Alcance del bien jurídico-penal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO PROGRAMA DE DOCTORADO ÚLTIMAS TENDENCIAS POLÍTICOCRIMINALES: LAS REFORMAS DEL CÓDICO PENAL DE 1995 TESIS DOCTORAL ALCANCE DEL BIEN JURÍDICO-PENAL EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS: UNA ALTERNATIVA POLÍTICO-CRIMINAL DESPENALIZADORA Autor Sergio Sayas Simón Directoras: Dra. Dª Dulce María Santana Vega Dra. Dª Silvia Fernández Bautista Las Palmas de Gran Canaria, Noviembre-2015 A mi madre Salvi Simón, por su lucha y generosidad A mis hermanos, Javi y Noe Y en especial, a mi padre el genial Profesor Don Vicente M. Sayas AGRADECIMIENTOS Mis primeros agradecimientos van dirigidos, como no podía ser de otro modo, a mis codirectoras de tesis las profesoras Dra. Dulce María Santana Vega y Dra. Silvia Fernández Bautista. Gracias por su esfuerzo, por sus atinadas correcciones y por su paciencia. Ambas han formado un tándem perfecto, y sin ellas, no hubiese sido posible que esta tesis doctoral llegara a buen puerto. También quiero dar las gracias a todo el personal de la Biblioteca de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria, por su colaboración y generosidad. En mi estancia en Montevideo, tuve la enorme suerte de poder contar con los recursos ofrecidos por la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental de Uruguay, así como asistir a distintas clases, y entrevistarme con distintos agentes jurídico-sociales que vertieran luz sobre el objeto de mi estudio. Todo ello fue gracias al Profesor Doctor D. Germán Aller Maisonnave, sin el cual no hubiese sido posible la gran acogida dispensada en tan hermosa Universidad, por lo que desde aquí quiero agradecer su gran disposición para facilitarme mi labor investigadora en aquellas tierras, agradecimiento que se extiende a todo el personal de la Universidad que tuve la oportunidad de conocer por la ayuda y amabilidad mostrada. Entre las personas con las que tuve el privilegio de entrevistarme, quiero destacar especialmente a las Juezas, pertenecientes al ámbito penal, Doña Julia Starico y Doña Blanca Riero, que me aportaron una visión realista de cuáles son los problemas, relacionados con el tráfico de drogas, que preocupan realmente en la República de Uruguay. También especial mención merece mi encuentro con el Catedrático Dr. D. Miguel Langon Cuñarro que, con una dilatada experiencia y un enorme conocimiento del tema, me aportó ideas de gran valor para mi investigación. Ya para finalizar, quiero agradecer a todas esas personas que han colaborado, de una u otra forma, en que haya sido posible la realización de esta tesis doctoral. Me resulta imposible mencionarlas aquí a todas pero sí quiero destacar a mis compañeras de trabajo más cercanas, al Dr. D. Antonio González Molina, a mi cuñada Julie Gerard, y a toda mi gente. ABREVIATURAS UTILIZADAS AP Audiencia Provincial Art. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución Española CP Código Penal DEA Drug Enforcement Administration (Administración de Control de Drogas en Estados Unidos) IRCCA Instituto de Regulación y Control del Cannabis JIFE Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes LO Ley Orgánica LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria OM Orden Ministerial OMS Organización Mundial de la Salud ONU Organización de Naciones Unidas RD Real Decreto SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SJP Sentencia Juzgado de lo Penal STS Sentencia del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional TNI Transnational Institute (Instituto Transnacional) THC Tetrahidrocannabinol (principio activo del cannabos psicoactivo) TS Tribunal Supremo UE Unión Europea TSJ Tribunal Superior de Justicia UNGASS Special Session of the General Assembly (Sesión Especial de la Asociación de las Naciones Unidas) UNODC United Nations Office Drugs and Crime (Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito) I INDICE INTRODUCCIÓN ……………………..................................... PARTE I Capítulo I EL BIEN JURÍDICOPENAL PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS 1.- Concepto de bien jurídico-penal……………………………………………. 1.1. Consideraciones generales previas………………………………………. 1.1.1. Concepción sociológica del bien jurídico-penal………………….. 1.1.2. Concepción constitucionalista del bien jurídico-penal…………… 1.1.3. Teorías negadoras del concepto de bien jurídico-penal................... 1.2. Posición de la que se parte: concepción personalista del bien jurídico-penal en un Estado de Derecho……………………………………………………….. 2.- La salud pública como bien jurídico-penal en los delitos de tráfico de drogas…………………………………………………………………….. …. 2.1. Concepto de salud pública…………………………………………… 2.1.1. El concepto de la salud pública en el ámbito internacional y supranacional………………………………………………………… 2.1.2. El concepto de salud pública en la CE………………………. 2.1.3. La protección jurídico-penal de la salud pública y el principio de proporcionalidad penal……………………………… 2.1.4. El concepto de salud pública en la regulación penal………… A) CP de 1822……………………………………………….. B) CP de 1848……………………………………………….. C) CP de 1870……………………………………………….. D) CP de 1928……………………………………………….. E) CP de 1932……………………………………………….. F) CP de 1944-1973…………………………………………. G) Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente.. H) Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de reforma al CP…. I) CP de 1995………………………………………………… 1 9 10 11 14 17 18 25 25 26 30 35 43 43 44 45 45 47 47 49 50 51 II J) LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma al CP……… K) LO 5/2010, de 22 de julio, de reforma al CP…………….. L) LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma al CP……………. 2.1.5. Concepto doctrinal de salud pública como bien jurídico-penal… A) La salud pública como bien jurídico-penal colectivo autónomo... B) La salud pública como suma de saludes individuales…………… 2.1.6. El concepto de bien jurídico-penal salud pública en la Jurisprudencia……………………………………………................ 2.2. ¿Es la salud pública un bien jurídico digno de protección penal?........... 2.2.1. Las obligaciones expresas de castigar penalmente en la CE……… 2.2.2. Naturaleza colectiva del bien jurídico-penal salud pública versus libre ejercicio de derechos individuales…………………………………………….. 2.2.3. Protección jurídicopenal de la salud pública mediante la técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto…………………………………. 2.3. Otros bienes jurídicos protegidos por el delito de tráfico de drogas……………………………………………………………………… 3. Conclusiones y toma de postura…………………………………………….. Capítulo II EL CONCEPTO DE DROGA 1. Consideraciones previas……………………………………………………. 2. El concepto de droga aportado por la OMS………………………………... 2.1 Cuestiones generales…………………………………………………… 2.2. La cuestionable distinción entre drogas legales e ilegales……………. 3. El “concepto internacional de droga” en el Derecho penal español…………………………………………………………………. 4. Evolución histórica de la prohibición mundial en materia de tráfico de drogas………………………………………………………………………… 4.1. Papel desempeñado por EE.UU en la política-criminal internacional sobre sustancias psicoactivas…………………………………….............................. 4.1.1. La creación y regulación estatal de mercados legales de distribución de marihuana medicinal y/o terapéutica en EE.UU…………………………….. 4.2. Las actuaciones de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE)………………………………………………………. 4.3 Posibilidades para la modificación de los tratados internacionales en materia de drogas……………………………………………….................................. 5. Concepto jurídico-penal de droga en el Derecho español………………… 6. La distinción entre drogas que causan grave daño la salud y drogas que no causan grave daño a la salud………………………………………………………… 7. Conclusiones y toma de postura…………………………………………... 52 53 56 57 58 61 66 77 81 85 90 106 127 135 139 139 143 148 158 168 175 183 192 200 205 214 III PARTE II Capítulo I LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA COMO BASE DE LOS SUPUESTOS DE ATIPICIDAD EN LOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS 1. Criterios jurisprudenciales comunes a los supuestos de atipicidad: especial referencia a la “jurisprudencial de la excepcionalidad”…………………… 2. Consumo compartido: especial referencia a las “asociaciones del cannabis” como forma de consumo organizado………………………………………… 2.1. Las “asociaciones del cannabis” en España………………………… 2.2. Tratamiento jurisprudencial de la “asociaciones del cannabis”…….. 3. Donaciones compasivas entre familiares o allegados, fuera del contexto penitenciario………………………………………………………………… 4. La “donación compasiva penitenciaria”.................................................... 4.1. Concepto y naturaleza jurídica……………………………………… 4.2. Tratamiento jurisprudencial de las “donaciones compasivas penitenciarias”……………………………………………………………… 5. Conclusiones y toma de postura…………………………………………. Capítulo II LA DOCTRINA DE LA“DOSIS MÍNIMAS PSICOACTIVAS”. LA ANTIJURIDICIDAD PENAL 1. La antijuridicidad penal en un Estado social y democrático de Derecho………………………………………………………………. 1.1. Antijuridicidad formal y material………………………………... 1.2. El contenido de la antijuridicidad……………………………….. 2. La doctrina de la “dosis mínima psicoactiva”……………………….. 2.1. Fundamento……………………………………………………… 2.2. Evolución jurisprudencial en el tratamiento de la “dosis mínima psicoactiva”…………………………………………………………….. 3. Conclusiones y toma de postura……………………………………… 223 229 235 238 247 252 252 254 261 265 267 272 276 276 277 299 Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 5 5 científicos, que trata, simplemente, de recoger la opinión mostrada por los expertos en la materia, una decisión libre, por tanto, de criterios moralistas interesados. Con la intención de investigar sobre el terreno tan relevante como inusual decisión político-criminal, decidí viajar a Montevideo, donde permanecí por espacio de un mes con la finalidad de investigar como se había formado tal voluntad política, así como para el estudio y análisis de la citada Ley, y sobre todo, como encajar el contenido de la citada normativa, en el actual contexto prohibicionista en la materia que se sufre a nivel mundial. Lo más importante de esta Ley, es la valentía de su aprobación pues supone un oasis de coherencia científica en un desierto prohibicionista, represor, acientífico e ineficaz. Se trata, en definitiva, en el presente trabajo de valorar el alcance del bien jurídico-penal en el delito de tráfico de drogas, así como del planteamiento de algunas propuestas que constituirían las bases fundamentales de la alternativa político-criminal despenalizadora que se defiende en este trabajo. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 6 6 Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 7 7 PARTE I Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 8 8 Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 9 9 Capítulo I EL BIEN JURÍDICOPENAL EN LOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS 1. Concepto de bien jurídico-penal El concepto de bien jurídico-penal, en un principio y desde una perspectiva político-criminal, estaba destinado a cumplir la función básica de limitar el “ius puniendi” estatal, es decir, solo se podrían castigar penalmente aquellas conductas que lesionaran o pusieran en peligro un bien jurídico-penal protegido. El concepto de bien jurídico-penal sirve, en este sentido, para determinar aquello que merece ser protegido por el Derecho penal 2 . También se atribuyen a este concepto funciones de tipo dogmático, como son: en primer lugar, fijar la finalidad teleológica del ordenamiento penal, el bien jurídico debe ser el concepto central del tipo penal dado que se trata de la esencia misma de éste, siendo, por tanto, el indicador del qué y el porqué se protege penalmente. Se trata de legitimar materialmente la norma penal, la cual tendrá que ser justificada racionalmente si nos referimos a un Estado democrático 3 . Una vez establecido el bien jurídico 2 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 2011, p.161, resalta que, junto a este sentido políticocriminal del concepto de bien jurídico, existe un sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal de que se trate. 3 HORMAZÁBAL MALAREE, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, 1992, pp. 910, considera que estas funciones asignadas al bien jurídico comienzan a perder relevancia en cuanto se percibe por el Estado moderno la trascendencia política del Derecho penal, en el sentido de que éste sea efectivo y funcional a una determinada política criminal. En este momento, la determinación de los bienes jurídicos a proteger se convierte en una cuestión de simple decisión política. A modo de ejemplo, el Estado Prusiano (año 1.871), movido por la necesidad de llevar a cabo su revolución económica, se sirvió del positivismo alemán de la época para justificar su política criminal. El concepto positivista de bien Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 10 10 protegido por un delito, la interpretación teleológica servirá para excluir del tipo penal las conductas que no lo lesionen ni lo pongan en peligro. En segundo lugar, tendrá una función sistemática, pues el CP parte de los distintos bienes jurídicos protegidos en la determinación de los ilícitos penales para su clasificación. Y en tercer lugar, el concepto de bien jurídico-penal ejerce como criterio en la medición de la pena, cuanto mayor sea la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico-penal mayor tendrá que ser el reproche penal 4 . 1.1. Consideraciones generales previas En sus orígenes, el concepto de bien jurídico-penal se sitúa en un ámbito extrajurídico, es decir, se concibe como una especie de interés social que surge de la organización de la vida en sociedad, y no en una mera decisión política del legislador. En este sentido resultó fundamental, para conformar un adecuado concepto de bien jurídico-penal, la distinción entre la legitimación formal del derecho penal y la legitimación material 5 . jurídico venía a consistir en lo que sigue: será bien jurídico, y por tanto digno de protección penal, solo aquello que diga el Estado. Idem, pp. 37 y ss. 4 MIR PUIG, Derecho Penal, op. cit. p. 164. 5 HORMAZÁBAL MALAREE, Bien Jurídico, op. cit. pp. 83 y 141. En ese sentido y tratando el tema de los orígenes del concepto de bien jurídico, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 2006, p. 129, pone de manifiesto que fue Von Lizst el primero en ofrecer un concepto material de bien jurídico, señalando que éste encuentra su origen en un interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las relaciones sociales; pero admitiendo que tal interés vital no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho, que es quien decide que intereses sociales deben convertirse en bienes jurídicos. A partir de los años 20, los llamados neokantianos, trataron de buscar una sustancia material del bien jurídico en una realidad previa al Derecho, pero la situaron en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales, en lugar de situarla en el terreno de los intereses sociales. En un principio, los penalistas nacionalsocialistas rechazaron el concepto de bien jurídico que lo veían como un límite liberal a superar en un Estado totalitario. Tras un debate sobre el tema fueron disuadidos por neokantianos y defensores del bien jurídico, y finalmente aceptaron que dicho concepto no suponía ningún freno individualista frente al poder del Estado. Resalta este autor que, junto a este sentido político-criminal del concepto de bien jurídico, existe un sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal de que se trate. En esta línea interpretativa, considera BOTTKE, ¿Adiós a la exigencia de protección de bienes jurídicos?, en Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, 2010, p. 102, que el bien jurídico-penal como concepto normativo se reduce a expresar la ratio legis de la correspondiente norma penal, en tal caso, no podría asumir una función rectora para el legislador, en cambio, si se reconoce que el bien jurídico-penal como “determinadas circunstancias Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 11 11 Existen distintas teorías en torno a la concepción del bien jurídicopenal 6 , en la siguiente exposición no se recogen todas de forma exhaustiva, pues no es este el objeto principal de estudio, únicamente se alude a algunas de ellas por considerar que se adaptan mejor a la posición respecto a la concepción del bien jurídico-penal desde la que se enfoca el presente trabajo. 1.1.1. Concepciones sociológicas del bien jurídico-penal Las teorías sociológicas tratan de basar la determinación de los distintos bienes jurídico-penales dignos de protección directamente en realidades sociales, constituyendo exclusivamente una operación cognoscitiva de carácter teórico mediante el acceso a hechos de naturaleza social. Según este punto de vista, resultaría posible extraer conclusiones en torno a qué objetos son merecedores de protección jurídico-penal mediante la mera observación de la realidad social 7 . El método sociológico es independiente de toda filosofía o moral, exigiendo únicamente que el principio de causalidad se aplique a los fenómenos sociales. Desde este punto de vista, consideran que “los hechos sociales son cosas, y deben ser tratados como tales”, con el fin de que su tratamiento quede liberado de consideraciones utilitarias, morales o por previamente dadas de la vida social”, es decir, partir de un concepto suprapositivo de bien jurídico-penal, entraría en contradicción con el hecho de que en virtud del ordenamiento constitucional es competencia del legislador establecer los bienes jurídico-penales, estar legitimado democráticamente. Tal potestad no es posible restringirla en base a bienes jurídicos supuestamente reconocidos por instancias diferentes al legislador, sino que su límite se encuentra en la propia Constitución. 6 Para una completa clasificación de las teorías relativas al concepto de bien jurídico-penal vid. SZCZARANSKI, “Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento de saltar más allá de la propia sombra”, Política Criminal, Vol. 7 Nº 14 (Diciembre 2012), Art. 5, pp. 378-453, y ROXIN, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2013. 7 PAREDES CASTAÑÓN, La justificación de las leyes penales, 2013, p. 104-105. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 12 12 razonamientos de ningún tipo. Por tanto, según este criterio “un hecho social sólo puede ser explicado mediante otro hecho social” 8 . El aspecto funcional presente en las teorías sociológicas del bien jurídico-penal ha originado que dentro de ellas surgiera una versión más sofisticada de ésta que se denominan teorías funcionalistas. Consideran que el análisis funcional es el que mejor se adapta a la “abstracción del sistema jurídico” que debe procurar alcanzar una comprensión de las alternativas, produciéndolas de modo sistemático. De esta forma, sería posible vislumbrar una orientación a los problemas estructurales, además de adquirir la capacidad del aprendizaje y la autocrítica 9 . Se fundamentan en la idea que, en las relaciones sociales, los individuos actúan ajustándose a expectativas mutuas que consideran legítimas, compartiendo todos los sujetos que forman la comunidad el mismo código moral, el orden es definido desde que se produce la adhesión a éste. Se trataría de evitar el conflicto entre el individuo y el grupo, manteniendo el equilibrio del sistema y estableciendo mecanismos de 8 DURKHEIM, Las reglas del método sociológico, 1987, p. 145-148, argumenta que: “Entendida de esta manera, la sociología no será ni individualista, ni comunista, ni socialista, en el sentido que se da vulgarmente a estas palabras. En principio, la sociología ignorará estas teorías a las cuales no podrá reconocer ningún valor científico, puesto que tienden directamente no a expresar los hechos, sino a reformarlos.” En ese sentido, LUHMANN, Sistema jurídico y dogmática jurídica, 1983, pp. 97-98, pone de manifiesto que las teorías sociológicas del bien jurídico-penal defienden que, en la formulación de los conceptos jurídicos debe existir cierta adecuación a la sociedad, es decir que se consiga la transformación conceptual del problema social al sistema jurídico. Según este punto de vista, existe un plano de relación entre el “sistema jurídico”, que se refiere a la dogmática como mecanismo de dirección más abstracto y, por otro lado, el “sistema social”, con exigencias muy generales por parte de la sociedad. Se trataría de aplicar el método sociológico para poder llegar a una concretización de tales abstracciones. 9 LUHMANN, Teoría política en el Estado de Bienestar, 1987, pp. 157-158. En este sentido, critica PAREDES CASTAÑÓN, La justificación, op. cit. p. 105, que es indiscutible que cualquier descripción de la realidad social constituye una observación acerca de ésta. Sin embargo, se trataría de aquella observación de la realidad más ajustada a las necesidades y posibilidades del progreso social, en un momento y lugar concreto. Por ello, se entenderá que “esta versión en nada mejora la realidad a las teorías sociologistas más clásicas, pues se limita a sustituir el naturalismo de éstas por una teleología harto discutible: ¿por qué habría que dar por bueno que la descripción funcional de la sociedad como – un determinadosistema social permite un acceso privilegiado a su realidad? ¿No está demostrado que es habitual la existencia de grandes distorsiones cognitivas a este respecto, en todas las sociedades?”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 13 13 socialización necesarios para que los componentes del proceso social actúen conforme a un determinado sistema de valores, resultando útiles para el sistema. Por tanto, dentro de la teoría funcionalista, el individuo está subordinado al sistema, se trata de un ser absolutamente dependiente del sistema social establecido 10 . En el Derecho penal de inspiración funcionalista sistémica prevalecen los fines político-criminales del Estado frente al individuo, que deja de ser el eje fundamental del sistema penal. Con ello se difuminan los presupuestos defendidos por el Derecho penal clásico de naturaleza garantista que partían de la antinomia del hombre y el poder, del ciudadano y del Estado, y además, se abre la posibilidad de castigar penalmente comportamientos que vulnerando la “moralidad dominante” no lesionen bien jurídico alguno 11 . Se critica que estas teorías parecen dar por supuesto que el carácter de esencial o no de un determinado estado de cosas es algo evidente, cuando parece claro que depende obligatoriamente del modo de describir la realidad, y de cómo valoremos tal descripción en atención a unos fines determinados. Además, la deducción que realizan, en virtud de la cual un determinado bien jurídico-penal merece protección a partir de que simplemente se constate su importancia para la consecución de un fin determinado, sólo sería posible si se lleva a cabo una discusión de naturaleza moral relativa a la justificación de las restricciones a la libertad individual que comporta la protección de los bienes jurídico-penales 12 . 10 HORMAZÁBAL MALAREE, Bien Jurídico, op. cit. pp. 96-100. 11 Idem, pp. 105-106. 12 PAREDES CASTAÑÓN, La justificación, op. cit. p. 106, considera que las teorías sociológicas son incapaces de resolver de forma satisfactoria los problemas de justificación moral de las prohibiciones jurídicas, sirviendo tan sólo para intentar ocultarlos. En este sentido, han sido consideradas de ser teorías Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 14 14 En definitiva, tales teorías consideran que es la dimensión social la que interesa al Derecho, en la medida que constituye una necesidad social la protección de realidades concretas y condiciona las posibilidades de participación del individuo. Este aspecto funcional del concepto de bien jurídico-penal debe ser entendido no como forma de exclusión de los objetos existenciales concretos del concepto de bien jurídico-penal, sino como el análisis del sentido funcional en que tales objetos merecen protección por su consideración como bienes jurídico-penales. Sólo de esta forma podrá cumplir la función política liberal de ofrecer una concreción material de los distintos estados valiosos que por su relevancia necesiten la tutela ofrecida por el Derecho penal 13 . 1.1.2. Concepción constitucionalista del bien jurídico-penal La teoría del bien jurídico ha pretendido, en esencia, valorar si el objeto de protección de una norma penal, con independencia de los fines del legislador, es ilegitimo a tenor de la configuración normativa de una sociedad determinada. No obstante, ésta no puede ofrecer respuesta alguna sino se vincula con el sistema normativo de la comunidad, es decir, se han de relacionar con los principios básicos plasmados en la Constitución. Según este criterio, sin tener en cuenta estos valores elementales y principios básicos, la teoría del bien jurídico no puede deslindar lo legítimo de lo ilegitimo 14 . político-criminalmente escasamente críticas, resultando, por tanto, “muy cómodas para los poderes sociales hegemónicos, en la medida en que tienden a dar por buena la descripción hegemónica de la realidad social, y a convertirla en fuente de justificación moral. 13 MIR PUIG, Derecho Penal, op. cit. p. 163. 14 FEIJOO SÁNCHEZ, Constitución y algunos principios del derecho penal: algunas bases constitucionales, 2010, pp. 225-226. En ese sentido, BOTTKE, ¿Adiós a la?, op. cit. p. 103, considera que el concepto de protección de bienes jurídicos no proporciona ningún criterio de contenido que se deba asumir por la Constitución de forma obligatoria, cuya función consiste en establecer los límites máximos al legislador penal. Según este criterio, la protección de bienes jurídico-penales debe ser reformulada, Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 21 21 - Y en tercer lugar, el concepto de bien jurídico-penal debería ser comprensible generalmente, debería facilitar el control democrático del legislador, esto es, no se deben utilizar generalizaciones nebulosas, que impidan a todos hacerse una idea clara acerca de qué bien jurídico-penal se protege 27 . Un Derecho penal propio de un Estado de Derecho debe estar regido por el principio del Derecho penal mínimo o “ultima ratio”. La conducta descrita por el legislador penal debe ser de tal gravedad y necesidad, que se vea obligado a verificar que no existen otros medios menos gravosos de amparar el bien jurídico que trata de proteger penalmente. El Derecho penal actual se ha convertido en un mecanismo político en manos de gobernantes que tratan de calmar y engañar a la opinión pública dando soluciones de carácter penal que, por supuesto, no solucionan el problema social concreto. Con este comportamiento se convierte en delito comportamientos que pueden ser perjudiciales para los ciudadanos, pero que no merecen tal calificativo, produciendo la necesaria 27 HASSEMER, ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? En HEFENDEHL, La teoría del bien jurídico. 2007, pp.104-105, considera, que “una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico sería terror de Estado. Sería nada menos que una intromisión en la libertad humana de actuación respecto a la cual el Estado injerente no puede decir con qué fin la lleva a cabo. Dicho fin es el lugar que tradicionalmente ocupa el concepto de bien jurídico. La intervención en la libertad de conducta no tendría algo que la legitimara, algo de lo que pudiera extraerse su sentido. El bien jurídico es el fundamento necesario y constitucional tanto para concebir un deber de protección como para determinar los límites a la intervención y su cálculo preciso”. En la misma línea interpretativa, HORMAZÁBAL Bien Jurídico, op. cit. p. 155, afirma que en un Estado democrático la determinación de los bienes jurídico-penales no debería quedar al exclusivo arbitrio del legislador. Tendría que ser la propia sociedad, para la cual se establece el sistema de normas penales, la que determinara los bienes jurídicos a proteger por el derecho penal, comunicando su decisión a las instancias políticas a través de cauces funcionales. Consecuentemente, el concepto de bien jurídico-penal debería constituir la base fundamental sobre la que se establece la teoría del delito. No bastará ya con la realización antijurídica de una conducta típica dolosa o culposa, sino que será necesario además que esa conducta sea socialmente significativa y solo lo será, en cuanto tenga capacidad y afecte efectivamente al bien jurídico-penal protegido por el delito. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 22 22 inflación legislativa improductiva, innecesaria, inapropiada y desestabilizadora 28 . Aunque la política criminal se configure en términos más amplios, todo el Derecho penal se integra en la política criminal. Por tanto, para el penalista existe una identificación entre los fines del Derecho penal y los principios de la política criminal. El Derecho penal es expresión de una política criminal, así la discusión sobre los fines del Derecho penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines no puede ser más que una discusión político-criminal 29 . En un Estado democrático, que el Derecho penal sólo deba proteger “bienes jurídicos” no significa que todo “bien jurídico” haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a bienes jurídicopenales protegidos deba determinar la intervención del Derecho penal. En caso contrario, supondría la oposición a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal. Partiendo de la distinción entre Derecho y Moral, el postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser amparados por el Derecho penal intereses meramente morales, es decir exclusivamente de carácter moral, lo que no 28 CANCINO MORENO, Dogmática y Ley Penal, 2004, pp. 40-44, sostiene que toda regulación o reforma penal debería estar precedida de un debido examen de todo el orden jurídico con la finalidad de utilizar el Derecho penal únicamente para proteger bienes jurídicos y asegurar metas de las prestaciones vitalmente necesarias. El principio de intervención mínima implica que las leyes penales de un Estado democrático de Derecho solo se justifican porque prestan tutela a un valor que, por su esencial respeto para las condiciones mínimas de convivencia, recibe protección penal. Universalmente, se han presentado zonas grises en las que por factores políticos, religiosos y muchos otros, ciertas conductas son tratadas como casi irrelevantes para el Derecho, y a veces como demasiado graves de los que se consideran bienes jurídicos intocables, señalando como ejemplo la eutanasia, el aborto, el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, etc. 29 SILVA SANCHEZ, Política Criminal y Persona, 2000, pp. 22-23. En ese sentido sostiene ROXIN, ¿Es la protección, en HEFENDELH, La teoría, op. cit. p.446, que a la pregunta ¿hay conductas que de ningún modo pueden ser prohibidas bajo pena?, ROXIN nos ofrece algunas ideas interesantes, así considera que los límites de las facultades de intervención penal se deben extraerse la misma función social del Derecho penal, todo lo que va más allá de ésta no puede ser objeto del Derecho penal, siendo su finalidad el tratar de procurar una existencia pacífica, libre y socialmente segura a los ciudadanos. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 23 23 impide que los bienes jurídico-penales puedan ser también bienes morales, pero se exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico penal 30 . Seleccionar con criterios especialmente estrictos los objetos que merecen amparo jurídico penal y no solo jurídico “in genere” resulta exigible en una Política criminal restrictiva de la intervención penal. El hecho de concebir el Derecho penal como apéndice sancionador del ordenamiento jurídico puede conducir a la tendencia a buscar continuamente el apoyo sancionador del Derecho penal 31 . Para que un bien jurídico pueda considerarse, además, un bien jurídico-penal, es necesario que reúna dos requisitos: que tenga suficiente importancia social y que exista una verdadera necesidad de protección por el Derecho penal. En cuanto al primero de los requisitos, ésta importancia social debe estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del Derecho penal, es decir, el uso de una sanción tan grave como la pena requiere el presupuesto de una infracción igualmente grave. Sólo aquellos bienes que puedan considerarse fundamentales para la vida social deben ser considerados bienes jurídico-penales. La valoración de la importancia de un interés colectivo debe exigir la comprobación del daño que cause a cada individuo su vulneración, pues puede suceder que un 30 MIR PUIG, Parte General, op. cit. p.129. 31 MIR PUIG, “Bien jurídico”, op. cit. pp. 207-208. En sentido similar, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte general, 2007, pp. 58-59, pone de manifiesto que la diferencia fundamental entre la norma penal y las demás normas jurídicas estriba en la especial gravedad de los medios empleados por la norma penal para el cumplimiento de sus objetivos, por lo que sólo debería intervenir en los ataques más graves a la comunidad. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 24 24 interés muy difundido en la sociedad no afecte a cada individuo más que de forma leve 32 . El bien jurídico-penal debe consistir en un objeto perteneciente al mundo real, sometido a las leyes de la física, es decir, no sirven las definiciones abstractas que se refieren al bien jurídico-penal como algo ideal o intangible, pues al tratarse de una mera construcción de conceptos resultan inútiles al referirlas a la estructura del delito, para un ente intangible o ideal resulta indiferente que el peligro que se le vincula sea concreto o abstracto 33 . La selección de los distintos objetos a ser protegidos por el Derecho penal debe hacerse superando formulaciones de naturaleza meramente ideológica que pueden desembocar en la protección de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya protección resulta incompatible con un Estado democrático. La ideología puede encubrir ciertos privilegios que son el origen de las desigualdades, haciéndolas parecer como una necesidad lo que no son más que creencias. Por tanto, la selección de aquellos ámbitos necesitados de protección penal debe hacerse libremente en la base social, superando de esta forma el discurso ideológico para tratar de vislumbrar si el bien jurídico-penal a ser protegido es capaz 32 MIR PUIG, “Bien jurídico”, op. cit. p. 212. En relación con la aludida ineficacia del Derecho penal en la defensa de bienes jurídicos colectivos, señala CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, 1999, pp. 370-371, que es más una cuestión de falta de voluntad política de que intervenga el Derecho penal y de la falta de los medios necesarios para su aplicación, que de una incapacidad de los instrumentos propios del Derecho penal para proteger a la sociedad frente a estos nuevos riesgos, justificándose la necesidad de intervención punitiva por la insuficiencia de los otros controles jurídicos y sociales. En ese sentido, plantea LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho, op. cit. p. 177, la formulación de un concepto amplio de bien jurídico-penal como “condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad. Tales condiciones pueden consistir en objeto, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección penal”. 33 HEFENDEHL, “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”, 2001, Anales de Derecho, nº 19, p. 153. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 25 25 de satisfacer una necesidad humana, y sobre todo, su compatibilidad en el Estado social y democrático de Derecho 34 . 2. La salud pública como bien jurídico-penal protegido en el delito de tráfico de drogas Una vez determinada la concepción personalista del bien jurídicopenal como teoría que mejor se ajusta para afrontar la protección jurídicopenal de la salud pública. Conviene tratar a continuación el concepto de salud pública como bien jurídico-penal “insitucionalizado” en el delito de tráfico de drogas. 2.1. Concepto de salud pública Las bases fundamentales para la elaboración de un concepto jurídicopenal de salud pública han de partir de consideraciones jurídicas, sociales y médicas. Las consideraciones médico-farmacológicas deberán ser el punto de partida para la elaboración de un concepto jurídico-penal de salud pública, desde la perspectiva de utilidad social e individual parece acertado exigir unos mínimos de salud de la sociedad en su globalidad. Desde una perspectiva jurídico-penal atentar contra la salud pública significaría destruir los presupuestos para que cada uno de los miembros de la sociedad pueda disfrutar del nivel óptimo de salud, de esta forma la peligrosidad y 34 HORMAZABAL MALAREE, Bien jurídico, op. cit. pp. 155-161, considera que es posible sostener que la CE reconoce la relación inversamente proporcional entre la libertad del capital y la libertad del individuo, esto es, a mayor libertad del capital menor libertad del individuo, y viceversa. Incluso, la CE, de manera explícita, privilegia claramente la libertad del individuo, al establecer en el artículo 9.2 CE que los poderes públicos tienen la obligación de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”. Por tanto, se reduce la libertad empresarial que se ve afectada por el deber de los poderes públicos de hacer efectivos los derechos socioeconómicos de los ciudadanos. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 26 26 gravedad de dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de personas 35 . Tratándose en este tipo de ilícitos penales de proteger la salud de los riesgos que conllevan la difusión de sustancias psicoactivas, son necesarios algunos criterios de tipo médico-farmacológicos que nos sirvan para determinar el distinto modo en que las diferentes sustancias psicoactivas prohibidas puedan afectar al organismo, así como el grado de dependencia que puedan producir. Este será el punto de partida para poder elaborar un concepto jurídico-penal de salud pública 36 . 2.1.1. El concepto de salud pública en el ámbito internacional y supranacional La Organización Mundial de la Salud (OMS), en su Carta Constitucional de 1.946, la define como “el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedades y dolencias”. Se trata de establecer el concepto de “salud” en términos positivos. El problema fundamental de esta definición estriba en que, al identificar el concepto salud con el concepto de bienestar se difumina aún más aquélla al tratarse de una expresión con límites poco precisos 37 . 35 JOSHI JUBERT, Los delitos de tráfico de drogas I: un estudio analítico del artículo 368 CP. 1999, pp. 39-42. En un sentido similar, MOLINA MANSILLA, El delito de narcotráfico, 2008, p.29, afirma que el concepto de “salud pública” que, como interés que el Estado, pretende proteger cuando tipifica los ilícitos relacionados con la difusión de sustancias psicoactivas prohibidas, es un término no definido aún penalmente, lo que se traduce en distintas interpretaciones del mismo. Siendo consecuentes con la complejidad y transcendencia del fenómeno, y dada la diversidad de elementos que se ven comprometidos en los denominados delitos contra la salud pública, sería necesario que este concepto fuera definido de forma multidisciplinar, utilizando criterios médicos, asistenciales y sociales, además de criterios jurídicos. 36 JOSHI JUBERT, Los delitos, op. cit. p.39. 37 Pone de manifiesto DOVAL PAIS. Delitos, op. cit. p. 195, que en el contexto de un concepto como es el de “salud”, que ya de por sí resulta complicado definirlo con exactitud, no conviene introducir la expresión “bienestar” al tener unos límites poco precisos. Sin embargo, considera este autor que ello no supone negar toda virtualidad a la permeabilidad conceptual entre la salud y el bienestar, pues desde su Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 27 27 Se trata de un concepto amplio que requiere la existencia de bienestar tanto físico como psíquico y social, es decir, importa no sólo la salud del individuo considerada de forma aislada, sino también la salud de éste en cuanto miembro de una sociedad, y no sólo en el aspecto negativo de ausencia de enfermedades, sino también en su aspecto positivo de existencia de una serie de condiciones favorables a la salud de la colectividad 38 . En el ámbito de la Unión Europea (UE), los gobiernos nacionales son los responsables de organizar la asistencia sanitaria y garantizar su prestación en sus respectivos territorios. Los distintos órganos de la UE se ocupan de complementar las distintas políticas nacionales en la materia, mediante su ayuda para alcanzar objetivos comunes y abordar retos compartidos, generando economías de escala al poner en común los recursos. La política de la UE en materia de salud, aplicada mediante su Estrategia Sanitaria, se centra, fundamentalmente, en: la prevención, fomentando estilos de vida más saludables; la igualdad de oportunidades para todos en relación a la asistencia sanitaria de calidad; la lucha contra las amenazas graves para la salud que afectan a los países de la UE; y el apoyo a los sistemas de salud dinámicos y a las nuevas tecnologías. Para la consecución de tales fines, la UE realiza una actuación específica dirigida a la elaboración de normas para los productos y servicios sanitarios, proporcionando herramientas que faciliten la cooperación y el integración con los fundamentos constitucionales de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 C.E.) es la senda correcta hacia la que hay que orientar la interpretación del concepto salud en la actualidad. 38 JOSHI JUBERT, Los delitos, op. cit. p.40. En este sentido RODRIGUEZ NUÑEZ, Derecho penal. Parte especial, 2008, p. 485, resalta que el principal bien jurídico protegido en estos delitos es la salud pública como salud humana en su conjunto, como bien social, por afectar a toda la colectividad. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 28 28 establecimiento de actividades de promoción de la salud, determinación de factores de riesgo, y gestión de sistemas sanitarios 39 . La base jurídica fundamental para el desarrollo de políticas en materia de salud pública se encuentra recogida en el capítulo V, sección primera, artículo III-278 de la Constitución Europea 40 . Se establecen como objetivos de la Comunidad Europea “elevación del nivel y de la calidad de la vida”, incluyendo como una de sus acciones “una contribución al logro de un alto nivel de protección a la salud” 41 . El artículo 152 del TCE establece “que las acciones de la Comunidad irán dirigidas a mejorar la salud pública, prevenir las enfermedades humanas y evitar las fuentes de peligro para la salud humana”, resaltar que desaparece la explícita mención de la “toxicomanía” si bien cabe subsumirla bajo el término más amplio “peligro para la salud humana”, donde también es posible incluir el consumo de tabaco 42 . Resaltar especialmente la expresión “salud humana”, pues supone que, además de la protección de la salud pública, en el sentido de proteger el bienestar colectivo, comprende también la protección del individuo. Además, la frase “prevenir las enfermedades humanas” implica un concepto individualizado de salud, pues se demuestra una preocupación de la Comunidad Europea por el bienestar individual de cada uno de los ciudadanos. El término “salud humana” se define como salud física y psíquica de cada uno de los individuos que forman la comunidad, y la 39 Unión Europea (UE), disponible en: http://ec. Europa.eu/heath/indexes.htm 40 KÜHN, “El modelo social instaurado por la Constitución Europea: un análisis desde la perspectiva de la protección de la salud pública”, Volumen 14, Extraordinario XIV Congreso Derecho y Salud, 2006, p. 37, indica el autor que los órganos de la Unión Europea no tuvieron competencia en el ámbito de la salud pública, al menos de forma explícita, hasta la entrada en vigor del Tratado de Maastricht. 41 Artículos 2 y 3, apartado 1, letra p) del Tratado de Constitución Europea (TCE). 42 KÜHN, “El modelo social”, op. cit. p. 37 Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 29 29 Unión Europea reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la prevención y atención sanitaria, lo que puede interpretarse como un derecho fundamental del individuo a la protección de su salud por parte de la Unión Europea y sus Estados miembros 43 . La configuración jurídica y la composición de las estructuras de la Unión Europea han afectado notablemente a la regulación del sector farmacéutico en España. De esta manera en la normativa interna vigente en esta materia 44 se han integrado diversas Directivas 45 que tratan de crear un marco adecuado para asegurar la disponibilidad de medicamentos y productos sanitarios para cubrir las necesidades de sus usuarios, tratando de consagrar la prestación farmacéutica como una prestación universal 46 . En el ámbito de la Unión Europea la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, se ocupa del establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico de drogas. En dicho texto, en vigor desde el 12 de noviembre de 2004, se recogen medidas mínimas dentro del Plan de acción de la unión Europea en materia de lucha contra la droga. La 43 Idem, pp. 38-45, indica este autor que: “El modelo social que este Tratado incorpora en el sistema de integración europeo reconoce que para lograr el bienestar del individuo es necesario combatir la exclusión social y la discriminación, así como fomentar la justicia y la protección social”. 44 Ley 29/2006, de 26 de julio, del Producto Farmacéutico. 45 Directiva 2004/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, que modificó la Directiva 2001/83/CE, y la Directiva 2004/28/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, que modifica la Directiva Reglamento (CE) nº 726/2004, por las que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano, facilitando de esta forma la libre y segura circulación de medicamentos por la UE. 46 Exposición de Motivos de la Ley 29/2006, de 26 de julio, del Producto Farmacéutico. Se alude, igualmente, a la descentralización sanitaria prevista en la Ley General de Sanidad de 1986, que ha supuesto que todas las Comunidades Autónomas hayan asumido funciones que antes desarrollaban los servicios del Instituto Nacional de Salud, produciéndose una descentralización completa de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, incluida la prestación farmacéutica. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 30 30 Decisión Marco contiene disposiciones sobre las conductas a prohibir, la forma de participación y las penas 47 . Esta Decisión Marco de la UE supuso la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del CP, introduciendo un nuevo subtipo atenuado en el artículo 368.2 del CP. El considerando primero de la citada Decisión Marco establece que en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, y ante la preocupación manifestada por el incremento del uso y/o abuso de tales sustancias, se establece: “El tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de vida de los ciudadanos de la Unión Europea, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los Estados miembros”. Este tema será objeto de mayor desarrollo en el epígrafe correspondiente a la regulación de la salud pública en el CP. 2.1.2. El concepto de salud pública en la CE El artículo 43 de la CE reconoce el “derecho a la protección de la salud” y establece que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. En relación a la expresión del término salud pública plasmada en el citado precepto constitucional, cabe realizar varias interpretaciones: 47 Como afirma MONGE FERNANDEZ, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, 2010, p. 374, mediante esta Decisión Marco se refuerza el principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación existente entre el tipo básico y los tipos agravados de este delito. Además, precisa SUAREZMIRA, Manual de Derecho. Parte Especial, 2008, p. 434, que la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octubre, contiene una definición de droga remitiéndose a la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes y al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, así como a la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 37 37 violatorios de la dignidad de la persona humana, ambas necesidades pueden compatibilizarse, pues no debemos olvidar que el Derecho penal se encuentra sometido a la Constitución 59 . Si bien el principio de culpabilidad impide imponer pena alguna por ausencia de toda culpabilidad, esta falta de culpabilidad no es posible compensarla, en ningún caso, por necesidades de prevención, y en opinión de MIR PUIG, deben operar al margen del principio de proporcionalidad. Como señala este autor, la gravedad del delito deriva de la gravedad del injusto típico, la culpabilidad es la posibilidad de imputar al sujeto dicho injusto. La culpabilidad no aumenta la gravedad del hecho a imputar, sino que condiciona la posibilidad de imputar tal hecho, ya sea completamente o en forma disminuida 60 . La doctrina emplea el principio de proporcionalidad en el sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita la imposición de penas. No obstante, el principio de proporcionalidad no sólo es necesario para limitar medidas de seguridad, sino también para graduar las penas, por lo que se le ha de considerar como un principio general de todo el Derecho penal 61 . Atendiendo a este principio, sólo será admisible una pena cuando sea adecuada, necesaria y razonable para obtener la finalidad perseguida por el legislador, la que sea estrictamente necesaria en términos de 59 URQUIZO OLAECHEA, La ciencia, op. cit. p. 196. 60 MIR PUIG, Constitución, op. cit. pp.102-104. Por tanto, no es que el principio de culpabilidad obligue a renunciar a la finalidad de protección de bienes jurídico-penales aunque resulte proporcionada, sino que prohíbe únicamente su persecución mediante una pena, ya que ésta implica un reproche ético-jurídico que solo es justo dirigir a quien es culpable y en la medida de su culpabilidad, siendo este tipo de reproche el que en ningún caso se puede imponer al que no lo merece, por muy necesaria y proporcionada al fin de prevención que pueda ser la aplicación de una pena con la privación de derechos que esta conlleva. 61 MIR PUIG, Parte General, op. cit. p. 136. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 38 38 necesidad, utilidad y coerción para alcanzar los fines preventivos que le son propios, la que trate de tutelar un interés esencial para el ciudadano o la vida en comunidad 62 . Sería contrario al principio de proporcionalidad, que aunque la CE reconociera la necesidad de proceder a la protección penal de un bien jurídico determinado , tal protección sea frente a cualquier ataque por ínfimo que sea, sin que se requiera un mínimo de afectación del bien 63 . El control constitucional de la proporcionalidad de la norma penal debe limitarse a verificar la ausencia de un derroche inútil de coacción, de un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe o limita, de un atentado contra el valor fundamental de la justicia propia de un Estado de Derecho, de una actividad pública no arbitraria y respetuosa de la dignidad de la persona. Y en ese control, el test de proporcionalidad obliga, en primer lugar, a constatar que el bien jurídico-penal protegido es suficientemente relevante como para motivar el recurso al ius puniendi; en 62 DE LA MATA BARRANCO, El principio, op. cit. p. 97. 63 MIR PUIG, “Bien jurídico”, op. cit. pp. 210-212, considera que el principio constitucional de proporcionalidad exige que toda limitación de derechos fundamentales tenga una finalidad beneficiosa para intereses públicos y privados. La limitación de derechos que implica toda intervención penal debe justificarse por la finalidad de proteger intereses directos o indirectos de los ciudadanos. MIR PUIG, Bases constitucionales del Derecho penal, 2011, p. 111. En este sentido ALONSO ALAMO, “Bien jurídico-penal: más allá del constitucionalismo de los derechos” Estudios Penales y Criminológicos. Vol. XXIX, 2009, p. 87, sostiene que el principio de proporcionalidad exige la idoneidad de la norma para proteger el bien jurídico pues solo entonces estaría justificada la restricción de la libertad social de acción. El principio de idoneidad presenta diversos niveles, un nivel fáctico que versa sobre la idoneidad de la norma para cumplir su fin atendiendo a la realidad social en la que va ser aplicada, y un nivel jurídico, la adecuación entre lo que la norma pretende, la protección de bienes jurídicos, y la previsión legislativa. Razones de oportunidad pueden aconsejar una intervención enérgica, pero, por exigencias del principio de idoneidad, sólo deberían incorporarse al tipo penal las acciones con potencialidad lesiva para el bien jurídico. En este sentido expone ROXIN, ¿Es la protección, en HEFENDEHL, La teoría, op. cit. p. 447, que lo ideal es que el poder de intervención estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equilibrio que le garantice al individuo la protección necesaria pero también tanta libertad individual como sea posible. En opinión de este autor, estas metas de la tradición liberal-ilustrada de ningún modo han quedado obsoletas, sino que tienen que ser protegidas continuamente frente a las tendencias limitadoras de la libertad que surgen de los más diversos orígenes. De esto se deduce que en un Estado democrático de Derecho las normas penales únicamente deben perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica garantizando, al mismo tiempo, el respeto de los derechos humanos en su totalidad. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 39 39 segundo lugar, se tendrá que comprobar que la medida adoptada sea idónea para alcanzar tales fines; y, en tercer lugar, constatar que la sanción penal sea proporcionada, en sentido estricto, comparando beneficios y perjuicios, con el delito para el que se aplica 64 . El principio de proporcionalidad ha de suponer un límite al ejercicio del ius puniendi del Estado en cuanto que cualquier incompatibilidad debe resolverse a favor del mantenimiento del principio de proporcionalidad en virtud de lo que representa en el Derecho penal como es la idea de justicia, libertad e igualdad. Además concurre otro límite esencial como es el principio de intervención mínima, entendido en el sentido que la intervención del Derecho penal sólo debe darse cuando otros medios han resultado insuficientes para combatir los fenómenos de perturbación social 65 . En un sentido amplio, el principio de proporcionalidad surge de la necesidad de atender al coste que para un derecho fundamental tiene el hecho de dar preferencia a otro bien jurídico-penal relevante. Se trata en definitiva de evitar que el coste que supone la limitación de un derecho sea superior al beneficio que representa para otro bien jurídico-penal. La exigencia de proporcionalidad ofrece un criterio de interpretación de las limitaciones que cada derecho fundamental admite en aras de la satisfacción de otros bienes jurídicos-penales relevantes 66 . A la hora de valorar la gravedad del hecho (o de la simple acción, si estamos ante un delito de peligro abstracto como es el delito del art. 368 64 DE LA MATA BARRANCO, El principio, op. cit. pp. 285-286 65 URQUIZO OLAECHEA, La ciencia, op. cit. p. 209. 66 MIR PUIG, Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales, 2010, pp. 8687. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 40 40 del Código Penal) que motiva la intervención penal, el primer referente al que hay que acudir es el del bien jurídico-penal protegido por el precepto. Las penas han de ser proporcionadas a la trascendencia social que verdaderamente tiene la afección al bien jurídico-penal cuya tutela interesa prever, y ello debido a la necesidad de atender lo que implica el concepto de bien jurídico desde una perspectiva material y funcional que atienda su idoneidad para satisfacer necesidades personales. El establecimiento de los tipos penales no puede hacerse únicamente teniendo en cuenta la distinta importancia de los bienes jurídico-penales, será necesario tener también en cuenta la afectación del bien por la conducta que se tipifica. Es decir, no puede castigarse de igual manera una lesión efectiva de los mismos que una conducta de peligro 67 . En un Estado social y democrático de derecho se debe exigir, además, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas no se establezca sin tener en cuenta la efectiva trascendencia social de dichas normas. En un Derecho penal democrático, como el nuestro, se debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de “nocividad social” del ataque al bien jurídico 68 . En definitiva, las características del principio de proporcionalidad en su aplicación serán: 1. El medio utilizado por el legislador ha de ser adecuado y necesario para alcanzar el fin propuesto. 67 DE LA MATA BARRANCO, El principio, op. cit. p. 211. 68 MIR PUIG, Parte General, op. cit. p.137. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 41 41 2. Será medio adecuado aquel que pueda lograr el resultado deseado, es necesario cuando el legislador habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz que no limitara un derecho fundamental. 3. Debe compararse la relación: gravedad del ataque y la impertinencia de los motivos que lo justifican ha de aparecer como razonable para el afectado, es decir, la medida no debe ser gravosa para el afectado. 4. La pena con que se amenaza la conducta antijurídica debe encontrase en relación con el hecho y con la culpabilidad del autor. La pena no debe ser desproporcionada en relación al caso que se resuelve y el principio de proporcionalidad exige al juzgador que limite al máximo la aplicación de la pena. La fundamentación utilitarista del Derecho penal como finalidad última de protección de los intereses de los ciudadanos mediante la prevención de delitos, obliga a tener muy presentes los requisitos de idoneidad y necesidad. Esto debería suponer que toda intervención penal sea capaz de conseguir el fin de protección pretendida, es decir, no sería legítimo, en un Estado de Derecho, la limitación de derechos individuales de los ciudadanos que no se justificara adecuadamente en función de efectiva protección de otros bienes jurídicos-penales más relevantes 69 . Además si se exige que la actuación penal resulte necesaria, el fin de protección perseguido no puede ser conseguido con un menor coste en afectación de derechos, esto es, no pueden existir alternativas menos 69 MIR PUIG, Constitución, op. cit. p. 76 Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 42 42 gravosas que ésta. Una vez comprobada la idoneidad y la necesidad de la intervención penal, aún falta comprobar que el coste de la actuación penal, representado por la limitación de derechos que supone, no sea mayor que el beneficio que con ella se pretende conseguir. Cabe aquí exigir que el interés que se espera proteger sea proporcionado a la gravedad de la actuación penal, de modo que ésta no sea más grave que el mal que se trata de evitar. En la medida en que la intervención penal afecte a derechos fundamentales, sólo resultará proporcionada si trata de evitar lesiones de derechos igualmente fundamentales. A medida que aumente la gravedad de la intervención penal mayor habrá de ser la importancia del bien jurídicopenal que se espera proteger con ella 70 . En definitiva, el hecho de incluir el derecho a la protección de la salud en la tabla de los derechos sociales cumple la función fundamental de legitimación del Estado, elevando a función pública la satisfacción de una necesidad colectiva e individual, este objetivo sería razón suficiente del artículo 43 de la CE, todo ello en base al artículo 9.2 de la CE que obliga a los poderes públicos a una acción compensatoria de desigualdades existentes. El Estado debe garantizar que el derecho a la protección de la salud resulta accesible a todos los que puedan beneficiarse de su acción, sin discriminaciones por razón de la distinta capacidad económica de los ciudadanos 71 . La severa penalidad prevista para las conductas descritas en los artículos 368 y siguientes del Código Penal, y su configuración jurídica como delito de peligro abstracto hace tambalear el principio de proporcionalidad penal, entendido éste, en sentido amplio como la 70 MIR PUIG, Constitución, op. cit. pp.76-78. 71 BORRAJO DACRUZ, Comentarios, op. cit. p. 170. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 43 43 necesidad de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del ataque o la puesta en peligro del bien jurídico-penal protegido. 2.1.4. El concepto de salud pública en la regulación penal El concepto de salud pública, como objeto de protección autónomo con respecto a la salud individual, no siempre ha tenido igual conceptualización y configuración normativa en la legislación penal. Por ello, en este apartado se trata de recoger, brevemente, algunos de los aspectos más significativos de los diferentes Códigos Penales españoles, así como de las reformas más importantes operadas en éstos en esta materia. A) CP de 1822 fue el primer CP español, y ya aparecía el concepto de salud pública, como bien jurídico-penal independiente a la salud individual, concretamente en el Título IV, bajo la rúbrica: “Delitos contra la salud pública” (artículos 363 y siguientes). En general, cabe destacar que ya entonces se consagraba el principio de legalidad penal, mostrando una especial preocupación por la eficacia preventivo-general de las penas. No obstante tuvo este primer CP una vigencia muy breve 72 . En esta época los ilícitos penales en la materia venían a castigar, principalmente, la comercialización de sustancias peligrosas para la salud sin respetar los requisitos administrativos impuestos. De esta manera, la intervención penal quedaba legitimada mediante la aspiración a la protección de la salud de las personas, a través del aseguramiento de las 72 Como pone de manifiesto LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho Penal. Parte general, 2012, pp. 4546, la razón que motivó el brevísimo periodo de vigencia de este primer CP español fue que en abril de 1823 se produce la entrada en España de las tropas de los “Cien mil hijos de San Luis” con el fin de restablecer la Monarquía absoluta y volver a la legislación del nuevo régimen. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 44 44 condiciones que posibilitan el bienestar de éstas, y por otro lado, de forma secundaria y con fines prácticos, se trataba de asegurar un adecuado equilibrio de intereses económicos en un sector del mercado en continuo crecimiento, como era el de los medicamentos, mediante la introducción de tipos penales que perseguían el intrusismo. Con esta finalidad menos explícita, de cara a la opinión pública, se pretendía controlar este mercado, reforzando la legislación administrativa en la ordenación de este tipo de actividades económicas 73 . B) CP de 1848 que con carácter general era de orientación liberal conservadora, pues quedaba enmarcado en la Constitución de 1845. Su carácter conservador se percibía en las severas penas impuestas para delitos políticos o religiosos. No obstante, daba muestras de orientaciones liberales que se plasmaban, por ejemplo, en la consagración del principio de legalidad de delitos y penas, y en el principio de proporcionalidad 74 El CP de 1848 sitúa el bien jurídico-penal protegido en los delitos de comercialización ilegal de sustancias nocivas en la salud colectiva, concibiendo las conductas típicas como delito de peligro abstracto, es decir al margen de la existencia de un resultado lesivo. Además se remite directamente a la normativa administrativa, estableciendo, en los artículos 73 CUESTA AGUADO, Delitos de tráfico ilegal de personas, objetos o mercancías, 2013, pp. 25-26. Este fenómeno que se inicia en esta época se pondrá de manifiesto, posteriormente, quedando patente de que forma la utilización del Derecho penal en aspectos que hasta entonces no formaban parte de su ámbito responde al fenómeno de la llamada “expansión del derecho penal”, siendo una de las posturas más representativas en nuestro país, la mantenida por SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal, 1999, pp. 124 y ss, se propone un Derecho penal de dos velocidades para solucionar el conflicto entre un Derecho penal amplio/flexible y un Derecho penal mínimo/rígido. El primero, correspondería al modelo clásico de imputación y de principios, y se aplicaría para el núcleo duro de los delitos que llevan aparejada pena privativa de libertad. En el segundo, sería posible una flexibilización controlada de las reglas de imputación y de los principios del derecho penal clásico, y se aplicaría a delitos que no llevan aparejada pena privativa de libertad, como por ejemplo algunos tipos del Derecho penal económico donde la pena prevista es privativa de derechos o pecuniaria. 74 LUZÓN PEÑA, Lecciones de, op. cit. p. 46. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 45 45 253 y 254, que la elaboración, despacho, venta, o comercio de “sustancias nocivas a la salud, o productos químicos capaces de causar grandes estragos”, sólo se pueden llevar a cabo por persona autorizada; y han de ejercerse tales actividades con observancia de lo dispuesto “en los reglamentos respectivos” 75 . C) CP de 1870 al aprobarse en España, el 18 de abril de 1860, un Real Decreto relativo a la elaboración y venta de medicamentos que ordena el ejercicio de la profesión de farmacia, esta normativa que se verá reflejada en el CP de 1870 - en el Capítulo II: “De los delitos contra la salud pública” en concreto en los arts.351 a 357 - aún no distingue entre el daño causado con sustancias psicoactivas del ocasionado por otras sustancias químicas, lo que permanecerá sin modificación alguna, en esa materia, hasta 1928. El comercio de drogas es aún libre aunque reglado. En esta época, el comercio con medicamentos por parte de personal ajeno a la profesión de farmacia se castigaba, en los casos más graves, con arresto de 1 a 15 días. No existe, aún, un “problema de drogas” a juzgar por las memorias anuales que presenta la Fiscalía del Tribunal Supremo 76 . D) CP de 1928 que dedicó su Título VIII, del Libro II a los “Delitos contra la salud pública”. En la Exposición de Motivos de éste aparecen razonadas algunas de las novedades que introduce, al señalar que se han surgido nuevos delitos de “excepcional gravedad” que pueden poner en peligro “la salud de las personas” por “la propagación maliciosa de epidemias,…, mediante la propagación de epizootias que pueden causar 75 PRIETO RODRIGUEZ, El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal español, 1993, pp. 129-130. 76 ESCOHOTADO ESPINOSA, Historia general de las drogas, 2005, p. 706, expone este autor que hacia 1910 un folleto publicitario de la empresa farmacéutica Bayer en España recomienda heroína para combatir “la tos, la bronquitis, y el catarro pulmonar”, así como sus virtudes contra “los estados de confusión, depresión y neurastenia”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 46 46 gravísimos daños a la ganadería o mediante la difusión de gérmenes peligrosos para los bosques o los campos, difusión que puede causar la destrucción de la riqueza forestal y agrícola” 77 . En general, la orientación política de este CP era claramente autoritaria, pues se corresponde con la Dictadura del General Primo de Rivera. Muestra de ello es la consideración de la peligrosidad del delincuente en la determinación de la pena concreta, regulándose por primera vez las medidas de seguridad. Se eleva a 16 años la mayoría de edad penal. Destacaba este CP por su excesiva extensión y su desmedida casuística 78 . Incorpora, por primera vez, la distinción entre “drogas tóxicas o estupefacientes” y “sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar grandes estragos”. Las penas previstas para la producción y el tráfico ilícito de drogas aún son bajas en comparación con las actuales, pues la pena máxima prevista para los casos más graves es de hasta tres años de prisión. En los años posteriores, se observa como la normativa en la materia, progresivamente más severa, provoca una enorme subida del precio de los “medicamentos”, lo que desemboca en un mercado negro floreciente, la aparición de la adulteración en las drogas y el progresivo aumento de su precio. Además, se comienza a constatar que la represión penal no consigue reducir el consumo de drogas ilegales, aunque 77 Como pone de manifiesto PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op. cit. p. 132, durante esta época, en los delitos de elaboración y comercio ilegales de productos químicos, la pena se imponía en grado superior cuando se tratara de drogas tóxicas o estupefacientes. 78 LUZÓN PEÑA, Lecciones de, op. cit. p. 48. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 53 53 - La concesión de autonomía a la circunstancia octava del 369 CP relativa a que la conducta típica se desarrolle en “centros docentes, en establecimientos o unidades militares, o en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades”, pues antes de esta reforma se configuraba como un elemento de la primera. Como se observa se produjo la ampliación de la operatividad de la circunstancia octava al introducir como criterio incriminatorio la proximidad. Asimismo, se produce un desplazamiento al artículo 370 del CP de la utilización de éstos para la comisión de este tipo de delitos contra la salud pública 92 . K) LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma al CP, tiene una mayor importancia la reforma operada por ésta, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de conformidad con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas en relación a los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el delito de tráfico de drogas. La primera reforma reseñable en el tipo básico del delito de tráfico de drogas recogido en el artículo 368 del CP, consiste en la reducción de nueve a seis años del límite máximo de la pena en el caso de sustancias psicoactivas ilícitas que causen grave daño a la salud. Consecuentemente, esta rebaja punitiva tiene también su incidencia en las agravantes específicas de los arts. 369 (pena superior en grado) y 370 (pena superior en uno o dos grados, así como en aquellos supuestos en que sea preciso tomar como referencia el marco penal ofrecido por el tipo básico de este 92 MORILLAS FERNANDEZ, Comentarios al Código Penal. Segunda época, 2008, p. 315. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 54 54 delito. Esta reforma venía siendo demandada 93 por la doctrina y la jurisprudencia que se resistía a tal exceso punitivo; por tanto, supone una mejora en la regulación desde el punto de vista del principio de proporcionalidad penal 94 . También destaca la reforma por el establecimiento de un nuevo subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP. Esta atenuación de carácter facultativo, se deja en manos del juzgador la posibilidad de adaptar con mayor facilidad la pena a los casos concretos, por lo que se intenta reforzar el principio de proporcionalidad penal 95 . El subtipo atenuado recogido en el artículo 368.2 in fine establece: “no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”, 93 Como se pondrá de manifiesto en el epígrafe 2, del Capítulo II, de la Parte II. 94 PEDREIRA GONZALEZ, Comentarios a la Reforma Penal de 2010, 2010, p. 420, pone de manifiesto que la citada rebaja penal en el tipo básico del art. 368 CP supone la limitación de la “llamativa amplitud del marco penal,…, pues no puede dejarse de advertir la distorsión valorativa que supone castigar estos delitos con penas próximas al homicidio o, incluso, al asesinato. 95 Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, argumentándose que: “Las numerosas agravaciones específicas que contiene el Código Penal en esta materia siguen asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción especialmente firme. Asimismo se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurran ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes”. No obstante, como pone de manifiesto DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas. Crítica a la jurisprudencia de la excepcionalidad, 2013, pp. 11 y 19, la falta de determinación típica del delito descrito en el artículo 368 del CP relativo al tráfico y difusión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sigue provocando que los tribunales no se pongan de acuerdo en la aplicación de este precepto. Esta indeterminación típica sigue suponiendo una enorme inseguridad jurídico-penal, pues siguen coexistiendo sentencias del Supremo que son totalmente contradictorias en la materia, especialmente cuando se trata de transmisiones de pequeñas cantidades de drogas a título gratuito que tienen mejor cabida en el ámbito del consumo que en el ámbito de la oferta difusora y criminalizada. Sólo las conductas que tiene lugar en sede oferta y difusión pueden ser típicas, y en cambio, las conductas organizadas que tiene lugar en sede de los consumidores no lo son. Los delitos de tráfico de drogas para que una conducta lesione la salud pública debe contemplar un aspecto de lesividad supraindividual que sea socialmente relevante. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 55 55 determinando, por tanto, un aspecto objetivo en atención a la menor gravedad de los hechos y otro aspecto subjetivo en consideración a las particularidades del vendedor. Se establece una excepción para su aplicación: “no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”. La Circular número 3/2010, de 11 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, realiza consideraciones sobre la aplicabilidad de la reforma a hechos realizados con anterioridad a su entrada en vigor, instando la no aplicación retroactiva del subtipo atenuado y la no revisión de las condenas superiores a seis años 96 . En relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas y de precursores, se establece en la citada Circular que los Señores Fiscales únicamente iniciarán la apreciación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP cuando resulte acreditada, en el procedimiento concreto, la concurrencia conjunta de los dos requisitos legales: escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Si bien, la apreciación conjunta de ambas circunstancias puede ponderarse en aquellos casos en los que concurriendo claramente una de ellas, la otra, sin ser negativa, resulte simplemente neutra 97 . Se establece, igualmente, que los Fiscales deberán estudiar de forma pormenorizada cada una de las posibilidades y actuar con suma prudencia 96 MARTINEZ PARDO, Los delitos, op. cit. p. 153. 97 Circular núm. 3/2011 sobre la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio. Fiscalía General del Estado. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 56 56 en la aplicación de la atenuación de la pena, tratando de evitar que la apreciación de la atenuación se convierta en un mecanismo para realizar calificaciones sin el suficiente soporte fáctico, pues, si bien, el precepto establece una amplia discrecionalidad judicial, no hay que olvidar que está sometida a revisión vía recurso de apelación o casación y, por tanto, los Fiscales deberán vigilar que la apreciación de tal atenuación por los Tribunales y la consiguiente minoración la pena, se encuentre fundamentada en hechos acreditados respecto de la concurrencia de los presupuestos relativos a una menor antijuridicidad 98 . La reforma operada en 2010 suprime la agravante 2ª, de artículo 369.1, es decir, que el “culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos…”. Tal supresión resulta congruente con la introducción del artículo 369 bis, que recoge una serie de agravaciones específicas por pertenecer o liderar una organización delictiva, así como la responsabilidad penal de las personas jurídicas en este contexto. En caso de tratarse de los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrá las penas superiores en grado. También se ha suprimido la agravante 10ª de contrabando del 369.1, eliminación que también era reclamada por la jurisprudencia 99 . L) LO 1/2015, de 30 de marzo, de Reforma al CP. La reciente modificación operada al CP no aporta nada nuevo en relación al bien 98 Circular núm. 3/2011 sobre la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio. Fiscalía General del Estado. 99 PEDREIRA GONZALEZ, Comentarios, op. cit. pp. 422-423, argumenta que con la supresión del 369. 1, lo se vuelve a lo acordado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de noviembre de 1997, que consideró que la duplicidad de sanciones infringía el principio non bis in idem, por lo que la conducta de contrabando queda consumida en la más amplia del tráfico de drogas. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 57 57 jurídico-penal salud pública. No obstante cabe, al menos, aludir a la nueva regulación de la figura jurídica del decomiso, pues se introducen modificaciones dirigidas a facilitar instrumentos legales que puedan resultar más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos. Se extiende a supuestos en los que se produzca una actividad delictiva organizada y sostenida en el tiempo de la que se obtienen importantes beneficios económicos, como ocurre en el delito de tráfico de drogas a gran escala. 2.1.5 Concepto en la Doctrina de salud pública como bien jurídico-penal La protección, mediante el Derecho penal, de la salud pública colectiva, diferenciada de la propia e individual de cada sujeto, surge a partir del desarrollo de una especie de “conciencia social” de la necesidad de disfrutar de unas condiciones mínimas de salubridad e higiene que permitan garantizar, de forma básica, la salud individual de cada persona. Al tiempo que aumenta el grado de bienestar en el colectivo humano, según esta definición, los delitos contra la salud pública serían ilícitos contra esas condiciones que tratan de garantizar la salud de los miembros de la colectividad 100 . 100 RUÍZ RODRIGUEZ, Los delitos contra la salud pública, en TERRADILLOS BASOCO (dir.), Lecciones Derecho Penal. Parte Especial, 2011, p.45. En este sentido la STS 986/03, de 2 de julio, de 2003, establece que “la salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse afectados directamente por el hecho, que ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate”. En un sentido similar PASTOR MUÑOZ, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, 2009, p. 258, afirma que “se trata de un bien jurídico supraindividual que no debe identificarse con la suma de las saludes concretas de los miembros de la colectividad, sino que consiste en el conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas individuales”. En ese sentido, ORTS BERENGUER, Derecho penal parte especial, 2008, pp.563-564, al poner de manifiesto que: “la meta perseguida por el legislador es la de dispensar protección a la salud del conjunto de los ciudadanos, a través de la represión de hechos que pueden empeorar la salud o causar la muerte”. En un sentido similar, ANDRÉS DOMINGUEZ, Los delitos Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 58 58 En el delito de tráfico de drogas la referencia a un bien jurídico de carácter colectivo aparece de forma inmediata al estar inserto en el apartado de los “Delitos contra la seguridad colectiva”. Sin embargo, los matices son muy diversos, como veremos, se plantea la protección de la salud en estos delitos tanto en el ámbito colectivo como individual, si bien en los últimos años estamos asistiendo a un replanteamiento del bien jurídicopenal protegido en estos delitos y que, se va dirigiendo más hacia la protección de valores individuales que se pretenden combinar, de manera forzada, con la tutela de un bien jurídico de carácter colectivo 101 . En la actualidad, la doctrina penal mayoritaria considera que es la salud pública el bien jurídico-penal protegido en el delito de tráfico de drogas. Resultando necesario distinguir entre dos posturas diversas. A) La salud pública como bien jurídico-penal colectivo y autónomo Un sector de la doctrina considera que la salud pública hay que situarla en relación a la comunidad, otorgándole la categoría de bien jurídico-penal autónomo, desvinculada de la salud individual. Según este criterio, una conducta podría poner en peligro la salud pública sin contra la salud pública. 2002, pp. 16-17, argumenta que la razón de la incriminación de este tipo de conductas responde a la afección que las mismas puedan suponer para el conjunto de condiciones a través de las cuales la colectividad puede considerarse segura frente a determinadas situaciones de riesgo. Por tanto, la salud pública constituye un presupuesto fundamental para el desarrollo de una vida digna, así como para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, en la medida que va referida a un presupuesto aún más elemental y básico: la salud individual. 101 FERNÁNDEZ PANTOJA, Comentarios al Código Penal. Segunda época, 2008, pp. 283-286. En relación con este tema, afirma QUERALT JIMENEZ, Derecho penal español. Parte Especial, 2008, p. 979, que se trata de un bien jurídico difuso, y que elementos como la toxicidad de la sustancia y la falta de libertad de decisión deben ser las bases sobre las que se establezcan las estrategias político-criminales que han de mover al legislador a la punición, siempre como última ratio y con respeto de las garantías propias del Derecho penal. En un sentido similar SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, Manual de Derecho penal. Tomo II. Parte Especial, 2008, p. 433, considera que estamos ante un bien jurídico difuso que da lugar a tipos de peligro abstracto que no necesitan que se vea afectado algún bien particular de forma concreta. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 59 59 necesidad de que exista lesión o riesgo alguno para la salud individual de un sujeto. De esta manera, se asume por el Estado el aseguramiento de la salud de los ciudadanos, reprimiendo aquellas conductas que se consideran incompatibles con la protección de la salud colectiva. Sin embargo, no parece existir acuerdo a la hora de definir conceptualmente aquella salud que se vincula a la colectividad, como atributo de ésta. El hecho de aceptar la salud pública como “algo diferente” a la salud individual supone, en primer lugar que no será necesario que se produzca una afectación en la salud de una persona concreta para que la acción resulte típica. En segundo lugar, supone que si la acción típica lesiona tanto la salud individual como la pública o colectiva se podría plantear la aplicación de los tipos que protegen la salud individual, es decir, el delito de lesiones. Y por último, si la acción vulnera y/o pone en peligro únicamente la salud individual y no la colectiva, no cabría hablar de delito de tráfico de drogas 102 . 102 MOLINA MANSILLA. El delito, op. cit. p.32. En ese sentido JOSHI JUBERT, Los delitos, op. cit. pp. 34-35, pone de manifiesto, con mayor detalle, las consecuencias prácticas de aceptar la desvinculación de la salud pública con respecto a la salud individual: 1º) La salud pública al no ser distinta a la suma de las saludes individuales se verá afectada sólo en el caso de que realmente concurra peligro para terceros, no obstante, al tratarse de un delito de peligro abstracto no será necesario identificar a los terceros afectados. 2º) La salud pública es un bien jurídico que merece protección penal, por tanto los delitos de tráfico de drogas no son infracciones meramente formales, sino que contienen antijuridicidad material. 3º) La salud pública resulta típicamente afectada cuando se realiza algunas de las conductas previstas en el Código Penal, con lo que nos encontramos ante una extensión desmesurada del tipo. 4º) Por tanto, para la realización material del tipo, no se exige la efectiva lesión de la salud de una persona en concreto. 5º) Si la conducta afectara sólo a la salud individual, habiendo excluido cualquier peligro para la salud pública, no debería entrar en juego el delito de tráfico de drogas, debiendo aplicarse, a lo sumo, los tipos relativos a la protección de la salud individual. En contra ACALE SANCHEZ. Salud pública y drogas tóxicas. 2002, p. 29, resalta que, si bien la salud individual constituye la base sobre la que se construye en concepto del bien jurídico colectivo salud pública, éste supera el concepto de salud individual, pues el delito se va a consumar desde el momento en que se cultiven, se elaboren, se trafique o se posean las drogas con los fines de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, con independencia de que la droga tóxica llegue a ser consumida por individuo alguno. En este mismo sentido, MUÑOZ CONDE, Derecho penal Parte Especial, 2013, p. 594, expone que frente al concepto de salud individual, la noción de salud pública subraya la dimensión social del bien jurídico protegido, que va más allá de la mera suma de las saludes individuales y se configura como un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de los miembros de la comunidad. En la misma línea vid. BUENESTADO BARROSO, Derecho penal: parte especial y las consecuencias jurídicas del delito en España, 2011, p. 309. GONZALEZ CUSSAC, Esquemas de Derecho penal parte especial, 2009, p. 239, comenta que la meta perseguida por el legislador es la de dispensar protección a la salud del conjunto de los ciudadanos, a través de la represión de hechos que puedan empeorarla, o causar la muerte. PASTOR MUÑOZ, Lecciones de Derecho penal. 2006, p. 256, señala que hay cierto consenso doctrinal en que se trata de un bien jurídico supraindividual que no debe identificarse con la suma de saludes concretas de los miembros Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 60 60 Lo determinante será dilucidar si el concepto “salud” es o no posible referirlo a la colectividad, o sí, por el contrario, sólo puede venir referido al individuo 103 . Se puede apreciar que las definiciones que tratan de caracterizar la salud pública como algo diferente y ajeno a la salud individual se fijan en el carácter público de la salud, pero sin explicar con suficiencia el significado de ésta, cuando se supone que el concepto de salud es idéntico tanto con referencia al individuo, como a la colectividad 104 . El hecho de entender la salud pública como algo ajeno e independiente de la salud individual supondrá también que la acción se consumará con la simple ejecución de alguna de las acciones descritas en el tipo básico. Consecuentemente, resultará indiferente, a los efectos de calificación jurídico-penal, la posible lesión o alteración física o psíquica del consumidor final de las sustancias psicoactivas prohibidas, dado que el bien jurídico-penal protegido por el delito es el bienestar físico y psíquico de la colectividad ante la amenaza del consumo de tales sustancias, y no la persona concreta receptora y consumidora de éstas 105 . de la colectividad, sino que consiste en un conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas individuales. 103 En contra de esta línea interpretativa DOVAL PAIS, Delitos de fraude alimentario: Análisis de sus elementos esenciales, 1996, p. 191 y 239, al señalar que la doctrina se esfuerza por establecer las diferencias entre la salud pública y la salud individual, cuando se supone que el concepto de salud es idéntico tanto con referencia al individuo como a la colectividad; la nota diferencial reside en su distinto ámbito de referencia singular o plural. 104 DOVAL PAIS, Delitos de fraude, op. cit. p. 191, acierta al poner de manifiesto que: “…no puede realizarse automáticamente la proyección de cualquier concepto de salud sobre una colectividad de personas, porque no siempre es posible predicar de la colectividad lo mismo que se predica del individuo”. 105 Como pone de manifiesto SANCHEZ MELGAR, Código Penal: Comentarios y Jurisprudencia, 2010, p. 2397, que los resultados dañosos que el consumo de las sustancias psicoactivas prohibidas puedan producir o produzcan quedan al margen del marco del tipo penal de difusión de sustancias psicoactivas prohibidas. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 61 61 En definitiva, los riesgos de declarar la autonomía del concepto de salud pública residen en que, dada la abstracción de tal concepto, no le permitan desempeñar la función propia del bien jurídico-penal, es decir, la delimitación de los contornos de la tipicidad, excluyendo de su campo de acción los supuestos en los que no exista un riesgo potencial de menoscabar las condiciones de salud de los individuos concretos que puedan verse afectados por la conducta del autor 106 . B) El concepto de salud pública como suma de saludes individuales Otra corriente doctrinal, la más numerosa y predominante, estima que la salud pública es el resultado de la suma de la salud individual de cada unos las personas que componen la colectividad, sostienen como necesaria la referencia a la salud individual, cuando hablamos de delitos contra la salud pública, a la que sirve de complemento. De forma que en la protección de la salud colectiva está incluida la protección de la salud individual de cada persona en particular. Si bien, será necesario que la conducta, para ser considerada como punible, conlleve la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico-penal salud pública 107 . 106 TAMARIT SUMALLA, “Drogas y Derecho penal”. Drogodependencia y Derecho. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, pp. 193-194. 107 BOIX REIG, Derecho penal: parte especial, 2012, p.305. En este mismo sentido CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho penal, 2000, p. 685, sostiene que el bien jurídico salud pública, como interés de naturaleza colectiva, y aunque en el mismo CP se aluda a la concreta salud de las personas, no significa que el legislador proteja éstas directamente, al quedar incluidas en el concepto salud pública de naturaleza colectiva. En la misma línea vid, entre otros: CARDONA TORRES. Derecho penal: parte especial, 2010, pp. 436-437, establece como bien jurídico en estos delitos la protección de la salud pública frente al peligro grave para la salud de la colectividad que supone el consumo de tales sustancias, con los efectos de adicción y dependencia que se derivan, constituyendo un grave peligro para la salud pública; SERRANO GOMEZ, Curso de Derecho penal: parte especial, 2012, p. 532, indica que el bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública; ACALE SANCHEZ. Comentarios al Código penal, 2007, p.788, argumenta que el bien jurídico es la salud pública, entendida como indisponible, aunque el referente a la salud individual de las personas resulte indispensable para dar cierto contenido a la concepción colectiva de la salud. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 62 62 Concebir la salud pública como un conjunto de condiciones objetivas que posibilitan la salud supone elevar a la categoría de bien jurídico-penal los medios que se consideran adecuados para la protección y conservación de la salud. Con ello se formaliza en exceso al bien jurídicopenal, pues la garantía de que se cumplan tales condiciones sólo tendrá entidad suficiente en la medida que se le otorgue su referente material: la salud individual. Lo que diferencia a los delitos contra la salud pública de los delitos contra la salud individual es el adelantamiento de las barreras de protección penal frente a conductas que puedan poner en peligro la salud de un número indeterminado de personas 108 . El hecho de que la salud pública y la salud individual sean bienes jurídico-penales que encuentran distinta protección en el CP no supone que haya que prescindir de la salud individual cuando se alude a la pública o colectiva pues, en caso contrario, ésta quedaría totalmente desvinculada de la realidad que la justifica, siendo, por tanto, la salud individual la razón de que exista una protección sobre la salud pública 109 . 108 SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, 2003, pp.200-201. En el mismo sentido y de forma más detallada vid. DOVAL PAIS, Delitos de fraude, op. cit. pp. 246 y ss. También en un sentido similar, es decir, negando la autonomía de la salud pública como bien jurídico protegido vid, entre otros, BOIX REIG, Derecho penal. Parte Especial, 1999, pp. 665-666; RODRIGUEZ MONTAÑEZ/ PAREDES CASTAÑÓN, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. 1995, p. 197. Pone de manifiesto, al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal español, 2010, p. 1011, que con el bien jurídico salud pública se trata de evitar la creación de riesgos que minoren el nivel de salud general de la población, y que permitan mantener los niveles de salubridad necesaria. Se protege este nivel de salud de ataques que no tienen por objeto a una persona o personas determinadas, de ahí el peligro potencial. 109 MANJÓN-CABEZA, “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2003, hace notar que la salud individual es el substrato sobre el cual construimos la salud pública. En este sentido, GANZENMÜLLER, Delitos contra la salud pública II: drogas sustancias psicoactivas y estupefacientes, 1997, pp. 70-71, sostiene que uno de los objetivos que persigue el Legislador al tipificar los comportamientos del artículo 368 y ss del CP es también la protección del bien jurídico salud individual, sobre todo en aquellos casos en que el sujeto sea adicto a ciertas sustancias y siente una necesidad imperiosa de consumirlas, aún a sabiendas de que su salud individual se verá gravemente afectada, sin olvidar que el bien jurídico protegido es la salud colectiva y no la individual. Asimismo, DOVAL PAIS, Delitos de fraude, op. cit. p. 197, mantiene que no es posible decir que el colectivo de los ciudadanos de un Estado tenga una salud propia, distinta de la de sus miembros individualmente considerados, la idea de que la comunidad es una entidad independiente debe ser rechazada por ilusoria. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 69 69 en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica o psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio” 123 . Esta resolución judicial permite esclarecer la controvertida cuestión de la difusión de cantidades mínimas de una sustancia psicoactiva prohibida. En estos casos pueden darse dos situaciones. A saber: a) Que siendo tan mínima resulte inocua sin que represente peligro alguno para la salud individual, y por tanto, no supone un peligro para la salud pública, pues si una sustancia no es válida para poner en peligro la salud individual, difícilmente tendrá aptitud para poner en peligro la salud pública. Se trataría de un supuesto de ausencia de objeto material del delito. b) Que la sustancia, aún siendo mínima su cantidad, sí que tenga capacidad psicoactiva, pero dada su escasa cuantía sea imposible la difusión de la misma por resultar materialmente indivisible, y por tanto, no puede afectar a un número indeterminado de sujetos, con lo que se considera que el bien jurídico-penal (salud pública) no resulta puesto en peligro. Por tanto, lo que determina la impunidad en estos casos de escasa o nula afectación al bien jurídico por acciones consistentes en transmisiones de pequeñas cantidades de sustancias psicoactivas prohibidas, no es la 123 STS 358/2003, de 16 de junio de 2003 (Fundamento de Derecho Único). Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 70 70 existencia de determinados móviles, tampoco es la ausencia de ánimo de lucro, ni el destino a un sujeto consumidor, sino la falta de peligro alguno para el bien jurídico-penal salud pública, bien por inidoneidad de la sustancia prohibida, bien por imposibilidad de difusión 124 . Por otra parte, el ánimo de lucro no forma parte de los elementos del tipo básico del artículo 368 CP. Además de no tener influencia alguna en la finalidad última perseguida por la norma: proteger la salud pública. El legislador no renuncia a la punición de las donaciones de drogas, a tenor de los verbos utilizados en la descripción típica: “promuevan, favorezcan o faciliten”. Por tanto, la existencia de contraprestación no debería ser utilizada como argumento para justificar una posible puesta en peligro del bien jurídico-penal protegido salud pública 125 . B) En cambio, coexiste en el TS otra corriente interpretativa, radicalmente opuesta a la que se acaba de exponer, que considera la salud pública como algo desvinculado y ajeno a la salud individual. Partiendo de la importancia del bien jurídico-penal protegido por este delito, entiende que los comportamientos que lo ponen en peligro se consideran graves, con independencia del daño que en la salud individual de una persona en concreto pudieran ocasionar el consumo de la sustancia psicoactiva ilegal que se configura como objeto material del delito. Desde este punto de vista 124 MANJÓN-CABEZA, “Venta de cantidades”, op. cit. p. 54. 125 En este sentido, indica ALVAREZ GARCIA, El delito de tráfico de drogas, 2009, p. 114, que aunque para la mayoría de la Jurisprudencia, con alguna excepción, la ausencia de precio es un requisito para la atipicidad, pero tal interpretación no se deriva del tipo pues el artículo 368 CP que no incluye ni el precio, ni el ánimo de lucro como requisitos típicos, además al tipificarse expresamente los actos que “de otro modo favorezcan, faciliten o promuevan el consumo” se considera que la donación es una acción típica en este delito. En este mismo sentido, la STS 276/2007, de 30 de marzo, señala que “el tipo penal no exige la venta de droga, pues también es penalmente típica la donación de este tipo de sustancias, y, en definitiva, la transmisión de este tipo de sustancias por cualquier otro título, en cuanto tales modos supongan un favorecimiento del consumo de las drogas.” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 71 71 el daño que puede causarse a la salud pública se reputa, de forma abstracta, siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos 126 . Esta línea interpretativa opta por considerar que la salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse afectados por el hecho, de forma que la salud individual no es el objeto de protección del delito de tráfico de drogas. Se considera que el consumo ilegal de determinadas sustancias psicoactivas es negativo para la indemnidad de la salud pública, acordando, sin más, su prohibición, con independencia de que se ponga en peligro la salud individual de una persona en concreto 127 . 126 STS 791/1995, de 19 de junio, sigue argumentando esta sentencia que: “El legislador quiere evitar la generalización de un hábito contrario a la salud, acudiendo a la aplicación de unas penas a quienes trafican al respecto, que se agravan cuando el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal conducta se refiere.” 127 SAP de las Palmas (Sección 1ª) 38/2013, de 15 de marzo, en su Fundamento de Derecho Quinto establece: “…si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública”. En el mismo sentido SAP de Zaragoza (Sección 3ª) 1/2015, de 20 de enero, al establecer: “La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse afectados directamente por el hecho.”(Fundamento de Derecho Segundo). Igualmente en STS 294/2004, de 10 de marzo de 2004, se señala, en su Fundamento de Derecho Primero, que “…en la medida en la que este delito no es un delito contra la salud individual,…, carece de trascendencia respecto de la tipicidad de la conducta si la dosis individual hubiera podido ser típica. El delito del artículo 368 del CP se refiere a la difusión de drogas en cantidades globales que tengan aptitud psicoactiva. Se trata de un delito que reprime el tráfico de drogas y estupefacientes como tal, sin atender al posible efecto individual de los sucesivos fraccionamientos que hubiera podido realizar el autor.” En la misma línea interpretativa la STS 1346/2004, de 16 de noviembre, establece en su Fundamento de Derecho Segundo que: “En efecto, el bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública del artículo 368 del CP no es concretamente la salud individual de las personas sino la “salud pública”, que representa un interés de naturaleza global integrado en el concepto más amplio de la “seguridad colectiva”…”es manifiesto que el legislador considera este tipo de conductas especialmente graves ,…, hasta el punto de haber adelantado las barreras de intervención y protección penal frente a este tipo de conductas, configurándolo como un delito de pura actividad, de riesgo abstracto y de consumación anticipada.” Con similar argumento, relativo a la desvinculación de la salud individual de la propia salud pública se pronuncian las STS 1345/2004, de 15 de noviembre, STS 280/2007, de 12 de abril, STS 870/2008, de 16 de diciembre. En el mismo sentido, la SAP de Melilla (Sección 7ª) 16/2012, de 13 de abril, cuando establece que: “La salud pública como bien jurídico no coincide con la salud individual de quienes pueden verse afectados directamente por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico ha de referirse a una valoración relativa a la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal clase de consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente el legislador a través de la norma penal quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública son constitutivas de delito.” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 72 72 Pone de manifiesto esta vertiente interpretativa del TS que la conducta que prohíbe el tipo penal del artículo 368 del CP consiste en la difusión de sustancias psicoactivas ilegales, y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del consumidor final sino en relación al mismo acto de difusión. Por tanto, esta corriente jurisprudencial sostiene que el bien jurídico-penal “salud pública” no se forma con la suma de las saludes individuales, pues lo que el legislador ha querido impedir no son los daños individuales, para lo cual ya existe el delito de lesiones, sino la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave 128 . Para este sector jurisprudencial del TS se ha de atender fundamentalmente a literalidad del precepto aplicable, considerando que prácticamente cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas tiene cabida en el artículo 368 del CP. Desde este punto de vista, se mantiene que en caso de conflicto entre la antijuridicidad formal y la material, debe prevalecer la primera con base en la división de poderes del Estado. Por tanto, el juzgador debe aplicar la ley formal vulnerada por el hecho, dado que dotar de carácter excluyente a la antijuridicidad material supondría una reforma de la Ley, que únicamente corresponde al Legislador 129 . Desde este punto de vista, en el caso de los delitos graves, como lo son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar un “principio de 128 STS nº 444/2005, de 11 de abril, en su Fundamento de Derecho Segundo. Sigue argumentando esta sentencia que: “La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse afectados por el hecho…El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición.” 129 STS nº 397/2011, de 24 de mayo, en su Fundamento de Derecho Cuarto. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 73 73 insignificancia” que puede excluir la tipicidad, al considerar que la necesidad preventiva de constatación de la norma no desaparece en los delitos graves sólo porque el alcance de la acción sea reducido. Consideran, por tanto, que el legislador no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social movido por la gravedad del delito de que se trata 130 . Según este criterio, la gravedad del delito se convierte en un elemento fundamentador de la tipicidad de la conducta, en lugar de actuar como elemento modulador de la pena. En definitiva, es necesario poner de manifiesto que el TS ha insistido en resaltar las diferencias existentes entre los delitos contra la salud pública y los delitos contra la salud individual (lesiones). En cambio, no se ha pronunciado sobre la posibilidad de dar un concepto jurídico-penal de salud pública y de las relaciones de ésta con la salud personal. Tuvo que ser el Tribunal Constitucional, quien se pronunciara acerca del bien jurídico-penal “salud pública” en la STC 62/1983, de 11 de julio, declarando que: “el bien jurídico protegido en los delitos de riesgo en 130 STS Nº 397/2011, de 24 de mayo, Fundamento de Derecho Cuarto. En ese mismo sentido la STS 913/2007, de 6 de noviembre, establece que: “…una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuridicidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad del legislador, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas.” En el mismo sentido de rechazar la aplicación del principio de insignificancia, se expresan, entre muchas otras, la STS 901/2003, de 21 de junio, con base en los siguientes argumentos: el bien jurídico, como finalidad perseguida por la norma se lesiona con la difusión de la droga, sin exigirse que la lesión del bien jurídico sea importante. Por tanto, en caso de conflicto entre la antijuridicidad formal y material debe prevalecer la primera. La STS 1699/2003, de 2 de enero de 2004, que confirma la condena por un acto de venta de 0.07 g. de cocaína argumentando que: “… el bien jurídico protegido se vio suficientemente afectado si tenemos en cuenta que existió droga…y además se hizo venta de la misma con contraprestación de un precio…si se dejase impune esta clase de actividades de venta al menudeo, sería como dejar el grifo abierto a través del cual se decanta la mayor parte del tráfico de estupefacientes.” En un sentido similar, al entender que pone en peligro el bien jurídico, y por tanto condenan, cuando la cantidad aun siendo mínima supera la dosis mínima psicoactiva se expresan las siguientes sentencias: STS 250/2003, de 21 de julio; STS 1935/2002, de 13 de octubre; STS 1515/2003, de 17 de noviembre; STS 1743/2003 de 22 de diciembre; STS 1324/2003, de 27 de noviembre y STS 1663/2003, de 5 de diciembre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 74 74 general contra la salud pública es el bien común en que la misma consiste, que se refleja en definitiva en la salud personal de los ciudadanos, por lo que estamos en un supuesto en el que la defensa de este interés se hace sosteniendo el interés común” 131 . Por tanto, la salud pública, se entiende por el Tribunal Constitucional, como un mecanismo de protección indirecta de la salud individual o personal de cada ciudadano, es decir, el interés común que supone la protección de la salud pública se considera una vía adecuada y necesaria para posibilitar la protección del interés personal que supone la salud individual 132 , situándose más cerca de la parte de la doctrina que define la salud pública como suma de saludes individuales y necesariamente vinculada a la salud individual. Antes de finalizar este apartado se aludirá, brevemente, a una serie de criterios jurisprudenciales del TS en relación a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP, redactado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que establece: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.” A continuación se hace mención de los requisitos fundamentales para su adecuada aplicación por el juzgador. Para que el subtipo atenuado pueda ser aplicado por los Tribunales, se exigirá, en todo caso, una adecuada motivación jurisprudencial del uso 131 Fundamento de Derecho nº 2, B) de la STC 62/1983, de 11 de julio. 132 DOVAL PAÍS, Delitos de fraude, op. cit. pp. 237-238, comenta que la originalidad de esta sentencia del TC radica en que “consigue una armónica coordinación de los bienes jurídicos colectivo e individual. Esta fórmula permite la adecuada comprensión de los delitos contra la salud pública como delitos de riesgo, en los que el peligro cabe referirlo sin dificultad a los bienes jurídicos individuales (salud individual y la vida)”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 75 75 del mismo, debiéndose concretar qué se entiende por entidad del hecho y por circunstancias del culpable. En este sentido, la STS 1110/2011, de 21 de octubre, establece que: “Se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa o cualitativa…”. También se establece en la misma resolución que: “Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto en la cadena de los que integran el total procedimiento, desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en los supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes” 133 . Pero además de poner la atención en la cantidad o calidad de la sustancia ilícita para saber si estamos ante un hecho de “escasa entidad”, es también necesario atender a otro tipo de criterios, así la STS de 879/2011, de 25 de julio, señala. “…situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social” 134 . En cuanto a lo que entiende la jurisprudencia del TS por “circunstancias del culpable”, se establece que entre las circunstancias que 133 STS 1110/2011, de 21 de octubre. En el mismo sentido vid. STS 241/2011, de 11 de abril; STS 312/2011, de 29 de abril; STS 327/2011, de 30 de marzo; STS 413/2011, de 11 de mayo; STS 397/2011, de 24 de mayo; STS 347/2011, 30 de marzo; STS 32/2011, de 25 de enero; STS 218/2011, de 31 de marzo, STS 129/2012, de 6 de marzo; STS 191/2012, de 20 de marzo; STS 566/2012, de 13 de junio; STS 368/2012, de 10 de mayo; STS 244/2012, de 20 de marzo; y STS 165/2012, de 14 de marzo. 134 STS 879/2011, de 25 de julio. En ese mismo sentido vid. STS 551/2011, de 15 de junio; STS 746/2011, de 11 de julio; STS 716/2011, de 7 de julio; STS 354/2011, de 6 de mayo; STS 193/2012, de 22 de marzo; 244/2012, de 20 de marzo; STS 441/2012, de 5 de junio, entre otras. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 76 76 favorecerían la aplicación del subtipo atenuado cabe señalar las siguientes: la ausencia de reincidencia, habitualidad o profesionalidad, la situación de vulnerabilidad frente a las redes de narcotraficantes o la pobreza, enfermedad o necesidad que sitúan al culpable en una situación análoga a la del estado de necesidad 135 . L a STS 1230/2011, de 16 de noviembre, señala que: “Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva”. Se plantea la cuestión de si la reincidencia del acusado puede suponer, por sí misma, la no apreciación del subtipo atenuado, al tratarse de una “circunstancia personal” de éste que desaconseje la atenuación de la pena. En alguna STS se ha desestimado la aplicación del subtipo atenuado del 368.2 del CP por ser reincidente el acusado argumentando para ello que: “… si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0, 302 de cocaína, …, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia,…, que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado” 136 . 135 MARTINEZ PARDO, Los delitos, op. cit. p.170. 136 STS 238/2012, de 28 de marzo. En cambio, y con un criterio diferente, la STS 103/2011, de 17 de febrero, establece que la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, en todo caso, la no aplicación del subtipo atenuado que estamos analizando, utilizando para ello el siguiente argumento que, entiendo más acertado: “El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior”. En ese sentido vid. STS 924/2011, de 20 de julio, STS 731/2011, de 13 de julio; STS 612/2012, de 17 de julio; STS 238/2012, de 28 de marzo; STS 653/2012, de 27 de julio. En ese sentido la STS 1359/2011, de 15 de diciembre, establece que: “La agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuante”. En esa Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 77 77 2.2. ¿Es la salud pública un bien jurídico digno de protección penal? Para responder a la pregunta de si un determinado bien o interés, de carácter colectivo, ha de protegerse mediante el recurso al Derecho penal, o la pregunta de si debe despenalizarse un bien o interés social colectivo hasta ahora penal, puede resultar útil partir de la comparación de éstos con los bienes jurídico-penales individuales que sobreviven al paso del tiempo por ser los más indiscutidos 137 . En un Estado de Derecho, los poderes públicos deberían organizar, tutelar y proteger la salud pública con el debido respeto a otros bienes jurídico-penales de carácter individual como son la salud individual, la libertad individual y el libre desarrollo de la personalidad 138 . Uno de los fundamentos básicos para la protección de todo bien jurídico-penal ha de ser la de garantizar al individuo una plena autonomía en su libertad de misma línea vid. STS 242/2011, de 6 de abril; STS 660/2012, de 19 de julio; STS 653/2012, de 27 de julio; STS 600/2011, de 9 de junio. 137 MIR PUIG, “Bien jurídico”, op. cit. pp. 211-212, hace notar que:” En el Estado social actual vuelve a plantearse la cuestión de si el conjunto social merece tanta o mayor protección jurídica que los individuos”. En opinión de CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, op. cit. p. 367, un Derecho penal en cumplimiento del principio de intervención mínima no puede buscarse limitando la intervención penal a la protección de los bienes jurídico-penales fundamentales –vida, salud, libertad y propiedad-, porque con ello se olvida que en la sociedad actual existen otros intereses que el ciudadano valora como indispensables para poder ejercer sus derechos fundamentales. En la sociedad actual el ciudadano se encuentra en situación de desamparo ante las nuevas tecnologías y frente a la complejidad tanto de los productos de consumo como de las organizaciones e instituciones de todo tipo, ello provoca que el control por parte del Derecho penal de estos ámbitos de actividad sea legítimo y necesario. En este punto, argumenta SILVA SANCHEZ, La expansión, op. cit. pp. 28-30, que resulta necesario hacerse dos preguntas: ¿hay conductas que necesariamente deben ser prohibidas bajo pena? Y, viceversa, ¿hay conductas que de ningún modo pueden ser prohibidas bajo pena? Si pudiéramos dar respuesta afirmativa a estas preguntas estaríamos reconociendo la existencia de un ámbito indisponible de la política-criminal. Se trata de salvar un mínimo, frente al cual no cabría esgrimir ni el consenso coyuntural de una sociedad ni el relativismo cultural. Se trata de enmarcar la política criminal en el concepto de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales. Sólo desde estas premisas, que son compatibles con el reconocimiento de la dificultad de acceder de modo inequívoco al objeto de conocimiento, será posible reconstruir un modelo satisfactorio de política criminal. 138 ROXIN, El concepto de, en ROLAND HEFENDEHL, La teoría, op. cit. p.236, es partidario de una concepción personal del bien jurídico, y afirma, que los bienes jurídicos son “realidades o fines útiles para el individuo y para el libre desarrollo de su personalidad en el marco de un sistema orientado hacia tal objetivo o para el funcionamiento del propio sistema”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 78 78 organización, posibilitando, al mismo tiempo, la convivencia en sociedad, interés cuya protección será encomendada al Derecho penal cuando hayan ya fracasado todos los demás medios, en base a los principios de fragmentariedad, última ratio, proporcionalidad, insignificancia y adecuación social, como se indicará más adelante. Por tanto, la intervención penal sólo se encontrará legitimada frente aquellas conductas que afecten de forma relevante al bien jurídico-penal protegido 139 . No todos los bienes jurídicos necesitan ser protegidos en exclusiva por el Derecho penal, pues existe la posibilidad de ser protegidos por otras ramas del Derecho. Por tanto, estar ante un bien jurídico no supone sin más que ya pueda recurrirse al Derecho penal para protegerlo; si así se hace, se puede infringir el principio de intervención mínima 140 . Es decir, a la hora de plantearnos si debemos castigar penalmente conductas que pongan en peligro la salud pública hemos de tener en cuenta que tal punición no comprometa otros bienes jurídicos de carácter individual especialmente la libertad de la persona, su dignidad, y el libre desarrollo de su personalidad, y en el caso concreto de la salud pública, 139 JOSHI JUBERT, Los delitos, op. cit. p.41. En este sentido, MIR PUIG, “Bien jurídico”, op. cit. pp. 213-214, pone de relieve que no basta constatar la importancia abstracta del bien, sino que resulta exigible una importancia del concreto grado de afectación de dicho bien. No es suficiente que la salud sea, de forma abstracta, un bien social fundamental para proteger penalmente sino que será necesario atender a las diferentes manifestaciones cuantitativas, pues de poco puede servir para la delimitación de lo penalmente protegible la simple alusión a términos tan amplios como la salud. Habría de concretar más, en función de los distintos grados de afectación del interés. En buena parte de los casos los problemas de decisión de si procede o no la intervención penal dependen de que se considere suficiente o no la concreta entidad del bien afectado. 140 MORALES PRATS, Parte General, op. cit. p. 271, afirma que: “No todo bien jurídico necesita protección penal. Esta solo puede prestarse cuando se comprenda la ineficacia de otros instrumentos jurídicos no penales ultima ratio.” En ese sentido, DIEZ RIPOLLÉS, “El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista”, Jueces para la Democracia nº 30. 1997, p. 19, va un poco más lejos al señalar, refiriéndose a los bienes jurídicos-penales colectivos, como la salud pública, que: “al ordenamiento jurídico-penal no le competería la función valorativa de determinar que conductas merecerían ser calificadas como ilícitas, sino que habría de limitarse a sancionar con una pena las formas más graves de los ilícitos previamente identificados como tales por los otros sectores del ordenamiento jurídico.” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 85 85 constituyen condiciones fundamentales de libertad del mismo y que, siendo amparables eficazmente por el Derecho penal con respeto a los elementales principios informadores de dicho sistema, no lo son por medios de menor intensidad coactiva” 158 . En definitiva, parece que no es suficiente que un bien posea importancia social para que deba protegerse penalmente, es necesario que no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivos. Si basta la intervención administrativa, no habrá que elevar el bien jurídico al rango de bien jurídico-penal 159 . Por tanto, el recurso al Derecho penal en la pretendida protección de la salud pública no tiene su origen en la CE, sino más bien en la adhesión de España a las tres grandes Convenciones Internacionales en materia de tráfico de drogas, recogiendo nuestro derecho interno los postulados prohibicionistas que han marcado la pauta en la problemática del tráfico ilegal de sustancias psicoactivas en todo el mundo. 2.2.2 Naturaleza colectiva del bien jurídico-penal salud pública versus libre ejercicio de derechos individuales 158 LASCURAIN SÁNCHEZ, “Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal”. Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, Nº 2, 1995, p. 262. 159 MIR PUIG, “Bien jurídico”, op. cit. pp. 214-215. Considera este autor que sólo se deberán amparar como bienes jurídico-penales en un Estado Social y democrático de Derecho condiciones de la vida social, en la medida que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Siendo necesario que tales bienes jurídico-penales tengan una importancia fundamental para que merezcan ser protegidos penalmente. El Derecho penal de un Estado social no puede establecer mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. Se debe exigir, igualmente, que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen los requisitos necesarios para constituir bienes jurídicopenales. En definitiva el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales tiene un fundamento plural que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado social y democrático de Derecho”. MIR PUIG, Parte General, op. cit. p. 130. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 86 86 El conflicto existente entre los nuevos bienes jurídico-penales colectivos y los bienes jurídico-penales individuales tradicionales se hace patente en los delitos de tráfico de drogas, pues el legislador al tratar de proteger un bien jurídico-penal de naturaleza colectiva como es la salud pública, puede producir un menoscabo en el libre ejercicio de derechos individuales, como se analizará en este epígrafe. Los bienes jurídicos individuales tienen un carácter microsocial y a partir de ellos se puede construir toda la estructura social. Entre ellos se incluye la vida, la salud individual, la libertad, el honor, el libre desarrollo de la personalidad, etc. Los bienes jurídicos colectivos como la salud pública tiene un carácter macrosocial, se trata de proteger con ellos los procesos o funciones que ha de cumplir el sistema para que puedan tener lugar las relaciones microsociales 160 . Por tanto el recurso al Derecho penal en una sociedad democrática nunca debe perder de vista al hombre y sus derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el objeto protegido por la norma penal se corresponda con la satisfacción de una necesidad humana 161 . En los delitos contra la salud pública, el legislador da cabida a una protección simultánea de bienes jurídicos de orientación individual (salud individual) y colectiva (salud de la colectividad). A pesar de la rígida separación tradicional entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicopenales supraindividuales, cuando se trata de proteger, de manera simultánea, bienes jurídico-penales individuales y colectivos de naturaleza homogénea, la conducta será punible en un radio mayor, pues el ámbito de 160 HORMAZÁBAL, Bien Jurídico, op. cit. p. 172 161 Idem, p. 161. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 87 87 aplicación del delito cubrirá el espacio situado más allá de la exclusiva puesta en peligro del bien jurídico-penal individual 162 . En este sentido, el concepto de bien jurídico-penal intermedio permite la coexistencia de bienes individuales y colectivos, debiendo examinarse las consecuencias que para la técnica de los delitos de peligro, produce la mencionada pluralidad de bienes protegidos, por lo que habrá de realizarse el examen de su adecuación a las líneas de política criminal que reclama el mantenimiento de los principios garantistas del Derecho penal 163 . En la actualidad se acepta, de forma general, la legitimidad de la intervención penal en protección de bienes jurídicos de naturaleza colectiva por suponer una protección frente a nuevos riesgos para las sociedades modernas 164 . La nueva dogmática penal debe ir en esta dirección y, sin olvidar los principios garantistas, servir a los intereses dominantes de la sociedad actual. La autonomía de los bienes jurídico-penales supraindividuales no excluye que, al tratarse de intereses predominantes en la sociedad, sólo podrán ser calificados como tales, y en consecuencia, legitimada la intervención penal para su protección, aquellos que sirvan al 162 MATA y MARTIN, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, 1997, pp. 2532, argumenta que el tráfico de drogas ataca la salud pública, en cuanto que la difusión de estas sustancias en la sociedad puede poner en peligro la salud de un número indeterminado de personas, introduciendo unas condiciones favorecedoras de una posible lesión a la salud de la colectividad. Así, lo importante es el posible menoscabo de la salud colectiva, en cuanto bien social y por tanto de carácter colectivo, y no la posible lesión de la salud personal. 163 MATA y MARTIN, Bienes jurídicos, op. cit. p. 8. 164 PAREDES CASTAÑÓN, La justificación, op. cit. pp. 232-233, sostiene que en el caso de los bienes jurídico-penales supraindividuales también será necesario recurrir al concepto de daño con el fin de limitar el ámbito moralmente justificado de las prohibiciones jurídicas. Considera, con acierto, este autor que generalmente esto no se reconoce, y que “contribuye de un modo importante a una expansión moralmente injustificada de las prohibiciones jurídicas, bajo la excusa de proteger bienes jurídicos supraindividuales”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 88 88 mejor desarrollo personal de cada uno de los individuos que conforman la sociedad 165 . La legitimidad de la protección penal de bienes jurídico-penales de naturaleza colectiva debe tener como presupuesto indispensable la existencia de un referente individual, en el sentido de que la protección del bien jurídico-penal supraindividual sirva para el libre desarrollo de la persona como ser social. Se trataría de eludir las críticas sobre la indeterminación y naturaleza formal de estos delitos mediante la exigencia de un referente individual de la concreción de la conducta típica, concurriendo todos los elementos típicos. El hecho de que el legislador penal no se encuentre obligado a legislar siguiendo las limitaciones marcadas por la dogmática penal provoca que, en ocasiones, nos encontremos con tipos penales sin bien jurídico protegido, lo que trasciende de la mera dogmática para llegar a violar bases constitucionales del sistema penal 166 . Desde una perspectiva político-criminal, democrática y garantista, la Doctrina no debería utilizar sus construcciones jurídicas para justificar las anomalías dogmáticas del legislador, sino que debería declarar, cuando 165 CORCOY BIDASOLO, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos, en Libro homenaje a Cerezo Mir, 2002, p. 39. En este sentido indica SANTANA VEGA, La protección penal de los bienes jurídicos colectivos, 2000, pp.39-40, que conviene recordar que a lo largo de la historia los bienes jurídicos han acompañado los cambios de la realidad social. A modo de ejemplo, el patrimonio, las relaciones sexuales, la vida han traducido en el ámbito del Derecho penal los diferentes conflictos, concepciones e intereses existentes en cada momento histórico sobre los mismos. El legislador de los Estados sociales en las dos últimas décadas, con resultados poco convincentes, han optado por prescindir de los principios fundamentadores del Derecho penal a la hora de proteger los bienes jurídicos colectivos hasta el punto de cuestionarse la categoría misma del bien jurídico o pretender sustituirla por otras, optando así por un Derecho penal eficaz, en detrimento de un Derecho penal garantista. Abandonar los principios fundamentales del Derecho penal en aras de la consecución del progreso social, cultural o económico mediante el incremento de los bienes jurídico-penales es una falacia. El papel del derecho penal debe ser secundario y modesto, el camino a seguir para la consecución de ese “algo mejor que el Derecho penal” no es el abuso de los bienes jurídicos colectivos. 166 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, op. cit. pp. 372-373. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 89 89 así procediera, que algunos tipos infringen claramente los principios limitadores construidos dogmáticamente como esenciales para un Derecho penal democrático y garantista. La función de la Doctrina penal no es disfrazar tras categorías dogmáticas tipos penales que son contrarios a los principios de nuestro sistema penal, sino, más bien, explicar y fundamentar el por qué esos tipos penales son contrarios al sistema penal, autoritarios e inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico 167 . El Estado, en su dimensión social-intervencionista, trata de garantizar el disfrute de determinados bienes jurídicos a todos sus ciudadanos. Por un lado, se encuentran los que se identifican con la propia naturaleza humana, es decir, los que pertenecen a toda persona de forma individual 168 , y por otro, aquellos que son el resultado del desarrollo social y de la asociación civil, es decir, aquellos que surgen del hecho de vivir en sociedad. Por tanto, podemos distinguir entre delitos que atentan contra los individuos y delitos contra el bienestar común 169 . En este segundo bloque es donde se debería ubicar la salud pública, como objeto de protección por el delito de tráfico de drogas 170 . 167 CUESTA AGUADO, Delitos de tráfico, op. cit. p. 97. 168 La visión personalista del bien jurídico estaba más acentuada en sus orígenes, así ya en el Second Treatise of Government de LOCKE, del año 1.690, ya se establece que el Estado no tiene otra función que servir al bienestar del individuo, siendo el objetivo principal por el cual los seres humanos se agrupan en un Estado para procurar la protección reciproca de su vida, sus libertades y su patrimonio. Como señala STRATENWERTH, La criminalización en los delitos contra bienes colectivos, en HEFENDEHL, La teoría, op. cit. p. 366, en el momento de su origen, esas eran las intenciones de aquéllos que las crearon, incluso con la aparición de los bienes jurídicos colectivos como consecuencia del nacimiento de las sociedades modernas se mantiene esta visión personalista del bien jurídico, en el sentido que los bienes jurídicos colectivos se presentan como presupuestos para la satisfacción de necesidades individuales, es decir, se ha de tratar de que los bienes jurídicos colectivos puedan ser funcionales siempre a partir del individuo. 169 BIRNBAUM, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, 2010, p.58. 170 En este sentido, indica ESCRIVA GREGORI, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, 1.976, op. cit. p. 133, que: “la referencia del peligro a los bienes jurídicos ha de tener en cuenta si los objetos de esa referencia son homogéneos. No puede entenderse igual el peligro referido a un bien jurídico que requiere una base material que el referido a bienes jurídicos institucionales o sin base material.” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 90 90 Si bien existe la necesidad de que el Estado trate de proteger ciertos bienes jurídicos de naturaleza colectiva, la dificultad para precisar la lesión o puesta en peligro de éstos resulta un grave problema dogmáticopenal. Debería ser un postulado irrenunciable de política criminal la necesidad de establecer descripciones firmes y concretas del bien lesionado y el modo en que resulta típicamente menoscabado. De esta forma se evitarían abstracciones y vaguedades, lo que parece complicado cuando se trata de proteger bienes jurídico-penales colectivos caracterizados por su naturaleza inmaterial. A medida que el bien pierde vinculación a un soporte empírico, resulta más complejo precisar y fijar la producción de la lesión 171 . 2.2.3. Protección jurídico-penal de la salud pública a través de la técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto El legislador penal recurre a la técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto para proteger bienes jurídicos de carácter colectivo, como la salud pública. Con ello, pone en evidencia los postulados garantistas que deben presidir la legislación penal en países democráticos. A la pregunta de si los delitos de peligro abstracto son legítimos o no, ROXIN señala que no puede afirmarse o negarse de forma global, sino solamente investigando, analizando y valorando político-criminalmente las puestas en peligro para un concreto bien jurídico que parten de una conducta determinada 172 . 171 MATA y MARTIN, Bienes jurídicos, op. cit. p. 36. En este sentido señala DOVAL PAIS, Los delitos, op. cit. pp. 260-263, que es posible hablar de lesión de bienes jurídicos inmateriales (como el honor) y de otros bienes jurídicos que, aunque puedan ser vistos como materiales, carecen de una representación corpórea (como, por ejemplo, la salud pública entendida como “un conjunto de condiciones que posibilitan la salud individual”). No parece que sea posible encontrar conductas que supongan solamente un peligro y no una lesión del bien jurídico así definido. Y, sin embargo, se habla de ellos como delitos de peligro. ¿Qué clase de peligro representan, entonces, sus conductas? En opinión de este autor esta paradoja proviene de cómo se configura el bien jurídico protegido más que del modo que se entienda la lesión o el peligro. 172 ROXIN, Dogmática penal, op. cit. p.28. En este sentido MENDOZA BUERGO, Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto, 2002, p. 487, refiriéndose a los delitos de peligro Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 91 91 El creciente recurso a la incriminación de ataques a bienes jurídicos colectivos recurriendo a la técnica de los delitos de peligro abstracto ha provocado muchos reparos en la doctrina penal, referidos tanto a la legitimidad de esta clase de delitos de peligro, como a concretos problemas dogmáticos como son los principios de atribución tradicionales en el Derecho penal en campos como la autoría, participación, causalidad, dolo e imprudencia 173 . Con esta tendencia el Derecho penal se convierte en un instrumento en manos del legislador con el que pretende resolver los grandes problemas sociales o estatales, sin reparar en que el Derecho penal existente en un Estado democrático debe ser, en todo caso, de naturaleza garantista 174 . La utilización de los delitos de peligro abstracto también supone una cierta disolución del concepto de bien jurídico-penal, pues ya no se trata de proteger intereses humanos concretos, sino más bien de proteger abstracto consistentes en acciones en masa y delitos basados en estándares de conducta, argumenta que:”… la infracción constituirá un injusto en principio punible, sólo si en el momento de la acción se da un riesgo objetivo ex ante para el bien jurídico protegido; en cambio no bastará la mera infracción,…, sino que habrán de entrar en consideración otros elementos, además de éste, para determinar que en caso individual, efectivamente, se superó el nivel de riesgo tolerable.” 173 MATA y MARTIN, Bienes jurídicos, op. cit. p. 3. 174 En este sentido MENDOZA BUERGO, Los límites, op. cit. p. 493, apunta que, partiendo de los presupuestos básicos de imputación de responsabilidad penal, resulta preferible hacer excepciones a las reglas y permitir la intervención penal y la atribución de responsabilidad en estos casos, pero con ellos corremos el riesgo de menoscabar los caracteres esenciales de un derecho penal garantista propio de un Estado de Derecho. En esa misma línea interpretativa, SANCHEZ GARCIA DE PAZ, La criminalización en el ámbito previo como tendencia político-criminal contemporánea, en El nuevo Derecho penal Español. Estudio penales en Memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, 2001, pp. 693-694, considera que los delitos de peligro abstracto representan el instrumento principal para realizar una tutela penal anticipada, siendo utilizados para cumplir funciones preventivas relacionadas con bienes jurídicopenales de naturaleza colectiva como la salud pública. Precisamente, en ocasiones, se recurre a ellos con el fin de facilitar la imputación del delito, evitando, de esta manera, los problemas de prueba de la lesión del bien jurídico. En contra, resulta especialmente significativa la argumentación de TERRADILLOS BASOCO, Peligro abstracto y garantías penales, en El nuevo Derecho penal español. Estudio penales en Memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, 2001, pp. 814-815, cuando afirma que de nada sirve la “tenaz oposición” a la admisión de delitos de peligro abstracto si se termina por preconizar la construcción de tipos de lesión a bienes genéricos sin contenido material. Por ello parece procedente el recurso a los tipos de peligro abstracto siempre que no sea posible la protección del bien jurídico-penal último mediante un tipo de lesión. Ahora bien, lo anterior no quiere decir que deba imponerse una interpretación de las normas penales que sea capaz de otorgar la máxima relevancia a las garantías propias del Derecho penal democrático mediante la enfatización de la necesidad de un juicio de desvalor sobre el resultado, e intensificando las consecuencias de la proclamación del principio de lesividad. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 92 92 intereses sociales como lo sería, por ejemplo, la salud pública. De ello derivan problemas para el principio de lesividad, dado que el castigar una conducta como peligrosa puede implicar la punición de supuestos en los que no esté presente de modo efectivo el peligro. Por ello, en ocasiones, se denomina a estos delitos de peligro presunto. Si prescindimos de verificar el peligro, estableciendo una simple presunción de Derecho, se está incurriendo en el riesgo de incriminar únicamente la desobediencia 175 . Resulta importante deslindar los delitos de peligro abstracto de los delitos de peligro presunto, en este sentido, ya la STS 1236/1993, de 29 de mayo, sostenía que no hay que confundir el peligro abstracto con el peligro presunto, pues ello vulneraría el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El peligro debe tener cierta potencialidad de daño, consecuentemente el peligro abstracto supone que no están concretados o determinados los sujetos cuya salud puede verse afectada por el comportamiento típico. No obstante, en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no puede faltar la posibilidad remota de daño 176 . En consecuencia, si en el caso concreto puede excluirse que no existe peligro efectivo para la salud de otras personas, faltará el 175 MATA y MARTIN, Bienes jurídicos, op. cit. p. 7. En la misma línea también ESCRIVA GREGORI, La puesta en, op. cit. p. 131, sostiene que se trata de casos en los que no se especifica la exigencia de peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de la aptitud para la producción del daño, sino que simplemente se castigan ciertas conductas en base al riesgo que en sí comportan, contentándose el tipo con la mera descripción del obrar prohibido. En el mismo sentido la STS 342/1993, de 22 de febrero, argumenta que la simple desobediencia formal a la norma no es suficiente, dado que el tal caso se debería considerar como un delito de mera actividad; pero el delito no sólo contiene la desobediencia a la Ley, sino el ataque a un bien jurídico mediante una acción que ponga en peligro a personas, bienes o instituciones. En un sentido similar, vid. STS 445/2006, de 24 de abril, y STS 444/2005, de 11 abril. 176 Esta resolución judicial señalaba que para la contemplación del peligro abstracto y distinguirlo así del peligro presunto se deberá exigir que tal peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico-penal salud pública se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuridicidad penal y la adecuación al tipo necesario para su ilicitud penal. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 93 93 componente de antijuridicidad del acto. Si no fuera así, lo que aparece construido por el legislador como un delito de peligro abstracto pasaría a convertirse en una figura de mera desobediencia, y por tanto, sin contenido material de antijuridicidad, lo que resultaría incompatible con un Derecho penal sometido las reglas establecidas en la CE 177 . No tiene sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en ella, cuando tal peligrosidad resulta inexistente desde el primer momento. En los delitos de peligro abstracto no se exige un resultado de proximidad de una lesión de un bien jurídico en concreto, sino que basta la simple peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción, salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano 178 . 177 STS 662/1993, de 25 de marzo. También la STS 335/1993, de 22 de febrero, argumenta que la simple desobediencia formal a la norma no es suficiente, dado que el tal caso se debería considerar como un delito de mera actividad; pero el delito no sólo contiene la desobediencia a la Ley, sino el ataque a un bien jurídico mediante una acción que ponga en peligro a personas, bienes o instituciones. Siguiendo la misma línea interpretativa vid. STS 442/2005, de 11 abril, y STS 456/2006, de 24 de abril. 178 MIR PUIG, Parte General, op. cit. p. 234. En este sentido, afirma ALONSO ALAMO, ¿Gestión del riesgo o gestión del miedo? Riesgo, peligro y bien jurídico-penal. Principio de precaución y derecho punitivo del Estado, pp. 131-132, que con la incriminación de conductas de peligro abstracto se trata de prevenir males mayores y proteger bienes jurídicos, pero la incertidumbre que concurre en estos supuestos introduce un nuevo elemento de naturaleza subjetiva que confiere al peligro incierto su especificidad. Este componente subjetivo es el miedo que hace ver en el peligro incierto la posibilidad de daños catastróficos. La incertidumbre, el riesgo y el miedo a ello asociado deberían ser abordados en el ámbito del Derecho administrativo con medidas preventivas. El miedo ante la inseguridad no fundamenta la intervención del Derecho penal, pues éste se extiende de forma injustificada cuando se antepone la seguridad a la libertad. Con argumentos parecidos, SEQUEROS SAZATORNIL, Comentarios al Código Penal, 2011, p. 1399, sostiene que dentro de los delitos de peligro abstracto se incluyen claramente los delitos contra la salud pública, y en concreto el delito de tráfico de drogas. En este delito se produce un adelantamiento de las barreras de contención, pues es suficiente que se realice la conducta prevista como peligrosa por el tipo, sin necesidad que surja una situación de riesgo concreto para el bien jurídico-penal. Por tanto, en este delito “el tipo penal se cumplimenta con la sola existencia de una amenaza indeterminada de futura lesión, sin necesidad que se derive de ella un resultado lesivo concreto; por lo que basta con que el acto realizado sea susceptible de generar aquella situación conflictiva de trance para la salud colectiva”. Así también en el sentido de conferir naturaleza de delito de peligro abstracto al delito de tráfico de droga, FERNANDEZ PANTOJA, Comentarios al Código Penal, 2008, pp. 299-300, hace notar que, al tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, “la consumación del mismo se producirá sin que sea necesario que la droga llegue a entrar en el mercado ni que llegue al contacto directo con las personas”. También en la misma línea argumentativa SANCHEZ MELGAR, Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, 2010, p. 2397, señala que el delito de tráfico de drogas es un ilícito de peligro de abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, en consecuencia la infracción se consumará con la mera ejecución de alguna de las Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 94 94 Puede resultar erróneo justificar el recurso a las estructuras típicas de peligro abstracto sobre la base de que no es determinable la lesión de los bienes jurídicos colectivos, por tratarse de objetos ideales. Se parte de que el peligro es el estadio previo a la lesión y que el adelantamiento de la tutela a través de esta técnica sólo tiene sentido para evitar la posible lesión del bien jurídico. En consecuencia, si la lesión no resulta determinable, difícilmente lo será la efectiva puesta en peligro del bien jurídico (peligro concreto) o la peligrosidad general de una acción (peligro abstracto 179 ). La razón de la incriminación de las conductas relacionadas con las sustancias psicoactivas ilegales podría estar en que, si bien cada una de ellas, consideradas individualmente, resulta intranscendente para el Derecho penal, de la suma de todas ellas sí podría resultar cierto menoscabo para los bienes jurídicos colectivos como la salud pública 180 . Es decir, en esta clase de delitos se prohíben acciones, las cuales contribuyen en una pequeña proporción a la lesión del bien jurídico. Las “contribuciones cumulativas” ponen de manifiesto que los bienes jurídicos colectivos deberían ser objeto de otra protección, o que sería más razonable acciones contenidas en el tipo penal, resultando indiferente, a efectos de calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica del usuario final de la sustancia. Sigue la misma postura ACALE SANCHEZ, Comentarios al Código Penal, 2007, p. 812, indica que los delitos de tráfico de drogas tienden a proteger la salud pública mediante el empleo de la técnica de los delitos de peligro abstracto, pues bastará la puesta en circulación de las sustancia psicoactivas ilegales para consumar el delito, con independencia de que cualquier usuario vea afectada su salud individual. 179 SOTO NAVARRO, La protección penal, op. cit. p. 178. En cuanto a las formas de aparición del delito de tráfico de drogas, argumentan BOIX REIG y JAREÑO LEAL, Comentarios al Código Penal de 1995, 1996, p. 1692, que, al tratarse de un delito de peligro abstracto y mera actividad, se va a dificultar la aparición en la práctica de actos preparatorios debido al adelantamiento de las barreras punitivas, no obstante, teóricamente cabría la posibilidad de articular la tentativa, es decir, habrá supuestos en los que serán posibles las formas imperfectas de ejecución. 180 SANTANA VEGA, La protección penal op. cit. p. 168. En relación a estos delitos por acumulación señala MENDOZA BUERGO, Los límites, op. cit. pp. 491-492, que si al autor concreto se le imputa ese injusto sólo en la medida en que se tienen en cuenta las conductas de otros que, aisladamente consideradas, también son inofensivas, el injusto no se está atribuyendo por la propia conducta, sino por la de terceros. Considerar, por tanto, que en estos casos se pueda fundamentar la existencia de un injusto relevante penalmente es absolutamente rechazable desde los parámetros que se consideran necesarios y deseables para la construcción del injusto. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 101 101 actividad en los que el peligro se declara con anterioridad, teniendo por peligrosas todas las acciones descritas en el tipo penal 192 . La utilización de tipos penales de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos-penales colectivos de naturaleza amplia y difusa, como es la salud pública, en los que resulta complicado concebir la posibilidad de lesión, compromete seriamente el principio de ofensividad, pues únicamente se cumple éste si el bien jurídico-penal protegido puede resultar afectado. Es decir, si la lesión a un determinado bien jurídico-penal no es determinable, mucho menos lo será el peligro, pues si el peligro es el estado previo de la lesión, únicamente podrá crearse un peligro si la lesión es posible y determinada, de otro modo, el concepto de peligro carece de sentido 193 . 192 DOVAL PAIS, Los delitos, op. cit. pp. 330-341, resalta que, sobre todo en la jurisprudencia, se ha venido imponiendo la exigencia de cierta idoneidad de las conductas para dar lugar a la puesta en peligro del bien jurídico-penal protegido salud pública, lo que es tanto como volver a recordar los postulados más elementales de los principios de culpabilidad y proporcionalidad. Para no caer en el error de castigar penalmente situaciones de peligro presunto será deseable la exigencia de la existencia de una autentica aptitud lesiva de la acción en estos delitos, es decir, que exista la posibilidad de que la conducta lesione el bien jurídico protegido. En ese mismo sentido, señala JOSHI JUBERT, Los delitos, op. cit. pp. 45-46, que la jurisprudencia relativa al delito de tráfico de drogas entiende que al ser un delito de peligro abstracto es forzosamente un delito de mera actividad, dado que el tipo queda realizado con la mera realización de la conducta típica sin la exigencia de resultado lesivo para su consumación, resultando, por tanto, delitos de mera actividad peligrosa. Si el tipo, en cambio, no se agota en la realización de una conducta, sino que exige la producción de un resultado material posterior separado espacio-temporalmente de la conducta, estaremos frente un delito de resultado. También en cuanto a la distinción entre peligro abstracto y presunto en relación al delito de tráfico de drogas, hace notar ACALE SANCHEZ Salud pública, op. cit. p. 27, que la diferencia no está en el propio concepto de peligro sino en la técnica de formulación del tipo: se estará ante un delito de peligro concreto cuando sea el propio bien jurídico-penal el que se ponga en situación de proximidad de lesión. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, lo que cambia es el referente que ya no es el bien jurídico en sí mismo considerado sino su propia seguridad. 193 MENDEZ RODRIGUEZ, Los delitos, op. cit. p. 43, sostiene que es erróneo considerar que lo más eficaz es la creación de delitos de peligro abstracto porque la lesión no es determinable llevando a sus extremos el principio de eficacia. Siendo, por tanto, conveniente afinar la técnica legislativa creando tipos de lesión también en relación a bienes jurídicos colectivos o bien crear tipos de peligro concreto en el caso que se considere necesario adelantar la tutela penal. Idem, pp. 160-161. En un sentido parecido, argumenta MATA y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios, op. cit. pp. 85-86, que ante la presencia de un bien personal la conducta resulta mucho más visible y precisa. Sin embargo, ante los bienes jurídicos colectivos de naturaleza inmaterial el comportamiento relevante para el Derecho penal se encuentra en estadios anteriores a la lesión del bien jurídico supraindividual, donde sólo cabe hablar de peligro para dicho bien. Por tanto, el momento de intervención del Derecho penal se adelanta viéndose perjudicado el principio de intervención mínima pues la relevancia penal del comportamiento comienza en estadios muy alejados de la real perturbación del bien jurídico. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 102 102 La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo, desde hace décadas, que el precepto regulado en el art. 368 del CP es un delito de peligro abstracto. Así, ya la STS 1377/1997, de 17 de noviembre, ya establecía: “Es un delito de peligro abstracto, para cuya tipicidad no es necesario poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. La salud pública es sólo el motivo legislativo, pero no un presupuesto de la tipicidad” 194 . En la actualidad se sigue considerando por la jurisprudencia al delito de tráfico de drogas, como un delito de peligro abstracto, cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independiente del caso concreto, sin exigir que el bien objeto de protección sufra un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados de forma tal que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro 195 . 194 STS 1377/1997, de 17 de noviembre de 1997. Especialmente significativa resulta, en este sentido, la STS 1442/2002, de 14 de septiembre, al indicar que: “Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no solo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino incluso la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración.” 195 STS 409/2013, de 21 de mayo. Fundamento de Derecho Segundo. En el mismo sentido STS 822/2012, de 31 de octubre, establece que: “se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.” En la misma línea, considerando al delito de tráfico de drogas como delito de peligro abstracto se expresan, en otras muchas, las siguientes sentencias: STS 312/2005, de 7 de noviembre; STS 714/2005, de 15 de marzo; STS 1081/2003, de 21 de julio; STS 977/2003, de 4 de julio; SAP Barcelona (Sección 10ª) 126/2008, de 26 de febrero; SAP Madrid (Sección 23ª) 27/2008, de 22 de febrero; SAP Pontevedra (Sección 4ª) 137/2011, de 1 de septiembre; SAP Madrid (Sección 5ª) 21/2008, de 20 de febrero, y SAP Madrid (Sección 23ª) 103/2007, de 2 de octubre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 103 103 Por su parte, la STS 784/2007, de 2 de octubre, sostiene que la aplicación del subtipo agravado consistente en la introducción de drogas prohibidas en un Centro Penitenciario, que va a suponer una ampliación considerable de la pena, determina que la interpretación sea restrictiva, si no queremos desbordar el principio de proporcionalidad. De esta forma, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario debe encontrarse superpuesto al delito básico del artículo 368 CP. En esta superposición se parte de un tipo básico de peligro abstracto en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, por lo que se entiende que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, sino atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto 196 . Pone de manifiesto la citada resolución judicial que:“En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una infracción de peligro concreto,…, el subtipo se construiría añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto,…, so pena de vulnerar el principio de lesividad, en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular, a las que el legislador quiere proteger de forma especial 197 ”. 196 STS 784/2007, de 2 de octubre. Fundamento de Derecho Primero. En ese mismo sentido se expresan: STS 370/2007, de 23 de abril; STS 124/2007, de 8 de febrero; STS 668/2009, de 5 de junio; STS 142/2010, de 25 de febrero; STS 642/2009, de 7 de junio; STS 1569/2005, de 21 de noviembre; SAP Barcelona (Sección Segunda), de 9 de enero de 2012; SAP Barcelona (Sección Sexta), de 2 de noviembre de 2011; SAP Asturias (Sección Tercera) de 30 de marzo del 2012; SAP Córdoba (Sección Segunda) de 11 de marzo de 2011; y SAP Madrid (Sección 17ª), de 29 de octubre de 2009. 197 STS 784/2007, de 2 de octubre. Fundamento de Derecho Primero. En ese mismo sentido se expresan: STS 370/2007, de 23 de abril; STS 124/2007, de 8 de febrero; STS 668/2009, de 5 de junio; STS 142/2010, de 25 de febrero; STS 642/2009, de 7 de junio; STS 1569/2005, de 21 de noviembre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 104 104 En definitiva, poner de manifiesto que la indeterminación de bienes jurídicos-penales colectivos, como la salud pública, es el origen de la dificultad existente al tratar de construir tipos con cierto contenido material de lesión. Resulta supuestamente más eficaz la tipificación de acciones consideradas como abstractamente peligrosas, lo que lleva al legislador al uso indiscriminado de los tipos de peligro abstracto, planteando así graves problemas dogmáticos que comprometen seriamente los principios garantistas propios de un Derecho penal democrático. La utilización de tipos penales de peligro abstracto para tratar de otorgar una protección global y eficaz a bienes jurídicos tan importantes como la salud de las personas no puede justificar la violación de los principios fundamentales del Derecho penal, como el de última ratio, legalidad, ofensividad y culpabilidad, pues supone un sacrificio excesivo. Es decir, no es posible obviar, mediante razones político-criminales, las enormes deficiencias que se aprecian en la construcción de los tipos de peligro abstracto 198 . La protección de bienes jurídicos como la vida o la salud no debería llevarse a cabo frente a acciones de peligrosidad incierta ni tampoco frente tipos totalmente formalizados. El hecho de crear un bien jurídico irreal, aparente o institucionalizado, con la intención de legitimar las descripciones típicas, presentando las conductas como peligrosas para dicho “bien jurídico aparente” supondría una forma fraudulenta de mantener la apariencia de respeto a principios político-criminales 198 MENDEZ RODRIGUEZ, Los delitos, op. cit. pp. 157-163. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 105 105 claramente vulnerados. Se trata de evitar la interpretación extensiva que suponen los delitos de peligro abstracto 199 . Además se plantea el problema de la desproporción existente entre la conducta individual y la naturaleza colectiva del bien jurídico, es decir, los tipos de peligro instrumentados para la protección de bienes jurídicos colectivos no llegan a reflejar el desvalor suficiente en la acción que llegue a justificar la incriminación. Frente a este problema, se esgrime como ventaja su eficacia 200 , es decir, se argumenta que para construir un sistema penal eficaz, resulta necesario proteger bienes jurídicos-penales cuya seguridad sólo se garantiza mediante la incriminación de acciones peligrosas dirigidas contra éstos. Las razones de política criminal que tratan de justificar la utilización de los delitos de peligro son, en ocasiones, muy discutibles, resultando primordial determinar si el peligro, su estructura y clases pueden permitir la elaboración de tipos penales con el necesario grado de eficacia como para afrontar la regulación de ámbitos tan complicados como estos 201 . La importancia del bien jurídico-penal y, en muchas ocasiones, razones de eficacia, no pueden justificar la construcción de tipos penales que adelanten la intervención penal de forma que se comprometan los principios básicos del Derecho penal. Y en el caso concreto del delito de 199 ALONSO ÁLAMO, ¿Gestión del riesgo, op. cit. pp. 133-139. 200 Resalta con acierto MATA y MARTIN, Bienes jurídicos, op. cit. pp. 77-78, que los partidarios del empleo de los delitos de peligro abstracto argumentan la mayor eficacia en la lucha contra estos comportamientos que de esta técnica legislativa parece obtenerse, planteándose una situación de tensión dialéctica entre la obtención de una mayor eficacia y el mantenimiento de la dimensión garantista del Derecho penal. Sin embargo, olvidan quienes así se manifiestan que no contemplar determinados comportamientos en la legislación penal no equivale a indiferencia del ordenamiento jurídico, pues éste tiene de otros medios para la persecución de los mismos, en ocasiones mucho más eficaces, como el derecho administrativo. Además, uno de los mayores riesgos que acechan al Derecho penal con convertirlo en un instrumento ineficaz y falto de autoridad es, precisamente, su exceso de tamaño. 201 MENDEZ RODRIGUEZ, Los delitos, op. cit. pp. 44-45. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 106 106 tráfico de drogas, ni tan siquiera es posible argumentar motivos de eficacia en la tipificación de un delito de peligro abstracto como éste para procurar la protección de la salud pública. Si lo que pretendía el legislador con la penalización de conductas relacionadas con el tráfico de drogas era evitar la generalización del consumo de drogas ha conseguido el efecto contrario, resultando no sólo ineficaz, sino incluso contraproducente, como se pondrá de manifiesto en la parte III del presente trabajo. 2.3. Otros bienes jurídicos protegidos por el delito de tráfico de drogas Como se ha puesto de manifiesto, la doctrina dominante y la mayoría de la jurisprudencia consideran que es la salud pública, con sus diferentes entendimientos el bien jurídico-penal protegido por el artículo 368 del CP. No obstante, y dada su naturaleza difusa e inmaterial, algunos autores han intentado vislumbrar la protección de otros intereses, distintos a la protección de la salud pública, en la incriminación de estas conductas. Aunque la intervención penal en el mercado de las sustancias psicoactivas se justifica en la protección de la salud pública, dada la dificultad de establecer un concepto jurídico-penal como bien jurídicopenal independiente, se confunde, en ocasiones, con argumentos de orden público, seguridad ciudadana, el cumplimiento de los Tratados internacionales en la materia o incluso argumentos de carácter moralizante. Lo cierto es que con la actual política-criminal en la materia no se ha evitado el consumo masivo de sustancias psicoactivas prohibidas 202 . 202 CUESTA AGUADO, Delitos de tráfico, op. cit. pp. 27-28. En este sentido, apunta IGLESIAS SKULJ, “Delitos de contrabando”. Comentarios a la legislación penal especial, 2012, pp.97-98, que en el delito de contrabando el bien jurídico protegido supera la mera salvaguarda de la Hacienda Pública para llegar Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 107 107 Cabe preguntarse, si lo que realmente se protege con la legislación penal en materia de tráfico de drogas son unos intereses económicos ocultos, que hacen que se mantenga la ilegalidad de las mismas 203 . En este punto, argumenta PRIETO RODRIGUEZ, refiriéndose a sustancias perjudiciales para la salud, no prohibidas penalmente como son el tabaco y el alcohol, que además de intereses económicos, la protección a la salud cede en este caso ante la aceptación social de aquellas sustancias socialmente aceptadas y ante su inevitable presencia 204 . Junto a la salud colectiva, se trata de proteger otra serie de intereses jurídicos distintos a ésta y que se relacionan también con el delito de difusión de sustancias psicoactivas prohibidas como son: a) La libertad del consumidor Hay autores que mantienen que el bien jurídico-penal protegido en la actual regulación del delito de tráfico de drogas es la libertad del consumidor, dado que la droga le esclaviza o puede hacerlo. Es decir, uno de los efectos que ejercen las sustancias tóxicas o estupefacientes sobre el organismo humano, como es la dependencia a estas sustancias, supone un también a otros bienes jurídicos relativos a la seguridad, la salud pública o incluso la protección de marcos legales supranacionales. No siendo posible encontrar un bien jurídico común a todas las conductas de contrabando habrá que atender a cada descripción típica para determinar que se protege en cada una, si bien, cuando el objeto de contrabando sean sustancias psicoactivas prohibidas en estos supuestos se protege la salud pública, al igual que en el delito de tráfico de drogas. 203 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op cit. p. 224. 204 Idem, p. 212. Con similar argumentación, sostiene ACALE SANCHEZ, Salud pública, op. cit. p. 24, que la tipicidad de la circulación de determinadas drogas que causan igual daño a la salud que otras que son de curso legal pone de manifiesto cierta arbitrariedad pues deja de castigar la puesta en peligro de la salud pública a través de la circulación de tabaco o alcohol de cuyo tráfico se encarga el Estado nutriéndose con los impuestos que pagan los usuarios de tales sustancias. La arbitrariedad desaparecería si, a pesar de seguir castigando el tráfico o difusión de drogas, al menos se despenalizara el tráfico de drogas que causen el mismo o menor daño a la salud que las drogas tóxicas legales; de esta forma, se estaría protegiendo la salud de estos consumidores, evitándoles el tener que recurrir al mercado ilegal para abastecerse de sustancias de una calidad difícilmente controlable. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 108 108 aminoramiento en la libre voluntad del drogodependiente. La adicción reúne las siguientes notas distintivas: deseo irrepetible de consumir droga y obtenerla de cualquier forma, tendencia a elevar la dosis, dependencia física y/o psíquica, capaz de provocar un síndrome de abstinencia en caso de falta de ingesta de la sustancia, y efectos perniciosos para la salud 205 . Una de las características de las drogas tóxicas es que éstas producen dependencia (física y/o psíquica), lo que puede anular o disminuir la voluntad del individuo. Pero ello, por sí solo, no constituye el interés a proteger, dado que la voluntad inicial de consumir suele ser libre. Además, sustancias no prohibidas penalmente como el tabaco y el alcohol también producen dependencia, por lo que, según esta teoría, también deberían quedar incluidas en la prohibición. Esta tesis viene a sostener que en estos delitos se protege la perdida de la autonomía personal del consumidor en relación a la salud, si bien no constituye el bien jurídico-penal protegido en estos delitos en la medida que la decisión primigenia de consumir suele ser libre, salvo los casos de menores o incapaces 206 . Por otra parte, cabría plantear si existe, realmente, un derecho al consumo de droga en España. Si el consumo de alcohol y tabaco resulta legal, cuando se sabe que pueden suponer una “práctica social peligrosa para la comunidad”, invocando para su justificación cuestiones de carácter social y cultural, ¿por qué no puede ser también legal el consumo de otras drogas? El respeto al libre desarrollo de la personalidad establecido en el 205 LAMARCA PEREZ, Derecho penal. Parte especial, 2005, p. 502. 206 Idem, p. 38. En este sentido vid. GALLEGO SOLER, Contexto del tratamiento, op. cit. p.521. También en la misma línea, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal parte especial, 1986, pp. 277-278, considera que el bien jurídico protegido no debe situarse en el ámbito de la salud pública, sino en el de la libertad individual, por tanto, las normas deberían regular los comportamientos que afecten a la libertad personal de los individuos. Por tanto, el consumo de droga entre adultos, además de no estar prohibido, se debería establecer un control sobre la control sobre la cantidad y calidad de la sustancia en cuestión, así como sobre los productores y vendedores. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 109 109 artículo 10.1 de la CE, ¿no debería suponer el derecho al consumo de cualquier droga? Este precepto constitucional, que es fundamento del orden político, pero que por sí mismo no constituye un derecho fundamental que pueda invocarse frente a los poderes públicos, va referido a la dignidad de la persona y consiste en el derecho de cada persona a determinar libremente su vida de forma consciente y responsable. Por ello, despenalizar controladamente algunas de las conductas que se vinculan con la difusión de sustancias psicoactivas ilícitas, al tiempo que se regula un mercado legal de tales sustancias, puede constituir una respuesta alternativa al tráfico internacional, y reafirmar la soberanía del individuo sobre su cuerpo y su mente. Es preciso reflexionar y advertir que, en materia de tráfico de drogas, la “materia prima” son las personas y no las drogas vegetales y sintéticas que no poseen capacidad volitiva, ni deseo, ni tampoco moral 207 . Como señala GALLEGO SOLER, la libertad no es un elemento que tenga en principio relevancia en el ámbito de aplicación del delito de tráfico de drogas. El Estado trata de garantizar la salud pública considerando determinados objetos agentes tóxicos que comportan peligros no deseables a sus ciudadanos, y en cambio, existen otros agentes tóxicos que sin favorecerlos, los tolera y se enriquece a su costa 208 . 207 NEUMAN, El modelo neoliberal y la legalización de las drogas, en Pérez Álvarez, In Memoriam Alexandra Baratta, 2004, pp. 1349 y ss. 208 GALLEGO SOLER, Contexto del tratamiento, op. cit. pp. 519-520, pone como ejemplo un caso curioso resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 9 de marzo de 1994, en el que el recurrente pretendía hacer valer lo injustificado de un modelo sancionatorio que castigaba a quien consumía cannabis y, en cambio, no tenía la misma respuesta sancionatoria en los casos de consumo de alcohol, a pesar de la más que equiparable afectación a la salud que ambos supuestos presentaban. El Tribunal Constitucional declaró que no existía un derecho a la embriaguez; que el principio de igualdad no obliga a permitir o prohibir en igual medida todas las sustancias que potencialmente sean lesivas de modo similar. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 110 110 b) La seguridad colectiva Algunos autores señalan la seguridad colectiva como bien jurídicopenal protegido en el delito de tráfico de drogas. Así, con la incriminación de estas conductas, el legislador trata de evitar las situaciones de riesgo que se derivan del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. El tráfico de drogas supondría un atentado contra dicha seguridad por la situación de riesgo derivada del consumo de estas sustancias prohibidas 209 . El hecho de que los delitos contra la salud pública se encuentren incardinados dentro del Titulo XVII del Código Penal, donde se regulan los delitos contra la seguridad colectiva, propicia la caracterización de la naturaleza jurídica del tipo, como un delito de peligro abstracto. Son estas circunstancias las que pueden haber motivado el surgimiento de una corriente jurisprudencial que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, sostiene que el bien jurídico-penal protegido en los delitos de tráfico de droga no es la salud individual de las personas, sino la salud pública que viene a representar un interés de naturaleza colectiva integrado en el concepto más amplio de la seguridad colectiva 210 . Consideran los citados autores que la finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social considerada como peligrosa para la comunidad por el menoscabo que puede causar en la salud de la población. Consideran que la acción tendrá la consideración de peligrosa para el bien 209 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op cit p. 223. Con argumentos parecidos afirma CHOCLÁN MONTALVO, Manual de Derecho penal parte especial, 2005, p. 399, que el bien jurídico que se tutela es el valor social difuso que se conoce por salud pública, como parcela determinada de la seguridad colectiva que es el bien genéricamente protegido en el título XVII. 210 En este sentido vid. STS 460/2005, de 12 de abril, y STS 1206/2004, de 6 de octubre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 117 117 1.1 de la CE, que establece la libertad individual como valor superior del ordenamiento jurídico y necesario para un desarrollo autónomo del individuo 223 . e) La interdicción de la difusión a terceros de sustancias psicoactivas prohibidas Esta construcción sostiene que la finalidad perseguida por el legislador en la tipificación de los delitos de tráfico de drogas no es otra que la evitación de la difusión de drogas entre la población por el grave efecto social que supondría su propagación descontrolada. Esta corriente, de origen jurisprudencial, concede plena autonomía a la salud pública frente a la salud individual y estima que, independientemente de la cantidad de droga transmitida y siempre que se alcancen los mínimos psicoactivos, cualquier acto de distribución o promoción de ésta puede suponer un riesgo de adicción generalizado en la población 224 . 223 BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, 1999, pp. 38-39. 224 STS 444/2005, de 11 de abril. Afirma esta resolución, en su Fundamento de derecho segundo, que: “… la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP consiste en la difusión de droga, y el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar…La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave…si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.” En un sentido similar, STS 901/2003, de 21 de junio, cuando establece, en su fundamento de derecho segundo, que: “Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada.” Igualmente, la STS 1517/2004, de 28 de diciembre, argumenta, en su Fundamento de derecho único, que:”Sin embargo, el peligro que el legislador quiere conjurar es el de la difusión del consumo de drogas tóxicas. Desde esta perspectiva, no importa el carácter dañino de la salud individual, sino, por el contrario, el peligro de difusión del consumo que comporta todo acto de favorecimiento al consumo de tales drogas”. En el mismo sentido: STS 871/2005, de 1 de julio; STS 805/2004, de 25 de junio; STS 901/2003, de 21 junio; STS 1337/2003, de 13 de octubre, y STS 901/2003, de 21 de junio. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 118 118 Dentro de esta corriente jurisprudencial, merece especial mención la STS 1701/2000, de 7 de noviembre, al establecer en su Fundamento de Derecho cuarto el siguiente razonamiento: “Se trata de un delito cuya finalidad es evitar la difusión del consumo de drogas tóxicas y, como tal, de un delito de peligro abstracto…Es sabido que la salud pública, como tal, no constituye una entidad real de naturaleza biológica, sino una manera verbal de señalar un peligro no permitido dentro del orden social. En el caso del delito de tráfico de drogas este peligro no permitido no depende, por lo tanto, de las consecuencias biológicas generales que la acción pueda generar, sino de la exclusión total del consumo de ciertas sustancias que persigue el legislador 225 ”. En consecuencia, esta postura jurisprudencial admite la abstracción del concepto salud pública, al señalar que se trata de una manera verbal para designar un peligro no permitido del orden social. Sin embargo, se sigue desvinculando de forma absoluta la salud individual de la salud pública, con lo que el grado de abstracción aumenta, resultando imposible determinar la dañosidad de la conducta. En definitiva, esta línea interpretativa del TS, a la vista del tenor literal del precepto en el que se tipifica todo acto de favorecimiento o promoción de tales sustancias, y dejando al margen la potencial lesividad material de la conducta, se limita a aplicar el precepto en toda su literalidad, señalando que la finalidad perseguida por el legislador es “la exclusión total del consumo de ciertas sustancias 226 ”. 225 STS 1701/2000, de 7 de noviembre. 226 Frente a esta corriente jurisprudencial existe otra contraria que considera que la acción típica para ser castigada debe incidir materialmente en la salud, así la STS 853/2004, de 25 de junio, establece, en su Fundamento de Derecho Único, que: “… si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquiriente, como sucede en los delitos de lesiones, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 119 119 Un ejemplo significativo de esta corriente jurisprudencial, viene contenido en la STS 409/2013, de 21 de mayo, estableciendo, en su Fundamento de Derecho Segundo, que: “En el caso del tipo del artículo 368 CP el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud pública no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población” 227 . Con tal interpretación, se confunde la acción proscrita por la Ley penal (difusión de drogas ilegales), con el objeto de protección de la misma (salvaguardar la salud de la personas). Es decir, el legislador prohíbe una serie de conductas tendentes a evitar la disponibilidad de drogas ilegales por el grave peligro que puede suponer para la sociedad, pero lo hace con la finalidad última de proteger la salud de sus ciudadanos. En consecuencia, el bien jurídico-penal protegido debe ser la protección de la salud de la colectividad, motivo por el cual se prohíbe la difusión de tales sustancias ilegales consideradas nocivas para ésta. ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla.” En ese mismo sentido cabe destacar las siguientes Sentencias: STS 398/2005, de 15 de marzo; STS 1447/2005, de 17 de febrero; STS 118/2005, de 9 de febrero; STS 283/2005, de 4 de marzo; STS 716/2004, de 3 de junio; STS de 13 de marzo de 2006; SAP Barcelona (Sección 8ª), de 10 de marzo, y SAP Barcelona (Sección 5ª), de 28 de septiembre del 2010. 227 STS 409/2013, de 21 de mayo. En el mismo sentido la STS 822/2012, de 31 de octubre, sostiene que: “se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegaría a poner en peligro real la salud de muchas personas.” En un sentido similar, la STS 27/2008, de 22 de febrero, en su Fundamento de Derecho Primero afirma que: “la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 C.P. consiste en la difusión de droga, y el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar . La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave.” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 120 120 Si se atiende a la descripción típica del artículo 368 CP se observa que el tipo está, efectivamente, diseñado para castigar cualquier acción que suponga la difusión de sustancias psicoactivas prohibidas (promover, favorecer, facilitar el consumo ilegal de drogas), pero es necesario distinguir entre: por un lado, la conducta prohibida descrita por el tipo penal, que dada la configuración típica no puede ser otra que la interdicción de la difusión de drogas ilegales, y por otro lado, el bien jurídico-penal protegido por la norma, es decir, la finalidad última perseguida por el legislador cuando decide prohibir toda conducta orientada al fomento, favorecimiento o facilitación de este tipo de sustancias, que no puede ser otra que la protección de la salud de las personas. f) Protección de otros intereses jurídicos en los tipos agravados del delito de tráfico de drogas Si observamos los tipos agravados de este delito (artículos 369 y 370 del CP), se puede también apreciar que, en algunas ocasiones, el legislador trata de proteger otra serie de intereses jurídicos ajenos a la salud pública al incrementar las penas. En cambio, en otros casos, la mayor reprochabilidad penal que justifica el incremento punitivo se fundamenta en una mayor peligrosidad de la acción típica concreta para el bien jurídico-penal salud pública, sin que existan, en principio, otros interés jurídicos protegidos. En primer lugar se aludirá a éstos últimos: a) Hechos realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos (art.369.4º del CP). La jurisprudencia ha considerado que el fundamento de la agravación se encuentra en las facilidades que ofrece el establecimiento abierto al público Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 121 121 para que los autores logren sus propósitos delictivos, es decir, la difusión de las sustancias psicoactivas, al actuar ocultos tras la apariencia de la normal explotación de un negocio. Será necesario para la aplicación de esta agravante la que la propia infraestructura del local se ponga al servicio del tráfico ilícito de manera relevante 228 . En este caso, no se trata de la concurrencia de otro interés digno de protección junto a la salud pública, que justifique la agravación de la conducta, sino de la posibilidad de una “potencial extensión cuantitativa” de las sustancias psicoactivas prohibidas 229 . b) La “notoria importancia”, es decir, cuando el objeto material del delito tenga la consideración de (art. 369.6º CP). En esta ocasión sucede como en el caso anterior, no cabe hablar de otros bienes jurídico-penales junto a la protección de la salud pública que justifiquen esta agravación, sino que ésta encuentra su razón de ser en la mayor peligrosidad que supone para el objeto de protección la incautación de grandes cantidades de sustancias psicoactivas ilícitas, por la mayor posibilidad de difusión a gran escala 230 . c) Cuando las sustancias sean adulteradas incrementando el posible daño a la salud (art.369.7º del CP). Como se observa, en esta ocasión, la redacción típica del propio precepto lleva implícita la justificación de la agravante. En opinión de GALLEGO SOLER, se trata en este caso de “un 228 STS 579/2013, de 2 de julio, en su Fundamento de Derecho Tercero, continua argumentando la sentencia que: “con ello se patentiza un plus de impunidad, por la dificultad que supone toda investigación, lo que justifica un plus de punibilidad”. En el mismo sentido se expresan: STS 364/2015, de 23 de junio; STS 920/2013, de 11 de diciembre; STS 1022/2011, de 10 de octubre; STS 941/2011, de 14 de septiembre; y STS 616/2011, de 27 de mayo. 229 GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas II: un estudio analítico de los artículos 369, 370, 372, 374, 375, 377y 378 del Código Penal, 1999, p. 67. 230 En ese sentido se expresan, entre otras, las siguientes sentencias: STS 495/2015, de 29 de junio; STS 362/2011, de 6 de mayo; y STS 770/2012, de 9 de octubre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 122 122 supuesto especial por razón del objeto material”, pues se trata de proteger la seguridad o confianza de los usuarios y/o abusadores de sustancias psicoactivas prohibidas. Sostiene este autor que “esta agravación tiene la estructura de un delito de peligro concreto”, al exigirse que las conductas de adulteración incrementen el potencial daño a la salud que el objeto material ya de por sí tiene 231 . En segundo lugar, se aludirá a aquellos tipos agravados de los artículos 369 y 370 del CP, en los que, junto a la salud pública, pueden aparecen otros bienes jurídico-penales protegidos: a) Conductas del tipo básico realizadas en centros docentes, en centros o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación (art.369.8º CP). En relación al centro penitenciario, como señala GALLEGO SOLER, la infracción de los mecanismos preventivos utilizados en los establecimientos penitenciarios para evitar la entrada de objetos prohibidos en los mismos, puede ser, junto a la afectación a la salud pública, el interés perseguido por el legislador en la agravación del tipo. Como se puede apreciar, en este tipo agravado se protege también un bien jurídico ajeno a la salud pública, como es la seguridad y el buen orden del establecimiento penitenciario. Cuando sean los propios funcionarios de prisiones los que entren la droga, el argumento de la infracción de los mecanismos preventivos decae, argumento que reforzaría la tesis de que lo que en 231 GALLEGO SOLER, Los delitos, op. cit. p. 166. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 123 123 última instancia se pretende proteger por medio de esta agravación es la propia seguridad del centro penitenciario 232 . En cuanto a la agravación por difusión de sustancias psicoactivas ilícitas en centros de deshabituación o rehabilitación, se considera, en este caso, por el legislador que este tipo de conductas puede llegar a incidir en la libertad de decisión del sujeto que se encuentra en tratamiento deshabituador, precisamente porque su adicción a tales sustancias puede ocasionar que su decisión de consumo no sea libre. En consecuencia, junto a la salud pública aparece otro interés digno de protección penal, como es la libertad del consumidor, y por tanto, se establece un mayor reproche penal que se traduce en un incremento de la penalidad 233 . b) Cuando el autor sea autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador, siempre que la acción típica se desarrolle en el ejercicio de su cargo (circunstancia agravante 1ª del art. 369 CP). Como elemento común a todos los posibles sujetos activos especiales que justifica la agravación, aparece la relación estrecha que tienen tales actores con personas especialmente vulnerables ante la difusión de drogas ilícitas, por lo que se considera que merecen una especial protección. Junto a esta especial vulnerabilidad del sujeto pasivo, aparece otro posible interés digno de protección y que justifica la agravación, como es, que la infracción por parte de los funcionarios de los deberes y obligaciones derivadas de su cargo, vulnera la confianza que la Administración Pública ha depositado en ellos 234 . 232 GALLEGO SOLER, Los delitos, op. cit. pp. 31-32. 233 Idem, p. 161. 234 GALLEGO SOLER, Los delitos, op. cit. p. 211, argumenta que para poder aplicar la agravante será exigible que se obre “con abuso” del cargo, de forma contraria a la que obliga el normal “uso” de éste, al protegerse la confianza de respeto a la legalidad que supone la condición de autoridad o funcionario Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 124 124 c) Cuando el sujeto pasivo del delito, es decir, el destinatario de la sustancia psicoactiva ilegal sea menor de 18 años o disminuido psíquico o personas sometidas a tratamiento de deshabituación (art.369. 5º del CP). Se justifica la agravación por el mayor reproche penal que supone facilitar drogas ilegales a estos sujetos, que se encuentran más indefensos por su falta de libertad de decisión ante la promoción y difusión de este tipo de sustancias. En consecuencia, en esta ocasión sí que cabe hablar de la existencia de otro interés digno de protección penal junto a la salud pública, por lo que se estaría ante un precepto agravado pluriofensivo 235 . Pero en este tema se plantea un problema que con la actual regulación del delito de tráfico de drogas resulta complicado resolver. Para que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en este caso las agravantes, puedan desplegar sus efectos se exige que previamente se realice alguna de las conductas descritas en el tipo básico. Al existir causas de atipicidad por falta de afección al bien jurídico-penal, como por ejemplo el consumo compartido, se da la circunstancia que conductas que puedan resultar especialmente peligrosas para la indemnidad del menor o incapaz frente a las drogas pueda considerarse atípicas, precisamente por esa necesidad de acomodar la agravación a la plena realización de la conducta típica del tipo básico 236 . público en sujeto activo del delito. En ese sentido se manifiesta la STS 152/2014, de 4 de marzo, al señalar que cometer el delito siendo autoridad o funcionario público supone una mayor reprochabilidad punitiva al cometer el delito prevaliéndose de su condición o cargo. 235 Idem, p. 23. 236 En ese sentido vid. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Venta de cantidades”, op. cit. pp. 45-112. Como ejemplo de lo expuesto cabe citar la STS 512/2013, de 13 de junio, que versaba sobre un posible consumo compartido con la particularidad de que era un adulto, la acusada, quien facilitaba la adquisición de la sustancia prohibida que posteriormente era consumida en grupo por ella misma y por menores de edades comprendidas entre los 12 y los 13 años. Si en este caso, su hubiese dado todos los requisitos del consumo compartido, en principio la conducta debería de haberse considerado atípica por ausencia de peligro para el bien jurídico-penal salud pública, en cambio si en el caso de los menores e incapaces consideramos que no es la salud lo que se protege, sino su indemnidad o falta de libertad de decisión ante las drogas se abre la posibilidad de castigar penalmente cualquier promoción o favorecimiento de sustancias psicoactivas a menores. No obstante, la citada sentencia condeno finalmente a la acusada por Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 125 125 En cambio, si consideramos que el bien jurídico-penal protegido en el caso de los menores e incapaces es no la salud pública, sino su propia indemnidad ante las drogas, sería posible contemplar como punibles estos casos de atipicidad por falta de afectación al objeto de protección penal salud. No obstante, este tema se tratara con mayor amplitud en la Parte III de este trabajo. d) En cuanto a la agravante del artículo 370, regla 1ª del CP, relativa a la utilización de menores o incapaces para la comisión de este tipo delitos. Sucede, como en el caso anterior, es decir, la indemnidad del menor aparece también como posible objeto de protección que justifica la agravación. No obstante, tiene un claro elemento distintivo pues se trata de un supuesto de autoría mediata en el que el inimputable se utiliza de instrumento para la comisión del delito. En consecuencia la responsabilidad penal deberá recaer sobre el sujeto que utiliza al menor o incapaz para su finalidad delictiva 237 . e) Cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación con la finalidad para la difusión de drogas (art.369.2 del CP), señalar que el fundamento que legislador pretende con esta agravación se encuentra en no concurrir el requisito de que los usuarios que deciden consumir conjuntamente no era adictos ni consumidores habituales o de fin de semana. En cuanto a la aplicación de esta agravante cabe destacar las siguientes sentencias: STS 581/2013, de 4 de julio; STS 171/2010, de 10 de marzo; STS 784/2011, de 20 de julio. 237 GALLEGO SOLER, Los delitos, op. cit. p. 225. En este sentido, cabe destacar la STS 70/2011, de 9 de febrero, al poner de manifiesto que:”Es cierto que este precepto agravado justifica su existencia por la necesidad de preservar la formación integral del menor, apartándole del submundo de la droga y de las implicaciones negativas que éste conlleva para su adecuado desarrollo. La utilización interesada de un niño, además, no es ajena a la búsqueda de una facilidad comisiva que se derivaría de las menores sospechas que la presencia de un menor puede suscitar a los agentes encargados de la averiguación de los hechos relacionados con la distribución clandestina de drogas. Precisamente por ello, esta Sala ha estimado, en la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante”. En el mismo sentido vid. STS 1039/2004, de 27 de septiembre y STS 487/2013, de 4 de junio. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 126 126 la mayor peligrosidad que para el bien jurídico-penal supone la existencia de una infraestructura orientada a la comisión de actos delictivos, potenciando la acción difusora de drogas y facilitando su prolongación en el tiempo 238 . Los grandes narcotraficantes, normalmente, no tienen un contacto directo sobre la droga para evitar ser considerados autores. Y aunque, para evitar su impunidad, y tal y como se pronunció la STS 1309/2003, de 3 de octubre, se establece que, aunque no exista la disponibilidad de la droga que es precisamente donde radica el peligro para el bien jurídico-penal por el riesgo de difusión a terceros, se considera que al traficante como autor por “manejar el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex y otros medios sofisticados”, por lo que se entiende que en los envíos internacionales el delito se considera consumado cuando “el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte”. Se trata de una interpretación algo forzada, pues si entendemos que el bien jurídico-penal es la salud pública, en principio parece necesaria la exigencia de que comporte una tenencia física o material directa, que resulta difícil en el caso de sujetos activos con enorme capacidad económica capaces incluso de desestabilizar la economía de un Estado 238 En este sentido resulta especialmente relevante la STS 749/2009, de 13 de julio al establecer: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 133 133 Además, con el control y regulación de un mercado legal se salva la incongruencia jurídica que supone la “despenalización” del consumo, al tiempo que se penalizan prácticamente todas las conductas de promoción o favorecimiento del mismo. No tiene sentido afirmar que la prohibición penal sobre determinadas sustancias psicoactivas tiene como finalidad la protección de la salud de la colectividad, pues es la propia prohibición la que deja en manos de los narcotraficantes el suministro a la población de tales sustancias, impidiendo que sean los poderes públicos los encargados de desplegar los adecuados controles jurídico-sanitarios que merecen tales sustancias por su poder de crear adicción al consumidor, así como los graves riesgos que pueden ocasionar a la salud física y psíquica de los usuarios. Sólo mediante este control estatal se consigue reducir los daños asociados al consumo, informando adecuada y profesionalmente de los riesgos de su uso y, en definitiva, poniendo el acento en la prevención, la información y la educación, tratando de desmotivar el uso y/o abuso de tales sustancias. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 134 134 Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 135 135 Capítulo II EL CONCEPTO DE DROGA 1. Consideraciones previas Antes del surgimiento del prohibicionismo en el ámbito internacional en materia de tráfico de drogas, la definición de droga admitida por la comunidad científica era la griega clásica. Droga era equivalente a Phármakon, que significa remedio y tóxico, al mismo tiempo. Es decir, una misma sustancia puede actuar sobre el organismo humano como un tóxico, pero también puede actuar de modo terapéutico, todo depende de la proporción existente entre la cantidad necesaria para lograr el efecto deseado (dosis activa media) y la cantidad suficiente para matar (dosis letal media), a esta proporción se le llama margen de seguridad, y cada droga tiene el suyo propio 243 . El origen de este concepto proviene de las insuficiencias que presentaba la idea de sustancia todabuena (panákia) y sustancia todamala (stychnos). El griego clásico comprendió que este tipo de sustancias no podían ser consideradas sólo benignas o sólo dañinas, sino que participaban de los dos extremos al mismo tiempo, dependiendo todo de la dosificación exacta. La característica inherente a todo fármaco es curar amenazando el organismo, como puede curar el fuego una herida al desinfectarla. Por tanto, se trata de un concepto totalmente científico en su planteamiento, 243 ESCOHOTADO ESPINOSA, Aprendiendo de las drogas. Usos y abusos, prejuicios y desafíos, 1995, pp. 20 y 30. Pone este autor el siguiente ejemplo: la aspirina es muy utilizada en todo el mundo y nadie se escandaliza de su uso, en cambio, a partir de tres gramos puede ser mortal para un adulto. Los organismos sufren distintos trastornos ante los cuales el uso de tóxicos en dosis no letales puede ser la mejor forma de provocar ciertas reacciones, por eso hay venenos de los que se obtienen valiosos remedios. Como dijo Paracelso en el primer tratado de botánica científica “sólo la dosis hace de algo un veneno”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 136 136 razonado con precisión y profundidad, y lo que es más importante, se trataba de un concepto ajeno a intereses políticos, económicos o morales 244 . El legislador penal español trata de proporcionar un concepto legal de droga mediante la introducción de la expresión: “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, contenida en el artículo 368 del CP, estableciendo así el objeto material del precepto. Desde un punto de vista farmacológico, el establecimiento de esos tres elementos para configurar la definición normativa de droga resulta irrelevante, pues en realidad son expresiones sinónimas 245 . Quizá la explicación de esta innecesaria concepción tripartita del concepto droga que configura el 244 ESCOHOTADO ESPINOSA, Historia general de la drogas, 2008, p. 136. 245 En relación a los tres elementos contenidos en el citado precepto “drogas tóxicas”, “estupefacientes” y “sustancias psicotrópicas”, argumenta SEQUEROS SAZATORNIL, Comentarios al Código penal, 2011, p. 1406, que:”Abstracción hecha de la inapropiada configuración tríadica del objeto del delito, al constituir el término droga un concepto extracientifico y, en cualquier caso, en su concepción vulgar, comprensivo de la segunda y tercera de las modalidades como especie de un genero”. En el mismo sentido, ACALE SÁNCHEZ, Comentarios al Código Penal, 2007, p. 813, explica que se entiende que las drogas tóxicas no son más que el género al que pertenecen los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas, que se distinguen entre sí por la forma en que actúan sobre el organismo. En esa misma línea PEDREIRA GONZALEZ, El delito de tráfico de drogas, 2009, p.54, sostiene que tal referencia legal, aunque pueda dar lugar a cierta confusión, no ha de entenderse como una clasificación tripartita, sino más bien como una especificación genérica de los que ha de entenderse por “drogas tóxicas”. En definitiva, y como afirma ARROYO ZAPATERO, “El objeto material en el artículo 368 C.P: Planteamientos doctrinales y estudios de los aspectos más relevantes de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Delitos contra la salud pública y contrabando. Cuadernos de Derecho Judicial, 2000, p. 370: “Deberá, en fin, analizarse si resulta más idóneo el referir la definición autónoma que se alcance a la actual nomenclatura de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicoactiva, o emplear únicamente el término genérico de droga.”. En ese mismo sentido QUERALT JIMENEZ, Derecho Penal Español: Parte Especial, 2008, p. 979, indica que es preferible la denominación “drogas” a las utilizadas en el tipo legal, la referencia a estupefacientes o psicotrópicos induce a tecnicismos lo que puede llegar a ensombrecer esta parcela criminal, mientras que el término droga es de uso socialmente aceptado. En su opinión, la toxicidad de la sustancia y la falta de libertad de decisión (por crear adicción) deberían ser las bases sobre las que se levanten las estrategias político-criminales en la materia. En cuanto a los orígenes de la expresión “drogas tóxicas o estupefacientes”, apareció por primera en el CP de 1928, en su artículo 558, en esa época, tenía únicamente el efecto de agravar determinados tráficos ilícitos. Posteriormente fue retomada la expresión en el artículo 344 del CP de 1944 pero con los mismos efectos de cualificación de la pena. No fue hasta la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, cuando se criminalizó de forma global el tráfico de drogas, dando una nueva redacción al artículo 344 del CP En relación a la descripción de las conductas típicas la actual redacción del artículo 368 CP es reproducción literal del artículo 344 del Código penal de 1973. MANZANARES SAMANIEGO, Código Penal: Comentarios y jurisprudencia. Parte especial II, 2010, p. 936. También en cuanto a la citada expresión, señala CORDODA RODA, “El delito de tráfico de drogas”. Estudios Penales y Criminológicos. Nº 4. 1980, p. 18, que el Código Penal al utilizar tales términos lo hace en un contexto dotado de una historia y a la vista de una regulación en que la referida terminología aparece de una u otra forma abundantemente utilizada. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 137 137 legislador se encuentre en que, en esta materia, está claramente vinculado por normas del ámbito internacional, y se trata de la terminología empleada en los convenios internacionales de corte prohibicionista que determinan, en gran medida, la legislación interna en la materia 246 . . Definir el término droga resulta complicado dado que se trata de un concepto excesivamente amplio y genérico, y por tanto puede abordarse desde diferentes puntos de vista 247 . Puede hablarse de un concepto médicofarmacológico, o de un concepto jurídico-penal o jurídico-administrativo de droga 248 . Desde un punto de vista biológico, se puede definir como aquellas sustancias que al actuar sobre el organismo provocan un deseo de ser posteriormente consumidas de forma que aumenta la tolerancia y se establece una dependencia a su uso continuado 249 . 246 En este sentido, resultaría conveniente prescindir de los términos “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópica”, y utilizar en su lugar “sustancias psicoactivas”, por resultar más científica desde el punto de vista de la farmacología. Los términos empleados son concepto acientíficos que deberían ser desechados pues han sido construcciones conceptuales creadas por el prohibicionismo con el fin de “justificar” la arbitraria distinción entre drogas legales e ilegales. En cambio dentro del término “sustancia psicoactiva” tienen cabida todas las demás expresiones que comúnmente se utilizan como son: droga, estupefaciente, sustancia psicotrópica, medicamento, fármaco, etc. 247 En este sentido explica GANZENMULLER Delitos contra la salud pública II. Drogas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, 1997, p. 169, que el concepto droga no es unitario ni unívoco, existiendo tantas definiciones como disciplinas se integran en su estudio, resultando válida cualquiera de ellas, al no existir un concepto jurídico-penal de droga en nuestro derecho. Se trata pues de un concepto abierto, válido y eficaz siempre que aglutine los rasgos que caracterizan a las mismas (dependencia/tolerancia). 248 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op. cit. pp. 24-25, sostiene que con la expresión “droga” se denomina un fenómeno contracultural, un concepto deformado y excesivamente amplio. Detrás de la creación de esta concepción existe todo un juego de intereses y connotaciones subjetivistas, morales, culturales y políticas. 249 MARTINEZ PARDO, Los delitos, op. cit. p. 20. En cuanto al concepto médico de droga afirma MANZANARES SAMANIEGO, Código Penal: Comentarios y jurisprudencia. Parte especial II, 2010, p. 937, que éste subraya la nocividad de una sustancia cuyo uso continuado en el tiempo produce adicción o dependencia, dentro de una progresiva tolerancia. En opinión del autor lo fundamental, desde el punto de vista exegético, es la determinación de cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a los que alcanza el tipo penal. En cuanto al concepto médico de drogas GABRIEL RUBIO, Todo sobre las drogas. Información objetiva para decidir y prevenir, 2004, p. 37, define las drogas como aquellas sustancias que producen alguno de los siguientes efectos en el organismo humano: 1) Ser capaces de ocasionar cambios en el estado mental y emocional de una persona o provocar alteraciones en su conducta; 2) Capacidad para inducir a la persona a buscar repetidamente su consumo, en general con una frecuencia e intensidad cada vez mayor. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 138 138 Dado que la llamada “droga” es una entidad esencialmente farmacológica, y no de una entidad jurídica, debemos partir, en primer lugar, de un concepto médico-farmacológico para posteriormente ser aplicado al ámbito propio del Derecho penal, y, más concretamente, a la afectación del bien jurídico que protege la norma como es la salud de las personas. Por tanto, desde un punto de vista farmacológico, se produce una identificación entre el concepto droga con el de fármaco o el de sustancia psicoactiva o el de medicamento. En la propia definición otorgada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) tienen cabida los medicamentos 250 . Por tanto, partiendo de un punto de vista médico-farmacológico basado en las características intrínsecas de las distintas drogas, es posible definirlas como las sustancias psicoactivas, naturales o sintéticas, legales (socialmente aceptadas) o ilegales (socialmente rechazables) que, ingeridas por un ser humano pueden modificar el normal funcionamiento de su organismo, afectándolo física y/o psíquicamente y que, su consumo reiterado puede llegar a producir tolerancia 251 . 250 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op. cit. p. 26, considera que existe una equiparación entre droga y medicamento o fármaco, química o farmacológicamente no hay diferencias entre ambos conceptos. También, desde un punto de vista médico-farmacológico, LORA TAMAYO, “Aspectos farmacológicos de las drogas”. Drogodependencia y Derecho. Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, p. 13, afirma que podemos definir “droga” como aquella sustancia psicoactiva que puede producir dependencia física, psicológica o ambas, actuando sobre el Sistema Nervioso Central modificando su habitual funcionamiento. De esta forma, el concepto de droga alcanza tanto a los medicamentos como a la drogas de abuso. En ese mismo sentido señala ESCOHOTADO ESPINOSA, Aprendiendo de, op. cit. p. 31, que para buscar cierta objetividad en la definición de droga es necesario no mezclar derecho, química y ética. En esta materia es necesario tener siempre presente que si cualquier droga constituye un potencial veneno y un potencial remedio, el hecho de ser tóxica o benéfica en cada caso dependerá exclusivamente de: 1) dosis; 2) ocasión para la que se emplea; 3) pureza; 4) condiciones de acceso a esa sustancia y pautas culturales de uso. Esta última tiene actualmente un gran peso, a pesar de ser extrafarmacológica. 251 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op. cit. p. 36, pone de manifiesto que ya en el Real Decreto de 18 de abril de 1860, que regulaba las Ordenanzas de Farmacia se establecía en su artículo 1 una definición de drogas, considerándolas como objetos naturales y productos químicos, empleados como primeras materias en la elaboración de medicamentos. Idem, p. 130. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 139 139 Como se pondrá me manifiesto, ante tal indefinición material del concepto droga, las respuestas propuestas por la doctrina han sido diversas, y según se opte por una u otra opción, las consecuencias prácticas van a ser también distintas en relación a la tipicidad de la conducta 252 . De ahí que se haya aludido, por parte de un sector doctrinal, de la necesidad de construir un concepto jurídico-penal propio de droga basado en la idea de afectación a la salud, que con el debido apoyo en los listados internacionales de sustancias psicoactivas, sirva para delimitar jurídicopenalmente el actual concepto internacional de droga que, como veremos, es el utilizado por la jurisprudencia de forma prácticamente unánime. En este concepto jurídico-penal de droga, tanto los principios básicos del Derecho penal, como los propios términos empleados en el artículo 368 del CP deben suponer limitaciones a la extensión del concepto médicofarmacológico 253 . 2. Concepto de droga aportado por la OMS 2.1. Cuestiones generales La definición proporcionada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), puede resultar necesaria para decidir el ámbito de lo 252 ACALE SÁNCHEZ, Drogas tóxicas, op. cit. p. 76-77, entiende que según se opte por una u otra opción, las consecuencias van a ser distintas en el ámbito de lo típico. Para los que consideran que se trata de una Ley penal en blanco, las sustancias psicoactivas que no se encuentren incluidas en los listados internacionales no serán objeto de conducta típica, a pesar de ser capaces de menoscabar la salud por su toxicidad. En cambio si se considera que estamos ante una remisión implícita de carácter interpretativo a tales listados, el que una sustancia psicoactiva no haya sido incluida en éstos no va a significar que la conducta resulte atípica siempre que resulte afectado el bien jurídico-penal protegido por el tipo. 253 UJALA JOSHI, Los delitos, op. cit. pp.67-68, apunta que sólo podrán constituir objeto del delito analizado las sustancias que cumplan los siguientes requisitos: 1º. Cumplir los criterios médicofarmacológicos señalados. 2º. Capacidad para afectar a la salud individual y a la pública de forma relevante penalmente. 3º. Que se trate de una sustancia prohibida penalmente. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 140 140 prohibido por el artículo 368 del CP 254 . Según este criterio se considera droga toda sustancia, natural o sintética, cuya ingesta provoca en el organismo humano el fenómeno de la llamada dependencia 255 , que puede ser física u orgánica (pudiendo generar síndrome de abstinencia 256 ), y/o psicológica (necesidad de seguir consumiéndola) y produce tolerancia 257 (tendencia a aumentar la dosis para alcanzar los efectos deseados 258 ). En virtud de la definición ofrecida por la OMS, para considerar a una sustancia concreta como droga habrá de acreditarse que ésta sea capaz de producir adicción, ya sea física o psíquica, resultando determinante la influencia o efectos que ésta ejerce sobre el organismo alterando su normal 254 MUÑOZ CONDE, Derecho penal: parte especial, 2013, p. 619. En la misma línea JOSHI JUBERT Los delitos, op. cit. p. 61, sostiene que la elaboración de un concepto jurídico-penal de sustancia tóxica, estupefaciente o psicotrópico habrá que partir del concepto médico-farmacológico por ser en ese ámbito donde se estudian las cualidades, naturaleza y efectos que sobre el organismo humano ejercen estas sustancias psicoactivas. Si bien esta primera aproximación conceptual debe delimitarse por las concretas finalidades propias del Derecho penal. Se trataría de configurar un concepto de base médicofarmacológico dentro de la legalidad vigente, orientado a las finalidades del Derecho penal. 255 La dependencia es el hábito farmacológico que se puede crear en el organismo por el uso y/o abuso de una sustancia psicoactiva. Los elementos principales de la dependencia son: 1) el refuerzo que el hábito mismo proporciona al usuario; 2) el vacío o deficiencia del que es síntoma; 3) la sintomatología concreta que se deriva de interrumpir su uso, es decir, el síndrome de abstinencia. Hoy en día, se presenta este último elemento como el más decisivo, en cambio, términos como drogodependencia o toxicomanía, son desconocidos hasta hace escasamente un siglo, mientras que las drogas y su consumo libre existen desde hace milenios. ESCOHOTADO ESPINOSA, Aprendiendo de, op. cit. p. 29. 256 Una sustancia psicoactiva tiene síndrome abstinencial cuando, administrada en dosis suficientes durante un periodo de tiempo lo bastante largo, produce un cambio en el metabolismo, y si deja de consumirse desencadena una serie de reacciones mesurables. ESCOHOTADO ESPINOSA, Idem, p. 38. 257 Puede definirse la tolerancia como la capacidad del organismo para adaptarse a su estado de intoxicación. Existen drogas con un factor de tolerancia alto, como el alcohol y el café, es decir sustancias a las que el organismo puede ir acostumbrándose poco a poco, por lo que presenta muchos menos riesgos de intoxicación aguda. Y drogas con un factor de tolerancia bajo, como los barbitúricos, cuyo uso repetido no ensancha el margen de seguridad de la sustancia. En todo caso, los extremos cuantificables del efecto producido por las drogas, y a los que, por tanto, hay que prestar atención son: margen de seguridad, tolerancia y coste psicofísico (efectos secundarios o indeseados, tanto físicos como psíquicos). ESCOHOTADO ESPINOSA, Idem, pp. 21-22. 258 Con base en el concepto médico-farmacológico señalado, MAGAZ, Narcotráfico y drogas de abuso, 2013, p. 33, define el concepto droga como: “Toda sustancia, lícita o ilícita, que introducida en el organismo mediante cualquier vía de administración le crea al individuo una adicción y dependencia, ya sea física o psíquica, o ambas, si se consume con reiteración, además de alterarle el sistema nervioso central y modificar la función del juicio, del comportamiento o del ánimo de la persona consumidora”. En cuanto a los distintos rasgos definitorios del concepto farmacológico de droga, GANZENMULLER, Delitos contra, op. cit. p. 171, señala que para poder considerar una sustancia como “droga” será fundamental el cuadro médico de posibles efectos que puedan llegar a producir en el organismo del usuario, y especialmente, el grado de dependencia que pueden provocar su uso. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 141 141 funcionamiento. Sin embargo, la peligrosidad o nocividad no se considera una nota esencial del concepto droga, sino más bien se relaciona con el abuso de éstas, es decir, todo depende de la dosis ingerida. Por tanto, la peligrosidad debería vincularse al consumo abusivo y desproporcionado de una sustancia psicoactiva, pero no al concepto mismo de droga, al existir la posibilidad de consumos no abusivos que pueden resultar no peligrosos 259 . Otro de los problemas del concepto proporcionado por la OMS es que no toda sustancia a la cual se considera droga cumple esos requisitos. Incluso, existen otras sustancias, como el tabaco 260 o el alcohol 261 , que cumplen todos los requisitos y no se califica como droga por consideraciones sociales y tal vez económicas 262 . Normalmente, el argumento que utilizado por el prohibicionismo internacional para justificar 259 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op. cit. p. 28, considera que en nuestra sociedad se tiende a asociar los efectos de una droga con los derivados del uso abusivo de la misma, olvidando que también se producen multitud de usos o consumos conscientes, individuales y controlados entre adultos, es decir, resulta erróneo mantener que resulta siempre reprochable el uso no terapéutico de las sustancias psicoactivas, es posible la existencia de consumo lúdicos o recreativos que no resulten problemáticos para el individuo y la propia sociedad. Idem, pp. 39-40. 260 La adicción a la nicotina es una de las adicciones más graves, siendo la primera causa de muerte evitable en el mundo. En nuestro país el tabaquismo produce 45.000 muertos al año. De cada mil muertes que se producen al año en España, sólo 1 es debida a las drogas prohibidas, y 135 a causa del tabaco. GABRIEL RUBIO, Todo sobre, op. cit. pp. 111 y 112. Para mayor detalle de los daños físicos producidos por el tabaco en la salud vid. Idem, pp. 122 y ss. 261 Es difícil encontrar algún órgano, aparato o sistema de nuestro organismo que no se dañe por el abuso de alcohol. El alcohol daña todo el aparato digestivo, desde la boca hasta el ano, pasando por el esófago, el estómago, el hígado, el páncreas y el intestino. También daña sistema nervioso, el cerebro, el sistema muscular, el corazón, las arterias y un largo etcétera, además desencadena tumores y cáncer. Por eso se dice que el alcohol es uno de los mayores problemas de salud en todo el mundo. GABRIEL RUBIO, Todo sobre, op. cit. pp. 151-152. Para un mayor detalle de las complicaciones crónicas producidas por el alcohol en el organismo vid. Idem, pp.151 y ss. 262 GALLEGO SOLER, Contexto del tratamiento, op. cit. p. 516. En ese mismo sentido vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal, op. cit. p. 619. También en la misma línea ACALE SANCHEZ, Drogas tóxicas, op. cit. p. 82, afirma que no debería ser típico el tráfico de sustancias como el hachís que no causa más daño a la salud que drogas de curso legal como el tabaco. Se debería exigir las drogas blandas prohibidas produzcan tolerancia y dependencia o adicción física o psíquica pues, de otro modo, no entrarían dentro del propio concepto de drogas tóxicas y, por tanto, no podrían poner en peligro el bien jurídico protegido salud pública. En ese sentido JOSHI JUBERT, Los delitos, op. cit. pp. 67-68, sostiene que existen importantes limitaciones a la extensión de este concepto médico-farmacológico, en primer lugar, excluye a las drogas legales como el tabaco y el alcohol, en segundo lugar, las sustancias de consumo ilegal deberán causar un daño considerable a la salud pública, y en tercer lugar, tampoco deberían incluirse en el art. 368 aquellas sustancias que a pesar de estar recogida en los listados internacionales produzca un riesgo insignificante para la salud pública. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 142 142 esta contradicción no es otro que indicar que se trata de “sustancias entrañables” para la cultura occidental por ser consideradas como socialmente aceptadas, con independencia de concurrir en ellas todas las notas características del concepto farmacológico de droga (crear adicción física o psíquica, tolerancia, alterar organismo y comportamiento 263 ). El concepto de adicción, data del año 1957, fecha en la que un Comité de Expertos consideró oportuno distinguir entre drogas que producen hábito y drogas que producen adicción, definiendo la adicción como: “Estado de intoxicación crónica y periódica originada por el consumo repetido de una droga natural o sintética, caracterizada por: compulsión a continuar consumiéndola, tendencia al aumento dosis, dependencia física y psíquica, y consecuencias perjudiciales para la sociedad y el individuo”. En cambio, el simple hábito era: “un estado debido al consumo repetido de una droga”, se alude a “deseo” en lugar de “compulsión”, con cierta dependencia psíquica pero no física, y con consecuencias perjudiciales solo para el individuo y no para la sociedad. Evidentemente, el Comité entendía que las drogas legales eran productoras de simple hábito, mientras que las prohibidas producían todas adicción 264 . 263 PRIETO RODRIGUEZ, El delito, op. cit. p. 29. 264 ESCOHOTADO ESPINOSA, Historia general, op. cit. p. 897-898, critica este autor que resultaba absurdo clasificar las anfetaminas en el grupo de drogas con poca tendencia al aumento de dosis, recordar que en ese año eran legales y se vendían en farmacias, y era groseramente inexacto negar el carácter adictivo a todos los somníferos y sedantes legales. Nada de ese pronunciamiento parecía técnicamente admisible. No era farmacología ni ciencia social ni Derecho, las distinciones entre “compulsión” y “deseo”; o entre “intoxicación crónica” y “estado debido al consumo repetido” eran arbitrariedades cuando no meros juegos de palabras. En cuanto al término dependencia ROMANI, Drogas: entre la intervención y la normalización. Los agentes sociales ante las drogas, 1998, p. 65, realiza un planteamiento biológico-cultural de dicho término, señalando que:” El hombre es un ser dependiente por naturaleza,…, es un animal con una programación genética abierta, con una orientación muy general a sus instintos, que es modelado de una manera muy decisiva por su cultura, gracias principalmente al largo periodo de crecimiento que le caracteriza. Esta dependencia del medio ambiente sociocultural es un aspecto radical en su vida, por lo cual lo que debemos plantearnos es como gestionar de la manera Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 245 245 equivocada de éstos en torno a la actividad desarrollada en la asociación, con la convicción de que su actuar estaba tolerado por el ordenamiento jurídico al producirse en un contexto de consumo compartido. Si bien se considera que de “los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia proporcionan base suficiente para considerar probable una creencia equivocada; pero ninguna para tildarla de inevitable”. Se argumenta la consideración del error como vencible, en atención a la “forma en que se redactan los Estatutos de la asociación”, pues “se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios” bajo la apariencia de “fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales” 434 . Otro de los Votos Particulares 435 disiente en el sentido de que el error debió valorarse como invencible y no solo vencible como se contempló en la Sentencia mayoritaria, al considerar, fundamentalmente que los Estatutos de la asociación no resultaban nada ambiguos pues “la omisión en ellos de la dosis diaria de cada socio y la posibilidad de acopio para su consumo en casa, no impide conocer con claridad que la finalidad de la asociación era dedicarse al cultivo de cannabis para exclusivo consumo de los asociados”. Es decir, se señala que no existe simulación alguna en la redacción de los Estatutos, y que estos exponían con claridad la finalidad de la asociación, y prueba de ello es que la propia Administración Pública procedió a la inscripción registral de la misma sin oposición alguna 436 . 434 STS 484/2015, de 7 de septiembre. 435 Voto Particular que formula el Magistrado Sr. Joaquín GIMENEZ GARCÍA en la citada resolución. 436 Voto particular del Magistrado Sr. D. Joaquín Giménez García formulado en la STS 484/2015, de 7 de septiembre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 246 246 En opinión del Magistrado, existen una serie de elementos que configuran una realidad social que ofrece “datos empíricos suficientes que abonan la creencia de la licitud de tal actividad”. Es cierto que existen una serie de factores que pueden crear la falsa apariencia de licitud de este tipo de asociaciones, como son, además de la propia inscripción de la asociación en su Registro Público correspondiente: la citada Ley Foral de Navarra y el resto de normativa autonómica y local antes comentada que regulan éstas; la doctrina del TS sobre el consumo compartido, con el apoyo de otras resoluciones judiciales procedentes de Audiencias Provinciales, que niegan la tipicidad de hechos similares; y la constancia de la existencia y la perdurabilidad en el tiempo de entre 1000 y 1200 asociaciones de similares características, parece razonable pensar que todos estos factores pudieron hacer creer a los acusados que con su comportamiento no cometían hecho ilícito alguno 437 . En definitiva, como se observa, si bien en un principio la mayoría de las AP se pronunciaban a favor de la atipicidad de la actividad desarrollada en las llamadas asociaciones cannábicas, con fundamento en una interpretación extensiva de la doctrina jurisprudencial del consumo compartido, tras la reciente STS de 484/2015, de 7 de septiembre, considera que el cultivo y distribución organizada llevada a cabo por este tipo de asociaciones compuestas por un elevado número de socios y abiertas a la incorporación de nuevas incorporaciones deben ser consideradas típicas. No obstante, cuando se trate de un cultivo y posterior 437 Voto particular del Magistrado Sr. D. Joaquín Giménez García formulado en la STS 484/2015, de 7 de septiembre. Concluye el Magistrado señalando que: “En esta realidad social, considero que los condenados en la sentencia de la mayoría se encontraban en la razonable y sincera seguridad de estar situados extramuros de una actividad delictiva, no les era exigible acudir a una fuente jurídica que les pudiera sacar de su error… En definitiva lo que persiguen este tipo de asociaciones es una alternativa al mercado negro de la adquisición del cáñamo a través del cultivo asociativo, que ante la orfandad normativa en que se encuentra, precisa –insistouna regulación precisa y clara que fije los límites que se estimen convenientes, cuestión que queda extramuros de la misión de esta Sala.” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 247 247 consumo destinado de forma exclusiva y excluyente de quienes han promovido tal producción a escala reducida puede carecer, en determinadas condiciones, de relevancia penal aunque sí puede constituir un ilícito administrativo. En este sentido, como pone de manifiesto QUERALT JIMENEZ, la impunidad de la tenencia de sustancias psicoactivas ilegales para autoconsumo radica en la ausencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico-penal protegido, es decir, la salud pública. En consecuencia, tal ausencia de lesividad supone que “no puede haber sanción, sea ésta civil, socio-laboral, gubernativa o penal”. Es decir, la falta de dañosidad establecida para un comportamiento en el ámbito penal, tanto de modo legal como jurisprudencial, impide que se pueda apreciar una sanción administrativa pues “quedaría privada de la mínima base de justificación material”, y por tanto, “fuera del ámbito de lo sancionable” 438 . 3. Donaciones compasivas entre familiares o allegados, fuera del contexto penitenciario Las donaciones de drogas, fuera del ámbito penitenciario, de familiares o allegados que se realizan en favor de adictos, se efectúan bien para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, bien para evitar 438 QUERALT JIMENEZ, “La tenencia de drogas para autoconsumo”. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía. Nº 2, 1999, pp. 1873-1881, señala, con acierto, que: “en temas como en el de la salud pública, el legislador punitivo hace gala galopante de esfuerzo legislativo, acrisolando conceptos y situaciones de modo casi secular, llegando a la conclusión de una no punición por falta de lesividad en un comportamiento por demás frecuente y conocido…el legislador ha considerado que no se producía lesión jurídica relevante a un bien jurídico concreto. Así, si éste es la salud pública, lo que cada ciudadano haga con la suya no afecta a ésta, por más que sea discutible científicamente o censurable moralmente tal o cual comportamiento queda fuera del ámbito de lo sancionable”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 248 248 riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, bien para procurar su gradual deshabituación. En un principio los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su admisión eran muy estrictos 439 , no obstante estos criterios se han ido suavizando por un sector de la jurisprudencia, como se pondrá de manifiesto, más adelante. De esta forma las primeras sentencias sobre esta materia en concreto exigían la concurrencia de los siguientes requisitos 440 : a) Que no se produzca la difusión de la droga a terceros ajenos. Tratándose de donaciones esporádicas entre usuarios crónicos, la conducta puede resultar atípica por ausencia de peligro para el bien jurídico-penal. b) Que no exista contraprestación alguna. La entrega de droga se ha de realizar con el fin de aliviar padecimientos a un familiar o allegado sin obtención de beneficio alguno por parte del que entrega la sustancia prohibida. No obstante, es necesario aclarar que la ausencia de contraprestación no constituye una condición esencial del bien jurídicopenal, y por tanto no es un requisito exigible para la contemplación de la 439 Efectivamente, en un principio el TS se mostraba contrario a declarar la atipicidad de las donaciones compasivas, a modo de ejemplo, la STS 1306/1994, de 23 de junio, afirmaba que “la entrega de sustancias estupefacientes a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de calmar el estado de carencia, constituye el ilícito penal en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo”. No obstante, algunas sentencias sí que sostenían la atipicidad en estos casos con la exigencia de una serie de requisitos, entre estas resoluciones cabe destacar la STS de 16 de septiembre de 1996, que aceptaba que en los supuestos en que un familiar proporciona pequeñas cantidades de droga con finalidad altruista que falta el “sustrato de antijuridicidad, pues no existe difusión, facilitación o promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a ausencia de peligro para la salud colectiva”. Como se pondrá de manifiesto más adelante este “conflicto de posturas doctrinales” aun persiste en el TS. 440 En concreto, destacan las STS 1439/2001, de 18 de julio; STS 508/2007, de 13 de junio y STS 1500/2010, de 22 de junio. En este sentido señala DOPICO GOMEZ-ALLER, Transmisiones, op. cit. p. 69, que en este caso también coexisten dos criterios jurisprudenciales, el primero de corte más represivo, sólo admitían como finalidad compasiva la de la evitación del síndrome de abstinencia, y únicamente permiten la donación de la “dosis terapéutica”, que resulta mucho más baja que la dosis individual de abuso. En cambio, la otra corriente jurisprudencial, sostiene, con mayor coherencia, la admisión de otros supuestos como que el suministro a persona allegada se realice para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones, para procurar su progresiva deshabituación, o en supuestos similares. De esta forma se aumentan considerablemente la posibilidad de optar por la atipicidad de este tipo de conductas. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 249 249 atipicidad de la conducta, pues el ánimo de lucro no se encuentra entre los elementos del tipo subjetivo 441 . c) El consumo ha de ser inmediato, exigiéndose incluso en ocasiones que la ingesta se realice en presencia de quien hace la entrega. Este requisito también ha sido ya matizado con posterioridad por la jurisprudencia, en el sentido que sin necesidad de que se trate de un consumo inmediato en presencia del donatario, sí que se exige que no se trate de un suministro continuado en el tiempo de una elevada cantidad de sustancia psicoactiva ilícita, pues esto supondría facilitar la situación de consumidor del destinatario, existiendo otras alternativas terapéuticas tendentes a la evitación del uso abusivo de la sustancia 442 . d) Se ha de tratar en todo caso de cantidades mínimas. En este sentido la STS 665/2014, de 16 de octubre, establece que” la tesis de la ausencia de antijuridicidad, en ciertos supuestos de entrega de drogas a parientes o allegados, no debe olvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantidades destinadas a aliviar el síndrome de abstinencia” 443 . Argumenta GALLEGO SOLER, que este sector jurisprudencial que es altamente restrictivo en la aplicación de este supuesto, pues las eventuales crisis de abstinencia del donatario de la droga tienen que ser 441 STS 1088/1996, de 26 de diciembre. En ese sentido la STS 6/1995, de 16 de marzo de 1995, sostiene que la entrega de la droga aún sin contraprestación es delito porque “una reducción de la figura penal sólo a aquellos casos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido si éste no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche penal de la conducta”. 442 STS 665/2014, de 16 de octubre. 443 Si bien y como se ponía de manifiesto anteriormente también se acepta por una parte de la jurisprudencia no sólo aliviar el síndrome de abstinencia sino también evitar los riesgos del consumo en el mercado ilícito o facilitarle al adicto su progresiva recuperación. En este sentido, entre otras, vid. STS 1441/2000, de 22 de septiembre; STS 1439/2001, de 18 de julio. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 250 250 ordinariamente combatidas mediante el adecuado tratamiento médico, siendo necesario acreditar la realidad de esta situación de necesidad, así como el carácter puntual y aislado de la acción, tal y como establece, entre otras la STS 35/2003, de 20 de enero 444 . Junto a las donaciones compasivas de familiares a usuarios crónicos al margen del contexto penitenciario, se encuentran también las donaciones o permutas entre consumidores. Las sentencias relativas a este tipo de donaciones no penitenciarias son mucho más escasas pues este tipo de comportamientos no suelen llegar a los Tribunales por no existir denuncia en muchos casos. En cambio en el medio penitenciario, pues existe la obligación de los funcionarios de emitir parte de hechos denunciando la incautación de las sustancias psicoactivas prohibidas motiva que sean mucho más numerosas. Dentro de las causas de atipicidad por falta de peligro para el bien jurídico-penal protegido salud pública, al no producirse la difusión de drogas ilícitas, es necesario distinguirse encuentran las llamadas donaciones o invitaciones entre consumidores o adictos, o entre usuarios que cohabitan en el mismo lugar 445 , de las donaciones compasivas entre familiares. Se caracterizan este tipo de invitaciones atípicas, por un lado, en que no tienen lugar en el contexto penitenciario, y por otro, que el 444 GALLEGO SOLER, Contexto, op. cit. p. 531. En este sentido vid. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones, op. cit. pp. 69 y siguientes. 445 Entre las primeras sentencias que aplicaron esta doctrina de las donaciones compasivas destaca especialmente la STS 985/1998, de 20 de julio, pues se define claramente en qué consisten este tipo de comportamientos, señalando que: “En los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o verbos contenidos en el tipo penal. En estos casos falta el sustrato de antijuridicidad pues no existe posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 251 251 fundamento de su atipicidad se encuentra en que se trata de conductas consideradas como socialmente adecuadas 446 . De ahí que se traten de forma conjunta para distinguirlas, precisamente, de las llamadas “donaciones compasivas penitenciarias”, pues el medio penitenciario confiere al ilícito una serie de matices que conviene destacar, y además el fundamento de atipicidad también es distinto pues se basa en razones compasivas o altruistas de evitar sufrimientos asociados al abuso de drogas, por esta razón se analizarán en un epígrafe distinto. Las invitaciones o donaciones atípicas entre adictos se suelen dar en aquellos supuestos de cohabitación entre sujetos todos ellos consumidores y / o abusadores de drogas ilegales (cónyuges, amigos, etc) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido, pero en este caso no puntual sino habitual. Los requisitos expuestos en el supuesto anterior son de aplicación al presente caso, por tanto se exigirá que no exista difusión de la droga, que la entrega sea título gratuito y que se trate de un consumo inmediato de una cantidad mínima 447 . Las permutas de sustancias psicoactivas ilegales entre usuarios y/o abusadores de drogas se produce cuando un sujeto intercambia una sustancia psicoactiva por otra, y los requisitos son los mismos que los exigidos para la donación compasiva 448 , resultando atípicas cuando puedan darse por probados todos ellos. 446 Hay que diferenciar estos supuestos de las invitaciones en el momento del consumo y otros supuestos de invitación. En estos casos no se trata de donaciones compasivas sino que el fundamento de la atipicidad radica en que se trata de conductas socialmente aceptadas. En este sentido vid. DOPICO GOMEZ-ALLER, Transmisiones, op. cit. pp. 13 y ss. 447 Como establece la STS de 9 septiembre de 2000, al señalar que cuando conviven varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, hijos o padres) en que uno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido, sin que haya existido riesgo de difusión de la sustancia a terceros. 448 STS 493/2015, de 22 de julio. Los hechos probados relatan que un acusado entregó al otro una papelina de MDMA con un peso de 0,792 gramos, recibiendo a cambio 2,072 gramos de marihuana y una pieza de hachís de 1, 588 gramos. Finalmente la Sala termina absolviendo a ambos aplicando la doctrina del consumo compartido. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 252 252 4. Las donaciones compasivas penitenciarias La donación compasiva penitenciaria puede ser contemplada como causa de atipicidad por falta de peligro para el bien jurídico-penal salud pública. Como se pondrá de manifiesto el límite entre la tipicidad y la atipicidad dependerá de la forma en que se interprete la posible difusión de la sustancia para terceros ajenos a la donación, existiendo, como viene siendo habitual en temas relacionados con los delitos de tráfico de drogas, dos posturas jurisprudenciales con criterios divergentes. 4.1. Concepto y naturaleza jurídica Se trata de supuestos en los cuales un familiar o allegado entrega, a título gratuito, una cantidad mínima de sustancia psicoactiva ilegal a un interno en un Centro penitenciario, con el fin de procurarle a éste un beneficio o para evitarle un perjuicio. Como se pondrá de manifiesto coexisten, en el TS, dos líneas divergentes en el tratamiento de este tema, llegando hasta el punto que llega a aplicar, con diferencia de meses, argumentaciones idénticas a casos idénticos para concluir con resoluciones totalmente opuestas. Se produce, por tanto, una represión selectiva en las donaciones compasivas penitenciarias, repitiéndose aquí el mismo problema básico de la interpretación de estos delitos, al coexistir, dos corrientes jurisprudenciales: una de corte más represivo y excesivamente rigorista, pues convierte simples indicios en requisitos objetivos para la aplicación de la atipicidad, invirtiendo así la carga de la prueba, y otra corriente, más razonable, que establece una serie de indicadores de si nos encontramos Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 253 253 ante una donación altruista o ante un acto de tráfico a pequeña escala de sustancias psicoactivas prohibidas en el interior del Centro Penitenciario 449 . Admitir que la donación para el consumo de un adicto con el fin de evitarle padecimientos pone en peligro el bien jurídico salud pública debe rechazarse 450 . En este sentido, afirma con acierto QUERALT JIMENEZ, que cuando se trata de usuarios crónicos que sufren el síndrome de abstinencia, el estado de necesidad podría justificar la administración extraordinaria, concreta e individualizada de la sustancia psicoactiva a la que el sujeto es adicto. En caso contrario, “la negativa, podría llegar a hacer responsable por comisión por omisión al requerido de la dación de la droga o sustitutivo” 451 . Nos hallamos ante una conducta que carece de la facultad de dañar o poner en peligro la salud pública como bien jurídico protegido, se podría tratar de un caso de “servidor de la posesión”, pues se trata de un allegado de un drogodependiente que, por su internamiento en un Centro, tiene su movilidad reducida, le sustituye en el acto de adquisición de la droga ilegal dado que éste no la puede adquirir por sí mismo o le resulta más caro o más complicado. Así entendida, la donación compasiva penitenciaria debería ser comprendida como una modalidad de la transmisión atípica del servidor de la posesión. Se trata de conductas que no tiene lugar del lado de la oferta criminalizada de sustancias psicoactivas prohibidas, sino del lado del consumidor y en su interés, sin que en ningún momento se produzca la 449 ALVAREZ GARCÍA, El delito de tráfico de drogas, 2009, pp. 91-92. 450 ALVAREZ GARCÍA, El delito, op. cit. p.94. 451 QUERALT JIMENEZ, Derecho penal español. Parte Especial, 2008, p. 1006, Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 254 254 difusión de la sustancia ilegal a otras personas diferentes al concreto adicto 452 . No obstante, no hay que olvidar que el hecho de que una persona introduzca sustancias psicoactivas ilegales en el interior de un Establecimiento Penitenciario, si la conducta es considerada de típica puede resultar agravada en virtud del art. 369. 8ª. En caso de ser considerada la conducta irrelevante a efectos penales, cabe la posibilidad de valorar el carácter antirreglamentario del comportamiento consistente en la introducción de sustancias psicoactivas prohibidas en un Centro Penitenciario. Aunque la conducta puede resultar penalmente irrelevante, al no existir posibilidad de difusión a terceras personas, y por tanto, no existir riesgo alguno para la salud pública, sí que se puede reprochar administrativamente, mediante la sanción de suspensión de todas las comunicaciones con el interno por un tiempo determinado, tal y como establece, la legislación penitenciaria 453 . 4.2. Tratamiento jurisprudencial de las donaciones compasivas penitenciarias Como ya hemos señalado, coexisten dos posturas jurisprudenciales en el Tribunal Supremo al respecto: la postura más punitiva que trata de limitar desmesuradamente la posibilidad de aplicar la atipicidad de la conducta, castigando acciones que se dan en el ámbito del consumo como si se trataran de acciones de la oferta criminalizada, incurriendo, en muchas ocasiones, en la inversión de la carga de la prueba, es decir, el adicto tendrá 452 DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas, op. cit. pp.73-74. 453 En concreto en el artículo 44 del Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 261 261 interior del establecimiento se considera que no surge un peligro real y concreto de que la sustancia prohibida pueda llegar a los internos, al haber sido incautada previamente, o bien al haber sido ocupada al interno cuando la recibe durante la celebración de la comunicación especial de vis a vis y se le incauta la sustancia en el momento de la salida del módulo de comunicaciones y antes, por tanto, de que pueda llegar a tener la posibilidad de difusión de la misma, no procede la aplicación del subtipo agravado, y sí cabría la aplicación del tipo básico 467 . 5. Conclusiones y toma de postura En cuanto al tratamiento jurisprudencial del consumo compartido, y por extensión de las llamadas asociaciones del cannabis, conviene realizar algunas matizaciones: a) En primer lugar, es cierto que las acciones desarrolladas en algunas de estas agrupaciones de usuarios del cannabis están sobrepasando el límite de la construcción jurisprudencial del consumo compartido. Ya no se trata de un grupo de usuarios que deciden cultivar en común para su posterior consumo, sino que se trata de organizaciones más o menos organizadas con capacidad para atraer a un número ilimitado de personas que con la mera inscripción como socio pueden adquirir la sustancia psicoactiva. Desde luego, este tipo de comportamientos encaja en la descripción típica literal del artículo 368 del CP. 467 STS 142/2010, de 25 de febrero. En ese mismo sentido la STS 1911/2002, de 18 de noviembre, considera la inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y destinada a persona concreta, al descubrirse la sustancia psicoactiva prohibida en el departamento de paquetería que suele encontrase en el exterior del recinto penitenciario. En el mismo sentido de no aplicar el subtipo agravado se pronuncian las siguientes sentencias: STS 668/2009, de 5 de junio; STS 53/2009, de 26 de enero, STS 291/2009, de 17 de marzo; y STS 1911/2002, de 18 de noviembre. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 262 262 b) En segundo lugar, la enorme proliferación de este tipo de asociaciones pone de manifiesto que existe un claro distanciamiento entre la realidad social que gira en torno a la concepción de esta sustancia psicoactiva, y la actual prohibición penal que se establece sobre ésta. Es decir, es posible afirma que existe “cierta aceptación social” sobre la marihuana en España, y prueba de ello, es el elevado número de este tipo de asociaciones que se han desarrollado pensando que su constitución no era penalmente relevante, y que incluso, a nivel local y autonómico, como ya se ha puesto de relieve, se han desarrollado normativas que han tratado de regularizar este tipo de agrupaciones. c) Esta falsa apariencia de legalidad de estas asociaciones se ha visto reforzada por la posibilidad de inscribirlas en un Registro público, con todos los requisitos administrativos correspondientes. Por tanto, no es de extrañar que la STS 484/2015, de 7 de septiembre, se pronuncie sobre la existencia de un error vencible de prohibición en los acusados. No obstante, considero más acertada la consideración del error invencible de prohibición (tal y como se establece en la formulación de uno de los Votos Particulares de dicha sentencia) pues con la apariencia de ausencia de relevancia penal de ese tipo de comportamientos se apoya tanto en la existencia de una determinada normativa, como en un asiento registral oficial 468 . Sin olvidar una doctrina jurisprudencial relativa al consumo compartido (aunque como 468 No obstante la postura que adopta la Fiscalía General del Estado en la Circular nº 2/2013, de 5 de agosto, en cuanto al expediente administrativo de inscripción de asociaciones entre cuyas finalidades figure el cultivo de cannabis es la siguiente: “En virtud de lo dispuesto en el expresado apartado cuarto del art. 30 LODA, cuando los Estatutos declaran que la finalidad u objeto de la asociación es la promoción del consumo de cannabis mediante el cultivo y distribución entre sus socios, el Registro Nacional de Asociaciones así como, en su caso, los Registros Autonómicos de Asociaciones suelen apreciar indicios racionales de ilicitud penal y trasladar las solicitudes de inscripción de las asociaciones a la Fiscalía general del estado o al órgano del Ministerio Fiscal correspondiente al respectivo territorio. Esta comunicación del Registro,…, constituye formalmente una denuncia, a la que deberá darse el curso procesal correspondiente”. Lo que sucede en la práctica es que por motivos de oportunidad procesal muchas de estas denuncias formuladas por los Registros pertinentes no llegan a perseguirse penalmente, al menos hasta la fecha. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 263 263 se ha señalado no surgió para amparar este tipo de asociaciones) que es utilizada en la redacción de los Estatutos de estas asociaciones para dar esa apariencia de no vulneración del Derecho penal. Posiblemente el argumento del error invencible de prohibición será muy recurrido por las defensas de los representantes de estas asociaciones, pues los argumentos en ese sentido gozan de cierta coherencia jurídica. Y consecuentemente, en estos casos, quizá la doctrina de la ausencia de tipicidad del consumo compartido por falta de peligro para el bien jurídicopenal deje paso a una nueva doctrina jurisprudencial basada en el error invencible o vencible para considera, en este caso, la no punibilidad por la existencia de error vencible o invencible de prohibición, según cada caso. En cuanto a las donaciones compasivas penitenciarias son una causa de atipicidad por ausencia de lesividad o antijuridicidad material, en la que se produce una invitación atípica por motivos altruistas o compasivos en el marco de una institución pública penitenciaria. Si bien se podría apuntar la posibilidad de que estuviéramos ante una causa de justificación, en el sentido que, se pone en peligro la salud pública para evitar graves padecimientos a una persona allegada, es decir sobre la idea del estado de necesidad. En mi opinión, tratándose de sustancias prohibidas que no causan grave daño a la salud, como el cánnabis y sus derivados, sí que sería admisible que el donatario fuera simplemente un usuario sin necesidad de exigir que sea adicto, y ello, en primer lugar por las características de este tipo de sustancias y en concreto su menor poder para crear adicción, y tratarse de una adicción más psíquica que física, y en segundo lugar, aun Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 264 264 sin ser adicto, si éste desea consumir ha de moverse en la oferta clandestina y menos segura que el que sea proporcionada por un familiar o allegado. En definitiva, señalar que se debe criticar la postura de la línea jurisprudencial punitiva que afirma que debe probarse por parte del donatario la ausencia de riesgo de difusión a terceros distintos al donatario, invirtiendo así la carga de la prueba, lo que va en contra del principio de presunción de inocencia. Asimismo, hace depender la atipicidad de la donación compasiva a que el consumo se realice de forma inmediata y en presencia del donante, al entender que sólo así se puede garantizar que no habrá riesgo de difusión, y además contempla el concepto de “dosis terapéutica”, que como hemos visto se trata de un grave error conceptual pues resulta una cantidad irrisoria si tenemos en cuenta que estamos ante abusadores de sustancias psicoactivas ilegales, en su mayoría adictos. La doctrina de la excepcionalidad nos conduce a la negación de la atipicidad de las donaciones compasivas penitenciarias en casi todo supuesto contemplado, esta forma de proceder es rechazable, siendo preferible la otra línea jurisprudencial por ser más flexible y mucho más razonable, al considerar que la donación será típica si se realiza de forma dolosa para que el interno-adicto la difunda dentro de la prisión, en lugar de consumirla, considerando atípicas las conductas que tengan lugar en el ámbito del consumo 469 . 469 ALVAREZ GARCÍA, El delito, op. cit. p. 109. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 265 265 Capítulo II LA DOCTRINA DE LAS “DOSIS MINIMAS PSICOACTIVAS”. LA ANTIJURIDICIDAD PENAL 1. La antijuridicidad penal en un Estado social y democrático de Derecho Como se ha puesto de manifiesto en el epígrafe anterior, el debate jurisprudencial en torno a la antijuridicidad penal ha cobrado especial intensidad en relación con la aplicación por los Tribunales del delito de tráfico de drogas. Por ello se considera oportuno aludir, si bien brevemente, a algunos aspectos relacionados con los caracteres que debería reunir una concepción dogmática de la antijuridicidad penal para que pudiera resultar compatible con un Estado democrático. En un Estado social y democrático de Derecho la antijuridicidad perteneciente al ámbito penal exige la concurrencia de una serie de elementos generales que se derivan, precisamente, de los principios fundamentales del Derecho penal inherentes a esta forma de Estado. En primer lugar, la antijuridicidad penal supondrá la realización de un tipo penal determinado, sin que exista una causa de justificación en concreto que anule el comportamiento antijurídico. Por tanto sólo serán hechos antijurídicos aquellos que realicen un comportamiento descrito como típico por la norma penal. La exigencia de tipicidad penal es una exigencia del Estado de Derecho que se vincula al principio de legalidad penal 470 . 470 MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 2009, pp. 148. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 266 266 En cuanto al aspecto formal y material del principio de legalidad penal, el primero, requiere que los delitos y las penas se encuentren recogidos en una ley anterior al comportamiento delictivo, el segundo, que la ley determine con suficiente precisión los límites de los comportamientos típicos y las penas que llevan aparejadas. Este último aspecto material del principio de legalidad, obliga por tanto, a la “determinación de la ley penal”. En consecuencia un Derecho penal que no definiese con precisión las conductas típicas, y en su lugar, acudiese a “clausulas generales” no respetaría la exigencia de determinación a la que viene obligado el legislador en virtud del principio de legalidad 471 . En segundo lugar, la antijuridicidad penal en un Estado de Derecho exigirá que el comportamiento considerado como típico afecte de forma relevante a un bien jurídico-penal, en el sentido de lesionarlo o, al menos, ponerlo en peligro. Y como tercer requisito de la antijuridicidad penal será la ausencia de causas de justificación 472 que invaliden el comportamiento típico y antijurídico 473 . En los siguientes apartados se expondrán algunas cuestiones relativas a esta doble vertiente en que se divide de la antijuridicidad penal, así como 471 MIR PUIG, Derecho penal, op. cit. p. 149, pone de manifiesto que, desde la perspectiva del Estado de Derecho, resulte censurable que el legislador utilice en la redacción de los tipos penales “términos excesivamente vagos o clausulas generales, salvo que resulte absolutamente inevitable”. En este sentido, en la descripción típica del artículo 368 del CP está recogida la expresión “o de otro modo”, otros ejemplos de clausulas abiertas están presentes en la regulación penal del delito de tráfico de drogas como la “notoria importancia” (art. 369.1. 6ª) o “extrema gravedad” (art. 370. 3º). 472 En virtud de lo establecido en el artículo 20 del CP, son causas de justificación la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber. 473 MIR PUIG, Derecho penal, op. cit. p. 150. En relación a las causas de justificación, DIEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español. Parte general, 2009, p. 229, afirma que se trata de verificar que si el injusto penal en concreto es o no neutralizado por otras consideraciones valorativas procedentes de un ámbito más genérico, llamadas causas de justificación, que aportan un conjunto de valoraciones positivas, que eventualmente pueden llegar a neutralizar las negativas consideradas en el injusto típico. Si la causa de justificación no concurre no se produce la neutralización y la conducta pasa a ser ilícita definitivamente. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 267 267 al contenido de ésta y sus consecuencias, todo ello en el contexto propio de un Estado social y democrático de Derecho. 1.1. Antijuridicidad formal y material Históricamente 474 , según la formulación clásica de la doctrina dualista de la antijuridicidad 475 , esta reprobación jurídica que recae sobre el acto contrario a la norma penal ha de ser doble: Que sea formalmente contrario al Derecho positivo, en tanto que es trasgresión de una norma establecida por el legislador (“antijuridicidad formal”) y que se produzca una determinada afectación del bien jurídico-penal protegido por la norma, es decir, que lesione o ponga en peligro a éste (“antijuridicidad material”). Por tanto, el fundamento material de la antijuridicidad material estará 474 El concepto de antijuridicidad y su relación con la tipicidad ha experimentado una evolución histórica que se expondrá muy brevemente siguiendo a MIR PUIG, Derecho penal, op. cit. pp. 152-154, a finales del siglo XIX y de comienzos del XX surge el positivismo, que tratando de imitar las ciencias de la naturaleza, describe a la antijuridicidad como un proceso causal, de ahí la concepción del contenido material de la antijuridicidad como causación de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal. Posteriormente la metodología neokantiana concibió la antijujridicidad como un juicio de desvalor sobre el hecho pero sin abandonar la perspectiva objetivista del positivismo y, por tanto, considerando la acción como causal. No obstante tal concepción obligó a admitir que, en ocasiones, pueden existir elementos subjetivos sin los cuales el hecho no puede ser desvalorado, y así surgieron los “elementos subjetivos del tipo”. La aceptación de elementos subjetivos resultaba contradictorio con el carácter objetivo del injusto propio de esta concepción. Además no resultaba coherente con la naturaleza valorativa de la antijuridicidad, que ésta no exigiera ni dolo ni culpa pues parece que no es posible desvalorar un mero proceso causal sin exigencia de culpabilidad. Por último, el finalismo de Welzel, supuso un giro metodológico relevante, al establecer que tanto la ley como la construcción dogmática del delito deben partir del concepto de acción final, lo que supone que la causación del resultado o la puesta en peligro del bien jurídico-penal. Solo será relevante en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro del desvalor de la acción. En consecuencia el dolo se considera componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad. 475 La doctrina dualista u objetiva de la antijuridicidad, que considera tanto al desvalor de la acción (antijuridicidad formal) como al desvalor del resultado (antijuridicidad material) como elementos constitutivos del injusto penal, surgió en contraposición a la doctrina monista o subjetiva que se caracteriza por la consideración de que es suficiente con la presencia del desvalor de la acción para que quede constituido completamente el injusto penal, al considerar que en ámbito de la antijuridicidad lo que la norma penal prohíbe son una serie de comportamientos (acciones u omisiones), y no las causaciones de resultados, en consecuencia destaca que el desvalor de la acción resulte por sí solo suficiente para fundamentar el injusto penal. De esta forma se expulsa al desvalor del resultado del contexto de la antijuridicidad, desplazándolo al ámbito de la punibilidad como condición objetiva de la misma. HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuridicidad, 1983, pp. 25-35. En el mismo sentido de considerar que el desvalor del resultado también configura el injusto penal vid. DEMETRIO CRESPO, Lecciones,op. cit. p. 31. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 268 268 constituido por la idea de dañosidad o nocividad social de la acción que ha resultado contraria a la norma 476 . En consecuencia, la antijuridicidad formal es una relación que se produce entre la acción o conducta y el Derecho, en concreto se trata de un comportamiento que resulta contrario al ordenamiento jurídico. Es decir, la acción es formalmente antijurídica, y por tanto es prohibida y desvalorada por las normas jurídicas, cuando es contraria a éstas. No obstante, con este concepto formal aún se desconocen cuáles son las razones materiales por las que un comportamiento se declara contrario al Derecho positivo. Para ese fin entra en acción la antijuridicidad material, que supone la exigencia de que exista un componente material de antijuridicidad en todo comportamiento delictivo, lo que se traduce en un límite al ius puniendi del Estado 477 . En relación al delito de tráfico de drogas resultará fundamental este aspecto material de la antijuridicidad, pues se vincula a la idea de lesividad 476 LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho, op. cit. p. 174, también en ese sentido FLORES MENDOZA, Derecho penal. Parte General, 2013, p. 199-200, matiza que la realización de la conducta típica con la consiguiente lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal no es suficiente para afirmar la existencia de un delito, pues para que ese injusto penal sea considerado delito es preciso además que sea contrario a todo el ordenamiento jurídico. Es decir, que la conducta solo será antijurídica e ilícita si del análisis del ordenamiento en su conjunto se comprueba que no concurre una causa permisiva o una autorización para la realización de la conducta en concreto en la situación determinada. También en relación a las causas de justificación, DIEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español. Parte general, 2009, p. 229, afirma que se trata de verificar que si el injusto penal en concreto es o no neutralizado por otras consideraciones valorativas procedentes de un ámbito más genérico, llamadas causas de justificación, que aportan un conjunto de valoraciones positivas, que eventualmente pueden llegar a neutralizar las negativas consideradas en el injusto típico. Si la causa de justificación no concurre no se produce la neutralización y la conducta pasa a ser ilícita definitivamente. En el mismo sentido, vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 2009, pp. 150 y siguientes. 477 LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 2012, p. 174. En ese sentido, DEMETRIO CRESPO, Lecciones de Derecho penal. Teoría del delito, 2011, p. 30, explica que: “…la consideración antijurídica de un hecho atendiendo a la relación de contradicción del mismo con el Derecho penal (antijuridicidad formal), todavía no da respuesta a la ulterior pregunta acerca de qué caracteriza a este hecho para que el Derecho penal desvalorarlo. La pregunta por el contenido del injusto se resuelve, pues, en sede de antijuridicidad material siendo la opinión unánime que esta se basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado), como consecuencia de un comportamiento guiado por la voluntad de modo doloso o imprudente (desvalor de la acción).” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 269 269 o dañosidad necesaria que debe conllevar el establecimiento de cualquier comportamiento típico y por tanto punible, y más concretamente, en las conductas consistentes en la transmisión de drogas en pequeñas cantidades, como se pondrá de manifiesto en el epígrafe siguiente correspondiente a la doctrina jurisprudencial de la dosis mínima psicoactiva. En opinión de LUZÓN PEÑA, esta definición clásica de la antijuridicidad penal resultaba incompleta por varias razones: a) En primer lugar, porque responde a una concepción objetivista o dualista de la antijuridicidad ya superada, pues olvidaba en su formulación que el aspecto material de la antijuridicidad no puede existir si no se da la antijuridicidad formal, es decir, si no se produce el desvalor de la acción. Por tanto será necesario determinar que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico-penal resulten “reprobables” jurídicamente. b) En segundo lugar, no habrá antijuridicidad cuando concurran causas de justificación del resultado pues, en esos casos concretos, se levanta momentáneamente la protección que recae sobre el bien jurídicopenal por razones materiales de ponderación de intereses jurídicos. c) Por último, la conducta o comportamiento del sujeto activo del delito no ataca sólo al bien jurídico-penal protegido, en el sentido de lesionarlo o ponerlo en peligro, sino que se dirige contra el mismo orden jurídico. Por tanto, la antijuridicidad material es posible definirla como lesión o puesta en peligro reprobable y grave de un bien jurídico-penal Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 270 270 protegido en concreto que supone una afectación tanto de éste como del propio Derecho 478 . En cuanto a las posibles interrelaciones que pueden existir entre ambos se plantea la cuestión de que si al diferenciar entre antijuridicidad formal y material estamos aludiendo a dos conceptos distintos y autónomos de antijuridicidad (como establece la tesis de la independencia), o en cambio a dos aspectos de un mismo concepto (como dice la tesis de la correspondencia), siendo unitario el concepto 479 . Según la tesis de la independencia, que es aquella que entiende que existe plena independencia del concepto material respecto del formal, se trataría de un concepto sociológico en el que se evalúa la lesividad social del hecho al margen del derecho positivo. Según esta teoría la antijuridicidad formal y material pueden coincidir en sus contenidos, pero también divergen, siendo posible que un hecho formalmente antijurídico no lo sea materialmente y viceversa. En cambio, para la tesis de la correspondencia, la antijuridicidad se refiere siempre a la contrariedad del hecho con el ordenamiento jurídico, siendo la antijuridicidad un concepto principalmente jurídico. Las fuentes formales que determinan la contrariedad a Derecho, sean cuales sean, son al mismo tiempo el exponente material del desvalor del hecho en el ordenamiento jurídico. Si bien la correspondencia entre antijuridicidad formal y material no 478 LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho, op. cit. pp. 174-175. 479 MOLINA FERNANDEZ, Antijuridicidad penal y sistema de delito, 2001, p.45. En este sentido, pone de manifiesto ESPINOSA CEBALLOS, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2015, p. 133, que, partiendo de una concepción tripartita del delito, existen tres grandes categorías conceptuales independientes: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Una vez confirmada la tipicidad de la conducta, será necesario comprobar si tal comportamiento típico es, además, contrario a Derecho, es decir, antijurídico. Si bien, en algunas ocasiones puede suceder que el comportamiento típico no sea contrario al Derecho porque el ordenamiento jurídico dota al sujeto activo de “licencias o autorizaciones” para lesionar bienes jurídicos, denominadas “causas de justificación”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 277 277 estado de salud, frecuencia y habituación. Todos ellos dentro de unos parámetros obtenidos de la praxis 492 . Con la finalidad de tratar de resolver la cuestión de cuál sería la cantidad necesaria de principio psicoactivo que debe estar presente en una sustancia prohibida, para que se considere que tiene capacidad para afectar de forma relevante al bien jurídico-penal salud pública, surgió la llamada doctrina jurisprudencial de las dosis mínimas psicoactivas. De esta forma se trataba de paliar la inseguridad jurídica existente en el TS en torno a la difusión de sustancias psicoactivas prohibidas en pequeñas cantidades pues coexistían en el TS dos líneas jurisprudenciales diametralmente opuestas, como se analizará a continuación. 2.2. Evolución jurisprudencial en el tratamiento de la dosis mínima psicoactiva Por un lado, un sector jurisprudencial mantenía la postura de que, ante el conflicto entre antijuridicidad formal y material se resolvía a favor de esta segunda. Es decir si bien el acto era formalmente típico, éste no ponía en peligro el bien jurídico protegido, dada su escasa o nula dañosidad social, y por tanto no podía ser castigado, por la insignificancia o nimiedad 492 A modo de ejemplo, el informe del Instituto Nacional de Toxicología determinó para la heroína, la dosis mínima psicoactiva entre 0,66 mg y 1 mg (sin reducir a pureza) y la dosis de abuso habitual entre 25 mg y 75 mg (de reducción a pureza 100%), SEQUEROS SAZATORNIL, “En torno a la conveniencia de reconsiderar la idoneidad de la llamada dosis mínima psicoactiva como presupuesto del delito de tráfico de drogas” en La Ley, 2005, p. 1807. En ese sentido, SEQUEROS SAZATORNIL, “El principio de insignificancia y su relevancia en el tráfico ilegal de drogas: análisis del injusto de bagatela”, en la Ley número 5927, 2004, p. 1568, argumenta que: “… el acto de transmisión de la sustancia, objetivamente considerado, mientras siga ostentando aquellas propiedades tóxicas, en definitiva: capacidad para modificar una o varias de las funciones del organismo una vez introducida en este por cualquier vía encajará dentro del ámbito del precepto, del que sólo podrá ser erradicado si concurre en la conducta alguna causa de justificación,…” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 278 278 de principio psicoactivo presente en la sustancia prohibida incautada, sosteniendo, en consecuencia la atipicidad de la conducta 493 . En cambio otra corriente jurisprudencial también del TS sostenía una posición radicalmente opuesta, considerando que, por mínima o insignificante que sea la cantidad de sustancia prohibida incautada, la conducta resulta típica y por lo tanto punible. De esta manera, la STS 901/2003, de 21 de junio, consideraba que “La teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijurudicidad formal”. Según este criterio, el bien jurídico-penal protegido por el legislador con la formulación típica del art. 368 del CP es la difusión de drogas. Además, la antijuridicidad material no exige que la lesión del bien jurídico sea importante, y tratándose de un delito grave no cabe excluir la tipicidad 494 . 493 Entre las primeras sentencias que abogaban por entender la atipicidad de la venta de cantidades mínimas, antes del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, cabe destacar: STS 1889/2000, de 11 de noviembre, que sostenía la atipicidad en base a que la cantidad de droga trasmitida es tan mínima que carece de incidencia alguna en caso de ingesta por una persona, y en consecuencia, no existe peligro alguno para el bien jurídico-penal protegido salud humana. Entre las sentencias que alcanzan una solución idéntica vid. STS 1580/1994, de 12 de diciembre; STS 772/1996, de 28 de octubre; STS 33/1997, de 22 de octubre; STS 557/2002, de 15 de marzo; STS 1716/2002, de 27 de octubre. Posteriormente, tras el intento de solución adoptado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, las resoluciones adoptadas por TS seguían manteniendo los mismos argumentos para declarar la atipicidad de la conducta, en este sentido la STS 358/2003, de 16 de junio, sostenía que: “cuando por la mínima cantidad de la droga trasmitida, atendiendo el peso de la misma y su pureza , no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud de los que consumen , por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece”, en la misma línea argumental vid. STS 1621/2003, de 10 de febrero; STS 154/2004, de 13 de febrero; 195/2004, de 16 de febrero; 294/2004, de 10 de marzo; STS 253/2004, de 11 de marzo; STS 588/2004, de 6 de mayo; y STS 619/2004, de 6 de mayo. En ese sentido afirman VALLE MUÑIZ y MORALES GARCIA, Comentarios al nuevo CP, 2005, p. 1899, que el TS venía manteniendo una singular doctrina sobre la afectación del bien jurídico-penal salud pública, según el cual, declaraba la atipicidad del tráfico de drogas en cantidades insignificantes. En consecuencia, el TS “dibujada un nivel de riesgo permitido en el tipo del artículo 368 CP, por debajo del cual la conducta carecía de relevancia penal y no era posible efectuar un juicio de imputación de la acción desarrollada. Se excluían así del ámbito del artículo 368 CP ventas de drogas por debajo de determinadas cantidades, que no obstante estaban sometidas a variaciones interpretativas por el propio TS”. 494 En un sentido similar vid. STS 1515/2003, de 17 de noviembre; STS 1743/2003, de 22 de diciembre; y, especialmente, la STS 1699/2003, de 2 de enero, que condenaba por una cantidad de sustancia incluso por debajo de la dosis mínima psicoactiva, sin tan siquiera hacer referencia alguna a la pureza de la misma, y argumentando tal decisión en base al siguiente argumento: ”el bien jurídico se vio suficientemente afectado si tenemos en cuenta que existió droga…si se dejase impune esta clase de Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 279 279 Consecuentemente, según este criterio, en estos casos no cabe dejar de aplicar la penalidad que dispone el Código Penal, y en caso de que se considere desproporcionada la sanción correspondiente, cabría la posibilidad de solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley que se proclama en el artículo 117 de la Constitución 495 . Como se puede observar, esta sentencia citada anteriormente dejaba bien claro que no iba a renunciar a la punición de conductas de tráfico de drogas en las que la sustancia transmitida sea mínima, siempre y cuando se alcancen los mínimos establecidos para cada sustancia prohibida, señalados por el Instituto Nacional de Toxicología. En este mismo sentido, la STS 1935/2002, de 13 de octubre de 2003 señalaba que al encontrarnos ante un delito de peligro abstracto es posible sancionar penalmente conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico-penal, adelantando las barreras de protección sin necesidad de exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. En coherencia con el planteamiento anterior considera que la salud pública como bien jurídicopenal no coincide con la salud individual de quienes pueden verse actividades de venta al menudeo, sería tanto como dejar abierto el grifo a través del cual se decanta, en último término, la mayor parte del tráfico de estupefacientes. Entenderlo así supondría desnaturalizar una de las características esenciales de este tipo delictivo, cual es la existencia de un peligro abstracto en la actividad de tráfico”. En un sentido parecido la STS 977/2003, de 4 de julio, también condenaba por la venta de una pequeña cantidad de droga. No obstante, en este caso no se niega la viabilidad del principio de insignificancia en su aplicación a este delito, sino que se considera que, por la “absoluta nimiedad de la sustancia” ésta resulta inocua. 495 STS 1982/2004, de 28 de enero. En ese sentido STS 1663/2003, de 5 de diciembre, argumentaba, para condenar por la venta de una cantidad de 0, 190 gramos con una pureza del 11% , que: “…tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc, y otras personas débiles o de menor resistencia la toxicidad…la posibilidad de un fraude de ley de los vendedores minoritarios, que realizan unas divisiones de las dosis…aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a neófitos en el consumo…” Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 280 280 directamente afectados por el hecho, es decir, se refiere a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad. Según esta interpretación, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias tiene incidencias negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública 496 . El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 24 de enero de 2003 trató de resolver este conflicto, solicitando informe al Instituto Nacional de Toxicología para que se establecieran unos mínimos exentos de toda afectación a la salud de las personas. Meses después se emitía el informe 497 requerido, donde se recogían datos sobre dosis mínima psicoactiva, dosis de abuso habitual y dosis de consumo diario estimado, referidos a 29 sustancias, agrupadas en 6 grupos. Una vez recibido este informe por el TS, éste se acoge únicamente al indicador de la dosis mínima psicoactiva 498 desechando otros dos criterios posibles, como eran la dosis de abuso habitual y la dosis de consumo diario, por el posible riesgo de que se utilizarán después para el acopio. En consecuencia el concepto de mínimo psicoactivo fue definido, entre otras, en la STS 1982/2004, de 28 de enero, al establecer que: “los mínimos psicoactivos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso 496 STS 1935/2002, de 13 de octubre de 2003, en esta sentencia se castigó con una pena de tres años de prisión, por la transmisión de 0’03312 gramos de heroína, señalando que: “la venta ilícita ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia trasmitida”. Con argumentos similares, entre otras, STS 1515/2003, de 17 de noviembre, y STS 1743/2003, de 22 de diciembre. 497 Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología nº12691, de 22 de diciembre de 2003. 498 Dosis mínimas psicoactivas de 6 sustancias: Heroína 0’66 mg/0’00066 gr., Cocaína 50 mg/0’05 gr, Hachís 10 mg/0’01 gr., LSD 20 mg/0’000005 gr., MDMA (Éxtasis) 20 mg/0’02 gr., y Morfina 2 mg/0’02 gr. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 281 281 central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y que producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión”. En un principio, la opinión generalizada del TS era clara en el sentido de establecer que esos mínimos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología para cada sustancia, colmaban el tipo objetivo del delito. Por tanto, incidían tanto en la antijuridicidad formal como material pues se consideraba que tales mínimos ocasionan daño a la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, graduando la pena el legislador penal en base a que la afectación sea grave o no 499 . De esta manera, la mayoría de las sentencias del TS, inmediatamente posteriores a este informe aplicaban la doctrina de la dosis mínima psicoactiva como límite entre lo típico y lo atípico, estableciendo la tipicidad del acto en base a que se alcanzara o no la cuantía exigida para cada sustancia como dosis mínima psicoactiva. Pero el problema siguió sin resolverse, y tal y como señalaba entonces MANJÓNCABEZA OLMEDA “la situación, lejos de estar cerrada y clara, está abierta y confusa” 500 . No obstante, pasado un tiempo la Jurisprudencia del TS, siguió sin ser unánime al respecto, pues seguían coexistiendo dos posturas jurisprudenciales con diferentes criterios en torno a la tipicidad o atipicidad de este tipo de conductas de trasmisiones de pequeñas cantidades de droga: 499 SANCHEZ MELGAR y otros, Delitos contra la salud pública, 2007, p. 41. 500 MANJÓN-CABEZA OLMEDO, “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LVI, 2003, pp. 45-112. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 282 282 a) Por un lado, unas resoluciones se pronunciaban a favor de la punibilidad, aplicando la doctrina de la dosis mínima psicoactiva, en el sentido de declarar la tipicidad de la conducta en cuanto se alcanzasen tales mínimos psicoactivos. Esta doctrina del TS, únicamente consideraba la atipicidad en casos de conductas de tráfico que se limitan a supuestos en los que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal 501 . Es decir para aquellos casos en que la sustancia transmitida sea un producto inocuo, y por tanto, se declare la atipicidad por inexistencia del objeto material del delito 502 . b) En cambio otras resoluciones, declaraban la atipicidad de la conducta para casos de tráfico de drogas en cantidades mínimas, tras la emisión del citado informe del Instituto Nacional de Toxicología, entre ellas cabe destacar la STS 943/2003, de 25 de junio, y la STS 1762/2003, de 30 de diciembre 503 . A título de ejemplo la STS 648/2004, de 21 de mayo, absuelve al acusado por la transmisión de una “bolita de cocaína de peso neto de 0’12 gramos”, entendiendo que la cantidad de droga aprehendida es tan 501 Entre las sentencias que aplican el Cuadro Resumen del Gabinete Técnico del TS condenando en consecuencia cabe señalar, entre otras, la STS 1663/2003, de 5 de diciembre; STS 521/2004, de 27 de abril; STS 569/2004, de 3 de mayo, y STS 1022/2004, de 24 de septiembre. 502 STS 298/2004, de 12 de marzo. Considera esta sentencia que: “ el delito no es solo la desobediencia a la Ley sino el ataque al bien jurídico protegido, y por tanto, una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en los delitos de tráfico de drogas”. Como pone manifiesto, con acierto, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, El delito, op. cit. p. 122, este “sería más bien un caso de falta de objeto material y no de insignificancia del mismo”. 503 En el mismo sentido, y por todas ellas la STS 254/2004, de 26 de febrero, ofrece las tablas completas de las dosis psicoactivas. Relativas a la dosis mínima psicoactiva en la heroína, cabe destacar: STS 4/2004, de 14 de enero; STS 152/2004, de 11 de febrero; STS 221/2004, de 20 de febrero; STS 259/2004, de 20 de febrero; STS 366/2004; de 22 de marzo; STS 238/2004, de 27 de febrero. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 283 283 insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, aún en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico-penal protegido en el tipo. Se llega a esta conclusión por desconocimiento del porcentaje de principio activo presente en la cocaína, sólo se conocía que los 0’12 gramos ocupados “contenían cocaína, paracetamol y cafeína”, con lo cual se planteaba la duda de si tal sustancia alcanza o no ese tope mínimo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología para la cocaína, por lo que aplicando el principio “in dubio pro reo” resolvía a favor del acusado 504 . Resulta significativo que la propia directora del Instituto, en ese momento, Doña Josefina Gómez, señalara que: "Los baremos, elaborados a partir de un criterio estrictamente científico, nunca fueron establecidos para fijar condenas". Por primera vez en Europa, el Tribunal Supremo se basa en un informe para fijar que estas "dosis mínimas psicoactivas", aunque nimias, resultan nocivas para la salud y, por tanto, su venta constituye un delito contra la salud pública. En contraposición, la directora del Instituto Nacional de Toxicología apuntó que la dosis mínima psicoactiva sólo indica la cantidad de una sustancia química, de origen natural o sintético, que tiene efectos en el organismo 505 . 504 En un sentido similar, la STS 1441/2000, de 22 de septiembre. Se establece en esta sentencia que la insignificancia determina la atipicidad por falta de objeto (0.03 g de heroína y 0.10 g de cocaína, sin poder concretarse la pureza). 505 El periódico de Aragón de 22 de febrero de 2004, para la propia directora de Toxicología, hasta es posible que las dosis establecidas en el informe se obtuvieran por ensayos de laboratorio, o por extrapolación de pruebas en animales, señalando que “sería discutible que la dosis psicoactiva, por ser demasiado baja, pueda servir para establecer la penalidad”. En ese sentido VALLE MUÑIZ y MORALES GARCIA, Comentarios, op. cit. p. 1990, que si bien con la doctrina de la dosis mínimas psicoactivas se alcanza una mayor seguridad jurídica, se produce también una mayor quiebra del principio de proporcionalidad y de una deficiente fijación del bien jurídico-penal. De esta forma, la plena identificación entre principio psicoactivo y salud pública equivoca la perspectiva porque no explica si, por debajo del efecto puramente psicoactivo, la sustancia tiene capacidad de afectación a la salud. Además se estaría reafirmando el criterio de insignificancia en el art. 368 CP, sólo que estableciendo límites cuantitativos psicoactivos, lo cual resultaría tan debatible como situarlo dentro de la afectación Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 284 284 De entre las sentencias del TS que comenzaron a aplicar de forma rigurosa la doctrina de la dosis mínima psicoactiva resultaban especialmente significativos los argumentos esgrimidos en la STS 298/2004, de 12 de marzo, pues trataba de distinguir entre los supuestos de “donaciones compasivas” y los relativos al tráfico o difusión de cantidades mínimas. Señalando que, en el primer caso se trata de donaciones a familiares y allegados adictos, que “se limitan a cantidades mínimas y sin contraprestación”, estimando que estos casos no son punibles por inadecuación de la acción para la creación de peligro para el bien jurídicopenal protegido, en este tipo de conductas “se conjuga la nimiedad de la droga objeto de transmisión, con la concreción del destinatario, ya adicto, la falta de contraprestación y la finalidad compasiva de la entrega”. En cambio, continuaba argumentando la citada sentencia, que los supuestos de tráfico, es decir, “la venta callejera e indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas”, son completamente diferentes, en estos casos, consideraba la sentencia, la conducta es plenamente típica aunque sean pequeñas las cantidades de droga transmitidas, siempre que se sobrepase el limite psicoactivo, (en muchas ocasiones se trataba de cantidades semejantes a las contempladas para declarar la atipicidad de la donación compasiva), pues “en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo a fomentar, indiscriminadamente y lucrativamente, el consumo de drogas, psicoactiva, pero limitado a criterios de baja afectación. También en ese sentido, acierta MANJÓNCABEZA OLMEDA, El delito, op. cit. p. 128, al resaltar que:”No puede identificarse dosis que produce algún efecto en el organismo con dosis que resulta idónea para poner en peligro la salud pública, y esta identificación errónea es la que parece hacer el Tribunal Supremo”. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 285 285 siendo precisamente estos casos los contemplados por el Legislador al tipificar el delito de tráfico de drogas como delito de peligro abstracto” 506 . Al informe relativo a los mínimos psicoactivos de cada sustancia emitido por el Instituto Nacional de Toxicología no se le puede atribuir la virtualidad decisoria de lo que debe y no debe ser delito, pues constituyen, simplemente, referencias aproximadas sobre la dañosidad que ejercen las sustancias psicoactivas en general sobre el organismo humano. Por tanto, las tablas que establecen los mínimos psicoactivos para cada sustancia “constituyen una herramienta en la no siempre fácil labor judicial de deslindar las conductas típicas de las atípicas, que pueden prestar una valiosísima ayuda, sin erigirse en decisivas, a la hora de emitir un juicio de subsunción sobre las conductas que la variopinta realidad nos muestra” 507 . Los porcentajes establecidos para cada sustancia psicoactiva como dosis mínima psicoactiva y que marcan la diferencia entre la tipicidad y la atipicidad son tan bajos que carecen de la aptitud necesaria para satisfacer las necesidades de un usuario habitual o crónico. Consecuentemente, resultará complicado que puedan poner en peligro la salud individual del usuario, y por tanto, aún será más complicado que llegue a afectar o a poner en peligro la salud de la colectividad 508 . Según este criterio, la posible tipicidad de la venta de droga en cantidades mínimas exigiría que superase la de abuso habitual o la dosis media activa, entre otras cosas, porque la intervención penal en la materia sólo puede empezar donde empieza el problema del abuso de las drogas. Por el contrario, la naturaleza de bien jurídico-penal colectivo, no individual, de la salud pública obliga a 506 STS 298/2004, de 12 de marzo. 507 SANCHEZ MELGAR, Código Penal, op. cit. pp. 2427-2428. 508 SEQUEROS SAZATORNIL, “En torno a “, op. cit. p. 1807. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 286 286 interpretar el tráfico de drogas como un tráfico-distribución y no como un tráfico-suministro individual 509 . La aplicación por los Tribunales de la doctrina de la dosis mínima psicoactiva, supone que todo acto de tráfico de droga es punible si alcanza la dosis psicoactiva establecida para cada sustancia. Por lo que, en todo proceso penal, resultaría fundamental controlar la existencia y calidad del dictamen toxicológico de la sustancia (grado de pureza, diferenciación de principios activos cuando se trate de mezclas, conservación de muestras, etc), dándose la posibilidad de proponer contrapericias 510 . Pues será, en definitiva, el contenido del informe toxicológico el que determine la punibilidad o no de la conducta en estos casos de trasmisión de cantidades mínimas de sustancias psicoactivas ilícitas 511 . No obstante, la inseguridad jurídica, producida por la coexistencia de criterios opuestos en la jurisprudencia del TS en relación al tratamiento de este tema, volvía a instalarse en la Sala Segunda del TS, y prueba de ello, es la formulación de Votos Particulares en las sentencias del Supremo relativas al tráfico de drogas en pequeñas cantidades. En este sentido cabe destacar la STS 982/2005, de 22 de julio, que casaba y anulaba una sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por la venta de 0’173 gramos de heroína con una pureza de 11’3%, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas 512 . 509 MANJÓN-CABEZA OLMEDO, “Tipicidad mínima en el delito del artículo 368 del CP. Cantidad de droga y atenuación. Crónica de una reforma anunciada”, en Diario La Ley, 2007. 510 URBANO CASTRILLO, “Matizaciones a la nueva doctrina sobre la punibilidad de las dosis psicoactivas” Actualidad Jurídica Aranzadi, 2004, p. 2. 511 URBANO CASTRILLO, “Matizaciones”, op. cit. p. 2. 512 STS 982/2005, de 22 de julio. Alcance del bien jurídicopenal en el delito de tráfico de drogas: una alternativa político-criminal despenalizadora 293 293 En la actualidad la jurisprudencia del TS sigue aplicando, de forma general, los criterios de la dosis mínima psicoactiva, en el sentido de que si la sustancia aprehendida supera los mínimos psicoactivos establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y recogidos en el Acuerdo del Pleno de 3 de febrero de 2005, se declara la punibilidad de la conducta. En este sentido, resulta especialmente significativa la STS 211/2015, de 14 de abril, que partiendo de una concepción funcional del Derecho penal moderno lo considera un instrumento “especialmente útil para la sanción de conductas nocivas para la comunidad”, según este criterio, no debe quedar excluida la persecución de comportamientos que “infringen frontalmente el bien jurídico, aunque sea de forma insignificante”. Por ello, si bien los parámetros cuantitativos oficiales pueden proporcionar ciertas pautas de certeza para la aproximación a la valoración de la lesividad del bien jurídico-penal salud pública, es preciso “no aferrarse a una interpretación puramente cuantitativa que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales” 521 . En cualquier caso, continúa argumentando dicha resolución judicial que de igual forma que sucede en otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunos delitos, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción 521 STS 211/2015, de 14 de abril, pone de manifiesto esta sentencia que: “…una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuridicidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresada voluntad del legislador, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas”. [Document text truncated for crawler view.]