Phase wäre eine Normierung von Wettbewerbsprozessen i. S. einer optimalen Marktstruktur möglich.4 2 Welche Bedeutung die Wettbewerbstests für die Erfassung von Wettbewerbsbeschränkungen haben, soll im folgenden Abschnitt dargestellt werden. b) Erfassung von Wettbewerbsbescbrlnkungen Insbesondere diejenigen Vertreter des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs, die primär eine Orientierung der Wettbewerbspolitik an ökonomischen Zielen für gerechtfertigt halten, versuchen, Marktstrukturen, Verbal tensweisen oder Marktergeb41 Vgl. Herdzina, Klaus, Marktentwicklung ... , a.a.O., S. 114; Kaufer, Erich, Neue Wettbewerbstheorie, in: Probleme der Wettbewerbstheorie und -politik, hrsg. von Gottfried Bombach u.a., Tübingen 1976, S. 199 ff., 212. Zu dieser Erkenntnis gelangt auch - allerdings ohne Bezug zum Marktphasenkonzept - Jacquemin, Alexis, Industrieökonomik: Strategie und Effizienz des modernen Unternehmens, Frankfurt/M. und New York 1986, s. 16. ' 42 Vgl. Heuss, Ernst, Allgemeine Markttheorie, a.a.O., S. 64; Kaufer, Erich, Neue Wettbewerbstheorie, a.a.O., S. 216. 18 nisse zu identifizieren, die einen optimalen Zielerreichungsgrad gewährleisten. Für Kantzenbach ist eine derartige optimale Marktstruktur im Bereich weiter Oligopole bei mäßiger Produktheterogenität und begrenzter Markttransparenz gegeben. Bei davon abweichenden Marktstrukturen - etwa bei engen Oligopolen - steigt aufgrund der hohen parametrischen Interdependenz die Neigung und Fähigkeit der Wirtschaftssubjekte zu Wettbewerbsbeschränkungen (z.B. Absprachen). 43 Die Erfassung von Wettbewerbsbeschränkungen setzt demnach eine Normierung von Wettbewerbsprozessen voraus. Abweichungen von diesen Normen indizieren Wettbewerbsbeschränkungen. Von systemtheoretischer Seite wird bestritten, daß die Wettbewerbstheorie ein Modell liefern könne, das die Norm der Wettbewerbspolitik praktikabel beschreibe. Der Versuch einer positiven Umschreibung von Wettbewerbsnormen i.S. bestimmter Marktstrukturen oder Marktergebnisse bedeute eine "Anmaßung von Wissen". 44 Der Wettbewerb sei nicht simulierbar und seine konkreten Ergebnisse seien aufgrund der Komplexität des Marktsystems nicht voraussagbar.4! Auch wenn man diese Kritik nicht teilt, ist festzuhalten, daß die wettbewerbstheoretischen Erkenntnisse des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs zu gering sind, um daraus allgemein gültige, widerspruchsfreie Handlungsempfehlungen ableiten zu können. '6 So hängen das Marktverhalten und die Marktergeb43 Vgl. Kantzenbach, Erhard, Die Funktionsfähigkeit ... , a.a.O., s. 39 ff. 44 Vgl. dazu Hayek, Friedrich A. von, Die Anmaßung von Wissen, in: ORDO 26 (1975), S. 12 ff. 45 Vgl. Hoppmann, Erich, Marktmacht und Wettbewerb (Beurteilungskriterien und Lösungsmöglichkeiten), Tübingen 1977, S. 21. 46 Vgl. Herdzina, Klaus, Wettbewerbspolitik, a.a.O., s. 53 ff.; auch die Vertreter des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs sehen diese Problematik; vgl. Scherer, Frederic M., Industrial Market Structure ... , a.a.O., s. 44; Zohlnhöfer, Werner, Wettbewerb - Modell und Wirklichkeit, in: Wettbewerbsordnung und Wettbewerbsrealität: Festschrift für Arno Sölter zum 70. Geburtstag, hrsg. von Clemens-August Andreae und Werner Benisch, Köln u.a. 1982, S. 15 ff., 24 f. 19 nisse nicht nur vom Wettbewerb, sondern auch von anderen Größen wie der Geldoder Arbeitsmarktsituation ab. Daneben bestehen unterschiedliche Ansichten darüber, welche Marktstrukturen zu funktionsfähigem Wettbewerb führen. Auf die Formulierung konkreter wettbewerbspolitischer Normen kann verzichtet werden, wenn man das Ziel der Wettbewerbsfreiheit in den Vordergrund stellt. Ober den Begriff der Freiheit bestehen allerdings ebenso Unklarheiten und Meinungsverschiedenheiten wie über den Begriff des Wettbewerbs. Versucht man, Freiheit positiv zu umschreiben, so kann man darunter einen Zustand der Autarkie, der Selbständigkeit, eine Möglichkeit zum Handeln 47 , Freiheit zur Initiative, Freiheit zu technischem Fortschritt oder Wahlfreiheit der Marktgegenseite 48 verstehen. Daneben ist die Unterscheidung von formaler Handlungsund materialer Entschließungsfreiheit von Bedeutung: Formale Handlungsfreiheit umfaßt lediglich Gleichheit vor dem Gesetz und Schutz vor staatlicher Willkür, während materiale Entschließungsfreiheit "das Vermögen (ist), im Rahmen der formalen Freiheit und der durch die Sitte gezogenen Grenzen selbst gesteckte Ziele zu verwirklichen" 49 • Da Freiheitsbereiche einzelner Wirtschaftssubjekte nur in Relation zu Handlungsspielräumen anderer Wirtschaftssubjekte gesehen werden können, da Freiheitsbereiche sich ständig wandeln' 0 und da "die Meßwerkzeuge, die Meßvorschriften, die empirischen Messungen und erst recht die allgemeinverbindlichen Bewertungsmaßstäbe (fehlen), um vorhersagen und bestimmen 47 Vgl. Herdzina, Klaus, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 11 f. 48 Vgl. Hoppmann, Erich, Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität ... , a.a.O., S. 289. 49 Giersch, Herbert, Allgemeine Wirtschaftspolitik: 1. Band, Grundlagen, Wiesbaden 1960, S. 73 f. 50 Vgl. Herdzina, Klaus, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 13; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Köln u.a. 1983, s. 48 f. 20 zu können, bei welcher Kombination von Freiheitsbeschränkungen die größte Freiheit möglich ist ... " 51 , kann Freiheit nur negativ als ungebührliche oder unangemessene Beschränkung der Handlungsund Entschließungsfreiheit definiert werden. Nicht jede Freiheitsbeschränkung kann indes zum Ansatzpunkt der Wettbewerbspolitik gemacht werden. Freiheitsbeschränkungen können natürliche oder künstliche Ursachen haben. s2 Die natürlichen Ursachen beruhen nicht auf Handlungen von Personen oder Institutionen, sondern darauf, daß der Wettbewerb seine Koordinationsund Steuerungsfunktionen nicht erfüllen kann, was häufig als Marktoder Wettbewerbsversagen bezeichnet wird. 5 3 Die natürlichen Ursachen sind in den meisten Fällen nicht korrigierbar, d.h., sie sind keiner wettbewerbspolitischen Kausaltherapie zugänglich. Allenfalls wäre an eine Kompensationspolitik zu denken. 5 4 Beruht das Marktversagen allerdings auf mangelnder Informiertheit oder Mobilität der Marktteilnehmer, ist 51 Giersch, Herbert, Aufgaben der Strukturpolitik, a. a. O. , S. 75. 52 Vgl. zu ähnlichen Differenzierungen Bartling, Hartwig, Leitbilder ... , a.a.O., S. 46; Herdzina, Klaus, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 89; Willeke, Franz-Ulrich, Grundsätze ... , a.a.O., S. 44 f.; Willeke, Franz-Ulrich, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 66 Fn. 44; Hoppmann hat die Bereiche, in denen der Wettbewerb nicht möglich ist, als natürliche, und die, in denen der Wettbewerb nicht erwünscht ist, als politische Ausnahmebereiche bezeichnet; vgl. Hoppmann, Erich, Zum Problem ... , a.a.O., S. 32; Hoppmann, Erich, Workable Competition ... , a.a.O., S. 172-174; später hat Hoppmann alle Bereiche, in denen der Wettbewerb als Koordinationsmechanismus nicht eingesetzt wird, als politische Ausnahmebereiche bezeichnet; vgl. Hoppmann, Erich, Zur ökonomischen Begründung von Ausnahmebereichen, in: JbNSt 187 (1973), S. 161 ff., 162 und 166. 53 Vgl. nur Eickhof, Norbert, Theorien des Marktund Wettbewerbsversagens, in: Wirtschaftsdienst 66 (1986), s. 468 ff., 471 ff., der folgende Arten des Marktversagens unterscheidet: Transaktionales Marktversagen, öffentliche Güter, Koordinationshindernisse, externe Effekte, natürliche Monopole und ruinöse Konkurrenz. 54 Vgl. dazu Willeke, Franz-Ulrich, Grundsätze ... , a.a.O., S. 47. 27 a) Traditionelle Begriffsvorstellungen Eine allgemein anerkannte Vorstellung über das Wesen des Wettbewerbs auf den Beschaffungsmärkten des Handels liegt nicht vor. Der Begriff des Nachfragerwettbewerbs wird definiert als - das Streben von Nachfragern nach Geschäftsverbindungen mit der Marktgegenseite mit dem Ziel, durch das Inaussichtstellen möglichst günstiger Geschäftsbedingungen einen Vorsprung gegenüber den Konkurrenten zu erzielen; 72 - die Dispositionsfreiheit der Nachfrager, die Marktbedingungen selbständig zu gestalten; 73 - das Streben nach möglichst günstigen Einkaufsbedingungen; 74 - die Tendenz zu einer Erhöhung oder Steigerung der von den Nachfragern zu erbringenden Gegenleistung, wobei diese Form des Nachfragerwettbewerbs (sog. leistungssteigernder Nachfragerwettbewerb) typischerweise auf Verkäufermärkten auftritt;75 - die wechselseitige Begrenzung des Handlungsspielraums der Nachfrager durch die Existenz konkurrierender Nachfrager, auf die die Anbieter ausweichen können, wobei diese Definition 72 Vgl. Borchardt, Knut, und Wolfgang Fikentscher, Wettbewerb, Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung, Stuttgart 1957, s. 15. 73 Vgl. Sölter, Arno, Nachfragemacht und Wettbewerbsordnung, 2. Aufl., Düsseldorf 1960, S. 57. 74 Vgl. Nester, Paul, Nachfragemacht und Kartellgesetz: Untersuchung am Beispiel der freiwilligen Ketten des Lebensmi ttelhandels in der Bundesrepublik Deutschland, Köln u.a. 1965, S. 137; Lademann, Rainer P., und Oliver Hermes, Wettbewerbsbeschränkungen durch Einkaufskooperationen nach § 1 GWB: Zur Begrenzung der Handlungsspielräume von Nachfragern durch Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite, in: BB 42 (1987), s. 838 ff., 841; Klawitter, Christian, Einkaufsgemeinschaften zwischen Kartellaufsicht und Angebotswettbewerb, in: BB 40 (1985), S. 1093 ff., 1096 und 1098. 7 5 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager ... , a. a. 0. , S. 42; Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb und Marktbeherrschung, Tübingen 1986, S. 11 f.; Martin, Werner, Zulässigkeitsgrenzen für Einkaufskooperationen, in: WuW 34 (1984), S. 534 ff., 537; kritisch dazu Wilde, Olga, Wettbewerbsverzerrungen und Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfragermacht, Freiburg 1979, S. 45 ff. 28 ursprünglich nur für den Fall der Käufermärkte gelten sollte (sog. leistungserhaltender Nachfragerwettbewerb) 76 , später aber auf alle Marktlagen bezogen wurde 77 oder - der Anreiz zu einer verbesserten Ausnutzung vorhandener Handlungsspielräume der Nachfrager, um dadurch einen Vorsprung gegenüber den Konkurrenten zu erzielen 78 • Die unterschiedlichen Definitionsversuche haben dazu geführt, daß die bloße Existenz von Nachfragerwettbewerb bestritten wird. 19 So behauptet Plaßmann, Wettbewerb zwischen Nachfragern existiere nicht, weil Nachfragern die wettbewerbliche Rücksicht auf ihre Mitnachfrager fehle und weil Geschäftsbedingungen nur von Anbietern diktiert werden würden, welche die Nachfrager annehmen oder ablehnen könnten. 80 Sölter kommt durch Einbeziehung der Marktlage in die Analyse des Nachfragerwettbewerbs zum Ergebnis, daß bei Käufermarktsituationen kein Nachfragerwettbewerb existiere. Der für einen Käufermarkt typische Angebotsüberhang führe dazu, daß die Bedrohung eines Nachfragers durch den anderen fehle, die Nachfrager unter sich also keinem Spannungsverhältnis ausgesetzt 76 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager ... , a.a.O., S. 46; Martin, Werner, a.a.O., S. 537; diesen Begriff verwendet das Bundeskartellamt als Grundlage für die noch zu diskutierende Unverzichtbarkeitsdoktrin; vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E BKartA 2161 ff., 2166. 77 Vgl. Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a. a. 0. , S. 28 f.; Wendland, Hanfried, Zur kartellrechtlichen Beurteilung von Einkaufskartellen, in: WuW 33 (1983), S. 359 ff., 361; das Kammergericht in den Fällen Selex-Tania, in: WuW /E OLG 3737 ff., 3742; HFGE, in: WuW/E OLG 2745 ff., 2751; zustimmend Satzky, Horst, Nachfragewettbewerb und Nachfragewettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB , in: Wettbewerbsbeschränkung in der Nachfrage, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1985, s. 73 ff., 81 f. 78 Vgl. Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 35. 79 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager ... , a.a.O., S. 22 ff. 80 Vgl. Plaßmann, Norbert, Rechtsbegriffe im Wettbewerbsrecht, in: JZ 23 (1968), S. 81 ff., 84. 29 seien. Auf der Nachfragersei te bestehe danach im Käufermarkt Wettbewerbsneutralität. 81 Die Ansicht, daß Nachfragerwettbewerb bei latentem Angebotsüberhang ausgeschlossen sei, wird bestritten. Zwar müßten Nachfrager nicht um knappe Waren konkurrieren, sie seien jedoch bemüht, so günstig wie möglich einzukaufen, es bestehe also ein Wettbewerb um günstige Konditionen. 82 Für die Existenz von Nachfragerwettbewerb komme es nicht auf eine bestimmte Marktlage (Verkäuferoder Käufermarkt) an. 83 In der Realität liegen derart extreme Käufermärkte - wie Sölter dies unterstellt - nicht vor. 84 Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, daß Oberkapazitäten auf der Anbieterseite konjunkturelle Ursachen haben. 8' Die Korrektur des Angebotsüberhanges erfolgt dann im Zeitablauf über den Konjunkturaufschwung. 86 Der 81 Vgl. Sölter, Arno, Nachfragemacht und Wettbewerbsordnung, a.a.O., S. 39. Auch für Scheufele, Helmut, Behandlung der "beherrschenden Stellung" von Nachfragern im EWG-Kartellrecht, in: BB 28 (1973), Beilage 4, S. 1 ff., 9 ist Nachfragerwettbewerb nur bei einer Mangellage, also in Käufermarktsituationen, möglich; vgl. dazu auch Willeke, Franz-Ulrich, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 31 f.; Klawitter, Christian, a.a.O., S. 1096. 82 Vgl. dazu die Ausführungen des Kammergerichts in der schon erwähnten HFGE-Entscheidung; HFGE, in: WuW/E OLG 2745 ff., 2751; Niederleithinger, Ernst, Die Verfolgung von Mißbräuchen von Angebotsund Nachfragemacht nach §§ 22, 26 Abs. 2 GWB, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1975/76, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1977, S. 65 ff., 75; Wilde, Olga, a.a.O., S. 42 f.; kritisch dazu Wendland, Hanfried, a.a.O.; vgl. auch die Diskussion bei Klawitter, Christian, a.a.O.; Martin, Werner, a.a.O. 83 Vgl. Selex-Tania, in: WuW/E OLG 3737 ff., 3741. 84 Vgl. Fikentscher, Wolfgang, Nachfragemacht und Wettbewerbsbeschränkung, in: WuW 10 (1960), S. 680 ff., 683; Kathrein, Oswald, Nachfrage im Wettbewerb, Düsseldorf 1960, S. 23; Willeke, Franz-Ulrich, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S.33. 85 Diese Vermutung äußert auch die OECD; vgl. OECD, Buying Power: The Exercise of Harket Power by Dominant Buyers, Paris 1981, S. 22. 86 Vgl. Schluep, Walter, Ober den Begriff der Nachfragemacht, in: Festgabe für Henri Deschenaux, Fribourg 1977, S. 563 ff., 586; Wilde, Olga, a.a.O., S. 43; Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb und Marktbeherrschung im Handel, in: BB 37 (1982), S. 257 ff., 257 f. 30 Anbieterwettbewerb wird in gleicher Weise wie der Nachfragerwettbewerb durch das Vorliegen eines Verkäuferoder Käufermarktes beeinflußt, d.h. im Falle des Nachfragerwettbewerbs intensiviert oder abgeschwächt. Derartige Ungleichgewichte können nur bei Fehlen von Anpassungsmechanismen zum wettbewerbspolitischen Problem werden, worauf im 3. Kapitel noch eingegangen werden wird. Allerdings ist eine säkulare Tendenz zu einer dauerhaften Käufermarktsituation im gesamten Handel nicht festzustellen. 87 Allgemeine Pauschalierungen, die sich auf einen Branchenquerschnitt beziehen 88 , sind daher für die Rechtsprechung ungeeignet, die jeweils nur für den relevanten Markt festzustellen hat, ob dauerhafte Marktungleichgewichte und damit wesentliche Einflüsse auf die Wettbewerbsintensität vorliegen.s9 Eine weitere Folge der Versuche, Nachfragerwettbewerb positiv zu definieren, ist die Auffassung, Nachfragerwettbewerb sei kein eigenständiges Phänomen, sondern eine Funktion des Absatzwettbewerbs zwischen Handelsunternehmen. 90 Bestehender Absatzwettbewerb hindere die beteiligten Handelsunternehmen, auf Beschaffungsmärkten Wettbewerb zu unterlassen. Vielmehr zwinge er sie zu verschärftem Nachfragerwettbewerb. Sobald das nachfragende Handelsunternehmen dem Absatzwettbewerb ausgesetzt sei, gewinne der Nachfragerwettbewerb eine andere Qualität. Möglichst günstige Beschaffungskonditionen würden zur wichtigsten 87 Vgl. Görgens, Egon, Nachfragemacht im Lebensmitteleinzelhandel als Instrument der Strukturanpassung, in: ORDO 35 (1984), s. 231 ff., 234. 88 So aber Hansen, Knud, Probleme der Nachfragemacht aus der Sicht des Bundeskartellamtes, in: DBW 39 (1979), s. 551 ff., 552. 89 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 258. Unklar bleibt darüber hinaus, ob sich die Käufermarkt-Verkäufermarktkonstellation auf die Si tuation auf Beschaffungsmärkten oder auf Absatzmärkten des Handels bezieht; vgl. Görgens, Egon, a.a.O., S. 233 f. 90 Vgl. Siebeneck, Peter, Nachfragewettbewerb - Eine Funktion des Absatzwettbewerbs: Die Verhältnisse im Lebensmittelhandel der Bundesrepublik Deutschland und West-Berlins, in: BB 40 (1985), S. 2205 ff., 2208; ähnlich Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager: .. , a.a.O., S. 40. 31 Voraussetzung für ein erfolgreiches Bestehen im Absatzwettbewerb. Wer günstiger einkaufe, könne günstiger anbieten. Der Nachfragerwettbewerb sei in erster Linie eine Funktion des Absatzwettbewerbs.91 Demgegenüber ist das Kammergericht der Auffassung, Nachfragerwettbewerb bestehe unabhängig davon, ob der betreffende Nachfrager einem Absatzwettbewerb durch Nachfrager derselben Güter ausgesetzt sei. 92 Auch das Bundeskartellamt geht offensichtlich von einer eigenständigen Bedeutung des Nachfragerwettbewerbs aus, wenn es behauptet, daß jeder im Einkauf zusätzlich erzielte Rabatt oder geldwerte Vorteil sich praktisch in voller Höhe auf die Ertragssituation des Nachfragers und nicht auf die Preisgestaltung im Absatzwettbewerb auswirke. 93 Eine zwischen diesen Extremen liegende Position wird neuerdings von Köhler vertreten. Er behauptet, daß kein notwendiger Zusammenhang zwischen Absatzwettbewerb und Nachfragerwettbewerb bestehe, der Nachfragerwettbewerb im Einzelfall bei funktionierendem Absatzwettbewerb aber an Intensität gewinnen könne. Dies sei zum einen der Fall, wenn Handelsunternehmen im Absatz mit Produkten konkurrieren würden, die sie bei demselben Anbieter bezögen (intra brand-Wettbewerb). Dieser Anbieter werde nur beschränkt zur Einräumung von Sonderkonditionen an einen Abnehmer bereit sein, da er damit rechnen müsse, daß die anderen Abnehmer ebenfalls die Gewährleistung von Sonderkonditionen fordern oder auf andere Lieferanten ausweichen würden. Zum anderen müsse ein Nachfrager, dessen Konkurrenten im Absatz bei anderen Herstellern bezögen (inter brand-Wettbewerb), damit rechnen, daß sein Fordern nach Sonderkonditionen ein Ausweichen des Herstellers auf seine Konkurrenten zur Folge habe. 94 91 Vgl. 2207 92 Vgl. 93 Vgl. 94 Vgl. ff. Siebeneck, Peter, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. f. HFGE, in: WuW/E OLG 2745 ff., 2751. Coop-Supermagazin, in: WuW/E BKartA 1970 ff., 1980. Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 44 32 Die Eigenständigkeit des Nachfragerwettbewerbs wird auch im Verhältnis zum Anbieterwettbewerb bestritten. Da bestimmte Aktionsparameter jeweils immer nur einer Marktseite zur Verfügung stünden, sei die simultane Existenz von Anbieterwettbewerb und Nachfragerwettbewerb ausgeschlossen. Unterböten sich die Anbieter im Preis, bestünde damit also fragerwettbewerb nicht möglich, gleichzeitig im Preis unterbieten Anbieterwettbewerb, sei Nachda sich Nachfrager nicht könnten et vice versa.95 Eine derartige wechselseitige Exklusivität der beiden Wettbewerbsformen ist in der Realität nicht vorstellbar, da Preisunterbietungen im Anbieterwettbewerb nur auf Käufermärkten, Preisüberbietungen im Nachfragerwettbewerb dagegen nur auf Verkäufermärkten anzutreffen sind. Käuferund Verkäufermärkte können jedoch nicht gleichzeitig vorliegen. 96 Schließlich wird die Schutzwürdigkeit des Nachfragerwettbewerbs bestritten, da ihm Tendenzen zu einem Anstieg der Preise und zu einer Verschlechterung der Qualität, des Services sowie der Konditionen innewohnen würden, was einem wirksamen Anbieterwettbewerb entgegenwirken würde. 97 Dem ist entgegenzuhalten, daß die durch Nachfragerwettbewerb verursachten Preissteigerungen voraussetzen, daß sich die Nachfrager in ihren Preisen gegenseitig überbieten, was nur bei Verkäufermärkten denkbar ist. Auf Käufermärkten sind derartige Verhaltensweisen ausgeschlossen. Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß eine einhei tliche Definition des Nachfragerwettbewerbs nicht existiert und auch nicht existieren kann, da Wettbewerb nicht positiv durch bestimmte Verhaltensweisen zu beschreiben ist. 98 Der geeignete 95 Vgl. Scheufele, Helmut, a.a.O., S. 8. 96 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager ... , a.a.O., S. 35; Satzky, Horst, a.a.O., S. 86. 97 Vgl. Knöpfle, Robert, Ist der Nachfragewettbewerb ebenso schutzwürdig wie der Angebotswettbewerb?, in: BB 42 (1987), S. 1960 ff., 1961 und 1964. 98 Vgl. Herdzina, Klaus, Konzept und Voraussetzungen des funktionsfähigen Wettbewerbs ... , a.a.O., S. 50 f. 33 Ansatzpunkt für eine begriffliche Klärung des Nachfragerwettbewerbs scheinen vielmehr die Marktprozesse im Beschaffungsbereich zu sein, worauf im folgenden eingegangen wird. b) Der Rachfragerwettbewerb als dynamischer Prozeß Da wir im ersten Abschnitt den (Anbieter-)Wettbewerb als dynamischen Prozeß charakterisiert haben, soll im folgenden geklärt werden, ob diese Eigenschaft auch auf den Nachfragerwettbewerb zutrifft. Köhler bestreitet, daß der (leistungserhaltende) Nachfragerwettbewerb durch innovatorische und imitatorische Phasen gekennzeichnet sei, weil der Wettbewerb den Nachfragern keine Vorteile, sondern nur vermeidbare Nachteile einbrächte. Es fehle damit der Anreiz zu Vorstoß und Verfolgung. 99 Wir sind allerdings der Auffassung, daß auch der Nachfragerwettbewerb durch innovatorische und imitatorische Prozesse gekennzeichnet ist. 10 0 Eine Innovation äußert sich nicht nur durch die Einführung neuer Produkte oder Anwendung neuer Produktionsverfahren, Bezugsquellen und in sondern auch in der Erschließung neuer der Schaffung neuer wirtschaftlicher Organisationsformen.101 Die Erschließung neuer Bezugsquellen im Handel umfaßt auch die neuartige Ausgestaltung von Bezugsbedingungen. Initiative Nachfrager versuchen Marktvorstöße, indem sie etwa langfristige Verträge, Preisgleitklauseln, Nebenleistungen sowie die Obernahme bisher von den Herstellern erbrachter Dienstleistungen anbieten. 102 99 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager ... , a.a.O., s. 44. 100 Auch Köhler hat seine frühere Auffassung dahingehend revidiert; vgl. Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 35. 101 Vgl. Kantzenbach, Erhard, Die Funktionsfähigkeit ... , a.a.O., S. 33. 102 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 258. 34 "Innovatorischer Wettbewerb im Einzelhandel heißt ständiges Bemühen, durch irgendwelche Neuerungen beim Einkauf ... zu einem Kostenvorteil zu gelangen. 11103 Auch die Schaffung neuer wirtschaftlicher Organisationsformen im Handel kann als ein Prozeß der schöpferischen Zerstörung angesehen werden. 104 Die Schaffung neuer Betriebsformen im Handel und das Verschwinden alter Organisationsformen - von Nieschlag als "Dynamik der Betriebsformen" 105 bezeichnet - ähnelt wettbewerblichen Vorstoßund Verfolgungsphasen. Hauptsächlich durch Einsatz des Aktionsparameters Preis versuchen neue Betriebsformen106 wie Verbrauchermärkte, Selbstbedienungs-Warenhäuser 103 Rhein, Eberhard, Die Theorie des unvollkommenen Wettbewerbs und ihre Anwendung auf den Wettbewerb im Einzelhandel, in: JbS 11 (1960), S. 65 ff., 72. 104 Vgl. Görgens, Egon, a.a.O., S. 240; Schenk, Hans-Otto u.a., Die Konzentration im Handel: Ursachen, Messung, Stand, Entwicklung und Auswirkungen der Konzentration im Handel und konzentrationspolitische Konsequenzen, Berlin 1984, S. 72. 105 Vgl. Nieschlag, Robert, und Gustav Kuhn, Binnenhandel und Binnenhandelspolitik, 3. Aufl., Berlin 1980, S. 85 ff. 106 Zur Kennzeichnung von Betriebsformen vgl. Greipl, Erich, Wettbewerbssituation und -entwicklung des Einzelhandels in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1978, s. 60 ff.; Falk, Bernd R., und Jakob Wolf, Handelsbetriebslehre, 7. Aufl., München 1986, s. 186 ff.; Tietz, Bruno, Der Handelsbetrieb: Grundlagen der Unternehmenspolitik, München 1985, s. 30 ff. Es lassen sich folgende wichtige Betriebsformen unterscheiden: 1. Betriebsformen einzelwirtschaftlichen Ursprungs a) im Einzelhandel: Fachund Spezialgeschäft, Kaufhaus, Warenhaus, Kleinpreisgeschäft, Filialbetrieb, Versandhaus, Supermarkt, Verbrauchermarkt, SB-Warenhaus, Discountgeschäft b) im Großhandel: Cash and Carry-Handel, Zustellgroßmarkt, Sortimentsund Spezialgroßhandel, Regalgroßhandel (Rack Jobber) 2. Betriebsformen, die auf Kooperationen zurückgeführt werden können: a) zwischen Einzelhandelsbetrieben: Einkaufsgenossenschaften, Einkaufszentren b) zwischen Großund Einzelhandelsbetrieben: Freiwillige Ketten c) zwischen Einzelhandel und Verbrauchern: Konsumgenossenschaften d) zwischen Großhandelsbetrieben: Großhandelszentren 35 oder Fachdiscounter, sich einen raschen Vorsprung vor ihren Konkurrenten zu schaffen. 107 Der Erfolg neuer Betriebsformen lockt Imitatoren an, was zu einer Annäherung der Verhaltensweisen führt.ioe Sinkende Gewinnaussichten führen wieder zum Versuch, neuartige Betriebsformen zu schaffen. Die historische Entwicklung belegt dies: Auf Warenhäuser und Konsumgenossenschaften folgten die Filialbetriebe und Versandhäuser. Danach kamen Verbrauchermärkte und SB-Häuser als typische Discounter. 109 Gegenwärtig ist im Einzelhandel die neue Betriebsform des Fachmarktes als innovatorischer Vorstoß zu werten. Fachmärkte betreiben über ein schmales, aber tiefes Sortiment eine aggressive Preispolitik, wodurch sie in unmittelbare Konkurrenz zu Discountern treten, diese aber durch umfangreiche Serviceleistungen (insbesondere Fachberatung) zu überflügeln versuchen.1 10 Die neuen Betriebsformen des Handels suchten auch nach Möglichkeiten, neue Organisationsformen in der Beschaffung zu entwickeln. 111 Eine Konzentration des Einkaufs durch Einkaufskooperationen wie Freiwillige Ketten, Einkaufsgenossenschaften oder Großhandelszentren war die Folge. Der "dynamische" Nachfragerwettbewerb äußert sich nicht nur in einem Wandel der institutionellen Gegebenheiten, sondern auch in Funktionsverlagerungen zwischen Industrie und Handel. Die traditionelle funktionale Trennung der Handelsstufen in den Großhandel, der lediglich Weiterverwender beliefert, und in den Einzelhandel, der an Endverbraucher absetzt, kann nicht weiter 107 Vgl. Nieschlag, Robert, und Gustav Kuhn, a.a.O., S.93. 108 Nieschlag nennt dies Assimilation; vgl. Nieschlag, Robert, und Gustav Kuhn, a.a.O., S. 94 ff. 109 Vgl. Nieschlag, Robert, und Gustav Kuhn, a.a.O., S. 97 f. 110 Vgl. Deutscher Industrieund Handelstag, Handel im Umbruch: Grundpositionen der Binnenhandelspolitik: Wirtschaftspolitik im Einzelhandel, Bonn 1985, S. 43; Tietz, Bruno, Die Fachmärkte - ein neuer Betriebstyp des Einzelhandels, in: MZFP 3 (1981), S. 241 ff. 111 Vgl. dazu Woll, Artur, Der Wettbewerb im Einzelhandel, a.a.O., S. 133 ff. 36 aufrechterhalten werden. 112 Vielmehr nehmen Handelsunternehmen - analog zum Marktphasenverlauf - ständig Funktionserneuerungen, Funktionsausweitungen, Funktioneneinschränkungen und Funktionenverzicht vor.113 Funktionserneuerungen stellen einen typischen wettbewerblichen Vorstoß dar, indem Handelsunternehmen anderen Händlern bzw. vorgelagerten Wirtschaftsstufen neue Dienstleistungen anbieten. Funktionsausweitungen bestehen insbesondere aus Sortimentsausweitungen114, während umgekehrt Sortimentseinschränkungen Funktionseinschränkungen bewirken. 115 Ein Funktionsverzicht kann schließlich im tlbergang zu verstärkter Produzentenhaftung gesehen werden. Ständige Verlagerungen von Handelsfunktionen können daher ein Zeichen funktionierenden Nachfragerwettbewerbs sein. Sie stellen keineswegs deshalb Wettbewerbsbeschränkungen dar, weil sie von der Norm eines bestimmten funktionsechten Handels abweichen. 116 Dem so beschriebenen "dynamischen" Nachfragerwettbewerb können - analog zum Anbieterwettbewerb - fünf ökonomische Funktionen zugewiesen werden: ( 1) Funktionsfähiger Nachfragerwettbewerb führt dazu, daß die Anbieter für ihre Güter und Dienstleistungen die Erlöse erzielen, die der allgemeinen Wertschätzung dieser Leistungen entsprechen. Damit wird eine Ausbeutung der Anbieter ver112 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel zwischen Rechtszwang und Wettbewerb, München 1986, S. 12 m.w.N. 113 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 7; ähnlich auch Wilde, Olga, a.a.O., S. 97, 103 f., 106. 114 Ein Beispiel dafür ist das Bestreben vieler Warenhausunternehmen, auch Lebensmittelabteilungen aufzubauen. 115 Diese Phase scheint gegenwärtig den deutschen Einzelhandel zu kennzeichnen, in dem ein starker Trend zu Fachmärkten zu verzeichnen ist. 116 Zu diesem Problem wird ausführlich im 3. Kapitel Stellung genommen werden. 43 Voraussetzung dafür ist, daß Wettbewerbsprozesse erst in Gang kommen. 1 3 3 Diese nur vorübergehenden und für den Wettbewerb konstitutiven Ausprägungen wirtschaftlicher Macht werden von Arndt als temporäre Macht 134 und von Hoppmann als kompetitive Macht 135 bezeichnet. Erst wenn sich prozessuale Machtvorsprünge in dauerhafte verwandeln, wenn also permanente 136 bzw. restriktive137 Macht vorliegt, sind Wettbewerbsbeschränkungen möglich. Wirtschaftliche Macht kann demnach eine Ursache von Wettbewerbsbeschränkungen sein. 138 Die Wahrscheinlichkeit, daß aus dem Einsatz bestimmter wettbewerbsbeeinträchtigender Strategien unerwünschte Marktergebnisse resultieren, steigt mit dem Ausmaß der wirtschaftlichen Macht der betreffenden Wirtschaftssubjekte. bb) Arten wirtschaftlicher Macht In der Wettbewerbstheorie lassen sich 2 Arten wirtschaftlicher Macht unterscheiden: Marktmacht und Partnermacht. Wirtschaftliche Macht, die aufgrund einer überragenden Organisationsstellung auf einem genau umgrenzten Markt entsteht, die sich auf diesem Markt auswirkt und auf diesem Markt erfaßt wird, wird als Marktmacht bezeichnet. 13 9 Marktmacht ist nicht nur 133 Vgl. Arndt, Helmut, Kapitalismus ... , a.a.O., S. 36 ff. 134 Vgl. Arndt, Helmut, Macht und Wettbewerb, a.a.O., S. 53 f. 135 Vgl. Hoppmann, Erich, Marktmacht und Wettbewerb ... , a.a.O., S. 10 f. 136 Vgl. Arndt, Helmut, Macht und Wettbewerb, a.a.O., S. 54 ff. 137 Vgl. Hoppmann, Erich, Marktmacht und Wettbewerb ... , a.a.O., s. 11. 138 Vgl. Willeke, Franz-Ulrich, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 55. 139 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, Mißbräuche der Nachfragemacht und Möglichkeiten zu ihrer Kontrolle im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BadenBaden 1977, Tz. 198; Seraphim, Hans-Jürgen, a.a.O., s. 78 und 91 ff.; in juristischer Diktion wird häufig von Marktbeherrschung gesprochen; vgl. Arndt, Helmut, Macht und Wettbewerb, a.a.O., S. 55; vgl. auch Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr VI /2520, S. 29: "Der Begriff Marktbeherrschung hebt also immer auf einen bestimmten Markt ab." 44 Macht im Horizontalverhältnis zwischen Konkurrenten 140 , sie kann auch aufgrund vertikaler oder diagonaler Marktbeziehungen entstanden sein. 1 41 Marktmacht ist auch nicht nur wirtschaftliche Macht, die aus einem großen Marktanteil erwächst 142, sondern sie kann auch auf der Möglichkeit des Zugangs zu Absatzoder Beschaffungsmärkten oder auf überlegener Finanzkraft beruhen. Marktmacht kann entweder von einzelnen Wirtschaftssubjekten ausgeübt werden (Einzelmachtkonzept) oder von einer Gruppe von Wirtschaftssubjekten (Gruppenmachtkonzept). 143 Typische Erscheinungsformen der Einzelmacht sind Monopole, Teilmonopole und überragende Marktstellungen. Gruppenmacht kann mit dem Ziel der gemeinsamen Gewinnmaximierung aufgrund von sozialen Verhaltensregeln (conscious parallelism/Preisführerschaft) oder von Absprachen erfolgen.144 140 So aber Arndt, Helmut, ökonomische Theorie der Macht, a.a.0., S. 115, der marktbeherrschende Positionen auf horizontale Konzentration zurückführt. 141 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr VI/252O, S. 30: "Der Entwurf rückt mit alledem ausdrücklich von der nur horizontalen Betrachtung der Marktbeherrschung ab und bezieht die vertikale und diagonale Konzentration als gleichwertige Mittel zur Erlangung oder Verstärkung marktbeherrschender Macht in die Beurteilung ein." 142 Marktmacht wird häufig unzutreffend mit Marktanteilsmacht verwechselt; vgl. Bartling, Hartwig, Wirtschaftliche Macht ... , a.a.O., S. 56. 143 Vgl. Kaysen, Carl, und Donald F. Turner, a.a.O., S. 104 f.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 78 f. 144 Vgl. zu den Formen der Gruppenmacht Richter, Rudolf, Das Konkurrenzproblem im Oligopol, Berlin 1954, S. 39-58; Conscious Parallelism: The New Wave, in: JRALE 13 (1982); Fellner, William, Competition among the Few, New York 1949; Kaufer, Erich, Preisführerschaft, in: Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, Bd. 6, S. 208 ff.; Kühne, KlausDieter, Abgestimmtes und sogenanntes bewußtes Parallelverhalten auf Oligopolmärkten, Zürich u.a. 1978; Lampert, Heinz, Die Preisführerschaft, in: JbNSt 172 (1960), S. 203 ff.; Seitz, Tycho, Preisführerschaft im Oligopol, Tübingen 1965. 45 Auf Arndt geht eine zweite Form wirtschaftlicher Macht zurück: die Partnermacht. 145 Partnermacht hat folgende Eigenschaften: - Sie tritt jeweils nur zwischen einem Anbieter und einem Nachfrager auf. Das Partnermachtkonzept umfaßt also ausschließlich vertikale Machtbeziehungen, die sich allerdings - über den Ansatz von Arndt hinaus analog auf Anbieterund Nachfragergruppen übertragen lassen. - Sie beruht darauf, daß der eine Marktpartner auf den anderen derart angewiesen ist, daß er dessen Weisungen folgen muß. - Sie kann auch auftreten, wenn auf einem relevanten Markt wesentlicher Wettbewerb besteht. Folgende Arten von Partnermacht können unterschieden werden: - Nachfragemacht, - Angebotsmacht, Finanzmacht des Kreditanbieters oder -nachfragers sowie - Abhängigkeiten am Arbeitsmarkt. Nach Ansicht von Arndt sind Partnermacht und Marktmacht streng voneinander zu unterscheiden. Marktmacht beziehe sich stets auf einen Markt, während Partnermacht lediglich ein Zwei-Personenbzw. Zwei-Gruppen-Verhältnis betreffe. Daraus wird gefolgert, der Marktanteil des dominanten Unternehmens spiele für Partnermacht keine Rolle, er könne sogar geringer als der Marktanteil des abhängigen Unternehmens sein. Partnermacht äußere sich immer in der unmittelbaren Beeinflußung des Willens des abhängigen Partners, während ein marktmächtiges Unternehmen nur mittelbar die Willensentscheidung anderer Unternehmen beeinfluße. 146 145 Vgl. Arndt, Helmut, Macht und Wettbewerb, a.a.O., s. 56 ff.; Arndt, Helmut, Leistungswettbewerb als Voraussetzung der Marktwirtschaft, a. a. 0. , S. 340; die Partnermacht hat Arndt in früheren Veröffentlichungen als bilaterale Beherrschungsund Abhängigkeitsverhältnisse bezeichnet; vgl. Arndt, Helmut, ökonomische Theorie der Macht, a. a. O. , S. 107, 110, 123 ff.; Arndt, Helmut, Markt und Macht, a.a.O., s. 135 ff. 146 Vgl. Arndt, Helmut, Macht und Wettbewerb, a.a.O., s. 70 f. 46 Das Konzept der Partnermacht von Arndt stellt jedoch keinen eigenständigen Erklärungsansatz für wirtschaftliche Macht dar, da bilaterale Abhängigkeitsverhältnisse stets auf Beeinträchtigungen des (horizontalen) Wettbewerbs beruhen. Eine Abnahme der Zahl der Wirtschaftssubjekte auf einer Marktstufe führt dazu, daß die Zahl der Alternativen für die Marktgegenseite abnimmt. Somit steigt die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Wirtschaftssubjektes mit sinkenden Ausweichmöglichkeiten auf Wirtschaftssubjekte der Marktgegenseite. 147 Im Ergebnis beinhaltet das Partnermachtkonzept lediglich eine andere mit dem "Alternativenkonzept" des Wettbewerbs 148 vergleichbare (vertikale) Betrachtungsweise desselben Phänomens. 147 Arndt weist auf diesen Zusammenhang in einer seiner Veröffentlichungen selbst hin; vgl. Arndt, Helmut, Markt und Macht, a.a.O., S. 146. 148 Vgl. Abott, Lawrence, Qualität und Wettbewerb: Ein Beitrag zur Wirtschaftstheorie, München u.a. 1958, S. 127; Clark, John M., Toward ... , a.a.O., S. 243; Edwards, Corwin D., Maintaining Competition: Requisites of a Governmental Policy, Westport, Conn. 1949, S. 9; Hoppmann, Erich, Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität ... , a.a.O., S. 289; Lenel, Hans-Otto, Kontrolle des Entstehens und Mißbrauchs wirtschaftlicher Macht, in: 25 Jahre Marktwirtschaft in der Bundesrepublik Deutschland: Konzeption und Wirklichkeit, hrsg. von Dieter Cassel u.a., Stuttgart 1972, S. 77 ff., 77; Schmidt, Ingo, Zum Begriff des Preiswettbewerbs nach§ 16 GWB, in: WuW 14 (1964), S. 120 ff., 126 ff. 47 b) Konzepte der Nachfragemacht Der Begriff der Nachfragemacht wird in der Literatur unterschiedlich interpretiert, wobei sich vier Ansätze unterscheiden lassen: - Nachfragemacht als Spiegelbild von Angebotsmacht, - Nachfragemacht als Partnermacht, -Umdeutung von Nachfragemacht in Angebotsmacht und - Nachfragemacht als institutionelles Phänomen. aa) Nachfragemacht als Spiegelbild von .Angebots• acht Nach Auffassung der Monopolkommission beruht Nachfragemacht "ebenso wie Anbietermacht auf einer Beschränkung des Wettbewerbs. Die Ursachen für die Beschränkung des Nachfragerwettbewerbs unterscheiden sich nicht grundsätzlich von denen bei Anbieterwettbewerb" 149 . Die Monopolkommission tritt damit all den Auffassungen entgegen, die im Wesen der Nachfragemacht etwas grundsätzlich anderes sehen als in der Angebotsmacht. 150 Da sich das wettbewerbstheoretische und -rechtliche Instrumentarium, das überwiegend auf Belange der Angebotsmacht zugeschnitten ist, auf das Problem der Nachfragemacht spiegelbildlich übertragen läßt, hat 149 Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 44. 150 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 45. 48 sich für diese Sichtweise der Begriff Spiegelbildtheorie eingebürgert.151 Der im Zusammenhang mit der Spiegelbildtheorie häufig anzutreffende Hinweis auf gewisse Besonderheiten der Nachfragemacht, die zu berücksichtigen seien, bezieht sich lediglich auf Modifikationen bei der rechtlichen Erfassung von Nachfragemacht wie etwa bei der Frage der Abgrenzung des relevanten Marktes oder der Eignung von Marktanteilen als Nachfragemachtindikator. 152 Für die Monopolkommission ist Nachfragemacht die Folge einer Beschränkung des Nachfragerwettbewerbs. Das Kommissionsmitglied Mi ttelsten Scheid tritt dieser Ansicht mit dem Hinweis entgegen, Nachfragemacht sei nicht Folge, sondern aus strukturellen Gründen Ursache einer Beschränkung des Wettbewerbs. Nachfragemacht entstehe nicht aus Wettbewerbsbeschränkungen, sondern durch ein relativ großes Einkaufspotential. 153 Diese Mindermeinung steht allerdings nur scheinbar im Widerspruch zur Auffassung der Monopolkommission 15 ', die offenbar an eine Wettbe151 Vgl. Jüttner-Kramny, Lioba, Das Phänomen "Nachfragemacht", in: WuW 32 (1982), S. 278 ff., 280; Wilde, Olga, a.a.O., S. 38; Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 259; Möhlenbruch, Dirk, Betriebswirtschaftliche Probleme einer Kontrolle der Nachfragemacht des Handels: Unter besonderer Berücksichtigung der Marktabgrenzung und des Diskriminierungsverbotes, Göttingen 1985, S. 86; Ulmer, Peter, Mehr Wettbewerb? Bemerkungen zum Nachfragemacht-Gutachten der Monopolkommission, in: WuW 28 (1978), S. 330 ff., 331 f.; Schluep, Walter, Ober den Begriff der Nachfragemacht, a.a.O., S. 581; Kantzenbach, Erhard, Wirtschaftliche Ursachen und Auswirkungen der Nachfragemacht, in: Freiheit und Fairneß im Wettbewerb -Chance für einen leistungsfähigen Mittelstand: Wettbewerbskongreß München 1977, hrsg. vom Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr, München 1977, S. 125 ff., 129. 152 Vgl. Wilde, Olga, a.a.O., S. 60 f.; Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 259; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen, Köln u. a. 1980, s. 27. 153 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., S. 28 Fn. 1. 154 Es ist daher nicht vertretbar, in der Ansicht von Mittelsten Scheid ein eigenständiges Konzept der Nachfragemacht zu sehen; so aber Wilde, Olga, a.a.O., S. 59 f. 49 werbsbeschränkung durch Maßnahme denkt, während Mittelsten Scheid von einer Wettbewerbsbeschränkung durch Zustand ausgeht.155 ökonomisch gesehen ist diese Unterscheidung jedoch irrelevant, so daß sich im Ergebnis nach beiden Auffassungen Nachfragemacht als horizontale Beschränkung des Nachfragerwettbewerbs darstellt. Die Kritik an der Spiegelbildtheorie richtet sich gegen die einseitige Betonung des Horizontal verhäl tnisses, die zu einer unvollständigen Erfassung der real existierenden Marktprozesse führe.156 Allerdings räumt auch die Monopolkommission ein, daß ein Unternehmen nur dann Nachfragemacht besitze, wenn die von ihm nachgefragte Menge für den Anbieter erheblich sei oder der Anbieter nicht auf andere Nachfrager ausweichen könne.1 57 bb) Nachfragemacht als Partnermacht Im Gegensatz zur Spiegelbildtheorie will Arndt Nachfragemacht auf bilaterale Beherrschungs-Abhängigkeitsverhältnisse reduzieren. Nachfragemacht als typischer Tatbestand von Partnermacht sei dann gegeben, wenn ein Anbieter auf einen seiner Kunden 155 Eine Wettbewerbsbeschränkung durch Zustand beruht auf nicht kompetitiven Marktstrukturen (z.B. Monopole), während Wettbewerbsbeschränkungen durch Maßnahme auf vertraglichen Vereinbarungen beruhen (z.B. Kartelle). Diese Unterscheidung geht zurück auf Borchardt, Knut, und Wolfgang Fikentscher, a.a.O., S. 30; vgl. auch Sandrock, Otto, Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, München 1968, S. 231 ff.; Schmidt, Ingo, Beseitigung des Ungleichgewichts im GWB zwischen Wettbewerbsbeschränkungen durch Maßnahme und Zustand, in: ZHR 135 (1971), S. 193 ff., 193. 156 Vgl. Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 28; Kreiterling, Hans, Das Problem der Abgrenzung von Leistungsund Nichtleistungswettbewerb in der NachfragemachtDiskussion, Frankfurt/M. u.a. 1980, S. 20 f.; Schultes, Werner, Nachfragemacht, Nachfragekartell und überlegene Marktmacht, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1982/83, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1984, S. 1 ff., 3; Sölter, Arno, Der Januskopf des Preiswettbewerbs - Eine wettbewerbspolitische und kartellrechtliche Untersuchung über die Ambivalenz des Preisparameters am Beispiel der Absatzwirtschaft, Heidelberg 1984, s. 35. 157 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 46. so derart angewiesen sei, daß er seine Aufträge nicht verlieren könne, ohne seine wirtschaftliche Existenz zu gefährden. Nachfragemacht sei Weisungsmacht, die sich in einem Ober-Unterordnungsverhältnis manifestiere und die zu einer Wandlung der Wertvorstellungen des betroffenen Anbieters führe. Da Nachfragemacht lediglich im Vertikalverhältnis zwischen einem Anbieter und einem Nachfrager auftrete, sei die Berücksichtigung horizontaler Marktprozesse etwa durch Marktanteile überflüssig.1sa Der Vorwurf der Einseitigkeit in der Beurteilung von Nachfragemacht kann auch Arndt gemacht werden, der nicht auf Marktverhältnisse, sondern lediglich auf isolierte Zweipersonenverhältnisse abstellt. Darüber hinaus wird bemängelt, daß Arndts Konzept es nicht erlaube, die Ursachen vertikaler Abhängigkeitsverhältnisse zu erfassen 159 , die - wie schon erwähnt - auf eine Beeinträchtigung des (horizontalen) Nachfragerwettbewerbs zu158 Vgl. Arndt, Helmut, Marktmacht auf der Nachfragerseite, in: WuW 22 (1972), s. 84 ff., 84 f. und 87 f.; Arndt, Helmut, Macht und Wettbewerb, a. a. 0. , S. 58 f. ; Arndt, Helmut, Leistungswettbewerb als Voraussetzung der Marktwirtschaft, a.a.O., S. 339; Arndt, Helmut, Hat der Leistungswettbewerb in der Bundesrepublik noch eine Chance?, in: MA 48 (1986), S. 2 ff., 3; Arndt, Helmut, Leistungswettbewerb und ruinöse Konkurrenz ... , a.a.O., S. 112 f.; zustimmend Exner, Gert, Der Mißbrauch von Nachfragemacht durch das Fordern von Sonderleistungen nach deutschem Recht, München 1984, S. 4; Friesen, Juliane von, Probleme der Nachfragemacht und Möglichkeiten einer effektiven Kontrolle, in: DB 31 (1978), Beilage 6, S. 3 ff., 5; Hansen, Knud, Probleme der Nachfragemacht ... , a.a.O., S. 553; Dageförde, Heinrich, Die Nachfragemacht des Handels und das Diskriminierungsverbot, Diss., Göttingen 1978, S. 9; Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., S. 230 f. 159 Vgl. Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 26; Kreiterling, Hans, a.a.O., s. 55 f.; Kühne, Rene, Nachfragemacht zwischen Einzelhandel und Konsumgüterindustrie in der Schweiz, Bern und Stuttgart 1984, s. 75 ff.; Niestrath, Ulrich, Nachfragemacht des Handels - Begriff, Theorie, Operationalisierung, Frankfurt a.M. u.a. 1983, S. 108; Richli, Paul, Nachfragemacht und Angebotsmacht Gemeinsamkeiten und Unterschiede, in: WuR 30 (1978), S. 1 ff., 5 ; Schluep, Walter, Ober den Begriff der Nachfragemacht, a. a. 0. , S. 583; Schul tes, Werner, Nachfragemacht, Nachfragekartell und überlegene Marktmacht, a.a.O., S. 3; Stranz, Helge, Entwicklung und Auswirkungen der Nachfragemacht des Handels, in: JbAV 23 (1977), S. 320 ff., 320. 51 rückzuführen sind. Arndts Konzept gewinnt auch nicht dadurch an Bedeutung, daß in§ 26 Abs. 2 GWB auf Abhängigkeitsverhältnisse abgestellt wird. 16 0 Die bilateralen Beziehungen zwischen einzelnen Anbietern und Nachfragern werden nicht unabhängig von den Marktverhältnissen beurteilt, sondern an der generellen Marktbedeutung des dominierenden Unternehmens im Verhältnis zu dessen Mitbewerbern (relative Marktmacht) gemessen.1 61 Dies wird auch in der Gesetzesformulierung deutlich, wonach Abhängigkeit dann vorliegt, wenn ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. cc) Ulldeutung von Bachfragemacht in Angebotsmacht Auf einen Vorschlag von Kartte geht ein dritter Ansatz zur begrifflichen Erfassung von Nachfragemacht zurück, der Nachfragemacht in Angebotsmacht umdeuten möchte: "Obermäßige Nachfragemacht ist in der Sprache des Gesetzes übermäßige Angebotsmacht bei einer gewerblichen Leistung, nämlich bei der Zurverfügungstellung einer bestimmten, für die liefernde Industrie unentbehrlichen Vertriebsform. 11 1&2 Die Bedeutung großer Abnehmer für die Lieferanten liegt nach diesem Ansatz weniger in ihrer Abnahmekapazität, als in der Notwendigkeit für Lieferanten, im Sortiment bestimmter Vertriebsformen vertreten zu sein. Der Ansatz von Kartte geht offenbar auf eine betriebswirtschaftliche Analyse des "Regalplatz-Wettbewerbs" zurück, nach der Nachfragemacht des Handels 160 Vgl. Arndt, Helmut, Leistungswettbewerb und ruinöse Konkurrenz ... , a.a.O., S. 113 Fn. 14; Gerber, David J., The German Approach to Price Discrimination and other Forms of Business Discrimination, in: AB 27 (1982), S. 241 ff. 161 Vgl. Immenga/Mestmäcker, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: Kommentar, München 1981, § 26 Rdnr. 92. 162 Kartte, Wolfgang, Der Schutz des Leistungswettbewerbs im Kartellrecht, in: WRP 22 (1976), S. 1 ff., 3; den Ansatz von Kartte verwendet Reimann zur Abgrenzung des relevanten Marktes im Handel; vgl. Reimann, Thomas, Mißbrauchsaufsicht und Diskriminierungsverbot bei Nachfragern, in: WuW 26 (1976), s. 541 ff. 52 als Konzentration des Regalplatz-Angebots aufgefaßt werden kann.163 Der Regalplatz-Wettbewerb äußert sich im Bestreben der Hersteller, ihre Produkte im Regal von Händlern zu plazieren. Der Hersteller tritt als Nachfrager nach Regalplatz auf, der Händler als Anbieter des Regalplatzes. Eine Konzentration des Regalplatz-Angebots -und damit Angebotsmacht von Händlern auf Beschaffungsmärkten - ergibt sich beispielsweise dadurch, daß die Nachfrage der Hersteller nach Regalplätzen in Großbetriebsformen des Handels wegen der höheren Kundenfrequenz größer als bei kleinen und mittleren Handelsunternehmen ist. Das Konzept von Kartte zielt auf eine bessere wettbewerbsrechtliche Erfassung der Nachfragemacht ab. Fraglich ist allerdings, ob etwa die Probleme der Marktabgrenzung dadurch gelöst werden können, daß Nachfragemacht einen anderen Namen erhält. Daneben läßt sich gegen die Eignung dieses Ansatzes auch der grundsätzliche Einwand erheben, daß Handelsunternehmen ihren Lieferanten nicht als Absatzmittler dienen, sondern günstige Einkaufsbedingungen erzielen wollen, um eigene Ziele verfolgen zu können. 164 dd) Hachfrageaacht als institutionelle Uberlegenheit des Handels Insbesondere von Sölter wird die Auffassung vertreten, Nachfragemacht sei weniger ein einzelnen Unternehmen oder einzelnen Unternehmensgruppen zurechenbares Phänomen, sondern beruhe auf 163 Vgl. Hansen, Peter, Regalplatzwettbewerb - Aktionsanalytische Betrachtung der Hersteller-Händlerbeziehungen, in: BFuP 21 (1969), S. 394 ff., 400; Hansen, Peter, Die handelsgerichtete Absatzpolitik der Hersteller im Wettbewerb um den Regalplatz, Berlin 1972. 164 Vgl. die Kritik bei Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 22 f.; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, Heidelberg 197 9, S. 34 f.; Kühne, Ren~, a.a.O., S. 78; Schluep, Walter, Ober den Begriff der Nachfragemacht, a.a.O., S. 587; Wilde, Olga, a.a.O., S. 59. 59 renten erreicht werden soll, gehören insbesondere diskriminierende Einkaufspreise, Rabatte, Skonti, Boni und sonstige Konditionen. 1 a 6 Häufig wird dafür auch der Begriff der Kondi tionenspreizung verwendet,187 Aus ökonomischer Sicht ist es unerheblich, ob die von den Anbietern gewährten Preisnachlässe und Vorteile bei den Zahlungsbedingungen vom begünstigten Nachfrager veranlaßt wurden (passive Diskriminierung) oder ob die Initiative von den Anbietern ausging (aktive Diskriminierung), da kein Anbieter freiwillig Preisnachlässe gewährt, sondern nur durch den Druck des Nachfragers. Allenfalls stellt die Unterscheidung ein juristisches Problem im Rahmen des Diskriminierungsverbotes nach§ 26 Abs. 2 und 3 GWB dar.1ea Unerwähnt bleiben in der Nachfragemacht-Diskussion die von Nachfragern ausgehenden Ausschließlichkeitsbindungen i. S. von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 189 Im Rahmen derartiger nachfragemachtinduzierter Alleinabsatzbindungen veranlaßt ein Händler seinen Lieferanten, sich dazu zu verpflichten, ausschließlich an den Händler zu liefern. Weitgehend unerwähnt bleiben auch die Fälle nachfragemachtinduzierter Lieferund Bezugssperren, bei denen Handelsunternehmen ihre Lieferanten dazu veranlassen, nicht an Konkurrenten des betr. Händlers zu liefern 190 oder ihre Lieferbeziehungen mit bestimmten Lieferanten abzubrechen. 191 186 Beispiele für diskriminierende Rabatte finden sich bei Benisch, Werner, Wettbewerbsregeln gegen Rabattdiskriminierungen, in: GRUR 78 (1976), S. 448 ff., 451 ff. 187 Vgl. nur Bericht des Bundesministers für Wirtschaft an den Wirtschaftsausschuß des Deutschen Bundestages über die Konzentration im Lebensmittelhandel, a.a.O., S. 28. 188 Vgl. dazu Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 123; Höhlenbruch, Dirk, a.a.O., S. 302 ff. 189 Zur Definition vgl. Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., S. 243. 190 So hat das Schuhversandunternehmen Reno Versandhandel GmbH in einem Rundschreiben eine Vielzahl von Schuhherstellern dazu aufgefordert, die von Reno bestellte Ware nicht an die zwei wichtigsten Konkurrenten von Reno zu liefern; vgl. Bundeskartellamt, Presseinformationen Nr. 8/86. 191 Vgl. Sack, Rolf, Zur sachlichen Rechtfertigung von Preis-, Rabattund Konditionendiskriminierungen, in: WRP 21 (1975), s. 385 ff., 385. 60 Neben den Konditionenspreizungen werden als Erscheinungsformen von Nachfragemacht am häufigsten Forderungen von Handelsunternehmen genannt, die auf Kosten der Anbieter durchgesetzt werden. Wir wollen diese Forderungen als Ausbeutungsstrategien bezeichnen, ohne dabei bereits ein Unwerturteil i.S. eines (Ausbeutungs-) Mißbrauchs zu unterstellen. In der Praxis läßt sich nicht unterscheiden, ob die Sonderforderungen von Handelsunternehmen primär eine Ausbeutung der Anbieter darstellen oder ob sie primär eine Verdrängung von Mitbewerbern des Handelsunternehmens zur Folge haben. Häufig dürften die den Handelsunternehmen gewährten Preisnachlässe sowohl Ausbeutungsals auch Behinderungsstrategien darstellen. Es lassen sich drei verschiedene Arten von Ausbeutungsstrategien unterscheiden: Bestandteile der Zahlungsbedingungen, Anzapfen und Risikoverlagerungen. Als Bestandteile von Zahlungsbedingungen äußern sich Ausbeutungsstrategien in von Nachfragern erzwungenen überhöhten Rabatten, Skonti, Boni und Provisionen sowie in überproportionalen Preisnachlässen. Einkaufsgemeinschaften fordern von Lieferanten zunehmend sog. Zentralregulierungsprovisionen1'2, die dann zu einer zusätzlichen Belastung für den Lieferanten werden, wenn sich der Zentralregulierer zusätzliche Zahlungsfristen einräumt. Daneben werden häufig sog. Delkredereprovisionen für die Obernahme der Ausfallhaftung gefordert. 1 93 Zentralregulierungsund Delkredereprovisionen 192 Die Erfüllung von Kaufpreisforderungen aus den Lieferverträgen wird bei Zentralregulierung vom Abnehmer auf einen Dritten, den Zentralregulierer, übertragen, der die vom Lieferanten vorgelegten Rechnungen direkt begleicht. Zentralregulierungsverträge sind Geschäftsbesorgungsverträge; vgl. Bunte, Hermann-Josef, Wettbewerbswidrige Konditionen in Einkauf und Verkauf, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1983/84, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1985, S. 1 ff., 21. 193 Die Delkrederehaftung der Einkaufsgemeinschaft kann als Bürgschaft, Garantievertrag oder Schuldbeitritt zur Schuld des Mitglieds ausgestattet sein; vgl. Bunte, Hermann-Josef, Wettbewerbswidrige Konditionen in Einkauf und Verkauf, a.a.0., S. 21 f. stellen dar.194 ökonomisch 61 lediglich besondere Rabattforderungen Unter Anzapfen versteht man Forderungen von Handelsunternehmen nach besonderen finanziellen Zuwendungen, die i.d.R. nur einmal, unabhängig von der Abnahmemenge und als Vorleistung für die Aufnahme bzw. Nichtbeendigung von Geschäftsbeziehungen von den Anbietern gezahlt werden. 1' 5 Beispiele für das Anzapfen sind Eintrittsgelder, Listungsgebühren, Regalmieten, Schaufenstermieten196, Darlehen zu nicht marktgerechten Bedingungen, finanzielle Beteiligungen der Anbieter am Inventar und an Investitionen von Handelsunternehmen (z.B. Werbekostenzuschüsse), Bereitstellung von Personal für Regalpflege, Inventurhilfe oder Preisauszeichnung sowie Qualitätskontrollen, die von Handelsunternehmen bei den Anbietern durchgeführt werden. Eine dritte Art von Ausbeutungsstrategien sind vertragliche Verpflichtungen von Anbietern, die zu einer Risikoverlagerung von Handelsunternehmen auf deren Lieferanten führen. Dazu gehören etwa Rücknahmeklauseln und Lieferbereitschaftsverpflichtungen. Abschließend soll noch einmal betont werden, daß die dargestellten Erscheinungsformen von Nachfragemacht nicht per se als Mißbräuche von Nachfragemacht angesehen werden sollen. Welche Erscheinungsformen der Nachfragemacht unter welchen Vorausset194 Vgl. Bunte, Hermann-Josef, Wettbewerbswidrige Konditionen in Einkauf und Verkauf, a.a.O., S. 22, der die Höhe dieser Provisionen auf 2-3 1 des Rechnungsbetrages oder Warenwertes schätzt. 195 Vgl. Wilde, Olga, a.a.O., S. 99 f.; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 26 ff.; Sack, Rolf, Wettbewerbsverzerrungen durch "Anzapfen", in: WRP 21 (1975), S. 261 ff., 261; das Anzapfen wird vereinzelt auch als Zugabe i.S. von § 1 Zugabeverordnung interpretiert; vgl. Stranz, Helge, Entwicklung und Auswirkungen der Nachfragemacht des Handels, a.a.O., s. 330. 196 Auch hier setzen sich vermehrt Phantasiebegriffe wie "Entlistungsverhütungsgebühr" durch. 62 zungen als Mißbräuche zu qualifizieren sind, wird im 3. Kapitel dargestellt werden. III. Zusaaaenfassung Das vorangegangene Kapitel diente dazu, die konzeptionellen und begrifflichen Grundlagen dieser Arbeit zu entwickeln. Als konzeptionelle Grundlage dient das Leitbild des funktionsfähigen Wettbewerbs, dessen Orientierungsrahmen aus einem Katalog normativ gesetzter ökonomischer und gesellschaftspolitischer Ziele besteht. Der Wettbewerb, der als Instrument zur Erreichung dieser Ziele aufgefaßt wird, läßt sich durch Marktstruktur-, -verhaltensund -ergebniskriterien systematisieren. Aufgrund der komplexen zusammenhänge zwischen diesen Kriterien können Wettbewerbsbeschränkungen, deren Diagnose und Therapie Aufgabe der Wettbewerbspolitik ist, nicht als Abweichungen von konkreten Normen (z.B. optimalen Marktstrukturen) ermittelt werden. Vielmehr sollten u.E. Wettbewerbsbeschränkungen als unangemessene Einschränkungen der Wettbewerbsfreiheit interpretiert werden. Für diese Diagnose bietet das durch das traditionelle Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs herausgearbeitete analytische Instrumentarium eine wertvolle Entscheidungshilfe, wobei allerdings nur Wahrscheinlichkeitsaussagen möglich sind. Zur Therapie von Wettbewerbsbeschränkungen bedient sich die staatliche Wettbewerbspolitik überwiegend sowohl der Strukturkontrolle (structure approach) als auch der Verhaltenskontrolle (regulation approach). Die begrifflichen Grundlagen werden durch eine Analyse des Nachfragerwettbewerbs und der Nachfragernacht gebildet. Während der Begriff des Wettbewerbs zwischen Anbietern weitgehend geklärt ist, herrschen über den Nachfragerwettbewerb unterschiedliche begriffliche Vorstellungen, was zu divergierenden Auffassungen über Existenz, Eigenständigkeit und Schutzwürdigkeit des Nachfragerwettbewerbs geführt hat. U. E. ist als begrifflicher Ansatzpunkt die Interpretation des Nachfragerwettbewerbs als eines dynamischen Prozesses geeignet, dessen innovatorische und 63 imitatorische Elemente durch die Erschließung neuer Bezugsquellen, die Schaffung neuer Betriebsformen, den Wandel der Beziehungen zwischen den Marktstufen und die Veränderung von Handelsfunktionen charakterisiert werden können. Da dem Nachfragerwettbewerb analog zum Anbieterwettbewerb bestimmte Wettbewerbsfunktionen zugewiesen werden können, gilt für den Nachfragerwettbewerb mutatis mutandis das gleiche wie für den Anbieterwettbewerb. Somit kann von prinzipiellen Besonderheiten des Nachfragerwettbewerbs nicht gesprochen werden. Auch eine Klärung des Begriffs der Nachfragemacht ist bisher nicht gelungen. Die vorliegenden Definitionsversuche stellen zu einseitig auf horizontale Wettbewerbsverhältnisse (Spiegelbildkonzept der Monopolkommission) oder auf vertikale Beziehungen (Partnermachtkonzept von Arndt) ab, besitzen nur einen eingeschränkten Erklärungswert (Konzept der Umdeutung von Nachfragemacht in Angebotsmacht) oder widersprechen der Realität (Konzept der institutionellen Oberlegenheit des Handels). Nach dem von uns gewählten Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs läßt sich Nachfragemacht analog zur Angebotsmacht als Einschränkung der wettbewerbsrelevanten Handlungsund Entschließungsfreiheit charakterisieren, wobei unangemessene Freiheitsbeschränkungen als Wettbewerbsbeschränkungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen bezeichnet werden sollen. Der Freiheitsaspekt erstreckt sich nicht nur auf die Freiheit in den Wettbewerbsbeziehungen zwischen Konkurrenten, sondern auch auf die Wahlfreiheit im Austauschprozeß zwischen Anbietern und Nachfragern. Insofern kann sich Nachfragemacht in einer stärkeren Verhandlungsposition von Nachfragern gegenüber Anbietern äußern und/oder in einer überragenden Marktstellung gegenüber anderen Nachfragern. Im folgenden Kapitel sollen die für die Erfassung von Nachfragemacht notwendigen Konzepte zur Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes analysiert werden. 64 2. Kapitel: Die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes ia Handel Auf der Grundlage des im 1. Kapitel dargestellten Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs erfordert die Erfassung von Nachfragemacht analog zur Bestimmung von Angebotsmacht - ein zweistufiges vorgehen: -Auf der ersten Stufe ist der relevante Beschaffungsmarkt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. 1 -Auf der zweiten Stufe ist die Stellung der Nachfrager auf den abgegrenzten Beschaffungsmärkten zu bestimmen. Häufig überschneiden sich die Kriterien zur Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes und zur Bestimmung der Marktstellung von Nachfragern. Es mag daher wettbewerbstheoretisch begründbar sein, wenn behauptet wird, die Verfahren der ersten und zweiten Stufe seien analytisch gesehen ein einheitlicher Vorgang und daher nicht zu trennen.2 Aus Praktikabilitätsgründen wird eine Trennung dieser beiden Stufen aber unvermeidlich sein. Die Abgrenzung relevanter Beschaffungsmärkte im Handel stellt ein noch ungelöstes Problem sowohl in der wettbewerbspolitischen Literatur als auch in der kartellbehördlichen und gerichtlichen Praxis dar. Wir halten es daher für gerechtfertigt, diesem Problemkreis ein eigenes Kapitel zu widmen. Wir beschränken uns in diesem Kapitel - der Zielsetzung von Teil 1 1 Kritik an diesem Einzelmarktbezug äußern insbesondere diejenigen, die wirtschaftliche Macht primär als konglomerate, marktübergreifende Macht begreifen: "Competitive interaction is a continuum that cannot be adequately conceived within the context of a particular market"; Edwards, Corwin D. , The Changing Dimensions of Business Power, in: Das Unternehmen in der Rechtsordnung, Festgabe H. Kronstein, hrsg. von Kurt H. Biedenkopf u.a., Karlsruhe 1967, s. 237 ff., 246. 2 Vgl. Hoppmann, Erich, Fusionskontrolle, a.a.O., S. 51 f.; Hoppmann, Erich, Die Abgrenzung des relevanten Marktes im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen: dargestellt am Beispiel der Praxis des Bundeskartellamtes bei Arzneimitteln, Baden-Baden 1974, S. 28 f. 65 dieser Arbeit entsprechend - auf eine ökonomische Analyse der Marktabgrenzung. Das Vorgehen der Kartellbehörden und der Gerichte wird in Teil 2 unter Zugrundelegung der folgenden Ausführungen kritisch analysiert werden. I. Die sachliche Marktabgrenzung Zur Bestimmung der sachlichen Grenzen eines relevanten Beschaffungsmarktes sind drei Konzepte entwickelt worden, auf die im folgenden eingegangen werden soll: - das Angebotsumstellungskonzept, - das Produktkonzept und - das Absatzmittlerkonzept. 1. Das Angebotsumstellungskonzept Im folgenden sollen nach einer Darstellung des Angebotsumstellungskonzepts Determinanten der Angebotsumstellungsflexibilität entwickelt werden. a) Darstellung des Konzepts Die Grundlage des Angebotsumstellungskonzepts bildet die Spiegelbildtheorie, nach der das wettbewerbspolitische Instrumentarium zur Bestimmung von Angebotsmacht spiegelbildlich auf die Bestimmung von Nachfragemacht übertragen werden kann. Nach Ansicht der Monopolkommission, auf die das Angebotsumstellungskonzept zurückgeht, ist die Abgrenzung des relevanten Beschaf- 66 fungsmarktes spiegelbildlich zur Abgrenzung des relevanten Absatzmarktes vorzunehmen. 3 Da die Abgrenzung des relevanten Absatzmarktes nach überwiegender Aufassung aus der Sicht der Marktgegenseite zu erfolgen hat 4, ist für die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes die Sichtweise der Lieferanten jenes Unternehmens entscheidend, 3 Vgl. Monopolkommission, 5. Hauptgutachten 1982/83: ökonomische Kriterien für die Rechtsanwendung, Baden-Baden 1984, Tz. 667; einen Oberblick über die verschiedenen Konzepte zur Abgrenzung des relevanten Anbietermarktes geben Barnickel, Hans-Heinrich, Die Abgrenzung des relevanten Marktes, in: WuW 11 (1961), S. 246 ff.; Bartling, Hartwig, Leitbilder ... , a.a.O., S. 92 ff.; Beckmann, Peter, Die Abgrenzung des relevanten Marktes im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Bad Homburg v.d.H. u.a. 1968; Fröhlich, Peter, Die Marktabgrenzung in der Wettbewerbspolitik - Die parametrische Interdependenz als Kriterium der Abgrenzung des relevanten Marktes, Diss., Göttingen 1975; Günther, Eberhard, Relevanter Markt im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Karlsruhe 1960; Herdzina, Klaus, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 76 ff.; Lampe, Hans-Eckhard, Wettbewerb, Wettbewerbsbeziehungen, Wettbewerbsintensität, Baden-Baden 1979, S. 52 ff.; Schmidt, Ingo, Relevanter Markt, Marktbeherrschung und Mißbrauch in§ 22 GWB und Art. 86 EWGV, in: WuW 15 (1965), S. 453 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a. a. 0. , S. 49 ff. ; vgl. auch die Aufsatzsammlung Relevant Markets in Antitrust, in: JRALE 14 ( 1984) . 4 Anders jedoch das Konzept der Wirtschaftspläne, nach dem aus der Sicht der Anbieter die Unternehmen einen relevanten Markt bilden, die in ihren Wirtschaftsplänen die Entscheidungen anderer Unternehmen berücksichtigen; vgl. Schneider, Erich, Einführung in die Wirtschaftstheorie: II. Teil: Wirtschaftspläne und wirtschaftliches Gleichgewicht in der Verkehrswirtschaft, 13. Aufl., Tübingen 1972, S. 68; eine Abgrenzung des relevanten Marktes aus der Sicht der Anbieter erfolgt auch durch betriebswirtschaftliche Konzepte der Marktsegmentierung, nach denen die Marktgrenzen durch die jeweilige Marketingstrategie eines Anbieters bestimmt werden; vgl. Albach, Horst, Zur Messung von Marktmacht und ihres Mißbrauchs, in: WuW 28 (1978), S. 537 ff., 537 f. 67 das Adressat eines Mißbrauchsoder Fusionskontrollverfahrens ist. 5 Die Abgrenzung des relevanten Absatzmarktes wird in der wettbewerbsrechtlichen Praxis anhand des auf Arndt 6 und Abott 7 zurückgehenden Bedarfsmarktkonzeptes vorgenommen, nach dem jene Produkte den relevanten Markt bilden, die für den Nachfrager zur Deckung eines bestimmten Bedarfs funktional gleichwertig und somit austauschbar sind. 8 Das Bedarfsmarktkonzept kann allerdings nicht ohne Einschränkungen spiegelbildlich auf die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes übertragen werden 9, da die Anbieter erstens nicht von einem zu deckenden Bedarf ausgehen und es zweitens nicht auf die Wahlmöglichkeiten der Nachfrager, sondern auf die der Anbieter ankommt. 10 Zur Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes ist daher nicht das Bedarfsmarktkonzept, sondern die diesem Konzept zugrundeliegende Vorstellung von den Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager (Sub5 Vgl. Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a.a.O., Tz. 667; Monopolkommission, Sondergutachten 14, Die Konzentration im Lebensmittelhandel, Baden-Baden 1985, Tz. 137; zustimmend Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 259; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 37; Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 46; Höhlenbruch, Dirk, a.a.O., S. 133. 6 Vgl. Arndt, Helmut, Anpassung und Gleichgewicht am Markt, in: JbNSt 170 (1958), S. 217 ff., insbesondere S. 224. 7 Vgl. Abott, Lawrence, a.a.O., S. 94 ff. 8 Vgl. Bartling, Hartwig, Leitbilder ... , a.a.O., S. 96; Schmidt, Ingo, Relevanter Markt ... , a.a.O., S. 454 f.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 50 f. 9 So aber Hölzler, Heinrich, und Holger Wissel, Die Konzentration im Lebensmittelhandel -Anmerkungen zum Sondergutachten der Monopolkommission, in: MA 47 (1985), S. 396 ff., 399; Höhlenbruch, Dirk, a.a.O., S. 133; Ulmer, Peter, Kartellrechtliche Unterschiede in der Behandlung von Angebotsund Nachfragemacht, in: Wettbewerbsbeziehungen zwischen Industrie und Handel, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1982, S. 33 ff., 40. 10 Vgl. Hansen, Knud, Probleme der Nachfragemacht ... , a. a. 0. , S. 553; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 85 f.; Knöpfle, Robert, Die Abgrenzung des relevanten Marktes bei der Anwendung des§ 22 Abs. 1 GWB, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1983/84, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1985, S. 139 ff., 225; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 36. 68 stitutionskonzept) spiegelbildlich bzw. analog anzuwenden.11 Zum relevanten Beschaffungsmarkt gehören danach alle Produkte, die aus Anbietersicht als kurzfristige Angebotsalternativen angesehen werden. Das Angebotsumstellungskonzept fragt also danach, ob und unter welchen Bedingungen ein Anbieter einem oder einer Gruppe von Nachfragern dadurch ausweichen kann, daß er seinen Produktionsapparat einem anderen Verwendungszweck widmet. 12 Entscheidend für die Ausweichmöglichkeiten eines Anbieters ist daher seine Angebotsumstellungsflexibilität. Strittig ist, welche Anbieter für die Prüfung der Angebotsumstellungsflexibilität herangezogen werden müssen: - Die Monopolkommission stellt analog zum Bedarfsmarktkonzept auf die Figur des "verständigen Lieferanten ( oder Herstellers)" ab. 13 - Da die Sichtweise des verständigen Lieferanten auf den Wettbewerb nivellierend wirke, weil nur Ausweichmöglichkeiten auf breiter Front zumutbar seien, ist nach Ansicht von Gröner und Köhler die Angebotsumstellungsflexibilität an der marktaktiven Spitzengruppe einer Branche zu prüfen. 14 - Da die Betrachtung eines Durchschnittsanbieters aufgrund der Heterogenität der Güter nicht in Frage käme, wollen Hölzler und Satzky auf den konkreten Lieferanten abstellen. 15 Für die Prüfung der Angebotsumstellungsflexibilität sind nicht abstrakte Umstellungsmöglichkeiten eines Unternehmens entscheidend, sondern welche Umstellungen im Rahmen der vorhandenen 11 Anders jedoch Knöpfle, Robert, Die Abgrenzung des relvanten Marktes ... , a.a.O., s. 227 f. 12 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 260; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a. a. 0. , S. 37; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a. a. O. , Tz. 667; Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 49, 200. 13 Vgl. Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a.a.O., Tz. 669. 14 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a. a. O. , s. 261; Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 48. 15 Vgl. Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 88. 75 die Handelsunternehmen ihren Lieferanten bieten. Zu dem relevanten Beschaffungsmarkt gehören die Handelsunternehmen, deren Leistungen aus der Sicht der Anbieter austauschbar sind. Die Leistungen der Handelsunternehmen werden in der Handelsbetriebslehre als Handelsfunktionen bezeichnet. In Anlehnung an Oberparleiter lassen sich folgende Funktionen unterscheiden:4° - Raumüberbrückung zwischen Herstellern und Endverbrauchern, - zeitliche Oberbrückung zwischen Produktion und Verbrauch, - Oberbrückung von Mengenunterschieden zwischen Produktion und Konsum, - Verkaufsförderung durch Bildung von bedarfsgerechten Sortimenten und durch Werbung sowie - Ersparnis von Transaktionskosten. 41 Die Schwierigkeit besteht darin, daß Handelsunternehmen diese Leistungen in unterschiedlicher Weise kombinieren, was die Vergleichbarkeit der Handelsleistungen im Hinblick auf die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes erschwert. Bei der Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten eines Anbieters auf verschiedene Nachfrager kommt es nicht auf individuelle Besonderheiten, sondern auf eine objektiv-generalisierende Betrachtungsweise an. Wie beim Angebotsumstellungskonzept ist daher auf die Figur eines verständigen durchschnittlichen Anbieters abzustellen. 42 40 Vgl. Oberparleiter, Karl, Funktionen und Risiken des Warenhandels, Wien 1930; einen Oberblick über weitere Kataloge von Handelsfunktionen gibt Tietz, Bruno, Der Handelsbetrieb ... , a.a.O., S. 12 ff. 41 Vgl. dazu Picot, Arnold, Transaktionskosten im Handel: Zur Notwendigkeit einer flexiblen Strukturentwicklung in der Distribution, in: BB 41 (1986), Beilage 13, S. 1 ff.; Kirchner, Christian, und Arnold Picot, Transaction Cost Analysis of Structural Changes in the Distribution System: Reflections on Institutional Developments in the Federal Republic of Germany, in: JITE 143 (1987), S. 62 ff. 42 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 259; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 88. 76 Schließlich muß auch beim Produktkonzept berücksichtigt werden, ob die Ausweichmöglichkeiten zumutbar sind, d.h. ob ein Ausweichen auf andere Nachfrager nicht mit erheblichen Kosten verbunden ist. Auf welche Aspekte es dabei ankommt, soll im folgenden dargestellt werden. b) Determinanten der Austauschbarkeit von Nachfragern Die Ausweichmöglichkeiten eines Anbieters auf andere Nachfrager sind dann zumutbar, wenn der betr. Anbieter die Leistungen, die der Handel für ihn erbringt, als gleichwertig ansieht. Die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes wird erheblich dadurch erschwert, daß sich die Funktionen des Handels nicht nur in dem quantitativ meßbaren Bezug von Waren und deren Weiterveräußerung erschöpfen, sondern daß der Handel auch spezifische, nur qualitativ erfaßbare Leistungen abgibt, die je nach Sortiment, Service, Verkaufsförderung und Preislage der Handelsunternehmen unterschiedlich sein können. 43 Der folgende Versuch einer Differenzierung von Handelsleistungen kann daher nur als Anhaltspunkt für eine Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes dienen. Einen Oberblick über wesentliche Determinanten der Austauschbarkeit von Nachfragern bietet folgende Abbildung: Abb. 2: Determinanten der Austauschbarkeit von Nachfragern Austauschbarkeit von Nachfragern Beschaffung (Bezug von Waren) Abnahmevolumen Absatz (Weiterveräußerung von Waren) Sortiment Preislage Servicepolitik Standort 43 Vgl. dazu auch Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 22 ff. 77 stellt man zunächst auf den Bezug von Waren ab, können Hersteller auf solche Nachfrager nicht ausweichen, die in ihren Lieferbeziehungen gebunden sind, was bei konzerninternem Bezug und bei Vorliegen von Bezugsbindungen der Fall ist.'' Ausweichmöglichkeiten fehlen auch auf solche Nachfrager, die ihre Produkte über Einkaufsgemeinschaften beziehen. Die Hersteller haben faktisch nur die Wahl zwischen den verschiedenen Einkaufszentralen, nicht aber zwischen den angeschlossenen Handelsunternehmen. Schließlich kann das Abnahmevolumen eines Handelsunternehmens ein Kriterium für die Ausweichmöglichkeiten von Herstellern darstellen. Für einen Hersteller, der bisher große Mengen an ein Handelsunternehmen abgesetzt hat, kann es u. U. unzumutbar sein, kleinere Mengen an kleinere Handelsunternehmen zu veräußern.' 5 Hinsichtlich der Weiterveräu&erung von Waren läge es nahe, jeweils einen eigenen relevanten Beschaffungsmarkt für den Großhandel, der an andere Handelsunternehmen oder gewerbliche Verbraucher weiterveräußert, und den Einzelhandel, der an Endverbraucher liefert, zu bilden. Eine Trennung zwischen Großund Einzelhandelsunternehmen ist allerdings dann nicht aufrechtzuerhalten, wenn die Hersteller sowohl auf Großals auch auf Einzelhandelsunternehmen ausweichen können 46 , was dann der Fall sein dürfte, wenn 44 Vgl. Benisch, Werner, Bestimmung der Marktstellung ... , a.a.O., S. 624 f. 45 Vgl. Benisch, Werner, Bestimmung der Marktstellung ... , a.a.O., s. 625. 46 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel. .. , a.a.O., S. 135; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.0., Tz. 128; Barth, Klaus, Zur Problematik der Bestimmung des relevanten Marktes von Handelsunternehmungen, in: BB 39 (1984), S. 1457 ff., 1459 und 1461. 78 - der Großhandel auch Einzelhandelsfunktionen wahrnimmt 47 und - traditionelle Kunden des Großhandels auch von (großflächigen) Einzelhandelsunternehmen beziehen. 49 Die Marktabgrenzung im Handel wird dadurch erschwert, daß Handelsunternehmen den Herstellern hinsichtlich der Gestaltung des Sortiments, der Verkaufsförderung, des Services, des Standortes• 9 und der Preislage unterschiedliche Leistungen bieten. Diese Aktionsparameter werden in den verschiedenen Betriebsformen des Handels unterschiedlich eingesetzt und kombiniert. Im folgenden soll daher untersucht werden, inwieweit einzelne Betriebsformen des Handels einen eigenen relevanten Markt bilden können.~o 47 Dies gilt z.B. für die C&C-Märkte der Metro-Gruppe, die auch von Endverbrauchern frequentiert werden, was die HDE 1985 dazu veranlaßt hat, gegen einige Gesellschaften der MetroGruppe wegen Verstoßes gegen das UWG, die Preisangabenverordnung und das Ladenschlußgesetz zu klagen. Die Landgerichte Bochum und Köln haben den Metro-Niederlassungen daraufhin untersagt, weiterhin als SB-Großhandelsmarkt zu werben; vgl. o.V., Landgerichte sprechen Metro Großhandelseigenschaft ab, in: WuW 36 (1986), S. 268; die Urteile wurden vom OLG Köln bestätigt; vgl. o. V. , Richter gaben weitgehend dem Einzelhandel Recht, in: Handelsblatt v. 9.2.1987; vor dem OLG Hamm kam es zu einem Vergleich; vgl. o. V., Stopp für Endverbraucher, in: Handelsblatt v. 12.1.1988. 48 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 135 f.; dieses Ergebnis wird durch empirische Untersuchungen bestätigt; vgl. Ahlert, Dieter, Relevante Absatzmärkte, Marktbeherrschung und Fusionskontrolle im Lebensmittelhandel Der Fall Metro/ Kaufhof, in: DB 40 (1987), Beil. 9, S. 1 ff., 8 ff.; nach der Entscheidung des BGH im Fall Metro-Kaufhof ist diese Frage auch höchstrichterlich geklärt; vgl. Metro-Kaufhof, in: WuW/E BGH 2231 ff. 49 Die Standortfrage ist eher ein Problem der räumlichen Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes und wird daher in Abschnitt II behandelt werden. 50 Der ständige Wandel der Betriebstypen ist jedenfalls kein Argument gegen die Abgrenzung des relevanten Marktes nach Betriebstypen, da die Marktabgrenzung zei tpunktbezogen durchgeführt werden muß; so aber Höhlenbruch, Dirk, a.a.O., s. 143 ff. 79 Betriebsformen können zunächst nach der Art des Sortiments unterschieden werden. Fachgeschäfte wie Mode-Boutiquen, Schuhund Unterhaltungselektronikgeschäfte führen v.a. ein innovatives Sortiment, das sich vom normalen Sortiment von Supermärkten oder Billig-Sortiment von Discountgeschäften und Fachmärkten unterscheidet.s1 Hersteller qualitativ hochwertiger Produkte können häufig nicht auf Handelsunternehmen, die Massengüter im Sortiment halten, ausweichen. 52 Der Grund für die fehlenden Ausweichmöglichkeiten eines Herstellers innovativer und qualitativ hochwertiger Produkte auf Handelsunternehmen mit normalem und Billig-Sortiment liegt in den unterschiedlichen Leistungen von Fachgeschäften einerseits sowie Supermärkten, SB-Warenhäusern und Discountgeschäften andererseits. Fachgeschäfte bieten die für innovative Sortimente erforderliche Verkaufsförderung in Form von Beratung durch geschultes Personal und Kundendienstleistungen, während die Serviceleistungen gerade bei Billighändlern stark reduziert werden. Bei der Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten von Herstellern muß daneben der Umfang des Sortiments berücksichtigt werden, das Handelsunternehmen führen. Herstellern kann ein Ausweichen auf solche Händler nicht zugemutet werden, die keine vollständigen Sortimente führen (Spezialeinzelhandel, Nahrungsmittelhandwerk, Wochenmärkte) 53 oder die eine unterschiedliche 51 Vgl. Oehme, Wolfgang, Die Problematik vertriebsformenheterogener Sortimente, in: MZFP 7 (1985), S. 85 ff., 88. 52 Vgl. Ahlert, Dieter, Das Sondergutachten der Monopolkommission zur Konzentration im Lebensmittelhandel: Grundzüge einer kritischen Stellungnahme aus betriebswirtschaftlicher Sicht, in: MA 47 (1985), S. 536 ff., 548. 53 Vgl. o.V., Rechnung ohne Verbraucher: Eine empirische Untersuchung zur Marktabgrenzungspraxis des Kartellamts, in: LZ V. 22.8.1986, S. F6. 80 Sortimentsbreite aufweisen (Zustellgroßhandel vs. SB-Großhandel).54 An dieser Stelle wird auch die Schwierigkeit deutlich, die sich bei der Marktabgrenzung ergibt. Zwar erlaubt das Kriterium Umfang des Sortiments eine Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes nach Betriebsformen mit unterschiedlicher Sortimentsbreite; wie aber sind weitere Leistungen von Handelsunternehmen zu beurteilen? Kann noch von unterschiedlichen relevanten Märkten gesprochen werden, wenn auch der SB-Großhandel Zustelldienste betreibt oder der Zustellgroßhandel die Nachteile einer geringeren Sortimentsbreite durch die Gewährung von Lieferantenkrediten ausgleicht? 55 Ähnliche Abgrenzungsprobleme ergeben sich bei Berücksichtigung der Preislage eines Handelsunternehmens. Fachgeschäfte können aufgrund ihres auch dauerhaft höheren Preisniveaus noch recht deutlich von den übrigen Betriebsformen des Handels mit niedrigeren Preisen abgegrenzt werden. Sonderangebote oder Dauerniedrigpreise können einen Hersteller wegen befürchteter Imageverluste davon abhalten, derartige Betriebsformen zu beliefern.56 Die Verwendung dieses Kriteriums zur Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten eines Herstellers birgt allerdings die Gefahr in sich, daß Unternehmen durch ihr Verhalten den relevanten Markt selbst bestimmen könnten. 54 Die Monopolkommission sieht aufgrund der im Zustellgroßhandel (3000-5000 Artikel) gegenüber dem SB-Großhandel (900040000 Artikel) geringeren Sortimentsbreite zwei relevante Märkte für den Zustellund den SB-Großhandel; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 127. 55 Vgl. Barth, Klaus, a.a.0., s. 1460; Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a. a. 0. , S. 135. 56 Dies zeigen die vielfältigen Versuche von Herstellern, ihre Absatzkanäle durch selektiven Vertrieb zu organisieren; vgl. zu diesem Problemkreis auch Ulmer, Peter, Wettbewerbsrechtliehe Schranken für die Händlerwerbung mit bekannten Herstellermarken ? - Zur Rufausbeutung von Markenartikeln und zur Minderung ihres Werbewertes durch Lockvogelstrategien, in: WRP 33 (1987), S. 299 ff. 81 c) Kritik Der relevante Beschaffungsmarkt ist anhand der Ausweichmöglichkeiten der Anbieterseite abzugrenzen, die zum einen von den Möglichkeiten der Angebotsumstellung und zum anderen von der Austauschbarkeit von Nachfragern abhängen. Das Produktkonzept ist daher ergänzend zum Angebotsumstellungskonzept heranzuziehen, es stellt aber allein kein befriedigendes Konzept zur Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes dar. Schwierigkeiten ergeben sich beim Produktkonzept bei der konkreten Bestimmung zugestimmt werden triebsformen führe der Austauschbarkeit von Nachfragern. Nicht kann der Auffassung, die Dynamik der Bedazu, daß nahezu alle Betriebsformen des Handels als für einen Hersteller austauschbar angesehen werden können. 57 Art und Umfang der Sortimente sowie Preislagen können einzelne Hersteller davon abhalten, auf bestimmte Handelsunternehmen auszuweichen. Freilich dürfen nicht schon einzelne Vertriebswege als relevanter Markt angesehen werden, weil man damit einzelnen Produzenten Vertriebswege sichern würde, was einen strukturkonservierenden und nicht einen strukturfördernden Effekt hätte.'e 3. Das Absatzmittlerkonzept Das Absatzmittlerkonzept 59 beruht auf dem schon dargestellten Konzept der Nachfragemacht, das eine Umdeutung von Nachfragemacht in Angebotsmacht vornimmt, indem Handelsunternehmen als Anbieter bestimmter Leistungen und Hersteller als Nachfrager nach diesen Leistungen angesehen werden. 6 0 Die Leistungen der Handelsunternehmen bestehen darin, daß diese als Absatzmittler 57 So aber Barth, Klaus, a.a.O., S. 1461; Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 135. 58 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 260. 59 Vertreter dieses Konzepts sind Reimann, Thomas, a.a.O. und Ulmer, Peter, Kartellrechtliche Unterschiede ... , a.a.O. 60 Vgl. dazu im 1. Kapitel Abschnitt II, 2, b, cc. 82 für den Warenvertrieb auftreten. Hersteller sind nach diesem Konzept Nachfrager nach Absatzmittlerleistungen des Handels. 61 Zur Ermittlung des relevanten Beschaffungsmarktes muß geprüft werden, ob der Bedarf eines Herstellers an Nachfrage für sein Produkt durch das Angebot verschiedener Betriebsformen des Handels gleichermaßen gedeckt wird und damit verschiedene Betriebsformen für den Hersteller austauschbar sind. 62 Das Absatzmittlerkonzept beinhaltet wie das Produktkonzept die Frage nach der Austauschbarkeit von Handelsunternehmen aus Sicht der Hersteller. Allerdings neigen die Vertreter des Absatzmittlerkonzepts zu einer engeren Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes. Jede Vertriebsform des Handels bildet möglicherweise einen eigenen relevanten Markt. Weitere produktspezifische Unterteilungen einzelner Vertriebsformen können erforderlich sein. 63 Das Absatzmittlerkonzept eignet sich nicht zur Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes. Es kommt zwar im Ergebnis wie das Produktkonzept zu einer Bestimmung des relevanten Marktes anhand der Austauschbarkeit von Handelsunternehmen aus Herstellersicht, es ist aber im Ansatz problematisch: Der Handel wird als Erfüllungsgehilfe der Industrie gesehen, was dem Selbstverständnis der Handelsunternehmen als selbständigen Wirtschaftssubjekten widerspricht. Daneben führt die sehr enge Abgrenzung des relevanten Marktes dazu, daß bestimmte Vertriebswege für Hersteller gesichert werden. Schließ lieh widerspricht das Absatzmi ttlerkonzept dem Wortlaut der Vorschriften im GWB, die ausdrücklich zwischen An61 Vgl. Hoppmann, Erich, Behinderungsmißbrauch: Die Entwicklung von per-se Verboten für marktbeherrschende Unternehmen - dargestellt am Beispiel der Umsatzrabatte, Tübingen 1980, S. 39; Ulmer, Peter, Kartellrechtliche Unterschiede ... , a.a.O., s. 43. 62 Vgl. Reimann, Thomas, a.a.O., S. 545. 63 Vgl. Reimann, Thomas, a.a.O., S. 546. 83 bietern und Nachfragern unterscheiden (z.B. § 26 Abs. 2 S. 3 GWB). 64 Das Absatzrnittlerkonzept tendiert zu einer Vermischung der Abgrenzung relevanter Beschaffungsund Absatzmärkte. Wenn man Leistungen, die der Handel den Herstellern anbietet, als reine Absatzleistungen der Handelsunternehmen interpretiert, entspricht der relevante Absatzmarkt dem relevanten Beschaffungsmarkt. II. Die räumliche und zeitliche Marktabgrenzung Ebenso wie bei der sachlichen Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes ist bei der räumlichen Abgrenzung auf die Ausweichrnöglichkei ten der Anbieter abzustellen, die zum einen von der räumlichen Angebotsumstellungsflexibilität und zum anderen von der räumlichen Austauschbarkeit von Nachfragern abhängen.65 Die Monopolkornmission stellt wie bei der sachlichen Marktabgrenzung lediglich auf die räumliche Angebotsumstellungsflexibilität eines Anbieters ab: "Die räumlichen Marktgrenzen sind sorni t so zu ziehen, daß sie ein Gebiet umschließen, innerhalb dessen die Anbieter ohne erhebliche Kostendifferenz an jeden beliebigen Ort liefern können." 66 In der Regel dürfte der räumlich relevante Markt nach dem Angebotsumstellungskonzept das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland umfassen. Davon gibt es allerdings einige Ausnah64 Vgl. Mestrnäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 264; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 22; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 36; Schluep, Walter, a.a.O., S. 587 f. 65 Vgl. Irnrnenga/Mestrnäcker, § 22 Rdnr. 43; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragernacht, a.a.O., S. 40. 66 Monopolkornmission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 200. 84 men, die nach folgenden Kriterien zu beurteilen sind: Die räumlichen Marktgrenzen sind zunächst dann enger zu ziehen, wenn die Transportkosten mit zunehmender Lieferstrecke unzumutbar ansteigen würden. 67 Dies ist z.B. bei bestimmten Produkten wie Sand, Kies, Zement und sonstigen Baustoffen der Fall, so daß z.B. der Markt für Baustoffe räumlich enger abgegrenzt werden müßte. Außerdem sind die Bestellmengen für die Höhe der Transportkosten entscheidend. Anbieter beliefern nicht räumlich weit entfernte Kleinbetriebe, deren Bestellmengen so gering sind, daß der betreffende Hersteller überproportional hohe Transportkosten hätte. 68 Daneben hängen die räumlichen Marktgrenzen von der Transportfähigkeit bestimmter Güter ab. Der Belieferungsradius kann v.a. bei leicht verderblichen Gütern wie Brot, Milch und Früchten eingeengt sein. Schließlich kann der Transportradius dann eingeschränkt sein, wenn der Hersteller über den Vertrieb des Produkts hinaus Dienstleistungen (z.B. Kundendienst) anbietet, und große Anfahrtswege zu zeitlichen Verzögerungen bei diesen Serviceleistungen führen würden. 69 Die räumlichen Marktgrenzen sind dann weiter zu ziehen, wenn die Anbieter auf Nachfrager außerhalb des Bundesgebietes ausweichen können. Die räumlichen Marktgrenzen überschreiten das Bundesgebiet auch dann, wenn die nachfragenden Handelsunternehmen von ausländischen Anbietern beliefert werden. 70 67 Vgl. Hansen, Ursula, Absatzund Beschaffungsmarketing des Einzelhandels - Eine Aktionsanalyse, Teil 2, Göttingen 1976, S. 479; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 40. 68 Vgl. Hansen, Ursula, a.a.O., S. 479; Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 58. 69 Vgl. Henrichs, Helmut, Die Abgrenzung des relevanten Marktes im Licht der neueren Rechtsprechung zum Antitrustrecht, in: WuW 17 (1967), S. 255 ff., 259; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., s. 40. 70 Vgl. Täger, Uwe Ch., Hohes Konzentrationsniveau im Lebensmittelhandel der EG Indiz für Nachfragemacht? - Ein handelsund wettbewerbspoli tischer Oberblick in: ifoschnelldienst 40 (1987), H. 12, S. 16 ff., 17. 91 liehen, was zu Kostenvorteilen gegenüber kleineren und mi ttleren Handelsunternehmen führt. 11 Diese realen economies of scale in der Beschaffung 1 2 , die zu einem überlegenen Verhaltensspielraum der großen Handelsunternehmen gegenüber ihren kleineren Konkurrenten führen, lassen sich allerdings nur schwer von nachfragemachtbedingten (sog. pekuniären} economies of scale unterscheiden. 13 Daneben kann der Marktanteil einer Gruppe von Unternehmen als Indiz für Nachfragemacht herangezogen werden. 14 Die hohe parametrische Interdependenz in engen Oligopsonen 15 fördert die Tendenz zur Maximierung des gemeinsamen Gewinns aufgrund von Absprachen oder von Gruppendisziplin bzw. Preisführerschaft, was dazu führt, daß die Preise der Verkäufer nicht gegenseitig überboten, sondern niedrig gehalten werden. Zumindest die zunehmende Bedeutung der Einkaufsgemeinschaften (als eine Form 11 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 47; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 78; Schweizerische Kartellkommission, a.a.O., S. 80. 12 Darauf wird in Abschnitt 2 eingegangen werden. 13 Vgl. zum Begriff der pekuniären Kostenvorteile Herdzina, Klaus, Wirtschaftliches Wachstum ... , a.a.O., S. 162, 164; Shepherd, William G., Public Policies ... , a.a.O., S. 76. 14 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 46 f.; in der neueren Industrial Organization-Literatur wird die Relevanz des gemeinsamen Marktanteils einer Gruppe von Unternehmen zunehmend bestritten. Ursächlich für das Entstehen von Marktmacht sei der individuelle Marktanteil eines Unternehmens; vgl. Shepherd, William G., The Treatment of Harket Power: Antitrust, Regulation and Public Enterprise, New York und London 1975, S. 44 f. und 49; Shepherd, William G., Assessing "Predatory" Actions by Market Shares and Selectivity, in: AB 31 (1986), S. 1 ff.; Rhoades, Stephan A., Harket Share as a Source of Harket Power: Implications and Some Evidence, in: JEB 37 ( 1985}, S. 343 ff.; Gale, Bradley T., Market Share and Rate of Return, in: RES 54 (1972), S. 412 ff.; Scherer, Frederic M., Stand und Perspektiven der Industrieökonomik, in: Industrieökonomik: Theorie und Empirie, hrsg. von Gottfried Bombach, Tübingen 1985, S. 3 ff., 6 f. 15 Der DIHT schließt die Bildung enger Oligopole auf Beschaffungsmärkten des Handels nicht aus; vgl. Deutscher Industrieund Handelstag, Handel im Umbruch ... , a.a.O., S. 8. 92 von Absprachen) läßt das Kollusionsargument auf Beschaffungsmärkten des Handels nicht unrealistisch erscheinen. Hohe Marktanteile von Nachfragern sind auch dann ein Indiz für Nachfragemacht, wenn durch eine reduzierte Zahl von Handelsunternehmen die Wahlbzw. Ausweichmöglichkeiten der Anbieter verringert werden und damit deren Abhängigkeit von einzelnen Handelsunternehmen bzw. einer Gruppe von Handelsunternehmen steigt. Der Marktanteil eines Handelsunternehmens bzw. einer Gruppe von Handelsunternehmen besitzt nur eingeschränkte Aussagekraft, wenn auch die Konkurrenten über erhebliche Marktanteile verfügen. Daher ist auch der relative Marktanteil 16 für die Erfassung von Nachfragemacht von Bedeutung, der durch das Verhältnis des Marktanteils eines Handelsunternehmens zu dem des größeren bzw. nächstkleineren Konkurrenten ausgedrückt werden kann. Derartige Teilmonopsone bzw. Teiloligopsone haben Konsequenz, daß Handelsunternehmen bzw. Gruppen die wichtige von Handelsunternehmen auch dann Nachfragemacht entfalten können, wenn deren Marktanteil zwar gering, der relative Marktanteil aber hoch ist. 1 7 Da "structure may best be understood as in passage, rather than in being" 18 , ist für die Erfassung von Nachfragemacht eine Beobachtung der Entwicklung der Marktanteile im Zeitablauf notwendig .19 Insbesondere auf Märkten, die sich in der Experimen16 Vgl. allgemein zum Begriff der relativen Konzentration Arndt, Helmut, und Günter Ollenburg, Begriff und Arten der Konzentration, in: Die Konzentration in der Wirtschaft: On Economic Concentration, hrsg. von Helmut Arndt, 1. Band, 2. Aufl., Berlin 1971, S. 3 ff., 9 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 126 f. 17 Ähnlich auch Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 85. 18 Shepherd, William G., The Treatment ... , a.a.O., S. 50. 19 Berg spricht von einer dynamischen Marktanteilsanalyse; vgl. Berg, Hartmut, Zur (Un-)Brauchbarkeit des Marktanteils als Marktmachtindikator, in: WRP 32 (1986), S. 187 ff., 188; vgl. auch Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 86. 93 tierungsoder Expansionsphase befinden, ist die Gefahr der Erosion von Marktanteilen und damit der Wegfall einer potentiellen Ursache von Nachfragemacht größer als in späteren Marktphasen.20 Der über mehrere Zeitperioden hinweg kumulierte Marktanteil ist ein Maß für die tlberlegenheit von Handelsunternehmen, die darauf beruht, daß sie sich schon längere Zeit auf einem Markt befinden und daher über größere Erfahrungen verfügen. 21 Die Aussagefähigkeit von Marktanteilsbetrachtungen ist nur beschränkt zur Erfassung von Nachfragemacht geeignet, wenn nicht auch Marktbeziehungen zu vorund nachgelagerten Wirtschaftsstufen berücksichtigt werden, worauf im folgenden eingegangen werden soll. b) Marktanteile und Beziehungen zu vorund nachgelagerten Märkten Bei der Bestimmung von Nachfragemacht müssen zunächst die Marktverhältnisse auf der Anbietersei te berücksichtigt und in Beziehung zur Struktur der Beschaffungsmärkte gesetzt werden. Dabei können zwei unterschiedliche Positionen vertreten werden: - Sind die Konzentrationsgrade auf Anbietermärkten relativ geringer als die Konzentrationsgrade auf Beschaffungsmärkten, steigt die Wahrscheinlichkeit, daß die Verhaltensspielräume einzelner Nachfrager gegenüber einzelnen Anbietern und damit 20 Zur Stabilität von Marktanteilen vgl. Caves, Richard E., und Michael E. Porter, Market Structure, Oligopoly, and Stability of Market Shares, in: JIE 26 (1978), S. 289 ff. 21 Vgl. für den Fall der Angebotsmacht Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a.a.O., Tz. 783-785. 94 das Nachfragemachtpotential größer sind. 22 - Auf der anderen Seite kann die Auffassung vertreten werden, daß die Nachfragemacht gerade bei steigender Anbieterkonzentration stärker zum Tragen kommt. Je höher die Anbieterpreise über denen liegen, die sich bei funktionsfähigem Wettbewerb einstellen würden, desto eher können Nachfrager bei Anbietern Preissenkungen durchsetzen 23 , wenn ihre relative Macht größer als die der Anbieter ist. Höhere Anbieterpreise sind gerade in stark konzentrierten Anbietermärkten zu erwarten, während bei annähernd atomistischer Anbietermarktstruktur Preissenkungspotentiale nur schwach ausgeprägt sind. Schließlich kann bei der Erfassung von Nachfragemacht die Marktstruktur auf den Absatzmärkten des Handels von Bedeutung sein. Die Marktstellung von Nachfragern wird verstärkt, wenn sie auch auf ihren Absatzmärkten über wirtschaftliche Macht verfügen. Nachfragemacht kann daher zum Teil aus Machtpositionen auf Absatzmärkten abgeleitet werden 24 ; ein zwingender Zusammenhang zwischen Nachfragemacht und Absatzmacht besteht al22 Ähnlich, Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 44; Niestrath, Ulrich, a.a.O., S. 142 ff.; vgl. auch die amerikanische Fallstudie von Primeaux, Walter J., Entry, Exit, and Concentration in a Retail Harket, in: AB 13 (1968), S. 849 ff. Die deutsche Ernährungsindustrie gehört zu den Wirtschaftszweigen mit den geringsten Konzentrationsraten ( 1983: CRJ = 4,6 %); vgl. Monopolkommission, 6. Hauptgutachten 1984/85: Gesamtwirtschaftliche Chancen und Risiken wachsender Unternehmensgrößen, Baden-Baden 1986, Tz. 216; allerdings ist in einigen Teilbereichen eine erhebliche Konzentration festzustellen; vgl. Görgens, Egon, a.a.O., S. 237; Breitenacher, Michael, Entwicklung der Konzentration in ausgewählten Branchen und Produktgruppen der Ernährungsindustrie der Bundesrepublik Deutschland, Brüssel 1976. 23 Die Monopolkommission spricht von "strukturellen Preiserhöhungsspielräumen"; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a. a. O. , Tz. 158; diese These wird von Vertretern der Chicago School geteilt: "Where sellers are competitive, there is no way for a large buyer to extract any discount that is not cost-justified"; Bork, Robert H., The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York 1978, S. 389. 24 Die Monopolkommission spricht von Verbundmärkten; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 53. 95 lerdings nicht. Eine Besonderheit des Absatzwettbewerbs im Handel besteht darin, daß auch kleinere Handelsunternehmen regional oder lokal über bedeutende Marktstellungen verfügen können. Obwohl deren Marktanteile - verglichen mit denen bundesweit operierender Handelsunternehmen - gering sind, besitzen diese Handelsunternehmen eine bedeutende Einkaufsmacht, weil den Herstellern - wollen sie ihre Produkte flächendeckend absetzen - ein Verzicht auf diese Abnehmer nur schwer möglich sein wird. c) Zur empirischen Absicherung des Zusammenhangs zwischen Marktanteilen und Hachfragemacht In der Bundesrepublik Deutschland sind empirische Untersuchungen über den Zusammenhang zwischen der Konzentration auf Beschaffungsmärkten des Handels und der Nachfragemacht von Handelsunternehmen nicht durchgeführt worden. Daher muß auf einige wenige z.T. sich widersprechende US-amerikanische Untersuchungen zurückgegriffen werden, die allerdings den Mangel aufweisen, nur Beziehungen zwischen der Industrie und industriellen Zulieferern zu analysieren. 25 Diese Untersuchungen kommen insbesondere zu folgenden Ergebnissen: - Eine steigende Nachfragerkonzentration verringert den durchschnittlichen Gewinn der Anbieter. 2 6 Damit scheint sich die oben genannte Kollusionshypothese zu bestätigen. 2 5 Vgl. den überblick bei Meier, Cl aus, Wirkungen der Nachfragemacht unter besonderer Berücksichtigung des Lebensmitteleinzelhandels, Nürnberg 1984. 26 Vgl. Brooks, Douglas G. , Buyer Concentration: A Forgotten Element in Harket Structure Models, in: IOR 1 (1973), S. 151 ff. , 159 f.; Lustgarten, Steven H. , The Impact of Buyer Concentration in Manufacturing Industries, in: RES 57 (1975), S. 125 ff., 130; LaFrance, Vincent A., The Impact of Buyer Concentration - An Extension, in: RES 61 ( 1979), S. 475 f., 475; McGuckin, Robert, und Heng Chen, Interactions between Buyer and Seller Concentration and Industry PriceCost Margins, in: IOR 4 (1976), S. 123 ff., 129; Cowley, Peter R., Business Margins and Buyer/Seller Power, in: RES 68 (1986), S. 333 ff., 336 f.; anders jedoch Guth, Louis A. u.a., Buyer Concentration Ratios, in: JIE 25 (1977), S. 241 ff., 250. 96 - Die Nachfragemacht kommt um so stärker zum Tragen, je höher die Anbieterkonzentration und damit das Preissenkungspotential ist. 27 Dieses Ergebnis spricht gegen die erwähnte These, daß Nachfragemacht nur schwach konzentrierte Anbietermärkte voraussetzt. - Je größer die relative Konzentration der Nachfrager sto geringer sind die Anbietergewinne. 28 Dieses beruht auf der Vorstellung, daß Anbieter bei Streuung der Nachfrager aus Geheimhaltungsgründen Preiszugeständnissen bereit sind. ist, deErgebnis größerer eher zu Die empirischen Untersuchungen zeigen, daß hohe Marktanteile von Handelsunternehmen ein Indiz für Nachfragemacht sein können. In der Bundesrepublik Deutschland werden die Marktanteile von Handelsunternehmen allerdings als zu niedrig angesehen, um daraus auf das Entstehen von Nachfragemacht schließen zu können.29 Dem kann aus folgenden Gründen nicht uneingeschränkt gefolgt werden: - Die in manchen Statistiken ausgewiesenen Marktanteile werden als Verhältnis zwischen dem Umsatz der betr. Nachfrager zu dem Gesamtumsatz aller Unternehmen des Handels berechnet. Diese Marktanteile sind nicht mit denen zu verwechseln, die sich bei sachgerechter Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes ergeben. Dabei können durchaus höhere Marktanteile entstehen. 30 - Die Marktanteilsschwelle, ab der beispielsweise von Marktbeherrschung im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB gesprochen werden kann, liegt bei Nachfragemacht niedriger als bei Angebots27 Vgl. Brooks, Douglas G., a.a.O., S. 159 f.; Lustgarten, Steven H., a.a.O., S. 129; LaFrance, Vincent A., a.a.O., S. 475. 28 Vgl. Lustgarten, Steven H., a.a.O., S. 129; Gabel, H. Landis, The Role of Buyer Power in Oligopoly Models: An Empirical Study, in: JEB 35 (1983), S. 95 ff., 100 f. 29 Vgl. etwa Kathrein, Oswald, a.a.O., S. 41 f.; JUttnerKramny, Lioba, a.a.O., S. 287. 30 Ähnlich auch Böcker, Franz, a.a.O., S. 288; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 66. 97 macht. 31 Der Grund dafür liegt darin, daß die Entstehung von Nachfragemacht neben den Marktanteilen noch von anderen strukturellen Bedingungen abhängt, worauf im folgenden eingegangen werden soll. 2. Marktzutrittsschranken Hohe Marktanteile allein sind kein Indiz für die Existenz von Nachfragemacht, da eine dominierende Stellung auf Beschaffungsmärkten durch das Auftreten potentieller Konkurrenten erodiert werden kann. Die Wahrscheinlichkeit dafür, daß ein Marktzutritt durch potentielle Konkurrenten erfolgt, hängt von der Höhe der Marktzutrittsschranken 32 ab. Es lassen sich drei Arten von Markt zu tri ttsschranken unterscheiden:33 - strukturelle Marktzutrittsschranken in Form von Produktdifferenzierungsvorteilen, Betriebsgrößenvorteilen und absoluten Kostenvorteilen; - strategische Marktzutrittsschranken insbesondere in Form der Limitpreisstrategie, der Oberkapazitätsstrategie und der Produktdifferenzierungsstrategie sowie - gesetzliche Marktzutrittsschranken. 31 Vgl. Niederleithinger, Ernst, Die Verfolgung von Mißbräuchen ... , a.a.O., S. 75; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 89; Hansen, Knud, Probleme der Nachfragemacht ... , a.a.O., S. 553. 32 Zum Begriff der Marktzutrittsschranken vgl. Bain, Joe S., Barriers to New Competition, Cambridge, Hass. 1956, S. 3; Stigler, George J., The Organization of Industry, Homewood, Ill. 1968, S. 67. 33 Vgl. zur Unterscheidung zwischen den ersten beiden Arten Scherer, Frederic M., Industrial Harket Structure ... , a.a.O., S. 232 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 69 f.; Schwalbach, Joachim, Markteintrittsverhalten industrieller Unternehmen, in: ZfB 56 ( 1986), S. 713 ff., 714. 98 Der Marktzutritt potentieller Konkurrenten kann schließlich durch Marktaustrittsschranken beschränkt sein 34 , die darin bestehen, daß bestimmte Investitionen nicht wieder rückgängig gemacht werden können, auch wenn die Unternehmenstätigkeit eingestellt wird (sunk costs). 35 Das Ausmaß dieser irreversiblen Kosten dürfte im Handel allerdings geringer als bei vergleichbaren Investitionssummen in der Industrie sein. 36 a) strukturelle Marktzutrittsschranken strukturelle Marktzutrittsschranken können im Handel als größenabhängige Kostenersparnisse (economies of scale), als absolute Kostenvorteile und als Produktdifferenzierungsvorteile auftreten. Economies of scale in der Beschaffung, in der Lagerhaltung und im Absatz führen zu Kostenvorteilen etablierter Großunternehmen des Handels gegenüber potentiellen Konkurrenten, die mit suboptimalen Beschaffungsoder Absatzmengen in den Markt eindringen wollen. Daneben kann der Marktzutritt potentieller Konkurrenten mit optimaler Betriebsgröße auf Beschaffungsmärkten einen Beschaffungspreisanstieg aufgrund des Nachfrageüberschusses und auf Absatzmärkten des Handels einen Preisverfall aufgrund des Angebotsüberschusses bewirken. In beiden Fällen werden potentielle Konkurrenten vom Marktzutritt abgehalten werden. Größenabhängige Kostenersparnisse können im Handel auf der Beschaffungsseite auftreten, indem Transaktionskostenersparnisse ( etwa durch Mengenrabatte) und Transportkostenersparnisse re34 Vgl. Eaton, B. Curtis, und Richard G. Lipsey, Exit Barriers are Entry Barriers: The Durability of Capital as a Barrier to Entry, in: BJE 11 (1980), S. 721 ff. 35 Vgl. zur Theorie der contestable markets Baumol, William J. u.a., a.a.O.; vgl. zur kritischen Analyse Braulke, Michael, Contestable Markets - Wettbewerbskonzept mit Zukunft?, in: WuW 33 (1983), S. 945 ff.; Fehl, Ulrich, Das Konzept der Contestable Markets und der Marktprozeß, in: Industrieökonomik: Theorie und Empirie, hrsg. von Gottfried Bombach u.a., Tübingen 1985, s. 29 ff. 36 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 118. 99 alisiert werden. 37 Diese Größenersparnisse können allerdings auch durch Nachfragemacht hervorgerufen werden, was die Interdependenzen zwischen Ursachen und Auswirkungen der Nachfragemacht verdeutlicht. Nachfragemacht kann eine Ursache für die Realisierung von pekuniären economies of scale in der Beschaffung sein, die ihrerseits als Marktzutrittsschranken Nachfragemacht bewirken können. Daneben sind economies of scale auch eine Ursache der Konzentration im Handel. 38 Größenersparnisse lassen sich auch in der Lagerhaltung realisieren. EDV-gestützte Warenwirtschaftssysteme, die überwiegend von Großbetriebsformen des Handels genutzt werden 39 , ermöglichen eine höhere Umschlagsgeschwindigkeit der Waren. Die daraus resultierende geringere Kapitalbindungsdauer führt zu Z inskostenersparnissen.40 Neue Technologien ermöglichen auch im Vertrieb die Realisierung von economies of scale. Der Einsatz von Scanner-Kassen ist insbesondere im großbetrieblichen Handel anzutreffen. 41 Größenersparnisse entstehen weiterhin dadurch, daß die Personalkosten 37 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 115; Wolf, Hans-Dieter, Wesen und empirische Bedeutung von Marktzugangsbeschränkungen im Einzelhandel unter besonderer Berücksichtigung des Ladeneinzelhandels, Diss., Frankfurt 1971, S. 131; Treis, Bartho, Größenbedingte Vorund Nachteile mittelständischer Einzelhandelsunternehmen im Beschaffungsbereich, in: Der mittelständische Einzelhandel im Wettbewerb: Größenbedingte Vorund Nachteile, hrsg. von Bartho Treis, München 1981, S. 43 ff., 69. 38 Vgl. nur Kathrein, Oswald, a.a.O., S. 11; Tucker, Kenneth A., Concentration and Costs in Retailing, Westmead u.a. 1978, s. 84 f. 39 Zu diesem Ergebnis kommt auch eine empirische Untersuchung der Forschungsstelle für den Handel; vgl. o.V., Auswirkungen von Warenwirtschaftssystemen, in: FfH-Mitteilungen Nr. 1 (1987), s. 1 ff., 1. 40 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 115; Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., S. 101, 105. 41 Vgl. Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., s. 102, die von einem Mindestumsatz von 5 Mio. DM sprechen. 100 mit der Verkaufsfläche unterproportional und die Umsatzerlöse überproportional steigen. 42 Um das Ausmaß dieser Größenvorteile zu ermitteln, müßte die optimale Betriebsgröße 4 3 im Handel bestimmt werden, was allerdings erhebliche Schwierigkeiten bereitet: 44 - Aufgrund der mangelnden Vergleichbarkeit der Leistungsabgabe unterschiedlicher Betriebsformen des Handels werden sich optimale Betriebsgrößen nur branchenbzw. betriebsformenspezifisch ermitteln lassen. - Kostenstrukturen sind einem ständigen Wandel unterworfen. - Der Verlauf von Durchschnittskostenfunktionen läßt sich empirisch kaum feststellen. - Es gibt keine einheitlichen Kriterien zur Messung der Betriebsgröße; in Frage kommen etwa der Umsatz 45 , die Zahl der Beschäftigten, der Verkaufsraum und der Kapitaleinsatz. 42 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 118; nach einer amerikanischen Untersuchung führt eine Steigerung der Umsätze pro qm Verkaufsfläche um 20 % zu einer Reduzierung der Betriebskosten um 6 %; vgl. Marion, Bruce W., The Food Retailing Industry: Harket Structure, Profits, and Prices, New York u.a. 1979, S. 58. 43 Bain versteht darunter "the smallest scale at which a plant of firm may achieve the lowest attainable unit cost"; Bain, Joe s., Barriers ... , a.a.O., s. 53. 44 Vgl. dazu Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., s. 93, 218; Tucker, Kenneth A., Economies of Scale in Retailing: An Empirical Study of Plant Size and Cost Structure, Westmead u.a. 1975, s. 46, 48 ff., 99; Weber, Erich, a.a.O., s. 7 ff.,61. Diese Schwierigkeiten werden auch in einigen älteren Untersuchungen zur optimalen Betriebsgröße im Handel deutlich; vgl. Bankmann, Jörg, Betriebsgröße und Kostenverlauf im Einzelhandel, in: ZfB 22 ( 1952), S. 525 ff. ; Behrens, Karl C. , Die Problematik der optimalen Betriebsgröße im Einzelhandel, in: ZfB 22 (1952), S. 205 ff.; Hall, Margaret, und John Knapp, Numbers of Shops and Productivity in Retail Disribution in Great Britain, the United States and Canada, in: EJ 65 (1955), S. 72 ff.; Tilley, R.P.R., und R. Hicks, Economies of Scale in Supermarkets, in: JIE 19 (1970), s. 1 ff. 45 Umsatzgrößen sind insoweit problematisch, als sie sowohl die realen als auch die nachfragemachtbedingten Größenersparnisse beinhalten. 107 Die Folge des § 11 Abs. 3 BauNVO besteht allerdings in einer beträchtlichen Erhöhung der Marktzutrittsschranken: - Bereits vorhandene großflächige Handelsunternehmen besitzen gegenüber potentiellen Konkurrenten einen Standortvorteil. 65 - Großunternehmen des Handels verlagern ihre Filialen zunehmend in den innerstädtischen Bereich, was ein Ansteigen der Grundstückspreise und Mietkosten 6 6 zur Folge hat. Damit steigen die Marktzutrittsschranken für kleinere Handelsunternehmen. 67 - Da§ 11 Abs. 3 BauNVO nach h.M. nicht für den SB-Großhandel gilt, entsteht diesem ein Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Betriebsformen des Handels. 68 65 Vgl. Ahlert, Dieter, Das Sondergutachten ... , a.a.O., S. 544, 549; Picot, Arnold, a.a.O., S. 14; Tietz, Bruno, Binnenhandelspolitik, München 1986, S. 475; Stamnitz, Marlene, Ein Paragraph regiert den Handel, in: Handelsblatt v. 10.11.1986; Potucek, Vladimir, strukturelle Problematik von Zugangsbarrieren in lokalen Einzelhandelsmärkten, in: Handelsforschung 1987, hrsg. von Volker Trommsdorff, Heidelberg 1987, S. 139 ff., 149 ff.; die Standortvorteile werden von der Monopolkommission allerdings gering eingeschätzt; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 119. 66 Nach einer Untersuchung des Instituts für Handelsforschung sind die Jahresmieten je qm Geschäftsraum für Einzelhandelsfachgeschäfte zwischen 1981 und 1985 in mittleren Verkehrslagen der Innenstädte um 16 % gestiegen, während die Steigerungsraten in den übrigen Verkehrslagen etwa 12 % betrugen; vgl. o.V., Die Mietkosten der Einzelhandelsfachgeschäfte in den Jahren 1981 bis 1985, in: Mitteilungen des Instituts für Handelsforschung an der Universität zu Köln 39 (1987), s. 109ff.,110. 67 Vgl. Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., S. 124; Batzer, Erich, Räumliche Entwicklung des Einzelhandels - Probleme für die Landesentwicklungspolitik und -planung, in: ifo-schnelldienst 46 (1987), H. 32, S. 14 ff., 17. 68 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 25 ff. 108 Auch die Regelung der Ladenöffnungszeiten im Handel durch das LadenschlUSgesetz 69 wirkt marktzutrittsbeschränkend: 70 - Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen des Facheinzelhandels, die sich durch flexible Ladenöffnungszeiten zusätzliche Wettbewerbschancen eröffnen könnten, werden vom Markt ferngehalten. 11 - Handelsbetriebsformen, auf die das Ladenschlußgesetz keine Anwendung findet (Versandhandel, Großhandel) erhalten in den mit dem Einzelhandel konkurrierenden Bereichen einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil. 72 - Da der Einsatz des Aktionsparameters Ladenöffnungszeit durch das Ladenschlußgesetz eingeschränkt wird, erfolgen Anpassungen an Nachfrageschwankungen über die Standort-, Flächenund Sortimentspolitik. Der Einsatz dieser Aktionsparameter begünstigt aber Großbetriebsformen des Handels. Am Beispiel Schwedens kann gezeigt werden, daß die Liberalisierung der Ladenöffnungszeiten zu einem verstärkten Marktzutritt geführt hat. Von 1972 bis 1982 stieg die Zahl der Einzelhandelsunternehmen um über 40 %. 73 Insgesamt gesehen ist zu er69 Das aus dem Jahre 1956 stammende LSchlG wurde zuletzt am 25.7.1986 novelliert; vgl. zum Inhalt Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung wirtschaftsund verbraucherrechtlicher Vorschriften, in: BTDr 10/4741, S. 3, 9 und 24 f. 70 Vgl. dazu und zu weiteren Kritikpunkten am LSchlG Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 33 ff.; Soltwedel, Rüdiger u.a., a.a.O., S. 52 ff.; Tietz, Bruno, Binnenhandelspolitik, a.a.O., S. 482 ff.; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 202 ff. 71 Eine empirische Untersuchung bestätigt, daß sich durch eine Verlängerung der Ladenöffnungszeiten die Wettbewerbssituation des Facheinzelhandels verbessern ließe; vgl. Schmalen, Helmut, Erhöhung der Innenstadt-Attraktivität durch veränderte Ladenöffnungszeiten, in: JbAV 32 (1986), S. 392 ff., 399 ff. 72 Vgl. Gross, Albert, Wirtschaftspolitische Aspekte einer Liberalisierung der Ladenschlußregelung, in: Handelsforschung 1987, hrsg. von Volker Trommsdorff, Heidelberg 1987, S. 41 ff., 49. 73 Vgl. Glismann, Hans H., und Sighart Nehring, Ladenschluß und Ordnungspolitik, in: Handelsforschung 1987, hrsg. von Volker Trommsdorff, Heidelberg 1987, S. 27 ff., 29. 109 warten, daß der Wettbewerb im Einzelhandel durch die Liberalisierung der Ladenschlußregelung intensiviert wird, da die Ladenöffnungszeit als zusätzlicher Wettbewerbsparameter eingesetzt werden könnte. Die Bedeutung des Kriteriums Marktzutrittsschranken für die Erfassung von Nachfragemacht wird durch dessen mangelnde Quantifizierbarkeit relativiert. Dies hat dazu geführt, daß die Höhe der Marktzutrittsschranken sowohl auf Beschaffungsals auch auf Absatzmärkten des Handels unterschiedlich beurteilt wird. Es wird sowohl von hohen 7 4 als auch von niedrigen 7 5 Marktzutrittsschranken ausgegangen. Welche Besonderheiten weisen die Marktzutrittsschranken im Handel gegenüber denen auf der Industrieseite auf? Economies of scale, absolute verteile stellen Kostenvorteile und Produktdifferenzierungsnatürlich keine Besonderheiten des Handels dar, die in der Industrie nicht anzutreffen sind. Die Tatsache, daß sich insbesondere Lebensmittelmärkte in einer Sättigungsphase befinden, läßt allerdings vermuten, daß die Aufnahmefähigkeit der Handelsmärkte geringer ist. Die von der BauNVO und vom LSchlG ausgehenden Zutrittsbeschränkungen stellen weitere Besonderheiten von Handelsmärkten dar, da vergleichbare Restriktionen auf der Industrieseite fehlen. Schließlich dürfte insbesondere im Handel von Bedeutung sein, daß echte Neugründungen kaum zu verzeichnen sind. Potentielle Konkurrenz tritt 74 Vgl. Ahlert, Dieter, Das Sondergutachten ... , a.a.O., S. 544; Deutscher Industrieund Handelstag, Handel im Umbruch ... , a.a.O., S. 44 f.; Lenel, Hans-Otto, Die Konzentration im deutschen Lebensrni ttelhandel - Zum Gutachten der Monopolkommission vorn April 1985, in: WuW 35 (1985), S. 757 ff., 762; Schultes, Werner, Zur Fusionskontrolle im Lebensmittelhandel, in: MA 48 (1986), S. 254 ff., 262. 75 Vgl. Berekoven, Ludwig, a.a.O., S. 126; Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a. a. 0. , S. 70; Markert, Kurt, Zur Anwendung des GWB auf den Lebensmittelhandel - Anmerkungen zum Gutachten der Monopolkommission, in: Wettbewerbsbeschränkung in der Nachfrage, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1985, S. 61 ff. , 64 f.; Monopolkornmission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 113, 148; Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., S. 263. 110 eher in Form bereits etablierter, auf anderen Märkten tätiger Handelsunternehmen auf. 3. Konglomerate Unternehmensmacht im Handel In der Literatur ist bisher noch unbeachtet geblieben, daß sich dominierende Marktstellungen von Handelsunternehmen im Nachfragerwettbewerb auch auf konglomerate Unternehmensmacht zurückführen lassen (konglomerate Nachfragemacht). 76 Die Monopolkommission beläßt es bei dem Hinweis "daß die größeren Handelsunternehmen typische Erscheinungsformen konglomerater Diversifikation darstellen, deren Gesamtbedeutung im Lebensmittelmarkt sich auf ein breites Sortimentsangebot stützt". 77 Im folgenden sollen daher nach einer Begriffsbestimmung und der Darstellung von Erscheinungsformen konglomerater Unternehmensmacht im Handel die Konsequenzen für die Stellung von Handelsunternehmen im Nachfragerwettbewerb analysiert werden. Abschließend werden Kriterien zur Erfassung konglomerater Nachfragemacht entwickelt werden. a) Begriff und Erscheinungsformen Unter den Begriffen konglomerat, diversifizierend oder diagonal versteht man den Sachverhalt, daß Unternehmen durch internes oder externes Wachstum - mit gleichartigen Produkten auf räumlich getrennten Märkten tätig werden (market extension), - mit unterschiedlichen Produkten auf einheitlichen Märkten auftreten (product extension) sowie - mit unterschiedlichen Produkten auf sachlich und/oder räumlich getrennten Märkten operieren (pure conglomerates). 76 Auch in den USA ist das Problem von conglomerates im Handelssektor bis auf wenige Ausnahmen nicht untersucht worden; vgl. Hollander, Stanley C.' Conglomerates in the Retail Trades, in: StJLR 44 (1970), s. 235 ff. 77 Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 142. 111 In engem Zusammenhang mit der Diversifikation steht die Tätigkeit von Handelsunternehmen auf vorund nachgelagerten Märkten (vertikale Integration). 78 Harket extensions werden von großen Filialunternehmen des Handels durchgeführt, wenn sie durch Neueröffnung von Filialen oder durch Aufkauf kleinerer Filialunternehmen auf räumlichen Märkten tätig werden, die bisher nicht zu ihrem Absatzgebiet gehörten. 79 Product extensions liegen dann vor, wenn Handelsunternehmen durch Sortimentserweiterung ihre Produktpalette ausdehnen. In den letzten Jahren ist zunehmend eine verstärkte Diversifikation großer Unternehmen des Lebensmittelhandels in den non food-Sektor festzustellen (Textilien, Schuhe, Sportartikel, Uhren, Schmuck, Heimwerkerbedarf und Möbel). 80 Sofern man akzeptiert, daß non food-Artikel und Lebensmittel auf sachlich getrennten relevanten Märkten angeboten und beschafft werden, 78 Zu in einzelnen Punkten abweichenden Definitionen vgl. Böhnke, Rolf, Diversifizierte Unternehmen: Eine Untersuchung über wettbewerbliche Wirkungen, Ursachen und Ausmaß der Diversifizierung, Berlin 1976, S. 20; Büscher, Rolf, Diagonale Unternehmenszusammenschlüsse im amerikanischen und deutschen Recht, Baden-Baden 1983, S. 22; Edwards, Corwin D., The Changing Dimensions ... , a.a.O., S. 246 f.; Meinhold, Wilko, Diversifikation, konglomerate Unternehmen und Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Köln u.a. 1977, S. 9 ff.; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a.a.O., Tz. 710; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.0., S. 133 f.; Schumacher, Harald, Diversifikation, Wettbewerb und Strukturflexibilität, Göttingen 1976, S. 64 ff.; Veltrup, Bernard, Die wettbewerbspolitische Problematik konglomerater Fusionen, Göttingen 1975, S. 21 ff. 79 Vgl. etwa den Fall Coop-Wandmaker, in: WuW/E BKartA 2161 ff. 80 Vgl. Batzer, Erich, Strukturveränderungen ... , a.a.O., S. 8; Schultes, Werner, Probleme bei der Fusionskontrolle im Handel, in: BAG-Nachrichten 1986, S. 8 ff., 8; Beispiele dafür sind etwa die Adolf Schaper KG, die auch Baumärkte und Einrichtungshäuser betreibt und die Coop AG, Kaufhof AG sowie die Hussel Holding AG, die Unternehmen des Schuhhandels erworben haben; vgl. Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1985/86, in: BTDr 11/554, s. 72 f.; für den internationalen Bereich vgl. Knee, Derek, und David Walters, Strategy in Retailing: Theory and Application, Oxford 1985, s. 145 ff. 112 die derart diversifizierten Handelsunternehmen also unterschiedliche Produkte auf sachlich getrennten Märkten anbieten und beschaffen, kann von pure conglomerates gesprochen werden. Die Umsätze der 10 größten Unternehmen des Lebensmittelhandels im non food-Bereich sind der folgenden Tabelle zu entnehmen: Tab. 2: Umsätze der 10 größten Unternehmen des Lebensmittelhandels im non food-Bereich für das Jahr 1986 Firma Umsätze Anteil am gesamten non food-Umsatz (in Mio. DM) des Lebensmittelhandels (in%) Metro 11227 21,5 Karstadt 6411 12,3 Asko 4912 9,4 Hertie 4084 7,8 Horten 2548 4,9 Tengelmann 1718 3,3 Allkauf 1666 3,2 Coop 1540 3,0 Rewe 1393 2,7 Quelle 1305 2, 5 Summe 36804 70,6 übrige 15296 29,4 Insgesamt 52100 100,0 Quelle: o.V., Trend zu mehr Nonfood, in: Handelsblatt v. 21.12.1987. Schließlich ist eine zunehmende vertikale Integration von Großund Einzelhandelsunternehmen zu beobachten 81 , sei es, daß Einzelhandelsunternehmen auch Großhandelsfunktionen wahrnehmen 82 81 Vgl. Nieschlag, Robert, und Gustav Kuhn, a.a.O., S. 50 f.; Fezer, Karl-Heinz, Die Grenzen des Selbstbedienungsgroßhandels im Leistungswettbewerb, in: BB 31 (1976), S. 705 ff., 707; vgl. auch die empirische Untersuchung von Täger, Uwe Ch., Konsumgüterhandel: Wettbewerbsdynamik verändert Funktionsprofile, in: ifo-schnelldienst 41 (1988), H. 5, S. 20 ff. 82 Dies ist dann der Fall, wenn gewerbliche Weiterverwender ihre Produkte bei Verbrauchermärkten beschaffen. 113 oder sich Einkaufsgemeinschaften anschließen8 3, sei es, daß Großhandelsunternehmen auch Einzelhandelsfunktionen ausüben 84 oder sich an Einzelhandelsunternehmen beteiligen 85 , sei es, daß Handelsunternehmen sowohl im Großals auch im Einzelhandel tätig sind.8 6 Eine nennenswerte vertikale Integration des Handels und der Industrie ist dagegen in der Bundesrepublik nicht zu verzeichnen.e' b) Wirkungen konglomerater Unternehmensmacht Die Existenz konglomerater bzw. diversifizierender Handelsunternehmen kann einerseits direkte Auswirkungen auf die Marktstellung von Handelsunternehmen im Nachfragerwettbewerb haben, andererseits können indirekte Auswirkungen daraus resultieren, daß Handelsunternehmen auf ihren Absatzmärkten über konglomerate Macht verfügen und diese auch im Nachfragerwettbewerb einsetzen. Die Wirkungen der externen oder internen Diversifikation auf den Nachfragerund Absatzwettbewerb des Handels sind indes - wie im Falle des Anbieterwettbewerbs der Industrie88 - nicht eindeutig zu beurteilen. Größere Handelsunternehmen verfügen als Folge ihrer konglomeraten Größe über erweiterte Verhaltensspielräume gegenüber 83 Vgl. etwa die Fa. Wertkauf, die Mitglied der Selex bzw. der Selex-Tania Bundeszentrale ist; vgl. zu weiteren Beispielen Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 72. 84 Ein Beispiel dafür sind die Metro-Großmärkte, die auch von privaten Letztverbrauchern frequentiert werden. 85 Vgl. dazu den Zusammenschluß Metro-Kaufhof, in: WuW/E BKartA 2060 ff. und das Vorhaben der Metro, die Hurler-Gruppe zu erwerben; vgl. Handelsblatt v. 20.11.1986. 86 Dazu gehören die Verbundgruppen Edeka, Tengelmann, Coop und Rewe; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 69. 87 Vgl. Köhler, Helmut, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., S. 63; vgl. aber die Coop AG, die über ihre Tochtergesellschaft Coop Industrie AG auch in der Lebensmittelindustrie tätig ist; vgl. Coop AG, Geschäftsbericht 1986, a.a.O., S. 7. 88 Vgl. dazu Büscher, Rolf, a. a. 0. , S. 52 ff. ; Klauss, Gerd, a.a.O., S. 219 ff.; Meinhold, Wilko, a.a.O., S. 54 ff.; Schumacher, Harald, a.a.0., S. 138 ff.; Veltrup, Bernard, a.a.O., S. 42 ff.; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a.a.O., Tz. 711 ff. 114 kleineren Handelsunternehmen. Das Auftreten auf einer Vielzahl von Absatzund Beschaffungsmärkten führt dazu, daß diese Handelsunternehmen ihr Verhandlungsrisiko gegenüber den Lieferanten streuen können. Die größere Fähigkeit zur Risikostreuung zeigt sich auch in den schon erwähnten vertraglichen Verpflichtungen von Herstellern, die zu einer Risikoverlagerung von Handelsunternehmen auf deren Lieferanten führen (z.B. Rücknahmeklauseln oder Lieferbereitschaftsverpflichtungen). 89 Diversifikationsstrategien sind auch im Handel ein Ausdruck dafür, daß auf den Märkten, auf denen die Handelsunternehmen ursprünglich tätig waren, keine oder nur noch geringe Expansionsmöglichkeiten vorhanden sind. Die Restriktionen auf den Ursprungsmärkten können sich zum einen daraus ergeben, daß sich diese Märkte in der Stagnationsoder Rückbildungsphase befinden90, was auf die Lebensmittelmärkte wohl zutreffen dürfte. Zum anderen kann auch eine zunehmende Vermachtung auf den Absatzund Beschaffungsmärkten dazu führen, daß Handelsunternehmen weitere Expansionsmöglichkeiten auf anderen Märkten suchen. Schließlich geht von den Diversifikationsstrategien ein Sogeffekt insoweit aus, als bisher nicht oder nur schwach diversifizierte Handelsunternehmen zur Wahrung ihrer Wettbewerbsposition den bereits stärker diversifizierten Unternehmen folgen müssen. Diversifizierte Handelsunternehmen besitzen aufgrund breiter Sortimente die Möglichkeit der internen Subventionierung oder Mischkalkulation, die sie in die Lage versetzen, auch längerfristig Verluste in Teilbereichen durch Gewinne aus anderen Bereichen auszugleichen. Auf den Absatzmärkten des Handels sind Verkäufe unter Einstandspreis ein instruktives Beispiel 89 Ähnlich auch Monopolkommission, Sondergutachten 14, a. a. 0. , Tz. 147; Tucker, Kenneth A., Concentration ... , a.a.O., s. 85. 90 Vgl. dazu Kaufer, Erich, Neue Wettbewerbstheorie, a.a.O., s. 211; auf den Zusammenhang zwischen Diversifikation und Marktphase weist Rumelt, R.P., Strategy, Structure and Economic Performance, Boston 1974 hin. 115 dafür.9 1 Allerdings bedeutet der Einsatz breiter Sortimente den Verzicht auf die Vorteile der Spezialisierung. Der Markterfolg von Discountunternehmen (z.B. Aldi) begründet sich gerade auf einer Spezialisierungsstrategie, die auf relativ schmalen und flachen Sortimenten beruht. Das wettbewerbsbeschränkende Potential konglomerater Handelsunternehmen kann daneben auf einer reinen Abschreckungswirkung beruhen. Schon die bloße Anwesenheit eines Konglomerates auf einem Markt kann lähmend auf die Initiative weniger diversifizierter Konkurrenten wirken, die bei Wettbewerbsvorstößen Gegenmaßnahmen des konglomeraten Unternehmens befürchten müssen. Das Abschreckungspotential konglomerater Handelsunternehmen wirkt gleichermaßen auf die potentielle Konkurrenz. 92 Konglomerate Handelsunternehmen gehören zum Kreis potentieller Konkurrenten für eine Vielzahl von Märkten. 93 Weitere Diversifikationsmaßnahmen verringern damit die Zahl der potentiellen Konkurrenten und damit deren disziplinierenden Einfluß auf den Wettbewerb auf diesen Märkten. An dieser Stelle muß auch auf eine positive Auswirkung von externen oder internen Diversifikationsmaßnahmen hingewiesen werden. Trägt der Marktzutritt eines konglomeraten Handelsunternehmens dazu bei, daß die wettbewerbliche Marktstruktur verbessert wird, kann dies zu einer Intensivierung des Wettbewerbs führen. 94 91 Vgl. zur umfangreichen Literatur nur Kirschner, Ulrich, und Harald Lob, Der Verkauf unter Einstandspreis - ein deutschfranzösischer Vergleich, in: RIW 32 (1986), S. 859 ff. m.w.N. 92 Vgl. Monopolkommission, 5. Hauptgutachten, a.a.O., Tz. 718. 93 Vgl. zur Bedeutung von konglomeraten Unternehmen als potentielle Konkurrenten das supply space-Konzept von Narver, John c., Supply Space and Horizontality in Firms and Mergers, in: StJLR 44 (1970), S. 316 ff. 94 Im Falle eines konglomeraten Zusammenschlusses wird toehold-aquisitions gesprochen; vgl. Schmidt, Ingo, "Größe an sich" gefährlich?, in: WuW 36 (1986), S. 193 193 f. von Ist ff.' 116 Weitere positive Auswirkungen konglomerater Unternehmenstätigkeit können in der Realisierung von Verbundvorteilen (economies of scope) und von Transaktionskostenersparnissen bestehen. Verbundvorteile treten insbesondere bei der Beschaffung, bei der Finanzierung, beim Management und beim Absatz von Handelsunternehmen auf. Positiv sind Verbundvorteile allerdings nur zu beurteilen, wenn sie auf realen und nicht auf machtbedingten (pekuniären) Kostenersparnissen beruhen. Transaktionskostenersparnisse können sich insbesondere bei der Information über Preise und Gütereigenschaften sowie bei den Vertragsverhandlungen ergeben. Diese Ersparnisse werden allerdings durch zusätzliche Organisationskosten relativiert, die durch die Koordinierung der verschiedenen Tätigkeitsgebiete entstehen. zusammenfassend kann festgestellt werden, daß große diversifizierte Handelsunternehmen über einen überlegenen Verhaltensspielraum gegenüber kleineren, weniger diversifizierten Handelsunternehmen verfügen. Dieser Verhaltensspielraum kann allein darauf beruhen, daß Handelsunternehmen auf mehreren Märkten tätig sind. Nicht erforderlich ist dagegen, daß ein konglomerates Handelsunternehmen auch auf nur einem Markt über eine dominierende Stellung verfilgt. 99 Der Einzelmarktbezug bei der Erfassung von Nachfragemacht muß daher durch eine Mehrmarktbetrachtung ergänzt werden. Marktanteile und Marktzutrittsschranken sind bei einer Mehrmarktbetrachtung allein keine aussagefähigen Kriterien zur Erfassung von Nachfragemacht. Daher sollen im nächsten Abschnitt Kriterien untersucht werden, die auch eine Mehrmarktbetrachtung von Nachfragemacht ermöglichen. 95 Anders jedoch Schmidbauer, Herbert, a.a.O., S. 269. 123 die häufig mit Stagnationsphasen der Märkte zusammenfallen 114 , nicht unrealistisch sein wird. Die Existenz von Käufermärkten wird erst dann wettbewerbspolitisch bedenklich, wenn die überkapazitäten nicht Ursache einer konjunkturellen Nachfrageschwäche sind, die im Konjunkturaufschwung wieder abgebaut werden, und - die wettbewerblichen Anpassungsprozesse gestört werden, die über Preissenkungsprozesse zu einem Abbau der Überkapazitäten führen (ruinöser Wettbewerb). Die wettbewerblichen Anpassungsprozesse können aber gerade durch Wettbewerbsbeschränkungen auf Beschaffungsmärkten beeinträchtigt werden. Abschließend ist festzustellen, daß von der bloßen Existenz von Käufermärkten nicht auf individuelle Nachfragemachtpositionen geschlossen werden kann. Käufermärkte sind somit kein eigenständiges Kriterium zur Erfassung von Nachfragemacht. Allenfalls kann die Berücksichtigung von Käufermärkten dazu führen, daß die kritische Schwelle, ab der von Nachfragemacht gesprochen werden kann, tiefer angesetzt werden muß als im Falle des Gleichgewichts von Angebot und Nachfrage. 5. Bilaterale Abhängigkeitsverhältnisse Bereits im 1. Kapitel ist darauf hingewiesen worden, daß sich bilaterale Abhängigkeitsverhältnisse auf eine Beeinträchtigung (horizontalen) Wettbewerbs zurückführen lassen. Insofern sind die folgenden Kriterien (Auftragsgröße der Nachfrager, good114 Vgl. Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Nachfragewettbewerb ... , a.a.O., s. 258; die Nahrungsund Genußmittelindustrie, die Textil-, Bekleidungsund Schuhindustrie gehören zu den schrumpfenden Branchen der deutschen Industrie; vgl. Oppenländer, Karl H., Schrumpfende, stagnierende und expandierende Branchen der deutschen Industrie, in: ifo-schnelldienst 36 ( 1983), H. 12, S. 5 ff., 5 f. 124 will-bedingte Abhängigkeit} lediglich als Ergebnisse überragender. Marktstellungen im Horizontalverhältnis zwischen Nachfragern zu interpretieren und stellen damit keine eigenständigen Erklärungsansätze zur Erfassung von Nachfragemacht dar. a} Die Auftragsgröße der Nachfrager Für die Verhandlungsmacht von Nachfragern gegenüber Beschaffungsanteil eines eines Nachfragers bzw. einer Gruppe den Lieferanten ist der prozentuale Nachfragers bzw. einer Gruppe von Nachfragern am Umsatz des Lieferanten entscheidend. 115 Je höher diese Auftragsgröße ist, desto stärker ist die Verhandlungsposition des Nachfragers gegenüber dem jeweiligen Lieferanten. Ein Schwellenwert, oberhalb dessen ein Nachfrager für einen Lieferanten unentbehrlich ist, wird sich allerdings nicht feststellen lassen. Die Monopolkommission schätzt, daß Hersteller von den Nachfragern abhängig sind, wenn das Liefervolumen 6-8 % der Produktionskapazität des Anbieters erreicht 116 bzw. wenn der Nachfrager einen Marktanteil von etwa 5 % auf sich vereint.11 7 Besondere Bedeutung erhält das Kriterium Auftragsgröße im Zusammenhang mit Einkaufsgemeinschaften 119 , deren Ziel nicht nur die Erschließung von Bezugsmöglichkeiten darstellt, sondern 115 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 68; Lademann, Rainer, Nachfragemacht ... , a.a.O., S. 80. 116 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 69. 117 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 217. 118 Die Monopolkommission unterscheidet Einkaufskontore, die ausschließlich für Großhandelsunternehmen tätig sind, und Handelsorganisationen, die für die angeschlossenen Einzelhändler Großhandelsfunktionen wahrnehmen ( Genossenschaften wie EDEKA und REWE, freiwillige Ketten wie Spar und Selex/Tania, Einkaufsverbände wie Kaufring}; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 96; Batzer, Erich u.a., a.a.O.; Olesch, Günter, und Horst Tiedtke, a.a.O. 125 auch die Zusammenfassung der Nachfrage, um bei Lieferanten günstigere Einkaufskonditionen auszuhandeln.11 9 Die Verhandlungsmacht der Einkaufsgemeinschaften hinsichtlich ihrer Auftragsgröße hängt davon ab, inwieweit die Lieferanten die Möglichkeit besitzen, unter Umgehung der Einkaufsgemeinschaft direkt an die angeschlossenen Handelsunternehmen zu liefern. 120 Eine Direktbelieferung ist ausgeschlossen, wenn eine Bezugsverpflichtung der der Einkaufsgemeinschaft angeschlossenen Handelsunternehmen besteht. Einkaufsgemeinschaften können aber auch bei fehlender Bezugspflicht über eine beträchtliche Verhandlungsstärke verfügen, wenn die angeschlossenen Handelsunternehmen ihre Bezüge freiwillig bei der Einkaufsgemeinschaft konzentrieren. Nach Angaben der Monopolkommission beträgt die durchschnittliche Bezugskonzentration bei der Gedelfi 30-40 %, bei der EDEKA 66,8 %, bei Selex-Tania 56 % und bei der HKG ca. 40 1.121 b) Die goodwill-bedingte Abhängigkeit Unabhängig von der konkreten Abnahmemenge eines Nachfragers kann es für bestimmte Hersteller notwendig sein, in einer bestimmten Vertriebsform des Handels vertreten zu sein. Diese Notwendigkeit entsteht daraus, daß der goodwill einer Marke darunter leiden könnte, wenn ein Hersteller nicht in einer bestimmten Vertriebsform vertreten ist, was zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit eines Herstellers führen kann. Man spricht dann von goodwill-bedingter Abhängigkeit oder 119 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 10; Kreiterling, Hans, a.a.O., S. 35 ff.; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 72; Niestrath, Ulrich, a.a.O., S. 155 ff.; Sölter, Arno, Nachfragemacht ... , a.a.O., S. 41; anders Kathrein, Oswald, a.a.O., S. 15. 120 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager ... , a.a.O., s. 154 f. 121 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 25, 38, 57, 61; vgl. auch Batzer, Erich u.a., Kooperation ... , a.a.O., S. 102. 126 von umgekehrter sortimentsbedingter Abhängigkeit. 122 Eine goodwill-bedingte Abhängigkeit wird bei Herstellern bekannter Markenartikel allerdings kaum auftreten, da die Handelsunternehmen ihrerseits daran interessiert sind, die jeweiligen Produkte in ihrem Sortiment zu führen. Die Fälle, in denen Handelsunternehmen gegen die Lieferverweigerung bekannter Hersteller geklagt haben, sind ein Beleg dafür. 123 Hinweise auf die Relevanz der goodwill-bedingten Abhängigkeit als Kriterium zur Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen finden sich in einer Studie von Porter. 1 2, Die Nachfragemacht von Handelsunternehmen beruht danach auf deren Fähigkeit, einen Beitrag zur Produktdifferenzierung zu leisten. Dieser besteht darin, daß ein Händler Einfluß auf die Kaufentscheidung der Konsumenten nehmen kann, indem er zur physischen Produkteigenschaft weitere Leistungen wie Preislage, Service (Beratung, Kundendienst), Image und Art der Präsentation der Ware hinzufügt.125 Mit steigendem Einfluß der Handelsunternehmen auf die Produktdifferenzierung steigt deren Verhandlungsmacht gegenüber Herstellern. Das Ausmaß dieser Verhandlungsmacht ist von der Art der jeweiligen Absatzkanäle, über die die Produkte vertrieben werden, abhängig. Porter unterscheidet Absatzkanäle für standardisierte Güter des täglichen Bedarfs ( convenience outlets) 122 123 124 125 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsund Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.0., Heinrich, und Horst Satzky, a.a.0., Thomas, a.a.0., S. 548. kartellrechtliche S. 69; Hölzl er, S. 114; Reimann, Vgl. nur Metro, in: WuW/E 0LG 2047 ff. und SABA-EG-Vertriebssystem II, in: WuW/E EV 1016 ff.; näheres dazu im 7. Kapitel dieser Arbeit. Vgl. Porter, Michael E., Interbrand Choice, Strategy, and Bilateral Market Power, Cambridge, Mass. und London 1976. Vgl. Porter, Michael E., Interbrand Choice ... , a.a.0., S. 20 f. 127 und für Güter des nicht lebensnotwendigen Bedarfs (nonconvenience outlets).126 Im Falle der convenience outlets ist die Verhandlungsmacht von Handelsunternehmen geringer als bei nonconvenience outlets, da bei Gütern des täglichen Bedarfs Beratungsleistungen des Händlers eine geringe Rolle spielen und da die Hersteller ihre Produkte durch Entwicklung eines Markenimages und durch Werbung häufig schon "vorverkauft" haben. Die Nachfragemacht der Händler steigt allerdings in den Fällen, in denen die Schaffung eines Markenimages nicht gelingt oder noch nicht gelungen ist und Handelsmarken vertrieben werden. Diese Ergebnisse werden durch eine empirische Untersuchung bestätigt. 127 Insgesamt muß festgehalten werden, daß bilaterale Abhängigkeitsverhältnisse allein nicht ursächlich für die Entstehung von Nachfragemacht sind. Ohne eine Betrachtung der horizontalen Marktverhältnisse besitzen diese Kriterien eine nur beschränkte Aussagekraft. 126 Vgl. Porter, Michael E., Interbrand Choice ... , a.a.O., S. 23; vgl. auch Dirlam, Joel B., und Alfred E. Kahn, Fair Competi tion: The Law and Economics of Antitrust Policy, Westport, Conn. 1970, S. 236. 127 Vgl. Porter, Michael E., Interbrand Choice ... , a.a.O., s. 222. 128 II. Verhaltenskriterien Im folgenden sollen Kriterien zur Erfassung der Verhaltensweisen von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten hinsichtlich ihrer wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen entwickelt werden. Im Interesse der Rechtssicherheit bei der Erfassung von Nachfragemacht wäre es angebracht, generelle Kriterien zu entwickeln, die zumindest bei einigen Tatbeständen eine Einzelfallprüfung überflüssig machen. Ein solcher Versuch ist unter Bezugnahme auf den sog. Leistungswettbewerb auch unternommen worden. 1. Das ltriteri\111 der Leistungsgerechtigkeit Nach einer Darstellung der Versuche, den Begriff des Leistungswettbewerbs zu konkretisieren, sollen im folgenden die Schwierigkeiten aufgezeigt werden, die bei der Erfassung des Nichtleistungswettbewerbs auftreten. Abschließend ist zu den Bestrebungen Stellung zu nehmen, Formen des Nebenleistungswettbewerbs als Nichtleistungswettbewerb zu qualifizieren. a) Der Begriff des Leistungswettbewerbs Der Begriff des Leistungswettbewerbs wird zum einen aus ordnungspoli tischer Sicht interpretiert und zum anderen aus einzelwirtschaftlicher Sicht, bei der auf die Wettbewerbsverhältnisse zwischen den Marktteilnehmern und deren Verhaltensweisen im Wettbewerb abgestellt wird. 12 & 128 Vgl. zu dieser Unterscheidung Exner, Gert, a. a. O. , S. 70 ff.; Dörinkel, Wolfram, Leistungswettbewerb - Rechtsbegriff oder Schlagwort?, in: DB 20 (1967), S. 1883 ff.; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 33; Kreiterling, Hans, a.a.O., S. 67 ff.; Ohm, Hans, Definitionen des Leistungswettbewerbs und ihre Verwendungsfähigkeit für die praktische Wirtschaftspolitik, in: Zur Grundlegung wirtschaftspolitischer Konzeptionen, hrsg. von Hans-Jürgen Seraphim, Berlin 1960, S. 239 ff. 129 Aus ordnungspolitischer Sicht wurde Leistungswettbewerb mit vollständiger Konkurrenz gleichgesetzt: "Vollständige Konkurrenz oder Schädigungswettbewerb, warb'." 12, ist nicht Behinderungssondern 'LeistungswettbeDaneben wird Leistungswettbewerb als Wettbewerb i. S. des GWB interpretiert: Der Ausdruck leistungsgerechter Wettbewerb "ist ein wirtschaftspolitischer, auf Institutionsschutz gerichteter Begriff ... Schutzobjekt des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist ein funktionsfähiger, wirksamer Wettbewerb, d. h. ein Wettbewerb, der seine volkswirtschaftliche Aufgabe möglichst gut erfüllt. Der Wettbewerb kann seiner Aufgabe, jeweils die beste Leistung zur Geltung zu bringen, aber nur gerecht werden, wenn seine Auslesefunktion nicht dadurch verfälscht wird, daß Unternehmen nicht leistungsgerechte Vorteile und Vorsprünge im Wettbewerb einsetzen".130 Arndt versteht unter Leistungswettbewerb den dynamischen Wettbewerb i.S. Clarks. Er geht von den volkswirtschaftlichen Funktionen aus, die der Leistungswettbewerb erfüllen soll:1 31 - Anpassung des Angebots an die sich im Zeitablauf vollziehenden Bedarfsänderungen (Anpassungswettbewerb) sowie - ständige Weiterentwicklung des Angebots und damit die Entwicklung neuer, besserer Produkte und neuer, billigerer 129 Eucken, Walter, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 5. Aufl., Tübingen 1975, s. 247. 130 Regierungsbegründung zum Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr VI/2520, S. 34; vgl. auch Sack, Rolf, Lauterer und leistungsgerechter Wettbewerb durch Wettbewerbsregeln, in: GRUR 77 (1975), S. 297 ff., 302; Hinz, Hans W., Fortschreibung der Gemeinsamen Erklärung zur Sicherung des Leistungswettbewerbs, in: MA 47 (1985), S. 18 ff., 24; kritisch dazu Hamm, Walter, Die Bedeutung des leistungsgerechten Wettbewerbs im Rahmen der Wettbewerbsregeln, in: WuW 25 (1975), S. 115 ff., 119, der für einen Verzicht des Begriffs des Leistungswettbewerbs plädiert, weil er schon durch den Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs abgedeckt sei. 131 Vgl. Arndt, Helmut, Leistungswettbewerb als Voraussetzung ... , a.a.O., S. 336; Arndt, Helmut, Leistungswettbewerb und ruinöse Konkurrenz ... , a.a.O., S. 59 ff., insbesondere S. 62 f. 130 Produktionsverfahren {Entwicklungswettbewerb). Vereinzelt wird der Leistungswettbewerb mit dem Verbraucherschutz in Verbindung gebracht. Der Begriff des Leistungswettbewerbs heißt dann Schutz der Leistungskontrolle der Marktgegenseite. "Verbraucherschutz und Schutz des Leistungswettbewerbs sind dann nur zwei Seiten ein und derselben Medaille". 132 Die Sicherung des Leistungswettbewerbs wird sodann als Verhinderung solcher Wettbewerbsverzerrungen verstanden, machtbedingten Einkommensvorteilen führen: die zu "Eine vorausschauende Wettbewerbsund Preispolitik wird ferner darauf zu achten haben, daß übermäßige Nachfragemacht und entsprechende Vorzugsstellungen auf der Handelsstufe nicht dazu mißbraucht werden, eine nicht leistungsgerechte Einkommensverteilung zu Lasten schwächerer industrieller Anbieter oder entsprechender Konkurrenten im Handel herbeizuführen."1 33 Aus ordnungspolitischer Sicht wird der Leistungswettbewerb auch mit dem Gedanken des Mittelstandsschutzes in Verbindung gebracht. Aus der Begründung zum Regierungsentwurf der 2. GWB-Novelle über die Neufassung des § 28 GWB geht hervor, daß der Leistungswettbewerb vorrangig dem Schutz des Mittelstandes dient: "Die Neufassung soll insbesondere kleinen und mittleren Unternehmen dabei helfen, Wettbewerbspraktiken entge132 Fezer, Karl-Heinz, a.a.O., S. 706; vgl. auch Hahn, Rüdiger, Behinderungsmißbräuche marktbeherrschender Unternehmen, Frankfurt am Main u.a. 1984, S. 242; kritisch dazu Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., s. 24 f. 133 Unterrichtung des Ausschusses für Wirtschaft zu dem von den Fraktionen der SPD, FDP eingebrachten Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr 7/765, s. 4. 131 genzuwirken, die dem Gedanken des Leistungswettbewerbs zuwiderlaufen."134 Aus einzelwirtschaftlicher Sicht ist der Begriff des Leistungswettbewerbs aus dem Unlauterkeitsrecht entwickelt worden. Nipperdey stellte dem Behinderungswettbewerb den Leistungswettbewerb gegenüber, den er dann verwirklicht sah, wenn die "Absatztätigkeit des eigenen Geschäftsbereiches mit Mitteln der eigenen Leistung" 135 gefördert wird. Ulmer entwickelt den Begriff des Leistungswettbewerbs über seinen Gegenpart: den Nichtleistungswettbewerb. Der Nichtleistungswettbewerb betreffe zwar nicht den Tatbestand der Unlauterkeit, er habe aber die Wirkung, dem Handelnden nicht durch die bessere eigene Leistung, sondern durch andere Mittel einen Wettbewerbsvorteil am Markt zu verschaffen. Der Nichtleistungswettbewerb könne daher in einer Grauzone zwischen lauterem und unlauterem Wettbewerb angesiedelt werden.1 31 Die vorangegange Begriffsvielfalt hat gezeigt, daß eine klare und aussagekräftige Definition des Leistungswettbewerbs nicht möglich ist. 137 Der Begriff des Leistungswettbewerbs kann daher als wenig operational und justitiabel angesehen werden, um 134 Regierungsbegründung zum Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr VI/2520, S. 34; vgl. auch Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 37; kritisch dazu Hamm, Walter, a.a.O., S. 120 ff. 135 Nipperdey, H. C., Wettbewerb und Existenzvernichtung, Berlin 1930, s. 16. 136 Vgl. Ulmer, Peter, Der Begriff "Leistungswettbewerb" und seine Bedeutung für die Anwendung von GWBund UWG-Tatbeständen, in: GRUR 79 (1977), S. 565 ff., 567 f. 137 Vgl. Dörinkel, Wolfram, a.a.O., S. 1885; Meier, Gert, Verhaltensregeln der Wirtschaft und "Leistungswettbewerb", in: WRP 24 (1978), S. 514 ff., 516. 132 Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfragemacht zu erfassen.131 Bei der Verwendung des Begriffs des Leistungswettbewerbs besteht die Gefahr, den Wettbewerb im Namen des Leistungswettbewerbs zu beschränken 139 , was im folgenden belegt werden soll. b) Erfassung des Nichtleistungswettbewerbs Auch über die Erfassung des Nichtleistungswettbewerbs besteht keine Einigkeit. Das von Ulmer vertretene Nichtleistungskonzept stellt auf eine horizontale Betrachtungsweise ab. 140 Aufgabe des Nichtleistungskonzepts sei es nicht, Kriterien für ein angemessenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, für einen "gerechten Preis" oder einen angemessenen Rabatt zu erarbeiten. Maßgeblich sei vielmehr die Beurteilung aus der Sicht der Marktstufe des Anbieters oder Nachfragers. 141 Verhaltensweisen nachfragemächtiger Handelsunternehmen seien dann als Mißbrauch anzusehen, wenn sie leistungsfremd seien und zu nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb führen könnten. 14 2 Das Nicht138 Vgl. Dörinkel, Wolfram, a.a.O., S. 1885; Exner, Gert, a. a. 0. , S. 84; Hönn, Günther, Wettbewerbsregeln und die Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbs, in: GRUR 79 (1977), S. 141 ff., 143; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 26; Kurz, Rudi, und Lothar Rall, Behinderungsmißbrauch: Probleme einer ordnungskonformen Konkretisierung, Tübingen 1983, S. 67; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 260; anders jedoch Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., s. 32. 139 Vgl. Röper, Burkhardt, Zur Verwirklichung des Leistungswettbewerbs, in: Zur Grundlegung wirtschaftspolitischer Konzeptionen, hrsg. von Hans-Jürgen Seraphim, Berlin 1960, s. 261 ff., 281; ähnlich auch Höhlenbruch, Dirk, a.a.O., s. 81. 140 Schon Böhm sah den Leistungswettbewerb nur im Horizontalverhäl tnis angesiedelt: "Leistungskampf kann grundsätzlich nur Parallelkampf sein"; Böhm, Franz, Wettbewerb und Monopolkampf: Eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung, Berlin 1933, S. 213. 141 Vgl. Ulmer, Peter, Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: Recht und Wirtschaft heute, Festgabe für Max Kummer, Bern 1980, S. 565 ff., 579. 142 Vgl. Ulmer, Peter, Der Begriff "Leistungswettbewerb" ... , a.a.0., S. 576. 235 weils geltenden Einkaufspreis anzubieten oder zu verkaufen. In beiden Fällen wird davon ausgegangen, daß die betreffenden Unternehmen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt gegenüber ihren kleinen und mittleren Konkurrenten über eine überlegene Marktmacht verfügen und in der Lage sind, die Marktverhältnisse wesentlich zu beeinflussen. 22 Unerheblich sei es, daß auf dem relevanten Markt auch andere Großunternehmen vertreten seien, da die überlegene Marktmacht nur gegenüber den kleinen und mittleren Wettbewerbern bestehen müsse. Sowohl das Bundeskartellamt als auch die Landeskartellbehörde Bayern stellen dabei auf die Relation zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und den kleinen und mittleren Konkurrenten ab. Die absolute Höhe der Marktanteile sei unerheblich. 23 Die Bestimmung der überlegenen Marktmacht der betreffenden Unternehmen erfolgt im Wege einer Ressourcenbetrachtung anhand des Marktanteils, der Finanzkraft, des Zugangs zu Absatzund Beschaffungsmärkten und der Sortimentsbreite. 24 Das Bundeskartellamt und die Landeskartellbehörde Bayern sehen in dem Verhalten der betreffenden Unternehmen eine unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Konkurrenten, welches geeignet ist, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen. 25 In seiner Begründung orientiert sich das Bundeskartellamt am Begriff des Leistungswettbewerbs: "Bei der Abgrenzung der gegenseitigen Interessen ist von erheblicher Bedeutung, ob das Verhalten des über überlegene Marktmacht im Verhältnis zu kleinen und mittleren Wettbewerbern verfügenden Normadressaten dem Leistungswettbewerb, der gerade auch durch§ 37 a Abs. 22 Vgl. Coop Bremen, in: WuW/E BKartA 2029 ff., 2031 ff.; Kaufmarkt, in: WuW/E LKartB 223 ff., 224 ff. 23 Vgl. Coop Bremen, in: WuW/E BKartA 2029 ff., 2031; Kaufmarkt, in: WuW/E LKartB 223 ff., 224 f. 24 Vgl. Coop Bremen, in: WuW/E BKartA 2029 ff., 2032 f.; Kaufmarkt, in: WuW/E LKartB 223 ff., 224 f. 25 Vgl. Coop Bremen, in: WuW/E BKartA 2029 ff., 2035 ff.; Kaufmarkt, in: WuW/E LKartB 223 ff., 226 ff. 236 3 GWB verstärkt gesichert werden soll Nichtleistungswettbewerb zuzuordnen ist." 26 oder dem Der Bereich des Leistungswettbewerbs werde verlassen, wenn marktmächtige Unternehmen durch Einsatz von Gewinnen aus den betroffenen, aus anderen Warenbereichen oder aus anderen Regionen einen erheblichen Teil des Sortiments systematisch unter ihren Einkaufspreisen verkaufen würden. Eine Mischkalkulation dieser Art sei ein leistungswidriges Wettbewerbsverhalten, welches die Existenz der kleinen und mittleren Konkurrenten der Coop AG bedrohe und damit geeignet sei, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen.27 Auch die bayerische Landeskartellbehörde bewertet die Unbilligkei t von Verkäufen unter Einstandspreis als Verstoß gegen die Grundsätze des Leistungswettbewerbs. Die Existenz von Leistungswettbewerb setze voraus, daß die Marktgegenseite ( Verbraucher) zwischen den angebotenen Leistungen der miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen wählen könnte. Diese Auswahlmöglichkeiten würden durch systematische und dauerhafte Verkäufe unter Einstandspreis verfälscht werden, weil - die erforderliche Kostendeckung finanzielle Ressourcen voraussetze, die nur aufgrund von Marktmacht erlangt werden könnten, und - Verkäufe unter Einstandspreis über die wahre Preiswürdigkeit des gesamten Sortiments eines Handelsunternehmens hinwegtäuschten.28 IV. Wettbewerbspolitische Beurteilung Die Regelung des§ 37 a Abs. 3 GWB und die Praxis der Kartellbehörden ist auf verbreitete Kritik gestoßen. Die mehrfache Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, tatbestandliche tlberschneidungen bei der Prüfung der Unbilligkeit und der nachhal26 Coop Bremen, in: WuW/E BKartA 2029 ff., 2036 f. 27 Vgl. Coop Bremen, in: WuW/E BKartA 2029 ff., 2037. 28 Vgl. Kaufmarkt, in: WuW/E LKartB 223 ff., 226 ff. 237 tigen Beeinträchtigung des Wettbewerbs sowie die mangelnde Bestimmtheit der auf der Grundlage von§ 37 a Abs. 3 GWB ergangenen Untersagungsverfügungen beeinträchtigen die Justitiabilität des § 37 a Abs. 3 GWB erheblich. 2 9 Das OLG München hatte sogar die Verfassungsmäßigkeit dieser Norm in Frage gestellt: "Es erscheint dem Senat nicht unzweifelhaft, ob diese Vorschrift - angesichts ihrer auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kartellrechts sehr weitgehenden Unbestimmtheit - mit dem Grundgesetz noch vereinbar ist."lO Der Bundesgerichtshof sieht allerdings keinen Verstoß gegen die rechtsstaatlichen Grundsätze der Normenklarheit und Justitiabilität, wenn die Norm unbestimmte, auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe enthalte.3 1 Auch das Bundesverfassungsgericht hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 37 a Abs. 3 GWB erhoben: "Rechtsstaatlich zulässig ist insbesondere die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes der 'unbilligen Behinderung' . Das Bundesverfassungsgericht hat gerade für den Bereich des Wirtschaftsund Wettbewerbsrechts die Notwendigkeit der Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen anerkannt." 32 Die Bezugnahme der Kartellbehörden in den Fällen Coop Bremen und Kaufmarkt auf die Grundsätze des Leistungswettbewerbs bei 29 Vgl. Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., S. 423; Möschel, Wernhard, Anforderungen an eine kartellbehördliche Mißbrauchsverfügung bei Verkäufen unter Einstandspreis, in: BB 41 (1986), S. 1785 ff.; Markert, Kurt, Die Wettbewerberbehinderung ... , a.a.O., S. 47; Riechmann, Volkhard, a.a.O., S. 325. 30 Kaufmarkt, in: WuW/E OLG 2942 ff., 2943; ähnlich auch Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 181; vgl. auch Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Eingabe betr. den Entwurf eines 4. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: GRUR 82 ( 1980), S. 163 ff., 164: "Die Vorschrift läuft auf eine verfassungsrechtlich bedenkliche Generalklausel zum behördlichen Eingriff hinaus." 31 Vgl. Kaufmarkt, in: WuW/E BGH 2073 ff., 2074. 32 Vgl. Beschluß des BVerfG vom 1. April 1987, in: WuW/E VG 320. 238 der Prüfung der Unbilligkeit eines Verhaltens ist aus denselben Gründen zu kritisieren, welche bereits bei der wettbewerbspolitischen Beurteilung der§§ 22 und 26 Abs. 2 und 3 GWB maßgebend gewesen sind. 33 Die Entscheidungen zu§ 37 a Abs. 3 GWB zeigen, "daß man sich der Norm bedient, um einen wettbewerblichen Freiraum für mittelständische Handelsunternehmen zu schaffen" 34 , was vom Gesetzgeber nicht intendiert war. Wie bei der Beurteilung der Unbilligkeit im Rahmen des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB ist auch§ 37 a Abs. 3 GWB wettbewerbsbezogen auszulegen, indem im Einzelfall die konkreten Wettbewerbswirkungen eines bestimmten Verhaltens untersucht werden. 35 Insgesamt gesehen überwiegen die kritischen Stimmen zu§ 37 a Abs. 3 GWB, wenngleich wir nicht die extremen Auffassungen teilen, diese Norm eigne sich zu einer "behördlich verfügten Beschränkung des Wettbewerbs" 36 , führe zu einer "Omnipräsenz von Oberwachungsbehörden" 3 7 und überschreite den "ordnungspoli tische (n) Rubikon"38. Berechtigt ist dagegen die Kritik an§ 37 a Abs. 3 GWB wegen der bloßen Ausgestaltung als Untersagungstatbestand. 39 Auch die Stellung des § 37 a Abs. 3 GWB im Gesetz ist als verunglückt 33 So auch Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 141; Markert, Kurt, Die Wettbewerberbehinderung ... , a.a.O., S. 54; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 185; Schäfer, Karl, a.a.O., S. 106 f.; anders jedoch Streit, Michael, Der Verlustpreisverkauf im Einzelhandel als Form des unzulässigen Nichtleistungswettbewerbs, in: MA 49 (1987), S. 404 ff. 34 Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 190; vgl. auch Gröner, Helmut, und Helmut Köhler, Der Selbstbedienungsgroßhandel ... , a.a.O., S. 141. 35 So auch Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 185. 36 Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft, Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 32. 37 Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., S. 423. 38 Markert, Kurt, Die Wettbewerberbehinderung ... , a. a. O., s. 47. 3 9 Vgl. Ulm er, Peter, Die neuen Vorschriften ... , a. a. 0. , S. 491. 239 anzusehen. 40 Die tatbestandlichen Parallelen zur Hißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen und zum Behinderungsund Diskriminierungsverbot lassen eine Zuordnung des § 37 a Abs. 3 GWB zu§ 22 GWB oder zu§ 26 Abs. 2 und 3 GWB angebracht erscheinen. V. Zusammenfassung § 37 a Abs. 3 GWB wurde im Zuge der Vierten GWB-Novelle in das Gesetz mit dem Ziel aufgenommen, durch die Erfassung relativer Marktmacht im Horizontalverhältnis eine bis dahin bestehende Schutzlücke zu schließen. Normadressaten dieser Vorschrift sind Unternehmen, die aufgrund ihrer gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegenen Marktmacht in der Lage sind, die Wettbewerbsverhältnisse wesentlich zu beeinflussen, wobei zur Beurteilung der Marktstellung dieser Unternehmen in Analogie zu § 22 Abs. 1 GWB eine Ressourcenbetrachtung vorzunehmen ist. Die Kartellbehörde kann den Normadressaten ein Verhalten untersagen, das deren Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert und geeignet ist, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen. Die Prüfung der Unbilligkeit der Behinderung erfolgt nach den von der Rechtsprechung zu§ 26 Abs. 2 GWB entwickelten Grundsätzen. Die Regelung ist aufgrund ihres Kompromißcharakters, der mehrfachen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und wegen der Oberschneidungen der Tatbestandsvoraussetzungen auf verbreitete Kritik gestoßen. Die Justitiabilität und Operationalität der Vorschrift wird auch durch die Bezugnahme auf die Grundsätze des Leistungswettbewerbs bei der Prüfung der Unbilligkeit der 40 Vgl. Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, a.a.O., S. 163; Schmidt, Karsten, Wettbewerbsgesetzgebung und Rechtssystem: Zum Wert systematischen und rechtsdogmatischen Denkens bei der Gestaltung des GWB, in: Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht: Zur Diskussion um die Novellierung des GWB, hrsg. von Herbert Helmrich, Köln u.a. 1987, s. 19 ff., 26. 240 Behinderung eingeschränkt. Die wenigen Entscheidungen zu§ 37 a Abs. 3 GWB zu Verkäufen unter Einstandspreisen belegen dies. Die bloße Ausgestaltung als Untersagungstatbestand mindert die Effizienz dieser Vorschrift erheblich. Schließlich dürfte das Anwendungsdefizit des § 37 a Abs. 3 GWB auch auf das Roß-undReiter-Problem zurückzuführen sein. Im folgenden Teil 3 dieser Arbeit sollen auf der Grundlage der bisherigen Erkenntnisse Möglichkeiten einer wettbewerbspolitisch adäquaten Erfassung von Nachfragemacht untersucht werden. 241 Teil 3: Möglichkeiten einer wettbeverbspolitiscb adäquaten Erfassung der Racbfrageaacbt von Bandelsunternebaen Nachdem in Teil 2 dieser Arbeit das kartellrechtliche Instrumentarium zur Erfassung von Nachfragemacht dargestellt und einer wettbewerbspolitischen Beurteilung unterzogen worden ist, sollen nunmehr auf der Grundlage der bisher gewonnenen Erkenntnisse Möglichkeiten einer wettbewerbspolitisch adäquaten Erfassung von Nachfragemacht eruiert werden. Ein erster Ansatzpunkt besteht darin, das kartellrechtliche Instrumentarium durch eine Novellierung des GWB zu verbessern (7. Kapitel). Daneben ist zu prüfen, inwieweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ( UWG) und die Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft ergänzende oder weitergehende Möglichkeiten zur Erfassung von Nachfragemacht bieten (8. Kapitel). 7. Kapitel: Verbesserung des kartellrecbtlicben Instruaentariums zur Erfassung von Nacbfragemacbt durch eine Novellierung des GWB Augenscheinliche Mängel des kartellrechtlichen Instrumentariums, dem auch in den 80er Jahren anhaltenden Strukturwandel im Handel und der damit verbundenen Verschlechterung der Wettbewerbssituation wirksam zu begegnen, haben zu einer umfangreichen Diskussion darüber geführt, ob und gegebenenfalls wie diese Probleme durch eine Novellierung des GWB entschärft werden können. Im folgenden sollen zunächst die ökonomischen und rechtlichen Gründe für einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf geprüft werden. Im Anschluß daran werden die bisherigen Vorschläge für eine Novellierung der kartellrechtlichen Bestimmungen zur Erfassung von Nachfragemacht im Bereich der Verhaltenskontrolle auf der Grundlage der in Teil 1 und Teil 2 dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse kritisch analysiert und um eigene Vorschläge ergänzt werden. 242 I. Dkon011ische und rechtliche Gründe für einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf Die Novellierungsgegner sehen in der in Teil 1 dieser Arbeit aufgezeigten Veränderung der Marktstrukturen und des Marktverhaltens keine generelle Vermachtung der Handelsmärkte und Beeinträchtigung ihrer Funktionsfähigkeit. Der Strukturwandel sei Ausdruck einer umfassenden Rationalisierung der gesamten Lebensmitteldistribution .1 Der Einzelhandel sei im Gegenteil durch ausgeprägten Wettbewerb gekennzeichnet. 2 Die Konzentration im Handel sei Symptom gestiegenen Wettbewerbs und wegen der Weitergabe der Rationalisierungseffekte an die Verbraucher in Form niedriger Preise wettbewerbspolitisch wünschenswert zu beurteilen. 3 Wegen niedriger Marktzutrittsschranken bestehe die Hoffnung, daß die Machtkonzentration im Handel langfristig wieder erodiert werde. 4 Auch auf den Beschaffungsmärkten des Handels herrsche scharfer Wettbewerb. 5 Die Konzentration senke die Transaktionskosten hinsichtlich der Konditionenvereinbarungen zwischen Industrie und Handel. 6 Die Anklänge an das Gedankengut der Chicago School sind unverkennbar. Richtig ist dabei, daß der Strukturwandel im Handel auch Ausdruck dynamischen Wettbewerbs sein kann und damit auf der Grundlage des von uns gewählten Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs positiv zu beurteilen ist. Insoweit kann von 1 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 221. 2 So die Bundesarbeitsgemeinschaft der Mittelund Großbetriebe des Einzelhandels ( BAG); vgl. o. V. , "Selbst im Lebensmittelhandel keine dramatische Lage", in: Handelsblatt v. 16.11.1987; Emmerich, Volker, Fusionskontrolle 1986/87, a.a.O., s. 367. 3 Vgl. Weizsäcker, C. Christian von, a.a.O., S. 706 ff. 4 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 112 ff.; ähnlich Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft, a.a.O., S. 28. 5 Vgl. Möschel, Wernhard, 30 Jahre Kartellgesetz - erneuter Prüfungsund Handlungsbedarf ?, in: Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht: Zur Diskussion um die Novellierung des GWB, hrsg. von Herbert Helmrich, Köln u. a. 1987, S. 3 ff. , 14; Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft, a.a.O., S. 29. 6 Vgl. Weizsäcker, C. Christian von, a.a.O., S. 706 ff. 243 einer generellen Vermachtung der Handelsmärkte nicht gesprochen werden. Andererseits ist unverkennbar, daß das wettbewerbsbeschränkende Potential aufgrund der steigenden Konzentration, der hohen Marktzutrittsschranken und der konglomeraten Unternehmensmacht im Handel gestiegen ist. Die Wahrscheinlichkeit zu Wettbewerbsbeschränkungen in Einzelfällen hat damit zugenommen. Im Hinblick auf unseren Untersuchungsgegenstand führt die Entwicklung der Marktstrukturen und Verhaltensweisen im Handel zu einer Steigerung des Nachfragemachtpotentials und zu einer erhöhten Wahrscheinlichkeit, daß dieses auch eingesetzt und mißbraucht wird. 7 Aus ökonomischer Sicht gibt die gegenwärtige Entwicklung des Wettbewerbs im Handel daher Anlaß zu prüfen, ob das bestehende gesetzliche Instrumentarium dieser Entwicklung Rechnung tragen kann oder ob eine Novellierung des GWB im Bereich der Verhaltenskontrolle erforderlich ist. Die Novellierungsgegner sind der Auffassung, daß die bisherigen gesetzlichen Vorschriften ausreichend seien und eine Novellierung des GWB wegen der Ge7 Nur ein Beispiel dafür ist die Fa. Asko, die im Anschluß an die Obernahme der Schaper KG von ihren Lieferanten die Gewährung sog. "Hochzeitsgeschenke" und "Number-one-Rabatte" sowie rückwirkende Konditionenanpassungen forderte; vgl. Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1985/86, in: BTDr 11/554, S. 22; auch der Anstieg der Beschaffungsvolumina der fünf größten Einkaufszentralen zwischen 1982 und 1984 um durchschnittlich 34 % führt zu einer beträchtlichen Erhöhung des Nachfragemachtpotentials; vgl. Monopolkommission, 6. Hauptgutachten 1984/85, a.a.O., s. 104; prinzipiell gegen die Herstellung derartiger Kausalbeziehungen Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., S. 231; Böcker, Franz, a.a.O., S. 288. 244 fahr einer Oberregulierung des Wettbewerbs abzulehnen sei. 8 Die Mängel des kartellrechtlichen Instrumentariums zur Erfassung von Nachfragemacht sind bereits in Teil 2 dieser Arbeit aufgezeigt werden. Wir sind daher der Auffassung, daß sowohl die ökonomischen Rahmenbedingungen als auch die Mängel des 8 Vgl. Geberth, Rolf, und Thomas Janicki, Kartellrecht zwischen Kontinuität und Anpassung, in: WuW 37 (1987), S. 447 ff., 46 3; Hölz ler, Heinrich, und Holger Wissel, a. a. 0. , S. 401; Markert, Kurt, Brauchen wir eine Kartellnovelle?, in: WuW 38 ( 1988), S. 181 ff. , 182; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 226; Schlecht, Otto, Ein neuer Ordnungsrahmen für dynamischen Wettbewerb?, in: Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht: Zur Diskussion um die Novellierung des GWB, hrsg. von Herbert Helmrich, Köln u.a. 1987, s. 35 ff., 46; Weizsäcker, C. Christian von, a. a. O. , S. 708 f. ; Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft, a. a. O. , s. 32 und von der Verbände sei te der BDI; vgl. o. V. , Trotz der Konzentration im Handel kein Bedarf für eine erneute Kartellnovelle, in: Handelsblatt v. 3./4.7.1987; die BAG; vgl. o.V., "Kein Anlaß für eine Novelle", in: Handelsblatt v. 22.9.1987; die Arbeitsgemeinschaft selbständiger Unternehmer (ASU); vgl. o.V., Der Novellierungszweck darf nicht der Schutz vor dem Wettbewerb sein, in: Handelsblatt v. 24./25.7.1987. 251 nehmen ergänzt werden. 21 Dies läßt sich ökonomisch nur rechtfertigen, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß Handelsunternehmen bereits bei niedrigeren Marktanteilen als Industrieunternehmen marktbeherrschende Stellungen erreichen. Im 3. Kapitel dieser Arbeit ist gezeigt worden, daß die Besonderheiten der Beschaffungsmärkte im Handel (höhere Marktzutrittsschranken, Sortimentsbreite, Sortimentsflexibilität und Nadelöhrfunktion des Handels als Ausdrucksformen konglomerater Unternehmensmacht sowie die Möglichkeit der Existenz von Käufermärkten) diese Annahme rechtfertigen.22 Mit dem Hinweis auf die schlechten Erfahrungen insbesondere mit den Vermutungsregeln des § 23 a GWB wird eine Absenkung der Marktanteilsgrenzen in § 22 Abs. 3 GWB abgelehnt. 23 Den Vermutungstatbeständen des§ 23 a GWB wird zum einen eine eingeschränkte Indizwirkung bescheinigt. Trotz Vorliegens der Vermutungsvoraussetzungen hätten nähere Prüfungen häufig ergeben, daß eine Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht zu verzeichnen gewesen wäre. 24 Zum anderen wird kritisiert, daß die Vermutungskriterien bei der Ermittlung der Marktbeherrschung nur einen geringen Stellenwert besäßen. Kartellbehörden und Gerichte würden erst am Ende ihrer Prüfungen 21 So der Markenverband; vgl. o.V., Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... , a.a.O., S. 199 und die Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie; vgl. o.V., Einführung neuer Vermutungskriterien für die Marktbeherrschung im Handel, in: Handelsblatt v. 4.11.1987. 22 A.A. aber Lademann, Rainer, Besonderheiten im Wettbewerb des Handels. Realität oder Ideologie?, Göttingen 1988, S. 8 ff. 23 Grundsätzlich ablehnend Deutscher Industrieund Handelstag, Konzentration im Zwielicht, a.a.O., S. 31 f.; Geberth, Rolf, und Thomas Janicki, a.a.O., S. 461; die HDE; vgl. o.V., Die Preisund Konditionendiskriminierung effektiver bekämpfen, in: Handelsblatt v. 5.8.1987; gegen ein alleiniges Arbeiten mit Vermutungen Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.O., S. 331; vereinzelt wird sogar die Abschaffung des § 23 a GWB gefordert; vgl. Harms, Wolfgang, Reparaturnovelle für das GWB, in: Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht: Zur Diskussion um die Novellierung des GWB, hrsg. von Herbert Helmrich, Köln u.a. 1987, S. 137 ff., 139. 24 Vgl. Markert, Kurt, Die Fusionskontrollpraxis des Bundeskartellamtes im Wandel?, in: AG 31 (1986), S. 173 ff., 176 ff. 252 hilfsweise oder sogar nur beiläufig auf die Vermutungen eingehen. 2 5 Diese Kritik spricht u. E. nicht generell gegen die Verwendung von Vermutungskriterien zur Ermittlung marktbeherrschender Stellungen. Aus der eingeschränkten Indizwirkung der Vermutungen kann lediglich gefolgert werden, daß allein aus der Höhe der Marktanteile nicht auf Marktbeherrschung geschlossen werden kann. Andere Kriterien (wie Marktzutrittsschranken, Finanzkraft) müssen daneben zur Beurteilung herangezogen werden. Der geringe Stellenwert, der den Vermutungen bei kartellbehördlichen und gerichtlichen Entscheidungen zukommt, ist ein Problem der Rechtsanwendung und beruht nicht auf gesetzlichen Unzulänglichkeiten. Die Einführung spezieller Vermutungstatbestände für den Handel hätte vielmehr den Vorteil einer erheblichen Signalwirkung für die Rechtsprechung. Mit dieser Regelung wäre auch den kri tischen Stimmen Rechnung getragen, die eine materielle Sektoralisierung des GWB befürchten. Spezielle Vermutungskri terien für den Handel wären dann lediglich als Regeln zur Berücksichtigung branchenspezifischer Besonderheiten zu betrachten, wie das bei der Pressefusionskontrolle mit Hilfe der Nicht-Anwendung der sog. Anschlußklausel i. S. des § 24 Abs. 8 Nr. 2 GWB geregelt ist. Im folgenden soll ausschließlich ein Formulierungsvorschlag für die Vermutungstatbestände hinsichtlich der Marktbeherrschung von Nachfragern unterbreitet werden. Ob auch auf den Absatzmärkten des Handels marktbeherrschende Stellungen bei niedrigeren Marktanteilen angenommen werden können, ist von handelsspe25 Vgl. Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.O., s. 331; Niederleithinger, Ernst, Praxis der Fusionskontrolle und der Mißbrauchsaufsicht 1985/86, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1985/86, hrsg. vom FIW, Köln u.a. 1987, S. 21 ff., 50; ein Beispiel dafür ist der Fall MetroKaufhof, in: WuW/E OLG 3367 ff., 3382. 253 zifischen Besonderheiten auf den Absatzmärkten abhängig. 26 Die Prüfung dieser Frage ist aber nicht Gegenstand unserer Untersuchung. Die neuen Vermutungstatbestände für die Marktbeherrschung von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten werden durch Marktanteile und nicht durch individuelle Bezugsanteile konkretisiert.27 Nach § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB wird folgende Nr. 2 eingefügt: 28 2. ein Handelsunternehmen auf dem Markt, auf dem es als Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen tätig ist, marktbeherrschend im Sinne des Absatzes 1 ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 20 vom Hundert hat. § 22 Abs. 3 Nr. 2 GWB wird Nr. 3. Die entsprechende Oligopsonvermutung für die Marktbeherrschung einer Gruppe von Nachfragern sollte wie folgt lauten (§ 22 Abs. 3 Nr. 4 GWB): 26 Diese bejahend Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.0., S. 332. 27 Die Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie macht dagegen den Vorschlag, daß Marktbeherrschung von nachfragenden Handelsunternehmen dann vermutet werden sollte, wenn der Nachfrager mind. 6 % des jeweiligen Umsatzes einer für den Wettbewerb erheblichen Zahl von Anbietern der zu einem Sortiment gehörenden Waren auf sich vereinigt; vgl. o.V., Einführung neuer Vermutungskriterien für die Marktbeherrschung im Handel, in: Handelsblatt v. 4.11.1987; dieser Vorschlag ist aus drei Gründen problematisch: -Wenn ein Nachfrager bei einem Anbieter 6 % des Umsatzes erreicht, wird der betr. Nachfrager seine Bezüge bei dem Lieferanten einstellen, um sich vom Verdacht der Marktbeherrschung freizusprechen; - es besteht eine Tendenz zu einer Konzentration der Nachfrage auf große Anbieter, da bei diesen infolge der hohen Umsätze die 6 %-Schwelle später erreicht wird; - die Bezüge werden auf einen oder sehr wenige Anbieter konzentriert, da dann das Kriterium einer für den Wettbewerb erheblichen Zahl von Anbietern fehlt. 28 Die konkreten Marktanteilswerte werden gegenüber der bisherigen Regelung um rund 40 % gesenkt. 254 4. die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, wenn für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen a) drei oder weniger Handelsunternehmen i.S. der Nr. 2 zusammen einen Marktanteil von 30 vom Hundert oder mehr haben oder b) fünf oder weniger Handelsunternehmen i.S. der Nr. 2 zusammen einen Marktanteil von 40 vom Hundert oder mehr haben. Es erscheint außerdem erforderlich, in § 22 Abs. 3 GWB einen Vermutungstatbestand zur Erfassung konglomerater Unternehmensmacht im Handel aufzunehmen. Der Marktbezug bei der Ermittlung marktbeherrschender Stellungen soll dabei nicht aufgegeben, sondern - ähnlich dem für die Fusionskontrolle geltenden§ 23 a Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB - um eine Mehrmarktbetrachtung ergänzt werden. Erreicht ein Handelsunternehmen als Anbieter oder Nachfrager auf 2 oder mehr Absatzoder Beschaffungsmärkten erhebliche Marktanteile, kann vermutet werden, daß diesem Unternehmen daraus ein überragender Verhaltensspielraum erwächst. Die Schwelle der Marktbeherrschung wird dabei jeweils bei niedrigeren Marktanteilen erreicht als im Falle der bisher üblichen Einzelmarktbetrachtung. Ausdruck konglomerater Unternehmensmacht ist daneben die Finanzkraft eines Handelsunternehmens, die aus Vereinfachungsgründen anhand der Umsatzerlöse gemessen wird. Der Vermutungstatbestand sollte als neuer § 22 Abs. 3 Nr. 5 GWB folgenden Wortlaut aufweisen: 5. Es wird vermutet, daß ein Handelsunternehmen auch dann marktbeherrschend ist, wenn es im letzten Geschäftsjahr Umsatzerlöse von mindestens fünf Milliarden Deutscher Mark erzielte29 und auf zwei oder mehr Märkten, auf denen es als An29 Damit könnten die Unternehmen der Spitzengruppe des Lebensmittelhandels (Aldi, Coop AG, RHG Leibbrand oHG, Asko, Metro, Tengelmann) erfaßt werden, die sich im Jahre 1986 mit jeweiligen Umsätzen von über 10 Mrd. DM von den nächst größeren Unternehmen (3 Mrd. DM Umsätze und weniger) deutlich absetzten; zu den Zahlenangaben vgl. o.V., Verschiebungen im Lebensmitteleinzelhandel, in: Handelsblatt v. 7.10.1987. 255 bieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen tätig ist, über einen Marktanteil von 15 vom Hundert verfügt. Im folgenden Abschnitt sollen die Änderungsmöglichkeiten im Bereich des Behinderungsund Diskriminierungsverbots des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB dargestellt werden. b) Verbesserung des Behinderungsund Diskriminierungsverbots des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB Novellierungsvorschläge zu§ 26 Abs. 2 und 3 GWB fehlen weitgehend. Eine Erweiterung des Normadressatenkreises auf sämtliche Unternehmen ( allgemeines Diskriminierungsverbot) 3 0 wird heute nicht mehr ernsthaft gefordert. Aufgrund der geringen Praktikabilität und der wettbewerbspolitischen Problematik des Vermutungstatbestandes des§ 26 Abs. 2 S. 3 GWB (Rückschluß von Marktergebnissen auf die Marktstruktur sowie Marktergebnisvergleichl 1) sollte die Vorschrift ersatzlos 30 So noch die HDE im Jahre 1978; vgl. Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels, Diskriminierung oder Leistungswettbewerb ? Schwarzbuch zur Novellierung des Kartellgesetzes, a.a.O., S. 1; aus neuerer Zeit Schenk, Hans-Otto u.a., a.a.O., S. 275; ausländische Erfahrungen dokumentieren die Problematik eines allgemeinen Diskriminierungsverbots: - Die Konzentration im Handel konnte nicht aufgehalten werden; vgl. Kerber, Markus, Die französische Wettbewerbspolitik gegenüber Nachfragemacht, in: RIW 33 (1987), S. 100 ff., 106; Lob, Harald, Die Entwicklung der französischen Wettbewerbspolitik bis zur Verordnung Nr. 86-1243 vom 01. Dezember 1986: Eine exemplarische Untersuchung der Erfassung der Behinderungsstrategie auf der Grundlage des Konzepts eines wirksamen Wettbewerbs, Frankfurt am Main u.a. 1988, S. 151; Ullrich, Hanns, a.a.O., S. 69 am Beispiel Frankreichs und Rowe, Frederick M., a.a.O., S. 501; Hollander, Stanley C., und Mary J. Sheffet, a.a.O., S. 759 am Beispiel der USA; - Tendenz zu Preisstarrheit und kollusivem Verhalten; vgl. Shniderman, Harry L., The Robinson-Patman Act: A Critical Appraisal, in: ALJ 55 (1986), S. 149 ff., 152; Rowe, Frederick M., a.a.O., S. 501. 31 Vgl. dazu das 5. Kapitel dieser Arbeit. 256 gestrichen werden. 32 Da die Regelung seit ihrer Einführung im Jahre 1980 bedeutungslos geblieben ist, wäre damit keine Verminderung der kartellbehördlichen Eingriffsmöglichkeiten verbunden. Eine inhaltliche Umgestaltung des passiven Diskriminierungsverbots des § 26 Abs. 3 GWB wird bislang abgelehnt. 3 3 Wie im 5. Kapitel dieser Arbeit ausgeführt wurde, ist der in§ 26 Abs. 3 GWB enthaltene Begriff der Vorzugsbedingungen durch die Bezugnahme auf die Grundsätze des Leistungswettbewerbswettbewerbspolitisch problematisch und erschwert aufgrund seiner fehlenden Praktikabilität die Rechtsanwendung. Der Begriff der Vorzugsbedingungen in § 26 Abs. 3 S. 1 GWB ist daher durch eine Formulierung zu ersetzen, die auf die Eingriffsvoraussetzungen des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB verweist: Marktbeherrschende Unternehmen dürfen ihre Marktstellung nicht dazu ausnutzen, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr zu einem Verhalten zu veranlassen, das zu einer unmittelbaren oder mittelbaren unterschiedlichen Behandlung der Wettbewerber ohne sachlich gerechtfertigten Grund führt. 32 Daher sollte auch von dem Vorschlag abgesehen werden, die Abhängigkeitsvermutung auch für das Zivilverfahren gelten zu lassen; vgl. Harms, Wolfgang, Reparaturnovelle für das GWB, a.a.O., S. 155 und bereits vor der 4. GWB-Novelle Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr 8/2136, s. 35 f., 35; nach der gegenwärtigen Rechtslage kann der in den Vermutungen enthaltene Gedanke ohnehin in Form eines Anscheinsbeweises in zivilrechtlichen Schadensersatzprozessen verwendet werden; vgl. dazu Ulmer, Peter, Die neuen Vorschriften ... , a.a.O., S. 482; Köhler, Helmut, Die Abhängigkeitsvermutung des§ 26 II 3 GWB ... , a.a.O., S. 315 f.; Immenga/Mestmäcker, § 26 Rdnr. 137; Kouker, Ludwig, Die zivilrechtliche Relevanz kartellrechtlicher Vermutungstatbestände, in: GRUR 88 (1986), s. 31 ff., 31. 33 Vgl. Deutscher Industrieund Handelstag, Handel im Umbruch ... , a. a. O. , S. 23; Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ? , a. a. 0., S. 335 sowie die HDE; vgl. o. V., Die Preisund Kondi tionendiskriminierung effektiver bekämpfen, in: Handelsblatt v. 5.8.1987. 257 Im Gegensatz zu § 26 Abs. 2 und 3 GWB bilden Änderungsvorschläge zu§ 37 a Abs. 3 GWB den Hauptgegenstand der Novellierungsforderungen im Bereich der Verhaltenskontrolle, worauf im folgenden eingegangen werden soll. c) Verbesserung des Behinderungsverbots für Nachfrager mit relativer Marktmacht im Horizontalverhältnis (§ 37 a Abs. 3 GWB) Die fehlende Operationalität und Justitiabilität des § 37 a Abs. 3 GWB haben zu der nahezu einhelligen 34 Forderung geführt, diese Vorschrift zu streichen und in einer vereinfachten Fassung als Verbotstatbestand in§ 26 GWB als neuen Abs. 4 zu integrieren.35 Strittig ist, welche der kumulativen Tatbestandsvoraussetzungen gestrichen werden sollen, um eine vereinfachte Fassung des§ 37 a Abs. 3 GWB zu erhalten. Für Möschel kommt nur die Streichung 34 Eine Ausnahme stellt Hölzler dar: "Eine kartellrechtliche Fehlgeburt ... sollte man nicht noch mit Hörnern versehen"; Diskussionsbeitrag von Hölzler in: Gerlach, Ekkehard, Nutzen und Gefahren einer Novelle zu § 37 a Abs. 3 GWB: Bericht über die gleichlautende Podiumsdiskussion des FIW am 8. Juli 1987 in Berlin, Köln 1987, S. 27. 35 So die Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie; vgl. o.V., Einführung neuer Vermutungskriterien für die Marktbeherrschung im Handel, in: Handelsblatt v. 4.11.1987; der DIHT; vgl. Deutscher Industrieund Handelstag, Konzentration im Zwielicht, a.a.O., S. 27 f.; Geberth, Rolf, und Thomas Janicki, a.a.O., S. 459; Harros, Wolfgang, Reparaturnovelle für das GWB, a.a.O., S. 156; die HDE; vgl. o.V., Die Preisund Konditionendiskriminierung effektiver bekämpfen, in: Handelsblatt v. 5.8.1987; Kreuzer, Karl, Wettbewerb um jeden Preis? Zur Problematik des Verkaufs zu Verlustpreisen im Einzelhandel, in: WRP 31 (1985), S. 467 ff., 478; der Markenverband; vgl. o. V., Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... , a. a. 0. , S. 199; Schmidt, Karsten, Wettbewerbsgesetzgebung und Rechtssystem ... , a. a. O., S. 27; Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.O., S. 335; Diskussionsbeitrag von Weyhenmeyer in: Gerlach, Ekkehard, Nutzen und Gefahren einer Novelle zu§ 37 a Abs. 3 GWB: Bericht über die gleichlautende Podiumsdiskussion des FIW am 8. Juli 1987 in Berlin, Köln 1987, S. 28; Wissmann, Matthias, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... , a.a.O., S. 79. 258 des Kriteriums der nachhaltigen Wettbewerbsbeeinträchtigung in Frage, da es ohnehin bei der Feststellung der unbilligen Behinderung geprüft werden müsse. 36 Ulmer ist darüber hinaus für die Streichung des Tatbestandes der wesentlichen Beeinflussung der Marktverhältnisse. Er schlägt folgende Formulierung des neuen § 26 Abs. 4 GWB vor: "Unternehmen, die gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen eine überragende Marktstellung haben, dürfen diese Wettbewerber weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern." 37 Durch den Wegfall des Kriteriums der wesentlichen Beeinflussung der Marktverhältnisse und damit der Gesamtmarktbetrachtung ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, daß sich die neue Vorschrift zu einem Individualschutz für kleine und mittlere Unternehmen verengt. 38 Insgesamt gesehen dürfte durch diese überwiegend kosmetischen Korrekturen kein wesentlicher Praktikabilitätsfortschritt erreicht werden. 39 Erfolgversprechender dürfte dagegen die mit diesem Vorschlag verbundene Umwandlung des Untersagungstatbestandes des § 37 a Abs. 3 GWB in einen Verbotstatbestand sein 40 , wodurch erreicht 36 Vgl. Möschel, Wernhard, Gefahren einer erweiterten Kontrolle marktstarker Unternehmen ( § 3 7 a Abs. 3 GWB) , in: BB 42 ( 1987), S. 2104 ff. , 2105 f. ; vgl. auch Gesetzesantrag des Landes Baden-Württemberg: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BRDr 563/ 87, s. 3. 37 Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.O., S. 335; ähnlich auch der Markenverband; vgl. o.V., Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... , a.a.O., S. 199; die HDE; vgl. o.V., Die Preisund Konditionendiskriminierung effektiver bekämpfen, in: Handelsblatt V. 5.8.1987. 38 Vgl. Möschel, Wernhard, Gefahren einer erweiterten Kontrolle marktstarker Unternehmen ... , a.a.O., S. 2105. 39 Skeptisch auch Weyhenmeyer in: Gerlach, Ekkehard, Nutzen und Gefahren einer Novelle zu § 3 7 a Abs. 3 GWB: Bericht über die gleichlautende Podiumsdiskussion des FIW am 8. Juli 1987 in Berlin, Köln 1987, s. 28; Möschel, Wernhard, Gefahreneiner erweiterten Kontrolle marktstarker Unternehmen ... , a.a.O., S. 2105. 40 A.A. aber Möschel, Wernhard, Gefahren einer erweiterten Kontrolle marktstarker Unternehmen ... , a.a.O., s. 2105. 259 wird, daß die Betroffenen künftig Ansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung gemäß § 3 5 GWB geltend machen können. Damit wäre ein kleiner Schritt zur Entschärfung des Roß-und-ReiterProblems gemacht, jedenfalls insoweit, als es auf der bisher fehlenden Möglichkeit zu Zivilklagen zurückzuführen war. 41 Daß eine Vereinfachung des§ 37 a Abs. 3 GWB und die Umwandlung in einen Verbotstatbestand keinen wesentlichen Regelungsfortschritt mit sich bringen würden, vermuten wohl auch diejenigen, die zusätzlich eine Konkretisierung des§ 37 a Abs. 3 GWB durch Regelbeispiele fordern. 42 Nach einem Formulierungsvorschlag des Markenverbandes sollte der neue§ 26 Abs. 4 S. 2 GWB folgenden Wortlaut haben: "Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere dann vor, wenn Waren an den letzten Verbraucher unter dem Einkaufspreis angeboten werden oder Unternehmen eine Konditionenspreizung anbieten, fordern oder gewähren, die in keinem Zusammenhang mit den Abnahmeleistungen steht. 11 •J Wenngleich nicht verkannt werden darf, daß Regelbeispiele die Beweislast der Kartellbehörden im Untersagungsverfahren und der privaten Kläger im Zivilverfahren erleichtern können 44 , ist dieser Vorschlag abzulehnen. Verkäufe unter dem Einkaufspreis und die Konditionenspreizung, auch wenn sie in keinem Zusammenhang mit den Abnahmeleistungen steht, stellen auch in den Hän41 Näheres dazu und zu weiteren verfahrensrechtlichen Fragen in Abschnitt II, 2 dieses Kapitels. 42 Vgl. Harms, Wolfgang, Reparaturnovelle für das GWB, a.a.O., S. 156; Kramm (LKartB Bayern) in: Gerlach, Ekkehard, Nutzen und Gefahren einer Novelle zu § 37 a Abs. 3 GWB: Bericht über die gleichlautende Podiumsdiskussion des FIW am 8. Juli 1987 in Berlin, Köln 1987, S. 29; Kreuzer, Karl, Wettbewerb um jeden Preis ?, a.a.O., S. 478; der Markenverband; vgl. o. V. , Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... , a.a.O., S. 199; Gesetzesantrag des Landes BadenWürttemberg: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BRDr 563/ 87, S. 3. 43 o. V. , Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... , a.a.O., s. 199. 44 Vgl. dazu allgemein Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 147. 260 den marktstarker Unternehmen per se keine unbilligen Behinderungen dar.• 5 Der in der neuen Vorschrift erwähnte Zusammenhang zwischen Konditionen und der Abnahmeleistung wäre zudem nicht operational und justitiabel, da sich Leistungen und Gegenleistungen aufgrund_der Tatsache, daß Handelsleistungen auch qualitative Elemente enthalten, nur schwer bestimmen lassen würden. Die Enrähnung von Verkäufen unter dem Einstandspreis als Regelbeispiel würde schließlich zu keiner wesentlichen Lösung der mit derartigen Strategien verbundenen wettbewerbspolitischen Probleme führen. Die betroffenen Handelsunternehmen würden ihre Waren gerade zum oder nahe über dem Einkaufspreis anbieten, was nahezu diesselben Effekte hätte wie Verkäufe knapp unter dem Einkaufspreis. 46 Außerdem können gesetzliche Regelbeispiele jederzeit unterlaufen werden, indem andere Formen der Behinderung gewählt werden. Eine Konkretisierung des § 37 a Abs. 3 GWB durch Regelbeispiele ist daher abzulehnen. Abschließend ist im folgenden Abschnitt zu untersuchen, inwieweit das Problem der Nachfragemacht durch eine Lockerung des Kontrahierungszwangs für Markenartikelhersteller entschärft werden kann. d) Lockerung des Kontrahierungszwangs für Markenartikelhersteller als flankierende Maßnahme Die praktisch wichtigste Fallgruppe des§ 26 Abs. 2 GWB stellen Lieferverweigerungen von Herstellern dar, d. i. der Ausschluß solcher Abnehmer von der Belieferung, die beispielsweise bestimmte qualitative (z.B. Qualität der Verkaufsräume) oder quantitative (z.B. Erzielung eines Mindestumsatzes) Voraus45 So auch Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.O., s. 335; kritisch auch Möschel, Wernhard, Gefahren einer erweiterten Kontrolle marktstarker Unternehmen ... , a.a.O., S. 2105. 46 Vgl. Deutscher Industrieund Handelstag, Konzentration im Zwielicht, a.a.O., S. 28. 267 2. Vorschläge für eine Novellierung der verfahrensrechtlichen Regelungen Im Gegensatz zu den im letzten Abschnitt dargelegten Änderungsvorschlägen zu den materiell-rechtlichen Regelungen des GWB sind Vorschläge zu einer Verbesserung der verfahrensrechtlichen Regelungen 6 5 im Rahmen der gegenwärtigen Novellierungsdiskussion nur am Rande anzutreffen. Vor dem Hintergrund des Roß-undRei ter-Problems ist allerdings nicht auszuschließen, daß die Novellierung einzelner verfahrensrechtlicher Regelungen einen Beitrag zu einer verbesserten Erfassung von Nachfragemacht leisten kann. Die Scheu mancher Hersteller, den Kartellbehörden und Gerichten Roß und Reiter zu nennen, beruht nicht nur auf der Angst vor Repressalien der jeweiligen Abnehmer 66 , sondern ist auch darauf zurückzuführen, daß der Ausgang des Verwaltungsverfahrens oder des Zivilverfahrens für die Betroffenen in einigen Fällen aus verfahrensrechtlichen Gründen wenig erfolgversprechend ist. 67 Außerdem dient ein verbessertes verfahrensrechtliches Instrumentarium einer effektiveren Durchsetzung der materiell-rechtlichen Bestimmungen des Kartellrechts. Im folgenden soll daher über Verbesserungsmöglichkeiten in den Berei65 Das Sanktionssystem des GWB ist im Unterschied zu dem des UWG dreispurig aufgebaut; vgl. dazu Emmerich, Volker, Kartellrecht, a.a.O., S. 333 ff.; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., S. 697 ff.; Rittner, Fritz, a.a.O., S. 401 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a. a. 0. , S. 162 f. ; neben dem kartellbehördlichen Bußgeldverfahren(§§ 38, 39 GWB) und dem kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren (insbesondere das Untersagungsverfahren nach § 37 a GWB und das Mißbrauchsverfahren v. a. nach § 22 GWB) sind private Schadensersatzund Unterlassungsklagen möglich; zivilrechtliche Ansprüche können nur bei Verletzung einer Vorschrift oder rechtskräftigen Verfügung geltend gemacht werden, die den Schutz eines anderen bezweckt (Schutzgesetz i.S. des§ 35 GWB). 66 Ein ausreichender Schutz des Klägers vor heimlichen oder offenen Repressalien des Beklagten durch§ 38 Abs. 1 Ziff. 9 GWB ist wegen des Nachweisproblems kaum möglich; die Vorschrift findet in der Praxis daher kaum Anwendung; vgl. Immenga/Mestmäcker, § 38 Rdnr. 110. 67 Ähnlich Steindorf!, Ernst, Gesetzgeberische Möglichkeiten zu verbesserter Durchsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: ZHR 138 (1974), S. 504 ff., 526. 268 chen des Verwaltungsverfahrens und des Zivilverfahrens nachgedacht werden, wobei kein Anspruch auf Vollständigkeit der Vorschläge erhoben wird. a) Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Verwaltungsverfahrens Im folgenden sollen zwei Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Verwaltungsverfahrens diskutiert werden: - Die im Rahmen der gegenwärtigen Novellierungsdiskussion geforderte Beweiserleichterung durch Zulassung anonymisierter Daten und - die schon früher erhobene Forderung nach Erweiterung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden durch das Recht zur Durchführung von Sektorenuntersuchungen. aa) Beweiserleichterung durch Zulassung anonymisierter Daten im Verwaltungsverfahren Der Fall Coop-Wandmaker 68 hat folgendes verfahrensrechtliche Problem deutlich werden lassen: 69 Durch einen Auskunftsbeschluß des Kammergerichts veranlaßt, hat das Bundeskartellamt im Beschwerdeverfahren zusätzlich Daten zu Marktanteilen, Bezugsanteilen, Angebotsanteilen und Konditionen ermittelt und diese in aggregierter Form dem Kammergericht vorgelegt. Die Beschwerdeführer haben die Richtigkeit dieser Berechnungen angezweifelt und eine Offenlegung der Einzeldaten gefordert, was vom Bundeskartellamt mit dem Hinweis auf die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen abgelehnt worden ist. Das Kammergericht hat daraufhin die Verwertung derartiger anonymisierter Daten in der vorliegenden Entscheidung abgelehnt. 70 68 Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 69 Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 70 Vgl. schon den Fall Hussel-Mara, 3589. 3917 ff. 3917 ff., 3929 ff. in: WuW/E OLG 3577 ff., 269 Diese Vorgehensweise ist der Anlaß für die Forderung, die Beweiswürdigung im Beschwerdeverfahren durch die Verwendung anonymisierter Daten zu erleichtern. 71 Unbestreitbar ist, daß die Kartellbehörde gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB die Zustimmung zur Einsicht in ihre Unterlagen versagen kann, soweit dies zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen geboten ist. 72 Fraglich ist indes, ob diese Unterlagen der Entscheidung des Beschwerdegerichts zugrundegelegt werden dürfen. Das Kammergericht verneint die Verwertbarkeit anonymisierter Daten als Beweismittel mit dem Hinweis auf § 70 Abs. 1 S. 2 GWB, nach dem der Beschluß des Beschwerdegerichts nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen sich die Verfahrensbeteiligten äußern konnten. 73 Das Bundeskartellamt ist demgegenüber der Auffassung, daß die Verwendung anonymisierter Daten durch die Einsichtnahme des Kammergerichts in die geheimen Unterlagen möglich sei. 74 Trage das Kammergericht die Erkenntnisse dieser Einsichtnahme den Verfahrensbeteiligten ihrem Inhalt nach, also in anonymisierter Form vor, könnten diese Erkenntnisse gemäߧ 71 Abs. 2 S. 3 GWB 75 als Beweismittel verwendet werden. Nach Ansicht des Kammergerichts verstieße ein derartiges Vorgehen gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs des Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz und widerspräche der Regelung des§ 70 Abs. 1 S. 2 GWB, aus der sich allein die pro71 Vgl. Ulmer, Peter, Brauchen wir eine Kartellgesetznovelle ?, a.a.O., S. 335; Deutscher Industrieund Handelstag, Konzentration im Zwielicht, a.a.O., S. 31; die Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie; vgl. o.V., Einführung neuer Vermutungskriterien für die Marktbeherrschung im Handel, in: Handelsblatt v. 4.11.1987; schon früher OECD, Buying Power ... , a.a.O., S. 95. 72 Vgl. dazu Wieckmann, Hans-Joachim, Akteneinsicht und Wahrung von Geschäftsgeheimnissen im Kartellverwaltungsverfahren, in: WuW 33 (1983), s. 13 ff., 15 ff. 73 Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 3917 ff., 3930. 74 Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 3917 ff., 3929. 75 Zum Verwertungsverbot des§ 71 Abs. 2 S. 3 GWB vgl. Wieckmann, Hans-Joachim, a.a.O., S. 18; Immenga/Mestmäcker, § 71 Rdnr. 11. 270 zessualen Auswirkungen der Geheimhaltung von Unterlagen ergäben. 76 Als Alternative schlägt das Bundeskartellamt die Einschaltung eines unparteiischen Sachverständigen vor, welcher die Richtigkeit der Berechnungen zu prüfen habe, wenn man aggregierte Daten nicht als Beweis gelten lasse. 77 Auch dagegen wendet sich das Kammergericht. Ein Sachverständiger müsse die Grundlagen seines Gutachtens so weit offenlegen, daß es die Beteiligten und das Gericht auf Schlüssigkeit und Richtigkeit hin überprüfen könnten. Entbände man ihn von dieser Verpflichtung - was aus Geheimhaltungsgründen gerade notwendig wäre - übertrüge man ihm praktisch die Entscheidung des Verfahrens. Dies bedeute eine unzumutbare Einschränkung der Verfahrensrechte der Beteiligten. 7 8 De lege lata sind die Ausführungen des Kammergerichts wohl nicht zu bezweifeln. Fraglich ist indes, ob das Kammergericht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Rahmen des § 70 Abs. 1 S. 2 GWB nicht zu eng auslegt. Erfolgt eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der ordnungsgemäßen 76Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 3917 ff., 3930 f.; ähnlich auch Berg, Christine, Geschäftsgeheimnisse, Akteneinsicht und Drittbeteiligung im Kartellverwaltungsund -beschwerdeverfahren, Diss., Berlin 1984, S. 61. 77 Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 3917 ff., 3929; Deutscher Industrieund Handelstag, Konzentration im Zwielicht, a.a.O., S. 31; Schultz, Klaus-Peter, Geschäftsgeheimnisse in Kartellverwaltungssachen - zugleich eine Anmerkung zu dem Beschluß des Kammergerichts v. 5. November 1986 -, in: Computer und Recht 3 (1987), S. 489 ff.; Langen/Niederleithinger /Ritter /Schmidt, § 71 Rdnr. 9; Werner, Rosemarie, Der Konflikt zwischen Geheimnisschutz und Sachaufklärung im Kartellverfahren, in: Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes, hrsg. von Otto Friedrich Freiherr von Gamm u.a., Köln u.a. 1988, s. 821 ff., 834 ff. 78 Vgl. Coop-Wandmaker, in: WuW/E OLG 3917 ff., 3931; so auch Wieckmann, Hans-Joachim, a.a.O., S. 24; Rosener, Wolfgang, Tatsächliche Ermittlungen und Erfahrungssätze im Kartellverwaltungs-Gerichtsverfahren, in: WuW 34 (1984), S. 687 ff., 693. 271 Durchführung eines kartellbehördlichen Untersagungsverfahrens und dem Geheimhaltungsinteresse der Verfahrensbeteiligten, ist eine Einschränkung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs nicht prinzipiell ausgeschlossen. 79 Jedenfalls in den Fällen, in denen die materiell richtige Entscheidung eines Falles nicht allein und ausschließlich von der Verwertbarkeit von Geschäftsgeheimnissen abhängt, sollte die Verwendung anonymisierter Daten als zusätzliches Beweismittel zur Klärung strittiger Fragen und ihre Oberprüfung durch einen Sachverständigen zugelassen werden. Damit wird dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs ausreichend Rechnung getragen. Die Einschaltung eines Sachverständigen bewirkt dann keine unzumutbare Einschränkung der Verfahrensrechte der Beteiligten, weil der Ausgang des Verfahrens nicht allein und ausschließlich von dem Vortrag des Sachverständigen abhängt. Schließlich würde eine generelle Nichtzulassung anonymisierter Daten im Beschwerdeverfahren eine Einschränkung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden nach § 46 GWB bewirken. Es bestünde die Gefahr, daß Unternehmen die Auskunft mit der Begründung verweigern könnten, die geforderten Daten seien nicht verfahrensrelevant, weil sie im Beschwerdeverfahren nicht verwertet werden könnten. 80 Das kartellbehördliche Auskunftsverlangen wäre damit überflüssig, wenn die geheimen Unterlagen nicht in anonymisierter Form der Entscheidung des Beschwerdegerichts zugrundegelegt werden könnten. § 71 Abs. 2 GWB sollte daher um folgenden Satz 4 ergänzt werden: Der Inhalt dieser Unterlagen gilt als vorgetragen, wenn er in aggregierter Form vorgelegt und durch einen gerichtlich verei79 Vgl. Schultz, Klaus-Peter, a.a.O., S. 493 ff. 80 Vgl. dazu den Fall Auskunftspflicht von Mitgliedern Oligopols - keine Berufung auf Geheimnisschutz, in: OLG 3721 ff., 3725. eines WuW/E 272 digten Sachverständigen auf seine Richtigkeit hin überprüft worden ist. Im folgenden soll untersucht werden, inwieweit ein verfahrensrechtlicher Regelungsfortschritt durch eine Erweiterung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden erzielt werden kann. bb) Erweiterung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden durch Sektorenuntersuchungen Die in§ 46 GWB geregelten Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden81 stellen nach allgemeiner Auffassung ein geeignetes Mittel zur Entschärfung des Roß-und-Reiter-Problems dar, da Auskunftsverpflichtungen eine Vielzahl von Wettbewerbern treffen würden und diese damit vor individuellen Reaktionen der Marktgegenseite weitgehend sicher seien. 82 Novellierungsvorschläge werden in diesem Bereich somit nicht vorgelegt. Dennoch eignet sich das Auskunftsrecht der Kartellbehörden nur beschränkt zur umfassenden Aufklärung eines Sachverhalts. 8 3 Die den Kartellbehörden nach § 46 GWB zustehenden Befugnisse reichen nur soweit, als sie zur Erfüllung der den Kartellbehörden übertragenen Aufgaben erforderlich sind(§ 46 Abs. 1 S. 1 GWB). Voraussetzung eines Auskunftsbeschlusses ist, daß ein mit vertretbaren Argumenten belegbarer Verdacht hinsichtlich eines 81 Den Kartellbehörden stehen nach§ 46 GWB ein Auskunftsrecht, ein Einsichtsund Prüfungsrecht sowie ein Durchsuchungsrecht zu; daneben bedienen sich die Kartellbehörden sog. formloser Auskunftsersuchen; vgl. dazu Reuter, Alexander, Informale Auskunftsbitten der Kartellbehörden Praxis contra legem ?, in: WuW 36 (1986), S. 93 ff.; zu den rechtsstaatlichen Anforderungen an das Auskunftsverlangen Lupberger, Dirk R., Auskunftsund Prüfungsverfahren der Kartellbehörden gegen Unternehmen und verfassungsrechtlicher Datenschutz, Köln u.a. 1987. 82 Vgl. Schul tes, Werner, Erfahrungen bei der Mißbrauchsaufsicht ... , a.a.O., S. 753. 83 Vgl. allgemein Braun, Thomas, a.a.O., S. 109 ff.; OECD, Buying Power ... , a.a.O., S. 95. 273 Tatbestandes besteht, aufgrund dessen die Behörde zum Eingreifen berechtigt ist.e4 Eine vollständige Erfassung der Wettbewerbsverhältnisse in bestimmten Branchen ist durch das Auskunftsverlangen der Kartellbehörden nur unzureichend möglich. Dieses Problem wird im Zusammenhang mit der Wettbewerbssituation im Handel offenkundig. Beispielsweise wäre es notwendig, die in der Literatur dargestellten Besonderheiten des Nachfragerwettbewerbs empirisch zu prüfen und die Erkenntnisse dieser Untersuchungen entsprechenden Verfahren zugrundezulegen. Außerdem stünde dem Gesetzgeber durch ein umfassendes Auskunftsrecht der Kartellbehörden im Hinblick auf Novellierungsvorhaben eine weitere Informationsquelle zur Verfügung. Schließlich könnte die Gefahr von Wettbewerbsbeschränkungen durch die mit der erhöhten Publizität verbundenen Abschreckungswirkung reduziert werden. Ein derartiges umfassendes Auskunftsverlangen ist durch § 46 GWB allerdings nicht legitimiert, da diese Vorschrift den Kartellbehörden kein allgemeines Enqul!te-Recht gewährt. 8 5 Es erscheint daher angebracht, den Kartellbehörden nach dem Vorbild eines früheren Vorschlags der Monopolkommission das Recht zur 84 Vgl. Schul tes, Werner, Erfahrungen bei der Mißbrauchsaufsicht ... , a.a.O., S. 751 ff.; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., s. 692 f.; Immenga/Mestmäcker, § 46 Rdnr. 14 ff.; Albrecht, Wolfgang, Auskunftsersuchen im Verfahren nach§ 22 ff. GWB, in: WuW 32 (1982), S. 836 ff., 837; Metro-Kaufhof, in: WuW/E OLG 2433 ff., 2435 ff.; allerdings muß die Kartellbehörde kein vollständig materiell-rechtliches Konzept und keine abschliessende Beweiswürdigung (wie im Untersagungsverfahren) vorlegen. 85 Vgl. Albrecht, Wolfgang, a.a.O., S. 836; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., s. 692; Immenga/Mestmäcker, § 46 Rdnr. 4. 274 Durchführung von Sektorenuntersuchungen einzuräumen. 8 6 In das GWB sollte als neuer § 46 a GWB folgender Passus aufgenommen werden: Lassen in einem Wirtschaftszweig die Entwicklung der Marktstrukturen oder bestimmte Verhaltensweisen der Marktteilnehmer vermuten, daß der Wettbewerb in dem betreffenden Wirtschaftszweig gegenwärtig beschränkt ist oder mit hoher Wahrscheinlichkeit zukünftig beschränkt sein wird, so können die Kartellbehörden beschließen, eine allgemeine Untersuchung dieses Wirtschaftszweigs durchzuführen. Im Rahmen dieser Untersuchung sind sie berechtigt, von den diesem Wirtschaftszweig angehörenden Unternehmen alle Auskünfte zu verlangen, die zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse in diesem Wirtschaftszweig erforderlich sind. Im Unterschied zu dem Vorschlag der Monopolkommission 87 enthält die vorliegende Fassung des § 46 a GWB keinen Hinweis auf Marktergebniskriterien ("Preisbewegungen"), die nach dem von uns verwandten Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs nur in Ausnahmefällen ein Indiz für die Existenz von Wettbewerbsbeschränkungen sein können. Die Entwicklung von Marktstrukturen und Verhaltensweisen stellen einen geeigneteren Ansatz dar. Schließlich halten wir es für erforderlich, daß die Kartellbehörden zur Durchführung von Sektorenuntersuchungen auch dann berechtigt sind, wenn der Wettbewerb in dem betreffenden Wirtschaftszweig zwar nicht gegenwärtig beschränkt ist, aber zu86 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 1, a.a.O., Tz. 71 und wiederum ergänzt im Hinblick auf das Problem der Nachfragemacht Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 23; bejahend Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a.a.O., S. 102 f.; Vorbild dieses Vorschlags ist Art. 12 der VO Nr. 17 des Ministerrats der EG vom 6.2.1962; vgl. dazu Mestmäcker, Ernst-Joachim, Europäisches Wettbewerbsrecht, München 1974, S. 609 ff. und Jansen, Bernd, Ermittlungsbefugnisse der EGKommission nach der Verordnung Nr. 17, Referat anläßlich der FIW-Informationstagung am 22. und 23. September 1987 in Brüssel, Köln 1987. 87 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 1, a. a. 0., Tz. 72 und Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 23. 275 künftig beschränkt sein könnte. Damit kann der Wettbewerbssituation im Handel Rechnung getragen werden. Wie das zivilrechtliche Verfahren für die Entschärfung des Roßund-Reiter-Problems und für eine effektivere Durchsetzung des Kartellrechts nutzbar gemacht werden kann, soll im folgenden Abschnitt dargestellt werden. b) Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Zivilverfahrens Rechtsvergleichende Untersuchungen insbesondere im Hinblick auf das US-amerikanische Antitrustrecht zeigen, daß das Instrument der Zivilklage im Kartellrecht eine Intensivierung der Rechtsdurchsetzung, eine Förderung der Rechtsfortbildung und eine Mobilisierung des Selbsthilfewillens der Betroffenen bewirken kann. 88 Änderungen im Bereich des Zivilverfahrens sind daher immer wieder Gegenstand früherer Novellierungsvorschläge gewesen. Im Hinblick auf unseren Untersuchungsgegenstand sollen 88 Vgl. Linder, Ludwig, Privatklage und Schadensersatz im Kartellrecht: Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen und amerikanischen Recht, Baden-Baden 1980, S. 37 ff.; Steindorff, Ernst, a.a.O.; Möschel, Wernhard, Der Oligopolmißbrauch im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen: Eine vergleichende Untersuchung zum Recht der USA, Großbritanniens, der EWG und der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 197 4, S. 211; Immenga/Mestmäcker, § 35 Rdnr. 12 ff.; allerdings sind mit dem Instrument der Privatklage auch Nachteile wie die zunehmende Arbeitsbelastung der Gerichte und Mißbrauchsgefahren verbunden; vgl. dazu Linder, Ludwig, a.a.O., S. 59 ff. 276 zwei Vorschläge herausgegriffen werden: 89 - Die aktuelle Forderung nach einer partiellen Beweislastumkehr im Rahmen des neuen§ 26 Abs. 4 GWB (§ 37 a Abs. 3 GWB a.F.) und - die frühere Forderung nach Anerkennung des § 22 GWB als Schutzgesetz i.S. des§ 35 GWB. 89 Weitere Vorschläge, die aus Platzgründen hier nicht untersucht werden können, sind: - Erlaß von Schadensersatzverfügungen zugunsten Privater durch die Kartellbehörden; vgl. Steindorff, Ernst, a.a.O., s. 526 f.; Linder, Ludwig, a.a.O., S. 148 ff.; Erhöhung des Schadensersatzes nach dem Vorbild der US-amerikanischen treble damage suits; vgl. Schmidt, Ingo, USamerikanische und deutsche Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 389 f. ; kritisch Schmidt, Karsten, Kartellverfahrensrecht - Kartellverwaltungsrecht - Bürgerliches Recht: Kartellrechtspflege nach deutschem Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Köln u.a. 1977, S. 329 ff.; Ausweitung der Verbandsklagebefugnis gemäߧ 35 Abs. 3 GWB nach dem Vorbild des§ 13 UWG (Verbandsklagebefugnis auch dann, wenn kein Verbandsmitglied rechtserheblich betroffen ist); vgl. Immenga/Mestmäcker, § 35 Rdnr. 109; Schmidt, Ingo, US-amerikanische und deutsche Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 390; Schmidt, Karsten, Aufgaben und Leistungsgrenzen der Gesetzgebung im Kartelldeliktsrecht: Eine rechtspolitische Studie zu den außerstrafrechtlichen Sanktionen im GWB, Baden-Baden 1978, S. 46; Linder, Ludwig, a.a.O., S. 132 ff.; Wolf, Manfred, Die Klagebefugnis der Verbände: Ausnahme oder allgemeines Prinzip ? , Tübingen 1971, S. 24; Urbanczyk, Reinhard, Zur Verbandsklage im Zivilprozeß, Köln u.a. 1981, S. 74 f.; Private Antragsrechte zur Einleitung eines Mißbrauchsverfahrens (Ergänzung des§ 51 GWB); vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 1, a.a.O., Tz. 64; Schmidt, Karsten, Aufgaben und Leistungsgrenzen der Gesetzgebung im Kartelldeliktsrecht ... , a.a.O., S. 90; Schmidt, Ingo, Hauptprobleme der vierten GWB-Novelle, in: Wirtschaftsdienst 58 (1978), s. 71 ff., 76. gestatten, werden. 109 da 283 derartige Verstöße die Ausnahme bleiben Eine Anerkennung des Schutzgesetzcharakters des § 22 GWB sei drittens nicht notwendig, da § 26 Abs. 2 und 3 GWB eine ausi~eichende Ergänzung im Hinblick auf eine wirksame Mißbrauchsaufsicht darstelle.1 10 Hinsichtlich unseres Untersuchungsge~Jenstandes ist zwar richtig, daß Verhaltensweisen nachfragemächtiger Handelsunternehmen überwiegend sowohl durch § 22 GWB als auch durch § 26 Abs. 2 und 3 GWB erfaßt werden können. Da.bei ist aber zu berücksichtigen, daß die Eingriffsschwelle des§ 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 GWB im Vergleich zu der des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB herabgesetzt ist. 11 1 Dies hat zur Folge, daß eine Regelungslücke in der Weise entstehen könnte, daß bestimmte Verhaltensweisen zwar nach § 22 GWB mißbräuchlich sind, diese aber nicht gleichzeitig dem Verbot des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB unterliegen. 109 Vgl. Schmidt, Karsten, Kartellverfahrensrecht ... , a.a.O., S. 298 f.; auch die Regelungen des § 35 Abs. 2 GWB (Schadensersatzpflicht bei Verstößen gegen eine kartellbehördliche oder gerichtliche Verfügung auch für den Zeitraum zwischen Erlaß und Eintritt der Unanfechtbarkeit der Verfügung) und des § 37 b GWB (Mehrerlösabschöpfung) sind zur Schließung der Sanktionslücke im Rahmen des § 22 GWB nicht geeignet. 110 Vgl. Goll, Hans, a.a.O., S. 295; Schmidt, Karsten, Aufgaben und Leistungsgrenzen der Gesetzgebung im Kartelldeliktsrecht ... , a.a.O., S. 74; Gummistrümpfe, in: WuW/E BGH 442 ff., 448. 111 Dies ist indirekt den Ausführungen des Wirtschaftsausschusses zur 4. GWB-Novelle zu entnehmen: Die Anforderungen an den Nachweis der in§ 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 GWB umschriebenen mißbräuchlichen Verhaltensweisen seien geringer als beim Begriff der unbilligen Behinderung in§ 37 a Abs. 3 GWB; für den Begriff der unbilligen Behinderung in§ 37 a Abs. 3 GWB gelten die von der Rechtsprechung zum entsprechenden Begriff des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB entwickelten Grundsätze; vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr 8/3690, S. 30. 284 Nach alledem sollte die Anerkennung von§ 22 GWB als Schutzgesetz i.S. des§ 35 GWB nicht versagt werden, zumal die Parallelvorschrift des Art. 86 EWGV als Schutzgesetz anerkannt ist.1 12 Nach § 22 Abs. 6 GWB sollte folgender Abs. 7 angefügt werden: 113 § 22 ist Schutzgesetz i.S. des§ 35 Abs. 1 GWB. III. ZUSllllllllenfassung Die in Teil 1 dieser Arbeit aufgezeigten Veränderungen der Strukturen und Verhaltensweisen auf den Beschaffungsmärkten des Handels sowie die in Teil 2 dargestellten Mängel des kartellrechtlichen Instrumentariums erfordern im Hinblick auf eine wettbewerbspolitisch adäquate Erfassung von Nachfragemacht die Neuregelung einzelner Bestimmungen des GWB. Dabei ist es notwendig, sowohl den materiell-rechtlichen Gehalt einzelner Normen zu verbessern als auch verfahrensrechtliche Änderungen vorzunehmen, um dadurch das Roß-und-Reiter-Problem zu entschärfen und eine wirksamere Durchsetzung des Kartellrechts zu gewährleisten. Im Rahmen der HiBbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Bachfrager i.S. des § 22 GWB ist eine wirksamere Erfassung von Nachfragemacht durch eine ErJänzung des Marktbeherrschungstatbestandes zu erwarten. In§ 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist klarzustel112 Vgl. SABAM II, in: WuW/E EWG/MUV 311 ff., 312 f.; Giuseppe Sacchi, in: WuW/E EWG/MUV 337 f., 338; BMW-Importe, in: WuW/E BGH 1643 ff., 1643 f. 113 Vgl. auch einen früheren Vorschlag von Schmidt, der alle Vorschriften des GWB als Schutzgesetze anerkennen wollte (§ 35 Abs. 1 S. 2 GWB); vgl. Schmidt, Ingo, US-amerikanische und deutsche Wettbewerbspolitik ... , a. a. O. , S. 390; vgl. auch den engeren Vorschlag von K. Schmidt, der die Mißbrauchsaufsicht nur mit partiellen Verbotssanktionen (Unterlassung) und einem begrenzten Kreis von Anspruchsberechtigten (Verbände) ausstatten will; vgl. Schmidt, Karsten, Aufgaben und Leistungsgrenzen der Gesetzgebung im Kartelldeliktsrecht ... , a.a.O., S. 89; eine weitere Alternative bestünde auch darin, § 22 GWB nach dem Vorbild des Art. 86 EWGV als Verbotstatbestand zu formulieren. 28S len, daß Marktbeherrschung nicht nur konkurrentenbezogen, sondern auch unter Berücksichtigung der Wettbewerbsverhältnisse auf vorund nachgelagerten Wirtschaftsstufen zu interpretieren ist. Außerdem sollte der konglomeraten Unternehmensmacht im Handel durch eine Erweiterung der Marktbeherrschungskri terien um die Umstellungsflexibilität und um eine Mehrmarktbetrachtung Rechnung getragen werden. Diese Vorschläge sollten um eine speziell auf den Handel bezogene Absenkung der Marktanteilswerte in§ 22 Abs. 3 GWB und um die Aufnahme eines Vermutungstatbestandes für konglomerate Unternehmensmacht ergänzt werden. Von den Vorschlägen, in § 22 Abs. 1 GWB eine Legaldefini tion der Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes im Handel und eine modifizierte Fassung der Unverzichtbarkeitsdoktrin des Bundeskartellamts aufzunehmen, sollte abgesehen werden. Wesentliche Änderungen des Behinderungsund Diskriminierungsverbots des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB erscheinen nicht angebracht. Die wenig operationale, wettbewerbspolitisch problematische und praktisch bedeutungslose Abhängigkeitsvermutung des§ 26 Abs. 2 S. 3 GWB sollte ersatzlos gestrichen werden. Daneben ist der Begriff der Vorzugsbedingungen in § 26 Abs. 3 GWB durch eine Formulierung zu ersetzen, die sich an die Eingriffsvoraussetzungen des§ 26 Abs. 2 S. 1 GWB anlehnt. Die Vorschrift des § 37 a Abs. 3 GWB ist zu streichen und in einer vereinfachten Fassung als Verbotstatbestand in § 26 GWB als neuen Abs. 4 zu integrieren. Die Aufnahme von Regelbeispielen hinsichtlich des Verkaufs unter Einstandspreisen und der Konditionenspreizung ist aus wettbewerbspolitischen Gründen abzulehnen. Die geforderte Lockerung des Kontrahierungszwangs für Markenartikelhersteller sollte wegen des zweifelhaften Regelungsbedürfnisses, der geringen praktischen Wirksamkeit und der Gefahr einer Umgehung des Preisbindungsverbots nicht in den Novellierungskatalog aufgenommen werden. 286 Im Hinblick auf die Fusionskontrolle im Handel würde eine Neudefinition des Marktbeherrschungstatbestandes durch die Berücksichtigung vertikaler Abhängigkeitsverhältnisse eine indirekte Abkopplung von der Marktbeherrschung für den Bereich des Handels zur Folge haben. Das Eingreifkriterium für die Fusionskontrolle würde damit faktisch abgesenkt werden, wodurch eine weitere Verstärkung der Konzentration im Handel vermieden werden könnte. Im Bereich des Verfahrensrechts sollten Beweiserleichterungen durch Zulassung anonymisierter Daten im Beschwerdeverfahren geschaffen werden. Dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs wird durch Einschaltung eines unparteiischen Sachverständigen Rechnung getragen, der geheimhal tungsbedürftige und daher aggregierte Daten auf Richtigkeit und Schlüssigkeit jedenfalls dann überprüfen kann, wenn der Ausgang des Verfahrens nicht allein von der Verwertbarkeit dieser Daten abhängt. Daneben ist eine wirksamere Durchsetzbarkeit der kartellrechtlichen Vorschriften durch eine Erweiterung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden zu erreichen. Das entsprechende Recht auf die Durchführung von Sektorenuntersuchungen sollte in einem neuen§ 46 a GWB geregelt werden. Im kartellrechtlichen Zivilverfahren wird im Zusammenhang mit der Neufassung des§ 37 a Abs. 3 GWB eine partielle Beweislastumkehr ( zugunsten des Klägers) bei Unternehmensinterna gefordert. Da das geltende Recht diesem Umstand bereits Rechnung trägt und eine gesetzliche Klarstellung Abgrenzungsprobleme mit sich bringen würde, ist hier kein Regelungsbedürfnis zu sehen. Die in Verbindung mit diesem Vorschlag geforderte Offenlegung von Konditionen begegnet erheblichen wettbewerbspolitischen Bedenken. Die geplante Ausgestaltung des§ 37 a Abs. 3 GWB als Verbotstatbestand läßt es naheliegend erscheinen, auch § 22 GWB als 287 Schutzgesetz i. S. des § 35 GWB anzuerkennen. Die sich daraus ergebenden zivilrechtlichen Klagemöglichkeiten würden einen Beitrag zur Entschärfung des Roß-und-Reiter-Problems und zu einer wirksameren Durchsetzung der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Nachfrager leisten. Im folgenden Kapitel soll untersucht werden, ob und inwieweit das UWG und die Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft weitergehende oder ergänzende Möglichkeiten zur Erfassung von Nachfragemacht bieten. 288 8. Kapitel: Möglichkeiten zur Erfassung von Nachfragaacht durch das UWG und durch Selbsthilfeaaanahaen der Wirtschaft Nachdem im letzten Kapitel Vorschläge für eine wettbewerbspolitisch adäquate Erfassung von Nachfragemacht durch eine Novellierung des GWB diskutiert worden sind, soll zum Abschluß dieser Arbeit untersucht werden, ob und inwieweit eine ergänzende oder weitergehende Erfassung von Nachfragemacht durch andere als kartellrechtliche Maßnahmen möglich ist, wozu zum einen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ( UWG) und zum anderen die Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft gehören. I. Erfassung von Nachfragemacht durch das UWG? Es ist unbestritten, daß Verhaltensweisen von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten auch durch das UWG erfaßt werden können.1 Fraglich ist indes, ob das UWG eine gegenüber dem GWB weitergehende Erfassung von Nachfragemacht ermöglicht. Nach einer für das weitere Verständnis erforderlichen Darstellung des Schutzzwecks des UWG und des Verhältnisses des UWG zum GWB soll im folgenden untersucht werden, ob und inwieweit eine weitergehende Erfassung von Nachfragemacht durch das geltende Recht möglich ist. Abschließend ist auf Novellierungsvorschläge im Hinblick auf eine adäquate Erfassung von Nachfragemacht durch das UWG einzugehen. 1 Allerdings wird darauf hingewiesen, daß über§ 1 UWG nur eine mittelbare Erfassung von Nachfragemacht möglich sei, weil zwischen den Lieferanten und den Abnehmern das erforderliche Wettbewerbsverhältnis fehle; die Unlauterkeit von Anzapfpraktiken könne sich daher nur aus einer Behinderung von Konkurrenten ergeben; vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rdnr. 729; Immenga/Mestmäcker, § 26 Rdnr. 318; a.A. das OLG Frankfurt, für das ein Wettbewerbsverhältnis auch zwischen Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen möglich ist; vgl. Eintrittsgelder, in: WuW/E OLG 1589 ff., 1590. 289 1. Der Schutzzweck des OWG und das Verh<nis des OWG zua GWB Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das im Jahre 1896 in Kraft getreten ist, ist seit der 1. Novelle von 1909, durch die die Generalklausel des § 1 UWG in das Gesetz aufgenommen wurde, mehrfach novelliert worden. 2 Diese Novellen waren sichtbarer Ausdruck eines Schutzzweckwandels hinsichtlich des geschützten Personenkreises (Schutzsubjekt) und hinsichtlich der geschützten Rechtsgüter (Schutzobjekt). In Bezug auf das Schutzsubjekt bezweckte das UWG ursprünglich ausschließlich den Schutz der Mitbewerber vor unlauteren Wettbewerbspraktiken. Seit den 30er Jahren geht die h.M. jedoch davon aus, daß das UWG nicht nur einzelne Mitbewerber, sondern auch die sonstigen Marktbeteiligten wie Verbraucher und Lieferanten sowie die Allgemeinheit i. S. eines diesen Gruppeninteressen übergeordneten Allgemeininteresses schützt. 3 Das UWG 2 Die letzte Novelle stammt aus dem Jahre 1986; vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung wirtschaftsund verbraucherrechtlicher Vorschriften, in: BTDr 10/4741, den der Deutsche Bundestag am 27.6.1986 angenommen hat; vgl. dazu Lehmann, Michael, Die UWG-Neuregelungen 1987 - Erläuterungen und Kritik, in: GRUR 89 (1987), S. 199 ff.; Sack, Rolf, Die UWG-Novelle 1986, in: BB 41 (1986), S. 2205 ff. 3 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Einl UWG Rdnr. 40; Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2. Aufl., München 1987, s. 17 ff.; Gamm, Otto-Friedrich Frhr. v., a.a.O., s. 2490; Möschel, Wernhard, Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz: Marktbeherrschung, unlauterer Wettbewerb und Sanierungsfusionen im Pressebereich, Tübingen 1978, s. 133; Rittner, Fritz, a.a.O., S. 5; das Verbraucherinteresse wird z.T. mit dem Allgemeininteresse gleichgesetzt; vgl. die Urteile des BGH in den Fällen Markenbenzin, in: GRUR 68 (1966), s. 45 ff., 46 und Tauchkühler, in: GRUR 72 (1970), S. 422 ff., 424. 290 ist dagegen kein spezielles strukturpolitisches Gesetz zum Schutz des Mittelstandes.• Mit der Erweiterung des geschützten Personenkreises ging ein verändertes Verständnis des Schutzobjektes einher. Stand ursprünglich der Schutz der Persönlichkeit der durch unlautere Handlungen verletzten Konkurrenten 5 bzw. der Schutz des Unternehmens als Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs' im Vordergrund, so hat sich diese individualistische Auffassung zu einer institutionsorientierten gewandelt. Die h.M. ist heute der Auffassung, Schutzgut des UWG sei der Wettbewerb. Die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Wettbewerbsordnung bzw. der Schutz des lauteren Wettbewerbs durch Verhinderung unlauteren Verhaltens schließt den Schutz der o.a. Individualinteressen ein. 7 Der Wandel des Schutzzwecks des UWG zum Schutzobjekt Wettbewerb und die daraus resultierende begriffliche Obereinstimmung mit dem Schutzobjekt des GWB hat zu unterschiedlichen Interpretationen des Verhältnisses zwischen OWG und GWB geführt. Eine äl4 Vgl. Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.O., S. 57; Knöpfle, Robert, Die marktbezogene Unlauterkeit, Tübingen 1983, S. 36 ff.; Lehmann, Michael, Wettbewerbsrecht, Strukturpolitik und Mittelstandsschutz, in: GRUR 79 (1977), S. 580 ff. und 633 ff., 637; der BGH hatte sich früher für eine mittelstandsschützende Funktion des UWG ausgesprochen; vgl. SUWA, in: GRUR 59 (1957), S. 365 ff., 367; er hat diese Auffassung im Fall Kleenex revidiert; vgl. Kleenex, in: GRUR 67 (1965), S. 489 ff., 491; neuerdings auch Braun-Tengelmann, in: WuW/E BGH 2039 ff., 2043; a.A. aber Sack, Rolf, Wettbewerbsverzerrungen ... , a. a. O. , S. 262 f. ; Sambuc, Thomas, Monopolisierung als UWG-Tatbestand, in: GRUR 83 (1981), s. 796 ff., 797. 5 Vgl. nur Fikentscher, Wolfgang, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz: Die Stellung des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen in der Rechtsordnung, München und Berlin 1958, s. 228 f. 6 Vgl. Godin, Hans Freiherr v., Wettbewerbsrecht: Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nebst Warenzeichenverletzungen, Zugabeverordnung und Rabattgesetz, 2. Aufl., Berlin und New York 1974, U § 1 Rdnr. 15 f. 7 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Einl UWG Rdnr. 4 7 ff. ; Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.O., s. 16; Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., S. 134. 291 tere, vereinzelt auch heute noch vertretene Auffassung sieht das UWG und das GWB in einem "antinomischen Spannungsverhältnis"8. Die Vertreter dieser "Trennungsthese" betonen die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte, die der Gesetzgeber gewählt hat: "Das UWG will den Mitbewerber vor unlauteren und deshalb wettbewerbsschädlichen Verhaltensweisen schützen, das GWB die Existenz und Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als Steuerungsinstrument der Wirtschaftsordnung bewahren, ohne daß die Verhaltensweisen unlauter sein müßten. Das UWG schützt die Qualität, das GWB die Quantität des Wettbewerbs." 9 Die h .M. geht heute von einer rechtlichen Gesamtordnung des Wettbewerbs durch das UWG und das GWB aus. Als Teilregelungen eines einheitlichen Wettbewerbsrechts dienen beide Gesetze dem gemeinsamen Zweck der Sicherung der Wettbewerbsordnung, siegehen in der Verfolgung dieses Ziels aber unterschiedliche Wege. 10 Das GWB schützt die Freiheit des Wettbewerbs gegen 8 Koenigs, Folkmar, Wechselwirkungen zwischen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Recht des unlauteren Wettbewerbs, in: NJW 14 (1961), S. 1041 ff., 1042 mit Hinweis auf Fikentscher, Wolfgang, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz ... , a.a.O., S. 207 ff.; der Wandel des Schutzzwecks des UWG wird von den Vertretern der Trennungsthese nur teilweise nachvollzogen. Der Wettbewerb als Schutzobjekt wird zwar akzeptiert, hinsichtlich des geschützten Personenkreises (Schutzsubjekt) wird aber an der konkurrentenbezogenen Betrachtungsweise festgehalten. 9 Kraft, Alfons, Gemeinschaftsschädliche Wirtschaftsstörungen als unlauterer Wettbewerb?, in: GRUR 82 (1980), S. 966 ff., 967; ähnlich auch Knöpfle, Robert, Die marktbezogene Unlauterkeit, a.a.O., S. 8 ff., der die Existenz eines identischen Wettbewerbsbegriffs im UWG und GWB bestreitet. 10 Vgl. Baudenbacher, Carl, Machtbedingte Wettbewerbsstörungen als Unlauterkeitstatbestände: Zugleich Beitrag zum Verhältnis von UWG und GWB, in: GRUR 83 (1981), S. 19 ff., 26 f.; Baumbach/Hefermehl, Allg Rdnr. 86; Hirtz, Bernd, Die Relevanz der Marktmacht bei der Anwendung des UWG, in: GRUR 82 (1980), S. 93 ff., 94; Lehmann, Michael, Wettbewerbsrecht ... , a.a.O., s. 586; Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 58; Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., S. 151; Sambuc, Thomas, a.a.O., S. 799; Tilmann, Winfried, Ober das Verhältnis von GWB und UWG, in: GRUR 81 (1979), S. 825 ff., 825. 292 Beschränkungen und das UWG die Lauterkeit des Wettbewerbs vor unlauteren Wettbewerbsmethoden. 11 Die Konsequenz dieser Auffassung ist eine zunehmende Annäherung des UWG und des GWB { "Konvergenzthese"), welche zu komplexen Wechselwirkungen zwischen beiden Gesetzen führt. 12 Ausdruck dieser Konvergenz sind insbesondere folgende Oberlegungen: -Das GWB schützt nur den lauteren Wettbewerb, so daß Verträge über die Unterlassung unlauteren Wettbewerbs nicht gegen das Kartellverbot verstoßen. 13 - Aspekte des Leistungswettbewerbs bestimmen sowohl die Auslegung von GWB-Vorschriften {§§ 22, 26 Abs. 2 und 3, 37 a Abs. 3, 28 Abs. 2 GWB) als auch von UWG-Normen {§ 1 UWG). 14 - Schließlich erlangen aus dem GWB entnommene Beurteilungskriterien wie Wettbewerbswirkungen und Marktmacht eine zunehmende Bedeutung auch bei der Auslegung des Begriffs der guten Sitten im Rahmen des§ 1 UWG. Nach diesen einführenden Bemerkungen soll im folgenden untersucht werden, ob und inwieweit das geltende Recht eine weitergehende oder ergänzende Erfassung von Nachfragemacht ermöglicht. 2. Erfassung von Nachfragemacht durch das geltende Recht (§ 1 UWG) ? Im folgenden soll untersucht werden, ob bereits das geltende Recht eine gegenüber dem GWB weitergehende Erfassung von Nach11 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Allg Rdnr. 86; Lehmann, Michael, Wettbewerbsrecht ... , a.a.O., S. 586; Rittner, Fritz, a.a.O., s. 13. 12 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Allg Rdnr. 90; Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.O., S. 55. 13 Vgl. Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.O., s. 56; ähnlich auch Laboruntersuchungen, in: WuW/E OLG 1687 ff., 1692. 14 Vgl. Hahn, Rüdiger, a.a.O., S. 42 ff.; Ulmer, Peter, Der Begriff "Leistungswettbewerb" ... , a. a. 0. , S. 566 f. ; Ulmer, Peter, Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung ... , a.a.O., s. 577 f. 299 teiligten Wirtschaftskreise abzulesen sei. 44 Die Bedeutung der damit angesprochenen Selbsthilfekataloge der Wirtschaft als Auslegungsrichtlinien für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Anzapfens nach§ 1 UWG ist umstritten. Auf der einen Seite wird den Selbsthilfekatalogen zwar keine maßgebende Entscheidungsfunktion zugemessen, sie werden aber unter Berufung auf die Rechtsprechung als Indiz für das Anstandsgefühl eines verständigen Durchschni ttsgewerbetreibenden interpretiert. 4 5 Auf der anderen Seite wird die vollständige wettbewerbsrechtliche Irrelevanz der Selbsthilfekataloge zutreffend damit begründet, daß nicht alle Beteiligten die Wertungen der Kataloge tragen und ihre Berücksichtigung durch die Gerichte die Gefahr einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung46 von Selbsthilfemaßnahmen beinhaltet.47 Mit dem Abstellen auf die kaufmännische Moral unter Berücksichtigung der Selbsthilfekataloge der Wirtschaft kann die Unlauterkeit des Anzapfens daher nicht begründet werden. Nach alledem stehen für die Beurteilung der Unlauterkeit des Anzapfens die Untersuchung der konkreten Wirkungen derartiger Praktiken auf den Wettbewerb und die Frage, welche Bedeutung dem Ausmaß an Nachfragemacht dabei zukommt, im Vordergrund. Die prinzipielle Zulässigkeit der Berücksichtigung von Marktfolgen 44 Vgl. Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 30 f.; kritisch dazu Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 91. 45 Vgl. Franzen, Hans, und Karl H. Giessen, Einzelhandel und Nachfragemacht ... , a.a.O., S. 1645; Hölzler, Heinrich, und Horst Satzky, a. a. 0. , S. 139; die Entscheidungen des OLG Frankfurt und des BGH werden zutreffend in dieser Hinsicht interpretiert; vgl. Eintrittsgelder, in: WuW/E OLG 1589 ff., 1592; Eintrittsgeld, in: WuW/E BGH 1466 ff., 1467. 46 Vgl. dazu Abschnitt II dieses Kapitels. 47 Vgl. Gillert, Peter, Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach§ 1 UWG: Zugleich ein kritischer Beitrag zum Leistungswettbewerb sowie zum funktionsgerechten Wettbewerb, Mainz 1980, S. 63 ff.; Kroitzsch, Hermann, Wirtschaftspolitische Entscheidungen durch Wettbewerbsregeln oder durch die UWG-Rechtsprechung, in: BB 32 (1977), S. 220 ff., 223 ff.; Meier, Gert, zur Sicherung des Leistungswettbewerbs, in: BB 32 (1977), S. 720 ff., 721; Monopolkommission, Sondergutachten 7, a.a.O., Tz. 244. 300 im Rahmen des § 1 UWG steht außer Zweifel. 48 Die heute h.M. geht davon aus, daß sich die Unlauterkei t einer Wettbewerbshandlung auch aus ihren Marktfolgen ergeben kann. '' Dies ist auch höchstrichterlich anerkannt. Der BGH stellt bei der Beurteilung unlauteren Verhaltens. nach § 1 UWG darauf ab, ob der Bestand des Wettbewerbs aufgehoben oder ernstlich beeinträchtigt wird5o, ob ein Verhalten zu einer gemeinschaftsschädigenden Störung des Wettbewerbs 51 , zu einer gemeinschaftsschädlichen Störung der Wirtschaftsordnung 5 2, zu einer Verfremdung des Leistungswettbewerbs 5 3 oder zu einer erheblichen Verfälschung des Leistungswettbewerbs 5' führt. 48 Der Ableitung der Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung aus ihren Marktfolgen wird mit dem Hinweis auf die wirtschaftspolitische Neutralität des UWG entgegengetreten. Mit dem Abstellen auf die Marktwirkungen von Wettbewerbshandlungen werde der Wertungsbereich des § 1 UWG überschritten und mit dem des GWB vermengt. Das Unwerturteil des UWG knüpfe nicht an den Erfolg wettbewerblichen Vorgehens an, sondern an das Verhalten selbst. Die Beurteilung der Unlauterkeit eines bestimmten Verhaltens habe sich nicht an den möglichen Auswirkungen auf den Wettbewerb i.S. des GWB zu orientieren, sondern an den Auswirkungen auf die "Sauberkeit des Wirtschaftslebens". Das UWG sei insoweit wirtschaftspolitisch neutral; vgl. Gamm, Otto-Friedrich Frhr. v., a.a.O., S. 2490 f.; Kraft, Alfons, Gemeinschaftsschädliche Wirtschaftsstörungen ... , a.a.O., S. 966 ff.; Knöpfle, Robert, Die marktbezogene Unlauterkeit, a.a.O., S. 51 ff. 49 Vgl. Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.O., S. 19; Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 72 ff.; Hirtz, Bernd, Die Relevanz der Marktmacht ... , a.a.O., S. 94 f.; Sack, Rolf, § 1 UWG und Wirtschaftspolitik, in: WRP 20 (1974), S. 247 ff., 247; Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., S. 136; Baudenbacher, Carl, Machtbedingte Wettbewerbsstörungen ... , a.a.0., S. 20. 50 Vgl. SUWA, in: GRUR 59 (1957), S. 365 ff., 367; Kleenex, in: GRUR 67 (1965), S. 489 ff., 493. 51 Vgl. Stuttgarter Wochenblatt I, in: GRUR 71 (1969), S. 287 f., 288; Verkauf unter Einstandspreis, in: WuW/E BGH 1579 ff., 1580; ADAC-Rechtsschutzversicherung, in: WuW/E BGH 1992 f., 1993. 52 Vgl. Stuttgarter Wochenblatt II, in: GRUR 73 (1971), S. 477 ff., 488. 53 Vgl. WAZ-Anzeiger, in: GRUR 79 (1977), S. 668 ff., 670. 54 Vgl. Schaufensteraktion, in: WuW/E BGH 1485 ff., 1488. Umstritten ist scblie&licb die 301 allerdings, ob negative Sittenwidrigkeit eines Marktwirkungen ausVerhaltens begründen können oder ob ein Verstoß gegen die guten Sitten nur dann vorliegen kann, wenn die Marktwirkungen in Verbindung mit anderen Unlauterkeitskriterien (Irreführung, Nötigung) zur Beurteilung herangezogen werden.ss Fraglich ist, inwieweit die Berücksichtigung von Marktfolgen in § 1 UWG eine gegenüber dem GWB weitergehende Kontrollmöglichkeit von Nachfragemacht bietet. Auch bei der Beurteilung von Behinderungspraktiken gemäß §§ 22, 26 Abs. 2 und 3 sowie 37 a Abs. 3 GWB werden die Wettbewerbswirkungen von Verhaltensweisen geprüft. Im Gegensatz zu § 1 UWG setzt das kartellrechtliche Unwerturteil allerdings eine höhere Machtschwelle der betreffenden Unternehmen voraus. Ulmer sieht darin einen Ansatzpunkt, leistungswidrige Wettbewerbspraktiken präventiv bereits im Vorfeld, d.h. unterhalb der Machtschwelle der§§ 22, 26 Abs. 2 und 3 sowie 37 a Abs. 3 GWB zu erfassen. Damit verbunden ist eine differenzierende Anwendung von§ 1 UWG je nach der Marktstärke 55 Der von Raiser geprägte Tatbestand der "• arktbezogenen Unlauterkeit", der als eigenständige Fallgruppe neben die Tatbestände der konkurrentenbezogenen und der verbraucherbezogenen Unlauterkeit gestellt wird, geht davon aus, daß sich die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung allein aus ihren Marktfolgen ergeben kann; vgl. Raiser, Ludwig, Marktbezogene Unlauterkeit, in: GRUR Int. 75 (1973), S. 443 ff., 443 und 445; vgl. auch Sambuc, der die Monopolisierung als neuen Tatbestand der marktbezogenen Unlauterkeit in die Diskussion bringt; vgl. Sambuc, Thomas, a.a.O., S. 801; auch Hafermehl geht von einer eigenständigen Fallgruppe der Marktstörung aus, die dann vorliegt, "wenn eine nicht leistungsgerechte Wettbewerbsmaßnahme geeignet ist, durch die Beseitigung der Freiheit von Angebot und Nachfrage den Bestand des Wettbewerbs zu gefährden und die Mitbewerber zu verdrängen"; Baumbach/Hafermehl, § 1 UWG Rdnr. 691. Die Herausarbeitung einer eigenen Fallgruppe der marktbezogenen Unlauterkeit wird als wenig fruchtbar angesehen; vgl. Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., S. 136; Hirtz, Bernd, Die Relevanz der Marktmacht ... , a.a.O., s. 95; Kraft, Alfons, Gemeinschaftsschädliche Wirtschaftsstörungen ... , a.a.O., S. 967; Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 73 f. 302 der betreffenden Unternehmen. 56 überträgt man den Gedanken der Vorfeldthese auf unseren Untersuchungsgegenstand, könnten Verhaltensweisen von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten, die aufgrund fehlender Nachfragemacht keinen Verstoß gegen die §§ 22, 26 Abs. 2 und 3 sowie 37 a Abs. 3 GWB darstellen, über § 1 UWG erfaßt werden, wodurch der Bereich der Verhaltenskontrolle gegenüber Nachfragemacht erheblich erweitert werden könnte. Die Zulässigkeit einer derartigen Vorgehensweise soll im folgenden unter juristischen und ökonomischen Aspekten beleuchtet werden. Unter juristischen Aspekten ist die Anwendbarkeit der Vorfeldthese grundsätzlich möglich, da die §§ 22, 26 Abs. 2 und 3 sowie 37 a Abs. 3 GWB auf der einen und§ 1 UWG auf der anderen Seite gleichrangig nebeneinander stehen und anwendbar sind. 5 7 Dies bedeutet allerdings nicht, daß § 1 UWG in jedem Fall im Vorfeld des § 26 Abs. 2 GWB anwendbar ist. Wird die Unbilligkeit nach§ 26 Abs. 2 GWB verneint, liegt auch keine nach§ 1 56 Vgl. Ulmer, Peter, Der Begriff "Leistungswettbewerb" ... , a.a.O., S. 577; für die Vorfeldthese auch Sack, Rolf, Lauterer und leistungsgerechter Wettbewerb ... , a.a.O., S. 301 f.; Lehmann, Michael, Wettbewerbsrecht ... , a.a.O., S. 640 f.; Tilmann, Winfried, a.a.O., S. 828; Sambuc, Thomas, a.a.O., S. 799 ff.; zustimmend auch Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., S. 157 f., allerdings unter Ablehnung der Bezugnahme auf die Grundsätze des Leistungswettbewerbs, durch die kein Praktikabilitätsfortschritt erreicht werden könne. 57 Vgl. auch Baumbach/Hafermehl, § 1 UWG Rdnr. 691 e-k; Gamm, Otto-Friedrich Frhr. v., a.a.O., S. 2492; Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., S. 154; grundlegend für das Verhältnis zwischen § 26 Abs. 2 GWB und § 1 UWG die BGHEntscheidung im Fall Verbandszeitschrift, in: WuW/E BGH 1205 ff. , 1210; diese Entscheidung wird häufig auch unter dem Namen "Feld und Wald I" zitiert; den Ausführungen des BGH ist nicht zu entnehmen, daߧ 26 Abs. 2 GWB im Verhältnis zu § 1 UWG als lex specialis zu betrachten ist (so aber Raiser, Ludwig, a.a.O., S. 446) oder daß § 26 Abs. 2 GWB abschliessend geregelt ist (so aber Baudenbacher, Carl, Machtbedingte Wettbewerbsstörungen ... , a.a.O., S. 25; vgl. auch Hirtz, Bernd, Die Relevanz der Marktmacht ... , a.a.O., S. 95 ff.; Mestmäcker, Ernst-Joachim, Medienkonzentration und Meinungsvielfalt: Eine vergleichende wirtschaftsrechtliche Untersuchung im Auftrage des Bundesministers des Innern, Baden-Baden 1978, S. 159 ff.). 303 UWG unlautere Behinderung unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung des Wettbewerbsbestandes vor, da eine derartige Erweiterung des Verbotsrahmens die Einführung eines allgemeinen Diskriminierungsverbotes bedeuten würde, was vom Gesetzgeber nicht intendiert war. Behinderungen können durch§ 1 UWG nur insoweit im Vorfeld der entsprechenden GWB-Vorschrift erfaßt werden, als derartige Praktiken aufgrund eigenständiger Kriterien als unlauter qualifiziert werden können, welche der kartellrechtlichen Wertung nicht widersprechen (z.B. Irreführung der Verbraucher).58 Der Versuch, weitergehende Möglichkeiten zur Erfassung von Nachfragemacht dadurch zu schaffen, Verhaltensweisen von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten unter Umgehung der höheren Machtschwelle der entsprechenden GWB-Vorschriften mit Hilfe von§ 1 UWG allein aufgrund der Wettbewerbswirkungen derartiger Praktiken zu untersagen, ist somit nicht zulässig. "Auf den bloßen Behinderungseffekt allein läßt sich das Unlauterkeitsurteil nicht stützen." 59 Eine weitergehende Erfassung von Nachfragemacht ist nur insoweit möglich, als das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil auf eigenständigen, den GWBVorschriften nicht widersprechenden Kriterien beruht. Wie die Ausführungen im vorstehenden Abschnitt dieser Arbeit gezeigt haben, sind die Gerichte in den 70er Jahren diesen Weg gegangen. Anzapfpraktiken können deshalb unlauter sein, weil sie eine Nötigung der Hersteller, eine Irreführung der Verbraucher oder einen Verstoß gegen die Handelsfunktionen darstellen. Dies sind allesamt typische lauterkeitsrechtliche Kriterien. 58 In diesem Sinne auch Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rdnr. 691 e; Knöpfle, Robert, Die marktbezogene Unlauterkeit, a.a.O., S. 22 f.; Herrmann, Harald, a.a.O., S. 398 f.; Gamm, OttoFriedrich Frhr. v., a.a.O., S. 2492 f.; Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.O., S. 59; Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 23. 59 Köhler, Helmut, Wettbewerbsund kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht, a.a.O., S. 23. 304 Außer juristischen sprechen auch ökon011ische Gründe gegen eine Erfassung von Nachfragemacht - unter dem Aspekt der Gefährdung des Wettbewerbsbestandes - unterhalb der Machtschwelle der entsprechenden GWB-Vorschriften. Wie den Ausführungen des 3. Kapitels dieser Arbeit zu entnehmen ist, stellen Anzapfpraktiken nur in den Händen nachfragemächtiger Handelsunternehmen eine Bedrohung für den Wettbewerb dar. Insofern würde eine allein auf Wettbewerbswirkungen gestützte Untersagung nach§ 1 UWG zu einer Gefährdung des funktionsfähigen Nachfragerwettbewerbs führen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung des Wettbewerbsbestandes steigt dagegen mit zunehmender Nachfragemacht der betreffenden Unternehmen. Daher ist bei der Prüfung der Unlauterkeit von Anzapfpraktiken die konkrete Marktstärke der Unternehmen zu berücksichtigen. Diesen Weg ist der BGH in den beiden aus den 80er Jahren stammenden Entscheidungen auch gegangen. Anzapfpraktiken sind danach sittenwidrig, wenn sie durch den Einsatz von Nachfragemacht durchgesetzt werden können. 6 0 Abschließend bleibt daher festzuhalten, daß de lege lata eine weitergehende Erfassung von Nachfragemacht durch das UWG nur in engen Grenzen ( Irreführung der Verbraucher bei bestimmten Anzapfpraktiken, Nötigung in Verbindung mit Nachfragemacht) möglich ist. 3. Erfassung von Nachfragemacht durch eine Novellierung des UWG? Da das geltende Recht kaum weitergehende Möglichkeiten zur Erfassung von Nachfragemacht bietet, ist nun zu untersuchen, wel60 Vgl. Globus-Handelshof, in: WuW/E BGH 1939 ff., 1941; Markenverband-Deschauer, in: WuW/E BGH 1943 ff., 1946; kritisch aber Knöpfle, Robert, Die marktbezogene Unlauterkeit, a.a.O., S. 96, für den sich dadurch kein Fortschritt ergeben habe, weil das Problem der Nachfragemacht noch weitgehend ungeklärt sei; prinzipiell gegen die Berücksichtigung von Marktmacht in§ 1 UWG spricht sich Hirtz aus, da das UWG von einer Gleichbehandlung aller Wettbewerber ausgehe und nicht nach Größe oder Marktmacht differenziere; vgl. Hirtz, Bernd, Die Relevanz der Marktmacht ... , a.a.O., S. 96. 305 ehe Alternativen de lege ferenda dafür in Frage kommen. Denkbar wären dabei die Aufnahme eines allgemeinen Diskriminierungsverbotes in das UWG, - die Erweiterung des Sanktionssystems des UWG sowie - die Anwendung des Sanktionssystems des UWG auf Verstöße gegen Bestimmungen des GWB. a) Aufnahme eines allgemeinen Diskriminierungsverbotes in das UWG Als Alternative zu § 37 a Abs. 3 GWB haben das Bundeswirtschaftsministerium in Obereinstimmung mit dem Justizministerium in den Diskussionen um die Vierte GWB-Novelle vorgeschlagen, ein allgemeines Diskriminierungsund Behinderungsverbot in Form eines Unterlassungstatbestandes in das UWG aufzunehmen. 61 Der neue§ 6 d UWG sollte lauten: "Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs andere Gewerbetreibende unbillig behindert oder Anbieter oder Abnehmer von Waren ... ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt, kann auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sich die Sittenwidrigkeit der Wettbewerbshandlung aus ihren Auswirkungen auf den Wettbewerb ergibt." 62 Die wettbewerbspolitischen Bedenken gegen ein derartiges allgemeines Diskriminierungsverbot wurden bereits im vorangegangenen Kapitel artikuliert, so daß die dortigen Ausführungen auch gegen den Vorschlag eines neuen§ 6 d UWG verwandt werden können. Auf die Einführung eines allgemeinen Diskriminierungsverbotes in das UWG ist daher zutreffend verzichtet worden. 61 Auch der Wirtschaftsausschuß des Deutschen Bundestages hatte einen solchen Vorschlag erwogen; vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BTDr 8/3690, s. 29. 62 Abgedruckt bei Kraft, Alfons, Wettbewerbsrecht ... , a. a. 0. , S. 392, allerdings mit mehreren semantischen Alternativvorschlägen. 306 b) Erweiterung des Sanktionssystems des UWG Das zweispurig aufgebaute Sanktionssystem des UWG unterscheidet strafrechtliche und privatrechtliche Instrumente.6 3 Das privatrechtliche Instrumentarium beinhaltet Abwehransprüche (§§ 1, 3 und 16 UWG) sowie Schadensersatzansprüche (§§ 1, 13 Abs. 2, 14 und 16 Abs. 2 UWG). Diese Ansprüche können der unmittelbar von unlauteren Handlungen Verletzte, Mitbewerber, Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen(§ 13 Abs. 1 UWG) sowie Verbraucherverbände (§ 13 Abs. 1 a UWG) geltend machen. Gegenüber dem privatrechtlichen ist das strafrechtliche Instrumentarium praktisch unbedeutend. Das Sanktionssystem des UWG wird in vielen Fällen als unzureichend angesehen. Faktische Machtund Abhängigkeitsverhältnisse sowie das Kostenrisiko der betreffenden Unternehmen führen dazu, daß von der Klagebefugnis nur unzureichend Gebrauch gemacht wird. Dieses Vollzugsdefizit soll insbesondere durch die Erweiterung der Behördenbefugnisse beseitigt werden, wobei sich drei Vorschläge unterscheiden lassen: 64 -Nach dem Vorbild des§ 90 GWB sollen die in UWG-Streitsachen tätigen Zivilgerichte die Möglichkeit haben, die Kartellbehörden zu unterrichten, wenn eine Anwendung sowohl von Vorschriften des UWG als auch von Bestimmungen des GWB in Betracht kommt (Beteiligung der Kartellbehörden an UWG-Verfahren). 65 - Durch einen neuen § 22 a GWB sollen den Kartellbehörden im Verwaltungsverfahren zusätzliche Kompetenzen in der Weise 63 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Einl UWG Rdnr. 240 ff.; Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a.a.0., S. 294 ff.; Rittner, Fritz, a.a.O., S. 92 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 165 ff. 64 Vgl. dazu Kreuzer, Karl, Behördenbefugnisse in Unlauterkeitssachen?, in: WRP 25 (1979), S. 255 ff., 258 ff. 65 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, in: BTDr 8/2145, S. 7, 8 und 30 f. sowie erneut durch den Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, in: BTDr 9/1707, S. 9 und 32 ff. 307 verschafft werden, daß auch alle Formen des unlauteren Wettbewerbs, selbst wenn nur Verbraucher davon betroffen sind, untersagt werden können.66 - Durch einen neuen§ 13 Abs. 1 c UWG sollen die Unterlassungsansprüche des UWG auch durch das Bundeskartellamt geltend gemacht werden können, sofern dies zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses notwendig ist und es sich um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt. 67 Diese Vorschläge sind aufgrund der unzureichenden Personalausstattung der Kartellbehörden und der mit einer Erweiterung derselben verbundenen Gefahr einer "Aufblähung" des Beamtenapparates bisher allerdings nicht realisiert worden.68 c) Anwendung des Sanktionssystems des UWG auf Verstöße gegen BestiD111ungen des GWB Das Sanktionssystem des GWB ist im Unterschied zu dem des UWG dreispurig aufgebaut. 69 Vergleicht man die Sanktionssysteme des UWG und des GWB, ist festzuhalten, daß das UWG aufgrund seines primär keiten blick zivilrechtlichen Charakters umfassendere Klagemöglichgegen Wettbewerbsverstöße als das GWB bietet. Im Hinauf die im vorstehenden Kapitel dargelegten Vorteile eines erweiterten zivilrechtlichen Instrumentariums zur Entschärfung des Roß-und-Reiter-Problems ist im folgenden zu untersuchen, inwieweit ein Verstoß gegen Bestimmungen des GWB automatisch, d.h., ohne daß weitere Umstände vorliegen müssen, 66 Vgl. Schmidt, Ingo, Hauptprobleme der vierten GWB-Novelle, a.a.O., S. 75. 67 Vgl. dazu Diskussionskreis "Mittelstand" der CDU/CSU-Bundestagsfraktion und Mittelstandsvereinigung der CDU/CSU, Entwurf eines Neuen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, abgedruckt in: WRP 23 (1977), s. 686 f. , 687. 68 Vgl. auch die Kritik von Kreuzer, Karl, Behördenbefugnisse ... , a.a.O., S. 262. 69 Vgl. dazu Emmerich, Volker, Kartellrecht, a.a.O., s. 333 ff.; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., S. 697 ff.; Rittner, Fritz, a.a.O., S. 401 ff.; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 162 f. 308 unlauter i.S. des§ 1 UWG ist. Welche Konsequenzen würden sich daraus ergeben, das Sanktionssystem des UWG auch bei Verstößen gegen Bestimmungen des GWB nutzbar zu machen? 70 Zunächst würde das breitere Sanktionsinstrumentarium des UWG eine Erweiterung des Kreises der Klagebefugten nach dem GWB bewirken, indem beispielsweise auch Verbraucherverbänden ein Klagerecht gegen GWB-Verstöße zustehen würde. Außerdem wäre ein privater Rechtsschutz auch gegenüber Verstößen gegen solche Bestimmungen des GWB möglich, die keine Schutzgesetze i.S. des § 35 GWB darstellen. Im Hinblick auf unseren Untersuchungsgegenstand würden zivilrechtliche Klagebefugnisse im Rahmen der §§ 22 und 37 a Abs. 3 GWB eine erweitere Erfassung von Nachfragemacht über den verfahrensrechtlichen Weg ermöglichen und die im 7. Kapitel dieser Arbeit gemachten Vorschläge ergänzen. Die Begründung eines Verstoßes gegen die guten Sitten i.S. des § 1 UWG durch einen Verstoß gegen eine Vorschrift des GWB kann auf 2 Ansätze gestützt werden: -Nach dem Vorsprungsgedanken kann der Versuch eines Unternehmens, sich durch Verletzung einer der Vorschriften des GWB einen Vorsprung vor seinen Konkurrenten zu schaffen, den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs i. S. des § 1 UWG erfüllen. 71 - Die auf Schricker zurückgehende Normzwecktheorie beinhaltet die Vorstellung, daß die guten Sitten verletzt, wer eine Norm 70 Vgl. zu dieser Fragestellung auch Wrage, Heidi, UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen?, Heidelberg 1984. 71 Vgl. Emmerich, Volker, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, a. a. O. , s. 292; Immenga/Mestmäcker, § 35 Rdnr. 116; Sack, Rolf, Der Verkauf unter Selbstkosten im Einzelhandel, in: WRP 29 (1983), S. 63 ff., 67; Sack, Rolf, Die lückenfüllende Funktion der Si ttenwidrigkeitsklauseln, in: WRP 31 ( 1985), S. 1 ff., 9 f.; zurückhaltend Möschel, Wernhard, Pressekonzentration ... , a.a.O., s. 156; ablehnend Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rdnr. 691; Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 129. 315 Die Wettbewerbsregeln des Markenverbandes sind durch die§§ 28 ff. GWB 99 legitimiert. Gemäß § 28 Abs. 1 GWB können Wirtschaftsund Berufsvereinigungen für ihren Bereich Wettbewerbsregeln aufstellen. Wettbewerbsregeln sind Bestimmungen, die das Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb zu dem Zweck regeln, einem den Grundsätzen des lauteren oder der Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbs 100 zuwiderlaufenden Verhalten im Wettbewerb entgegenzuwirken und ein diesen Grundsätzen entsprechendes Verhalten im Wettbewerb anzuregen(§ 28 Abs. 2 GWB). Bei den Kartellbehörden kann die Anerkennung von Wettbewerbsregeln beantragt werden(§ 28 Abs. 3 GWB). 101 Nur für diese anerkannten Wettbewerbsregeln gilt, daß Vereinbarungen, in denen sich die Beteiligten zur Einhaltung der Regeln verpflichten, keine Verträge oder Beschlüsse i. S. des § 1 GWB darstellen ( § 29 GWB). 99 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Immenga/Mestmäcker, § 28 Rdnr. 1 ff.; Emmerich, Volker, Kartellrecht, a.a.O., S. 87 f. 100 Die Grundsätze des Leistungswettbewerbs sind durch die 2. GWB-Novelle in § 28 GWB aufgenommen worden, wodurch der jahrelange Streit über die Interpretation des § 28 Abs. 2 GWB hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabs für die Eintragung von Wettbewerbsregeln weitgehend beendet worden ist; vgl. dazu Immenga/Mestmäcker, § 28 Rdnr. 8 ff.; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a. a. O. , S. 200 ff.; Emmerich, Volker, Kartellrecht, a.a.O., S. 89 ff.; Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 20 ff.; Sack, Rolf, Lauterer und leistungsgerechter Wettbewerb ... , a.a.O., S. 298 ff.; Söhn, Stefan, a.a.O., S. 11 ff. 101 Anstelle der Anerkennung von Wettbewerbsregeln war vor 1985 die Eintragung von Wettbewerbsregeln in das Register für Wettbewerbsregeln auf Antrag vorgesehen; durch das Gesetz zur Bereinigung wirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 27.2.1985 (vgl. BGBl. I 1985, S. 457 ff.) ist die Verordnung über das Verfahren bei der Eintragung von Wettbewerbsregeln und über das Register für Wettbewerbsregeln aufgehoben worden; damit wurden in den§ 28 ff. GWB alle Formulierungen, die sich auf die Eintragung von Wettbewerbsregeln bezogen, durch die Formulierung Anerkennung von Wettbewerbsregeln ersetzt. 316 Der Antrag auf Anerkennung von Wettbewerbsregeln kann von den Kartellbehörden abgelehnt werden, wenn eine derartige Regel Bestimmungen des GWB, des UWG oder seiner Nebengesetze verletzt (§ 31 Abs. 1 GWB). Aus diesen Gründen ist auch eine nachträgliche Rücknahme oder ein Widerruf der Anerkennung möglich (§ 31 Abs. 3 GWB). Bei der Bestimmung der Rechtsnatur des Berliner Gelöbnisses ist zwischen den Vereinbarungen des Bundeskartellamts mit den Handelsunternehmen einerseits und den Herstellern andererseits zu differenzieren. Die Vereinbarungen zwischen dem Bundeskartellamt und den beteiligten Handelsunternehmen sind ein zwischen staatlichen und privaten Akteuren geschlossenes gentlemen' s agreement ohne Rechtsfolgewillen. Sie sind mit dem aus dem Völkerrecht bekannten "soft law" vergleichbar: "Als 'soft law' (weiches Recht) bezeichnet man im Völkerrecht durch Völkerrechtssubjekte geschaffene Normen, denen keine Rechtsverbindlichkeit zukommt, die sich aber von Nichtrecht durch eine spezifische Rechtsnähe unterscheiden. 11 102 Die spezifische Rechtsnähe des Berliner Gelöbnisses ergibt sich daraus, daß die Vereinbarungen als Versuch anzusehen sind, § 37 a Abs. 3 GWB zu konkretisieren. Da sich das Gelöbnis auf Verhaltensweisen beziehe, die grundsätzlich auch nach§ 37 a Abs. 3 GWB verbietbar wären, wird das Berliner Gelöbnis als informales Verwaltungshandeln gualifiziert. 103 Für die Monopolkommission stellt das Berliner Gelöbnis dagegen ein staatlich inspiriertes Selbstbeschränkungsabkommen dar, da die am Gelöbnis beteiligten Handelsunternehmen nicht sämtlich Normadressaten 102 Baudenbacher, Carl, Wettbewerbspolitik durch "soft law" ... , a.a.O., S. 942 f. 103 Vgl. Baudenbacher, Carl, Wettbewerbspolitik durch "soft law" ... , a.a.O., S. 953; Bunte, Hermann-Josef, Wettbewerbspolitische und wettbewerbsrechtliche Probleme der Konditionenspreizung, a.a.O., S. 128; wohl auch Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1983/84, in: BTDr 10/3550, S. 26. 317 des§ 37 a Abs. 3 GWB seien und somit eine Tatbestandsvoraussetzung dieser Norm nicht vorläge. 104 Die Vereinbarungen zwischen dem Bundeskartellamt und den Herstellern stellen dagegen kein soft law und damit kein informales Verwaltungshandeln, sondern lediglich ein staatlich inspiriertes Selbstbeschränkungsabkommen dar, da ihnen eine spezifische Rechtsnähe fehlt. 1 05 Im Unterschied zum Berliner Gelöbnis sind die Gemeinsame Erklärung und ihre Fortschreibung keine öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen, da sie nicht mit dem Staat als Partner abgeschlossen worden sind. Sie erhalten aber einen gewissen hoheitlichen Charakter dadurch, daß sie auf ausdrücklichen Wunsch des StaateslO& zustande gekommen sind. Staatlich initiierte Selbstbeschränkungsabkommen sind Teil einer umfassenden staatlichen Wirtschaftsplanung zum Schutze des Wettbewerbs, die neben gesetzlichen und administrativen Akten auch die Initiative zur Bildung von Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft umfaßt.10 7 Die Gemeinsame Erklärung und deren Fortschreibung erhalten Normcharakter auch insoweit, als Verhaltensregeln nicht nur für die Verfasser der Erklärungen, sondern auch für Dritte aufgestellt 104 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 196. 105 Vgl. Baudenbacher, Carl, Wettbewerbspolitik durch "soft law" ... , a. a. 0. , S. 953. 106 Vgl. Bundeswirtschaftsministerium, Beispielkatalog von Tatbeständen ... , a.a.O., S. 24; Stellungnahme der Bundesregierung zum Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit im Jahre 1975 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB), in: BTDr 7/5390, S. IV. 107 Vgl. dazu ausführlich Horstmann, Wolfgang, Selbstbeschränkungsabkommen und Kartellverbot: Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 1 GWB durch wirtschaftslenkende Maßnahmen, Frankfurt/M. und Bern 1977, S. 131 ff.; Kaiser, Joseph H., Industrielle Absprachen im öffentlichen Interesse, in: NJW 24 (1971), S. 585 ff., 586; Markert, Kurt, Kartelle als Mittel staatlicher Wirtschaftsplanung, in: Planung IV: Planung international, hrsg. von Joseph H. Kaiser, Baden-Baden 1970, s. 191 ff. 318 werden. 108 Schließlich können diese Regeln auch dadurch Rechtscharakter erhalten, daß sie als Auslegungsrichtlinien für die Bestimmung der Sittenwidrigkeit des Anzapfens nach § 1 UWG herangezogen werden. Die Rechtsnatur der Schlichtungsstelle zur Sicherung des Leistungswettbewerbs ist noch ungeklärt. Sie stellt kein Schiedsgericht i.S. der§§ 1025 ff. ZPO und auch keinen Schiedsvertrag gemäß § 91 GWB 109 dar. Sie ist wohl am ehesten mit den Einigungsstellen nach § 27 a UWG vergleichbar. Im Unterschied zu diesen Einigungsstellen sind die formalen Anforderungen an das Verfahren bei der Schlichtungsstelle allerdings wesentlich geringer.110 3. Beurteilung der Selbsthilfemasnahmen Im folgenden Abschnitt sollen die dargestellten Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft einer kartellrechtlichen und wettbewerbspolitischen Beurteilung unterzogen werden. 111 108 "Die Unternehmen und Organisationen der Wirtschaft werden aufgerufen, diese Grundsätze in der Praxis zu verwirklichen"; o.V., Sicherung des Leistungswettbewerbs: Gemeinsame Erklärung ... , a.a.O., S. 17; vgl. auch Meier, Gert, Regelungsverantwortung des Staates und Subsidiaritätsprinzip im Wettbewerbsrecht, in: BB 38 (1983), S. 1229 ff., 1231 f. 109 Vgl. dazu Vollmer, Lothar, Kartell-Schiedsklauseln in internationalen Wirtschaftsverträgen, in: GRUR Int. 88 (1986), s. 589 ff. 110 Die Einigungsstellen werden auf Verpflichtung der Landesregierungen bei den Industrieund Handelskammern errichtet; außerdem gelten gewisse Verfahrensvorschriften; vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, § 27 a Rdnr. 2 ff. 111 Die Selbsthilfemaßnahmen lassen sich auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten beurteilen, was den Rahmen dieser Arbeit allerdings erheblich überschreiten würde; vgl. zu diesem Problemkreis Meier, Gert, Regelungsverantwortung des Staates ... , a.a.O.; Hinz, Hans W., a.a.O., S. 24; Söhn, Stefan, a.a.O., S. 113 ff.; Gröner, Helmut, Nichtleistungswettbewerb ... , a.a.O., S. 94 f. 319 a) Kartellrechtliche Beurteilung Die kartellrechtliche Unbedenklichkeit der Selbsthilfemaßnahmen ergibt sich nach Ansicht ihrer Befürworter aus dem Charakter als öffentlich-rechtliche Vereinbarungen. Auf hoheitliches Handeln sei das GWB nicht anwendbar.112 Selbst wenn man die Rechtsnatur der Selbsthilfemaßnahmen als hoheitliches Handeln qualifiziert - was allenfalls auf das Berliner Gelöbnis zutreffen könnte 11 3 - ist dieser Auffassung entgegenzutreten. Den Interpretationen des § 98 Abs. 1 GWB ist zu entnehmen, daß die Rechtsnatur der Beziehungen der öffentlichen Hand zu ihren Vertragspartnern strikt von den Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand gegenüber ihren privaten Konkurrenten zu trennen ist. In letztere Beziehungen muß auch das GWB eingreifen können. 114 Auf die Selbsthilfemaßnahmen übertragen, bedeutet dieser Grundsatz, daß sich das hoheitliche Handeln ausschließlich auf die Einrichtung und Überwachung der Vereinbarungen bezieht. Die Regelungen in den Selbsthilfekatalogen selbst besitzen demgegenüber hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Wettbewerbsbeziehungen zwischen den an den Vereinbarungen Beteiligten und den Nichtbeteiligten rein privatrechtlichen Charakter. Ein weiterer Auslegungsgrundsatz des § 98 Abs. 1 GWB besteht darin, daß die Übertragung staatlicher Aufgaben auf öffentliche Unternehmen keine Durchbrechung des GWB rechtfertige. 11 ~ Eine Übertragung staatlicher Aufgaben auf private Unternehmen - wie im Falle der Selbsthilfemaßnahmen - rechtfertigt damit erst 112 Vgl. Baudenbacher, Carl, Wettbewerbspolitik durch "soft law" ... , a. a. 0. , S. 954 f.; kartellrechtliche Relevanz erhielten Selbsthilfemaßnahmen erst dann, wenn Absprachen zu deren verbindlicher Einhaltung getroffen würden; vgl. Schlarmann, Josef, Die kartellrechtliche Behandlung von Selbstbeschränkungsabkommen, in: NJW 24 (1971), S. 1394 f., 1394. 113 Vgl. dazu die Ausführungen in Abschnitt 2. 114 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 36 und§ 98 Abs. 1 Rdnr. 14; Möschel, Wernhard, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., S. 72. 115 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 98 Abs. 1 Rdnr. 38. 320 recht keine Durchbrechung des GWB. Nach alledem ist festzuhalten, daß das GWB auf Selbsthilfemaßnahmen uneingeschränkt anwendbar ist. Die Gemeinsame Erklärung, deren Fortschreibung, das Berliner Gelöbnis und die Schlichtungsstelle zur Sicherung des Leistungswettbewerbs stellen daher einen Verstoß gegen das Kartellverbot des§ 1 GWB dar:11& - Zunächst handelt es sich bei den Selbsthilfemaßnahmen nicht um Verträge, sondern um Beschlüsse 11 ', die - wie sich aus dem Wortlaut des § 1 GWB ergibt - auch unter das Kartellverbot fallen können. Ein Problem könnte allerdings daraus entstehen, daß - wie bei der Gemeinsamen Erklärung - der Beschluß von Dachverbänden gefaßt wird. § 1 GWB kann nur dann eingreifen, wenn die Unternehmen als Angehörige der Unterverbände durch den Beschluß in ihrem Marktverhalten betroffen werden.118 Dies ist hier der Fall. - Ein weiteres Problem könnte daraus resultieren, daß die Vereinbarungen keinen rechtlichen Bindungswillen beinhalten 119 und somit keine Beschlüsse i.S. des§ 1 GWB darstellen. Dies 116 So auch Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 196; Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 248; anders jedoch Baudenbacher, Carl, Wettbewerbspolitik durch "soft law" ... , a.a.O., S. 954 unter Berufung auf die Besonderheit der Rechtsnatur des Berliner Gelöbnisses; die Gefahr der Kartellbildung durch Wirtschaftsverbände wird auch in der allgemeinen verbandspolitischen Diskussion gesehen; vgl. Leßmann, Herbert, Die öffentlichen Aufgaben und Funktionen privatrechtlicher Wirtschaftsverbände: sozialer Befund, rechtliche Einordnung und Kontrolle, Köln u.a. 1976, S. 82 f.; außerdem wäre in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die Initiativen des Bundeswirtschaftsministeriums und des Bundeskartellamts einen Verstoß gegen das Empfehlungsverbot des § 38 Abs. 1 Nr. 10 GWB darstellen. 11 7 Vgl. zum Begriff des Beschlusses Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 140 f. 118 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 147. 119 Die an der Gemeinsamen Erklärung beteiligten Verbände gehen davon aus, daß die Vereinbarungen "unabhängig von einer rechtlichen Wertung" gelten sollen; o.V., Sicherung des Leistungswettbewerbs: Gemeinsame Erklärung ... , a. a. 0. , S. 1 7; vgl. dazu auch Meier, Gert, "Orderly marketing" ... , a.a.O., S. 595. 321 ist für den Begriff des Beschlusses in § 1 GWB auch nicht entscheidend; ein "natürlicher Bindungswille", der schon aus einer moralischen Verpflichtung der Beteiligten resultieren kann, ist ausreichend. 12 0 Im Zweifel würde zudem das Verbot des aufeinander abgestimmten Verhaltens i.S. des§ 25 Abs. 1 GWB zur Anwendung kommen. - Fraglich ist, ob die Selbsthilfemaßnahmen zur Beeinflussung der Marktverhältnisse geeignet sind, was deshalb zweifelhaft sein kann, weil sich die Unternehmen kaum an die vereinbarten Abreden halten. Entscheidend für die Erfüllung dieser Tatbestandsvoraussetzung ist allerdings die objektive Eignung zur Beeinflussung der Marktverhältnisse; ob die erwarteten Wettbewerbswirkungen tatsächlich eintreten, ist unerheblich. 121 - Das Kartellverbot könnte auch deshalb nicht greifen, weil Absprachen über die Unterlassung unlauteren Wettbewerbs oder kartellrechtswidrigen Wettbewerbs nicht unter § 1 GWB fallen. 12 2 Die in den Selbsthilfekatalogen enthaltenen Tatbestände sind aber nicht per se unlauter oder verstoßen per se gegen die§§ 22, 26 Abs. 2 und 3 sowie 37 a Abs. 3 GWB. Ein Verstoß gegen die entsprechenden Bestimmungen des UWG und des GWB kann nur bei Vorliegen von Nachfragemacht angenommen werden. Diese Beschränkung des Normadressatenkreises ist in den Katalogen nicht enthalten, so daߧ 1 GWB anzuwenden ist. - Auch die Tätigkeit der Schlichtungsstelle ist kartellrechtlich problematisch. Grundsätzlich sind Vergleiche zwischen streitenden Parteien unter§ 1 GWB zu subsumieren, wenn dieser Vergleich das Wettbewerbsverhalten der Beteiligten begrenzt.123 Betrifft der Vergleich allerdings Sachverhalte, die nach dem GWB oder UWG verboten sind, liegt kein Verstoß gegen§ 1 GWB vor. 124 Im Einzelfall dürfte die Schlichtungs120 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 123 f. 121 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 349; Feltbase, in: WuW/E OLG 1738 ff., 1740. 122 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 224 ff. 123 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 177. 124 Vgl. Immenga/Mestmäcker, § 1 Rdnr. 179; Heilquelle, in: WuW/E BGH 1385 ff., 1387. 322 stelle daher erst tätig werden, wenn eine gerichtliche Klärung der Sachverhalte vorläge. Aus der Sicht der beteiligten Unternehmen sind vor diesem Hintergrund die Bemühungen der Wirtschaftsverbände verständlich, Selbsthilfekataloge als Wettbewerbsregeln zu formulieren und diese durch die Kartellbehörden anerkennen zu lassen. Ist die Klippe des § 31 Abs. 1 GWB umgangen, nach der die Kartellbehörde den Antrag auf Anerkennung von Wettbewerbsregeln und Vereinbarungen zu deren Einhaltung ablehnen kann, wenn gesetzliche Vorschriften verletzt werden, sind Wettbewerbsregeln kartellrechtlich unbedenklich. Das Bundeskartellamt hat dem Markenverband und rund 30 weiteren Verbänden derartige Unbedenklichkeitsbescheinigungen ausgestellt, obwohl die mit den übrigen Selbsthilfekatalogen weitgehend inhaltsgleichen Wettbewerbsregeln aus den oben genannten Gründen als Kartelle zu identifizieren sind. Die Gefahr eines Mißbrauchs von Wettbewerbsregeln als Kartellersatz1 25 dürfte sich damit bestätigt haben. b) Wettbewerbspolitiscbe Beurteilung Unter wettbewerbspolitischen Aspekten ist zunächst die Bewertung der in den Selbsthilfekatalogen aufgezählten Tatbestände zu kritisieren. Wie schon im 3. Kapitel ausgeführt worden ist, stellen die Forderungen nach Gewährung von Eintrittsgeldern, Schaufenstermieten etc. per se keine wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen dar. Erst ihr Einsatz durch nachfragemächtige Handelsunternehmen kann zu Wettbewerbsbeschränkungen und zur Unlauterkeit führen. Diese Ambivalenz von Anzapfpraktiken wird durch die Selbsthilfekataloge ignoriert. Eine gleichmäßige Anwendung der Selbsthilfemaßnahmen auf marktstarke und marktschwache Unternehmen wäre mit der Einführung eines allgemeinen 125 Vgl. Hamm, Walter, a.a.O., S. 116; Meier, Gert, Verhaltensregeln der Wirtschaft ... , a.a.O., S. 518. 323 Diskriminierungsverbots gleichzusetzen und wettbewerbspolitisch daher bedenklich.126 Die Selbsthilfemaßnahmen bergen darüber hinaus die Gefahr einer Beschränkung des wettbewerbspolitisch notwendigen Geheimwettbewerbs in sich. Das Ziel des Berliner Gelöbnisses wird auch darin gesehen, Konditionensysteme zu vereinfachen und sie transparenter zu machen. 12 7 Benisch fordert im Falle von Wettbewerbsregeln gegen Rabattdiskriminierungen die "Nennung von Höchstbeträgen und Toleranzen in Zahlen oder Prozentsätzen"1 2 e. Damit tendieren die Selbsthilfemaßnahmen zur Bildung von Konditionenmeldestellen. Die Offenlegung von Konditionen beeinträchtigt aber vorstoßenden Nachfragerwettbewerb und einen wirksamen Anbieterwettbewerb - ein Phänomen, das aus der Diskussion um die Preismeldestellen seit langem bekannt ist. 129 Die im Handel insbesondere auf Beschaffungsmärkten zu beobachtende Verlagerung des Preiswettbewerbs auf den Nichtpreiswettbewerb ist Ausdruck einer erhöhten oligopolistischen Interdependenz. Vor diesem Hintergrund ist die durch die Selbsthilfemaßnahmen erfolgende negative Bewertung derartiger Verhaltensweisen als Versuch zu werten, den noch bestehenden Restwettbewerb auf den Beschaffungsmärkten des Handels einzuschränken. Dies ist nach Ansicht Mestmäckers eine "alte Kartellerfahrung"130: Erweisen sich partielle Wettbewerbsbeschränkungen als wenig wirksam, besteht eine Tendenz zu einer Ausweitung der re126 Ähnlich auch Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 194; Hönn, Günther, a.a.O., S. 146; Baur, Jürgen F., Wettbewerbsregeln und Außenseiter - Oberlegungen zu einer erweiterten Verbindlichkeit von Wettbewerbsregeln, in: ZHR 141 (1977), S. 293 ff., 304; Sack, Rolf, Lauterer und leistungsgerechter Wettbewerb ... , a. a. 0., S. 303; Kroi tzsch, Hermann, a.a.O., S. 223. 127 Vgl. die Hinweise bei Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1983/84, in: BTDr 10/3550, S. 26. 128 Benisch, Werner, Wettbewerbsregeln ... , a.a.O., S. 453. 129 Vgl. Schmidt, Ingo, Wettbewerbspolitik ... , a.a.O., S. 11, 192, 217 ff. 130 Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb ... , a.a.O., S. 18. 324 gulierten Aktionsparameter auf bisher nicht erfaßte. 131 Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft sind unter wettbewerbspolitischen Aspekten daher als bedenklich anzusehen. Die kartellrechtliche und wettbewerbspolitische Problematik der Selbsthilfemaßnahmen verliert allerdings etwas an Bedeutung, wenn man deren eingeschränkte Wirksamkeit berücksichtigt, worauf im folgenden Abschnitt eingegangen werden soll. 4. Die Wirksamkeit der Selbsthilfema&nahmen zur Erfassung von Hachfragemacht Die Selbsthilfemaßnahmen der Wirtschaft haben in der Praxis nicht die Wirkungen gezeigt, die man erwartet hatte. Eine nennenswerte Verbreitung von Wettbewerbsregeln, die das Verhalten von Unternehmen auf Beschaffungsmärkten regeln sollen, ist nur in der Ernährungsindustrie festzustellen. Im Handel fehlen derartige Regeln. 132 Diese Wettbewerbsregeln und die übrigen Selbsthilfemaßnahmen stellen bisher nicht mehr als good willErklärungen dar. 13 3 Die Schlichtungsstelle hat bisher nur in fünf Fällen ihre Tätigkeit aufgenommen.1J4 131 Die Fortschreibung der Gemeinsamen Erklärung ist ein Beispiel dafür. 132 Vgl. den Oberblick bei Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1985/86, in: BTDr 11/554, s. 156 ff. 133 Vgl. Schultes, Werner, Erfahrungen bei der Hißbrauchsaufsicht ... , a.a.O., S. 737; Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels, Diskriminierung oder Leistungswettbewerb? Schwarzbuch zur Novellierung des Kartellgesetzes: Stand November 1979, a.a.O., S. 5; Monopolkommission, Sondergutachten 14, a.a.O., Tz. 195; Baudenbacher, Carl, Wettbewerbspolitik durch "soft law" ... , a.a.O., S. 946. 134 Vgl. Gerlach, Ekkehard, a.a.O., S. 13; laut Presseberichten hat die Bundesarbeitsgemeinschaft der Hi ttelund Großbetriebe des Einzelhandels ( BAG) die Schlichtungsstelle mit der Bitte angerufen, zu klären, ob die Fa. Asko durch die Forderung nach Gewährung von Sonderrabatten gegen die Gemeinsame Erklärung verstoße; vgl. o.V., Einzelhandel rechnet 1987 mit über 3 Prozent Umsatzwachstum, in: Handelsblatt v. 11.6.1987. 331 Schluabemerkungen Die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung lassen sich wie folgt zusammenfassen: (1) Der Wettbewerb zwischen Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten (Nachfragerwettbewerb) ist als dynamischer Prozeß zu interpretieren. Im Hinblick auf die Erfüllung der Wettbewerbsfunktionen gilt für den Nachfragerwettbewerb mutatis mutandis das gleiche wie für den Anbieterwettbewerb. ( 2) Nachfragemacht kann sich in einer stärkeren Verhandlungsposition von Nachfragern gegenüber Anbietern und in einer überragenden Marktstellung gegenüber anderen Nachfragern äußern, wobei zwischen dieser vertikalen und horizontalen Betrachtungsweise Interdependenzen bestehen. (3) Die Abgrenzung des sachlich relevanten Beschaffungsmarktes erfolgt in Analogie zur Abgrenzung des relevanten Anbietermarktes (Bedarfsmarktkonzept). Es ist deshalb auf die Ausweichmöglichkeiten der Anbieter abzustellen, die zum einen durch deren kurzfristige Angebotsumstellungsmöglichkeiten (Angebotsumstellungskonzept) und zum anderen durch die Möglichkeit der Austauschbarkeit gleichartiger Nachfrager (Produktkonzept) bestimmt werden. (4) Die im Rahmen der Marktstrukturbetrachtung erfolgende Analyse von Marktanteilen hat ergeben, daß hohe Marktanteile eines oder einer Gruppe von Handelsunternehmen auch auf Beschaffungsmärkten ein Machtindiz darstellen. Die Marktanteilsbetrachtung muß allerdings durch eine Untersuchung der Konzentrationsgrade auf den Anbietermärkten und auf den Absatzmärkten des Handels erweitert werden. Da die Marktanteile im Handel bisher vergleichsweise gering sind, muß die Betrachtung durch die Untersuchung weiterer Strukturkriterien ergänzt werden. (5) Marktzutrittsschranken stellen ein weiteres Indiz für überragende Stellungen von Handelsunternehmen auf Beschaffungsmärkten dar. Dabei kann unterschieden werden zwischen strukturellen (economies of scale in der Beschaffung, in der Lagerhaltung und im Absatz sowie absolute Kostenvorteile), strategischen (Ober- [Document text truncated for crawler view.]