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Juristische Perspektiven auf die Idee der agnostischen Planung

Durner, Wolfgang

Abstract

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Durner, Wolfgang Article Juristische Perspektiven auf die Idee der agnostischen Planung Raumforschung und Raumordnung / Spatial Research and Planning Provided in Cooperation with: Leibniz-Forschungsnetzwerk "R – Räumliches Wissen für Gesellschaft und Umwelt | Spatial Knowledge for Society and Environment" Suggested Citation: Durner, Wolfgang (2023) : Juristische Perspektiven auf die Idee der agnostischen Planung, Raumforschung und Raumordnung / Spatial Research and Planning, ISSN 1869-4179, oekom verlag, München, Vol. 81, Iss. 5, pp. 478-492, https://doi.org/10.14512/rur.1662 This Version is available at: https://hdl.handle.net/10419/280764 Standard-Nutzungsbedingungen: Die Dokumente auf EconStor dürfen zu eigenen wissenschaftlichen Zwecken und zum Privatgebrauch gespeichert und kopiert werden. Sie dürfen die Dokumente nicht für öffentliche oder kommerzielle Zwecke vervielfältigen, öffentlich ausstellen, öffentlich zugänglich machen, vertreiben oder anderweitig nutzen. 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Die Vorgaben des Planungsrechts können daher mit den Vorgaben normativer Planungstheorien in Widerspruch treten und beanspruchen dann Vorrang gegenüber diesen. Für die Realisierbarkeitmancher Vorschläge der agonistischen Planungstheorien ergeben sich daher rechtliche Grenzlinien. Diese werden im vorliegenden Beitrag aufgezeigt. Allerdings trifft sich die Zielrichtung agonistischer Planungstheorien im Ausgangspunkt mit dem Grundanliegen der rechtsstaatlichen Planung, konfligierende Interessen zu befrieden und akzeptablen Lösungen zuzuführen. Den Gegnerinnen und Gegnern hoheitlicher Planungen eröffnen sich dadurch Beteiligungsrechte in den Planverfahren und umfassende Klagemöglichkeiten. Das Recht setzt legitimen Widerständen gegen demokratische Planungen jedoch auch Grenzen und kann nicht darauf verzichten, rechtmäßige und rechtswidrige Formen der Ablehnung zu unterscheiden. Schlüsselwörter: Raumplanung Planungsrecht  PlanungsrechtsgeschichtePlanungstheorie agonistische Planung Prof.Dr.Dr.WolfgangDurner, Institut für Öffentliches Recht, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Adenauerallee 44, 53113 Bonn, Deutschland [email protected] © 2023 by the author(s); licensee oekom. This Open Access article is published under a Creative Commons Attribution 4.0 International Licence (CC BY). Legal Perspectives on the Idea of Agonistic Planning Abstract Historically, the emergence of planning law and the juridification of planning in Germany did not follow any planning theory, but a logic inherent to the constitutional state. Only in small number of cases did the legislature or the judiciary adopt elements of planning theories, most of which were developed much later. Law defines itself by its strict claim to be obeyed. Therefore, the requirements of planning law may conflict with the recommendations of normative planning theories and then claim precedence over these. Nevertheless, with regard to the viability of some proposals of agonistic planning theories, legal borderlines arise. This paper deals with these borderlines. However, the goal of agonistic theories of planning coincides with the basic function of planning law to pacify conflicting interests and to reach acceptable solutions. Opponents of state planning projects thus are entitled to participate in planning procedures and to file farreaching lawsuits. However, the legal order also sets limits to legitimate resistance to democratic planning and cannot refrain from distinguishing between legitimate and illegitimate forms of rejection. Keywords: Spatial planning Planning law History of planninglaw Planning theory Agonistic planning 1 Einführung: Planungsrecht und Planungstheorie Ein rechtswissenschaftlicher Beitrag in einem Themenheft über Planungskonflikte, das seinen Gegenstand vor allem aus Sicht der Planungstheorie diskutiert, steht vor Übersetzungsproblemen. Das Planungsrecht definiert sich als Teil478 Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 Juristische Perspektiven auf die Idee der agonistischen Planung gebiet der Gesamtrechtsordnung nicht durch eine spezifische Planungstheorie, sondern durch seine formale demokratische Erzeugung und seine rechtliche Verbindlichkeit. Es erhebt daher im Rechtsstaat gegenüber der tatsächlichen Planungspraxis einen strikten Befolgungsanspruch, der der Anwendung planerischer Theorien zwar nicht grundsätzlich entgegensteht, aber mit diesen in Spannungslagen treten kann. Weichenstellend ist dabei die Unterscheidung zwischen deskriptiven und normativen Planungstheorien (vgl. Wiechmann 2018: 1772). Deskriptive Planungstheorien als analytische Beschreibungen einer tatsächlichen Planungspraxis stellen den Geltungsanspruch des Planungsrechts von vornherein nicht infrage, können jedoch dessen Realisierungsgrad hinterfragen und so Diskrepanzen zwischen Rechtsanspruch und -wirklichkeit offenlegen. Normative Planungstheorien hingegen wollen bestimmen, wie geplant werden soll, und können so mit dem Geltungsanspruch des Planungsrechts kollidieren. Raum für ihre Entfaltung finden sie nur, soweit der Gesetzgeber ihre Forderungen aufgreift oder das bestehende Recht zumindest Spielräume eröffnet, die durch eine Planungstheorie ausgefüllt werden können. In diesem Sinne ermöglicht etwa § 73 Abs. 6 S. 1 VwVfG1,wonach im Planfeststellungsverfahren die gegen den Plan erhobenen Einwendungen mit dem Vorhabenträger, den Behörden, Betroffenen und Einwendern zu erörtern sind, der Anhörungsbehörde eine Umsetzung der Empfehlungen kommunikativer Planungstheorien. Sind kommunikative Vorgehensweisen sogar gesetzlich vorgesehen (vgl. Kapitel 2.5), so müssen sie praktiziert werden. Von vornherein weniger Chancen auf Verwirklichung haben hingegen jene vereinzelten Spielarten der Planungstheorie, die auf radikalen Demokratiekonzeptionen beruhen (vgl. Thiele/Leibenath 2021), soweit diese ihrerseits im Widerspruch zu dem formalen Demokratieprinzip des Grundgesetzes stehen. Wo eine demokratietheoretische Prämisse den Boden unserer Verfassung verlässt und beispielsweise die Befugnis zum Erlass hoheitlicher Entscheidungen durch Los zuteilen will (vgl. etwa Renn/Köck/Schweizer et al. 2014: 284 sowie nachfolgend Kapitel 2.5.5), ist meist auch die Verwirklichung hieraus abgeleiteter Planungstheorien kaum mehr möglich. Im vorliegenden Beitrag wird der Frage nachgegangen, welche Realisierungsmöglichkeiten und Grenzen sich daraus für die agonistische Planungstheorie ergeben. Um dies zu klären, werden im Folgenden zunächst die historischen 1Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachungvom23.Januar2003(BGBl.IS.102),daszuletztdurchArtikel 24Absatz3desGesetzesvom25.Juni2021(BGBl.IS.2154)geändert worden ist. Ursprünge (Kapitel 2) und in Kapitel 3die Funktion des Planungsrechts als Mittel zur Durchsetzung demokratischer Raumansprüche, aber auch zur Bewältigung planerischer Konflikte vorgestellt, um dann in Kapitel 4auf verbleibende Spannungslagen hinzuweisen. 2 Planungstheorie im Planungsrecht Wie viel Planungstheorie steckt im geltenden Planungsrecht? Planung und Recht als soziale Institutionen sind gleichermaßen tief in der Geschichte menschlicher Gesellschaften verwurzelt. Da nahezu jede systematisch betriebene Tätigkeit notwendigerweise planerische Elemente umfasst, war vorausschauende Planung letztlich schon immer ein Bestandteil menschlichen und insbesondere staatlichen Handelns (Feick 1980: 19–20). 2.1 Entstehung des Planungsrechts und Gründe für die Rechtsförmigkeit der Planung Solche vorausschauenden Planungen erfolgten aber auch in rechtlich geordneten Gesellschaften die meiste Zeit in rechtsfreien Formen. In Deutschland gehen die heutigen Rechtsgrundlagen des Planungsrechts im Kern erst auf das 19. und die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts zurück. Die damals entwickelten Rechtsvorschriften rezipierten keine planerischen Theorien, sondern folgten praktischen Bedürfnissen. Verrechtlicht wurden Planungen dort, wo es erforderlich schien, die Pläne imperativ auszugestalten, rechtliche Verbindlichkeit gegenüber bestimmten Planungsadressaten zu erzeugen und die Planinhalte diesen gegenüber durchzusetzen. 2.1.1 Das Fachplanungsrecht als Instrument zur Durchsetzung von Infrastrukturen Dies war zunächst vor allem im Bereich der Fachplanung der Fall. Das zentrale Regelungsmodell lieferte das Preußische Eisenbahngesetz von 1838. Es etablierte die Planfeststellung als Kontrollinstrument, um die Beleihung privater Eisenbahnunternehmen mit dem Enteignungsrecht zu ermöglichen und zu kontrollieren (Blümel 1961: 84–103; Breuer 1968: 68–70; Blümel 2000: 5–9). Um sicherzustellen, dass die im Zuge des Aufbaus des Bahnnetzes vorgenommenen umfangreichen Enteignungen – wie im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten gefordert – dem Gemeinwohl dienten, musste der Plan des Eisenbahnunternehmens durch den Staat autorisiert, also durch den Minister „festgestellt“ werden (Gall 1999: 14; Shirvani 2018: 26–28 und 36–37). Das Eisenbahnrecht lieferte so ein Regelungsmodell, das zum Vorbild für alle Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 479 W. Durner nachfolgenden Planfeststellungsgesetze wurde (Ronellenfitsch 1989: 97–100). 2.1.2 Das Städtebaurecht als Instrument zur Eindämmung baulicher Wildwüchse Im Recht der Gesamtplanung bildete sich – deutlich verzögert – zunächst das Städtebaurecht heraus, das als Korrektiv zu dem liberalstaatlichen Grundsatz der Baufreiheit begriffen wurde. Vor allem das preußische Fluchtliniengesetz von 1875 ermöglichte den Gemeinden erstmals die Festlegung einer einheitlichen Straßenrandbebauung und war weniger Ausdruck einer systematischen Planung als vielmehr baupolizeilicher Gefahrenabwehr durch örtliche Polizeiverordnungen (Ernst/Hoppe 1978: § 3 Rn. 146–149; SchmidtAßmann 1972: 22–30). Dennoch lagen diesen Vorschriften zweifellos auch die Ideen der Begrenzung des Wildwuchses und der rationalen Koordination zugrunde (vgl. zusammenfassend Wiechmann 2019: 4–5 und exemplarisch Sokull 2010). Erneut ging es dabei um die Verbindlichkeit hoheitlicher Pläne gegenüber Privaten. Aus diesen Ansätzen entwickelten sich erste Landesbauordnungen, die verschiedene Bauzonen festlegten und Höchstmaße für die Gebäude enthielten. Erst das Bundesbaugesetz von 1960 schuf aber bundeseinheitliche Rechtsgrundlagen für eine umfassende kommunale Bauleitplanung (Ernst/Hoppe 1978:§3 Rn. 154–156; Ehebrecht-Stüer 2000: 44–55). 2.1.3 Das Raumordnungsrecht und seine Verbindung mit der Gleichschaltung der Länder Die frühesten Rechtsgrundlagen einer überörtlichen Gesamtplanung schließlich finden sich in der Zeit des späten Kaiserreichs und der frühen Weimarer Republik in Gestalt einiger sondergesetzlicher Planungsverbände, namentlich des 1920 errichteten Zweckverbandes Groß-Berlin und des Siedlungsverbandes Ruhrkohlebezirk (Umlauf 1986; Blotevogel 2018). Erst um diese Zeit entstanden – unabhängig von den deutschen Entwicklungen – die ersten planerischen Theorieansätze (Wiechmann 2019: 4–5). Der Anfang einer allgemeineren Raumordnung im Dritten Reich stand allerdings im Kontext der Gleichschaltung der Länder und damit einer Durchsetzung der planerischen Ansprüche des Reichs. Sie scheint indes bis zum Beginn des Zweiten Weltkriegs über die Anlaufphase nicht hinausgekommen zu sein (Appold 2000: 21–23; Blotevogel 2018: 795). 2.2 Die Entwicklung des Anforderungsprofils der Planung durch die Rechtsprechung Im Kern folgten die erwähnten Regelungen allesamt keiner spezifisch planerischen Theorie, sondern zielten vor allem auf die Durchsetzbarkeit bestimmter Pläne. Auch die rechtlichen Anforderungen an die Planung blieben zunächst lange vergleichsweise vage und konturenarm (vgl. exemplarisch noch Forsthoff 1973: 302–313). Inhaltlich konkretisiert wurden die Anforderungsprofile erst durch die Rechtsprechung der jungen Bundesrepublik. Diese Bemühungen wiederum standen im Kontext einer umfassenden Verrechtlichung der gesamten exekutivischen Tätigkeit (Breuer 2002: 527–534). Die dabei durch Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Maßstäbe legten – zentriert um das verallgemeinerte und rechtsstaatlich überhöhte planerische Abwägungsgebot – den Grundstein für eine systematische Erschließung des Planungsrechts überhaupt und gelten bis heute als eine der größten Leistungen der rechtswissenschaftlich geprägten Verwaltungsgerichtsbarkeit der Nachkriegszeit (Ronellenfitsch 1999: 501–503; Hoppe 2003; bilanzierend zuletzt Runkel 2021: 657–658). 2.3 Die Entwicklung des Planungsrechts als punktuelle Rezeption planerischer Praktiken Dieser Prozess lässt sich ein Stück weit auch als Rezeption planerischer Vorstellungen begreifen. Das Bundesverwaltungsgericht verstand vor allem das baurechtliche Abwägungsgebot frühzeitig als einen dem Wesen jeder rechtsstaatlichen Planung innewohnenden Grundsatz, dem die Bauleitplanung auch ohne ausdrückliche gesetzliche Vorgaben Rechnung tragen müsse.2Die dabei entwickelte und dann vielfach bekräftigte Formel von einem „zum Wesen einer rechtsstaatlichen Planung gehörenden und deshalb unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung aus dem Bundesverfassungsrecht herleitbaren Gebot“3kann als Rezeption tatsächlicher Planungspraktiken begriffen werden. Auch andere Teile der Verrechtlichung des Planungsrechts orientierten sich an einem ,Wesen der Planung‘ und erfolgten im Zuge eines Austauschs mit der Verwaltungspraxis durch eine richterliche Rezeption realer Planungspraktiken (Durner 2015a: 227–229). Mittelbar bewirkte diese Judikatur damit eine Positivierung der in diesen Praktiken womöglich verwirklichten Planungstheorien. 2.4 Die Verrechtlichung der Planung als rechtsstaatlicher Selbstzweck Im Zentrum der neuen Maßstäbe stand indes die Verrechtlichung an sich, also das genuin rechtsstaatliche Ziel einer 2BVerwG, Urteil vom 30. April 1969 – IV C 6.68. 3BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 1978 – 4 C 25/75 –, BVerwGE 55, 220, 227; ähnlich Urteil vom 7. Juli 1978 – 4 C 79.76 –, BVerwGE 56, 110, 116, 122ff., jeweils m.w.N.; Urteil vom29. Januar 1991 – 4 C 51.89 –, BVerwGE 87, 332, 341ff. 480 Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 Juristische Perspektiven auf die Idee der agonistischen Planung systematischen Begrenzung und Kontrolle von Herrschaft. Mit der Einsicht, dass zumindest mit den nach außen verbindlichen Planungen nicht nur weitreichende gesamtgesellschaftliche Konsequenzen, sondern auch Eingriffe in Freiheit und Eigentum der Bürgerinnen und Bürger und in die kommunale Selbstverwaltung einhergingen, gelangten letztlich juristische Figuren und Maßstäbe zur Anwendung, die Rechtsprechung und Lehre auch für andere Bereiche hoheitlichen Handelns entwickelt hatten. Das eigentliche Anliegen dieser Rechtsprechung war also die Entfaltung der Anforderungen des Rechtsstaates gegenüber der Planung (Ossenbühl 1974; Hoppe 1998: 46–51, 82–92, 134–199, 224–245, 285–321): Der Vorbehalt des Gesetzes verlangte nach hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlagen für verbindliche Planungen. Der seit dem späten 18. Jahrhundert anerkannte Aufopferungsanspruch – heute insbesondere der Enteignungsentschädigungsanspruch nach Art. 14 Abs. 3 GG4– gebot die Schaffung einfachgesetzlicher Entschädigungsvorkehrungen. Das allgemeine Recht auf Gehör wurde zum Ausgangspunkt für die Beteiligungsrechte im Planungsverfahren, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Willkürverbot zum Nukleus des planerischen Abwägungsgebots. Die Rechtsschutzgarantie als Schlusspunkt dieses Modells stellte schließlich die Einklagbarkeit und Überprüfbarkeit dieser Anforderungen sicher. Insgesamt knüpfte die Entwicklung rechtlicher Anforderungen an die Planung – und damit des Planungsrechts überhaupt – also zwar partiell auch an planerische Vorstellungen an und führte so zur punktuellen Rezeption planerischer Elemente. Letztlich war sie jedoch vor allem ein Prozess der gesetzlichen Domestizierung der planenden Verwaltung. 2.5 Die gesetzgeberische Rezeption kommunikativer Planungselemente 2.5.1 Deliberative Demokratietheorien und ihre Ausstrahlung in Planung und Recht Eine echte Rezeption theoretischer Vorgaben bildete demgegenüber der seit den 1960er-Jahren diskutierte, zunächst durch Unionsrecht aufgegriffene und schließlich nach „Stuttgart 21“ massiv vorangetriebene Ausbau von Anhörungsund Partizipationsrechten der Öffentlichkeit. In diesem Prozess erfolgte tatsächlich eine Positivierung von Ideengut, das in der Planungstheorie als kommunikative Planung charakterisiert wird. Dieses Leitbild knüpfte wiederum an all4Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der imBundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 19. Dezember 2022 (BGBl. I S. 2478) geändert worden ist. gemeinere politische Theorien deliberativer Demokratie an, die ihrerseits unter anderem auf Rousseau und Habermas zurückgehen. Bereits Rousseaus Idee der Aufhebung aller Partikularinteressen durch einen übergreifenden Gemeinwillen (Fetscher 1988: 118–133) kann als Versuch einer Aufhebung von Herrschaft durch Kommunikation verstanden werden, sodass „in einem machtfreien Diskurs Verständigung oder sogar ein Konsens erzielt werden“ soll (Landwehr 2012: 355). Diese demokratietheoretischen Ideen fanden nicht erst über die Planungstheorie, sondern auch ganz unmittelbar in der juristischen Diskussion großen Widerhall. Im Zusammenhang mit staatlichen Planungen waren die zentralen Aspekte dieser Debatten schon damals deren Demokratisierung (Dienel 1970; Steinberg 1982: 113–118; kritisch bereits Blümel 1972: 19–25) sowie die Hoffnung auf Steigerung der Legitimation und Verbesserung der Akzeptanz des Plans durch plebiszitäre Elemente (umfassend zu diesen älteren Debatten Blümel 1982). Ein instrumentelles Schlüsselelement sollte eine „frühe Bürgerbeteiligung“ werden (vgl. von Mutius 1982: 185; Söfker 1982: 109–111; Kurz 1991: 49–52). Dennoch fanden diese Debatten in der deutschen Gesetzgebung zunächst keinen greifbaren Niederschlag. 2.5.2 Umfassende Verankerung von Öffentlichkeitsbeteiligung in allen Planverfahren Aufgegriffen wurden diese Überlegungen anschließend jedoch auf europäischer Ebene. Hier bildete die Bürgerbeteiligung ein Schlüsselelement der über Jahre diskutierten strategischen Umweltprüfung (SUP), die schließlich in den Erlass der SUP-Richtlinie 2001/42/EG mündete. Die SUP-Richtlinie unterwirft sämtliche raumbedeutsamen Planungen einem systematischen Umweltprüfungsverfahren mit integrierter Öffentlichkeitsbeteiligung (Schink 2005: 93–102). Dementsprechend führte ihre Umsetzung im deutschen Recht zum Erlass umfassender Regelungen zur Öffentlichkeitsbeteiligung in praktisch sämtlichen Planverfahren, namentlich in allen Verfahren der Raumordnung. Bei Infrastrukturvorhaben finden damit bereits seit zwei Jahrzehnten durchgängig mehrfache förmliche Bürgerbeteiligungen statt (Durner 2011: 357). 2.5.3 Die Schaffung weitergehender Partizipationsvorschriften nach „Stuttgart 21“ In den intensiven rechtspolitischen Debatten um die Proteste gegen das Bahnprojekt „Stuttgart 21“ wurden diese längst in Kraft befindlichen Bestimmungen allerdings weithin übersehen oder ausgeblendet. Erneut fanden sich zahllose Forderungen nach einer ,Demokratisierung‘ der Planung oder zumindest erweiterten Partizipationsmöglichkeiten, einer Verbesserung der vorhabenbezogenen Kommunikation und zugleich einer Beschleunigung der EntscheidungsproRaumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 481 W. Durner zesse. Dabei wurden unter anderem gegenüber den Planungen für Stuttgart 21 trotz der mehrfach durchgeführten Öffentlichkeitsbeteiligungen Partizipationsdefizite diagnostiziert (Wulfhorst 2011;Thaa2013), die indes – sofern sie für die Proteste ausschlaggebend gewesen sein sollten – primär die Qualität der Kommunikation betreffen. Verbesserungen in diesem Bereich erscheinen aus rechtlicher Sicht schwer normierbar und im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens schwer umsetzbar (Durner 2011: 360). Diese Forderungen führten nicht nur zu einer umfangreichen rechtswissenschaftlichen Diskussion (vgl. Ziekow 2012), sondern fanden nunmehr auch in einer ganzen Reihe von Gesetzen ihren Niederschlag. Neben der 2012 geschaffenen Soll-Vorschrift über die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung in § 25 Abs. 3 VwVfG (vgl. Gard 2018) bildet das im Zuge der Energiewende geschaffene neue Energie-Infrastrukturrecht mit seinen Regelungen zur Öffentlichkeitsbeteiligung das Flaggschiff dieser Entwicklung (vgl. Renn/ Köck/Schweizer et al. 2014). Eine bis dahin kaum vorstellbare Intensivierung der Öffentlichkeitsbeteiligung mit mindestens sieben, praktisch noch mehr Beteiligungsstufen brachte vor allem die Planung der Höchstspannungsnetze nach dem 2011 erlassenen Netzausbaubeschleunigungsgesetz – NABEG (vgl. Guckelberger 2013; Durner 2015b; Gard 2018: 299–310). Von seinen Befürwortern wurde dieses Regelungsmodell als vorbildhaft für jede künftige Planung angesehen (Hofmann 2012: 711). Letztlich erschöpften sich diese Normen jedoch in einem geradezu planlosen quantitativen Ausbau der längst gesetzlich verankerten Öffentlichkeitsbeteiligung. Konzeptionell weiter geht das 2013 erlassene und 2017 umfassend novellierte Gesetz zur Suche und Auswahl eines Standortes für ein Endlager für radioaktive Abfälle (Standortauswahlgesetz — StandAG5), das auf der Prämisse beruht, das Scheitern der bisherigen Endlagersuche sei vor allem Konsequenz einer defizitären Beteiligung der Öffentlichkeit gewesen (Blum 2014: 23). Für die künftige Suche nach einem Endlagerstandort weitet das Gesetz nicht nur die klassische individuelle Öffentlichkeitsund Betroffenenbeteiligung ähnlich wie im NABEG6erheblich aus, sondern sieht daneben eine institutionalisierte Beteiligung der Öffentlichkeit durch ein „Nationales Begleitgremium“, durch die „Fachkonferenz Teilgebiete“, durch Regionalkonferenzen sowie durch die „Fachkonferenz Rat der Regionen“ vor. 5Standortauswahlgesetz vom 5. Mai 2017 (BGBl. I S. 1074), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 7. Dezember 2020 (BGBl. I S. 2760) geändert worden ist. 6Netzausbaubeschleunigungsgesetz Übertragungsnetz vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1690), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 8. Oktober 2022 (BGBl. I S. 1726) geändert worden ist. Der Zweck der gesamten Öffentlichkeitsbeteiligung wird in § 5 Abs. 1 StandAG so eindeutig deliberativ beschrieben wie in keinem Gesetz zuvor: „Ziel der Öffentlichkeitsbeteiligung ist eine Lösung zu finden, die in einem breiten gesellschaftlichen Konsens getragen wird und damit auch von den Betroffenen toleriert werden kann. Hierzu sind Bürgerinnen und Bürger als Mitgestalter des Verfahrens einzubeziehen“ (vgl. Fillbrandt 2017: 855–857; Smeddinck 2017: 199–201; Böhm 2019: 442–447). Das Gesetz gilt als kommunikative „Vision“, die allen Beteiligungswilligen permanente Treffen und Gespräche ermöglicht, ständig auch die Hinterfragung aller bereits vorentschiedenen Punkte zulässt und damit jenen „Ressourcenreichtum“ ausschöpft, „der das Lernen ermöglicht“ (so die Beschreibung bei Smeddinck 2021: 349 und 355). Dafür nimmt der Gesetzgeber freilich bewusst Planungszeiträume in Kauf, die sich – falls sie überhaupt jemals zu einem Ergebnis führen sollten – jedenfalls über Jahrzehnte hinziehen werden. In dieser Zeit verbleibt der Atommüll schlecht gesichert in zwar wenig mediale Aufmerksamkeit erzeugenden, aber ungleich gefährlicheren standortnahen Zwischenlagern (Durner 2019: 250–251). 2.5.4 Beschränkung der Partizipation auf das Planungsverfahren All diese Neuerungen sind zwar der Idee der deliberativen Planung verpflichtet, beschränken sich jedoch durchweg auf das planerische Verfahren und erstrecken sich nicht auf die materiellen Planinhalte. Tatsächlich bezeichnet § 5 Abs. 1 S. 1 StandAG Öffentlichkeit und Betroffene lediglich als „Mitgestalter des Verfahrens“. Zwar wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens immer wieder betont, die beteiligte Öffentlichkeit sei kein „Erfüllungsgehilfe“ der Exekutive, sondern zur echten Mitentscheidung aufgerufen (Drögemüller 2018: 225–226; Smeddinck 2017: 199). Das nach § 8 StandAG geschaffene „nationale Begleitgremium“ experimentiert sogar offen mit alternativen Demokratiekonzepten, indem seine 18 Mitglieder zu zwei Dritteln durch Bundestag und Bundesrat gewählt, zu einem Drittel jedoch in einem Losverfahren durch den Bundesminister für Umwelt ernannt wurden (Smeddinck 2019: 509–512). Dies scheint auf den ersten Blick eine späte Verwirklichung der über Jahrzehnte durch Peter Dienel als „Alternative zur EstablishmentDemokratie“ geforderten „Planungszelle“ (Dienel 1992). Das Begleitgremium plant freilich nicht selbst. Tatsächlich impliziert eine Mitgestaltung des Verfahrens keine Mitgestaltung des Ergebnisses der Planung und damit gar eine irgendwie geartete inhaltliche Mitentscheidung über den Standort des Endlagers. Vielmehr sehen die § 7 Abs. 1 S. 3, § 9 Abs. 2 S. 4 und § 10 Abs. 5 S. 4 StandAG am Ende doch nur eine bloße Berücksichtigung der aufwendig erhobenen Einwendungen und Stellungnahmen vor (Bull 2014: 904; kritisch Haug/Zeccola 2018: 80). Auch über die 482 Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 Juristische Perspektiven auf die Idee der agonistischen Planung Trassenkorridore entscheidet nach Durchführung vielfacher Öffentlichkeitsbeteiligungen allein die Bundesnetzagentur, die die eingegangenen Stellungnahmen allerdings in ihre Prüfungen einfließen lässt. Würden sich die Betroffenen und die Akteure in diesen Stellungnahmen auf eine Linie verständigen, so könnte dies wohl zumindest tatsächlich erheblichen Einfluss auf die endgültige Planungsentscheidung nehmen. Da sich in der Praxis aber gegenläufige Stellungnahmen diametral gegenüberstehen, werden die behördlichen Entscheidungsspielräume faktisch nicht verengt (Durner 2015b: 100–101). Auch die in diesen Gesetzen vorgesehene enorme Ausweitung der Verfahrensbeteiligung führt damit zu keinen Änderungen des materiell-rechtlichen Anforderungsprofils und der korrespondierenden gerichtlichen Überprüfung. 2.5.5 Grenzen des Verfassungsrechts gegenüber einer Mitentscheidung der Beteiligten Eine weitergehende Bindung an das Vorbringen der Beteiligten wäre nicht nur wegen dessen Uneinheitlichkeit wohl faktisch unmöglich, sondern nach den Maßstäben des Demokratieprinzips des Grundgesetzes auch verfassungsrechtlich unzulässig. Die demokratische Staatsgewalt wird nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG „vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“. Mit Wahlen und Abstimmungen sind die beiden verfassungsrechtlich zulässigen Formen demokratischer Legitimation abschließend festgelegt (Möllers 2021: § 5 Rn. 33). Daher wäre es verfassungswidrig, die Zuständigkeit für eine Planung per Los auf einzelne Personengruppen zu übertragen oder eine Planung etwa in einem Erörterungstermin zur Abstimmung zu stellen. Versuche, dieses formale Demokratieprinzip des Grundgesetzes im Lichte „innovativer“ Demokratietheorien umzuinterpretieren und eine „zivilgesellschaftlich orientierte Theorie der Demokratie“ zu entwickeln (Fisahn 2002; im Ansatz bereits Schuppert 1977), sind aus gutem Grund nur vereinzelt geblieben (vgl. Ziekow 2012: D22–D25, aber auch Knappe 2022: 198–199). Nach herrschender Rechtsauffassung hingegen steht die partikulare Gruppe der Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer Bürgerbeteiligung für deren jeweilige Sonderinteressen, aber nicht für das in Art. 20 GG genannte Legitimationssubjekt „Volk“ (Gärditz 2011: 274–275; Mann 2013: 562–563; vgl. aus politikwissenschaftlicher Sicht Schaefer 2016). Daher ist es für das Planungsrecht weitgehend anerkannt, dass außerhalb der formalen demokratischen Willensbildungsprozesse aus Gründen der demokratischen Legitimation die abschließende Abwägungsentscheidung nicht in den Händen der beteiligten Bürgerinnen und Bürger liegen kann (Durinke/Durinke 2016: 247; Köck 2016: 649 sowie bereits Blümel 1972: 19–25). Die Öffentlichkeitsbeteiligung soll dem demokratisch legitimierten Abwägungsprozess Anstöße geben, kann und darf diesen jedoch nicht substituieren. Vor diesem Hintergrund stießen die zum Teil weitergehenden deliberativen Planungstheorien von jeher an die Grenzen des Verfassungsrechts. 2.6 Ernüchterung und rechtspolitische Orientierungslosigkeit Die neuen agonistischen Planungstheorien beruhen auf der Ernüchterung angesichts der ausbleibenden Erfolge deliberativer Partizipation (Yamamoto 2017; Kühn 2021). Allem Anschein nach haben auch die vor einem Jahrzehnt eingeführten massiven Ausweitungen der Öffentlichkeitsbeteiligung nirgends zu mehr Akzeptanz oder zu schnelleren Planverfahren geführt, wie es in größeren sozialen Verbünden überhaupt niemals gelungen ist, Herrschaft diskursiv aufzuheben. Diese Befunde prägen auch außerhalb der Planungstheorie längst die Debatten der planerischen Praxis und Gesetzgebung. Angesichts der unübersehbaren Verzögerungen bei der Umsetzung der Energiewende werden mittlerweile auch rechtspolitisch wieder andere Akzente gesetzt: So richtet sich ein aktueller Vorschlag auf die Durchsetzung der Windkraft auch gegen die Kommunen und fordert, Windräder künftig durch Planfeststellung zuzulassen und damit nach § 38 BauGB7von den Bindungen an die gemeindliche Bauleitplanung freizustellen (Kümper 2021). 2020 erging zudem das Maßnahmengesetzvorbereitungsgesetz des Bundes, das in Aussicht stellt, bestimmte Vorhaben nach Durchführung eines planfeststellungsartigen Verfahrens gegebenenfalls durch Gesetz zuzulassen, was den Rechtsschutz auf die Verfassungsbeschwerde begrenzen soll (vgl. dazu die Vorüberlegungen durch Ziekow 2020; zur Kritik Groß 2020; bilanzierend von Weschpfennig 2020). In diesen Ansätzen werden eine Neubewertung des planerischen Entscheidungsprozesses und eine Skepsis gegenüber der Konfliktlösungskraft der deliberativen Verständigung erkennbar, die in ähnlicher Form auch der agonistischen Planungstheorie zugrunde liegt. 3 Planungsrecht als Mittel zur hoheitlichen Durchsetzung öffentlicher Raumansprüche Die erwähnten rechtspolitischen Vorschläge implizieren in7Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. November 2017 (BGBl. I S. 3634), das zuletzt durch Artikel 2 der Verordnung vom 4. Januar 2023 (BGBl. I Nr. 6) geändert worden ist. Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 483 W. Durner dessen keine grundsätzliche Neuausrichtung des Planungsrechts, sondern knüpfen allesamt an bekannte Rechtswirkungen der Pläne an. Dies ist möglich, weil das geltende Planungsrecht immer schon antagonistisch konzipiert war. Denn das Recht als Konfliktlösungsinstrument ist stets ein Versuch, Kämpfe zwischen Trägern konfligierender Interessen zu befrieden, idealerweise zu allseits akzeptablen Lösungen zu führen, im Falle eines Scheiterns dieses Versuchs jedoch auch eine für die Unterlegenen verbindlich richterliche Entscheidung herbeizuführen. 3.1 Verbindlichkeit und Imperativität der Planung Wie der Überblick über die Entstehung der einzelnen planerischen Teilrechtsgebiete verdeutlicht, diente die Schaffung entsprechender Rechtsgrundlagen zunächst vor allem dem Ziel einer imperativen Verbindlichkeit der Pläne. Hoheitliche Raumplanung war aus rechtlicher Sicht stets auch ein Instrument zur Durchsetzung staatlicher Raumansprüche. Dabei geht es nicht nur um die Überwindung von Widerständen privater Betroffener – namentlich der Grundstückseigentümerinnen und -eigentümer –, sondern auch um Konflikte zwischen Bund, Ländern und Kommunen und damit oft auch um divergierende raumplanerische Ansprüche (Durner 2005: 2–7). Wo die Rechtsordnung einem Planungsträger eine Kompetenz zur verbindlichen Raumplanung zuweist, vermittelt sie ihm in diesem Konfliktfeld auch das Letztentscheidungsrecht, andere Planungen abwägend zu überwinden. Die noch vordemokratische Reichsverfassung von 1871 brachte dies in Art. 41 Abs. 1 mit der Feststellung, das Reich könne Eisenbahnen „auch gegen den Widerspruch der Bundesglieder“ errichten, geradezu ungeschminkt zum Ausdruck. Weiterhin gestatten etwa die Rechtswirkungen der Planfeststellung – die Gestaltung sämtlicher Beziehungen zu Dritten, die Duldungswirkung und die enteignungsrechtliche Vorwirkung – die Überwindung der Widerstände gegen den Plan (Steinberg/Wickel/Müller 2012: 32–34). § 38 S. 1 BauGB stellt Planfeststellungen von überörtlicher Bedeutung zudem von der strikten Bindung an die kommunalen Bebauungspläne frei und ermöglicht so die Durchsetzung von Vorhaben auch gegenüber den Kommunen. Umgekehrt unterliegt aber auch die Planfeststellung ihrerseits Anpassungspflichten aus § 4 Abs. 1 ROG8und § 7 BauGB. Planungsrecht ist damit stets auch ein Instrument der wechsel8Raumordnungsgesetz vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2986), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1353) geändert worden ist. seitigen Steuerung und insoweit auch der ausgleichenden Überwindung von Widerständen. 3.2 Planung als Medium der Durchsetzung demokratischer Raumentscheidungen Im modernen Rechtsstaat ermöglicht Planung so die Bildung und Durchsetzung demokratischer Raumentscheidungen notfalls auch gegen Minderheitswiderstände. Abgemildert wird dieser Steuerungsanspruch durch die erwähnten rechtsstaatlichen Anforderungen an die Planung: die Beteiligungsrechte der Betroffenen in den Planungsverfahren, die Pflicht zur Abwägung der so ermittelten konfligierenden Interessen sowie die umfassende gerichtliche Plankontrolle. Ursprünglich konzipiert zur Bändigung einer monarchischen Staatsgewalt, dienen diese Mechanismen heute der Einhegung demokratischer hoheitlicher Planung. Denn auch in der Demokratie des Grundgesetzes bleibt die/der Einzelne staatlicher Herrschaft unterworfen und muss sich der unabdingbarsten aller demokratischen Spielregeln unterwerfen, der durch Mechanismen des Minderheitenschutzes abgemilderten Mehrheitsregel (Hofmann/Dreier 1989: 186–197). Anders als die konsensorientierten deliberativen Demokratiemodelle beruht diese grundgesetzliche Willensbildung von vornherein auf einem pluralistischen Demokratieverständnis und auf den Ideen des Wettbewerbs um politische Mehrheiten und der Herrschaft auf Zeit (Fraenkel 1991: 297-302; vgl. auch Möllers 2021: § 5 Rn. 96–99). Als Ausdruck dieses Minderheitenschutzes vermittelt der Rechtsstaat der/dem Einzelnen gegenüber einer hoheitlichen Planung das Recht, über diese Planungsabsichten informiert zu werden, sich dazu zu äußern, mit diesem Vorbringen angemessen gehört und berücksichtigt zu werden, bei Inanspruchnahme ihres/seines Eigentums entschädigt zu werden und schließlich all dies und die grundsätzliche Sinnhaftigkeit des Plans verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. Kapitel 2.2 und 2.4). Diese Rechte gehen aber mit der Pflicht aller Rechtsgenossen einher, eine gerichtlich bestätigte Planung am Ende auch hinzunehmen. Stattdessen stößt staatliche Planung seit Jahrzehnten auch dort, wo das beschriebene Anforderungsprofil eingehalten wird, auf Realisierungshindernisse. Massive Widerstände lassen entweder – wie im Fall des atomaren Endlagers – die Entscheidungsträger bereits vor zulässigen Planentscheidungen zurückschrecken oder verhindern – wie zeitweilig bei Stuttgart 21 – die Umsetzung selbst solcher Pläne, die partizipativ erarbeitet und gerichtlich bestätigt wurden. Dieses Phänomen wachsenden bürgerlichen Ungehorsams ist freilich keineswegs auf den Bereich der Planung beschränkt und steht daher nicht nur für eine Krise des Planens, sondern auch für eine Krise des demokratischen Rechtsstaats insgesamt (vgl. bereits Sendler 1989: 486–487). 484 Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 Juristische Perspektiven auf die Idee der agonistischen Planung 3.3 Erweiterungen des Interessenausgleichs durch Kompensationsmechanismen In der rechtswissenschaftlichen Diskussion wird zunehmend erwogen, die bestehenden Mechanismen des Interessenausgleichs durch flankierende Anreizmechanismen zu stärken. Außerhalb der Idealwelt herrschaftsfreier Diskurse lässt sich nämlich durch Kommunikation nicht verhindern, dass Pläne und Großvorhaben wie kaum ein anderer Bereich staatlichen Handelns zu spezifischen Belastungen führen und nicht nur Gewinner, sondern allein schon durch Grundstückswertminderungen auch Verlierer erzeugen. Diese objektiven Interessenkonflikte haben die deliberativen Planungstheorien mit ihrer Fixierung auf den Planungsprozess tendenziell vernachlässigt. Für die Betroffene bzw. den Betroffenen zählt in aller Regel vor allem das Ergebnis und weniger der Entscheidungsprozess (Fehling 2011: 283). 3.3.1 Die Entschädigung der Nachteile vor Ort Vor diesem Hintergrund gilt die ,Entschädigung der Nachteile vor Ort‘ heute als Schlüsselelement für die Akzeptanzsteigerung gegenüber einer Planung (Susskind 1999: 37–38). Eine Region, die sich beispielsweise bereit erklären soll, ein Endlager aufzunehmen, wird hierfür nach mittlerweile vordringender Einsicht auch materielle Kompensationen erwarten dürfen (Ott/Riemann 2018: 52–54; Weisensee 2018: 101–107). Solche Anreize haben den Konsens im Hinblick auf das im Bau befindliche Endlager Finnlands erheblich befördert und werden auch in anderen Staaten intensiv diskutiert (vgl. für die USA Inhaber 1991 und kritisch Wolsink/Devilee 2009). 3.3.2 Fehlen entsprechender Kompensationsmechanismen im Bundesrecht Im deutschen Recht sind solche Kompensationsmechanismen bislang nur punktuell bekannt, etwa in Form von Schallschutzmaßnahmen nach § 42 BImSchG9oder der Entschädigung in Geld nach § 74 Abs. 2 S. 3 VwVfG. Gerade für ein emotional so umstrittenes Vorhaben wie das Endlager scheinen diese spärlichen Ansätze ausbaufähig. Im Standortauswahlgesetz finden sich solche Vorgaben bislang nur in Kleinstdosierung: Gemäß § 16 Abs. 1 S. 3 StandAG muss der Vorhabenträger in den Standortregionen sozioökonomische Potenzialanalysen durchführen. Die Regionalkonferenzen erarbeiten insoweit nach § 10 Abs. 4 StandAG eigenständige Konzepte zur Förderung der 9Bundes-Immissionsschutzgesetz inderFassung derBekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I S. 1274; 2021 I S. 123), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 3 des Gesetzes vom 19. Oktober 2022 (BGBl. I S. 1792) geändert worden ist. Regionalentwicklung. Welche konkreten Maßnahmen dies sein könnten, lassen Gesetz und Gesetzesbegründung offen (Smeddinck 2018: 90–91). 3.3.3 Das Bürgerund Gemeindenbeteiligungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern als Pilotprojekt Sehr viel weiter geht das seit 2016 geltende, an Vorbilder in Dänemark angelehnte Bürgerund Gemeindenbeteiligungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern10. Es verpflichtet die Betreiber neuer Windkraftanlagen, für jedes neue Projekt eine eigene GmbH zu gründen und mindestens 20 Prozent der Anteile den betroffenen Gemeinden und Personen im 5-km-Umkreis der Windräder zum Kauf anzubieten. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die Tatsache, dass der Ausbau der Windkraft vor Ort auf immer größeren Widerstand stößt und daher die Energiewende an fehlender Akzeptanz zu scheitern drohe (Köck 2017; Rodi 2017). Befragungen hatten ergeben, dass die Betroffenen eher bereit wären, die Belastungen der Windkraft zu akzeptieren, wenn sie auch an den hiermit erzeugten Gewinnen partizipieren könnten. Letztlich will der Gesetzgeber so die Wertschöpfung für die Betroffenen erfahrbar machen und den Ausbau der Windkraft durch Schaffung von Akzeptanz befördern. Die Verfassungskonformität dieses Vorgehens war in vieler Hinsicht umstritten (für Verfassungswidrigkeit etwa Milstein 2016 und Lege 2019). 2022 erklärte das Bundesverfassungsgericht das Bürgerund Gemeindenbeteiligungsgesetz jedoch in einer wegweisenden Leitentscheidung für verfassungsgemäß.11 Zwar greife das Gesetz tief in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Windkraftbetreiber ein. Dies sei jedoch gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber plausibel Ziele befördere, denen für den Schutz des Klimas und der Grundrechte beträchtliches Gewicht zukämen. Ähnliche Regelungen werden auch in anderen Bundesländern und auf Bundesebene diskutiert (Pegel 2016: 434; SchmidtEichstaedt 2018: 3; Wegner 2018; Schäfer-Stradowsky 2020). 3.3.4 Die Kompensation als Instrument zur Einbindung von Plangegnerinnen und -gegnern Nach der Grundsatzentscheidung zu dem durch das Bundesverfassungsgericht explizit als „Pilotprojekt“ bezeichneten Landesgesetz könnte das Modell künftig weitere Anwen10 Gesetz über die Beteiligung von Bürgerinnenund Bürgern sowie Gemeinden an Windparks in Mecklenburg-Vorpommern (Bürgerund Gemeindenbeteiligungsgesetz – BüGembeteilG M-V) vom 18. Mai2016,verkündetals Artikel2 desGesetzes über dieBeteiligung von Bürgerinnen und Bürgern sowie Gemeinden an Windparks in Mecklenburg-VorpommernundzurÄnderungweitererGesetze (GS Meckl.-Vorp. Gl. Nr. 230 - 2) vom 18. Mai 2016 (GVOBl. M-V S. 258). 11 BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 – 1 BvR 1187/17. Raumforschung und Raumordnung | Spatial Research and Planning (2023) 81/5: 478–492 485 W. 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