Direito na lusofonia: cultura, direito humanos e globalização

iii FICHA TÉCNICA TÍTULO DA PUBLICAÇÃO Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização COORDENADORES Prof. Doutor Mário Ferreira Monte Prof.ª Doutora Maria Clara Calheiros Prof.ª Doutora Maria Assunção do Vale Pereira Prof.ª Doutora Anabela Gonçalves DATA DE PUBLICAÇÃO Março de 2016 EDIÇÃO Escola de Direito da Universidade do Minho IMPRESSÃO EXEMPLARES 150 exemplares DEPÓSITO LEGAL 409737/16 ISBN 978-989-97970-7-9 Graficamares C M Y CM MY CY CMY K 1 congresso lusofonia.pdf 1 10/05/2016 12:12:58 iv ÍNDEX UMA PERSPECTIVA LUSÓFONA SOBRE O DIREITO PESSOAL DE AUTOR 1 FRATERNIDADE NAS CONSTITUIÇÕES DE PORTUGAL E BRASIL: POR UMA PRÁTICA CONSTITUCIONAL FRATERNA 9 (IM)POSSIBILIDADE(S) DE RECONHECIMENTO DE UM SENTIDO MATERIALMENTE AUTÓNOMO AO DIREITO EM CENÁRIO(S) DE (RADICAL) PLURALISMO CULTURAL 21 O ESTATUTO DO IDOSO NO BRASIL 29 A SUPERAÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO EM PROCESSO PENAL 37 BREVES NOTAS SOBRE AS NORMAS DE CONFLITOS GERAIS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS 45 CULTURA E DIREITO 55 ANÁLISE BREVE DE UMA LEI DE 1760 71 UM NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL EM UM MUNDO GLOBALIZADO, NECESSIDADE DE NOVOS PARADIGMAS: A INTERCONSTITUCIONALIDADE E A TRANSCONSTITUCIONALIDADE 79 v MARCO JURÍDICO DA CORRUPÇÃO ESPANHOLA. A REGULAÇÃO DOS CONFLITOS DE INTERESSES 87 O DIREITO LUSÓFONO E O RISCO SOCIAL: NECESSÁRIA GLOBALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL? 97 COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL NA LUSOFONIA 107 INTEGRAÇÃO, GLOBALIZAÇÃO E TRANSNACIONALIDADE 115 A LEGÍTIMA DEFESA: CONSIDERAÇÕES A PARTIR DOS CÓDIGOS PENAIS DE PORTUGAL E TIMOR-LESTE 129 UM EXEMPLO DOS DESAFIOS POSTOS PELA ACEITAÇÃO DO PLURALISMO JURÍDICO: O DIREITO COSTUMEIRO EM VIGOR NA REPÚBLICA DA GUINÉ-BISSAU 139 A CORRUPÇÃO NA ERA GLOBAL: REFLEXÃO BREVE SOBRE O ALCANCE E OS LIMITES DA INTERVENÇÃO PENAL 161 DERECHO, LENGUA, CULTURA 171 DA ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NO DIREITO ARBITRAL DOS PAÍSES LUSÓFONOS, EM BREVES TRAÇOS EM ESPECIAL: DA OPORTUNIDADE DA CRIAÇÃO DE UM CENTRO DE ARBITRAGEM DOS PAÍSES LUSÓFONOS PARA A RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS EMERGENTES DE OPERAÇÕES DE INVESTIMENTO ESTRANGEIRO 183 CONVENÇÕES SOBRE DUPLA TRIBUTAÇÃO ENTRE OS PAÍSES LUSÓFONOS 191 O PAPEL DO DIREITO NO LEGADO PORTUGUÊS EM MACAU 201 vi O CONSELHO DE PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO E A PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO 215 A ORDEM JURÍDICA CABO-VERDIANA E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: O CONFLITO ENTRE O DEVER DE COOPERAR PLENAMENTE COM O TRIBUNAL E O DEVER DE CUMPRIR O ACORDO DE NÃO-ENTREGA DE PESSOAS AOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS COM OS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA 225 PROPRIEDADE INDUSTRIAL, GLOBALIZAÇÃO E LUSOFONIA 247 PROLEGÔMENOS A UMA TEORIA CRÍTICA DO DIREITO NA LUSOFONIA 267 O DISCURSO JURÍDICO DE LIBERDADE, JUSTIÇA E SEGURANÇA LUSÓFONO: CONTRIBUTO PARA UMA HARMONIZAÇÃO POSSÍVEL 279 A PROPOSTA DE REGULAMENTO DA PROCURADORIA EUROPEIA - UM PRIMEIRO OLHAR 289 O IMPACTO DO USO BÉLICO DOS DRONES NOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS 297 A EXIGÊNCIA DE SUSCEPTIBILIDADE DE REPRESENTAÇÃO GRÁFICA E/OU VISIBILIDADE DA MARCA NA LUSOFONIA – APROXIMAÇÕES E AFASTAMENTOS 309 PARCERIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM AS ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS E A QUESTÃO DA UNIVOCIDADE CONCEITUAL DO “TERCEIRO SETOR” 317 A ADEQUAÇÃO FORMAL EM PROL DO PRAZO RAZOÁVEL DE DURAÇÃO DO PROCESSO 325 vii VELHOS MÉTODOS DE RESPOSTA FACE A NOVOS DESAFIOS CRIMINAIS: A COMPATIBILIDADE DO REGIME JURÍDICO DAS ACÇÕES ENCOBERTAS COM A LEI DO CIBERCRIME 337 NORMATIVIDADES LINGUÍSTICAS LUSO-BRASILEIRAS. NORMAS DE TRATO SOCIAL: DO(S) SEU(S) SENTIDO(S) 347 A COOPERAÇÃO TÉCNICO-POLICIAL NO ESPAÇO DA LUSOFONIA E IBEROAMERICANO: O ATLÂNTICO COMO ESPAÇO PRIVILEGIADO DA AÇÃO EXTERNA PORTUGUESA? 359 A TUTELA DAS BASES DE DADOS E O PRINCÍPIO DE (NÃO) RECIPROCIDADE COM PAÍSES NÃO PERTENCENTES À UNIÃO EUROPEIA 367 BUSCAS E APREENSÕES DIGITAIS; BUSCAS ONLINE E ACESSO TRANSFRONTEIRIÇO A DADOS 375 PATOLOGIAS CORRUPTIVAS E RELEVÂNCIA PARA A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS: ENFOQUE LUSO-BRASILEIRO 383 A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO NOVO PARADIGMA DE JUSTIÇA – DESAFIOS PARA O FUTURO 399 JUSTIÇA TRADICIONAL E JUSTIÇA FORMAL: AS RESPOSTAS DO PLURALISMO JURÍDICO À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA EM TIMOR-LESTE 409 DESAFIOS DA ADMINISTRAÇÃO DE JUSTIÇA 421 MENORES: INCAPACIDADE VERSUS AUTONOMIA 429 ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE A JUSTIÇA CRIMINAL ANGOLANA 437 viii CONGRESSO COMISSÃO CIENTÍFICA DO CONGRESSO Professor Doutor Sérgio Machado dos Santos Professor Doutor Victor Aguiar e Silva Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral Professor Doutor Jorge Miranda Professor Doutor Meilán Gil Professor Doutor Acílio Estanqueiro Rocha Professor Doutor Heinrich Ewald Hörster Professor Doutor Gómez Segade Professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha Professor Doutor Vieira de Andrade Professor Doutor Luís Couto Gonçalves Professor Doutor Wladimir Brito Professor Doutor Afonso Vaz Professor Doutor Pedro Bacelar de Vasconcelos COMISSÃO ORGANIZADORA Prof. Doutor Mário Ferreira Monte Prof.ª Doutora Maria Clara Calheiros Prof.ª Doutora Maria Assunção do Vale Pereira Prof.ª Doutora Anabela Gonçalves ix NOTA DE ABERTURA Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização Em fevereiro de 2014, a Escola de Direito da Universidade do Minho, com o propósito de assinalar os 20 anos da sua licenciatura em Direito, empreendeu um conjunto de iniciativas abertas à comunidade local, nacional e internacional. Foi neste contexto que se concebeu o projecto de organizar um congresso internacional que desse expressão aos laços que, durante todos esses anos, a comunidade académica da Escola de Direito fora estabelecendo com distintos países lusófonos. Assim nasceu o Congresso Internacional Direito na Lusofonia, cujas actas ora se publicam. O acolhimento entusiástico da iniciativa, manifestado na resposta à chamada de propostas de comunicações, constituiu uma autêntica surpresa e levou o congresso a alcançar uma dimensão que os seus organizadores tinham estado longe de antever. Mas esse foi também o maior estímulo a que esta iniciativa viesse a ser repetida, estando em 2016 já na terceira edição, depois da segunda ter sido realizada em Luanda, Angola. O âmbito temático dos trabalhos foi, propositadamente, desenhado de modo amplo e transversal, tendo os organizadores procurado que aqueles se agregassem em torno de tópicos omnipresentes neste início do século XXI: Direito, língua e cultura; A tutela dos Direitos Humanos; Direito e globalização; Transnacionalidade, governação e segurança. Ao longo de vários dias, juristas das mais diversas proveniências de Portugal e do resto do mundo lusófono, debateram os temas propostos, sob diferentes perspectivas e desde o ponto de vista das várias culturas jurídicas a que pertenciam. Os textos que agora são trazidos a lume representam, ainda que não exaustivamente, os contributos que aí foram colhidos. Não se tratou – nem fora esse o objectivo – de uma iniciativa reservada às academias dos distintos países lusófonos, mas antes de um fórum aberto a todos aqueles que pensam e fazem o direito: magistrados, advogados, responsáveis de governos, deputados a assembleias legislativas, entre outros. Este foi, também, um congresso que fez a demonstração de que a língua portuguesa é uma língua de comunicação internacional ao nível científico. Basta lembrar que todos os continentes, sem excepção, tiveram aqui representantes, apresentando as suas ideias e discutindo-as, sempre, na língua por- 4 5. Regime dos direitos pessoais após a morte do autor A lei de autor portuguesa estabelece que os direitos pessoais “se perpetuam após a morte do autor” (art. 56.º, n.º 2, do CDA*). A LAB* consagra mesmo a expressa transmissão total de certas faculdades nucleares (art. 24§1.º). Já a LAA* (art. 22.º) comete apenas o exercício dos direitos morais aos herdeiros do autor ou supletivamente à Secretaria de Estado da Cultura; bem assim, a LAMac* (art. 43.º) apenas defere o exercício post mortem aos sucessores. Que é, então, de pensar do regime dos direitos pessoais post mortem auctoris? Se é previsível e consistente com a natureza pessoal dos direitos morais a sua intransmissibilidade e irrenunciabilidade, já a sua perpetuidade (ou mesmo a titularidade pelos sucessores) não faz sentido. O que os sucessores do autor falecido adquirem são poderes instrumentais da defesa da genuinidade e integridade da obra, pertencendo-lhes o exercício dessas faculdades pessoais até a obra cair no domínio público (art. 57.º, n.º 1, do CDA*). Mas tal não são direitos pessoais de autor, nem sentido faria atribuí-los como tal aos Ministérios da Cultura – após a queda no domínio público, ou mesmo antes desta, em caso de ameaça à genuinidade e integridade, quando os sucessores se abstiverem de o fazer –, como fazem o CDA* português (art. 57.º, n.os 2 e 3) ou a LAA* (art. 22.º). Esclarecemos, a este propósito, que o que sustentamos é que o que assim se atribui aos sucessores mortis causa são verdadeiramente faculdades pessoais (que se constituem ex novo na sua esfera jurídica), mas não o direito pessoal de autor (com conteúdo diverso). Veja-se, aliás, o significativo caso do direito de divulgação de obra inédita de autor falecido que, na lei portuguesa (art. 70.º), é atribuído aos sucessores: que adquirem nas obras assim divulgadas (não mais do que) os direitos que lhes adviriam por sucessão se a obra tivesse sido divulgada em vida do autor (art. 70.º, n.º 2, do CDA*). Neste sentido, estatui também a LACV*, que contém uma muito significativa disposição (art. 58.º, n.º 1), que comete aos sucessores tão-só o “exercício dos direitos morais” e a decisão sobre a “exploração das obras não divulgadas ou publicadas”, esta última condicionada à vontade do autor em manter a obra inédita (“salvo se o autor tiver proibido por qualquer modo a sua divulgação e publicação”), acrescentando que, em caso de divulgação, os herdeiros gozam de direitos patrimoniais idênticos aos do autor (arts. 58.º, n.º 2, e 36.º). 6. Elenco das faculdades pessoais de autor e seu regime Os direitos pessoais de autor desdobram-se em seis (ou sete, em alguns ordenamentos) faculdades pessoais: Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.001 - p.007 5 a) O direito de divulgação ou ao inédito, é aquele pelo qual o autor decide soberanamente se, quando e como divulga a obra. A lei de autor portuguesa não o consagra expressamente, mas ele é obviamente o pressuposto e pedra angular de todos os outros direitos pessoais. As leis angolana (art. 18.º, n.º 1, alínea c)), macaense (art. 7.º, n.º 3, alínea a)), cabo- -verdiana (art. 46.º, alínea c)) e brasileira (art. 24/III) consagram-no na sua faceta “direito ao inédito”. Pensamos que o direito ao inédito (direito de conservar a obra inédita e de quebrar o seu ineditismo) não esgota esta faculdade, pois não explica o poder de divulgar ou não divulgar a obra após o exercício do direito de retirada (quando o ineditismo já foi quebrado), pelo que o nomen e conceito preferível é o de direito de divulgação. b) O direito de retirada consente ao autor interromper toda a utilização da obra e retirá-la de circulação, desde que tenha razões ponderosas e indemnize os lesados. Está consagrado em todas as leis lusófonas compulsadas. Pensamos que as “razões morais atendíveis” (expressão da lei portuguesa), que a lei brasileira liga à “afronta à reputação e imagem do autor” (art. 24/VI), devem ser ponderadas com o prejuízo cultural e social causado pela retirada, já que os danos patrimoniais são reparados pela indemnização. Significativamente, a LACV* (art. 4.º) limita expres- -samente este e outros direitos de autor pelo não prejuízo dos “objectivos e interes-ses superiores da República [...] e [dos] princípios em que as- -senta” e pela “necessidade social de uma ampla difusão destas obras”. c) Entre os poderes pessoais do autor, compreende-se também o direito do autor de ver mencionado, em caso de utilização da obra, o nome ou a designação que o identifica como tal. É muitas vezes confundido com o direito ao nome, um direito de personalidade independente da criação intelectual, sendo que a lei portuguesa (art. 29.º do CDA*) chega a proibir o uso de nome igual ao de personagem célebre. Este direito não tem consagração genérica no CDA* português, que opta por plasmá-lo a propósito de cada uma das formas de utilização; consagram-no genericamente e com autonomia todas as outras leis de autor lusófonas compulsadas (art 24/II da LAB*; art. 46.º, alínea a), da LACV*, art. 18.º, n.º 1, alínea a), da LAA*, art. 7.º, n.º 3, alínea c), da LAMac* e art. 8.º,-a), 2ª parte, LAM*). d) O direito de reivindicar a paternidade da obra integra o poder de reclamar e exigir o reconhecimento da autoria própria da obra. A LAB* (art. 24/I) consagra-o mesmo como o “direito de reivindicar a autoria da obra”, o que elucida bem sobre o seu conteúdo. Este direito está consagrado em todas as leis de autor lusófonas confrontadas (art. 56.º CDA*, art. 18.º/1-a) LAA*, art. 46.º-a LACV*, art. 7/2-b) LAMac*, art. 8, alínea a), da LAM*). Uma perspectiva lusófona sobre o direito pessoal de autor Alberto de Sá e Mello 6 e) Está também consagrado como direito moral o direito de defender a integridade da obra contra actos que a desvirtuem – a que a lei portuguesa acrescenta ociosamente “ferindo a sua [do autor] honra e reputação”. Na verdade, ao contrário do que a norma citada leva a pensar, não estão aqui em causa os direitos de personalidade ao bom nome ou à imagem do autor, com tutela própria pela lei civil geral, mas tão-só o referencial que o autor deve usar como juiz soberano e último dos actos que entenda desvirtuarem a sua obra: se se disser que a obra de certo autor revela que ele é um idiota, não é com recurso ao direito de defesa da integridade da obra – mas apelando à tutela civil, comum, do direito ao bom nome – que ele deve defender-se; se se disser que a obra revela que ele é um génio, mas que melhora com certas modificações que, de seguida, se realizam sem o seu consentimento, é de ataque à integridade da obra que se trata, sem necessariamente ofender a honra ou reputação do autor. Ligam este direito também à “defesa da reputação ou honra” – quanto a nós, com o mesmo sentido – a LAB* (art. 24/IV), a LAA* (art. 18.º, n.º 1, alínea b)), a LAM* (art. 8, alínea c)) que acrescenta como referencial a defesa da genuinidade e integridade, a LACV* (art. 46.º, alínea b)) e a LAMac* (art. 7.º, n.º 2, alínea d)). f) O direito de modificar a obra e de nela autorizar alterações é o reverso do direito anterior: quem se pode opor a alterações na obra, também pode consentir nelas e realizá-las, impondo-as a terceiros. Este direito não é consagrado com autonomia pela maior parte das leis lusófonas compulsadas [a lei portuguesa prevê-o implicitamente ao fixar-lhe um limite: considera que, em caso de transformação autorizada da obra (tradução, arranjo musical, dramatização, cinematização) estão implícita e neces- -sariamente consentidas as “modificações da obra que não a desvirtuem” exigidas pelo fim da utilização autorizada]. A LAB* consagra este direito com autonomia (art. 24/V), impondo-o mesmo a terceiros que tenham já utilizado ou estejam ainda a utilizar a obra, o que reforça a nossa ideia de que, para modificar a obra que esteja a ser utilizada, o autor deve primeiro exercer licitamente o direito de retirada (com os pressupostos acima indicados). A LAB* parece corroborar esta ideia, ao sujeitar o exercício de ambos os direitos (de modificação e de retirada) – e só estes – à prévia indemnização que caiba (art. 24§3.º). g) Algumas das leis de autor nacionais compulsadas consagram também o direito de acesso ao exemplar único ou raro da obra, que pode ser exercido “a fim de a publicar, divulgar ou comunicar ao público” (art. 46.º, alínea e), da LACV*), o que revela a prevalência e superioridade destas faculdades sobre os direitos (patrimoniais) de utilização outorgados a outrem. Este direito também é operante “[...] a fim de, por meio de Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.001 - p.007 7 processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar a sua [da obra] memória” com o menor inconveniente possível do detentor legítimo [do exemplar acedido] e indemnizando os prejuízos (art. 24/VII da LAB*), o que, finalmente, também evidencia que estes são direitos relativos à obra – sobre a obra –, não outorgados para defesa da personalidade (bem jurídico autónomo) do autor. Mas prevalecerá o direito pessoal de autor mesmo contra direitos sobre o suporte material da obra, nomeadamente os daqueles que tenham adquirido obra de exemplar único ou raro? 7. Direito pessoal de autor e direitos (reais) sobre o suporte material da obra Como se viu, o exercício do direito pessoal de acesso ao exemplar da obra para a divulgar ou para a preservar obriga o titular do direito real sobre o suporte material em que se fixe o exemplar único ou raro da obra a cedê-lo para que o autor exerça o seu direito. Isto não afecta a independência entre o direito de autor e os direitos reais sobre o suporte material da obra (art. 3.º, n.º 2, da LACV*, art. 10.º, n.º 1, do CDA*): os titulares de um e de outros não coincidem necessariamente, as vicissitudes daquele não acompanham obrigatoriamente as destes (6). O caso em que tal se afiguraria mais controverso é o do exercício do direito de retirada. Mas a regra da independência entre direitos de autor sobre a obra e direitos reais sobre o suporte desta não sofre aqui excepção: o autor que exerce o direito de retirada “interrompe a circulação” da sua obra, impõe que a sua exploração económica (seja pela edição, pela representação, pela radiodifusão, pela recitação, pela colocação à disposição do público na Internet, pela produção e distribuição cinematográfica/audiovisual, pela exposição) cesse, mas tal não implica que possa desapropriar os titulares dos suportes (livros, CD, DVD, telas com pintura) dos exemplares em que aquela esteja fixada e, menos ainda, reavê-los, expropriando os proprietários dos suportes, ainda que indemnize (7). 6 Excepcionalmente, no caso das obras de artes plásticas, a alienação do suporte da obra implica atribuição do direito de a expor (art. 157.º, n.º 2, do CDA*, art. 77 da LAB*, art. 111.º, n.º 2, da LACV*). 7 O que exerça o direito de retirada deverá indemnizar, sim, mas pelo prejuízo que causa a imposição da cessação da exploração económica da obra intelectual, antes autorizada. Só que tal retirada, ainda que efectivada, nunca é apta a atingir direitos reais sobre os suportes materiais da obra, que continuarão em titularidade e posse dos primitivos proprietários e possuidores. Uma perspectiva lusófona sobre o direito pessoal de autor Alberto de Sá e Mello 8 9 FRATERNIDADE NAS CONSTITUIÇÕES DE PORTUGAL E BRASIL: POR UMA PRÁTICA CONSTITUCIONAL FRATERNA Amarah Farage Frade (1) Dado o histórico choque que existe entre Direito Natural e Direito Positivo, é sempre de muita relevância e prudência a tarefa de pesquisar a respeito de um tema tão intrigante. Não é isso que se fará nesse pequeno espaço. Esclarecer tema de grande complexidade é sempre tarefa hercúlea. A proposta que se apresenta é abordar a importância da fraternidade, mais precisamente, do Direito Fraterno dentro de uma cultura, doutrina e jurisprudências que já se fazem presentes no cenário jurídico que, aparentemente, confluem para um novo paradigma constitucional. Assim, como é de bom senso dizer que o Direito Natural não substitui o Direito Positivo e vice-versa, sendo os dois face de uma mesma moeda, e que, necessariamente, precisam andar em harmonia para a obtenção do bom Direito e, consequentemente, o perseguimento constante da boa justiça, o Direito Fraterno aqui analisado não se apresenta com o propósito de substituir o atual paradigma jurídico, mas com ele pode somar para intensificar a abrangência e conquista dos Direitos do Homem. A partir da análise de alguns autores que tratam o tema, verificou-se diversas expressões concordes voltadas para esse cenário jurídico. Ora ele é batizado como Direito Altruísta, ora como Direito Humanístico, mas todos com 1 Advogada, Mestre e Doutoranda em Ciência Política pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto. 10 o mesmo desejo: o de construir uma cultura social, jurídica e política voltada para uma sociedade capaz de conviver harmonicamente dentro das inúmeras diferenças existentes. Isso deve, necessariamente, levar em conta duas faces da fraternidade: uma voltada para a fraternidade pública e outra voltada para a fraternidade privada. Crê-se, em suma, que há duas formas de se exteriorizar a fraternidade: uma voltada para as relações interpessoais, que são relações de convívio numa dada sociedade que pode ser chamada de fraternidade privada, e outra voltada para as instituições estabelecidas, aqui englobando o judiciário, o poder público e demais setores da sociedade, todos com o dever de contribuir para uma sociedade mais fraterna, em que seja possível o atingimento do bem-estar coletivo, podendo ser chamada de fraternidade pública. Ainda que a fraternidade seja observada de formas diferentes e, sobretudo, conotativamente diferente, variando conforme a cultura de cada um, no que toca à fraternidade privada e à fraternidade pública, entende-se que elas não podem ser livremente, ou autonomamente, interpretadas, pois uma reforça a ideia da outra, uma alimenta a outra, e é na sua interligação que o homem se torna um ser ainda mais evoluído e solidário, capaz de se aproximar da felicidade na terra, não olvidando, obviamente, a necessidade de se ter em conta um meio ambiente equilibrado para que essa convivência seja possível. É isso a consubstanciação da fraternidade sob uma perspectiva cultural. Doutrinariamente pode-se contar com a contribuição de alguns poucos autores que traçam linhas filosóficas a respeito do tema. Para Eligio Resta – Il Diritto Fraterno (2) – expressa um direito que deva ser pautado num jurar conjunto, no qual haja um compartilhamento de regras mínimas de convivência, apoiado na não violência e no cosmopolitismo. É um direito no qual se questionam as ideias do direito soberano e de cidadania. O sociólogo centraliza suas críticas às ideias tradicionais de Estado, Estado-Nação, sociedade e Direito tal qual se impõem. Em seu livro, Il Diritto Fraterno, Resta entende que o Direito Fraterno é um direito não impositivo, ao contrário, esse novo Direito cuida de diagnosticar as doenças causadas pela prática comum de um Direito Impositivo e prescrever possíveis alternativas para uma sociedade acostumada a enxergar o Direito como um produto do soberano. Para ele, “o Direito Fraterno propõe então um jurar conjunto, na qual a sociedade deixa de enxergar o direito como um produto do soberano e passa a enxergá-lo como um produto de um igual, ou seja, um Direito não mais agarrado a figura do soberano, centrado no paternalismo, no pater, mas sim em 2 Eligio REsta, Diritto Fraterno, Roma, Laterza, 2002. REsta é sociólogo que estuda os pressupostos do Direito Fraterno. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.009 - p.019 11 um Direito que vem ao encontro da figura do frater, que recebe e aplica o direito não mais de uma forma imposta, mas de forma compartilhada, voltada para a maior capacidade de humanização de suas decisões” (3). Faz parte do estudo do Direito Fraterno de Eligio Resta a reflexão acerca de uma possível “constituição sem inimigos, uma constituição sem povo” (4), a qual idealiza um povo mais desprendido de seus laços de pertença. Resta clara a necessidade de reflexões sobre questões muito delicadas, como é o caso da crítica à soberania tratada por Eligio Resta: “sem a superação do dogma da soberania dos estados, não se poderá nunca colocar o problema do pacifismo. Só por um certo período de tempo, mais ou menos longo, a humanidade, disse Kelsen, se divide em estados: e não dito que o deva fazer para sempre. O estado aparece como um produto relativo de um tempo histórico bem definido, que coincide com esse tempo convencionalmente chamado ‘modernidade’. Superar o dogma da soberania deve ser então a ‘tarefa infinita’ que uma cultura jurídico-política deve com fadiga levar adiante” (5). O Direito que emerge não é pautado num conceito de pai-soberano ou direito paterno, agora o Direito Fraterno pauta-se por um juramento conjunto entre os homens-irmão: “ é um direito jurado por irmãos, homens e mulheres, com um pacto em que se decide compartilhar regras mínimas de convivências. Então é convencional, voltado para o futuro” (6). O Direito Fraterno estudado por Eligio Resta não é um Direito pautado na ideia ingênua que todos devem amar-se mutuamente, mas há uma ligação com pressupostos da não violência que devem percorrer a atitude de cada uma no seu dia-a-dia. Baseado nesse cenário é que se pode dizer que o cosmopolitismo é também umas das vigas mestras do Direito Fraterno estudado neste autor, por compartilhar da ideia de que as fronteiras geográficas impostas pela sociedade servem de obstáculo ao avanço e aperfeiçoamento da mesma. O viés central é o de que a humanidade possa ser vista com um todo harmônico, mas sempre respeitando as suas diferenças que lhe são próprias. Para Michele Carducci, essa nova atmosfera jurídica preceitua um direito que, necessariamente, deve ser interpretado a partir de um espírito crítico. O Direito Constitucional Altruísta, na visão desse autor, deve estar pautado em um processo interpretativo que leve em consideração as ideias de 3 Cf. sandRa REgina MaRtini Vial, “Direito Fraterno”, in Estudo & Debate, Rio Grande do Sul, UNIVATES, 2004, p. 76. 4 sandRa REgina MaRtini Vial, “Direito Fraterno”, cit., p. 76. 5 sandRa REgina MaRtini Vial, “Direito Fraterno”, cit., p. 77. 6 sandRa REgina MaRtini Vial, “Direito Fraterno”, cit., p. 77. Fraternidade nas Constituições de Portugal e Brasil: por uma prática constitucional fraterna Amarah Farage Frade 12 bem comum, cidadania, magnanimidade e amizade, todas condicionadas a uma urgente necessidade de uma profunda mudança cultural (7). Michele Carducci se apoia na necessidade de efetivação da liberdade e da igualdade ao teorizar sobre um Direito Constitucional Altruísta. O autor não traz soluções para a crise instaurada no universo jurídico-político, mas contribui com reflexões acerca do acesso aos bens fundamentais que são de extrema importância para o direito à vida de grupos menos favorecidos. Ele retira a responsabilidade exclusiva do estado-nação em ter que promover meios de acesso aos bens fundamentais para com seus cidadãos e passa a compartilhar esse dever com a comunidade internacional por inteiro. O Direito Altruísta é um direito constitucional sensível ao outro que tem por desafio estabelecer laços de amizades, sendo sua efetivação requerida, primeiramente, na reparação dos danos que foram perpetrados, no curso da história, para com os povos mais oprimidos (principalmente aqueles que sofreram processos de violenta desnacionalização). Na mesma linha, o Direito Altruísta, vê-se numa posição de procurar meios capazes de articular princípios muito antagônicos numa sociedade extremamente complexa e, assim, criar alianças entre visões individualistas e holísticas. A Universalização democrática seria, para Carducci, “a única chance que é dada ao homem globalizado de pensar e construir novas linhas de amizade entre os povos e entre as nações, sem mais esferas sacrificais [...]” (8), ela é caminho para um “estar-em-comum da liberdade”, este seria o ápice do Direito Altruísta, mas que conta com diversos obstáculos devido às diferenças culturais e mundividências que necessitam de um profundo processo de articulação e revisão de mentalidade para sua realização. Para que se estabeleça esse cenário, Carducci sugere uma importante condição de validade, que reside num critério não-sacrifical (9). Entende-se, portanto, que não há espaço para o sacrifício de um indivíduo em prol de um terceiro ou de terceiros. Esse sacrifício, se houver, deve ser razoável e equilibrado, pois o universalismo democrático “não admite existir indivíduos que possam ser sacrificados para o ‘bem comum’, ou mesmo, para o ‘bem’ da maioria” (10), ele requer a construção de uma sociedade efetivamente aberta e plural. O fato da possível reparação de injustiças do passado não pode servir como uma porta aberta para o acometimento de novas injustiças. 7 MichElE caRducci, Por um Direito Constitucional Altruísta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. 8 MichElE caRducci, Por um Direito Constitucional Altruísta, cit., pp. 22-23. 9 A cláusula não-sacrifical está contida no princípio da diferença abordado por John Rawls. 10 MichElE caRducci, Por um Direito Constitucional Altruísta, cit., p. 18. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.009 - p.019 13 A aplicação desse remédio não pode ser pautada em uma fórmula teórica, ela requer um processo interpretativo capaz de alterar a forma de aplicação da justiça, coadunado com a presença de um espírito crítico no qual um ser humano possa ver o outro como um irmão. É imperioso que haja a união da vontade com a ideia de uma sociedade plural, ou seja, que essa ideia saia da folha de papel (do mundo das ideias) e desça ao mundo real. A concepção altruísta nada mais é que o Direito Fraterno, ambos respaldam-se nas ideias de bem comum, de cidadania desprendida de uma concepção individualista, de magnanimidade, de amizade e de olhar crítico para que, somadas à ideia de liberdade e de igualdade, possam indicar o caminho para a justiça. É necessária uma quebra da mentalidade egoísta na qual somente os mais próximos interessam (11). Enquanto houver apenas o interesse dos mais próximos, apenas haverá justiça para os mais próximos, assim, sem um alargamento de vista – sem uma quebra cultural –, é provável que a humanidade continue sem saber qual o caminho para a efetividade dos valores políticos consolidados na Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. O Direito Altruísta, para além de ser um direito inclusivo, no qual importa os direitos do homem e a necessidade de compartilhamento universal de um espaço preenchido por diferenças, percorre pela condição de fazer com que o homem possa ter meios de base para alcançar um real estado de bem-estar. É a partir da conscientização que todos são diferentes e que tais diferenças devem ter tratamento específico, que o Direito Fraterno propõe a integração e o juramento conjunto para a efetivação dos Direitos que são atinentes a cada um. Em defesa deste mesmo cenário, há ainda a expressão Direito Humanístico trazida pelo Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal do Brasil, Carlos Ayres Britto. A visão deste autor guarda íntima relação com o princípio da dignidade da pessoa humana e leva em consideração questões como qualidade de vida, busca da felicidade na terra, evolução sociais, independência aos domínios externos, compartilhamento de frutos, equilíbrio ecológico e, talvez o mais importante, o respeito no tratamento com os grupos historicamente mais excluídos. O Direito Humanista de Carlos Ayres Britto guarda relação direta com o Direito Altruísta de Michele Carducci, ao condicionar a consubstanciação e efetivação plena desse Direito à necessidade de uma mudança de mentalidade capaz de influenciar, positivamente, tanto a sociedade como os ope11 Expressão de tocquEVillE abordada por MichElE caRducci, Por um Direito Constitucional Altruísta, cit., p. 43. Fraternidade nas Constituições de Portugal e Brasil: por uma prática constitucional fraterna Amarah Farage Frade 20 21 (IM)POSSIBILIDADE(S) DE RECONHECIMENTO DE UM SENTIDO MATERIALMENTE AUTÓNOMO AO DIREITO EM CENÁRIO(S) DE (RADICAL) PLURALISMO CULTURAL Ana Margarida Simões Gaudêncio (1) I 1. Nos inumeráveis diagnósticos de crise(s) dos hodiernos contextos culturais humanos, modelam-se pluralidades, rectius, pluralismos (2), radicais, projecções da radicalmente problemática ausência de referentes materialmente agregadores da intersubjectividade humana... E isto se (e na medida em que) possam ainda admitir-se tais pluralismos como efectivos problemas: o nosso mundo tem vindo a demonstrar que a retracção dos domínios de relevância das valorações materiais e os constantes alargamentos dos campos de afirmação dos direitos e liberdades individuais se instalaram hoje já claramente como paradigmas nas relações intersubjectivas, numa teia crescentemente complexa de opções e de sentidos – de formas de vida... – susceptíveis de coexistência pacífica desde que procedimentalmente compossibilitados num grau formal mínimo de delimitação. Não obstante, e por outro lado, ainda no mesmo diagnóstico, quase na contra-face, as multíplices afirmações de multiculturalismos, interculturalidades e transculturalidades implicarão, por seu turno, concomitantemente, 1 Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Este artigo segue as regras anteriores ao novo acordo ortográfico. 2 Vide, exemplarmente, Peter Lassman, Pluralism, Cambridge, Malden, Polity Press, 2011. 22 comunicações de conteúdos entre esferas culturais, por sua vez susceptíveis de provocar sobreposições materiais entre si, justaposições face a anteriores opções individualizadoras de cada cultura. O que será passível de conduzir a diluições culturais recíprocas, com a consequente perda de referentes essenciais na crescente globalização de comportamentos, potencializada também pelo crescente fluxo populacional à escala mundial, conformador de sociedades complexas. Se o multiculturalismo (3) permite, numa das suas possíveis significações, a coexistência incomunicante de várias culturas, a interculturalidade abrirá caminho para um diálogo entre culturas, sem sobreposição necessária, ao passo que a transculturalidade busca o(s) elemento(s) comum(ns) existente(s) ou a existir, por força e como consequência da necessidade de diálogo (4). Projectada para lá (para cá...) das fronteiras da Modernidade, a determinação cultural reflecte- -se na interculturalidade, na progressiva diluição de fronteiras que a globalização comporta. Se esta última pretender conduzir a um processo de transculturalidade, correr-se-á o risco de provocar a própria diluição da diversidade cultural. Evidentemente, a transculturalidade admitirá uma multiplicidade de sentidos e o sentido que acaba de se convocar não se confundirá com aquele, referido por Welsch, que procura, para lá da interculturalidade e da multiculturalidade, não se reconduzir a uma miscigenação inevitavelmente conducente a uma uniformização globalizante, antes espelhar-se como nova diversidade – a partir da tomada de consciência de uma transculturalidade interna –, acentuando um particularismo que, não negando os enriquecimentos das intercomunicações na complexidade do mundo actual, reafirme a singularidade... (5). Não sendo também, já, noutro sentido, propriamente de transculturalidade que nos fala Sandkühler, antes de uma tentativa de delinear uma concepção de cultura, através de uma perspectivação epistemológica, estabelecendo condições que permitam, uma vez reconhecida a diversidade cultural e a incomensurabilidade 3 Vide Anne Philips, Multiculturalism Without Culture, Princeton, Princeton University Press, 2007, pp. 11 e ss. 4 O que, exemplarmente, e ainda em cenário anterior ao “11 de Setembro”, ficou espelhado no confronto entre a potencial universalização presente no diagnóstico de Francis Fukuyama – The End of History and the Last Man – e o multiculturalismo cultural e religioso determinante do perpetuar dos conflitos intercivilizacionais que, em resposta, Samuel Huntington espelha no seu The Clash of Civilizations. Vide Francis Fukuyama, The End of History and The Last Man, New York, Free Press, 1992, e Samuel Huntington, The Clash of Civilizations and The remaking of World Order, New York, Simon & Schuster, 1996. 5 Wolfgang Welsch, “Transculturality: The Puzzling Form of Cultures Today”, in Michael Featherstone/Scott Lash (Ed.), Spaces of Culture: City, Nation, World, London, Sage, 1999, pp. 194-213. “[...] does transculturality really mean uniformization? Not at all. It is, rather, intrinsically linked with the production of diversity”, idem, pp. 203 e 201. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.021 - p.028 23 de certas especificidades culturais – ao nível macroscópico, da sociedade, e ao nível microscópico, dos indivíduos –, a compreensão e a acção transcultural (6). 2. Questionada neste diagnóstico a possibilidade e o(s) sentido(s) da intervenção materialmente positiva da juridicidade, remeter-se-á progressivamente a respectiva determinação a uma compossibilitação formal- -procedimental – essencialmente, redutora da complexidade... – de conteúdos externos – de distintos subsistemas sociais, para o dizer com Luhmann –, reduzindo-a a um discurso ordenador materialmente neutro (7). Com o que o direito haveria de demitir-se, em último termo, de valorações axiológicas. Tendência esta, não obstante, convivente com outras, algumas causas daquela, como é o caso de certas orientações de heterodeterminação do direito... Ponto este – de neomaterialização do direito, com os vários funcionalismos jurídicos materiais, para o dizermos com Castanheira Neves – em que a pergunta pela autonomia do direito ou não terá, pura e simplesmente, lugar – concebendo o direito como instrumento e/ou como discurso de regulamentação entre outros possíveis... – ou resultará numa neoformalização, com um funcionalismo jurídico formal – tal como o considerado em Luhmann (8). Naquela primeira alternativa, teremos conteúdos variados que o direito instrumentalmente assume em função de fins heteronomamente definidos, na segunda, uma ausência de conteúdo em que o direito assume a função de estabilização face a outros subsistemas sociais, sem que se instrumentalize aos fins que estes prosseguem. O direito como conteúdo heteronomamente determinando, portanto, na primeira possibilidade – e, assim, ausência de autonomia... –, e o direito como determinação formalmente autónoma, na segunda – e, portanto, ausência de conteúdo... Tal ausência de autonomia manifestar-se-á também, todavia, ainda que distintamente, noutras experiências de construção materialmente cultural do direito. Assim, exemplarmente projectando o direito como cultura e a cultura como direito (“law as culture and culture as law”), numa análise interdisciplinar, em dialéctica articulação prática, demonstrada na recíproca construção e reconstrução semiótica, espelham-se experiências essencialmente incindíveis 6 Vide Hans-Jörg Sandkühler, “Pluralism, Cultures of Knowledge, Transculturality, and Fundamental Rights”, in Hans-Jörg Sandkühler/Hong-Bin Lim (Ed.), Transculturality: Epistemology, Ethics and Politics, Frankurt, Peter Lang, 2004, pp. 79-100, p. 83. 7 Neste sentido, vide, sobretudo, Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1993, 8. VII, pp. 6-31, 38 e ss., 195-204, e 550 e ss. 8 Vide António Castanheira Neves, Teoria do Direito. Lições proferidas no ano lectivo de 1998/99, policop., Coimbra, 1998, pp. 127-191 (pp. 70-105, na versão A4). (Im)possibilidade(s) de reconhecimento de um sentido materialmente autónomo ao direito em cenário(s) de (radical) pluralismo cultural Ana Margarida Simões Gaudêncio 24 e interpenetrantes (9), numa relação que implicará, no dizer de Naomi Mezey, ausência de autonomia e de auto-referencialidade no direito, porém não já indiferenciação entre cultura e direito (10). As diversas articulações da consideração do direito como cultura – (1) o direito a determinar a cultura, (2) a cultura a determinar o direito, ou (3) o direito e a cultura em relação dialéctica – corporizariam, para Naomi Mezey, perspectivações possíveis da relação entre cultura e direito, todas elas com elementos comuns entre si (11). Propondo uma interpretação cultural do direito – inspirada em Geertz (12) – a partir da terceira possibilidade de perspectivação (13), designando por “slippage” o deslizamento entre a produção de sentidos jurídicos e a sua recepção cultural (14). II 3. Perspectivado o direito enquanto fundamental dimensão da cultura – enquanto normatividade cultural-civilizacionalmente contextualizada... –, propõe-se, entre discursos, uma perspectivação interna, crítica, rectius, autocrítica, do direito sobre si próprio. Partindo em busca de uma base substancialaxiológica mobilizável, afinal, como elemento agregador da semelhança no seio da diferença, que não um mero estabelecimento de regras de diálogo em que o conteúdo nem fosse problematizado, procurar-se-á uma direcção possibilitante de diálogo sobre o próprio conteúdo do direito, postulando uma base 9 naoMi MEzEy, “Law as Culture”, in Yale Journal of Law & the Humanities, vol. 13, 2001, pp. 3567, pp. 35-36. “Law is simply one of the signifying practices that constitute culture and, despite its best efforts, it cannot be divorced from culture. Nor, for that matter, can culture be divorced from law”, idem, p. 46. 10 “A constitutive theory of law rejects law’s claim to autonomy and its tendency toward selfreferentiality. [...] Whether called constitutive theory or legal consciousness, this understanding of the mutual constructedness of local cultural practices and larger legal institutions provides a way of thinking about law as culture and culture as law”, naoMi MEzEy, “Law as Culture”, cit., p. 47. 11 Vide naoMi MEzEy, “Law as Culture”, cit., p. 48. 12 naoMi MEzEy, “Law as Culture”, cit., pp. 60-61, citando Clifford gEERtz, The Interpretation of Cultures (Basic Books, New York, 1973), 2000, pp. 3 e 6-7. 13 Vide Naomi MEzEy, “Law as Culture”, cit., p. 58. 14 “In the slippage between a law’s aims and effects, you often see this collision of cultural and legal meanings”, naoMi MEzEy, “Law as Culture”, cit., pp. 58 e 61-62. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.021 - p.028 25 substancial-axiológica comum, como elemento agregador na pluralidade (15). Remetendo, afinal, para uma substancialização do reconhecimento, em referentes culturais especificamente experimentados. Apelando-se assim a uma conformação cultural-substancialmente especificante da humanidade (16). Convocando-se fundamentalmente, neste ensejo, a proposta de Castanheira Neves, haverá a considerar essencialmente a contextualização comunitária da intersubjectividade jurídica como assente numa axiológica “autotranscendência ou transcendentalidade prático-cultural” (17). A unidade que uma tal “autotranscendência”, e mesmo autotranscendentalidade, pressupõe, envolve, cada vez mais, hoje, uma unidade na diferença. Numa opção axiológica, na autodisponibilidade dos seus membros, mas que se compreende como condição prévia necessária à agregação axiológica e à fundamentação autovinculante da 15 Vide António Castanheira Neves, “O Problema da universalidade do direito – ou o direito hoje, na diferença e no encontro humano-dialogante das culturas”, in Digesta – Escritos acerca do Direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, Coimbra, Coimbra Editora, vol. III, 2008, pp. 101-128, p. 127; Anselmo Borges, Religião e diálogo inter-religioso, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2010, pp. 108-109; João Gouveia Monteiro, “À volta das ‘três religiões do livro’”, in Anselmo Borges/João Gouveia Monteiro (Coord.), As três religiões do livro, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2012, pp. 17-22. Vide ainda João Loureiro, “Pessoa, dignidade e cristianismo”, in Jorge de Figueiredo Dias/José Joaquim Gomes Canotilho/José de Faria Costa (Org.), Ars Ivdicandi – Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, STVDIA IVRIDICA, 90, Ad Honorem – 3, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, Volume I – Filosofia, Teoria e Metodologia, pp. 669-723, especialmente pp. 675-704; Jónatas Machado, Estado Constitucional e neutralidade religiosa: entre o teísmo e o (neo)ateísmo, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2013. 16 antónio castanhEiRa nEVEs, “O Problema da universalidade do direito...”, cit., pp. 127-128, e “Pensar o direito num tempo de perplexidade”, in augusto silVa dias/João antónio RaPoso/ João loPEs alVEs/luís duaRtE d’alMEida/Paulo dE sousa MEndEs (Org.), Liber Amicorum de José de Sousa e Brito, em comemoração do 70.º Aniversário, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 3-28, especialmente, pp. 25-28. 17 “[...] valores e princípios pressupostos e metapositivos a essa mesma positividade, e assim numa autotranscendência de sentido, que é verdadeiramente uma transcendentabilidade prático-cultural, de histórica criação ou imputação humana decerto, mas de que o homem no momento da invocação não pode dispor sem a si mesmo se negar, que deixaram nesse momento de estarem na sua opção ou no seu arbítrio”, António Castanheira Neves, “Pensar o direito num tempo de perplexidade”, cit., p. 18. Vide, ainda, António Castanheira Neves, A crise actual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da Filosofia. Tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação, Stvdia Ivridica, 72, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 146-147; José Manuel Aroso Linhares, “O logos da juridicidade sob o fogo cruzado do ethos e do pathos – da convergência com a literatura (Law as Literature, Literature as Law) à analogia com uma poiêsistechnê de realização (Law as Musical and Dramatic Performance)”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXX, 2004, pp. 59-135, pp. 39-41. (Im)possibilidade(s) de reconhecimento de um sentido materialmente autónomo ao direito em cenário(s) de (radical) pluralismo cultural Ana Margarida Simões Gaudêncio 26 praxis (18). Perspectivando-se assim o horizonte de validade como expressão histórica da axiologia constitutiva duma e vigente numa comunidade histórico-espacialmente concreta (19). Dimensão essencialmente cultural, o direito só será verdadeiramente projecto humano se o homem se reconhecer nele, a si e aos outros, na sua finitude, mas também na sua dignidade... (20) correspondente de um cimento substancial-axiologicamente agregador de uma autêntica convivência humana. Assim, contra, por um lado, uma diluição do homem-pessoa – e a Pessoa aqui convocada no sentido em que se assume na condição ética de emergência do direito como direito em castanhEiRa nEVEs (21) – no seio de uma qualquer comunidade política ou eticamente concebida e, por outro lado, um individualismo que renuncie a qualquer vinculação comunitária – situações extremas, ambas susceptíveis de conduzir à impossibilidade de aceder ao direito, ainda que ambas mobilizando como instrumento a lei... –, propõe-se agora uma construção comunitária que assuma uma específica reflexão acerca da diferença e assente numa responsabilização individual e comunitária pelas respectivas condições de coexistência e convivência. Em suma, uma afirmação material de referentes de sentido, uma tentativa de agregação na desagregação, que só poderá partir, seja qual for a origem cultural e civilizacional dos sujeitos 18 Vide António Castanheira Neves, A crise actual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da Filosofia..., cit., p. 105; “O papel do jurista no nosso tempo”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XLIV, 1968, pp. 83-142, e também in Digesta..., cit., vol. I, 1995, pp. 9-50, pp. 38-41; “A imagem do homem no universo prático”, in Igreja e Missão, JaneiroSetembro 1989, pp. 87 e ss., e também in Digesta..., cit., vol. I, pp. 311-336; e “Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do Direito – ou as condições da emergência do Direito como Direito”, in Rui Manuel de Moura Ramos/Carlos Ferreira de Almeida/António Marques dos Santos/Pedro Pais de Vasconcelos/Luís de Lima Pinheiro/Maria Helena Brito/Dário Moura Vicente (Org.), Estudos em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Coimbra, Almedina, vol. II, 2002, pp. 837-87, p. 862. 19 António Castanheira Neves, A crise actual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da Filosofia..., cit., pp. 93-94; e “Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do Direito...”, cit., p. 863. 20 Vide António Castanheira Neves, “Uma reflexão filosófica sobre o direito – ‘o deserto está a crescer...’ ou a recuperação da filosofia do direito?”, in Digesta..., cit., vol. III, pp. 73-100; “O problema da universalidade do direito...”¸ cit.; e “O direito hoje: uma sobrevivência ou uma renovada exigência?”, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 139.º, n.º 3961, Março-Abril 2010, pp. 202-221. 21 António Castanheira Neves, “Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do Direito...”, cit., pp. 841 e ss. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.021 - p.028 27 dialogantes, de um material substrato historicamente construído, assente no reconhecimento do outro na sua condição humana... (22). 4. Pôr especificamente o problema do sentido materialmente autónomo do direito requererá conceber a possibilidade de, concretamente na proposta de Castanheira Neves, conferir ao direito uma matriz fundamentante materialmente autónoma, uma base comunitária, e, assim, culturalmente marcada, que o leve pressuposto como possibilidade de resposta a um problema necessário, o da convivência humana no mundo, que de imediato implica uma condição ética como pressuposto fundamentante – o reconhecimento da Pessoa como sujeito de ineliminável dignidade ética... –, afirmando substancialmente um sentido, um fundamento e um conteúdo específico materialmente autónomo de outras dimensões culturalmente normativas (23). Pensar a autonomia do direito implicará não apenas uma sua diferenciação quanto ao tipo de reconhecimento que o legitima, mas também quanto ao conteúdo que consubstancia – e este enquanto estabilizando sentidos normativamente constitutivos susceptíveis de permitir uma distinção quer substancial quer formalmente determinável do que constitua, por um lado, o domínio da juridicidade e, por outro lado, e correspondentemente, a subjectividade e a intersubjectividade jurídicas. Tal reflexão crítica, consideradas, não obstante, dimensões materiais externas normativamente relevantes – morais, éticas, políticas, ideológicas... –, permitirá aferir da fundamentação material da juridicidade e da normatividade prática que o direito possa hoje autonomamente assumir, por entre as actualmente manifestadas múltiplas opções de formas de vida... Será essa, então, uma autonomia relativa, por sua vez também assente no reconhecimento recíproco do homem como Pessoa. Ainda que a dignidade humana seja um significante com tantos significados(-conteúdos) quantas as experiências civilizacionais consideradas – posto que a categoria dignidade humana só fará sentido se substancialmente densificada consoante o 22 Vide José Manuel Aroso Linhares, Constelação de discursos ou sobreposição de comunidades interpretativas? A caixa negra do pensamento jurídico contemporâneo, Instituto da Conferência, Porto, 2007, especialmente, pp. 57-66. 23 Vide António Castanheira Neves, “Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito...”, cit., p. 839. Vide, ainda, António Castanheira Neves, “O ‘jurisprudencialismo’ – proposta de uma reconstituição crítica do sentido do direito”, in Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho/Antônio Sá da Silva (Org.), Teoria do Direito. Direito interrogado hoje – o Jurisprudencialismo: uma resposta possível? Estudos em homenagem ao Senhor Doutor António Castanheira Neves, Salvador, Juspodivm/Faculdade Baiana de Direito, 2012, pp. 9-79. (Im)possibilidade(s) de reconhecimento de um sentido materialmente autónomo ao direito em cenário(s) de (radical) pluralismo cultural Ana Margarida Simões Gaudêncio 28 contexto... (24) –, só o reconhecimento recíproco dessa dignidade – compreendido como elemento constitutivo da subjectividade e da intersubjectividade jurídicas e da respectiva efectivação – poderá constituir o sustentáculo de um sentido materialmente autónomo do direito (25). Uma autonomia relativa a afirmarse numa validade histórico-materialmente comprometida, fonte de uma objectividade criticamente constituenda, e a projectar-se num também, por sua vez, objectivando devir. Uma autonomia, assim, não apenas formal, nem também somente material, e não absoluta, antes relativa, crítico-reflexivamente constituenda (26). Este o pressuposto sustentador aqui determinante do sentido a assumir pela juridicidade como horizonte culturalmente reflexivo. Um sentido jurídico e – sobretudo, no que aqui se discute – do jurídico assim materialmente construído à luz de uma perspectivação cultural-comunitária, autovinculante e autotranscendental... 24 “[...] o princípio da dignidade [...] impõe-se como um verdadeiro prius axiomático, como um pressuposto irredutível, indefinível e até indizível do sistema jurídico. Dada a abrangência, a indeterminação e potencial evolutivo que o caracterizam, ele perfila-se como a referência mais elevada deste sistema e o seu princípio mais universal”, MáRio REis MaRquEs, “A dignidade humana como prius axiomático”, in ManuEl da costa andRadE/MaRia João antunEs/susana aiREs dE sousa (Org.), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, vol. IV, pp. 541-566, p. 566. 25 Vide António Castanheira Neves, “Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do Direito...”, cit., pp. 869-870. 26 Vide antónio castanhEiRa nEVEs, “O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro”, in antónio aVElãs nunEs/Jacinto dE MiRanda coutinho (Coord.), O Direito e o Futuro. O Futuro do Direito, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 9-82, pp. 10-14. Vide ainda antónio castanhEiRa nEVEs, “O problema da universalidade do direito...”, cit., passim. Vide, também, José ManuEl aRoso linhaREs, “A «abertura ao futuro» como dimensão do problema do direito: um «correlato» da pretensão de autonomia?”, in antónio aVElãs nunEs/Jacinto dE MiRanda coutinho (Coord.), O Direito e o Futuro. O Futuro do Direito, cit., pp. 391-429, pp. 426-427. 29 O ESTATUTO DO IDOSO NO BRASIL Ana Sofia Carvalho (1) As sociedades contemporâneas envelhecem e isso gera mudanças sociais com implicações múltiplas, nomeadamente novos desafios. A nossa sociedade converteu-se numa sociedade envelhecida, por isso mesmo, todas as questões que se referem às pessoas de idade avançada suscitam (ou deveriam suscitar) cada vez maior interesse, dado que são questões que nos afetam ou afetarão a todos. A resposta ao desafio do envelhecimento populacional é ainda mais importante, tendo em conta a posição secundária que as pessoas idosas ocupam hoje em dia na sociedade e a imagem social predominantemente negativa da velhice. É o que vários autores (Butler e Lewis, Bytheway, Palmore, entre outros) têm vindo a denominar de ageísmo ou idadismo, conceito que se refere à desigualdade e discriminação que sofrem as pessoas idosas na sociedade e que é tão grave como o sexismo ou o racismo. Tendo em conta a excelente síntese de Gracia Ibáñez (2) nesta matéria, que recolhe as posições de Butler, Bytheway, Hugues e Mtzezuka, Herring, Schirrmacher, Losada Baltar, Sánchez Salgado e Minois, exporemos aqui as suas principais conclusões, que nos atrevemos a traduzir livremente. A terminologia “idadismo” foi utilizada pela primeira vez em finais dos anos 70 por Butler que a definiu como “um processo pelo qual se estereotipa de forma sistemática as, e contra, pessoas idosas pelo facto de serem velhas, da mesma forma que atuam o racismo e o sexismo, em cujos casos devido à cor da pele ou ao género” (Butler e Lewis). Bytheway sugere que se trata de “um preconceito baseado na idade”, enquanto Hugues e Mtzezuka descrevem 1 Faculdade de Direito da Universidade do Porto e Instituto Superior de Serviço Social do Porto. 2 JoRgE gRacia iBáñEz, El maltrato familiar hacia las personas mayores. Un análisis sociojurídico, 1.ª ed., Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2012, pp. 32 a 34. 36 logo é preciso preparar a sociedade para a velhice, tratando-a como um direito fundamental e impondo medidas positivas para a sua efetivação quando tal for necessário. De notar, contudo, que a efetividade das normas protetoras dos direitos dos idosos e do próprio princípio da dignidade da pessoa humana é um processo, pois a simples elaboração dos textos legais, mesmo que contemplem todos os direitos, não é suficiente para que o ideal que as inspirou se introduza de facto nas estruturas sociais. Trata-se de uma luta diária de conquista efetiva desses direitos, a qual passa não apenas pelos poderes constituídos, mas também por cada um de nós. Em todo o caso, a existência de normas específicas para uma camada de cidadãos, como é o caso do Estatuto do Idoso no Brasil, chama a atenção para os seus problemas e direitos específicos e consciencializa a sociedade para a questão (13). Na verdade, não é apenas a Sociedade que molda o Direito, também o Direito molda a Sociedade. Por isso, pensamos que é importante discutir o Estatuto do Idoso quer a nível internacional, quer nacional, tanto mais que, segundo dados do Instituto do Envelhecimento, Portugal é o quarto país europeu a percecionar a discriminação etária como um problema grave ou bastante grave e, em consonância com a Europa, em Portugal, a discriminação subtil é mais comum do que a flagrante, mas, ao contrário dos restantes países, é mais frequente contra os idosos do que contra os jovens (14). 13 Neste sentido, uVo e zanatta, in R. T. uVo e M. dE L. A. L. zanatta, “O Ministério Público na defesa dos direitos do idoso”, A Terceira Idade, v. 16, n.º 33, 2005. 14 Instituto do Envelhecimento, Policy Brief n.º 1, outubro de 2011, http://www.ienvelhecimento. ul.pt/images/policy_briefs/policy%20brief%20%20preconceito%20e%20discriminao%20 das%20pessoas%20idosas.pdf (30/09/2014). 37 A SUPERAÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO EM PROCESSO PENAL (1) Ana Teresa Carneiro (2) Tendo como pano de fundo o Direito na Lusofonia, especificamente o título Justiça penal: problemas e desafios, julgou-se pertinente revisitar o tema da superação do erro judiciário em processo penal. Assim, uma primeira palavra é devida sobre a escolha deste tema, relacionada, desde logo, com o facto de o erro judiciário se tratar simultaneamente de um problema e de um desafio que a justiça penal – e realce-se, qualquer justiça penal – enfrenta. Efectivamente, se subjacente à ideia de justiça penal se encontra a própria ideia de realização da justiça, a ocorrência do erro judiciário, ainda que rara, surge como um indesejável problema e a sua superação certamente como um delicado desafio. Mas se muito poderia ser aqui dito sobre a matéria do erro judiciário, o presente trabalho focar-se-á essencialmente na problemática da sua superação. Ora, se é certo que o erro judiciário, em qualquer uma das suas vestes, sempre representa uma ofensa ou, pelo menos, uma ameaça à justiça, mais certo é que o erro judiciário acarreta sequelas particularmente onerosas no âmbito da justiça penal (imagine-se in extremis a prisão de um indivíduo injustamente condenado). Daí que sejam inúmeros os meios que o Código de Processo Penal Português prevê para prevenção e correcção do erro judiciário, meios que apontam, em última linha, para uma decisão judicial transitada em julgado isenta de erro. 1 O presente trabalho corresponde, no seu essencial, à intervenção proferida, em 20 de Fevereiro de 2014, no âmbito do Congresso Internacional Direito na Lusofonia, organizado pela Escola de Direito da Universidade do Minho, contendo apenas as alterações impostas pela sua publicação. 2 Escola de Direito da Universidade do Minho e Instituto Universitário da Maia. Este artigo segue as regras anteriores ao novo acordo ortográfico. 38 Desde logo, os meios preventivos do erro judiciário no processo penal, como o são, a título de exemplo, as garantias de isenção e imparcialidade dos tribunais e o regime legal da admissão e produção de prova. Qualquer um destes institutos contribui (também) para a garantia de um processo penal isento de erro ou, pelo menos, para atenuar as probabilidades da sua verificação. Depois, encontram-se os meios correctivos, os que são accionados numa fase posterior à constatação ou, pelo menos, suspeição de erro judiciário. Neste âmbito, realce-se que uma evidente linha distintiva deverá ser traçada – o momento do trânsito em julgado da decisão. Assim, se o erro é detectado anteriormente ao trânsito em julgado da decisão penal, os meios correctivos a accionar serão, entre outros, os recursos ordinários, a reclamação hierárquica e o habeas corpus. Mas o erro pode sobreviver ao trânsito em julgado da decisão, não obstante a coexistência dos meios preventivos e dos meios correctivos acabados de referir, nem sempre capazes de obstar à ocorrência do erro ou de garantir a sua correcção. Ora, transitada em julgado uma decisão assente num erro judiciário, apenas uma alternativa resta à justiça: o recurso extraordinário de revisão, eventualmente acompanhado de justa indemnização. O recurso extraordinário de revisão de sentença penal afigura-se inegavelmente como um importante instrumento de justiça material que visa a superação do erro judiciário de decisão penal já transitada em julgado. E, tratando-se de um recurso de natureza extraordinária, pois que excepciona o valor do caso julgado, não será de estranhar que o seu regime legal e constitucional se apresente rigoroso, comportando mesmo a possibilidade de, em determinadas situações, sobrevalorizar a segurança jurídica (implícita ao caso julgado) em detrimento da verdade material. Será exactamente sobre este regime que, de ora em diante, se debruçará este trabalho, destacando-se tão-só as questões que se julgam mais relevantes e que se ligam sobretudo às dificuldades que o regime legal revela, nomeadamente ao nível das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto. A revisão, como se anteviu, é um recurso extraordinário, portanto referente a decisão já transitada em julgado, que visa uma nova decisão judicial que se substitua àquela, através da autorização da repetição do julgamento. Ora, quer o caso julgado, a que este recurso se opõe, quer a própria revisão encontram consagração constitucional. O primeiro, o caso julgado, indirectamente, através da consagração directa do princípio do ne bis in idem, no n.º 5 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa, onde se preceitua que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. E o segundo, o recurso extraordinário de revisão, directamente no n.º 6 do mesmo art. 29.º, que determina que “os cidadãos injustamente condenados têm direito, Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.037 - p.044 39 nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”. Assim, se certezas existem quanto ao direito a acolher a estabilidade e a definitividade das decisões, dúvidas não se colocam quanto à afirmação de que o direito pugna pela justiça dessas mesmas decisões (3). No entanto, se o art. 29.º, n.º 6, da Constituição consagra o direito dos cidadãos injustamente condenados à revisão da sentença, deve, desde logo, questionar-se o regime legal da revisão previsto na lei ordinária ou, mais precisamente, questionar se o legislador não se terá excedido na concretização do regime legal da revisão previsto no Código de Processo Penal. Isto porque aquele artigo da Constituição se refere apenas a “cidadãos injustamente condenados” (realçado nosso), quando, por sua vez, consagra ainda o n.º 1 do art. 449.º do Código de Processo Penal a possibilidade de revisão de decisões injustas absolutórias. Refiram-se, em particular, as respectivas alíneas a) e b), onde se admite a revisão de decisão judicial, na alínea a), com base na comprovação judicial da falsidade de meios de prova que foram determinantes à decisão a rever, e, na alínea b), com base na comprovação judicial de crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo. Por igualdade de razões será também de questionar se é conforme à Constituição a legitimidade do Ministério Público e do assistente para requerer a revisão em desfavor do absolvido, conferida pelas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 450.º do Código de Processo Penal. Ora, se a limitação ao princípio do ne bis in idem em sede de decisões condenatórias não suscita problemas, dada a sua expressa consagração na Constituição, já em relação às decisões absolutórias poderá questionar-se da eventual, e constitucionalmente inadmissível, colisão da previsão legal das alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 449.º do Código de Processo Penal com aquele princípio. Questão que, em concreto, consiste em apurar se o n.º 6 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa, ao referir-se apenas a cidadãos injustamente condenados, abrange, ainda que não literalmente, a revisão das decisões injustas absolutórias. No nosso entender, a resposta deverá ser encontrada na própria Constituição, especificamente na interpretação da expressão usada no n.º 5 do seu art. 29.º, “julgado mais do que uma vez”. O princípio do ne bis in idem, ao impor que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime, não consagra uma proibição absoluta de repetição de julgamentos, mas sim uma proibição de 3 Outra solução não se aceitaria num Estado de Direito que não “a escolha pela verdade histórica, em detrimento de uma justiça formal, mantida à custa do erro”, ana tEREsa caRnEiRo, Dos Fundamentos do Recurso Extraordinário de Revisão, Lisboa, Rei dos Livros, 2012, p. 168. A superação do erro judiciário em processo penal Ana Teresa Carneiro 40 repetições arbitrárias de julgamentos. Daqui decorre que se admitirão situações excepcionais, sempre que a prevalência da segurança jurídica sobre a justiça da decisão seja intolerável, o que constitui, aliás, o fundamento da excepção ao princípio do ne bis in idem consagrada no n.º 6 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa. E estas excepções ocorrem, obviamente, quando a decisão a rever tenha resultado de um “simulacro de justiça” (4), como será o caso das situações consagradas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 449.º do Código de Processo Penal: na alínea a), porque a decisão assentou em alicerces factuais comprovadamente falsos; na alínea b), porque nem sequer se verificou um verdadeiro julgamento, uma vez que a decisão não resultou de um juízo independente e vinculado à lei, conforme obrigam os arts. 202.º e 203.º da própria Constituição (5). Logo, se não se verificou um verdadeiro julgamento ou se apenas se alcançou uma aparente, mas adulterada, justiça, não pode operar o princípio do ne bis in idem. Vejamos, se solução inversa se admitisse, que justiça pretenderíamos manter, em homenagem ao valor do caso julgado, quando o que falhou foi o próprio sistema de justiça (6)? Em relação aos fundamentos do recurso extraordinário de revisão também algumas questões devem ser levantadas. Até à revisão operada pela Lei n.º 48/2007, que veio introduzir três novos fundamentos da revisão, alargando consideravelmente o âmbito deste recurso extraordinário, o Código de Processo Penal, no n.º 1 do seu art. 449.º, contemplava apenas quatro fundamentos da revisão: i) relativamente a decisões condenatórias e absolutórias, os fundamentos aqui já referidos, falsidade dos meios de prova e dolo do julgador; ii) e, relativamente apenas a decisões condenatórias, a inconciliabilidade de factos provados em duas ou mais decisões e a descoberta de novos factos ou meios de prova. Ora, no que a estes fundamentos diz respeito, apenas há que referir que não têm sido problematizados a sua natureza e o seu desenvolvimento, sendo que a Doutrina e, sobretudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça têm dado resposta às questões equacionadas, em termos que merecem, no seu essencial, concordância. O que acontece, a título de exemplo, na definição que 4 M. FERnanda PalMa, Direito Constitucional Penal, Coimbra, Almedina, 2006, p. 133. 5 Cfr. ana tEREsa caRnEiRo, “Entre as duas faces de Janus: o recurso extraordinário de revisão, em particular as alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 449.º do Código de Processo Penal”, in JoaquiM FREitas da Rocha (Coord.), Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, Tomo II, Ano de 2013 – Ética e Direito, Braga, 2014, p. 16. Edição electrónica disponível em www.direito.uminho.pt na localização http://www.direito.uminho.pt/Uploads/Anuário/Final_ Anuário_2013_Etica_e_Direito.pdf (acesso em 10/09/2014). 6 Para maior desenvolvimento, cfr. ana tEREsa caRnEiRo, “Entre as duas faces de Janus...”, cit., pp. 7-18. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.037 - p.044 41 vem sendo dada pela jurisprudência ao conceito de “novos factos” e “novos meios de prova” (7). O que, todavia, não se poderá afirmar, em termos absolutos, dos três novos fundamentos introduzidos pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto: condenação fundada em prova proibida (alínea e)); inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido, que tenha servido de fundamento à condenação (alínea f)); sentença internacional vinculativa do Estado Português inconciliável com a condenação ou capaz de suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça (alínea g)). Assim, a recente alínea e) do n.º 1 do art. 449.º, que se refere ao uso de prova proibida, veio admitir a revisão quando “se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.os 1 a 3 do artigo 126.º”, pelo que terá pretendido o legislador com este novo fundamento garantir que só subsista uma decisão relativamente à qual a convicção do julgador se tenha formado, exclusivamente, a partir de prova legalmente admissível. No entanto, uma única leitura deste preceito, especificamente da expressão “quando se descobrir” (que serviram de fundamento à condenação provas proibidas), compele-nos a uma série de questões a que a letra da lei não parece dar resposta: Quando, como e por quem (8)? Não se entende sequer a imprecisão textual desta alínea, pois que, à altura, já não era estranha ao legislador a controvérsia que se acercou da expressão similar “se descobrirem” empregue na originária alínea d) do mesmo preceito. Muito embora a lei nada esclareça a este respeito, atendendo ao carácter excepcional da revisão, é de entender que este recurso só deverá ser admitido quando a descoberta de que a condenação se fundou em provas proibidas tiver ocorrido posteriormente ao seu trânsito em julgado, pois que, até lá, o interessado poderia ter lançado mão dos expedientes legais que impedem a admissão de tal prova no processo ou a sua valoração pelo juiz (9), ou então ter lançado mão do devido recurso ordinário. 7 O fundamento previsto na alínea d) do n.º 1 do art. 449.º tem merecido destaque na doutrina e na jurisprudência, certamente pela sua maior expressão no leque dos pedidos de revisão dirigidos ao Supremo Tribunal de Justiça. 8 Sobre as inúmeras outras questões que se podem suscitar em torno da nova alínea e), cfr. ManuEl siMas santos, “Revisão do Processo Penal: Os Recursos”, in MáRio J. FERREiRa MontE (Coord.), Que Futuro para o Direito Processual Penal? Simpósio em Homenagem a Jorge Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 204. 9 gERMano MaRquEs da silVa, Curso de Processo Penal III, Lisboa, Editorial Verbo, 2000, p. 144. A superação do erro judiciário em processo penal Ana Teresa Carneiro 42 Aceitar-se outra solução seria permitir um novo grau de recurso, ainda que disfarçado (10). Por outro lado, cremos também que, atendendo ao carácter extraordinário da revisão, é de exigir uma sentença transitada em julgado que ateste a utilização de prova proibida (11). Por sua vez, a alínea f) do n.º 1 do art. 449.º prevê um outro novo fundamento, admitindo a revisão quando “seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação”. Esta alínea veio concretizar no processo penal o preceituado do art. 282.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente do seu n.º 3, onde se estabelece a ressalva dos casos julgados aos efeitos retroactivos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de uma norma, por força de processo de fiscalização abstracta sucessiva, salvo quando a norma declarada inconstitucional diga respeito a matéria penal e seja de conteúdo menos favorável ao arguido. Duas cautelas se impõem relativamente a este novo fundamento: Primeiro, trata-se de um mecanismo repetitivo e menos célere, se considerarmos o regime de aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, previsto nos arts. 2.º, n.º 4, do Código Penal Português e 371.º-A do Código de Processo Penal Português. Depois, suscita dúvidas a sua constitucionalidade, designadamente quando permite ao Supremo Tribunal de Justiça a atribuição de efeitos retroactivos à declaração de inconstitucionalidade da norma, quando o n.º 3 do art. 282.º da Constituição expressamente reserva ao Tribunal Constitucional a definição daqueles efeitos, ao prescrever que estes não se sobrepõem aos casos julgados, “salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional”. Por último, prevê a nova alínea g) que é admissível a revisão “quando uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça”. 10 Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Outubro de 2009, proc. n.º 109/94.8 TBEPS-A, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/cc9e172f5c6f08728025766500365350?OpenDocument (acesso em 10/09/2014), e Paulo Pinto dE alBuquERquE, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, p. 1212, anot. 20. 11 Seguindo a mesma linha de orientação de ManuEl siMas santos, ManuEl lEal hEnRiquEs, Recursos Penais, 8.ª ed., Lisboa, Editora Rei dos Livros, 2011, p. 230. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.037 - p.044 43 Esta alínea veio claramente colmatar a inexistência de um mecanismo específico de execução no ordenamento jurídico interno das sentenças internacionais vinculativas do Estado Português proferidas, sobretudo, mas não só (12), pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, mecanismo que se tornou urgente com a Recomendação R (2000)2 (13), onde se encorajam os Estados Contratantes a examinar os respectivos sistemas jurídicos nacionais, com vista a assegurarem-se de que existem possibilidades adequadas para o reexame de um caso, incluindo a reabertura de processos, nas situações em que o tribunal constate a existência de uma violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Finalmente, uma chamada de atenção para o regime legal das revisões posteriores previsto no art. 465.º do Código do Processo Penal, onde se estipula o seguinte: “Tendo sido negada a revisão ou mantida a decisão revista, não pode haver nova revisão com o mesmo fundamento”. Partindo da comparação deste regime com a versão anterior à Lei n.º 48/2007 (14), pode realçar-se que a alteração imposta pela Lei n.º 48/2007 (15) veio simultaneamente alargar e restringir a possibilidade de uma nova revisão. 12 Referindo-se a alínea g) a “sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional” (realçado nosso), cabem aqui quaisquer decisões proferidas por uma qualquer instância internacional, desde que vinculativas do Estado Português, como o serão as decisões proferidas pelos Tribunal Internacional de Justiça, Tribunal de Justiça da União Europeia e tribunais penais internacionais – cfr. Paulo Pinto dE alBuquERquE, Comentário do Código de Processo Penal..., cit., p. 1214, anot. 22. Em sentido contrário e, a nosso ver, erradamente (cfr. ana tEREsa caRnEiRo, Dos Fundamentos do Recurso Extraordinário de Revisão..., cit., pp. 155 a 159), veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2009, proc. n.º 55/01.0 TBEPS-A.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ 4f7ff03393f689f1802575ec00338718?OpenDocument (acesso em 29/09/2014). 13 Adoptada em 19 de Janeiro de 2000 pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, que recomendou aos Estados Contratantes que promovessem nos respectivos sistemas jurídicos mecanismos eficazes para aplicar a restitutio in integrum, nas situações em que a execução da decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem implica, para alem da reparação equitativa decidida por aquele tribunal, a adopção de medidas internas capazes de colocar o lesado na situação em que este se encontrava anteriormente à violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 14 Referia o anterior art. 465.º que, “tendo sido negada a revisão ou mantida a decisão revista, não pode haver nova revisão se a não requerer o Procurador-Geral da República”. 15 Alteração essencialmente justificada pela tentativa de contornar a decisão do Tribunal Constitucional de “julgar inconstitucional a norma do artigo 465.º do Código de Processo Penal por violação do artigo 29.º, n.º 6, da Constituição, na dimensão de que não pode haver um segundo pedido de revisão com novos fundamentos de facto, não anteriormente invocados, se o não requerer o Procurador-Geral da República” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 301/2006, de 9 de Maio, disponível no site http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20060301.html – consultado em 20/09/2014). Para um maior desenvolvimento, v. ana tEREsa caRnEiRo, Dos Fundamentos do Recurso Extraordinário de Revisão..., cit., p. 162. A superação do erro judiciário em processo penal Ana Teresa Carneiro 44 Por um lado, alargou a legitimidade para requerer um novo pedido de revisão, pois, se anteriormente à alteração de 2007 apenas o Procurador-Geral da República tinha legitimidade para requerer uma nova revisão, agora a legitimidade estende-se a todos os que têm legitimidade para requerer a revisão, nos termos gerais do art. 450.º. Por outro lado, restringiu o âmbito das novas revisões, ao vedar a invocação de um mesmo fundamento invocado anteriormente, contrariamente ao que sucedia na anterior versão do art. 465.º, onde não se impunha qualquer limitação quanto ao fundamento invocado na revisão posterior. Em relação à definição do que será um “mesmo fundamento”, mais uma vez, o legislador não foi claro, mas só se poderá considerar que o fundamento não é o mesmo quando se baseia em factos e provas concretas diferentes, ainda que diga respeito à mesma alínea do n.º 1 do art. 449.º, ou seja, ao mesmo fundamento em abstracto. Apontados que foram alguns aspectos críticos do regime legal deste recurso extraordinário, cumpre apenas referir, em jeito de conclusão, que este regime, quer pelo amplo alargamento do seu âmbito, o que por si só poderá levantar algumas resistências, quer pelas dificuldades que suscita ao nível da sua conformação constitucional, merece a nossa melhor atenção. E acrescente- -se a natureza e magnitude dos interesses em causa neste recurso, pese embora o baixo grau de provimento de revisão (16). Na verdade, a eficácia da revisão, enquanto mecanismo de superação do erro judiciário, não poderá ser medida sob uma perspectiva quantitativa, contrariamente ao sistema judicial que poderá, esse sim, ver reflectida a sua eficácia ou ineficácia no menor ou maior grau de provimento da revisão e, principalmente, nas decisões contrárias que poderão resultar dos novos julgamentos. 16 Ao que acresce o facto de o provimento da revisão não significar obrigatoriamente uma decisão em sentido inverso à decisão recorrida, mas significar apenas a possibilidade de um novo julgamento. 45 BREVES NOTAS SOBRE AS NORMAS DE CONFLITOS GERAIS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS Anabela Susana de Sousa Gonçalves (1) 1. O regime jurídico geral dos contratos internacionais na União Europeia O regime jurídico geral dos contratos internacionais existente na União Europeia (UE) está previsto no Regulamento n.º 593/2008, de 17 de Junho de 2008, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma I), que veio substituir a Convenção de Roma de 1980 sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (CR) (2). O Regulamento Roma I unifica o direito conflitual referente às obrigações contratuais e está estruturado em torno do princípio da autonomia da vontade, do princípio de proximidade, do princípio da protecção da parte mais fraca, do reconhecimento de efeitos a normas de aplicação imediata e do reconhecimento dos interesses nacionais dos Estados, através da figura da reserva de ordem pública internacional. Nestas breves notas sobre o regime conflitual geral aplicável aos contratos internacionais, iremos focar alguns destes traços característicos do Regulamento Roma I, sem sermos exaustivos. 1 Escola de Direito da Universidade do Minho. Este artigo segue as regras anteriores ao novo acordo ortográfico. 2 A CR é um instrumento de direito internacional público que vincula os Estados-Membros e foi elaborada no âmbito da cooperação intergovernamental. Esta convenção internacional entrou em vigor em 1991. Portugal aderiu à CR através da Convenção do Funchal de 18 de Maio de 1992, tendo aquela entrado em vigor no país em 1 de Setembro de 1994. 52 do TJUE, Intercontainer Interfrigo, referente à aplicação do art. 4.º da CR, que aquela norma contém uma cláusula de excepção (13). O Regulamento Roma I altera a estrutura da norma geral supletiva, apresentando uma norma de conflitos com conexões rígidas no seu art. 4.º, n.º 1. O objectivo da alteração da estrutura flexível da norma para um conjunto de conexões rígidas foi o fortalecimento da segurança jurídica, possibilitando às partes, aquando da eleição de lei, saber qual a lei supletivamente aplicável, permitindo-lhes eleger outra lei que melhor salvaguarde os seus interesses, caso considerem necessário. Há, assim, na configuração da norma, uma valorização da previsibilidade e da segurança jurídica para protecção dos agentes económicos que operam no mercado comum, em prejuízo da flexibilidade. Nos termos do n.º 1: ao contrato de compra e venda de mercadorias é aplicada a lei da residência habitual do vendedor [alínea a)]; o contrato de prestação de serviços é regulado pela lei da residência habitual do prestador de serviços [alínea b)]; o contrato que tenha por objecto um direito real sobre um bem imóvel ou o arrendamento de um bem imóvel será disciplinado pela lei do lugar da situação do imóvel [alínea c)], entre outros elencados na norma. Como podemos observar, em algumas destas alíneas, como é o caso das alíneas a) e b), temos uma concretização do elemento de conexão residência habitual do devedor da prestação característica, que volta a aparecer no n.º 2 da disposição legal. De acordo com o n.º 2, aos contratos que não sejam abarcados pela tipologia enunciada no n.º 1 do art. 4.º ou que sejam abrangidos por mais do que uma das alíneas enunciadas será aplicável a lei da residência habitual do devedor da prestação característica do contrato. A flexibilização da norma encontra-se no n.º 3, que estabelece uma cláusula de excepção para corrigir a rigidez das normas previstas nos números anteriores, em nome da justiça do caso concreto. Se resultar do conjunto das circunstâncias que o contrato tem uma conexão manifestamente mais estreita com uma lei diferente daquela indicada pelas conexões previstas nos n.os 1 e 2 da norma, será essa a lei aplicável. Os elementos a ponderar dependem das circunstâncias do caso concreto e das ligações que tenham com a situação. A cláusula de excepção é um mecanismo inspirado no princípio de proximidade e de intervenção excepcional, cuja intervenção está limitada: à exigência da pouca ligação da lei designada pelas conexões principais com a causa, partindo da análise do caso concreto; à existência de outra ordem jurídica com um contacto manifestamente superior com a situação sub judice. Por fim, não sendo possível determinar a lei aplicável em função das conexões estabelecidas nos n.os 1 e 2, por exemplo, no caso de contratos complexos e contratos em que as partes fornecem prestações recíprocas, o n.º 4 13 TJUE, Intercontainer Interfrigo (ICF) SC c. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, proc. n.º C-133/08, de 06/10/2009, consultado em http://eur-lex.europa.eu, em 09/01/2010. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.045 - p.053 53 do art. 4.º de Roma I determina a aplicação da lei do país que tenha uma conexão mais estreita com o contrato. 4. Considerações finais Além das normas de conflitos que indicámos, há outras normas gerais relevantes no regime da CR e do Regulamento Roma I aplicáveis aos contratos internacionais, mas cuja explicação não é compatível com a extensão destas breves notas. É o caso dos arts. 9.º da CR e 11.º do Regulamento Roma I, que visam a obtenção da validade do negócio através do estabelecimento de conexões alternativas, ou dos arts. 7.º e 16.º da CR ou dos arts. 9.º e 21.º de Roma I, que estabelecem limites à aplicação da lei competente, entre outras. Breves notas sobre as normas de conflitos gerais aplicáveis aos contratos internacionais Anabela Susana de Sousa Gonçalves 54 55 CULTURA E DIREITO António Francisco de Sousa (1) A cultura condiciona determinantemente o direito, formal e material, legislado e praticado. A cultura atua nas conceções fundamentais do sistema jurídico, nos valores e bens que o direito protege, na forma como a proteção é feita. A cultura condiciona a interpretação da lei (por exemplo, uma interpretação ‘amiga da vida’, uma interpretação ‘amiga do ambiente’ ou uma interpretação ‘conforme aos direitos fundamentais’), a sua aplicação, a sua aceitação, tolerância ou repulsa, o seu controlo. Uma sociedade pode conviver bem com a ilegalidade ou com certos tipos de ilegalidade (por exemplo, com a corrupção ou com a fuga ao fisco), mas também pode ter um elevado grau de exigência na efetivação do direito, o que pode ser avaliado, por exemplo, pela reação dos vizinhos a obras ilegais, por manifestações públicas de protesto contra abusos de poder, pela interposição de recursos em tribunais. Povos diversos podem ter sistemas jurídicos muito semelhantes (como acontece, por exemplo, ao nível das Constituições no seio da União Europeia), mas ter práticas jurídicas bem diversas, isto é, níveis bem diversos de efetivação do direito formalmente estabelecido. O direito é condicionado e codeterminado pela cultura, é cultura em ação. 1 Faculdade de Direito da Universidade do Porto. 56 1. O direito é cultura O direito mantém com a cultura uma relação complexa difícil de delimitar: o direito é produto da cultura, protege a cultura e conforma a cultura; a cultura condiciona determinantemente o direito (2). O direito tem em vista assegurar a convivência pacífica na sociedade. As normas e os princípios do direito são produto da ação humana e destinamse a regular a ação humana no sentido do melhor para o ser humano, em si considerado e em sociedade. As normas e os princípios do direito visam ideais que necessitam de ser tornados realidade. Para ser eficaz, o direito tem de conhecer o ser humano na sua complexidade, para que a regulação jurídica se ajuste a ele, tal como ele é efetivamente, e, assim, para que ele aceite a norma, adira a ela, a acate e adeque a sua ação a ela. A cultura do povo em geral e das pessoas em concreto tem de ser devidamente conhecida e considerada no direito. Parte do direito visa, e é legítimo que vise, agir sobre a cultura, introduzir alterações nos hábitos culturais, proibindo uns e incentivando outros. Por exemplo, a lei formal pode e deve proibir ou limitar hábitos e práticas culturais contrários à dignidade humana ou à igualdade entre sexos. O direito não é, nem pode ser, culturalmente neutro, influencia e é influenciado pela cultura. O direito visa interferir na ação humana, desenrolando-se no mundo exterior, da realidade material e das relações inter-humanas. As obras humanas são o principal alvo do direito, para as orientar, proibir, fomentar e apoiar. O direito é ‘direito em ação’, na medida em que visa atuar, e atua permanentemente, com vista a garantir bens jurídicos considerados importantes. As pessoas e os seus valores e sentimentos sucedem-se em sociedade, marcados pela cultura, pelos interesses e pelas necessidades. Cultura e direito estão em ação permanente. O direito para ser bom direito tem de ser feito à medida exata dos seus destinatários, da sua realidade específica e complexa, das suas necessidades. Por exemplo, o sistema prisional concebido na Suécia, para a sociedade sueca, não se ajusta e não é eficaz no Brasil ou noutros países de culturas e com índices de criminalidade bem diversos. As penas adequadas e exigidas para um determinado tipo de crime num país podem ser absurdas ou manifestamente ineficazes noutros sistemas jurídicos de culturas (e realidades materiais) bem diversas. No direito comparado, é necessário olhar ao direito formal, mas compreendê-lo em função da realidade cultural (e material) específica para o qual ele foi concebido. Cada país tem o ‘espírito do seu povo’, o ‘sentir do seu povo’, a ‘cultura do seu povo’. 2 AFonso QuEiRó notou isto quando concluiu, para a área do direito administrativo, que os princípios gerais de direito têm a sua textura “influenciada pelos ingredientes espácio-temporais, pela situação cultural, pela concepção do homem e do mundo, pelo fundo ético da comunidade considerada e pela consequente valorização ou peso relativo dos interesses no círculo de cultura em que esses princípios regem” (in Direito Administrativo, Coimbra, 1976, p. 309). Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.055 - p.070 57 Quando são elaboradas, as leis positivas não podem olhar apenas para as ‘leis dos países mais desenvolvidos’, mas têm de olhar também para a realidade da sociedade a que se destinam. O direito tem de assegurar a sua eficácia e esta depende do seu ajustamento à realidade material e pessoal a que se destina e à sua aceitação pelos destinatários, que depende em larga medida de estes o sentirem como ‘direito justo’. Se o que me é imposto for justo, ainda que me custe, estou pronto a acatá-lo; se for injusto e irreal, o tolo que o acate, pois eu procurarei não ser vítima de injustiça (lei injusta). Assim pensará o comum dos mortais! A cultura do povo reflete o ‘espírito do povo’, que muda de local para local, de época para época. Há tradições e modas culturais com aspetos positivos e negativos. O direito não deve cristalizar definitivamente nada. Tudo no direito tem de manter-se aberto ao diálogo franco e livre de ‘todos com todos’. O direito necessário hoje pode ser diferente do de ontem e do de amanhã. O direito tem de dar segurança aos parceiros sociais, mas não pode cristalizar eternamente verdades, valores ou bens. Para o direito, são poucos os bens e valores intemporais que praticamente se cingem à vida humana e à dignidade humana. Os direitos fundamentais, porque inerentes à condição da existência e da felicidade humana, merecem o respeito do direito e da cultura. Assim, se a cultura atentar contra a dignidade humana (3), o direito deve intervir para a corrigir; se o direito atentar contra a dignidade humana, a cultura deve afastálo como mau direito, não o acatando e exigindo a sua alteração. O direito deve abrir-se às ‘modas’ culturais, mas não deve claudicar perante elas. As tendências culturais podem refletir-se no direito, mas com segurança e nunca em termos definitivos. A sociedade até pode vestir um ‘fato jurídico’ que atende à moda da época, ao ‘espírito da época’; mas a sociedade não pode trocar constantemente e completamente de ‘fato jurídico’. A mudança tem de conviver com a tradição (4). O direito tem de, por vezes, proteger tradições. O direito deve abrir-se às conceções do mundo: temas complexos como a pedofilia, a homossexualidade, 3 A dignidade humana passou a ser, a partir da segunda metade do séc. XIX, o fundamento último jurídico racional do Estado de direito democrático, em substituição do tradicional direito natural. É neste sentido que P. SchnEidER conclui que a discussão sobre uma teoria da interpretação da Constituição fica “comprometida, se se tentar introduzir na Lei Fundamental, por via do art. 1.º, n.º 1, uma concepção jusnatural determinada em termos de conteúdo e actualizar este sistema jusnatural como base da interpretação da Constituição” (VVDStRL 20, 1963, pp. 35 e ss.). Também DREiER conclui que, embora não haja “um direito natural eternamente válido e nenhuma teoria da boa sociedade que se tenha furtado à crítica”, o direito e a sociedade existentes necessitam do “permanente controlo do grau de emancipação e da justiça social objetivamente possíveis do ponto de vista histórico” (“Zum Selbstverständnis der Jurisprudenz als Wissenschaft”, in Rechtstheorie 2, 1973, p. 53). 4 Neste sentido, HEssE considerou como critérios da justeza para o direito “a tradição comprovada, mas também o seu oposto [...] princípios jurídicos, que se formaram na experiência jurídica das gerações” (Grundzüge, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 7.ª ed., 1974, p. 10). Cultura e direito António Francisco de Sousa 58 a eutanásia, o aborto necessitam de regulação jurídica e esta tem de acompanhar o ‘espírito da época’. Por exemplo, a família e a propriedade têm merecido regulações jurídicas fortemente marcadas pelas visões dominantes e pelo espírito da época. As conceções do mundo transformam o direito. O próprio direito impulsiona e desencadeia com frequência deliberadamente novas ‘conceções do mundo’, como aconteceu, por exemplo, com a consagração constitucional da igualdade e fraternidade logo após a Revolução Francesa ou como aconteceu mais recentemente com a consagração constitucional do Estado ambiental. Direito é mudança em toda a sua dimensão (5). O direito precisa de assegurar a sua eficácia para poder agir sobre os hábitos culturais, mesmo sobre o hábito de não acatar o direito. O direito tem de orientar-se para os ‘maus hábitos culturais’ na sociedade, para impor uma outra cultura social, por exemplo, contra a corrupção, contra o desperdício, contra os abusos sexuais, contra a violência doméstica, contra os maus tratos a idosos e crianças, etc. O direito tem de orientar-se à realidade tal qual ela se apresenta e tem de assegurar que através dele é garantida a mudança necessária nos comportamentos humanos. O direito tem de ter permanentemente os olhos focados na realidade existente e na realidade pretendida. O direito é instrumento de intervenção e aperfeiçoamento da sociedade, mas para que os objetivos do direito sejam alcançados é necessário a intervenção empenhada e persistente dos agentes do direito: legislador, práticos da administração pública, investigadores, pedagogos, advogados e juízes. E, não por último, é fundamental a abertura à aceitação por parte dos cidadãos, a sua formação cultural e sensibilização. Rudolf Von Jhering (1818-1892) escreveu que, tal como uma criança aprende como que naturalmente as regras da sua língua materna (portanto, não pelo ensino abstrato, mas pelo exemplo da língua viva), assim também trava conhecimento prático com a propriedade ou com o dever de restituir as coisas que pediu emprestadas. “É assim que a atmosfera em que vive apresenta à criança tanto os primeiros elementos da formação como os da moralidade e do direito, ela inala- -os sem o saber”. A instrução da criança é dada pelos pais, pelos professores e por outras pessoas. “Quando a criança já está crescida, as convicções e princípios morais que assimilou desta maneira a partir de fora tornaram-se tão firmemente 5 Uma parte importante da doutrina vem sustentando que o direito (constitucional) moderno não se deve prender ao direito natural. Neste sentido, LuhMann afirmou que o “direito natural significa [...] negação da prestação interna do sistema social da sociedade na continuação do direito” (in Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtsthorie 1, 1970, p. 181). No mesmo sentido, conclui que o direito natural pouco pode contribuir para a concretização do Estado de direito democrático (H. ZachER, Freiheitliche Demokratie, 1969, p. 56) e HaBERMas afirma que “o direito natural carece atualmente de toda a justificação filosófica vinculativa” (Theorie und Praxis, 4.ª ed., 1971, p. 118). Para uma panorâmica geral das críticas ao direito natural, cf. E. WolF, Das Problem der Naturrechtslehre, 3.ª ed., 1964. No mesmo sentido e em termos bem esclarecedores, cf. PEtER HäBERlE, “Verfassungstheorie ohne Naturrecht”, in AöR 99, 1974, pp. 437 a 463. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.055 - p.070 59 propriedade sua que vê neles um pedaço do seu ser íntimo, sem o qual não se consegue imaginar a si mesma e em relação ao qual apenas pode, por isso, admitir que foi desde sempre propriedade sua, que lhe é inato” (6). Esta “cultura de observância de regras e valores” acatada numa sociedade reflete-se de forma determinante no grau de observância do direito, isto é, da efetivação do direito nessa sociedade. Assim, a mesma regra e o mesmo princípio são mais observados numa sociedade que noutra, isto é, o grau de eficácia do direito pode variar substancialmente de sociedade para sociedade. Temos assim que, enquanto numa sociedade o direito é efetivo, é realidade viva e vivida, noutra sociedade pode não passar de letra morta, de mera lei formal, de uma lei que paira nas nuvens (7) e que não se condensa para chegar ao quotidiano dos destinatários, com pouco reflexo na realidade social, frequentemente remetida para o papel de simples ramalhete para a boa imagem interna e externa do país. Enquanto produto cultural, o direito moderno busca a legitimação social. Ele é elaborado pelo legislador formal, mas procura interpretar e considerar o sentimento e os valores dominantes na sociedade atual a partir do “diálogo de todos com todos” (8), sem exclusão de ninguém e com respeito pelas minorias. As grandes decisões legislativas são cada vez mais tomadas buscando o consenso dos cidadãos (v.g. pela via referendária, mas também por outras vias). As soluções da lei, especialmente nestes domínios ideologicamente sensíveis e mutáveis, devem ser periodicamente submetidas ao debate público aberto, para que o direito acompanhe o espírito da época e responda adequadamente às necessidades reais da sociedade. O facto de o direito estar atento ao ‘espírito da época’ não significa que ela tenha perdido ou deva relegar para segundo plano o seu papel fundamental de instrumento de orientação da sociedade para os grandes fins impostos pelo bem comum, como a defesa da vida e da dignidade humana, a defesa dos direitos e liberdades fundamentais, a paz e a segurança coletivas, a defesa do bem-estar económico e social. Ao considerar o espírito da época, o direito não tem de ceder a tudo, não pode aceitar tudo e devem impor rumos, mesmo quando é necessário ir contra o ‘espírito da época’ Na verdade, as ‘modas’ sociais formam-se muitas vezes por ação dos media, de grupos de interesses, para fins económicos, políticos ou outros. As pessoas no seio da massa humana perdem em larga medida a sua capacidade de discernimento e de crítica, deixando-se arrastar ao sabor do mais fácil, do mais cómodo, do social ou politicamente correto, como a ovelha que sem qualquer questionação segue 6 JhERing, Der Kampf um‘s Recht, ed. de Felix Ermacora, Propyläen Verlag, p. 71. O texto corresponde a uma conferência apresentada em Viena d’Áustria perante a Sociedade de Juristas, em 12 de março de 1872, publicada no jornal Wiener Juristischen Blättern (Ano 1 [1872], caderno n.º 3). 7 Já em 1872 JhERing alertava que o direito não é mero pensamento, mera ideia, mas força viva (in: Der Kampf um’s Recht, cit., p. 61). 8 HaBERMas, Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus, 1973, pp. 125, 148 e ss. e 153. Cultura e direito António Francisco de Sousa 60 o rebanho para onde ele vá (9). O direito não pode simplesmente deixar-se “ir na onda”, quando isso não é o melhor para a sociedade, a curto, médio ou longo prazo, tendo em consideração os grandes fins e bens da sociedade. 2. O direito respeita, protege, promove e orienta a cultura O direito respeita, protege, promove e orienta a cultura (10). A proteção, promoção e orientação da cultura não é em si ideologicamente neutra, mas seletiva e orientada para fins. 2.1. A cultura na Constituição A Constituição portuguesa protege amplamente a cultura em geral e a cultura portuguesa em especial. Muitas disposições da Constituição se referem expressamente à cultura numa perspetiva de a respeitar, proteger, apoiar, orientar, fomentar. Nos termos do art. 9.º da Constituição, é tarefa fundamental do Estado “garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático”, “promover o bem-estar e a efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais”, “proteger e valorizar o património cultural do povo português”, “assegurar o ensino e a valorização permanente, defender o uso e promover a difusão internacional da língua portuguesa” (11). Todo o Capítulo III da Parte 1 da Constituição é dedicado aos “direitos e deveres culturais”, garantindo o “direito à educação e à cultura” (art. 73.º), a promoção pelo Estado da “superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, o 9 ORtEga y GassEt descreve o homem-massa como “o homem cuja vida carece de projeto e caminha ao acaso”. O autor é explícito: “Onde quer que tenha surgido o homem-massa de que este volume se ocupa, um tipo de homem feito de pressa, montado tão-somente numas quantas e pobres abstrações e que, por isso mesmo, é idêntico em qualquer parte da Europa. A ele se deve o triste aspeto de asfixiante monotonia que vai tomando a vida em todo o continente. Esse homem- -massa é o homem previamente despojado de sua própria história, sem entranhas de passado e, por isso mesmo, dócil a todas as disciplinas chamadas ‘internacionais’. Mais do que um homem, é apenas uma carcaça de homem constituído por meros idola fori; carece de um ‘dentro’, de uma intimidade sua, inexorável e inalienável, de um eu que não se possa revogar. Daí estar sempre em disponibilidade para fingir ser qualquer coisa. Tem só apetites, crê que só tem direitos e não crê que tem obrigações: é o homem sem nobreza que obriga – sine nobilitate – snob” (in A rebelião das massas, 1930, p. 10). 10 Ortega y Gasset associa de outra forma a íntima ligação entre a cultura e as normas ou regras: “não há cultura onde não há normas”. “O mais e o menos de cultura mede-se pela maior ou menor precisão das normas. Onde há pouca, regulam estas a vida só grosso modo; onde há muita, penetram até o pormenor no exercício de todas as atividades” (in A rebelião das massas, cit., p. 135). 11 Como se disse noutro local, “o Estado social traduz uma decisão fundamental da Constituição sobre o modelo de sociedade, de justiça social e seu regime jurídico. Neste domínio, o Estado tem por tarefa fundamental a promoção e a realização dos direitos económicos, sociais e culturais” (in Direito Administrativo em Geral, Lisboa, 2009, p. 105). Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.055 - p.070 61 desenvolvimento da personalidade e do espírito de tolerância, de compreensão mútua, de solidariedade e de responsabilidade, para o progresso social e para a participação democrática na vida coletiva” (n.º 1), competindo também ao Estado promover “a democratização da cultura, incentivando e assegurando o acesso de todos os cidadãos à fruição e criação cultural, em colaboração com os órgãos de comunicação social, as associações e fundações de fins culturais, as coletividades de cultura e recreio, as associações de defesa do património cultural, as organizações de moradores e outros agentes culturais” (n.º 2). A Constituição garante ainda o ensino ao determinar que (art. 74.º) incumbe ao Estado “inserir as escolas nas comunidades que servem e estabelecer a interligação do ensino e das atividades económicas, sociais e culturais” (alínea g)), competindo ao Estado “proteger e valorizar a língua gestual portuguesa, enquanto expressão cultural” (alínea h)), e “assegurar aos filhos dos emigrantes o ensino da língua portuguesa e o acesso à cultura portuguesa”. A Constituição garante também a “liberdade de criação cultural” (art. 42.º), que distingue em “criação intelectual, artística e científica”. É também garantida a “liberdade de aprender e ensinar” (art. 43.º), sem que o Estado possa “programar a educação e a cultura segundo quaisquer diretrizes filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas” (n.º 2), ao mesmo tempo que declara que o ensino público não é confessional (n.º 3). Os direitos de petição e de ação popular (art. 52.º) são assegurados “a todos, pessoalmente ou através de associações”, nomeadamente para promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações contra a preservação do património cultural. A Constituição impõe também às Universidades a “democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta [...] a elevação do nível educativo, cultural e científico do país” (art. 76.º). A Constituição garante ainda a todos os portugueses o “direito à fruição e criação cultural” e o “dever de preservar, defender e valorizar o património cultural” (art. 78.º, n.º 1). Ao Estado, em colaboração com todos os agentes culturais, incumbe “incentivar e assegurar o acesso de todos os cidadãos aos meios e instrumentos de ação cultural”, “apoiar as iniciativas que estimulem a criação individual e coletiva, nas suas múltiplas formas e expressões, e uma maior circulação das obras e dos bens culturais de qualidade”, “promover a salvaguarda e a valorização do património cultural, tornando-o elemento vivificador da identidade cultural comum”, “desenvolver as relações culturais com todos os povos, especialmente os de língua portuguesa, e assegurar a defesa e a promoção da cultura portuguesa no estrangeiro”, “articular a política cultural e as demais políticas sectoriais” (n.º 2). A Constituição garante igualmente a todos os portugueses o “direito à cultura física” (art. 79.º) e à “formação cultural e técnica” dos trabalhadores (art. 58.º), estabelecendo que a política de terceira idade englobe medidas de caráter cultural (art. 72.º). Por sua vez, o art. 90.º determina que os planos de desenvolvimento económico e social Cultura e direito António Francisco de Sousa 68 de normalidade. Também a revogação de atos ilegais se destina a restabelecer a ordem jurídica violada. O direito desempenha também uma função de conformação social. As normas jurídicas são instrumentos ao serviço de determinados fins, que podem ser políticos, económicos, culturais ou sociais. O direito é instrumento de transformação social, a chamada função social engineering do direito (16). Esta função do direito deve orientar-se para a melhor satisfação possível das necessidades humanas (17). Os juristas são então engenheiros sociais. A sociedade é dominada por forças sociais, competindo aos juristas conhecê-las e conduzi- -las na melhor direção, tendo em vista o bem-estar individual e coletivo. Tal como o engenheiro de máquinas, conhecendo-as, as manipula no sentido que pretende, também o jurista (e o legislador em geral) que conhece a sociedade a deve orientar no sentido dos fins pretendidos. Tal como a engenharia mecânica, o direito seria ciência social aplicada (18). A norma jurídica está condicionada pelos factos sociais, mas ela própria também os condiciona, funcionando como “alavanca do desenvolvimento social” (19). A função de conformação social do direito é bem patente, por exemplo, na área do direito do ambiente. Por exemplo, uma recente lei nesta área determina que compete ao Estado a realização da política de ambiente, nomeadamente “através da mobilização e da coordenação de todos os cidadãos e forças sociais, num processo participado e assente no pleno exercício da cidadania ambiental” (20). E a mesma lei enumera como um dos princípios das políticas públicas ambientais o princípio da educação ambiental, que obriga a políticas pedagógicas viradas para a tomada de consciência ambiental, apostando na educação para o desenvolvimento sustentável e dotando os cidadãos de competências ambientais num processo contínuo, que promove a cidadania participativa e apela à responsabilização, designadamente através do voluntariado e do mecenato ambiental, tendo em vista a proteção e a melhoria do ambiente em toda a sua dimensão humana. Por estas normas se vê que o direito orienta a sociedade para a defesa de certos valores que considera indispensáveis ao bom funcionamento 16 A expressão social engineering foi cunhada por Roscoe Pound (1870-1964), em 1923 (Interpretations of Legal History, 1923, pp. 141 e ss., 152 e ss. e 156 e ss.). Em Pound, o direito é instrumento de satisfação de necessidades sociais (Pound, Introduction to the Philosophy of Law, 1954, p. 47): “Para perceber o direito atual, contento-me com uma ideia; trata-se de satisfazer, do conjunto das necessidades humanas, tantas quanto possível, com o mínimo de sacrifícios possível. Dou-me por satisfeito em imaginar o direito como uma instituição social destinada a satisfazer as necessidades s o c i a i s”. 17 Pound, Introduction to the Philosophy of Law, cit., p. 47. 18 EugEn EhRlich, Die juristische Logik, 1918, p. 310. 19 EugEn EhRlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913 (reed. 1967), p. 164. 20 Art. 2.º, n.º 2, da Lei n.º 19/2014, de 14 de abril. Cf., também, o art. 4.º, alínea d), da mesma lei. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.055 - p.070 69 da sociedade atual e no futuro. O direito não é, pois, ambientalmente neutro e, nesta medida, não é também culturalmente neutro. Quando protege, orienta, promove ou proíbe, o direito atua sobre a cultura, protegendo-a mas também conformando-a e orientando-a. 4. A cultura da realização do direito O direito é criado para ser observado, para ser eficaz. Acontece, porém, que muitas vezes ele não se efetiva, não é praticado, permanece inerte na lei, como se não existisse, como se não valesse nada, apenas sendo invocada a sua existência quando convém e à medida das conveniências, relegado para um papel decorativo, para dar uma (falsa) imagem de progresso e desenvolvimento. Ao consagrar o Estado de direito efetivo, a Constituição portuguesa garante e impõe a efetivação do direito. Mas a efetivação do direito só pode ser assegurada se forem acauteladas determinadas condições prévias. A primeira delas é a de que o direito deve ser justo, isto é, sentido como justo pelos seus destinatários, precisamente para que eles vejam uma razão para cumprirem voluntariamente o que determina o direito, mesmo que isso represente um sacrifício pessoal. Por exemplo, se o sistema fiscal é injusto, os contribuintes não estarão disponíveis para pagar se outros, nas mesmas condições, não são obrigados a pagar ou na realidade não pagam, muitas vezes de forma sistemática, sem que nada lhes aconteça. Por outro lado, o Estado deve criar e manter instituições, órgãos e agentes capazes de assegurar a efetivação do direito. Também o acesso à justiça desempenha um papel fundamental, o que pressupõe tribunais em quantidade suficiente, a funcionar bem (de forma célere e justa) e a custos acessíveis. Mas tudo isto não é por si só suficiente para que o direito se efetive. O cidadão tem de dar o seu contributo, que é em muitos casos fundamental. Também na efetivação do direito, a cultura de um povo e das pessoas em particular é determinante. O Estado tem de adotar uma cultura de ‘direito efetivo’, criando condições e exigindo a efetivação do direito. A Administração Pública, que interpreta e aplica a lei administrativa, tem de empenhar-se na efetivação do direito, devendo por exemplo tratar os cidadãos com igualdade efetiva (por exemplo, praticando o concurso público imposto por lei) e, sobretudo, os tribunais têm uma responsabilidade determinante na efetivação do direito, no controlo que fazem da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, por exemplo, realizando a justiça material e não se refugiando numa justiça meramente formal. Mas, não menos importante, a efetivação do direito depende em larga medida também do cidadão (21), da sua cultura cívica. 21 Como já salientou Jhering, “o direito é um trabalho incessante, não apenas do Estado, mas de todo o povo” (in Der Kampf um’s Recht, cit., p. 62). Cultura e direito António Francisco de Sousa 70 O cidadão tem uma responsabilidade decisiva na efetivação do direito, devendo adotar a postura de lutador pelo direito, não se conformando com a injustiça e exigindo a realização efetiva do direito. A luta pelo direito que os membros de uma sociedade fazem marca não só o grau de efetivação do direito, mas também o grau de maturidade e desenvolvimento de um sistema jurídico. Se a injustiça e a corrupção existem e persistem na Administração Pública e na sociedade em geral, a responsabilidade é antes de mais dos seus autores diretos, mas é também dos tribunais que não impõem, como podiam e deviam, na sua jurisprudência uma cultura de integridade e de escrupuloso cumprimento da lei e do direito e, não por último, também dos cidadãos que, por conveniência, comodismo, medo ou cobardia, preferem sofrer a injustiça durante anos ou décadas a insurgir-se contra ela, a denunciá-la, a erguer a sua voz contra ela. Na prática, a realização do direito é muitas vezes negada, ainda que prevista e imposta por lei. Por isso, a sua efetivação depende de uma luta, de uma conquista, à semelhança de muitos outros bens preciosos como o dinheiro, o trabalho e, em larga medida, a saúde. É, pois, indispensável que as pessoas adotem uma cultura de luta pelo direito, tal como é indispensável que o legislador adote uma cultura de criação de direito justo, o administrador adote uma cultura de integridade e de observância escrupulosa do direito e os tribunais adotem uma cultura de realização da justiça material e de exigência à Administração de integral respeito pelo direito. Como disse Jhering, “na luta deves encontrar o teu direito”; “a luta é o labor eterno do direito”; “sem luta não há direito, tal como sem trabalho não há propriedade” (22). “A vida do direito é luta, uma luta dos povos, dos poderes do Estado [...], dos indivíduos” (23). 22 Jhering, Der Kampf um‘s Recht, cit., p. 151. 23 JhERing, Der Kampf um‘s Recht, cit., p. 61. 71 ANÁLISE BREVE DE UMA LEI DE 1760 António Lemos Soares (1) A Lei da Polícia da Corte é de 1760 e afigura-se-nos como uma continuidade na transposição de disposições jurídicas estrangeiras. No entanto, deve realçar-se que, como se faz referência no seu longo proémio, inspirou- -se também em disposições do tempo dos Felipes em Portugal. Desde logo, recuperou o disposto nas leis de 12 de Março de 1603, de 30 de Dezembro de 1605 e de 25 de Dezembro de 1608. Todas elas são regras do tempo de Felipe III de Castela e provenientes, com toda a probabilidade, de uma fase em que deveria ser já claro o fracasso da tentativa de monarquia dualista. Época em que se tornaria útil garantir a segurança. A mesma preocupação foi um dos cuidados principais da Ilustração sem uma razão tão aparente como no tempo dos Felipes mas certamente por razões de índole ideológica. Policiar a Cidade tornara-se uma exigência racionalista e é manifestado à saciedade na Lei de 25 de Junho de 1760. Observe-se esta passagem no português da época: “§. 5. Logo que os ditos Corregedores, e Juízes de Crimes derem parte ao mefmo Intendente Geral de qualquer deligto comettido na Corte, e receberem delle as Inftrucçoens, e Ordens neceffarias para o procedimento, que devem ter na averiguaçaõ e captura dos Réos, do deligto, que fe houver commetido; paffaraõ (em beneficio do fofego publico da Corte, que deve prevalecer a toda, e qualquer outra contemplaçaõ particular) ao exame e prizaõ dos mesmos Réos, autuandoos em proceffos fimplesmente verbais, fem limitação de tempo, e fem determinado numero de teftimunhas fomente até conftar da verdade do fagto: A qual averiguada fe faraõ os Autos conclufos ao Intendente Geral, para que achando-os neffes termos; lhes ordene que os remettaõ aos Corregedores do crime da Corte, para ferem immediattamente fentenciados em Relaçaõ, na conformidade dos meus ReaesDecretos de quatro de Novembro de mil fetecentos cinquoenta e finco 1 Escola de Direito da Universidade do Minho. Este artigo segue as regras anteriores ao novo acordo ortográfico. 72 annos: Admittindo-fe contudo os Réos a embargarem com termo de vinte quatro horas por huma vez fomente” (2). É verdade que esta lei vem também auxiliar uma maior celeridade processual, benefício que os Povos pediam em Cortes Gerais (3) desde há muito. Mas isso sucedeu, como quase sempre, e, no caso do texto anterior, ocorria mediante uma limitação das garantias das pessoas. Noutro plano, o conjunto de restrições da vida quotidiana dos particulares evidencia-se. Por exemplo, no que concerne ao arrendamento: “§. 8. Nenhuma peffoa, de qualquer qualidade, e condição que feja, poderá allugar cafas a homens vadios, mal procedidos, jogadores de Officio, os que naõ tiverem modo de viver conhecido, ou os que forem de coftumes efcandalofos; fubpena de perder o vallor do alluguer das cazas de hum anno, pela primeira vez; e de pagar a fegunda vez da Cadeia o tresdobro a favor de quem o denunciar. Na mesma pena incorréraõ os que allugarem debaixo do feu nome cafas para introduzirem nellas algum dos fobredictos Inquilinos do procedimento reprovado; ou dellas lhe fizeraõ ceffaõ; ou recolherem na fua companhia” (4). Este último parágrafo da norma já nos parece mais próprio do século XVIII. Não é apenas a disposição legal que se afirma como decisiva, pois isso era já legado anterior. Trata-se agora da necessidade afirmada pela lei de intervir e de limpar a Cidade através do controle apertadíssimo das actividades dos seus membros. Numa Metrópole assim, não há lugar nem a vadios nem a homens de má proveniência. Por isso, não seria de pensar arrendar-se-lhes quaisquer imóveis sem autorização prévia, “§. 10 Similhantemente prohibo, debaixo das mesma penas, que peffoa alguma entre em cafa de novo, fem fe apresentar no termo de tres dias ao Miniftro do Bairro para onde fe mudar, com o bilhete do Miniftro do outro Bairro onde houver fahido, e com a declaraçaõ das peffoas da fua familia, e ferviço, ou que na fua cafa fe acharem hospedadas” (5). 2 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, in Collecção Das Leys, Decretos e Alvarás, Que Comprehende o Feliz Reinado Del Rey Fidelíssimo D. Jozé o I. Nosso Senhor desde o anno de 1750 até ao de 1760, e a Pragmatica do Senhor Rey D. João V. do anno de 1749, Tomo I, Lisboa, Na Officina de Miguel Rodrigues, M. D. CC. LXXI, s. p. 3 O termo Cortes Gerais nem sempre foi o utilizado em Portugal para referir estas importantes reuniões políticas dos três braços da nação. aRMindo dE sousa, As Cortes Medievais Portuguesas (1385-1490), vol. I, Porto, INIC, pp. 97 e ss. 4 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. 5 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.071 - p.077 73 Também este parece um parágrafo mais próprio do tempo. A Cidade Ideal garante a paz e a segurança dos seus habitantes, mas inspecciona as suas actividades em absoluto nas matérias mais comezinhas. O absolutismo iluminado estava instalado no país. Nem a Casa de cada qual, refúgio sagrado desde a baixa Idade-Média se subtrai a esta legislação. O controlo é por vezes mais estrito, “§.11. Todas as peffoas de qualquer qualidade, eftado e condiçaõ, ou fejaõ Nacionaes, ou Eftrangeiras, que vierem á minha Corte, e Cidade de Lisboa, feraõ obrigadas a aprefentarfe, ou annunciarffe no termo de vinte e quatro horas, ao Miniftro Criminal do Bairro onde vierem a affiftir: Declarando-lhes os feus nomes, profiffoens; o lugar donde vem; o lugar por onde encontráraõ nefte Reino; o tempo da fua entrada; e o numero e qualidade das peffoas da fua comitiva: Para que o referido Miniftro participe logo tudo por efcrito ao Intendente Geral: E ifto fubpena de que as peffoas, que naõ fizerem a fobredita aprefentafaõ, ou annunciação, dentro do referido termo, feraõ mandadas fahir da mesma Corte no efpaço de outras vinte quatro horas, naõ havendo outra razaõ, que as fujeite a maior procedimento” (6). Uma das características que a Ilustração trouxe consigo foi a plena uniformização das pessoas perante a lei. Os antigos privilégios – entendidos estes enquanto disposições jurídicas particulares de cada ordem social (7) – são obnubilados, ainda antes de qualquer indício de liberalismo. “§. 12 Similhantemente todos os Eftallajadeiros, Taverneiros, Vendeiros, ou outras quaefquer peffoas, que alojarem nas fuas Cafas de pafto, Eftallajens, tavernas ou vendas, alguma, ou algumas peffoas Nacionaes, ou Eftrangeiras, feraõ obrigadas a fazer um Diario dos que chegarem ás fobreditas cafas, e nellas fe houverem recolhido, no qual efcrevéraõ os nomes das mesmas peffoas, os lugares donde vem as fuas profiffoens, os lugares donde vem, o numero, e qualidade das peffoas das fuas comitivas, e das que forem vifitar, os referidos Adventifios: Entregando de tudo huma relaçaõ diaria ao Miniftro Criminal do Bairro; para a participar ao Intendente Geral” (8). O parágrafo anterior representa a consumação de um verdadeiro Estado de Polícia já instituído no país. Os habitantes de Lisboa, não são cidadãos proprio sensu (no sentido de serem titulares de um conjunto de direitos inalienáveis, 6 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. 7 A lei que estudamos parece, em muitos dos seus parágrafos, afastar-se da definição que um famoso autor coevo da época da Ilustração legou à posteridade. Convém sempre recordar: “As leis, no seu significado mais extenso, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas”, MontEsquiEu, O Espirito das Leis, São Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 11. 8 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. Análise breve de uma Lei de 1760 António Lemos Soares 74 protegidos pelo Estado mas são os súbditos racionais e racionalizados pela “sagrada” mão do príncipe ou de quem o representa. Os estrangeiros são, por maioria de razão, alvo de medidas similares aos nacionais, “§. 14 Todas as peffoas que entrarem nefte Reino pelas fuas Fronteiras, feraõ obrigadas a manifeftarse no primeiro lugar onde chegarem perante o Magiftrado delle: Aprefentado-llhe os Paffaportes, ou Cartas de legitimaçaõ das fuas peffoas: E declarando-lhes os feus verdadeiros nome, e appellidos; e as Terras donde vem; e as fuas profiffoens; os Lugares, e peffoas, a que vem dirigidas; e os certos caminhos, que devem feguir para chegarem aos fobreditos lugares da fua deftinaçaõ: E ifto para que fobre as referidas declaraçoens lhe poffaõ dar os mefmos Magistrados os feus bilhetes de entrada, em que ellas fejaõ expreffas aprefentando os mefmos Bilhetes nos lugares, onde fe lhes ordenar que os exhibaõ, ou para acharem favor, e hospitalidade, e fendo peffoas taes que mereçaõ; ou para ferem aprhendidos no cafo contrario de naõ poderem legitimar as fuas peffoas na fobredita forma” (9). Vem-nos à mente a famosa obra de Orwell e um omnipresente Big Brother que tudo observa e controla. Estamos em 1760 e não em 1984 (10). Se é verdade que a tecnologia do século XVIII é inexistente quando comparada com a do século XX, a lógica das disposições parece-nos idêntica, mutatis mutandis, à que subjaz à obra do genial autor inglês. Referimo-nos ao livro 1984 de George Orwell (1903-1950) (11). “§. 17. Para que eftas uteis e neceffarias providencias tenhaõ toda a fua devida execuçaõ: Estableço que toda, e qualquer pesfoa particular, que for inspirada pelo zelo do bem commum, que rezulta da extirpaçaõ dos Vagabundos, e homens ociofos fem legitimaçaõ, poffa livremente perguntar nas Villas, e Lugares por onde paffarem os Viandantes que fe lhes fizerem fuspeitofos pelos Bilhetes de entrada, ou licenças de fahida: E que naõ os aprefentando os ditos Viandantes, poffaõ os fobreditos particulares aprhendellos pela fua authoridade própria convocando a gente neceffaria, ao Magiftrado mais vifinho, o qual o fará recolher na Cadeia para nella ferem retidos em quanto fe não legitimarem” (12). É indispensável “extirpar” os vagabundos da Cidade Ideal, com o que nem se pode colocar a questão de terem sobrevivido ao terramoto de 1755. Há uma higiene arquitectónica e social a manter a todo o custo. Devem os “ociosos” ser retirados dos olhos dos honestos e leais súbditos de Sua Majestade. 9 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. 10 gEoRgE oRwEll, 1984, tradução de L. Morais, Lisboa, Círculo de Leitores, 1984, et passim. 11 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. 12 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.071 - p.077 75 “§. 18 Tendo moftrado a experiencia os perniciofos abufos, que de muitos tempos a efta parte fizeraõ os Vadios, e os Facinorofos, da virtude da caridade, e devoçaõ muito louvaveis meus fiéis Vaffallos, para nutrirem os vícios mais prejudiciaes ao focego publico, e ao bem commum, que refulta fempre aos Eftados, do honefto trabalho dos que vivem fem ociofidade: Eftabeleço, que em nehuma cafa pia, ou Mifericordia deste Reino, fe poffa dar Carta de Guia a peffoa alguma, que naõ aprefentar para iffo Bilhete do Intendente Geral da Policia, com que fe legitime: E que com as ditas Cartas de Guia, que fe lhe paffarem, fejam obrigados a trazer fempre o referido Bilhete para o aprefentarem fe lhe for pedido: Subpena de ferem prezos remettidos, e caftigados como vadios, na forma acima declarada” (13). Insiste-se no tema. Não se conhecem vagabundos ou mendigos a deambular na Cidade Ideal. Na Lisboa nova de Pombal estes também não poderão existir. Se ainda subsistem é melhor que não se vejam. A capital do país é o exemplo do que se quer alargar ao restante território português, “§. 19 Porque os Pobres Mendicos, quando pela fua idade, e forças corporaes podem fervir o Reino, faö a caufa de muitas defordens e efcandalo de todas as peffoas prudentes: Excitando que a respeito delles determinado [...] pelo meu Real Decreto de quatro de Novembro de mil fetecentos cincoenta e cinco: mando que nehuma peffoa Nacional ou Eftrangeira, poffa pedir efmolas nefta Corte fem licença expreffa do Intendente Geral da Policia, e nas outras cidades e Villas das Provincias sem faculdade tambem expreffa, e efcrita dos respegtivos Comiffários que para efte effeito deputar o mefmo Intendente. As fobreditas Licenças, que fe confederam ás peffoas, que conforme á razão e ao Direito podem pedir esmolas, ferão fempre concedidas por tempo de feis mezes até hum anno, que depois poderáõ fer prorogadas, fe para iffo concorrer jufta caufa; precedendo fempre para ellas certidaõ do Paroco da Freguezia onde viverem os fobreditos pobres, pela qual confte que se confeftaraõ, e fatisfizeram ao preceito da Igreja na Quaresma próxima precedente. E todas as peffoas, que forem achadas pelos Officiaes da Policia pedindo efmolas fem as ditas licenfas por efcrito, feraõ levadas nefta Corte perante o Intendente Geral da Policia, e nas Cidades das Provincias, perante os Comiffarios conftituidos nas Cabeças das Comarca aos quaes ouvindo verbalmente os Réos, sem outra ordem ou figura de Juízo, lhes impóraõ as penas eftabelecidas pela referida Ley de nove de Janeiro de mil feiscentos e quatro, e Decreto de quatro de Novembro de de mil fetecentos cincoenta e cinco, fazendo-as executar na fórma por elles ordenada” (14). Como pensávamos, não se fundamenta a lei nas perspectivas tradicionais de Direito Natural. Na Cidade do Iluminismo, a lei já é a fonte de Direito primordial e a sua fundamentação última encontra-se na própria razão humana e 13 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. 14 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. Análise breve de uma Lei de 1760 António Lemos Soares 76 individualista que, pelo menos a partir do final do século, passará a fundamentar o Jurídico. “§. 20 Pela informaçaõ que tive de que huma das caufas de que até agora impediraõ a exagta, e neceffaria obfervancia da paz na minha Corte, confiftio em ferem as mefmas Leys entendidas especulativamente pelas opinioens dos Doutores Juriftas, as quaes faõ entre fi taõ diverfas como coftumaõ os juizos dos Homens: E para que a fegurança dos meus Vaffallos não fique vacillando na incerteza das fobreditas opinioens: Ordeno, que efta Ley, e as mais, que por ellas tenho excitado, fe obfervem literal, exagtamente como nellas fe contém fem interpretação, ou modicaçaõ alguma, quaesquer que ellas fejam; porque todas prohibo, e anullo. E quando haja cafos taes, que pareça que nelles conteria a dita literal obfervancia rigor incompetivel com a minha Real, e pia equidade; tomando-fe fobre elles affentos se me faraó prezentes pelo Regedor das Juftiças, ou quem em feu cargo fervir, para Eu determinar o que me parefe jufto. REY. Conde de Oeyras” (15). Como ensina Nuno Espinosa Gomes da Silva, o último parágrafo desta lei é um verdadeiro manifesto legalista (16). Legalismo que parece perfeitamente assumido no país desde há muito tempo, mas que agora assume uma feição muito mais intervencionista. Na verdade, o que se pretende é evitar qualquer possibilidade de interpretar a norma jurídica (17). Parece tratar-se de uma antecipação das doutrinas legalistas mais radicais do Juspositivismo e, por instantes, parece mesmo proibir-se algum mínimo interpretativo, que nem nos séculos XIX e XX se ousou contestar aos juristas. Isto apesar de estes pouco mais serem nos dois últimos séculos, do que “bocas que pronunciam as palavras da lei”, no caso dos juízes (ou de meros aplicadores da lei no caso dos restantes actores jurídicos). Muitas das ideias expressas no texto legal analisado constituiriam a prática de outros Estados europeus que se pretendia imitar (18) e pensamos do nosso país. 15 “Ley da Policia da Corte de 25 de Junho de 1760”, cit., s. p. 16 nuno EsPinosa goMEs da silVa, História do Direito Português, 4.ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2006, pp. 453-454. 17 In claris non fiat interpretatio dizia o velho e errado brocardo romano, inventado numa fase decadente do Ius Romanum em que a segurança se sobrepunha à justiça. 18 Uma autêntica traditio, na categoria utilizada para a literatura por haRold BlooM e adaptada ao mundo jurídico por Paulo FERREiRa da cunha, v.g., Arqueologias Jurídicas, Porto, Lello, 1996, p. 29. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.071 - p.077 77 Conclusões A Lei de 25 de Junho de 1760 é, pese embora o pleonasmo, apenas uma lei. Representa todavia, no seu conteúdo e nas suas expectativas, um século inteiro. Uma centúria em que, como tantas vezes ocorreu, se pensou poder adaptar a Portugal o que se conhecia do restante continente europeu, Trata-se, por exemplo, de uma antecipação de grande parte das ideias que Paschoal José de Mello Freire (1738-1798) defenderá no projecto de Novo Código de Direito Público no tempo de Dona Maria I (1734-1816)). O qual, sob a capa de uma sempre adiada reforma das Ordenações, permitiu ao autor desenvolver muitas ideias que a lei que aqui analisámos apenas aflorava (19). Como nos apercebemos no decurso de outros trabalhos que realizámos sobre a século XVIII português, o que os autores, como Mello Freire, mais conotados com o pombalismo pretenderam foi manter a ruptura que o Direito português sofrera muito antes da década de 80 do século XVIII, em que se discutiu de forma apaixonada o projecto de Novo Código. A Lei de 25 de Junho de 1760 é de um tempo no qual esta fonte de Direito era já a mais vulgar na Europa e no Mundo dito civilizado e onde se pensava poder fazer uma revolução desde cima, o que se verificaria, poucas décadas depois, ser de todo impossível. Não nos parece sequer determinar uma quebra com a evolução genérica do Direito português desde, pelo menos, o tempo das nossas primeiras Ordenações. As Ordenações Afonsinas de 1446. Isto no particular domínio da preponderância da lei. O seu conteúdo estaria, tant bien que mal, em consonância com o que ocorria pela mesma época na Europa. O que pode ter sucedido em Portugal foi uma ruptura juspolítica com uma eventual tradição nacional reafirmada depois de 1640. O que terá ocorrido a par de uma relativa continuidade na adopção da maior parte das alterações produzidas no decurso da Ilustração na Europa. 19 MáRio Júlio dE alMEida costa, História do Direito Português, 5.ª ed. revista e ampliada, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 421 e ss. Análise breve de uma Lei de 1760 António Lemos Soares 84 e a busca de desenvolvimento econômico sustentável: princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável. Multiplicidade de ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria: situação de insegurança jurídica acrescida da ausência de outro meio processual hábil para solucionar a polêmica pendente: observância do princípio da subsidiariedade. Cabimento da presente ação. 2. Argüição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos: decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus usados de Países que não compõem o Mercosul: objeto de contencioso na Organização Mundial do Comércio – OMC, a partir de 20/06/2005, pela Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. 3. [...] 4. Princípios constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentável e b) da equidade e responsabilidade intergeracional. Meio ambiente ecologicamente equilibrado: preservação para a geração atual e para as gerações futuras. Desenvolvimento sustentável: crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras. Atendimento ao princípio da precaução, acolhido constitucionalmente, harmonizado com os demais princípios da ordem social e econômica. 5. Direito à saúde: o depósito de pneus ao ar livre, inexorável com a falta de utilização dos pneus inservíveis, fomentado pela importação é fator de disseminação de doenças tropicais. Legitimidade e razoabilidade da atuação estatal preventiva, prudente e precavida, na adoção de políticas públicas que evitem causas do aumento de doenças graves ou contagiosas. Direito à saúde: bem não patrimonial, cuja tutela se impõe de forma inibitória, preventiva, impedindo-se atos de importação de pneus usados, idêntico procedimento adotado pelos Estados desenvolvidos, que deles se livram. 6. [...] 7. Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do Tribunal ad hoc, à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil. 8. Demonstração de que: a) os elementos que compõem o pneus, dando-lhe durabilidade, é responsável pela demora na sua decomposição quando descartado em aterros; b) a dificuldade de seu armazenamento impele a sua queima, o que libera substâncias tóxicas e cancerígenas no ar; c) quando compactados inteiros, os pneus tendem a voltar à sua forma original e retornam à superfície, ocupando espaços que são escassos e de grande valia, em especial nas grandes cidades; d) pneus inservíveis e descartados a céu aberto são criadouros de insetos e outros transmissores de doenças; e) o alto índice calorífico dos pneus,interessante para as indústrias cimenteiras, quando queimados a céu aberto se tornam focos de Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.079 - p.086 85 incêndio difíceis de extinguir, podendo durar dias, meses e até anos; f) o Brasil produz pneus usados em quantitativo suficiente para abastecer as fábricas de remoldagem de pneus, do que decorre não faltar matéria-prima a impedir a atividade econômica. Ponderação dos princípios constitucionais: demonstração de que a importação de pneususados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 170, inc. I e VI e seu parágrafo único, 196 e 225 da Constituição do Brasil). 9. [...] 10. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada parcialmente procedente” (grifos nossos) (9). Ora, das entrelinhas da ementa deste julgado, sobremodo da parte realçada, percebe-se que ora a importação é proibida, objetivando a defesa de direitos humanos fundamentais consagrados na ordem constitucional brasileira, ora é permitida, quando realizada via Mercosul, violando-se, portanto, esses mesmos direitos constitucionais reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, defensor mor da Constituição brasileira, aliás, tudo em atenção a uma decisão do Tribunal Arbitral do Mercosul. Cuida-se, portanto, de algo similar a uma “esquizofrenia sistêmica”. Poderíamos aqui apontar outras situações vivenciadas para além da realidade da UE, destacando o caso do infanticídio praticado por alguns grupos de índios no Brasil ou o caso do respeito a decisões tribais na África. Entretanto, considerando os limites deste estudo, partiremos logo, em nossa conclusão, de um esboço de uma saída possível deste labirinto de normas jurídicas possivelmente aplicadas. 3. Conclusão Para fixar o azimute que poderá nos levar a solução, ou seja, o caminho da saída deste labirinto de constituições e ordenamentos jurídicos, estatais ou não, no qual nos embrenhamos, estabeleceremos uma premissa haurida da Jurisprudência de Valores e ainda comumente aceita por juristas ao redor da terra, qual seja, o juiz deve sempre procurar concretizar a Justiça e os direitos fundamentais quando da prolação das decisões. Para tanto (concretização da justiça nas decisões judiciais) necessário se é ater-se às particularidades do caso concreto. Em suma, faz-se necessário pensar em soluções tópicas, realizando, caso a caso, sempre uma ponderação entre as normas jurídicas (normas regras 9 ADPF 101-DF, http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629955, acesso em 02/02/2013. Um novo direito constitucional em um mundo globalizado, necessidade de novos paradigmas:x A interconstitucionalidade e a transconstitucionalidade Arnaldo José Duarte do Amaral 86 ou normas princípios) eventualmente em conflito, ou tensão, no caso posto a julgamento. Estabelecida tal premissa – o dever de o juiz buscar a realização da justiça no caso concreto e, por isso, tendo sempre em conta as particularidades do feito a ser decidido – podemos estabelecer a nossa conclusão e proposta, ei-la. Quando no julgamento de um caso concreto específico um juiz se deparar com uma plêiade de ordenamentos jurídicos, estatais ou não, com pretensão normativa referente àquele feito, o critério de escolha deve ser referente a norma que mais proteja e concretize os direitos humanos fundamentais. Aliás, este é o critério apontado no art. 53.º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), segundo a doutrina da Professora MaRiana canotilho, cuja lição, por pertinente, transcrevo: “De facto, esta disposição normativa, que inicialmente visava apenas definir qual o nível mínimo de proteção dos direitos fundamentais no quadro da União Europeia, acabou por adquirir um significado que vai muito além disso, passando a desenhar-se como verdadeira garantia do nível mais elevado de proteção possível, em cada caso” (10). Todavia, é necessário aqui abrir-se um parêntese. Por vezes, o reconhecimento de direitos locais – reconhecidos aqui como o direito à diferença, direitos estes com igual essência e importância dos demais direitos humanos fundamentais de igualdade – pode levar a situações em que sacrossantos direitos humanos, na percepção da sociedade ocidental pelo menos, possam ser mitigados. Como no exemplo do caso do infanticídio cometido por índios ainda relativamente isolados no Brasil. Ou seja, determinar o grau máximo de eficácia de proteção a direitos humanos fundamentais como critério de escolha da norma e do ordenamento jurídico a ser aplicado em um julgamento não significa dizer que é desnecessário o sopesamento das particularidades das questões culturais, nesta aplicação e concretização. Ao revés, o juiz deve conhecer a cultura dos jurisdicionados e, mais, deve se despir de qualquer pretensão de uma eventual “supremacia” cultural. Neste pormenor, o detalhe importante, imprescindível, é este: a cultura dos agentes envolvidos na pendenga judicial não pode ser olvidado pelo juiz, sob pena de cometimento de injustiça. 10 alEssandRa silVEiRa/MaRiana canotilho (Coords.), Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada, 1.ª ed., Coimbra, Edições Almedina, 2013, p. 607. 87 MARCO JURÍDICO DA CORRUPÇÃO ESPANHOLA A REGULAÇÃO DOS CONFLITOS DE INTERESSES Carlos Aymerich Cano (1) 1. Introdução A corrupção não é um fenómeno novo. Em cada etapa histórica, fruto das suas peculiares circunstâncias políticas e sociais, assume feitios e características diferentes, de forma que as suas novas expressões convivem, nem sempre pacificamente, sobrepostas a outras mais antigas. Deste ponto de vista, dizer que a corrupção é sistémica é apenas constatar a evidência de que cada sistema tem a sua própria e característica corrupção. À primeira vista, o marco legal e institucional espanhol conta, na atualidade, com instrumentos adequados para combater a corrupção. O Reino de Espanha ratificou os principais instrumentos internacionais em matéria de prevenção e luta contra a corrupção. Como Estado-membro da União Europeia (UE), as previsões do Direito comunitário fazem parte do Direito interno. E, em princípio, não há dúvida de que o espanhol é um Estado de Direito, democrático, com poderes independentes, responsáveis e comprometidos com os direitos das pessoas. No entanto, algo deve estar a falhar porque, com ligeiras oscilações, os inquéritos sociológicos revelam que a cidadania situa a corrupção e os partidos políticos entre os cinco problemas mais graves, só depois do desemprego e da crise econômica. E a grave crise econômica que atravessamos desde 2007-2008 coincide com uma profunda crise social e política que parece pôr em questão, pela primeira vez em quarenta anos, o regime surgido da transição. 1 Faculdade de Direito da Universidade da Corunha (Espanha). 88 O que preocupa é a denominada “corrupção política”, a que cresce nas interseções entre o poder político e o econômico. Corrupção unida a decisões adotadas por cargos políticos, eleitos ou designados, que beneficiam determinadas empresas e interesses e são diligentemente recompensadas. Porém, definir como política a corrupção espanhola não significa circunscrevê- -la ao âmbito estritamente governamental. O alcance da designação política na Administração e a intervenção habitual de cargos políticos na seleção de pessoal e na adjudicação de contratos fazem que aquela corrupção política apresente importantes manifestações administrativas. 2. Um olhar mais atento Como já foi dito, o ordenamento espanhol veio se adaptando às recomendações dos organismos internacionais e europeus em matéria de luta contra a corrupção. Mas o problema radica noutro lugar: além de alterações normativas, os governos espanhóis negam a independência e capacidade real de atuação ao Tribunal de Contas (e organismos autonômicos equivalentes) e ao Ministério Fiscal, acometer as reformas institucionais que permitam ao Parlamento exigir de forma eficaz a responsabilidade política do governo, regular os lobbies e, começando pela proteção dos denunciantes e informantes, possibilitar uma perseguição e sanção efetiva da corrupção, tanto no âmbito judicial como no disciplinar. Há normas, mas não se cumprem (ou, pelo menos, não como seria de esperar). Há instituições e organismos de controle, mas não atuam (ou, pelo menos, não como deveriam). E há também um governo que assume, pela amanhã, compromissos de integridade e regeneração que suas decisões contradizem, Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.087 - p.096 89 abertamente, pela tarde, agravando, de passagem, o triste panorama antes descrito (2). 3. “Bom governo e conflitos de interesses” Na Lei 19/2013, de 9 de dezembro, de Transparência, Acesso à Informação Pública e Bom Governo (doravante, LT) Para a LT, o “bom governo” concretiza-se em “princípios” que não tratam da questão principal: a responsabilidade política do governo. No Estado espanhol, a responsabilidade política é confundida, interessadamente, com a penal com funestas conseqüências para a saúde do sistema (3). Bustos Gibert (4) dá conta das vias seguidas no Reino Unido para regular a obrigação governamental de responder ante o Parlamento (5). A garantia da responsabilidade política do governo realiza-se precisando umas obrigações – de transparência – e um processo – de informação, explicação, retificação e, se for o caso, correção – que não desemboca necessariamente na demissão ou cessação do responsável. Só 2 Cessamento da cúpula da unidade policial de delitos económicos e fraude (UDEF, polícia judicial) por não informar o Ministro do Interior das investigações que, sob a direção da judicatura, desenvolvem sobre a trama “Gürtel” de financiamento irregular do PP (“Interior pretende mudar o segundo degrau que pesquisa a trama Gürtel”, in El País, 12 de noviembre de 2013, http://politica.elpais.com/politica/2013/11/12/actualidad/1384288800_398516.html). Destituição de uma inspetora tributária por desestimar o recurso formulado por uma grande empresa cimenteira mexicana contra uma sanção econômica de 450 M€ (“La inspección en CEMEX provoca una polvareda en la Agencia Tributaria”, in El País, 21 de noviembre de 2013, http:// economia.elpais.com/economia/2013/11/20/actualidad/1384975505_404268.html). Atuação da Fiscalia como defesa de diretivos financeiros ligados ao PP (“La Fiscalía ha pedido la anulación de la causa contra Blesa”, in El País, 20 de mayo de 2013, http://economia.elpais.com/economia/2013/05/19/actualidad/1368981647_824843.html). Longe de remeter, a interferência governamental intensifica-se, como testemunha o descabeçamento do grupo operativo de delinqüência econômica da Polícia Nacional de Baleares que investigava, sob a direção do juíz instrutor, o caso “Noos” no qual está envolvida a família real (“Descabezado el grupo policial anticorrupción del caso Noos”, in El País, 26 de noviembre de 2013, http:// politica.elpais.com/politica/2013/11/26/actualidad/1385495522_631160.html). 3 Assim o reconhece a Memória do Ministério Fiscal de 2013: “Ha calado, indebidamente, la idea de vincular el principio de responsabilidad política al principio de presunción de inocencia penal, con lo cual se está eludiendo la adopción inmediata de medidas políticas corretoras, las cuales quedan, artificialmente, ligadas y aplazadas a resultas del proceso penal”. 4 Cfr. “Corrupción de los gobernantes, responsabilidad política y control parlamentario”, in Teoría y Realidad Constitucional, n.º 19, 2007. 5 Todos estes documentos podem ser consultados em www.gov.uk. Em concreto, o Código de Conduta para os ministros do gabinete em https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/ attachment_data/file/61402/ministerial-code-may2010.pdf. Marco jurídico da corrupção espanhola A regulação dos conflitos de interesses Carlos Aymerich Cano 90 quando um membro do governo minta à câmara a cessação se faz obrigada (6). Muito longe do caso espanhol. Curiosamente, no entanto, ficam sem sanção a infração das obrigações de transparência ou a violação dos princípios de “bom governo” que, de forma insuficiente, enumera o art. 26; a LT reprime durissimamente – inclusive com a destituição do cargo e a inabilitação para ocupar outro similar por um período entre 5 e 10 anos – as denominadas “infrações em matéria de gestão econômico- -orçamentária” (art. 28) e as disciplinares (art. 29), por mais que o regime aplicável aos trabalhadores públicos seja bem mais rigoroso do que o disposto para os Altos Cargos. A diferença maior, todavia, não reside nesse menor rigor mas na interferência que se produz, no caso dos altos cargos, entre confiança política e dependência hierárquica. Sendo o Conselho de Ministros o órgão competente para iniciar procedimento disciplinar contra os Secretários de Estado – que o preparam – e os Ministros – que dele fazem parte –, não são precisas especiais faculdades adivinhatórias para concluir que caso um alto cargo conjugue alguma das condutas típicas previstas no art. 29 LT a sua responsabilidade, desta vez sim, apurar-se-á por vias políticas – por meio da sua demissão ou do seu cessamento – e não disciplinares. Só no caso em que o escândalo público o tornasse inevitável, a responsabilidade em que incorra um destes altos cargos apurar-se-á pela via disciplinar prevista na LT – mais discreta e, para o atingido, muito mais conveniente, ao não envolver nenhuma das sanções previstas na lei referida. Na Lei Reguladora do Exercício do Alto Cargo na Administração Geral do Estado Semelha que esta ausência de sanções viria a ser solucionada pela Lei 3/2015, de 30 de março, Reguladora do Exercício do Alto Cargo na Administração Geral do Estado. Esta de lei, fruto de uma tramitação precipitada e pouco reflexiva (7), visa definir o conceito de alto cargo, regular – alegadamente com o intuito de o endurecer – o regime de incompatibilidades, prevenir os conflitos de interesses – reforçando os poderes atribuídos à oficina do mesmo nome –, tornar mais transparentes as retribuições e declarações de bens e atividades e interesses 6 Vid. Bustos GiBERt, “Corrupción de los gobernantes, responsabilidad política y control parlamentario”, cit., pp. 151 e ss. O ponto 1.2.c) do código citado na nota anterior é explícito a respeito: “It is of paramount importance that Ministers give accurate and truthful information to Parliament, correcting any inadvertent error at the earliest opportunity. Ministers who knowingly mislead Parliament will be expected to offer their resignation to the Prime Minister”. 7 Vid. o parecer do Conselho de Estado sobre o anteprojeto (ditame 1435/2013, aprovado em 6 de fevereiro de 2013): “llama la atención sobre la insuficiencia de la memoria abreviada, pues no puede deducirse de su contenido si ha acontecido algún trámite de consulta, informe o audiencia distintos de los referidos en antecedentes, así como cuáles son los preceptos que se dicen contenidos en otras normas y que el anteproyecto reúne en su seno”. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.087 - p.096 91 bem como acrescentar o controle sobre os denominados gastos de representação e protocolo e o uso de veículos oficiais. Com efeito, esta lei, que derroga a Lei 5/2006, de 10 de abril, de regulação dos Conflitos de Interesses dos Membros do Governo e dos Altos Cargos da Administração Geral do Estado, define em seu art. 1.2 o conceito de Alto Cargo, considerando como tal os membros do Governo, Secretários de Estado, Subsecretários, Secretários Gerais e, em geral, todos os postos de trabalho no setor público estatal cuja provisão seja efetuada pelo Conselho de Ministros, à exceção dos que tenham nível de Subdiretor-Geral ou inferior; os presidentes, vice-presidentes, diretores gerais, diretores executivos ou assimilados dos entes públicos dependentes da Administração Geral do Estado; os presidentes, vice- -presidentes, membros do conselho, diretores, diretores executivos, secretários gerais ou equivalentes das comissões e organismos reguladores ou de supervisão. Definição exaustiva que o parecer do Conselho de Estado julga “um tanto excessiva” apesar de excluir do seu âmbito os chefes de gabinete da Presidência e da Vice-presidência do Governo assim como os diretores gerais dos gabinetes ministeriais (8). O cerne da lei vem constituído pela regulação, preventiva e repressiva, do conflito de interesses – conceituado este no art. 11.1 como a influência indevida dos interesses pessoais, de natureza econômica ou profissional, no exercício das funções e responsabilidades inerentes ao cargo desempenhado (9) – e das incompatibilidades durante o exercício do cargo – estabelecendo o art. 13 o princípio de dedicação exclusiva ao cargo público, não obstante as numerosas exceções que o preceito enxerga na sua alínea 2 –, tanto no relativo a atividades públicas como no que diz respeito às privadas. Noção diferente e mais estreita 8 Repare-se que a Lei 5/2006 já incluira aos chefes e diretores de gabinete no seu âmbito de aplicação depois de estes terem sido expressamente excluídos da Lei 12/1995, de 11 de maio, de Incompatibilidades de Altos Cargos pelo art. 38 da Lei 14/2000, de 29 de dezembro. 9 O referido art. 11 desenvolve, na sua alínea segunda, a noção de “intereses privado propios, de familiares diretos o compartidos con terceras personas” empregue pelo art. 4 da Lei 5/2006, especificando que “Se consideran intereses personales: (a) Los intereses propios. (b) Los intereses familiares, incluyendo los de su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad. (c) Los de las personas con quien tenga una cuestión litigiosa pendiente. (d) Los de las personas con quien tengan amistad íntima o enemistad manifiesta. (e) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que el alto cargo haya estado vinculado por una relación laboral o profesional de cualquier tipo en los dos años anteriores al nombramiento. (f) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que los familiares previstos en la letra b) estén vinculados por una relación laboral o profesional de cualquier tipo, siempre que la misma implique el ejercicio de funciones de dirección, asesoramiento o administración”. Marco jurídico da corrupção espanhola A regulação dos conflitos de interesses Carlos Aymerich Cano 92 – por se limitar à tomada de decisões e se ligar à existência de um benefício ou prejuízo – que a empregue pela UE (10) e pela OCDE (11). Relativamente à incompatibilidade com atividades privadas, a proibição de os altos cargos deterem participação superior ao 10% em empresas contratantes ou subsidiadas pelo setor público já não se estende, à diferença da Lei 5/2006, ao cônjuge e filhos do alto cargo. Igualmente, onde a Lei 5/2006 aludia a contratos ou concertos de qualquer natureza com o setor público estatal, autonômico ou local, o projeto apenas se refere ao setor público estatal. Em relação aos subcontratos, o projeto limita o alcance da proibição, ao referi-la exclusivamente ao suposto em que a subcontratação se produzir “con el adjudicatario del contrato con la Administración en la que el alto cargo preste servicios y en relación con el objeto de ese contrato”, quando a Lei 5/2006, por enquanto ainda em vigor, refere-se a qualquer administração. Registe-se ainda que para os altos cargos incursos em incompatibilidade, por serem titulares de participações significativas em empresas ligadas com a Administração, o projeto de lei permite-lhes ceder a um terceiro independente os direitos correspondentes a essas participações – no entendimento, como aponta o Conselho de Estado, de que esta cessão exclui os direitos econômicos, “en la medida en que no resulten contrarios a las restantes previsiones contenidas en la Ley proyectada”. Por mais que o Conselho de Estado valore positivamente esta novidade, resulta difícil compreender em que medida esta cessão elimina a conflito de interesses, já que, por muita independência que adorne ao tal terceiro e mesmo admitindo que ele não receba instruções do alto cargo, este último seguirá a ser plenamente consciente de quais são as empresas em que participa e em que medida as suas decisões as podem beneficiar ou prejudicar (12). 10 Para o art. 24 da Diretiva 2014/24/UE, de Contratos Públicos, “o conceito de conflito de interesses engloba, no mínimo, qualquer situação em que os membros do pessoal da autoridade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da autoridade adjudicante, que participem na condução do procedimento de contratação ou que possam influenciar os resultados do mesmo, têm direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do procedimento de adjudicação”. 11 “Un conflicto de intereses representa un conflicto entre el deber público y los interese privados de un empleado, cuando el empleado tiene a título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma correta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales”, cfr. OCDE, La gestión de los conflictos de intereses en el servicio público. Líneas directrices de la OCDE y experiencias nacionales, INAP, Madrid, 2004, p. 4. 12 Por outra parte, esta cessão é a solução que, con caráter geral, dispõe o art. 18 da Lei para a gestão e administração de ações ou qualquer outra classe de títulos negociáveis em “mercados regulados o en sistemas multilaterales de negociación”, bem como participações em instituições de negociação coletiva. Cessão que, neste caso, deve realizar-se a uma empresa “autorizada a prestar servicios de inversión” que administrará esses títulos “con sujeción exclusivamente a las directrices generales de rentabilidad y riesgo establecido en el contrato”. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.087 - p.096 93 O art. 15 da lei regula também a limitação de atividades privadas com posteridade ao cessamento no exercício do alto cargo, uma questão sensível por atingir as relações, nem sempre transparentes, entre poder político e poder econômico e social. A respeito do teor literal da norma proposta, mantém- -se a duração da proibição – dois anos – mais limita-se o seu alcance objetivo, tal como adverte o parecer do Conselho de Estado. Com efeito, a Lei 5/2006 impedia “desempeñar servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado”, considerando-se que o tal relacionamento direto existe quando “los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades” ou bem se “hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades”. Porém, em coerência com a teoria defendida pelo atual primeiro- -ministro espanhol (13) e a prática do seu partido, tanto no âmbito pessoal (14) como no institucional (15), o projeto proíbe aos altos cargos, mais limitadamente, prestarem “servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en que hayan participado”. O Anteprojeto continha ainda outra restrição a destacar no que diz respeito aos altos cargos que antes da nomeação desenvolvessem a sua atividade profissional em empresas privadas e desejassem, após o cessamento, reincorporar- -se às mesmas. Dispunha-se que não haveria incompatibilidade se a atividade a desenvolver se realizasse em postos de trabalho não diretamente relacionados com as decisões nas quais participara diretamente aquando do exercício do cargo, critério bem mais generoso que o empregue pela Lei 5/2006 – “en puestos de trabajo que no estén directamente relacionados con las competencias del cargo público ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a ésta”. Finalmente, 13 Quando era Ministro de Administrações Públicas do governo presidido por Aznar, o hoje presidente do governo espanhol, Mariano Rajoy, defendeu a compatibilidade concedida ao recém- -cessado Secretário de Estado para a Comunicação, Miguel Ángel Rodríguez, para presidir uma empresa dedicada à publicidade (cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 1998, VI Legislatura, n.º 590, pp. 17222 e ss.). 14 Vid. “Aznar omitió ante el Consejo de Estado su contrato con el grupo de Murdoch. El ministro Jordi Sevilla asegura que el ex presidente no informó al Registro de Altos Cargos” (El País, 29 de junho de 2006, http://elpais.com/diario/2006/06/29/espana/1151532005_850215.html). Diga-se que, de qualquer modo, o ministro Sevilla não iniciou atuação nenhuma para o esclarecimento e sanção desta infração. 15 Enquanto logrou a maioria absoluta do Congresso após as eleições gerais de 2000, o governo de Aznar relaxou a normativa de incompatibilidades. O art. 38 da Lei 14/2000, de 29 de dezembro, de Medidas Fiscais, Administrativas e da Ordem Social, altera a Lei de Incompatibilidades para excluir do seu âmbito de aplicação os chefes dos gabinetes dos membros do governo (vid. “La Ley de Acompañamiento flexibiliza las incompatibilidades de los altos cargos”, in El País, 29 de setembro de 2000, http://elpais.com/diario/2000/09/29/espana/970178416_850215.html). Marco jurídico da corrupção espanhola A regulação dos conflitos de interesses Carlos Aymerich Cano 100 invisíveis as origens e consequências sociais dos perigos ecológicos em grande escala” (8). Uma nova estrutura social desta era atual se denota, pois, produtora de riscos, o que demonstra a fragmentação da sociedade, e, assim, importa no deslocamento da centralidade do poder político do Estado para novos modelos organizacionais, tais como organizações não governamentais, organismos supranacionais, etc. O risco possui como palco a sociedade contemporânea, ora globalizada, tecnológica e consumerista, caracterizando-se pela transtemporalidade, imprevisibilidade e irreversibilidade. E é nesse cenário que Beck descreve a sociedade de risco, advinda do processo de modernização que se dá em razão do “desenvolvimento tecnológico-econômico”, eis que, a produção social de riqueza vem sistematicamente “acompanhada pela produção social de riscos” (9). “A estrutura da sociedade moderna é paradoxal, e [...] esta paradoxalidade pode ser indicada, na sociedade contemporânea, quando se verifica o reforço simultâneo de segurança e insegurança, determinação e indeterminação, estabilidade e instabilidade” (10) e aqui se visualiza um perfeito cenário para a eclosão de riscos. Conceitua-se, pois, o risco como algo consistente de consequências indesejadas e danos futuros decorrentes dos processos de tomada de decisão, havendo certa possibilidade de controle, vinculando-se a decisões tomadas no presente, sendo que sua comunicação se dá nas incertezas a respeito do futuro produzidas pelas próprias decisões do sistema (11). Quanto aos processos de produção de riscos, Beck (12) destaca o fato de coincidirem as sociedades de classe com a “satisfação visível de necessidades materiais”, sendo-lhes típica, deste modo, a “cultura da visibilidade” (fome, miséria, riqueza, poder), visão a partir da qual pode-se ter que as necessidades imediatas competem com o risco conhecido. E sob este viés encontramos a sociedade atual, na qual a pessoa humana e seus direitos fundamentais são o móvel do sistema social e jurídico, e que se vê cada vez mais ameaçada ante os riscos que se desenvolvem diuturnamente. E que são traduzidos, inclusive, na ameaça generalizada nos campos da saúde pública 8 ulRich BEcK, A sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade, cit., p. 22. 9 ulRich BEcK, A sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade, cit., pp. 24-25. 10 RaFFaElE di gioRgi, “O risco na sociedade contemporânea”, in Revista Seqüência, jun. 1994, n.º 28, Ano 15, p. 192. 11 délton caRValho, Dano Ambiental Futuro. A Responsabilização Civil pelo Risco Ambiental, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2008, pp. 61-65. 12 ulRich BEcK, A sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade, cit., p. 51. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.097 - p.105 101 e meio ambiente. Como, por exemplo, os riscos trazidos pelas novas descobertas advindas das pesquisas biotecnológicas com alimentos geneticamente modificados, os “novos medicamentos, os alimentos contaminados por venenos ou mesmos praguicidas” (13). O risco da atualidade apresenta-se externamente ao Direito, porém é detonador de atuações do Poder Público que deve salvaguardar valores fundamentais tais como o meio ambiente, a saúde e a segurança pública, além de valores sociais, como a moradia digna. De igual senda, a decisão sobre o risco é consubstanciada em gerir a incerteza da medida do possível. E num quadro de risco generalizado, a decisão deve vir com atuação relativa à permissão de minimalização de controle das condições de eventual eclosão do risco e que seriam estruturas para neutralizar os efeitos lesivos do mesmo (14). E, para que atinjamos uma sociedade baseada na equidade e segurança, se faz necessária a avaliação do risco, através de fatores de incerteza e com a elaboração de um prognóstico sobre o possível acontecimento e evolução deste; ultimando-se, consequentemente, a gestão do risco, através de critérios e integração constitucionais capazes de equacioná-los. Neste sentido, a análise e persecução dar-se-ão sob a égide do insculpimento de uma juridicidade contemporânea, perpetrada a partir da Constituição, como fonte máxima de normatização de direitos e deveres congregados em relações vivenciadas diária e globalmente. 4. Constituição globalizada ou integrada? Contemporaneamente, apresenta-se impositivo o desafio no âmbito jurídico, acerca de uma juridicidade responsável; eis que a reponsabilidade é imprescindível para a elaboração de uma teoria inovadora e que pontue a realidade social de forma objetiva, ao mesmo tempo que deverá estabelecer a sua legitimação moral e jurídica (15). 13 tEREsa loPEz, “Responsabilidade Civil na Sociedade de Risco”, in tEREsa a. loPEz/PatRícia F. i. lEMos/ otaVio l. JunioR RodRiguEs (Coords.), Sociedade de Risco e Direito Privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais, São Paulo, Atlas, 2013, p. 4. 14 caRla aMado goMEs, “Subsídios para um Quadro Principiológico dos Procedimentos de Avaliação e Gestão do Risco Ambiental”, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 17, jun. 2002, pp. 47-49. 15 VicEntE dE Paulo BaRREto, “Teoria da Justiça e Responsabilidade”, in O Fetiche dos Direitos Humanos e Outros Temas, Rio de Janeiro, Editora Lúmen Júris, 2010, pp. 165-166. O direito lusófono e o risco social: necessária globalização constitucional? Dulcilene Aparecida Mapelli Rodrigues 102 O cuidado completa a justiça, sob uma perspectiva de ética, sendo, pois, contínuo o intercâmbio entre a ética e o saber, o que implica no reconhecimento e no desenvolvimento de uma “ética de cuidado” (16). E falar em cuidado impende a análise do critério balizador do agir cuidadoso, ou seja, a responsabilidade da ação/omissão, que abarca a atitude humana global, compreendendo-se o ser humano “numa rede de interdependências bióticas, sociais” e jurídicas (17), das quais depende o crescimento e desenvolvimento normatizado da vida e relações sociais. E neste sentido, insta referendar a doutrina constitucional contemporânea detentora de caráter compromissário com a eficácia dos direitos fundamentais, ao assegurar que a dignidade da pessoa humana é que confere uma unidade de sentido ao sistema de direitos fundamentais, fazendo da pessoa humana fundamento da Sociedade e do Estado (18). Um modelo político de Estado Constitucional, consagrador de direitos humanos, fundamentado em parâmetros éticos e responsáveis, deve ser fulcrado na edificação de uma democracia humana, permitindo uma garantia jurídico- -constitucional eficaz para os direitos fundamentais inerentes ao ser humano, num processo contínuo; enfrentando diuturnamente os desafios e ameaças aos direitos fundamentais da pessoa humana, estando sempre aberto ao serviço de atualização do homem enquanto pessoa humana, digno de direitos (19), na esfera mundial. E, assim, justificando-lhes a participação como membros de uma associação de cidadãos mundiais, fator que é o principal aspecto do direito cosmopolita (20). Inelutável o fenômeno de reconhecimento e congregação de uma normatividade para além das fontes formais geradas pelo aparelho estatal, especialmente em face ao fenômeno da globalização, que faz emergir um jus cogens internacional. Desta feita, perfeitamente plausível asseverar um contexto em que haja um constitucionalismo transnacional, com integrações econômicas e políticas em espaços supranacionais, numa espécie de interconstitucionalidade, embora, 16 lEonaRdo BoFF, Saber Cuidar – Ética do Humano – Compaixão pela Terra, 8.ª ed., Petrópolis, Vozes, 1999, p. 134. 17 José RoquE JungEs, (Bio) Ética Ambiental, São Leopoldo, Editora Unisinos, 2010, p. 80. 18 JoRgE MiRanda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais, 5.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 128. 19 Paulo otERo, Instituições Políticas e Constitucionais, cit., p. 25. 20 JuRgEn haBERMas, Direito e Democracia. Entre facticidade e validade, Vol. I, Tradução de Flávio Beno Siebeneichler-UGF, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, pp. 92-95. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.097 - p.105 103 reconheçamos, ainda encontre no Estado o seu referencial típico de elaboração jurídica e teórica. A validade das normas constitucionais escritas nunca pode deixar de envolver a conformidade do seu conteúdo com os postulados da justiça próprios de uma sociedade cuja ordenação se encontra fundada na dignidade da pessoa humana e ao serviço de cada pessoa, sob pena de inconstitucionalidade de tais normas integrantes da Constituição escrita. Neste sentido, absoluta é a materialização normativa de uma ordem justa ao serviço da pessoa humana e da sua inalienável dignidade (21), e sob este aspecto deve o Poder Público agir. A natureza consubstanciada como meio de vida no qual e a partir do qual o desenvolvimento é galgado, necessita para o gerenciamento deste “evoluir” e dos riscos daí advindos de uma forma integrada de atuação de seus entes e agentes. O que se dará através da integração de todas as vertentes estatais, cidadãos, terceiro setor, e em conjunto com a atuação dos variados ramos do Direito, inclusive através de “normas programáticas que transportam princípios conformadores e dinamizadores da Constituição”, o que as faz suscetíveis de serem “trazidas à colação no momento da concretização” (22). Notadamente, “a racionalidade ditada pelo individualismo e pela lógica de apropriação representa um obstáculo para o reconhecimento do valor intrínseco daquilo que não tenha utilidade imediata para o homem” (23), fator que impediria a recuperação integral da degradação das características essenciais dos sistemas jurídicos. Enveredam-se as garantias para uma evolução humana associada à sustentabilidade e à preservação humana e da natureza, as quais se encontram na efetivação do e pelo Estado, que assume seu papel norteador ao balizar princípios e normas constitucionais a partir dos quais se perfazem valores e formas de proteção social hodiernamente circundada e perpassada por riscos, aqui assinalados sob a caracterização social. Nesta ambiência, para que haja equilíbrio no agir estatal ante tais situações, o gerenciamento dos riscos e a proporcionalidade, aliada à preservação do conteúdo do direito enquanto “faculdade ou feixe de faculdades destinadas 21 Paulo otERo, Instituições Políticas e Constitucionais, cit., p. 22. 22 José JoaquiM goMEs canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., 8.ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 474-475. 23 Kátia silEnE dE oliVEiRa Maia, “O Direito Ambiental: Um pacta sunt servanda pós-moderno?”, in VII Jornada Luso-Brasileira de Direito do Ambiente, 2010, Florianópolis, Anais da VII Jornada Luso-Brasileira de Direito do Ambiente, Florianópolis, Editora da UFSC, 2010, v. 1, p. 622. O direito lusófono e o risco social: necessária globalização constitucional? Dulcilene Aparecida Mapelli Rodrigues 104 à obtenção e à fruição do bem jurídico que a subjaz” (24), devem ser o móvel do Poder Público, inclusive na tomada de decisões, o que deve ser feito com base numa legislação propulsora e vanguardista, calcada nos ditames da dignidade da pessoa humana e na busca por um desenvolvimento intergeracional e sustentável. Ideia motriz é o fato de ser a concepção de Constituição atrelada a Estado. A Constituição se revela incindível do Estado (25). Logo, impossível conceber-se que haja uma carta constitucional internacional ou uma Constituição civil global sem política (26). Contudo, urge o pensamento acerca da integração do Estado em comunidades jurídicas supranacionais e sua vinculação a instituições internacionais de cariz intergovernamental, instituídas com o propósito de combater e dar resposta a alguns desafios da pós-modernidade, como, por exemplo, em áreas como a proteção do ambiente, dos direitos humanos ou mesmo da regulação econômica, fator que permite à esfera jurídica passar a coabitar com esferas sobrepostas de normatividade superestadual, disciplinadora das relações jurídicas no espaço nacional, criando um espaço de Direito com várias facetas e, consequentemente, mais abrangente (27). O esforço deve empreender-se para a ponderação acerca da abertura do sistema constitucional, especialmente, em face ao fenômeno da globalização, o que demonstra perfeitamente factível falar de uma constitucionalização do Direito Internacional (28), a partir do que se enveredaria para a formação de uma República Universal, presente no jus-universalismo edificado na Constituição da República Portuguesa em seu art. 16.º, n.º 1 (29). A partir de então, estaremos perante a possibilidade de construção de uma sociedade civil internacional, cosmopolita e global, amparada pelas organizações não governamentais; e no aprofundamento da efetivação do direito internacional, com a criação de “novos tribunais internacionais setoriais e regionais, alargando 24 JoRgE MiRanda, “O Princípio da Eficácia Jurídica dos Direitos Fundamentais”, in JoRgE MiRanda/ antónio M. coRdEiRo/EduaRdo P. FERREiRa/José d. noguEiRa (Coords.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Coimbra, Almedina, 2010, p. 497. 25 JoRgE MiRanda, Manual de Direito Constitucional Constituição, Tomo IV – Direitos Fundamentais, cit., p. 28. 26 JoRgE MiRanda, “Democracia e Constituição para lá do Estado”, in luís c. gonçalVEs/wladiMiR BRito/ MáRio F. MontE/FERnando MoRais/claRa calhEiRos/cRistina a. dias (Coords.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hörster, Coimbra, Almedina, 2012, p. 969. 27 suzana taVaREs da silVa, Direitos Fundamentais na Arena Global, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2011, pp. 130-131. 28 JoRgE MiRanda, “Democracia e Constituição para lá do Estado”, cit., p. 969. 29 JoRgE MiRanda, “Democracia e Constituição para lá do Estado”, cit., p. 967. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.097 - p.105 105 as vias de acesso dos indivíduos a instâncias internacionais [...]” (30). Mas sempre a partir da fundamentação primeira na Carta Magna de cada país, onde estão delineados direitos atinentes a seu povo e a partir do que se poderá visualizar numa ótica global, a realização do ser no mundo, perfectibilizando-se, dessa forma, um agir social e Estatal com magnitude universal. 5. Considerações finais O Direito Lusófono, e sua impressão em cada Carta Constitucional, traduz, sem que haja predominância de interesses momentâneos, a atualização social e humana como preceitos fundamentais presentes em seu conteúdo, o qual se encontra de acordo com os elementos sociais, políticos e econômicos do Estado. Reside aí a centralidade da Constituição: a pessoa humana, que é o princípio, o sujeito e o fim de todas as instituições sociais, e assim considerada em comunidade intergeracional, coligada às diversas acepções normativas em toda a estrutura jurídica internacional, na qual se vivencia a produção de cada vez mais riscos. O móvel em nossa contemporaneidade perpassa pela demanda de um “diálogo jurídico, político, intercultural e ético” (31), cujo prisma é uma juridicidade integrativa, regulamentada prioritariamente pela Carta Constitucional elevada em sua conjugação com a normatização internacional, que, aliada à ética e responsabilidade, consubstanciam a possibilidade para a formação de uma sociedade lusófona e mundial cada vez mais igualitária e plural. 30 JoRgE MiRanda, “Democracia e Constituição para lá do Estado”, cit., p. 966. 31 JoRgE MiRanda, Manual de Direito Constitucional Constituição, Tomo IV – Direitos Fundamentais, cit., p. 118. O direito lusófono e o risco social: necessária globalização constitucional? Dulcilene Aparecida Mapelli Rodrigues 106 107 COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL NA LUSOFONIA Evandro de Carvalho (1) Em primeiro lugar, permitam-nos saudar todos os congressistas, especialmente os lusófonos, fraternas saudações e morabeza de Cabo Verde. Em segundo lugar, agradecer, sensibilizado, o honroso convite que o Ex.mo Senhor Professor Doutor Mário Monte me endereçou para intervir neste Congresso com o tema “Cooperação judiciária em matéria penal na lusofonia”. Começaríamos por confessar que não é a nossa pretensão apresentar uma análise dos três instrumentos de cooperação jurídica internacional em matéria penal (Convenção da Auxílio Judiciário em Matéria Penal entre os Estados-Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa; Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados-Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa; Convenção de Extradição entre os Estados-Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa) assinados na cidade da Praia em 23 de Novembro de 2005, por ocasião da Conferência dos Ministros da Justiça dos Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, doravante, CPLP. Caros conferencistas, 1 Procurador da República de Cabo Verde. 108 A linha da nossa comunicação vai no sentido de suscitar debates e reflexões jurídicas a nível da CPLP, em torno dos três instrumentos de cooperação jurídica acima referenciados, para uma melhor e progressiva adequação da eficácia aos fins para os quais foram firmados, designadamente o combate à criminalidade organizada e transnacional no espaço geográfico da lusofonia, a defesa dos direitos fundamentais das pessoas, da democracia, do Estado de direito, do desenvolvimento e progresso dos povos. Aproveitamos ainda a oportunidade que nos é oferecida (esperando que esta seja a primeira de uma série) para partilhar uma dúvida sobre a constitucionalidade das redacções das alíneas b) do n.º 1 do art. 3.º e a) do art. 4.º da Convenção de Extradição. O Espaço geográfico da lusofonia, como parte integrante do mundo globalizado, não está blindado aos fenómenos da criminalidade organizada transnacional (2). Pelo contrário: está muito permeável, vulnerável à instalação insidiosa de núcleos da organização e de criminosos. Os crimes cometidos, à escala global na CPLP, pelos membros da organização criminosa transnacional preocupam e instam a uma especial atenção dos Estados-Membros no sentido de se dotarem de meios jurídicos adequados, com vista a contrariar essas fenomenologias criminosas. Convém sublinhar que o combate à criminalidade organizada transnacional no espaço geográfico da CPLP – em que se pontificam o tráfico de estupefaciente, de pessoas, de armas, lavagem de capitais, o financiamento de terrorismo, a corrupção, a pirataria, o sequestro, entre outros – requer dos Estados-Membros uma efectiva, pragmática e solidária cooperação jurídica, sob pena de desvirtuamento dos valores fundamentais da democracia e, consequentemente, o desmoronamento dos pilares do Estado de direito e fim da nossa civilização! Cabo Verde, ciente da ameaça que a criminalidade organizada transnacional representa para o presente e o futuro da humanidade, considerando a sua inalienável responsabilidade, sempre se manifestou profundamente empenhado em cooperar com outros Estados-Membros na luta contra todas as formas de criminalidade organizada, em prol do respeito da dignidade e 2 A Convenção da ONU sobre Crime Organizado Transnacional define, na alínea a) do art. 2.º, crime organizado transnacional como “grupo criminoso organizado”, como um “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo durante um período de tempo e actuando concertadamente com a finalidade de cometer um ou mais crimes graves ou infracções estabelecidas na presente Convenção, com a intenção de obter, directa ou indirectamente, um benefício económico ou outro benefício material”. A alínea c) deste artigo explicita que por “grupo estruturado” se entenderá “grupo não formado de maneira fortuita para a prática imediata de uma infracção e cujos membros não tenham necessariamente funções formalmente definidas, podendo não haver continuidade na sua composição nem dispor de uma estrutura desenvolvida”. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.107 - p.114 109 direitos da pessoa humana, dos valores da democracia, do Estado de direito, da segurança colectiva e paz universal. Cioso de alcançar esse desiderato por via de solidariedade com outros Estados, o legislador constitucional cabo-verdiano cuidou-se de constitucionalizar o instituto cooperação jurídica internacional, estabelecendo, no art. 11.º (3) (inserto no Título II da Constituição de 1992, denominado “Relações Internacionais e Direito Internacional”), os princípios gerais de Direito Internacional geral ou comum que regulam o Estado de Cabo Verde nas suas relações internacionais com outros Estados ou com organismos internacionais. Enquanto membro das Nações Unidas, Cabo Verde aderiu à Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, de 19 de Dezembro de 1988, conhecida e designada por Convenção de Viena (4). Com efeito, ratificou as seguintes Convenções: - Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional e os respectivos protocolos (5) adicionais; - Convenção da Nações Unidas contra a Corrupção (6). 3 Estatuindo nos n.os: 1. “O Estado de Cabo Verde rege-se, nas relações internacionais, pelos princípios da independência nacional, do respeito pelo direito internacional e pelos direitos humanos, da igualdade entre os Estados, da não ingerência nos assuntos internos dos outros estados, da reciprocidade de vantagens, da cooperação com todos os outros povos e da coexistência pacífica”; 2. “O Estado de Cabo Verde defende o direito dos povos à autodeterminação e independência, apoia a luta dos povos contra qualquer forma de denominação ou opressão política ou militar e participa no combate internacional contra o terrorismo e a criminalidade transnacional”; 5. “O Estado de Cabo Verde presta às Organizações internacionais nomeadamente à Organização das Nações Unidas e à União Africana, a colaboração necessária para a resolução pacífica dos conflitos e para assegurar a paz e a justiça internacionais, bem como o respeito pelos direitos humanos pelas liberdades fundamentais e apoia todos os esforços da comunidade internacional tendentes a garantir o respeito pelos princípios consagrados na Carta das Nações Unidas”; 8. “O Estado de Cabo Verde pode, tendo em vista a realização de uma justiça internacional que promova o respeito pelos direitos da pessoa humana e dos povos, aceitar a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, nas condições de complementaridade e demais termos estabelecidos no Estatuto de Roma”. 4 Cabo Verde tornou-se parte da Convenção de Viena em 1994, data em que foi aprovada para adesão pela Resolução da Assembleia Nacional n.º 71/IV/94, de 19 de Outubro, publicada na I Série do Boletim Oficial n.º 34, de 10 de Outubro de 1994. Entrou em vigor em 8 de Maio de 1995, data do depósito legal da Carta de Adesão, no Secretariado das Nações Unidas. 5 Aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia Nacional n.º 92/VI/2004, de 31 de Maio, publicada na I Série do Boletim Oficial n.º 16, de 31 de Maio de 2004. Entrou em vigor em 15 de Julho de 2004. 6 Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia Nacional n.º 31/VII/2007, de 22 de Março, publicada na I Série do Boletim Oficial n.º 11, de 22 de Março de 2007. Entrou em vigor em 23 de Abril de 2008. Cooperação judiciária em matéria penal na lusofonia Evandro de Carvalho 116 2. Integração e cooperação Em virtude do desenvolvimento extenuado do comércio exterior e da economia internacional, diversos mecanismos de integração entre Estados foram e estão sendo instituídos, com o objetivo de estabelecer parcerias sólidas e aprofundadas que possibilitem uma melhor inserção e posicionamento de uma nação no mercado mundial. Ensina Dal Ri Júnior, que “O primeiro passo concreto voltado a constituir um mecanismo de integração econômica mundial ocorreu com a conferência intergovernamental realizada de 1.º a 22 de julho de 1944, na cidade de Bretton Woods (em New Hampshire, Estados Unidos). Nela, os representantes de 44 países aprovaram os documentos que se contextualizaram como base do movimento que culminou na regulamentação das relações econômicas internacionais” (2). Nesta conjuntura, foram firmados os acordos que instituíram o Fundo Monetário Internacional (FMI) (3) e Banco Mundial (BM) (4) e, ainda, recomendaram a criação de outros organismos como a Organização Internacional do Comércio (ITO) (5) (6). Estas parcerias, por sua vez, proporcionaram o surgimento de uma integração progressiva, com o fim de atingir objetivos comuns de estímulo à paz, ao respeito aos direitos do homem, desenvolvimento mútuo e cooperação comercial. É evidente a caminhada da sociedade humana para uma integração planetária, no entanto, o que se denota é uma aceleração deste processo devido aos impulsos da tecnologia (7). 2 aRno dal Ri JR., História do Direito Internacional. Comércio e Moeda. Cidadania e Nacionalidade, Florianópolis, Fundação Boiteux, 2004, p. 118. 3 Tem como princípio básico o multilateralismo e abolição de práticas discriminatórias, foi instituído para organizar as grandes desordens monetárias causadas tanto pela quebra de 1929 como pela Segunda Guerra Mundial. 4 Instituído para otimizar a reconstrução e desenvolvimento dos países atingidos severamente pela Segunda Guerra Mundial. 5 Com o principal objetivo de abolir as restrições ao comércio internacional e instituir sólido sistema de normas jurídicas multilaterais voltadas à liberalização do comércio. No entanto, acabou por não ser totalmente aprovado pelos Estados, possuindo grande importância somente por servir como origem do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) e da atual Organização Mundial do Comércio (OMC). 6 aRno dal Ri JR., História do Direito Internacional..., cit., p. 118. 7 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, 20.ª ed., Madrid, Alianza Editorial, 2003, p. 207. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.115 - p.127 117 O terreno econômico é o principal ator desta integração, haja vista que praticamente todos os países do mundo encontram-se dentro de algum sistema de integração econômica, seja ela caracterizada pela forma de acordos bilaterais, uniões aduaneiras, comunidade, entre outras. No ponto de vista econômico, a integração é um processo e é através dela que mercados nacionais que se encontravam separados e voltados para o público interno unem-se para formar um só mercado de dimensão global e maximizada (8). O processo de integração é dotado de algumas características essenciais: seus sujeitos são os Estados soberanos, que empreendem o processo integracionista de forma voluntária, deliberada e gradual, com etapas progressivamente mais profundas que, portanto, são desenvolvidas com o passar do tempo e possuindo característica essencialmente convergente (9). Com o intuito de alcançar o propósito de um mercado integrado globalmente, é necessário realizar uma série de mudanças estruturais em uma nação que ora estava voltada somente para a economia interna. Estas mudanças exigem um período transitório, a fim de evitar transformações demasiadamente bruscas ou drásticas que possam interferir negativamente no processo de integração ou ainda no desenvolvimento da nação singular (10). Nas referidas mudanças estruturais, a partir de certo momento, se faz necessária a transferência de parcelas de soberania nacional para instituições comuns que passam a adquirir um caráter supranacional, após esta transferência, o processo de integração adquire e impõe uma coordenação mais estreita entre os países participantes, que num futuro pode desembocar ainda em uma união política (11). Os processos integracionistas e a implantação das políticas de cunho neoliberal que enfatizam a viabilização de mercados livres elevaram a integração regional a um novo e importante patamar, passando a ser tratado como tema prioritário na agenda internacional (12). O aumento da interdependência econômica possibilitou a efetivação e o aprofundamento de diversos tipos de acordos entre grupos de países ou ainda entre países singulares. São múltiplos acordos de complementação, integração 8 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., pp. 207-208. 9 FERnando sERazzi gaMBoa/MacaREna unduRRaga FERnándEz, Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 697. 10 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 208. 11 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 208. 12 FEliPE P. wERnER/KaRinE dE s. silVa, “A Harmonização Tributária do MERCOSUL”, in Produção científica do CEJURPS, v. 1, 2010. Integração, globalização e transnacionalidade Felipe Probst Werner 118 econômica e de liberalização de comércio entre países ou entre um país e um grupo, além de acordos com países ou grupos extra-regionais. A integração econômica não é um processo isolado ou fechado em torno de si. Tal fenômeno surge e sofre alterações, inserindo-se em um contexto mundial cada vez mais interligado e interdependente, ou seja, a análise dos distintos modelos de integração regional deve considerar os aspectos externos consonantemente aos eventos internos (13). A integração econômica apresenta distintas etapas evolutivas diferenciadas, de tipo ideal. Observa-se desde já que cada fase do processo integracionista compreende integralmente a fase anterior, acrescentando-lhe outras características peculiares que refletem o aprofundamento do modelo. São as etapas: - Áreas de preferência tarifária: caracterizada por ser a mais simples modalidade de integração econômica, neste regime, os Estados firmatários concedem a determinados setores econômicos regimes tarifários preferenciais, iniciando uma forma simplificada de cooperação comercial entre os países envolvidos (14). - Zonas de livre comércio (15): são marcadas principalmente pela extinção de barreiras alfandegárias entre os países aderentes, sejam eles vizinhos ou não. Possuem como objetivo buscar maior competitividade interna e externamente de seus produtos e ainda suprir o mercado interno de uma forma menos onerosa para cada Estado pertencente a essas zonas específicas (16). - Uniões aduaneiras (17): são um pouco mais evoluídas que as zonas de livre comércio, pois além de não possuírem barreiras alfandegárias entre os países integrantes, possui uma taxação comum em relação aos produtos e serviços importados de países terceiros. Esta taxa igual perante Estados terceiros é denominada tarifa externa comum e pode recair sobre todos os produtos e serviços ou, por decisão dos países integrantes da união aduaneira, há a possibilidade de haver listas de exceções sobre determinados produtos ou serviços (18). 13 FEliPE P. wERnER/KaRinE dE s. silVa, “A Harmonização Tributária do MERCOSUL”, cit. 14 hEE Moon Jo, Introdução ao direito internacional, 2.ª ed, São Paulo, LTr, 2004, p. 273. 15 Como principais exemplos de Zona de Livre Comércio, há a Zona de Livre Comércio do Pacífico e o NAFTA, que reúne os países do Canadá, Estados Unidos e México. 16 FERnando sERazzi gaMBoa/MacaREna unduRRaga FERnándEz, Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración, cit., pp. 698-699. 17 União Aduaneira é o estado atual do MERCOSUL. 18 FERnando sERazzi gaMBoa/MacaREna unduRRaga FERnándEz, Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración, cit., p. 699. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.115 - p.127 119 - Mercado comum (19): supõe, além da etapa anterior, a adoção de uma tarifa exterior comum (TEC) sobre os produtos provenientes de países terceiros (20). - A última etapa até então conhecida nos processos de integração econômica é a união monetária (21), que se caracteriza pela adoção de um instrumento padrão de troca comum a todos os países-membros, ou seja, pela aplicação de uma moeda única comunitária e pela harmonização de suas políticas econômicas (22). Esta fase de integração é considerada bastante avançada, no entanto, é tida como fundamental para atingir o almejado fim dos países que buscam uma parceria exitosa e consistente. Dispõem Gamboa e Fernández acerca de tais etapas de integração: “cada una de ellas sirve de soporte para la etapa posterior, pero sin significar que los bloques u organizaciones internacionales que participan de esos diversos procesos, se dispongan a alcanzar su fase máxima, que es la unión económica y monetaria” (23). Essa tipologia tem sido utilizada como categorias analíticas dos distintos processos de integração econômica existentes atualmente no mundo como, por exemplo, o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), Tratado de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA) e da União Européia. Ela serve para revelar de forma sucinta o nível de desenvolvimento atingido e também para compreender, definir e conceituar a definição de determinado processo de integração. Os processos estudados contribuem de diversas maneiras para o desenvolvimento econômico e conseqüentemente social dos Estados, uma vez que causa transformações estruturais que culminam por facultar ou determinar uma evolução em toda a organização deste Estado ou associação de Estados pertencentes a um processo de integração. Ensina Labrano que “[...] la integración puede fortalecer a los Estados que si actuaran aisladamente no pordrían encarar ningún plan de desarrollo. La posibilidad de unión voluntaria de lso Estados con este propísito constituye 19 Único exemplo de Mercado comum é a União Européia. 20 FERnando sERazzi gaMBoa/MacaREna unduRRaga FERnándEz, Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración, cit., p. 699. 21 Como já especificado anteriormente, a União Européia é a única possuidora da experiência da união monetária. 22 FERnando sERazzi gaMBoa/MacaREna unduRRaga FERnándEz, Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración, cit., p. 700. 23 FERnando sERazzi gaMBoa/MacaREna unduRRaga FERnándEz, Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración, cit., p. 697. Integração, globalização e transnacionalidade Felipe Probst Werner 120 la opción que debemos impulsar y lograr asú un nuevo objetivo y modelo de diálogo internacional” (24). Deve-se atentar ainda que um processo de integração obrigatoriamente deve afetar os setores sociais, econômicos, políticos e jurídicos, por esta maneira, deve ser estudado e encarado multidisciplinarmente. Sua evolução deve surgir de ações previamente programadas e sua instituição e desenvolvimento mediante livre acordo entre as partes pactuantes. 2.1. Vantagens da integração econômica e as transformações estruturais Alguns são os argumentos empregados no apoio aos processos de integração econômica. Entre eles, selecionar-se-á os seguintes: economia de escala, intensificação da concorrência, atenuação nos problemas com o comércio internacional, possibilidade do desenvolvimento de atividades incompatíveis de empreender isoladamente e o aumento no poder de negociação. De uma ótica industrial, as economias de escala possibilitam uma maior eficiência, permitindo, desta maneira, dimensionar a produção e diminuir sensivelmente seus custos. Desta feita, tal economia fica numa posição privilegiada diante da concorrência internacional. As economias de escala somente se tornam possíveis quando a produção é extremamente alta, organizada e ainda apoiada num forte avanço tecnológico. Estes são os casos de grandes empresas voltadas a mercados amplos (nacionais ou internacionais), as quais são muito favorecidas na ocorrência de um processo de integração (25). Uma integração econômica também favorece a intensificação da concorrência internacional, visto que na ocasião de um vasto mercado comum aumenta-se significativamente o número de empresas competindo entre si, que, por sua vez, favorecem diretamente o consumidor final com preços baixos, produtos de maior qualidade e ainda providos de tecnologia mais avançada. Outra vantagem que ocorre após a integração e cooperação entre países é o aumento da agilidade do comércio internacional, uma vez que os problemas com a balança comercial e com as aduanas são diminuídos drasticamente (26). A recorrente agilização do comércio internacional também beneficia o consumidor final, uma vez que acaba por baixar os preços de desentranhamento e transporte da mercadoria entre as fronteiras. 24 RoBERto Ruiz díaz laBRano, MERCOSUR: Integración y Derecho, Buenos Aires, Editora Intercontinental, 1998, pp. 24-25. 25 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 214. 26 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 214. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.115 - p.127 121 A cooperação e integração econômica também viabilizam, segundo Tamames, “el desarollo de nuevas actividades en el campo tecnológico e industrial, que en cambio resultan impensables en la escala nacional” (27). Como exemplos, citar-se-á grandes obras de infra-estrutura, indústrias de tecnologia de ponta e ainda o desenvolvimento da indústria petroquímica e suas ramificações, ou seja, grandes empreendimentos que normalmente os Estados não poderiam realizar de forma individual. Mais uma entre várias vantagens que mencionar-se-á brevemente nesse estudo é a possibilidade de um aumento no poder de negociação de países integrados com terceiros, uma vez que, integrados os Estados, aumenta-se o poderio bélico, os índices sociais e econômicos bem como o volume de comércio e capacidade de financiamento exterior (28). Neste sentido, é evidente que o poder de negociação cresce exponencialmente. Apesar de todas as expostas vantagens, o processo de integração global não pode ser considerado o demolidor de todas as diferenças sociais e econômicas já existentes, são inúmeros os problemas e paradigmas a serem superados para a obtenção do tão almejado desenvolvimento sustentável mundial. Pesa ainda que no curso de um processo de integração existe a forte tendência de imposição do padrão mais evoluído presente em cada Estado membro/parte/cooperado, como, por exemplo, o sistema fiscal melhor estruturado, sistema educacional mais completo, assistência social mais avançada, o que contribui, sem sombra de dúvida, para a diminuição destas diferenças sociais e econômicas e incentive ainda sua completa abolição (29). Desta maneira, tem-se que melhor prova do sucesso de um processo de integração econômica é a observação de uma aceleração, ou não, do desenvolvimento econômico dos entes integrados e, ainda, se este desenvolvimento contribui para o aumento dos índices sociais (30). Todo este crescente processo de integração finda por gerar um sistema comercial regional, multilateral ou até global. Este sistema estabelece laços profundos com a globalização, deste modo, passar-se-á a expor alguns traços desta, bem como sua interligação com o processo de integração e cooperação econômica existente no cenário mundial. 27 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 214. 28 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 215. 29 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 216. 30 RaMón taMaMEs, Estructura Económica Internacional, cit., p. 216. Integração, globalização e transnacionalidade Felipe Probst Werner 122 3. Globalização Num conceito generalizado, a globalização traduz-se nas crescentes interdependências das economias. Possui variadas causas, como a diminuição no custo dos transportes e das comunicações; os progressos livre-cambistas, onde são favorecidas as trocas/comércio entre as nações; uma maior liberdade para a circulação de capitais; e ainda a integração das regiões na economia mundial (31). A Globalização constitui-se também de um processo que se desenvolve desde o passado remoto da humanidade. Se compreendida num sentido amplo, ela inicia “com as migrações do homo sapiens, transita pelas conquistas dos antigos romanos, pela expansão do Cristianismo e do Islã, pelas grandes navegações da Era Moderna, pela difusão dos ideais da Revolução Francesa, pelo neocolonialismo do Século das Luzes e pelos embates ideológicos da centúria passada, culminando com a aldeia global que caracteriza o mundo de hoje” (32). Para Beck, a globalização possui um significado somente presente na sociedade moderna, quando ensina que “a humanidade ultrapassou a era da política internacional; esta se caracterizava pelo predomínio e monopólio do cenário internacional por parte dos Estados nacionais. Agora se inicia uma era pós-política internacional, na qual os atores nacionais-estatais são obrigados a partilhar o cenário e o poder global com organizações internacionais, companhias transnacionais, além de movimentos políticos e sociais transnacionais” (33). O aspecto transnacional tratar-se-á mais adiante, no entanto, denota- -se que o processo atual da globalização é caracterizado por ser um fenômeno econômico, corresponde a uma intensa circulação de bens, capitais e tecnologias através das fronteiras dos Estados nacionais, com a conseqüente criação de um mercado mundial. Ele é possibilitado e incentivado basicamente pela descentralização da produção e pela diversificação e integração dos entes presentes na economia de mercado internacional. Além do aspecto econômico, a globalização também decorre da universalização dos padrões culturais e da necessidade de equacionamento comum dos problemas que afetam a totalidade do planeta, como a explosão 31 luis PEdRo cunha, “A Integração Regional e o Sistema Comercial Multilateral face à Globalização: Convergência ou Rivalidade?”, in Globalização e Direito, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 257-258. 32 EnRiquE RicaRdo lEwandowsKi, “Globalização e Soberania”, in P. CasElla/U. CElli JR./E. dE A. MEiREllEs/F. B. P. Polido/G. F. S. SoaREs (Orgs.), Direito Internacional, Humanismo e Globalidade, São Paulo, Atlas, 2008, p. 293. 33 ulRich BEcK, O que é globalização? Equívocos do globalismo: respostas à globalização, Tradução de André Carone, São Paulo, Paz e Terra, 1999, p. 71. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.115 - p.127 123 demográfica, degradação do meio ambiente, violação aos direitos humanos, disseminação de conflitos regionais, entre outros (34). Para Lewandoswski, “embora constitua um fenômeno com caráter planetário, a globalização tem levado à formação de blocos regionais ou sub- -regionais de Estados, que buscam proteger-se contra os aspectos negativos que ela encerra” (35). No entanto, percebe-se que a razão para o agrupamento dos países em blocos não possui apenas o escopo de suprimir as diversidades econômicas ocasionadas pela globalização, visto que “associados, eles podem enfrentar melhor os desafios da globalização também em outros campos, como o ambiental e o cultural” (36). Neste ponto, percebe-se a existência de uma correlação direta entre a integração dos povos e o processo de globalização, onde a necessária formação de laços entre um Estado e outro, representada pela integração em blocos regionais, é causa e causadora do processo de globalização mundial. Convém ainda demonstrar que as várias formas de associação entre países realizadas no plano internacional resultam em graus diferenciados de restrição à autonomia nas decisões econômicas e políticas (37), desta maneira, inicia-se a questionar o surgimento de novos conceitos no direito, principalmente no aspecto da transferência ou limitação na soberania dos Estados. Neste sentido, entende-se que o processo de globalização é responsável pela implicação de uma mudança radical no perfil do Estado moderno, particularmente em seu caráter soberano, refletindo na possibilidade de uma incapacidade de auto-organização estatal (38). Sem embargo a existência de diversas virtudes do processo de globalização, são evidentes os reveses disseminados, como ânsia pelo consumo, a extremada valorização das coisas em detrimento das pessoas, inversão de valores e principalmente o descaso com o meio-ambiente (39). Surge, então, a partir dos processos de integração regional e globalização da economia, conjuntamente com suas vantagens e desvantagens e, ainda, o 34 EnRiquE RicaRdo lEwandowsKi, “Globalização e Soberania”, cit., p. 294. 35 EnRiquE RicaRdo lEwandowsKi, “Globalização e Soberania”, cit., p. 294. 36 EnRiquE RicaRdo lEwandowsKi, “Globalização e Soberania”, cit., p. 294. 37 EnRiquE RicaRdo lEwandowsKi, “Globalização e Soberania”, cit., p. 295. 38 Estudos de direito internacional: anais do 6.º Congresso Brasileiro de Direito Internacional, wagnER MEnEzEs (Coord.), Curitiba, Juruá, 2008, p. 306. 39 Estudos de direito internacional: anais do 6.º Congresso Brasileiro de Direito Internacional, cit., p. 121. Integração, globalização e transnacionalidade Felipe Probst Werner 124 acréscimo da agressividade do capitalismo, das ameaças ao meio-ambiente e ao bem estar social global, o conceito de transnacionalidade, o qual dar-se-á foco no capítulo que segue. 4. Direito transnacional e transnacionalidade As tendências apontadas para uma globalização das relações sociais transladam a uma complexidade política e econômica que permite superar a enormidade dos Estados-nações que surgiram da conseqüência da liquidação da ordem feudal e dos imperativos da primeira Revolução Industrial (40). É com o ideal de focalizar nas vantagens e atenuar as desvantagens que surge este novo e moderno conceito denominado transnacionalidade, este que inicia um “novo mundo” e que prima pela solidariedade e cooperação entre todos os entes conviventes no planeta. A sociedade mundial formada a partir da globalização remete a uma nova realidade, uma espécie de continente não investigado que se abre a uma terra de ninguém transnacional, um espaço intermediário entre o internacional, o nacional, e o local (41). A partir destas premissas, percebe-se a constituição de novas estruturas relativamente atípicas, com novos sistemas progressivos de crescimento e consolidação, a transnacionalização. Estas novas estruturas originaram-se do seio das agora simplificadas associações econômicas e em meio a criação de entes políticos que agem de maneira inovadora e aspiram novos objetivos (42). Categoricamente, Stelzer procura demonstrar a correlação existente entre a globalização e a transnacionalização, quando expõe que: “a transnacionalização não seria um fenômeno distinto da globalização (ou mundialização), pois nasce no seu contexto, com características que podem viabilizar o surgimento da categoria Direito Transnacional” (43). O termo Direito Transnacional, que até hoje não possui aceitação geral da doutrina, foi criado em 1956 por Philip Jessup, com o intuito de regular estas novas estruturas surgidas, e contribui eficazmente para o presente estudo, 40 RaMón MaRtín MatEo, El marco público de la Economía de Mercado, Madrid, Trivium Editorial, 1999, p. 49. 41 Paulo MáRcio cRuz, A crise financeira mundial, o Estado e a Democracia, 2009. 42 RaMón MaRtín MatEo, El marco público de la Economía de Mercado, cit., p. 50. 43 Joana stElzER, “O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica”, in Paulo MáRcio cRuz/Joana stElzER (Orgs.), Direito e Transnacionalidade, Curitiba, Juruá, 2009, p. 19. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.115 - p.127 125 pois seu conceito “é empregado para caracterizar qualquer matéria jurídica que transcenda aos limites de um Estado” (44). Neste passo, o Direito Transnacional abrangeria situações complexas da comunidade contemporânea, que transcenderiam as fronteiras dos Estados singulares, seria o fruto de uma crescente complexidade das relações comerciais e interpessoais estabelecidas entre uma variedade de sujeitos (45). Estas situações, no seu tempo, teriam surgido em virtude do exponencial aumento da integração entre as sociedades e da globalização da economia e adviriam da necessidade de relação, cooperação e integração inerentes ao ser humano e ao desenvolvimento da vida em sociedade, estaria assim caracterizada a transnacionalidade. A transnacionalidade pode ser compreendida como um fenômeno reflexivo da globalização; é evidenciada pela desterritorialização dos relacionamentos político-sociais e liga-se fortemente à concepção do transpasse estatal, pois está articulada por um ordenamento jurídico de caráter mundial à margem das soberanias dos Estados (46). Para Barbé, a transnacionalidade “aparece cuando relativizamos la premisa de que los estados son actores del sistema y centramos nuestra atención em los canales múltiples que conectan las sociedades a través o por encima de la fronteras estatales” (47). Por sua natureza e também sua finalidade, as forças transnacionais são múltiplas e diversas. Abordam desde fenômenos duradouros e altamente organizados como as igrejas ou federações sindicais como aparições espontâneas, como movimentos contra guerras ou desastres naturais, agressões ao meio ambiente, entre outras que influenciam o comportamento dos Estados e Organizações Internacionais (48). Outra forma de ocorrência do transnacionalismo são as empresas transnacionais, caracterizadas como aquelas que “actúan en vários países, según fórmulas diversas [...], pero tienen una lógica común de actuación” (49). São aquelas que possuem atividades em dois ou mais países e funcionam basilarmente com um sistema de adoção de decisões que permita uma política empresarial coerente e estratégica comum graças a um ou mais centros que emitem as decisões principais, diretrizes. 44 REchstEinER, Direito Internacional Privado: teoria e prática, 10.ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2007, pp. 39-40. 45 Joana stElzER, “O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica”, cit., p. 36. 46 Joana stElzER, “O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica”, cit., p. 21. 47 EsthER BaRBé, Relaciones Internacionales, 3.ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 2008, pp. 209-210. 48 EsthER BaRBé, Relaciones Internacionales, cit., p. 210. 49 EsthER BaRBé, Relaciones Internacionales, cit., p. 229. Integração, globalização e transnacionalidade Felipe Probst Werner 132 a certeza da sua efectivação (“para além de toda a dúvida razoável”), a aplicação analógica da legítima defesa não deve ser negada (15). 2.1.2.1.3. A ilicitude da agressão A agressão em causa deve ser, por último, ilícita. Tal significará a violação de normas negativas ou positivas inerentes ao ordenamento jurídico, quer de forma directa, quer por remissão destas (v.g., de remissões através de cláusulas gerais (16) ou no caso de normas penais em branco) (17). Axiologicamente, tal expressará a colocação em causa de valores ou interesses juridicamente tutelados nos termos atrás referidos. Será assim, independente da culpa do agente agressor. A qualidade dos interesses ou valores em causa poderá naturalmente ser de âmbito pessoal. Também poderá revestir a dupla qualidade de individual e público (v.g., monumentos públicos). Da nossa perspectiva, o carácter essencialmente público destes não deverá excluir a legítima defesa por via deste pressuposto em causa (ilicitude). Efectivamente, não vemos nada em termos literais que os limite. Por outro lado, uma interpretação castradora do sentido em causa, independentemente das questões em sede do princípio da legalidade que daqui possam decorrer, não assenta em princípios de política criminal que sustentem tal entendimento (18). Outra coisa será a adequabilidade da defesa (19), ou seja, se, não obstante o carácter ilícito da agressão, o meio defensivo se mostre desadequado. 15 Sobre isto, FiguEiREdo dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, pp. 412-13; taiPa dE caRValho, A Legítima Defesa, Coimbra Editora, 1995, pp. 276 e ss. No direito alemão, suPPERt, “Studien sur Notwehr und “Notwehrähnlichen Lage”, in Bonner rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bonn, Rohrsheid, 1973, pp. 371 e ss. 16 Sobre estas, KaRl Engish, Introdução ao Pensamento Jurídico, tradução de Baptista Machado, do original Einführung in das Juristische Denken, 1983, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, 10.ª ed., Cap. VI; a nossa anotação ao art. 31.º da Constituição da República Democrática de Timor-Leste, in Constituição Anotada da República Democrática de Timor-Leste, Coord. de PEdRo dE VasconcElos, Direitos Humanos-Centro de Investigação Interdisciplinar da Escola de Direito da Universidade do Minho, 2011, p. 127; o nosso artigo “A Aplicação das Normas no âmbito Jurídico-Penal: Reflexões Epistemológicas”, cit., passim. 17 Sobre estas, FiguEiREdo dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., pp. 412-13; taiPa dE caRValho, A Legítima Defesa, cit., pp. 184 e ss.; cf., ainda, como o nosso Direito Penal I, cit., pp. 43 e ss. passim. 18 Sobre estes, infra 2.1.3. 19 Infra 2.1.2.2. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.129 - p.137 133 2.1.2.2. A defesa 2.1.2.2.1. A necessidade do meio A actuação do defensor deverá ser, antes de mais, necessária. Tal expressa, portanto, a impossibilidade jurídica da pura autotutela privada, nomeadamente (20). Assim, num Estado de direito democrático de feição humanista, a administração da justiça não cumpre aos particulares mas ao mesmo Estado, através dos seus órgãos próprios e de acordo com o ordenamento jurídico legítimo. Por outro lado, expressa ainda uma óbvia regra do senso comum. Se se puder neutralizar a agressão pelo menos, não se deverá utilizar o mais. Noutras palavras, se, de acordo com as regras da experiência comum (eventualmente de carácter científico), for de esperar a utilização de meios menos lesivos, a acção defensiva será naturalmente ilegítima. Trata-se assim de, a partir dos dados relevantes ao caso (v.g., força física, instrumentos de defesa, local, etc.), subordinar este às regras, quase sempre não escritas, da experiência e/ou de pura ciência, incluindo aqui as autoridades públicas (21). Se é verdade que se trata fundamentalmente de normas de facto, também deveremos ter em consideração, naturalmente, a questão de fundo desta justificante (interpretação teleológica). Assim, por exemplo, a fuga do defensor, apesar de possível e ser menos lesiva para o agressor, não deve, por regra, ser exigível, por colidir inevitavelmente com o fundamento desta causa de exclusão da ilicitude (22). 2.1.2.2.2. Limitações à defesa Uma conduta poderá ser necessária em termos de facto mas colidir com a própria razão de ser desta justificante (redução teleológica) (23). Agressões insignificantes em função de uma defesa altamente desproporcional, atitudes agressivas provenientes de inimputáveis e de pouco valor, comportamentos agressivos de carácter negligente e sem grande conteúdo danoso podem, entre outros exemplos, expressar limitações ao exercício desta justificante (24). 2.1.2.2.3. O elemento subjectivo Do mesmo modo que sucede no âmbito dos tipos penais de crime onde o agir é, por regra, doloso (v.g., art. 16.º do CP português), também sucedeu 20 Sobre o eventual enfraquecimento da defesa privada em face da hipertrofia do estado e a partir do célebre caso Genovese, donald BlacK, Sociological Justice, Oxford University Press, 1989. 21 Assim, o nosso Direito Penal I, cit., p. 120. 22 Sobre este, infra 2.1.3. 23 Infra 2.1.3. 24 Neste sentido, o nosso Direito Penal I, cit., p. 120 A Legítima Defesa: Considerações a partir dos Códigos Penais de Portugal e Timor-Leste Fernando Conde Monteiro 134 no plano das justificantes que se exigisse serem aqui as condutas justificadas apenas se realizadas ao menos com o conhecimento dos elementos objectivos das mesmas, sem que tal não significasse a exigência específica de especiais requisitos em particulares causas de justificação (v.g., no caso da prossecução de um interesse legítimo) (25). Assim, ao desvalor da acção correspondente ao dolo nos tipos de crime (26) corresponderia, nas causas de exclusão da ilicitude, o valor de acção proveniente do conhecimento dos pressupostos objectivos das mesmas (27). O que quer que se afirme neste plano, o certo é que, desde logo, na legítima defesa, a preposição para ao menos pode ser entendida no sentido de expressar um animus defendendi (28). 2.1.3. Do fundamento desta justificante A legítima defesa encontra-se naturalmente inserida no ordenamento jurídico. Desempenha, por outro lado, uma óbvia função de protecção de valores, interesses juridicamente protegidos. Ao invés das sanções penais ou da reparação de danos que pressupõem a efectivação de tipos de crime ou de lesões, na legítima defesa, impede-se a concretização de crimes ou de danos. Daqui resulta inequivocamente um claro acréscimo no plano preventivo relativamente às referidas consequências jurídicas (sanções penais/reparação de danos). Este inequívoco acréscimo significa uma defesa forte, com as consequências a serem suportadas pelo agressor, por via de este se encontrar fora do direito. Finalidades de prevenção especial negativas são aqui óbvias mas não explicam tudo. Entrelaçam-se com finalidades de prevenção especial positivas, na medida em que se possa neste plano aceitar uma aprendizagem a partir das consequências produzidas pela defesa (e excluindo formas em que tal não tenha obviamente lugar, v.g., morte do agressor) (29). Por outro lado, se necessidades de prevenção geral negativas também aqui poderão ser invocadas, igualmente há neste âmbito o entrecruzar destas últimas finalidades com necessidades de prevenção geral positiva (30). Por fim, necessidades de prevenção especial da vítima não 25 Assim, FiguEiREdo dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., p. 395 26 Neste sentido, o nosso Direito Penal I, cit., p. 116. 27 Neste sentido, o nosso Direito Penal I, cit., p. 116. 28 Sobre este, FiguEiREdo dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., p. 433 29 Para uma familiarização deste tipo de aprendizagem no âmbito das teorias comportamentalistas, luís JoycE-Moniz, A Modificação do Comportamento, Teoria e Prática da Psicoterapia e Psicopedagogia Comportamentais, 2.ª ed., Livros Horizonte, 2002, pp. 87 e ss.; nigEl c. BEnson, Introducing Psychology: A Graphic Guide, Icon Books, 2007, p. 80 30 Nestes termos, o nosso A Legítima Defesa: Um Contributo Para a Sua Fundamentação (Esboços de Uma Tese), 1994, Coimbra, pp. 116 e ss. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.129 - p.137 135 deixarão de naturalmente estar presentes (31). De tudo isto derivará o facto de nos encontramos perante uma causa de justificação em que o seu fundamento apresenta uma óbvia característica, que poderemos designar por elasticidade. Por um lado, implica um óbvio fenómeno de expansão, por outro, de contracção. Noutros termos, dir-se-á que os valores de prevenção inerentes a esta justificação também dirão uma última palavra em termos de contracção (32). 2.1.4. A legítima defesa e o princípio da unidade da ordem jurídica O conteúdo da legítima defesa deve ser o mesmo, independentemente do ramo jurídico em que intervenha (v.g., direito penal, direito civil, direito administrativo, etc.). De outra forma, encontrar-nos-íamos por intoleráveis contradições do sistema jurídico no seu todo, gerando conflitos de regimes pura a simplesmente irresolúveis. Efectivamente, se alguém interviesse a coberto de uma legítima defesa mais restritiva do que o previsto em outro sector (v.g., dos arts. 337.º, n.º 1, in fine, do Código Civil português e 328.º, n.º 1, in fine, do Código Civil timorense, onde se consagra um conteúdo da legítima defesa restrito em comparação com o conteúdo presente nos respectivos normativos dos códigos penais dos dois estados) (33), imediatamente poderia acontecer que ambas as condutas em confronto se poderiam chocar, gerando consequências diferentes e possibilidades de legítima defesa de cada um dos pontos de vista (34). Algo intolerável para nós (35), o que nos leva a afirmar, neste âmbito, um regime idêntico, sob o ponto de vista da legítima defesa mais abrangente, porque em maior concordância com os seus fundamentos atrás expostos (36). 3. Casos especiais de legítima defesa (?) O art. 42.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (Regime Jurídico das Armas e Munições), disciplina o uso da legítima defesa, através do uso 31 Neste sentido, o nosso artigo “O Uso de Armas de Fogo Pelas Autoridades Policiais e a Legítima Defesa: Considerações Crítico-Reflexivas”, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol. VI, Coimbra Editora, 2011, p. 715. 32 Cf. o nosso A Legítima Defesa..., cit., pp. 116 e ss. 33 Tal resulta da ausência, aparentemente, de qualquer limitação derivada imediatamente do teor literal dos códigos penais de Portugal e Timor-Leste, em contraste com a proibição da conduta defensiva de produzir danos manifestamente superiores aos que iriam advir da agressão derivados dos códigos civis destes dois estados. 34 Neste sentido, o nosso Direito Penal I, cit., p. 114. 35 Neste sentido, o nosso Direito Penal I, cit., p. 114. 36 Sobre o caso português, o nosso Direito Penal I, cit., pp. 112-14. A Legítima Defesa: Considerações a partir dos Códigos Penais de Portugal e Timor-Leste Fernando Conde Monteiro 136 de armas de fogo em termos extremamente restritivos (37). Por exemplo, se alguém estiver a sofrer um ataque letal e o meio único de defesa consistir no uso igualmente letal de arma de fogo, não lhe será lícito tal uso (art. 42.º, n.º 1, in fine, da citada lei). Isto implica uma restrição arbitrária do direito de legítima defesa e, como tal, será inconstitucional (38). Daqui que a lei em causa não altere significativamente o disposto no art. 32.º do CP (39). A mesma conclusão deve ser referida relativamente ao disposto no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 457/99, de 5 de Novembro (Recurso a arma de fogo em acção policial). Também aqui, o recurso condicionado a arma de fogo por agentes policiais em caso, por exemplo, de defesa de bens, como a liberdade sexual ou mesmo a integridade física simples, deve ser considerado inconstitucional, por introduzir limitações arbitrárias neste âmbito (40). 4. O princípio in dubio pro defensor como elemento estruturante da legítima defesa Do fundamento desta justificante, resulta que, em caso de dúvida sobre o sentido da interpretação dos seus elementos, se deverá escolher o que mais favoreça o defensor, por ser este que se encontra do lado do direito (41). 37 Sobre isto, o nosso artigo “O Uso de Armas de Fogo e a Legítima Defesa, Comentário ao artigo 42.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (Regime das Armas e Munições)”, in Liber Amicorum de José de Sousa e Brito, em comemoração do 70.º Aniversário, Estudos de Direito e Filosofia, Almedina, 2009, pp. 793-4. 38 Sobre as relações entre a legítima defesa e a Constituição portuguesa, o nosso artigo “Algumas considerações sobre a legítima defesa a partir da Constituição da República Portuguesa”, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Nuno José Espinosa Gomes da Silva, Vol. I, Universidade Católica Editora, 2013, pp. 327 e ss. 39 Fundamental o nosso artigo “O Uso de Armas de Fogo e a Legítima Defesa, Comentário ao artigo 42.º...”, cit., pp. 793 e ss. 40 Assim, o nosso artigo “O Uso de Armas de Fogo Pelas Autoridades Policiais e a Legítima Defesa...”, cit., pp. 709 e ss. 41 Neste sentido, já JaKoBs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., Walter de Gruyer/Berlin/New York, 1993, p. 393; também o nosso Direito Penal I, Anotações jurisprudenciais e casos práticos resolvidos, cit., p. 67. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.129 - p.137 137 5. Conclusão As legítimas defesas inerentes aos códigos penais de Portugal e de Timor- -Leste contêm um conteúdo semântico praticamente idêntico e, portanto, são mais os pontos de contacto do que quaisquer outras diferenças, apesar de se tratar de dois países distintos. Algo que naturalmente exprime a confluência histórica e cultural dos dois povos e de que o recente encontro de lusofonia, onde participámos, isso mesmo exprime. A Legítima Defesa: Considerações a partir dos Códigos Penais de Portugal e Timor-Leste Fernando Conde Monteiro 138 139 UM EXEMPLO DOS DESAFIOS POSTOS PELA ACEITAÇÃO DO PLURALISMO JURÍDICO: O DIREITO COSTUMEIRO EM VIGOR NA REPÚBLICA DA GUINÉ-BISSAU Fernando Loureiro Bastos (1) 1. Nota sobre a aceitação do pluralismo jurídico e a relevância do direito costumeiro como fonte de direito na ordem jurídica da República da Guiné-Bissau A ordem jurídica da República da Guiné-Bissau, não obstante as suas muitas fragilidades, é muito mais complexa do que seria expectável num Estado com o seu grau de desenvolvimento social e económico, em resultado da necessidade de deverem ser tidos em consideração e conjugados atos normativos escritos provenientes de origens diversificadas: i) direito de produção estritamente nacional, divulgado através do Boletim Oficial da República da Guiné-Bissau, cujo primeiro número foi dado à estampa em 4 de janeiro de 1975; ii) direito de origem portuguesa em vigor à data da Proclamação do Estado soberano da Guiné-Bissau, recebido na ordem jurídica da República da Guiné-Bissau pela Lei n.º 1/73, de 24 de setembro; 1 Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 140 iii) direito internacional convencional, resultante dos compromissos internacionais, bilaterais e multilaterais, assumidos pela República da Guiné- -Bissau após a independência; iv) direito de integração regional gerado pela participação da República da Guiné-Bissau em três entidades de integração regional: OHADA (Organização para a Harmonização em África do Direito dos Negócios), UEMOA (União Económica e Monetária Oeste Africana) e CEDEAO (Comunidade Económica dos Estados da África Ocidental). O conteúdo da ordem jurídica da República da Guiné-Bissau não se circunscreve nem se esgota no direito escrito de matriz ocidental. Paralelamente ao direito escrito, existe ainda um sistema de direitos de natureza consuetudinária vigentes em cada um dos grupos étnicos existentes, cujos exatos contornos não são adequadamente conhecidos. A vigência dos direitos de natureza consuetudinária foi-se mantendo ao longo dos tempos, independentemente da posição assumida em relação à questão pelo poder político centralizado, seja durante a colonização ocidental, seja posteriormente, após a proclamação da independência. Importa salientar que os direitos consuetudinários vigentes não tratam de meras questões residuais para a vida da comunidade humana bissau-guineense, sendo antes centrais para a compreensão das especificidades políticas, sociais e civilizacionais da República da Guiné-Bissau. A aceitação dos direitos consuetudinários como fonte de direito no Estado da Guiné-Bissau não pode corresponder, no entanto, a uma aceitação acrítica dos costumes jurídicos aplicáveis, nomeadamente quando estes possam colidir com o catálogo dos direitos fundamentais dos cidadãos da Guiné-Bissau, resultante da conjugação da Constituição e do direito internacional aplicável. Além disso, a aceitação da vigência e da aplicação de normas de direito consuetudinário não poderá ter lugar quando estas visem defraudar as garantias que podem ser dadas por um sistema jurisdicional eficaz de resolução de conflitos através dos tribunais do Estado da Guiné-Bissau. O modelo de Estado de Direito democrático adotado na República da Guiné-Bissau nas duas últimas décadas tem, contudo, vindo a ser construído como se os atos legislativos internos, com particular destaque para as leis da Assembleia Nacional Popular, fossem a principal e exclusiva fonte de direito Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.139 - p.160 141 vigente, quando o seu enquadramento é mais adequadamente feito através do recurso ao conceito de pluralismo jurídico (2). Numa perspetiva ampla, o pluralismo jurídico está presente quando o âmbito de aplicação territorial e pessoal não tem o direito interno escrito do Estado como a única fonte de direito vigente no seu ordenamento jurídico. Numa perspetiva estrita, contudo, o pluralismo jurídico tem vindo a traduzir-se fundamentalmente na aceitação do costume interno como fonte de direito do Estado, o que pode ser particularmente relevante quando, como no caso da República da Guiné-Bissau, a diversidade cultural tem como consequência a coexistência de distintos e diversificados direitos consuetudinários no território do Estado. A Constituição vigente na República da Guiné-Bissau, resultante da conjugação de normas da Constituição de 1984 com aquelas que resultaram da transição constitucional de 1993 e das revisões constitucionais posteriores, não trata expressamente da questão do pluralismo jurídico. O articulado da Constituição de 2001, votada por unanimidade, mas não promulgada, tratava adequadamente do problema, ao prever no seu art. 15.º (Direito Consuetudinário) que: “1. O Estado reconhece e respeita o valor das normas de direito costumeiro. 2. São reconhecidas e respeitadas as formas de poder tradicional. 3. O Estado articula os seus actos, bem como os do poder local, com os actos do poder tradicional, sempre que estes sejam conformes à Constituição e às leis”. O articulado da Constituição de 2001 limitava-se, no entanto, a dar assento constitucional à anterior e expressa receção dos direitos consuetudinários vigentes no ordenamento jurídico bissau-guineense. Na verdade, no direito escrito da República da Guiné-Bissau podem ser encontrados vários exemplos dessa receção. São manifestações relevantes dessas remissões para o direito costumeiro: i) a Lei Orgânica dos Tribunais de Sector e os Estatutos dos seus Juízes, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 6/93, de 13 de outubro de 1993; ii) a Lei Florestal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 4-A/91, de 29 de outubro de 1991; iii) o Regime Jurídico do Uso Privativo da Terra integrada no Domínio Público do Estado (Lei de Terras), aprovado pela Lei n.º 5/98, de 28 de abril de 1998; e iv) 2 Sobre a questão, relativamente à República da Guiné-Bissau, o nosso estudo, “Algumas reflexões sobre o constitucionalismo, o pluralismo jurídico e a segurança jurídica na República da Guiné- -Bissau”, in FERnando alVEs coRREia/Jónatas E. M. Machado/João caRlos louREiRo (Orgs.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. II, Constituição e Estado: entre Teoria e Dogmática, 2012, pp. 123 a 142; e, em termos mais gerais, gonçalo alMEida RiBEiRo, “Features of legal pluralism: lessons from Angola and Mozambique”, in aRMando MaRquEs guEdEs/MaRia José loPEs (Eds.), State and Traditional Law in Angola and Mozambique, Almedina, 2007, pp. 113 a 137. Um exemplo dos desafios postos pela aceitação do pluralismo jurídico: o direito costumeiro em vigor na república da Guiné-Bissau Fernando Loureiro Bastos 244 Tribunal não pode formular o pedido de entrega, salvo se o Estado terceiro [...] consentir na entrega” (23). Jorge Bacelar Gouveia refere, a este propósito, que o “dever de cooperação para com o TPI, prestando-lhe auxílio no exercício das suas atribuições e competências, não é absoluto e compreende alguns condicionalismos: a) Por razões de segurança nacional, os Estados podem denegar informação ou documentação cuja revelação ponha em causa aquele valor [art. 72.º do ERTP]; b) Por razões de imunidade internacional ou de impedimento internacional, estatutária ou convencionalmente assumidos [art. 98.º do ERTPI]” (24). Efectivamente, as normas constantes do art. 98.º, n.os 1 e 2, do ERTPI têm como destinatário único o próprio TPI. Aliás, o disposto no n.º 2 do art. 98.º do Estatuto de Roma impõe ao TPI a responsabilidade de iniciar consultas com Estados terceiros, neste caso, com os Estados Unidos da América, no sentido de obter destes a cooperação necessária, ou seja, o consentimento na entrega. Entretanto, se o pedido de entrega vier a ser apresentado sem que se tenha obtido o consentimento de entrega por parte dos Estados Unidos da América, nos termos do art. 97.º do ERTPI, o Estado de Cabo Verde deve iniciar consultas com o TPI e alertá-lo para o conflito de deveres, ficando o procedimento de entrega a aguardar a resolução do problema (25). O Estado de Cabo Verde, face a um pedido de entrega de um cidadão americano que vier a ser encontrado no seu território, apenas está obrigado a procurar obter o consentimento de entrega dos Estados Unidos da América ao abrigo do citado Acordo Bilateral que vincula os dois Estados, não perante o ERTPI. Com a resposta à segunda questão, fica também resolvida a hipótese que formulámos para delimitarmos a incompatibilidade da execução do pedido de detenção e entrega de pessoas ao TPI com o cumprimento de outras obrigações internacionais do Estado de Cabo Verde. Antes das conclusões, permitimo-nos duas notas finais. A primeira nota, para referir que os Estados Unidos da América firmaram Acordo de Não-Entrega de Pessoas aos Tribunais Internacionais com outros países da CPLP, como sejam, Angola, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e 23 PEdRo CaEiRo, “O procedimento de entrega previsto no Estatuto de Roma e a sua incorporação no Direito português”, cit., pp. 82 e 99. 24 JoRgE BacElaR GouVEia, Direito Internacional Penal – Uma Perspectiva Dogmático-Crítica, Lisboa, 2008, p. 365. 25 Neste sentido, veja-se, por todos, PEdRo CaEiRo, “O procedimento de entrega previsto no Estatuto de Roma e a sua incorporação no Direito português”, cit., p. 108. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.225 - p.246 245 Príncipe e Timor-Leste. No âmbito da CPLP, os Estados Unidos da América não celebraram Acordo de Não-Entrega de Pessoas aos Tribunais Internacionais com Brasil e Portugal. A segunda nota, para concluir que o Acordo Bilateral que os demais Estados Africanos de Língua Portuguesa firmaram com os Estados Unidos da América, cujo conteúdo é idêntico ao referido Acordo Bilateral entre os Estados Unidos da América e a República de Cabo Verde, não os impede de se tornarem Partes do Estatuto de Roma. IV. Conclusões Concluindo e em resumo: 1. A revisão constitucional adoptou a solução da cláusula geral de aceitação da jurisdição do TPI, introduzindo o n.º 8 ao art. 11.º da Lei Fundamental, o qual dispõe: “O Estado de Cabo Verde pode, tendo em vista a realização de uma justiça internacional que promova o respeito pelos direitos da pessoa humana e dos povos, aceitar a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, nas condições de complementaridade e demais termos estabelecidos no Estatuto de Roma”; 2. Com a introdução de tal norma, constitucionalizou-se o TPI e, implicitamente, procedeu-se à alteração de um conjunto de normas da CRCV, nomeadamente as referentes à “constituição judicial” e à “constituição penal”; 3. O art. 98.º do Estatuto de Roma dá guarida às obrigações internacionais dos Estados surgidas antes de se tornarem Partes no Estatuto; 4. O dever de cooperação com o TPI não se sobrepõe a outras obrigações internacionais que já incumbiam aos Estados no plano internacional; 5. O art. 98.º, n.º 2, do ERTPI admite expressamente que um Estado que esteja vinculado a um Acordo de Não-Entrega de Pessoas aos Tribunais Internacionais com um outro Estado que não seja Parte no Estatuto (Estado terceiro) venha a tornar-se Parte no mesmo (Estatuto); 6. O TPI é o único destinatário das normas contidas nos n.os 1 e 2 do art. 98.º do Estatuto de Roma; 7. Cabe ao TPI a responsabilidade de iniciar consultas com Estados terceiros, neste caso concreto, com os Estados Unidos da América, no sentido de obter destes a cooperação necessária, ou seja, o consentimento na entrega; 8. Ao vincular-se ao Acordo de Não-Entrega de Pessoas aos Tribunais Internacionais com o Governo dos Estados Unidos da América, nos termos assinalados no presente texto, o Estado de Cabo Verde não privou o Estatuto de Roma do seu objecto ou do fim, não violando, com tal acto, qualquer disposição da CVDT; A ordem jurídica cabo-verdiana e o Tribunal Penal Internacional: o conflito entre o dever de cooperar plenamente com o tribunal e o dever de cumprir o acordo de não-entrega de pessoas aos tribunais internacionais com os Estados Unidos da América Júlio César Martins Tavares 246 9. As dificuldades de adaptação do procedimento de extradição passiva à entrega de pessoas ao TPI justificam uma intervenção legislativa para regular, autonomamente, o procedimento de entrega de pessoas aos tribunais internacionais; 10. Em virtude da incorporação do Estatuto de Roma no seu ordenamento jurídico, Cabo Verde enfrenta o desafio de cumprir integralmente o propósito que anunciou na ratificação. Para tanto, além de aperfeiçoar a legislação ordinária que disciplina o procedimento das várias formas de cooperação judiciária internacional em matéria penal com o TPI, terá de rever a sua lei penal, no sentido de incorporar os crimes definidos no Estatuto de Roma, ou fazer uma remissão para aquele. 247 PROPRIEDADE INDUSTRIAL, GLOBALIZAÇÃO E LUSOFONIA Luís Couto Gonçalves (1) Introdução Actualmente, estamos a viver um período de propalada crise do Estado Social. O Estado Social, conforme o conhecemos, nas últimas décadas, não é, dizem, sustentável. O mundo mudou. É um facto incontestável. Nos últimos 25 anos, em especial, houve uma série de acontecimentos marcantes, alguns para além do imaginável. Vivemos a queda do muro de Berlim, em 1989, e a subsequente “implosão” da União Soviética. O mundo tornou-se, aparentemente, unipolar. Nada se fez, entretanto, de relevante, para pensar a nova realidade e antecipar um novo equilíbrio mundial. O desenvolvimento económico “encandeou” a Europa. A Europa dos valores começou a ceder à tentação dos interesses mais egoísticos e materiais. O humanismo e a cultura vão sendo relegados para segundo plano em detrimento da economia e da tecnocracia. Na década de 90, começa a afirmar-se, em definitivo, a desconcertante e vertiginosa sociedade da informação. Com o salto tecnológico da World Wide Web, em 1990, a Internet massifica-se e os computadores pessoais tornam-se um equipamento tecnológico de utilização corrente e indispensável à escala mundial. Em 11 de Setembro de 2001, assistimos, em directo, no momento mais mediático do terrorismo sanguinário internacional, ao ataque e destruição, de horror inenarrável, às torres gémeas de Nova Iorque. 1 Escola de Direito da Universidade do Minho. Este trabalho encontra-se actualizado até Fevereiro de 2014 e segue as regras anteriores ao novo acordo ortográfico. 248 Em 1 de Janeiro de 2002, surgiu o Euro, como moeda oficial, adoptada por 18 dos 28 países que compõem, presentemente, a União Europeia (UE). Em 2004, a União Europeia passa, de uma só vez, de 15 para 25 países, sem estar, política e institucionalmente, preparada. Em Setembro de 2008, o “terrorismo” financeiro especulativo mundial eclodiu, de modo chocante e abrupto, com a falência do Lehman Brothers, nos Estados Unidos da América. Mas, centrando-nos mais no tema deste trabalho, em 1994, foi constituída a Organização Mundial do Comércio (OMC), que criou as bases da globalização económica e permitiu o acesso ao mercado europeu de mercadorias provenientes de outros países não europeus, em condições concorrenciais manifestamente desiguais. Permitimo-nos chamar a atenção de que entre a queda do Muro de Berlim e a criação da OMC só decorreram cinco anos! Antes da OMC, o que havia era o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT, no acrónimo inglês). O Acordo de Bretton Woods, celebrado em Julho de 1944, num momento, pois, ainda anterior ao final da Segunda Guerra Mundial (1939/1945), procurou solidificar a cooperação e regulamentar o comércio internacional pela institucionalização das relações económicas transnacionais, procurando controlar a tendência proteccionista económica e transferir poderes soberanos para instituições supranacionais. Em consequência desse Acordo, surgiram o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento (que integra o chamado Banco Mundial) e o Fundo Monetário Internacional. A Organização das Nações Unidas (ONU), criada em 1945, procurou, em vão, no seio do Conselho Económico e Social, a criação da Organização Internacional do Comércio (OIT). A experiência fracassada da OIT esteve na origem do General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), em 1947, ao abrigo de um protocolo de aplicação provisória. O GATT manteve-se, “provisoriamente”, até final de 1994, altura em que foi integrado, como um Acordo, na OMC. O GATT era desprovido de personalidade jurídica e aplicável apenas quando não contrariasse as legislações internas das partes contratantes. Pese embora as suas insuficiências, incluindo o corpo normativo débil em resultado da carência de aplicabilidade e efeito directos das suas normas sem força obrigatória, o GATT foi o único instrumento multilateral a disciplinar, embora modestamente, o comércio mundial, até à criação da OMC. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.247 - p.266 249 A vontade dinâmica das partes contratantes esteve na base de sucessivos aperfeiçoamentos deste acordo, intitulados por Rondas (Rounds), das quais se destaca a do Uruguay Round (1986/1994), a mais marcante, que culminou com a criação da OMC, em 1994. Em rigor, não se pode dizer que este desenlace tenha sido uma surpresa. De facto, na última década do século passado, começa a emergir um fenómeno novo, crescente, relevante e determinante: a globalização. O GATT, pensado para um mercado internacional com uma estrutura muito diferente, assente, essencialmente, no comércio internacional de mercadorias, já não podia responder aos novos desafios e necessidades. A globalização traduz-se, na esfera económica, numa ideia de circulação e de liberalização dos factores de produção à escala mundial. A globalização, para além de abranger um novo processo de investimento, produção e consumo, impõe um reforçado processo de integração de mercados e de aproximação e harmonização das respectivas regras de enquadramento e de funcionamento. A OMC, que conta actualmente com 159 membros (incluindo a UE e os seus 28 Estados, individualmente considerados), abrange um conjunto relevante de acordos, que inclui uma grande revisão do GATT, que passa a integrar o quadro legal da OMC para o comércio de mercadorias. Os acordos da OMC abrangem ainda novas regras para o sector de serviços, os aspectos de propriedade intelectual relacionados com o comércio, a resolução de litígios e a política comercial. As funções da OMC são essencialmente: i) administrar os acordos; ii) ser um fórum de negociações comerciais; iii) resolver disputas comerciais; iv) acompanhar políticas nacionais de comércio; v) dar assistência técnica aos países em desenvolvimento; vi) cooperar com outras organizações internacionais. A OMC tem personalidade jurídica e um significativo aparelho institucional que a habilita a coordenar, coercivamente, se necessário, as relações comerciais mundiais. A inserção da matéria da propriedade intelectual no âmbito da OMC não foi consensual e representou uma significativa querela entre os países mais industrializados e os países em desenvolvimento. O Acordo Sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio de 1994 (TRIPS) (2), apesar de se juntar a convenções internacionais emblemáticas existentes em matéria de propriedade intelectual – a Convenção da União de Paris para a protecção da propriedade 2 Anexo I-C ao Acordo que instituiu a OMC, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 82-B/94, de 27 de Dezembro. Vamos adoptar, neste trabalho, o acrónimo inglês TRIPS (mundialmente conhecido) e não ADPIC (acrónimo português). Propriedade industrial, globalização e lusofonia Luís Couto Gonçalves 250 industrial de 1883 (CUP) e a Convenção de Berna para a protecção das obras literárias e artísticas de 1886, ambas várias vezes revistas –, apresenta um carácter inovador, por ser a primeira vez que a propriedade intelectual é objecto de um acordo no âmbito de uma organização de natureza comercial a nível multilateral. O acordo reconhecia a grande disparidade de protecção dos direitos de propriedade intelectual e a falta de um quadro multilateral de princípios, normas e disciplinas relacionados com o comércio internacional de mercadorias falsificadas e contrafeitas que era fonte, cada vez maior, de tensões nas relações económicas internacionais. O Acordo TRIPS, administrado pela OMC, traduz a vontade multilateral da comunidade internacional na adopção de um regime eficaz no combate à distorção e aos obstáculos ao comércio internacional a partir da protecção dos direitos de propriedade intelectual. Assente nos princípios do tratamento nacional e do tratamento da nação mais favorecida, estabelece um regime substancial ao nível do direito de autor e direitos conexos, das marcas, das indicações geográficas, dos desenhos e modelos industriais, das patentes, das configurações (topografias) de circuitos integrados e da protecção de informações não divulgadas, impondo a adopção interna de procedimentos administrativos e judiciais que os protejam. Além disso, apoia-se num sistema autónomo de resolução de litígios, de vocação preventiva e sancionatória. A propriedade intelectual, em sentido amplo, protege resultados do espírito humano e engloba dois institutos jurídicos: o direito de autor e a propriedade industrial. O direito de autor, que inclui a tutela dos direitos conexos, protege as criações intelectuais dos domínios literário e artístico, por qualquer modo exteriorizadas e qualquer que seja o seu género, mérito ou forma de expressão, incluindo: obras literárias; obras audiovisuais; obras de multimédia; programas de computador (software); obras de arte aplicadas, desenhos ou modelos e obras de design que constituam criação artística; ilustrações e cartas geográficas; projectos, esboços e obras plásticas respeitantes à arquitectura, ao urbanismo, à geografia ou às outras ciências. No âmbito do direito de autor, são também reconhecidos direitos exclusivos conexos sobre as prestações dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e videogramas e dos organismos de radiodifusão. A propriedade industrial protege os direitos sobre bens incorpóreos, mais directamente ligados a interesses económicos, os quais podem agrupar-se em duas grandes espécies: as criações industriais e os sinais distintivos. Os direitos sobre criações industriais abrangem, essencialmente, as patentes de invenção, os modelos de utilidade, as topografias dos produtos semicondutores, as obtenções Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.247 - p.266 251 vegetais e os desenhos ou modelos. Os sinais distintivos do comércio abrangem, designadamente, as marcas, os nomes comerciais e insígnias, os logótipos (3) e as denominações de origem e indicações geográficas. A propriedade intelectual, no seu conjunto, tem, assim, por objecto a protecção legal de um conjunto específico de direitos sobre coisas incorpóreas: as criações autorais, industriais e os sinais distintivos. Coisas incorpóreas, para citarmos Orlando de Carvalho, são “ideações que uma vez saídas da mente e, por conseguinte, discerníveis, ganham autonomia em face dos meios que as sensibilizam ou exteriorizam e em face da própria personalidade criadora, justificando um tutela independente da tutela da personalidade como da tutela dos meios ou objectos corpóreos que são o suporte sensível dessas mesmas ideações” (4). O direito de autor tem por finalidade garantir um incentivo económico adequado aos criadores intelectuais e às entidades que investem na criação e na divulgação de bens intelectuais através da reserva aos titulares de direitos de um exclusivo de exploração económica das obras. À protecção destes interesses individuais de carácter patrimonial alia-se, nos sistemas jurídicos da União Europeia, a tutela de direitos de carácter pessoal (normalmente designados como “direitos morais”). Em todo o caso, o direito de autor é um direito dominado por considerações finalistas, pelo que, como sucede com os demais direitos subjectivos, a liberdade atribuída ao autor não pode ser entendida em termos puramente individualistas. Entenda-se ou não que o direito de autor tem a natureza jurídica de um direito de propriedade (direito de propriedade intelectual) (5), a verdade é que, a par com o direito de propriedade e os outros direitos patrimoniais, o direito autoral tem uma função social. É da consideração desta última que decorre a sujeição do direito exclusivo a limites ou excepções, que permitem compatibilizar o seu exercício com interesses sociais ou outros interesses individuais tidos como relevantes. Por sua vez, a propriedade industrial visa garantir, essencialmente, a afirmação da identidade da empresa em mercado de livre concorrência e com produção em massa. 3 Em Portugal, com a alteração ao Código da Propriedade Industrial de 2003, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 143/2008, de 25 de Julho, foram suprimidos o nome e a insígnia, sendo integrados no logótipo. 4 Direito das Coisas, Coimbra, 1977, p. 191, nota. 5 António de Macedo Vitorino, “Esboço de uma concepção sobre a natureza jurídica do Direito de Autor”, in RFDUL, XXXIII, 1992, pp. 463-514. Propriedade industrial, globalização e lusofonia Luís Couto Gonçalves 252 Dito de outra forma, o direito da propriedade industrial surgiu para resolver um problema que se começou a manifestar, com particular especificidade e intensidade, a partir da chamada revolução industrial: a necessidade de proteger a identidade da empresa e respectivos modos de afirmação concorrencial. Essa protecção concretizou-se e concretiza-se pela atribuição de direitos privativos em relação a concretas formas de afirmação de identidade: a afirmação técnica (patentes de invenção e modelos de utilidade, de um modo especial), estética (desenhos ou modelos) e distintiva (marca, nome comercial, logótipo, denominações de origem e indicações geográficas) (6). I. Acordo TRIPS Não obstante a sua força enquanto instrumento legal internacional, o TRIPS confiou aos seus membros a liberdade quanto aos meios de execução dos princípios e regras que define, vinculando-os quanto ao fim a alcançar (7). O princípio é a vontade multilateral no consenso prático das ideias, bem implícita no espírito do Acordo. O Acordo não pretende ser um “Código” que regula total e completamente o sector da propriedade intelectual. Também não pretende harmonizar as normas nacionais ou regionais das partes e organizações membros. Tem por objectivo principal estabelecer um conjunto de regras e de princípios que, como mínimo, devem ser respeitados pelos países que aderirem à OMC. O art. 7.º estabelece os seguintes objectivos: “a protecção e a aplicação efectiva dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e divulgação de tecnologia, em benefício mútuo dos geradores e utilizadores dos conhecimentos tecnológicos e de um modo conducente ao bem-estar social e económico, bem como para um equilíbrio entre direitos e obrigações”. O TRIPS aborda a aplicabilidade dos princípios básicos deste acordo e dos acordos internacionais pertinentes sobre propriedade intelectual, o reconhecimento de direitos de propriedade intelectual adequados, a previsão de medidas eficazes para fazer respeitar esses direitos, a solução multilateral de diferendos e as disposições transitórias. 6 Para mais desenvolvimentos, cfr. Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, Almedina, Coimbra, 2013, pp. 15 e ss. 7 Tal como resulta do disposto no n.º 1 do art. 1.º onde se lê (parte final) que “Os Membros determinarão livremente o método adequado para a execução das disposições deste Acordo, no quadro dos respectivos sistemas e práticas jurídicas”. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.247 - p.266 253 Apresenta-se, em seguida, uma apreciação sucinta deste acordo supranacional, em relação, especificamente, à regulação dos direitos de propriedade intelectual. 1. Direitos de propriedade intelectual regulados no TRIPS a) Direitos de autor e direitos conexos (arts. 9.º a 14.º) O TRIPS remete para a Convenção de Berna sobre propriedade intelectual de 1886 (versão de 1971), tal como resulta do disposto no art. 9.º. Isto significa que, nos casos litigiosos, envolvendo direitos de autor, haverá uma aplicação material dos arts. 1.º a 21.º e do anexo desta Convenção, interpretados ao abrigo dos arts. 7.º e 8.º do TRIPS. Contudo, o papel do TRIPS não é meramente remissivo, uma vez que abrange ainda disposições relativas aos programas de computador e compilação de dados (art. 10.º, n.os 1 e 2), ao direito de locação e à protecção de artistas intérpretes, produtores de fonogramas (gravações sonoras) e organismos de radiodifusão, que antes se encontravam dispersas por ordenamentos internos e, consequentemente, com uma aplicação geográfica restrita. A duração da protecção da obra autoral, com excepção de uma obra fotográfica ou de uma obra de artes aplicadas, está contemplada no art. 12.º. Ao abrigo do art. 13.º, os Membros podem restringir as limitações ou excepções aos direitos exclusivos a certos casos especiais, que não obstem à exploração normal da obra e não prejudiquem de forma injustificável os legítimos interesses do titular do direito. A protecção dos artistas intérpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas terá uma duração mínima de 50 anos; a protecção dos organismos de radiodifusão não será inferior a 20 anos (art. 14.º, n.º 5). b) Marcas (arts. 15.º a 20.º) O TRIPS define marca considerando-a como “qualquer sinal, ou qualquer combinação de sinais, susceptível de distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas [...]”. Depois enumera, a título exemplificativo, alguns desses sinais, admitindo a possibilidade de os Membros exigirem, como condição do registo, que os sinais sejam visualmente perceptíveis. Esta condição, diga-se, não é aplicável aos Estados da União Europeia. Na verdade, por força da solução injuntiva do art. 2.º da Directiva Comunitária Propriedade industrial, globalização e lusofonia Luís Couto Gonçalves 260 Protege a forma de um objecto que melhore ou aumente as suas condições de aproveitamento e utilidade (art. 15.º). Nada se diz quanto ao prazo de protecção. Deve ser aplicado o prazo de protecção da patente (art. 6.º). O modelo de utilidade aparece no mesmo capítulo dos desenhos ou modelos industriais, o que não é, técnica e sistematicamente, correcto. Não há que estranhar! Também era assim no direito português, antes do CPI de 1995. c) Desenhos ou modelos industriais (arts. 15.º a 28.º) Modelo industrial é toda a forma plástica, associada ou não a linha ou cores que possam servir de tipo na fabricação de um produto industrial ou artesanal (art. 16.º, n.º 1). Desenho industrial é toda a disposição ou conjunto novo de linhas ou cores que, com fim industrial ou comercial, possa ser aplicado na ornamentação de um produto por qualquer processo manual, mecânico, químico, simples ou combinado (art. 16.º, n.º 2). Os requisitos de protecção é a novidade (art. 19.º). A protecção é de 5 anos contados da data do depósito, renovável por 2 períodos consecutivos de 5 anos, o que perfaz um total de 15 anos (art. 21.º, n.º 1). d) Marca (arts. 29.º a 40.º) A marca pode ser constituída por sinais ou conjunto de sinais visíveis, nominativos, figurativos ou emblemáticos, que permitam distinguir os produtos ou serviços de uma empresa de outros idênticos ou semelhantes (art. 31.º, n.º 1). Não se admite a marca tridimensional. Também não se consagra a protecção da marca de prestígio. O registo de marca vigora pelo prazo de 10 anos, contados da data do pedido de registo, renovável por períodos iguais e sucessivos (art. 38.º, n.os 1 e 2). e) Nome e insígnia do estabelecimento (arts. 48.º a 60.º) O nome de estabelecimento é o sinal emblemático ou figurativo, utilizado para designar ou tornar conhecidos os estabelecimentos onde se exerce uma actividade comercial, industrial ou de serviços (art. 48.º). A insígnia de um estabelecimento pode ser formada por qualquer sinal externo figurativo ou emblemático, simples ou combinado com outros elementos, como palavras ou divisas, desde que, no seu todo, apresente uma configuração própria e específica (art. 50.º). O registo dura pelo prazo de 20 anos, podendo ser sucessivamente prorrogável. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.247 - p.266 261 f) Indicação de proveniência (arts. 61.º a 67.º)A indicação de proveniência, definida no art. 61.º, é muito similar à noção de indicação geográfica prevista no art. 22.º do TRIPS. g) Concorrência desleal (art. 73.º) O acto desleal de concorrência é considerado um ilícito penal (art. 73.º n.º 2). 2. Brasil Lei de Propriedade Industrial n.º 9.279 de 14/05/1996. Faz parte da OMC desde 1/01/1995. a) Patente (arts. 6.º a 93.º) Protege a invenção (art. 6.º). A protecção é de 20 anos contados da data de depósito (art. 40.º). b) Modelo de utilidade (arts. 6.º a 93.º) Protege a melhoria funcional no uso ou fabricação de um produto (art. 9.º). A protecção é de 15 anos contados da data de depósito (art. 40.º). c) Desenho industrial (arts. 94.º a 121.º) Protege a forma ornamental de um objecto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto (art. 95.º). O desenho pode, pois, ser bidimensional ou tridimensional. Os requisitos de protecção são a novidade (art. 96.º) e a originalidade (art. 97.º). A protecção é de 10 anos contados da data do depósito, prorrogável por 3 períodos sucessivos de 5 anos, o que perfaz um total de 25 anos (art. 108.º). d) Marca (arts. 122.º a 175.º) São susceptíveis de registo os sinais distintivos visualmente perceptíveis (art. 122.º). Todavia, este requisito não afasta a possibilidade de protecção de marcas tridimensionais (art. 124.º n.os XXI e XXII). A marca tridimensional significa, literalmente, uma marca de forma de produto ou da respectiva embalagem em três dimensões (comprimento, largura e altura). A noção de marca tridimensional deve ser restritiva, isto é, limitar-se à forma e não incluir quaisquer outros elementos. A forma deve ser apreciada autonomamente e não com os eventuais elementos (nominativos, gráficos, cores, etc.) que lhe sejam apostos, porque só assim se garante o princípio da igualdade dos concorrentes e se evita a sobreposição ou igualização do essencial pelo acessório. A apreciação da capacidade distintiva da marca deve, pois, limitar-se exclusivamente à forma tridimensional. A marca de forma está sujeita às seguintes proibições: i) forma necessária, comum ou vulgar do produto ou acondicionamento; ii) forma Propriedade industrial, globalização e lusofonia Luís Couto Gonçalves 262 necessária à obtenção de um efeito técnico; iii) forma que esteja protegida por desenho industrial de terceiro. A lei protege a categoria de marca de alto renome (art. 125.º) e a de marca notoriamente conhecida (art. 126.º). O direito de marca adquire-se pelo registo (art. 129.º). O titular de uma marca de facto há mais de 6 meses tem direito de prioridade para efectuar o registo (art. 129.º, § 1.º). O registo de marca vigora pelo prazo de 10 anos, contados da data da concessão do registo, prorrogável por períodos iguais e sucessivos (art. 133.º). e) Indicação geográfica (arts. 176.º a 182.º) A indicação geográfica constitui a indicação de procedência ou a denominação de origem (art. 176.º). A indicação de procedência é uma mera indicação de origem. A denominação de origem é o nome geográfico que designa um produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos factores naturais e humanos (art. 178.º). f) Concorrência desleal (art. 195.º) Trata-se de um ilícito criminal, punido com detenção ou multa (art. 195.º, n.º XIV). 3. Cabo Verde Decreto-Legislativo n.º 4/2007, de 20/08/2007. Faz parte da OMC desde 23/07/2008. Dos países lusófonos é aquele que, indiscutivelmente, tem a legislação mais próxima da portuguesa e, consequentemente, também a mais influenciada pela legislação da União Europeia. a) Patente e modelo de utilidade (arts. 11.º a 81.º) A invenção pode ser protegida, em alternativa, por patente ou modelo de utilidade por opção do requerente (art. 18.º, n.º 1). Trata-se de uma importante inovação do CPI português de 2003, que também foi acolhida pelo legislador em Cabo Verde. De acordo com o disposto no art. 65.º, “os modelos de utilidade visam a protecção das invenções por um procedimento administrativo mais simplificado e acelerado do que o das patentes”. A patente tem a duração de 20 anos contados a partir do pedido (art. 44.º). Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.247 - p.266 263 O modelo de utilidade tem a duração de 6 anos a contar da data da apresentação do pedido, podendo ter duas prorrogações de 2 anos cada uma (art. 76.º). b) Topografia dos produtos semicondutores (arts. 82.º a 93.º) Topografia de um produto semicondutor é o conjunto de imagens relacionadas, quer fixas, quer codificadas, que representem a disposição tridimensional das camadas de que o produto se compõe, em que cada imagem possua a disposição, ou parte da disposição, de uma superfície do mesmo produto, em qualquer fase do seu fabrico (art. 83.º). O direito privativo, sui generis, protege apenas a topografia (desenho ou aspecto físico) de produtos semicondutores. c) Desenhos ou modelos (arts. 94.º a 138.º) O desenho ou modelo designa o ornamento ou aspecto estético de um artigo, incluindo a aparência da totalidade ou de parte, de um produto resultante das características de, nomeadamente, linhas, contornos, cores, forma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação (art. 94.º). Os requisitos de protecção são a novidade e o carácter singular do desenho ou modelo (art. 97.º, n.º 1). A duração do registo é de 5 anos a contar da data do pedido, podendo ser renovada, por períodos iguais, até ao limite de 25 anos (art. 119.º, n.º 1). d) Marca (arts. 139.º a 179.º) “A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas” (art. 139.º, n.º 1). Esta disposição legal é, exactamente, igual à do art. 222.º, n.º 1, do CPI. A marca tridimensional é admissível, desde que a forma não seja constituída, exclusivamente, pela forma imposta pela própria natureza do produto, pela forma do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou pela forma que confira um valor substancial ao produto (art. 140.º, n.º 1, alínea b)). O direito de marca adquire-se pelo registo (art. 142.º). O titular de uma marca de facto há menos de 6 meses tem direito de prioridade para efectuar o registo (art. 145.º). É também esta a solução portuguesa (art. 227.º, n.º 1, do CPI). A lei consagra a categoria de marca notória (art. 159.º) e a de marca de prestígio (art. 160.º). O registo de marca vigora pelo prazo de 10 anos, contados da data da concessão do registo, podendo ser indefinidamente renovado por iguais períodos iguais (art. 164.º). Propriedade industrial, globalização e lusofonia Luís Couto Gonçalves 264 e) Nome e insígnia de estabelecimento (arts. 191.º a 209.º) O nome e a insígnia servem para designar ou tornar conhecido o estabelecimento (art. 191.º). O nome é composto, essencialmente, por sinais nominativos (art. 192.º). A insígnia é composta por qualquer sinal externo composto de figuras ou desenhos, simples ou combinados com elementos nominativos, desde que o conjunto seja adequado a distinguir o estabelecimento (art. 193.º, n.º 1). O registo dura pelo prazo de 10 anos, podendo ser indefinidamente renovado por iguais períodos (art. 202.º). f) Logótipo (arts. 210.º a 213.º) O logótipo pode ser constituído por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, que possam servir para referenciar qualquer entidade que preste serviços ou comercialize produtos (art. 210.º). É também o significado que tem no direito português (art. 304.º-A). São aplicáveis aos logótipos, com as necessárias adaptações, as disposições relativas aos nomes e insígnias de estabelecimento (art. 213.º). g) Denominação de origem e indicação geográfica (arts. 214.º a 223.º) Entende-se por denominação de origem, de acordo com o disposto no art. 214.º, n.os 1 e 2, o nome de uma ilha, de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país que serve para designar ou identificar um produto: i) originário dessa região, desse local determinado ou desse país; ii) cuja qualidade ou características se devem, essencial ou exclusivamente, ao meio geográfico, incluindo os factores naturais e humanos, e cuja produção, transformação e elaboração ocorrem na área geográfica delimitada. São igualmente consideradas denominações de origem certas denominações tradicionais, geográficas ou não, que designem um produto originário de uma região, ou local determinado, e que satisfaçam as condições previstas na alínea b) do número anterior. Entende-se por indicação geográfica, de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo artigo, o nome de uma ilha ou de uma região e de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país que serve para designar ou identificar um produto: i) originário dessa região, desse local determinado ou desse país; ii) cuja reputação, determinada qualidade ou outra característica podem ser atribuídas essencialmente a essa origem geográfica e cuja produção, transformação ou elaboração ocorrem na área geográfica delimitada. h) Concorrência desleal (art. 270.º) Trata-se de um ilícito contra-ordenacional (art. 270.º, n.º1). Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.247 - p.266 265 4. Moçambique Decreto n.º 4/2006, de 12/04/2006. Faz parte da OMC desde 26/08/1995. a) Patente (arts. 24.º a 88.º) Protege a invenção (art. 6.º). A protecção é de 20 anos contados da data do depósito (art. 66.º). Há três vias de protecção: patente nacional; patente regional na Organização Regional Africana da Propriedade Intelectual, designada ARIPO (arts. 72.º a 76.º); patente internacional (arts. 77.º a 82.º). A via internacional é estabelecida pelo Tratado de Cooperação em matéria de Patentes (PCT), administrado pela OMPI, concluído em Washington a 19/06/1970, em vigor em Portugal desde 24/11/1992. O PCT constituiu o primeiro instrumento jurídico internacional com a finalidade de centralizar o sistema de formulação e controlo de validade dos pedidos de patente nos Estados contratantes. b) Modelo de utilidade (arts. 89.º a 97.º) Protege uma invenção que constitua uma melhoria funcional no uso ou fabricação de um objecto (art. 90.º). A protecção é de 15 anos contados da data do depósito (art. 95.º). c) Desenhos industriais (arts. 98.º a 109.º) Protege qualquer conjunto de linhas, cores ou forma em três dimensões que dê um aspecto visual novo e original a um produto ou parte do mesmo (art. 1.º, alínea e)). O desenho pode, pois, ser bidimensional ou tridimensional. Os requisitos de protecção são a novidade e a originalidade. A protecção é de 5 anos contados da data do depósito, renováveis por igual período até ao máximo de 25 anos (art. 107.º, n.º 1). d) Marca (arts. 110.º a 137.º) A marca de produto ou serviço é o sinal distintivo manifestamente visível e/ou audível, susceptível de representação gráfica, permitindo distinguir produtos ou serviços de uma empresa, dos produtos e serviços de outra empresa, composto nomeadamente por palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, forma do produto ou da respectiva embalagem (art. 1.º, alínea f)). Admite-se, pois, a protecção de marcas tridimensionais (ver, ainda, art. 119.º, alínea d)). A lei protege a categoria de marca notoriamente conhecida e a de marca de prestígio (arts. 110.º, alínea f), 125.º e 126.º). O direito de marca adquire-se pelo registo (art. 124.º, n.º 1). O titular de uma marca de facto anterior tem direito de prioridade para efectuar o registo Propriedade industrial, globalização e lusofonia Luís Couto Gonçalves 266 (art. 124.º, n.º 2), precludindo o seu direito se não se opuser ao registo de terceiro (art. 124.º, n.º 4). O registo de marca vigora pelo prazo de 10 anos, contados da data do depósito do pedido, renovável por períodos iguais e sucessivos (art. 120.º). Há duas vias de protecção nacional e internacional (arts. 128.º e ss). O sistema de registo internacional de marcas é regulado por dois tratados: o Acordo de Madrid relativo ao Registo Internacional de Marcas de 11/04/1891 (AM) e o Protocolo Referente ao Acordo de Madrid de 27/06/1989 (PAM). As partes contratantes de ambos os tratados constituem a União de Madrid, que é uma União Especial, constituída de acordo com o previsto no art. 19.º da CUP. O sistema é administrado pela Secretaria Internacional da OMPI. e) Nome comercial e insígnia de estabelecimento (arts. 138.º a 154.º) São direitos que têm por objectivo a designação e individualidade exclusiva do estabelecimento (art. 138.º). De interesse ainda as definições do art. 1.º, alíneas i) e j). A protecção é de 10 anos indefinidamente renovável (art. 152.º) f) Denominação de origem e indicação geográfica (arts. 155.º a 163.º) A denominação de origem é o nome geográfico que designa um produto cujas qualidades, características ou reputação são devidas exclusiva ou essencialmente ao lugar geográfico, compreendendo factores naturais e/ou humanos (art. 1.º, alínea m)). A indicação geográfica é uma indicação de origem conhecida de um produto ou serviço (art. 1.º, alínea l)). g) Logótipo (arts. 164.º e 165.º) É o sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica que possam servir para referenciar qualquer entidade que presta serviços ou comercialize produtos (art. 1.º, alínea k)). Aplicam-se aos logótipos as disposições aplicáveis às insígnias de estabelecimento, com as necessárias adaptações (art. 164.º). h) Concorrência desleal (art. 174.º) Trata-se de um ilícito contra-ordenacional (art. 174.º, n.º 4). 267 PROLEGÔMENOS A UMA TEORIA CRÍTICA DO DIREITO NA LUSOFONIA(1) Luiz Fernando Coelho (2) Definida a lusofonia como a comunidade dos povos de idioma português, e circunscrito o tema desta palestra à Filosofia do Direito, este envolve um questionamento inicial acerca da caracterização de uma filosofia lusófona, em sentido análogo ao que se alude às filosofias nacionais, por exemplo, alemã, brasileira ou anglo-americana. Excluindo o significado puramente linguístico da expressão, que diz respeito às publicações filosóficas de autores nacionais, ainda que desconexos quanto ao conteúdo, uma filosofia pode ser considerada nacional, quando existem características que conotam certa forma de pensar peculiar a um povo ou nação. Neste sentido, é possível falar numa filosofia portuguesa, como enfatizado por diversos autores, desde o surgimento em 1931, do Grupo da Filosofia Portuguesa, criado por Álvaro Ribeiro e José Marinho, movimento cujas raízes já se acham na Escola Portuense. A alusão a uma filosofia nacional não significa originalidade, no sentido de inovação ideológica, ainda que racional, pois a criação filosófica, se nos ativermos ao mundo ocidental, de berço europeu, responde a uma tradição comum, cujas raízes estão na Grécia clássica e, depois das vicissitudes em que a filosofia se afirmou como helenístico-romana, cristã-medieval e moderna, ela se mantém como pós-moderna ou contemporânea. Ou seja, o passado filosófico 1 Conferência proferida na sessão inaugural do Congresso Internacional “Direito na Lusofonia”, no dia 20 de fevereiro de 2014, em comemoração aos 20 anos de fundação da Escola de Direito da Universidade do Minho, na cidade de Braga, Portugal. 2 Faculdade de Direito de Francisco Beltrão, PR, e Grupo Universitário Internacional UNINTER, Curitiba, PR (Brasil). 268 é patrimônio da humanidade, o que não exclui suas repercussões circunscritas aos diferentes campos das ciências humanas, as quais, estas sim, podem abrir caminho para a criatividade política, jurídica e social, tendo em vista a percepção de um destino comum. Ainda que os pensadores de determinada época e lugar, jungidos à herança cultural específica, consigam produzir ideias e ideais aptos a ser tidos por originais, não podem eles desvencilhar-se das influências do passado, as quais convergem para sua própria criatividade. É o que se comprova na história da filosofia e da jurisfilosofia. Se, no mundo atual, podemos jactar-nos de pertencer a uma geração, que já vivenciou a plenitude dos valores pelos quais tanto sangue foi derramado, definidos como democracia, liberdade, igualdade e direitos humanos, é porque estamos todos irmanados num trabalho de construção e autoafirmação de uma sociedade que conseguiu superar a barbárie e que continua a lutar pelo aperfeiçoamento do ser humano, como indivíduo e sociedade. É preciso agora lembrar que, até a consolidação da ideia da comunidade lusófona, o desenvolvimento de uma cultura filosófica no Brasil revestiu-se dos contornos de uma filosofia luso-brasileira, até meados do século XIX, quando o país abriu-se para outras influências europeias, especialmente o positivismo. Na medida em que a pesquisa histórica revela a ocorrência de antecedentes análogos em outros países, colônias portuguesas de outrora, ipso facto herdeiros da cultura portuguesa – eis aqui um desafio historiográfico a ser enfrentado pelos estudiosos reunidos neste encontro – será possível falar numa filosofia lusófona? Se desejarmos manter certa unidade espiritual entre as nações lusófonas, que diretrizes de pensamento podem ser sugeridas? Como desvencilhar-se do monopólio filosófico e jurídico-filosófico das nações mais ricas da atualidade, as quais tendem a exercer, além de um neocolonialismo econômico, um neocolonialismo cultural? Como evitar que sejamos meros porta-vozes de autores estrangeiros? O que proponho tem a ver com uma campanha que lancei em diversas conferências e escritos, no sentido de resgatar as filosofias nacionais no mundo ibero-americano, o que envolve a filosofia brasileira, a espanhola e a latino- -americana. A partir deste congresso internacional, espero trazer, para maior êxito desta luta intelectual e cultural, os países da lusofonia. E assim, evita-se uma interpretação equivocada, semelhante à de Cabral de Moncada, que viu no movimento portuense de valorização da filosofia portuguesa, sinais de nacionalismo e xenofobia (3). 3 Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/filosofia_portuguesa#cite_note-3. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.267 - p.277 269 Entretanto, além do resgate histórico das expressões mais eloquentes das filosofias nacionais no passado, haveria ensejo para um direcionamento do pensamento filosófico lusófono num sentido material de conteúdo e relativa originalidade? Para responder a esta questão, é preciso indagar qual o papel da filosofia no mundo atual, caracterizado pela globalização, pelo domínio avassalador da informática e pela ideologia do “fim da história”. Quanto a esta, envolve ela a convicção de que nada mais resta a inventar no campo da filosofia, da política e das ciências humanas, além das ideias de democracia e direitos humanos, e dos valores da liberdade, da igualdade e da justiça, sustentados pela forma capitalista de produção da riqueza. A função da filosofia na história, do ponto de vista de sua repercussão nas instituições jurídicas e políticas, pode ser interpretada em dois sentidos: como legitimação do instituído ou como revolução do instituinte. Este segundo aspecto desvela o papel crítico da filosofia, a produção de um pensamento voltado para a crítica social. E esta função estende-se à filosofia do direito. A observação histórica nos oferece os exemplos de movimentos revolucionários que se opõem aos grupos hegemônicos da sociedade, os quais pretendem a manutenção do statu quo garantidor de seus privilégios. É inegável que a consolidação das instituições político-jurídicas através da história tem sido influenciada por essas duas tendências opostas, cujo resultado tem sido um pacto social de ordem e segurança, legitimado pelo consenso dos indivíduos e grupos envolvidos. É claro que tal consenso depende muito mais da sujeição da maioria marginalizada aos imperativos justificados pelo imaginário coletivo, campo privilegiado da manipulação ideológica, do que de uma aceitação autêntica de sua condição social. Esta é a dialética da dominação versus libertação, que revela igualmente a dialeticidade histórica da jurisfilosofia enquanto legitimação do instituído a opor-se à sua função, que deveria prevalecer, de criadora de ideias que instrumentalizam a ingente tarefa de superar o estatuto da opressão, o qual se manifesta sob as formas as mais diversas. Entretanto, entre essas duas possíveis leituras do pensamento filosófico, político e jurisfilosófico, é difícil aceitar que não haja prevalecido o papel legitimador. Ainda que a história esteja repleta de exemplos de levantes populares contra os despotismos, as ideias originariamente transformadoras acabam cooptadas pelo novo instituído e acabam utilizadas pela doutrina oficial, comprometida com a legitimação da nova ordem em nome de valores multilaterais, tais como, a ordem e o progresso, o desenvolvimento, o welfare state, etc. O nascente instituinte, que enfrentara as estruturas do velho instituído, transforma-se em novo instituinte e passa a enfrentar o antigo Prolegômenos a uma teoria crítica do direito na lusofonia Luiz Fernando Coelho 276 No que se refere aos direitos humanos, embora seja ele o denominador comum da filosofia jurídica atual, o trabalho de conscientização deve voltar- -se para uma atitude de permanente vigilância, para que a supervalorização da economia e o predomínio da ética aética do capital não impliquem sua anulação como conquista da humanidade. Existem, atualmente, nos foros universitários de maior relevância, teses sedutoras, designadas como desregulamentação, flexibilização, deslegalização, desconstitucionalização e desjuridificação, e, recentemente, austeridade. Podem até visar resultados desejáveis, mas trazem nas entrelinhas um retrocesso no welfare state conquistado a duras penas. É a receita neoliberal para consolidar a vitória do capitalismo no mundo. Daí a necessidade de vigilância e denúncia, para que haja progresso e não regresso no que já foi construído em termos de qualidade de vida, para que não haja esmorecimento nas lutas em prol da revitalização dos ideais iluministas da liberdade e da igualdade, mas sobretudo da solidariedade. Daí as reflexões finais sobre o papel conscientizador da filosofia do direito, já definido como crítica social, no sentido de uma crescente tomada de consciência sobre o alcance dessa crítica. Trata-se, em primeiro lugar, de mudar a atitude do sujeito em face do próprio conhecimento: à velha postura conservadora, retrospectiva e descritiva, que constata um final feliz para a filosofia do ocidente, opõe-se o conhecimento revolucionário, criativo, prospectivo, inserido numa práxis voltada para o futuro. Como será isso possível nas ciências sociais, em especial no direito? Pela conscientização de que o homem não está situado fora de seu objeto de estudo, mas de que é parte dele; se o positivismo pressupunha a separação entre o cientista e seu objeto, se a primeira regra do conhecimento seria a neutralidade ideológica, essa conscientização levará em conta não ser possível separar o homem da sociedade, o pensador da filosofia, o jurista do direito. A consciência jurídica é levada então a conceber a história humana como a realidade onde o jurista tem uma tarefa concreta a executar, a qual é dada pelas necessidades da época atual: o jurista é parte de um mundo onde a miséria e o desprezo pela dignidade da pessoa convivem com o desperdício da riqueza produzida pelo trabalho social. A participação pressupõe um ponto de vista transcendente, que dá ao mundo o significado que une as consciências. E a consciência jurídica, que se revela através da filosofia do direito, precisa identificar-se com este significado: a libertação dos indivíduos excluídos dos potenciais benefícios do progresso científico e tecnológico e a emancipação das sociedades mantidas à margem do mundo civilizado. O que se impõe, portanto, é a transformação do próprio direito, que de instrumento de dominação possa erigir-se em espaço de libertação. E a filosofia Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.267 - p.277 277 do direito na lusofonia pode constituir um começo que deve espraiar-se pelo mundo. Ao findar estas reflexões, reporto-me às palavras do maior jurisfilósofo brasileiro, Miguel Reale, proferidas em João Pessoa, no dia 3 de outubro de 1980, no discurso de encerramento do I Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito: tenho saudade do futuro. Braga, 19 de fevereiro de 2014 Prolegômenos a uma teoria crítica do direito na lusofonia Luiz Fernando Coelho 278 279 O DISCURSO JURÍDICO DE LIBERDADE, JUSTIÇA E SEGURANÇA LUSÓFONO: CONTRIBUTO PARA UMA HARMONIZAÇÃO POSSÍVEL Manuel Monteiro Guedes Valente (1) 1. Enquadramento Este nosso texto tem como desiderato a construção, em um futuro próximo, de um espaço jurídico de liberdade, justiça e segurança lusófono. Mas, e como podem aferir do título da nossa intervenção, este pensamento de espaço jurídico de aproximação judiciária e policial implica, em primeiro lugar, um discurso construtivo base do discurso político possível de um espaço lusófono de liberdade, de justiça e de segurança. Impõe-se, desta feita, um discurso científico e um discurso fundante de uma lusofonia que anseia por ultrapassar o espectro político e encrustar-se em uma práxis de intervenção diária. O teorema matemático que defendemos assenta em um discurso de um espaço lusófono democrático. Afasta-se do espaço lusófono securitário ou pró- -securitário expresso no teorema matemático do Tratado da União Europeia (1992 e 1997) que se manteve no Tratado de Lisboa – Tratado de Funcionamento da União Europeia (2007). Devemos pugnar por um discurso jurídico assente no ideário democrático em detrimento de um discurso fácil e populista de um ideário pró-securitário ou securitário. Devem ser a liberdade e a justiça a produzir segurança e não a liberdade e a segurança a produzir justiça, nem a segurança e 1 Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna. Este artigo segue as regras anteriores ao novo acordo ortográfico. 280 a justiça a produzir liberdade (2). Podemos ter justiça em Estados securitários, autoritários, totalitários e ditatoriais, mas jamais podemos ter democracia ou um Estado democrático sem justiça. A justiça, que, como escrevera Tocqueville (3), surge para substituir a violência humana, é um dos pilares nucleares e mestres da democracia e da liberdade. Acresce, desde já, frisar a necessidade de entroncar o nosso pensamento na linha deste painel – transnacionalidade, governança e segurança – e apresentar uma linha racional construtiva de um caminho que afirme e materialize um sonho de muitos cidadãos lusófonos ou um sonho de cidadania lusófona. A transnacionalidade dos fenómenos educativos, económicos, bancários, migratórios, sociais, culturais, políticos e criminógenos exige uma nova governança capaz de nos premiar com um espaço de segurança, em que a liberdade se afirme como a primeira de todas as seguranças. Este nosso painel ganha densidade filosófica e jurídica mais profunda se optarmos por avocar em primeira linha o princípio e direito liberdade e, em fase posterior, o direito- -garantia de bens vitais humanos: a segurança. A transnacionalidade dos fenómenos nefastos à vida harmoniosa comunitária, geradores de insegurança real, cognitiva e amplificada, tem também elevada expressão no espaço lusófono e assume maior dimensão no Atlântico: v. g., tráfico de droga, tráfico de seres humanos, criminalidade económico-financeira, bandos organizados de recrutamento de operários de crimes em espaços de Estados estrangeiros. A governança de prevenção e de repressão desses fenómenos nefastos, cujas condutas encontram-se previstas nos respectivos códigos penais, ou nas leis penais avulsas, deve ser assumida como forma concreta de redução de espaços de ninguém, terras do nunca ou santuários. Essa governança da transnacionalidade é um ponto que deve ser assumido pelo discurso legítimo, normativa e sociologicamente, e deve ser apresentado como agenda de aproximação dos povos lusófonos, de modo a criar-se um espaço de liberdade e de justiça comum e, por esse meio, implementar um espaço de segurança. Consideramos que esta direcção filosófico-política e jurídica é o 2 Mantemos a posição que defendemos em 2006, no âmbito da nossa dissertação de mestrado em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, cujo desenvolvimento no quadro da política criminal aprofundámos e ampliámos na nossa tese de doutoramento, apresentada e defendida na Universidade Católica, em 2012. Cf. ManuEl MontEiRo guEdEs ValEntE, Do Mandado de Detenção Europeu, Coimbra, Almedina, pp. 103-108 (108), 2013; Do Ministério Público e da Polícia. Prevenção Criminal e Acção penal como Execução de uma Política Criminal do Ser Humano, Lisboa, UCE, 2006, pp. 101-123 (117). 3 alExis dE tocquiVillE, Da Democracia na América, tradução do francês De la Démocratie en Amérique de Carlos Coreia Monteiro de Oliveira, Cascais, Principia, Publicações Universitárias e Científicas, 2002, pp. 179-182 (180). Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.279 - p.287 281 caminho mais seguro para evitar que “a hegemonia dos conceitos neoliberais das relações económicas”, assentes numa lógia empresarial do lucro máximo, elimine “as proteções constitucionais e o acesso ao Direito” (4). Este caminho, a percorrer, tem de avocar para a construção do discurso jurídico o pensar cultural de um povo – pensar e cultura lusófona –, um pensar conceptual de ser humano – não podemos abandonar a nossa linha genética conceptual de ser humano mesmo sabendo que há dissemelhanças no olhar sobre cada ser humano, mas há uma genética própria da lusofonia, que deve ser assumida como vontade geral dos povos, como “deriva de todos” os povos, reflexo dos “problemas de todos” os povos, expressão de uma “igualdade e liberdade entre todos” os cidadãos dos povos lusófonos, e prossecução do “interesse de todos” os povos (5), e deve ser ampliada e aprofundada como se pode aferir de um dos pilares constitucionais dos nossos Estados: a dignidade da pessoa humana – e um pensar conceptual de Estado – a evolução histórica dos sistemas políticos de Portugal, posteriormente do Brasil, Cabo Verde, Moçambique, Angola, São Tomé e Timor Leste, é exemplificativo da linha de orientação conceptual implementadora do Estado democrático. A par desta trilogia cognitiva, epistemológica e axiológica, existe uma medula comum: a língua portuguesa, pátria de todos nós (6) e pátria deste nosso discurso jurídico comum de liberdade, de justiça e de segurança. 2. Princípios regentes deste discurso jurídico Este nosso discurso assenta na ideia de que só é possível avançar com uma construção sólida se a mesma for precedida de uma teorização científica que seja alicerce firme de um edifício jurídico lusófono de liberdade, de justiça e de segurança para o espaço da lusofonia. Precisamos da ciência para podermos materializar o discurso jurídico lusófono. Esta teorização deve ter em conta a teoria da oikonomia de Giorgio Agamben no sentido de desenvolver um “conjunto de práxis, de saberes, de medidas, de instituições cujo objectivo é gerir, governar, controlar e orientar, [...], 4 Este nosso pensamento procura contribuir para apontar caminhos de neutralização dos fenómenos jurídicos transnacionais económicos, detractores de um Direito justo e garantista do cidadão, de que nos falam ugo MatEi/lauRa nadER, Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal, tradução do inglês Plunder: When the rule of law is illegal de Jefferson Luiz Camargo, São Paulo, Martins Fontes, 2013, p. 137. 5 Quanto a este teorema construtor de uma lei geral, antónio ManuEl hEsPanha, Cultura Jurídica Europeia. Síntese de um Milénio, 3.ª ed., Lisboa, Publicações Europa América, 2003, pp. 222227. 6 Chamando aqui FERnando PEssoa: “A minha pátria é a língua portuguesa”. O discurso jurídico de liberdade, justiça e segurança lusófono: contributo para uma harmonização possível Manuel Monteiro Guedes Valente 282 os gestos e os pensamentos dos homens” (7), ou seja, um conjunto de princípios perceptivos gerentes, governantes e controladores do pensar, do decidir e do agir político-jurídico. Avocamos, por razões racionais e históricas, os princípios que procuraram implementar o espaço de liberdade, de justiça e de segurança na União Europeia, por considerarmos serem os mais adequados à construção do discurso jurídico lusófono. Mas alertamos que não devemos construir o discurso pelo telhado, mas pelos caboucos e alicerces do edifício jurídico. O pragmatismo de William James ou de C. S. Peirce pode dar-nos a ilusão de uma verdade funcional, mas de elevada efemeridade funcional. O princípio do reconhecimento mútuo do múnus civil e do múnus criminal, apontado como a pedra angular do espaço jurídico europeu, em especial o espaço penal, não pode funcionar como a alavanca para toda a cooperação com a ideia de que funciona e, como tal, é uma verdade que é funcional e que deve ser adoptada. Não advogamos o afastamento do princípio do reconhecimento mútuo, mas antes o devemos enquadrar dentro de um discurso e espaço jurídico que deve ser assimilado e edificado sob a égide de princípios germinadores de confiança mútua entre os povos e entre os operadores judiciários. Como já escrevera Anabela Miranda Rodrigues, a “confiança não se decreta”. Pois, consideramos que a confiança constrói-se na e pela vontade geral dos povos – legiferação de, para e pelos cidadãos lusófonos – e na e pela afirmação de uma liberdade e justiça democráticas. A confiança tem de ser o reflexo de um pensar cultural, de um pensar de ser humano e de um pensar de Estado comum, sob pena de ser tão-só uma confiança volátil, ou mesmo invisível e inexistente. Para construção de um discurso jurídico de liberdade, de justiça e de segurança lusófonos, sem abandonar de todo o reconhecimento mútuo e confiança mútua (pois, são dois axiomas importantes neste labor jurídico- -político), reclamamos como alicerces e pilares fundacionais o princípio da solidariedade, o princípio da subsidiariedade, o princípio da harmonização e o princípio da cooperação judiciária e policial horizontal (ou seja, a implementação de um discurso judiciário e policial em detrimento do discurso biodinâmico judiciário-político). Em espaços democráticos, devemos priorizar a justiça e, por conseguinte, os operadores judiciários em detrimento dos actores políticos. Falamos em justiça e não em direito positivo, por considerarmos que este, a estabelecer-se, deve ser o reflexo e a refracção da justiça material. O discurso jurídico lusófono deve assentar em um Direito legítimo, válido, vigente e efectivo, que seja o rosto de justiça e de liberdade dos povos e dos cidadãos de cada povo lusófono. 7 gioRgio agaMBEn, O que é o Contemporâneo? E os outros ensaios, tradução do italiano Che cos’è il contemporâneo?, Chapecó, Argos Editora da Unochapecó, 2013, p. 39. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.279 - p.287 283 O princípio da solidariedade dos povos é um catalisador de boa-fé e de interesse comum na edificação do discurso jurídico-político. Só é possível construir esse discurso e espaço se existir um sentimento comum e mútuo de afinidades e de disponibilidade de apoio e de ajuda recíproca. O solidarismo, como corrente alternativa ao liberalismo e ao próprio socialismo, pode, nestes tempos conturbados e incertos, ser a base de restabelecimento da social-democracia que conjugue e concilie os direitos inalienáveis dos cidadãos de cada povo e as necessidades e imposições da sociedade lusófona. Reclamando o pensamento de J. Habermas, restaurador do princípio da solidariedade (2002 (8)), podemos invocar os princípios da universalidade do Direito – que impõe a visão imutável, inalienável de valores humanos, independentemente do espaço e do tempo em que lhe seja desferida qualquer lesão –, da igualdade e da reciprocidade moral. Os povos agem e comunicam-se por necessidades e valores comuns – in casu, os lusófonos. Como já frisámos, esses valores comuns têm a mesma dinâmica e unidos têm maior densidade. Os povos sofrem de criminogenia idêntica e precisam de criar um espaço de liberdade e justiça comum entroncado no princípio da solidariedade da intervenção a montante e a jusante de cada fenómeno e de cada acção humana reflexiva desse fenómeno. O princípio da subsidiariedade da intervenção legiferante, hermenêutica e operativa da oikonomia jurídica – em especial, a criminal –, implica o respeito da soberania estatal e legiferante, ou seja, só é admissível a intervenção supra estatal caso o Estado, individualmente considerado, se manifeste impossibilitado ou incapaz de concretizar uma acção preventiva e repressiva das condutas negativas transnacionais ou de efeitos negativos transnacionais. Pretende-se, com esta posição, evitar a tendência natural de se germinar “uma autoafirmação do poder” por meio do Direito e, desse modo, criar-se hegemonias jurídicas como se um dos actores estatais se autoproclamasse como o mediador global da lusofonia, em especial nos casos das lesões de direitos naturais individuais, e evitar-se que um dos Estados, melhor, os tribunais de um dos Estados lusófonos, se afirmasse como o foro de todas as reclamações jurídicas de qualquer cidadão no espaço da lusofonia (9). A subsidiariedade permite evitar que se criem imperialismos jurídicos ou discursos jurídicos imperialistas e promove a soberania de cada povo. Aproximar os povos na prevenção e na repressão de condutas lesivas de bens jurídicos 8 JüRgEn haBERMas, A Inclusão do Outro, com o título original The Inclusion of the Other de 1998. Citado por thoMas MautnER (Dir.), Dicionário de Filosofia, tradução do inglês The Penguin Dictionary of Philosophy de Desidério Murcho, Sérgio Miranda e Vítor Guerreiro, Lisboa, Edições 70, 2010, p. 702. 9 Veja-se em sentido igual quanto à tentativa de hegemonia dos Estados-Unidos e o perigo de se promover essa hegemonia, ugo MatEi/lauRa nadER, Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal, cit., pp. 281-292. O discurso jurídico de liberdade, justiça e segurança lusófono: contributo para uma harmonização possível Manuel Monteiro Guedes Valente 284 individuais, colectivos e difusos é um desafio de reforço das soberanias e nunca pode ser uma estratégia de delação ou de diminuição da soberania jurídica e da cultura jurídica de cada povo. Estes dois pilares – solidariedade e subsidiariedade – são fundamentais para a implementação de um princípio basilar, ou seja, devem implementar a “pedra angular” da construção do discurso e do espaço de liberdade, justiça e segurança lusófono: o princípio da harmonização. Harmonizar não significa unificar ou solidificar, mas antes aproximar o discurso jurídico no respeito pelas diferenças culturais e conceptuais filosófico-políticas e jurídicas. Harmonizar (10( implica que se implemente um caminho de aproximação com base no princípio da tolerância e da soberania de cada povo e implica a existência de valores comuns a tutelar pela juridicidade e de outros valores, dignos de tutela penal, a reintegrar sempre que sejam lesados por condutas humanas. Esses valores comuns podem ser aferidos nas Constituições de cada um dos Estados da lusofonia e a persecução das lesões desses valores deve ter a sua espinha dorsal nas Constituições de cada Estado lusófono. Não se pode construir um discurso jurídico de costas voltadas para as Constituições de cada Estado da lusofonia, mas dentro do espírito de cada Constituição. As tipologias criminais a serem tratadas no plano da lusofonia com maior celeridade processual devem ter uma teleologia aproximada – um catálogo tipológico-criminal –, uma construção sistémico-jurídica de base aproximada ou comum, uma teoria geral do crime aproximada ou comum no que concerne ao catálogo tipológico, assim como se impõe que os meios de persecução criminal, as medidas cautelares e de polícia, os meios de obtenção de prova sejam harmonizados e tenham uma aproximada legitimidade normativa – atribuições e competências judiciárias e policiais aproximadas – e, ainda, a aproximação dos direitos, liberdades e garantais processuais, sob pena de violação de direitos e liberdades fundamentais pessoais e do princípio constitucional da igualdade. Esta harmonização é imprescindível para que o princípio da cooperação horizontal judiciária e policial seja eficaz na resolução das questões de persecução criminal e seja eficiente nos resultados de prevenção geral positiva 10 Mais do que uma “unificação do mercado jurídico”, sob pena de uma totalização do jurídico positivo, se impõe a “constituição de um interesse universal”, que, no caso em discussão, seria a constituição de um interesse lusófono. Quanto àquelas construções jusfilosófico-políticas, PiERRE BouRdiEu, Sobre o Estado. Curso no Collège de France (1989-1992), tradução do francês Sur l’État. Cours au Collège de France (1989-1992) de Marcelino Amaral, Lisboa, Edições 70, Lda., 2014, pp. 306-314. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.279 - p.287 285 e de prevenção especial positiva (11). A harmonização, promovida pelo poder político-legislativo, abre porta ao discurso directo judiciário e policial, e afasta o interlocutor político dos casos concretos, ou seja, recoloca-se o poder político no seu papel de legislador e deixa-se a hermenêutica jurídico-positiva aos actores judiciários e policiais. 3. Discurso jurídico e a construção de uma diplomacia jurídica, judiciária e policial Este nosso pensamento sistémico-jurídico, valorativo das Constituições democráticas dos povos lusófonos, pretende apresentar-se como um fragmento do progresso científico (12) no desenho de um discurso e espaço livre, justo e seguro que deve ter como base uma diplomacia jurídica, uma diplomacia judiciária e uma diplomacia policial. Os princípios desenvolvidos no ponto anterior são axiomas do discurso jurídico de liberdade, justiça e segurança e apresentam-se, em regra, como marcas intocáveis da diplomacia política que deve, na nossa opinião, estender-se e ser a base de uma diplomacia jurídica, judiciária e policial. Podemos entroncar na diplomacia política, académica e científica o discurso jurídico de prevenção e de repressão das atividades criminais e abandonar o discurso de “combate”, de “luta” e de “guerra” ao crime X ou Y, próprio de um direito bélico, muito próximo do discurso do Direito penal do inimigo e da coisificação do ser humano. Pretende-se, assim, fomentar um espaço cujo discurso legitimante seja o discurso jurídico científico. A harmonização jurídica, que deve, em primeiro lugar, afirmar-se nos direitos internos no quadro sistemático normativo, impõe um debate entre os actores políticos, judiciários e policiais, de modo a promover um discurso jurídico harmonizado. Harmonizado e não unificado. As diferenças devem ser respeitadas e a tolerância deve assumir-se como princípio baluarte da aproximação dos povos. Do mesmo modo, o discurso jurídico de liberdade, de justiça e de segurança a construir implica a participação dos seus actores no respectivo processo edificativo. Esta exigência aumenta quando falamos de um discurso a implementar em um espaço extenso, descontínuo, plurilocalizado e 11 Aqui relembramos o ensinamento de alBERt EinstEin, quando se debruçou sobre a Lei Seca americana: “Nada é mais prejudicial, para o prestígio da lei e do Estado, do que promulgar leis sem ter os meios para fazê-la respeitar”. Cf. alBERt EinstEin, Como Vejo o Mundo, tradução do alemão Mein Weltbild de h. P. de Andrade, São Paulo, Saraiva, colecção Saraiva de Bolso, 2011, p. 55. 12 Max wEBER, Ciência e Política. Duas Vocações, tradução do alemão de Wussenschaft Als Beruf e Politik Als Beruf de Leonidas Hegenberg e Octany Silveira da Mota, Curitiba, Cultrix, 2011, p. 34. O discurso jurídico de liberdade, justiça e segurança lusófono: contributo para uma harmonização possível Manuel Monteiro Guedes Valente 292 No que diz respeito ao sistema jurisdicional associado à Procuradoria Europeia, aqui claramente não se pretende instituir um sistema de tribunal(ais) federal(ais). Na verdade, o exercício das funções jurisdicionais ao longo do processo conduzido e dirigido através da Procuradoria Europeia está a cargo do tribunal nacional competente (art. 36.º, n.º 1). Quanto ao âmbito material de atuação da Procuradoria Europeia, a Comissão “opta definitivamente por uma remissão para o direito nacional” (8), que determine os tipos legais de crime através da transposição da diretiva em curso, sendo que, de acordo com a Proposta, estende-se a competência da Procuradoria Europeia a ofensas que “tecnicamente não são consideradas como ofensas PIF, mas que, por causa dos seus factos constitutivos, são idênticas e intrinsecamente ligadas às ofensas PIF [...]” (9). Levanta-se, desde logo, a questão de saber se este instrumento (a diretiva) está de acordo com o postulado no art. 86.º, n.º 1, do TFUE. Noutras palavras, importa analisar se a fórmula utilizada na Proposta de Regulamento que institui a Procuradoria Europeia, onde se remete para uma diretiva a definição do âmbito material de atuação da Procuradoria Europeia, será “compatível” com o texto (ambíguo) do art. 86.º do TFUE (10). Além do mais, segundo cremos, esta opção poderá suscitar uma série de problemáticas, nomeadamente no que diz respeito ao princípio da legalidade da intervenção penal. Refira-se que, não obstante a importância e complexidade da temática, a competência material da Procuradoria Europeia não tem assumido um papel central neste debate em torno da criação da Procuradoria (11). 8 Cf. John a. E. VERVaElE, “The material scope of competence of the European Public Prosecutor’s Office: Lex uncerta and unpraevia?”, ERA Forum, Vol. 15, Issue 1, Jun. 2014, p. 92. 9 John a. E. VERVaElE, “The material scope of competence of the European Public Prosecutor’s Office: Lex uncerta and unpraevia?”, cit. 10 Sobre as questões relativas ao âmbito material de atuação da Procuradoria Europeia, não iremos, nesta sede, dedicar-lhes especial atenção, na medida em que o assunto carece de um estudo aprofundado. Sobre esta temática, v., entre outra literatura, John a. E. VERVaElE, “The material scope of competence of the European Public Prosecutor’s Office: Lex uncerta and unpraevia?”, cit.; loREnzo Picotti, “Le basi giuridiche per l’introduzione di norme penali comuni relative ai reati oggetto della competenza della Procura Europea”, in Diritto Penale Contemporaneo, Nov. 2013, disponível em http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1384347976PICOTTI%20 2013a.pdf (última consulta a 01/08/2014); RosaRia sicuRElla, “Setting up a European Criminal policy for the Protection of EU Financial interests...”, cit.; Katalin ligEti, “Approximation of substantive criminal and the establishment of the European Public Prosecutor’s Office”, in FRancEsca galli/annE wEyEMBERg (Ed.), Approximation of substantive criminal law in the EU – The way forward, Belgium, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2013. 11 Assim, Katalin ligEti, “Approximation of substantive criminal and the establishment of the European Public Prosecutor’s Office”, cit., p. 76. Direito na lusofonia. Cultura, direito humanos e globalização p.289 - p.296 [Document text truncated for crawler view.]