La reforma de la Constitución

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN POR JAVIER PÉREZ ROYO Catedrático de Derecho Político Universidad de Sevilla SUMARIO I. INTRODUCCIÓN.—II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TRADICIÓN AMERICANA.—III. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TRADICIÓN EUROPEA: 1. La reforma en el constitucionalismo revolucionario; 2. La reforma de la Constitución en la Monarquía limitada; 3. La reforma de la Constitución en el constitucionalismo democrático: 3.1. Período de entreguerras; 3.2. Constucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial.—IV. CONCLUSIONES. I. INTRODUCCIÓN Por lo general, en el mundo del Derecho, de las diferentes ramas del ordenamiento jurídico, no existen cláusulas de reforma. El ordenamiento jurídico se va integrando por el conjunto de normas que los poderes públicos (prescindiendo por el momento de la cuestión de su legitimadad y de la posibilidad de reconducirlos a la voluntad mayoritaria de la sociedad)' estiman en cada momento que son necesarias para hacer frente a los problemas que se plantean, resolviéndose las posibles antinomias que puedan producirse a través del juego de criterios suficientemente conocidos, como son el jerárquico, el temporal y el de especialidad^. ' Esta no es una cuestión baladí, como se verá detenidamente a lo largo de la exposición. Una de las tesis centrales del trabajo consiste en la afirmación de que la reforma de la Constitución sólo puede desarrollarse plenamente y llegar a alcanzar el nivel de garantía jurídica cuando el Estado democrático es una realidad incontestable. Y en este sentido, la reforma de la Constitución, el que se pueda hacer uso de ella con normalidad, es uno de los mejores índices para medir la salud del Estado democrático de que se trate. ^ Criterios que, sin embargo, cuando entra en juego la Constitución, no dejan de plantear problemas específicos, como se ha puesto de manifiesto en el uso de los mismos por los Tribunales Constitucionales alemán, italiano y español. Sobre el tema en general, Santiago Valera y Miguel Satrústeg:ui, «Constitución nueva y leyes viejas», en Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED, núm. 4, 1979, págs. 59-77. Concretamente sobre la posición del TCE, además de las Sentencias de 2 febrero 1981, 8 y 29 abril I98I, en dos de las cuales (1.° y 3.') hay que destacar los votos particulares de los magistrados Rubio 8 JAVIER PÉREZ ROYO En el campo del Derecho constitucional, por el contrario, la cuestión se ha planteado de manera completamente diferente casi desde siempre. La Constitución es la única norma ^ que contiene previsiones acerca de los mecanismos a través de los cuales han de introducirse cambios, modificaciones, en su texto. Es decir, que contiene previsiones sobre el procedimiento de reformarse a sí misma. Evidentemente, esta singularidad de la Constitución como norma jurídica es expresión de otras varias, entre las que se podrían señalar las siguientes: 1.^ Del carácter único de la Constitución como norma jurídica. Independientemente de que esté compuesta por un único documento o por varias leyes constitucionales, la Constitución es, por definición, una norma que se diferencia de.todas las demás existentes en el ordenamiento jurídico precisamente porque como ella no hay ninguna otra"*. Todas las demás normas del ordenamiento jurídico, independientemente de que algunas de ellas se diferencien netamente de otras que ocupan su mismo lugar en la jerarquía normativa, ya que expresan en cierta medida la «Constitución de la sociedad civil», la «Constitución económica» de la sociedad, carecen de.esta característica definitoria de la norma constitucional. Y carecen de ella porque esta última es la única que constituye un presupuesto lógico (y en cierta medida histórico) para la existencia de las otras ^. Naturalmente, esto posibilita, facilita y, al mismo tiempo, hace recomendable el que esta norma única quede marcada en esta característica por un procedimiento de reforma adecuado a esta singularidad. 2.* T)e la superioridad de la Constitución sobre todas las demás normas y de su consiguiente carácter condicionante respecto a ellas. Aunque los instrumentos necesarios para garantizar esta supremacía de la Constitución tardaran bastante tiempo en imponerse, especialmente en el continente europeo, sin embargo, la idea de la Constitución como una norma superior a las demás se va imponiendo de una manera continua con la afirmación del Estado en el proceso de la revolución burguesa *. Ya Hobbes, al definir qué es «ley funda- Llorente en ambas y de Diez Picazo sólo en la última, puede leerse con provecho el comentario de M. Aragón, «La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre leyes relativas al régimen local, anteriores a la Constitución», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, págs. 185-207. ? Casi la única habría que decir con más precisión. En cualquier caso, la inclusión de cláusulas de reforma en normas como los Estatutos de Autonomía,- por citar un ejemplo especialmente significativo y que no deja de plantear algunos problemas, no puede entenderse como excepción a esta regla, ya que nos encontramos en este caso ante una suerte de normas más próximas, por la materia y por la función que cumplen, a la Constitución que a cualquiera de las otras que existen en el ordenamiento jurídico. * Y ello independientemente de que la Constitución sea flexible o no lo sea, ya que «superioridad formal» y «rigidez» son dos cosas distintas. Véase Ignacio de Otto, Lecciones de Derecho Constitucional {Introducción), Oviedo 1980, págs. 109 y sigs. ^ En este sentido puede verse la exposición de B. Clavero, «La idea de Código en la ilustración jurídica», en Historia, Instituciones, Documentos, núm. 6, Sevilla, 1979, donde pone de manifiesto las insuficiencias de la idea de Código en el pensamiento ilustrado, insuficiencias que sólo se superarán con la imposición del Estado constitucional, en el sentido más preciso del término, págs. 81 y sigs. ' El concepto de Estado se utiliza aquí en el sentido de forma de organización del poder político que corresponde a las relaciones de producción capitalistas (J. Pérez Royo, Introducción a la teoría del Estado, Barcelona, 1980). LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN .'t. mental», utiliza lá expresión en el sentido dé Constitución', separando claramente, esta, expresión de las ambiguas «leyes fundamentales del reino».*. Y la. misma idea se manifiesta de manera inequívoca en la guerra'civil inglesa del siglo XVII ^ y en los sucesivos conflictos constitucionales de comienzos del siglo XVIII'", constituyendo ú background históúco a partir del cual dicha idea se afirmará con todas sus consecuencias jurídicas en los Estados Unidos de América ^'. Ahora bien, una norma «superior» y que condiciona a todas las demás debe estar claramente diferenciada, asegurada y protegida por la propia importancia que tiene para el funcionamento del ordenamiento jurídico. El principio.tantasveces invocado de la seguridad jurídica reside en muy buena parte en la certeza de que se sabe cuál es la Constitución a partir de la cual se construye el resto del ordenamiento jurídico. De ahí la conveniencia de evitar equívocos y de que a la Constitución sólo -se la pueda tocar en la forma en ella misma prevista.. 3.^ De la naturaleza básicamente política de la norma constitucional. Aun prescindiendo de la idea mítica del carácter fundacional de la Constitución '^' y de la carga política que ella comporta, de lo que no parece que se pueda tener duda desde un punto de vista racional es de que la Constitución es la única norma del ordenamiento jurídico a la que se le plantea como tarea la realización de un objetivo inalcanzable por hipótesis: armonizar la existencia de un Estado que consiste en el monopolio del ejercicio de la fuerza y que es el creador de todo el Derecho, con la tendencia de la sociedad civil a juridificar todas las relaciones sociales, a convertir todas las relaciones sociales en relaciones jurídicas y a someter, en consecuencia, al poder del Estado al control de formas jurídicas '^. La Constitución es la síntesis de las relaciones entre el ' Hobbes, Leviathan, cap. XXVI. ' Marcel Marión, Dictionnaire des Institutions de la France aux XVII° et XVII° siécles,. París, 1969, pág. 341. ' J. R. Tanner, English Constitutiond Conflicts of the Seventeenth Century 1603-1689, Cambridge, 1928, Reprint, 1966. '" Gerald Stourzh, Vom Widerslandsrechl zur Verfassungsgerichtsbakeit: Zum Froblem der Verfassungswidrigkeit im 18. ]ahrhundert, Graz, 1974, págs. 9 y sigs. y 13 y sigs. " Edward S. Corwin, «The "Higher Law" Background of American Constitutional Law», en Harvard Law Review, vol. 42 (1928-29), págs. 149-185 y 365-409. " En realidad, esta idea mítica tan viva en la teoría del contrato social desde Hobbes en adelante ha seguido operando después incluso de la afirmación del Estado constitucional, lo cual se refleja bastante bien en la teoría del poder constituyente, que continúa siendo fuente de discrepancias abundantes en la teoría jurídica. De la literatura reciente destacaría el trabajo de Wilhelm Henke, «Staatrecht, Politik und Verfassungsgebende Gewalt», en Der Staat (1980), Heft 2, págs. 181-213, que ofrece una buena síntesis de las posicionesenfrentadas, así como una aportación propia realmente positiva. " Esta es la cuestión que está en la base de toda la reflexión sobre la Constitución como norma jurídica. En las relaciones entre la sociedad civil y el Estado hay que tenerpresente que el Estado es necesariamente monopolio del ejercicio de la fuerza y es el «creador» del derecho en el ámbito en el que es soberano. Entre Estado y Derecho hay, pues, una relación de creador a criatura. Simultáneamente, la sociedad de la que el Estado' nace se caracteriza por su tendencia a generalizar todas las relaciones sociales en la forma de relaciones jurídicas, a presentar, como diría Pashukanis, «la sociedad en su conjunto como una cadena ininterrumpida de relaciones jurídicas» (Teoría general del Derecho y marxismo, Madrid, 1976, pág." 73), y a intentar someter, en consecuencia, el poder del Estado al control de formas jurídicas. De ahí que esta cuestión no pueda resolverse jamás de manera absoluta, sino que las únicas respuestas posibles sean cuantitativas. Se puede dar 10 JAVIER PÉREZ ROYO Estado y el Derecho; es, como dice Burdeau, «el punto de intersección entre Ja política y el Derecho» '"*. Es el resultado de un compromiso entre las distintas fuerzas sociales políticamente operativas. Y de ahí que, una vez alcanzado, no se la pueda ni se quiera dejar, por lo general, a merced de cualquier cambio •que pueda producirse en el futuro y se opte por introducir en el propio texto garantías de su permanencia en la forma de procedimientos de reforma. Prácticamente desde los orígenes del constitucionalismo propiamente dicho <esta concatenación de circunstancias condujo a introducir cláusulas de reforma •en los textos constitucionales, lo cual ha conducido a su vez a que el tema de la reforma de la Constitución sea de los más añejos, de los temas con más solera dentro de la teoría y práctica constitucionales. Prácticamente desde que ha habido Constituciones, en el sentido estricto del término, ha habido cláusulas de reforma. Y también desde entonces el tema no ha dejado de estar presente en la teoría constitucional. Ahora bien, precisamente por todo esto, por ser, por un lado, una institución que refleja el carácter singular de la Constitución como documento político y como norma jurídica, y por otro, por haberse planteado de manera casi ininterrumpida a lo largo de casi dos siglos, es por lo que es necesario intentar •descubrir qué es lo que hay por debajo de la expresión «reforma de la Constitución» cada vez que de ella se habla *'. O dicho con otras palabras: la reforma de la Constitución, como ocurre, por lo demás, con casi cualquiera de los otros conceptos centrales del Derecho •Constitucional, refleja de manera bastante fiel tanto las diversas tradiciones, a partir de las cuales se ha impuesto el Estado Constitucional, como los diversos momentos históricos de evolución del mismo. Y de ahí que resulte engañoso hablar de «reforma de la Constitución» en general, como si se tratara de una única institución, y que sea preferible, desde mi punto de vista, hablar de «reformas» en plural de la Constitución. Pues una es la «reforma» de la Constitución en la tradición americana y otra en la europea. Y dentro de esta última, una es la «reforma» en los momentos de ruptura con el Antiguo Régimen, otra -en la Monarquía constitucional o Monarquía limitada y otra en el tránsito y posterior consolidación del Estado democrático. Y, por últirño, y éste es un tema al que aludo aquí, aunque no lo voy a desarrollar después, porque des- un mayor o un menor control del poder del Estado mediante formas jurídicas. Pero es imposible ni juridificar al 100 por 100 el poder del Estado ni sustraerlo por completo del control de formas jurídicas. Hasta el momento, lo que se puede decir es que las «sociedades estatales» han ofrecido en la historia de la humanidad ejemplos tanto del mejor control del •poder político por el derecho (democracias occidentales) como de la sustracción más brutal del poder político al control de formas jurídicas (dictaduras fascistas). " George Burdeau, Traite de Science Politique, vol. III, París, 1950, pág. 171. " En cierta medida es esto lo que está detrás de la reflexión de Bryce acerca de las •constituciones flexibles y rígidas. En último extremo se trata de la utilización de conceptos constitucionales como reflejo del proceso de democratización del Estado en curso ya relativamente avanzado en el momento en que Bryce escribía. Esto es lo que le otorga valor todavía a su investigación, más que la propia clasificación hoy superada por la práctica constitucional. Sin embargo, las páginas dedicadas a la conexión entre constitucionalismo flexible y sociedad aristocrática continúan siendo de lo más útU para la comprensión de la •estructura constitucional del siglo xrx en Europa en general y en Inglaterra en particular. James Bryce, «Flexible and Rigid Constitutions», en Cónstitutions, Aalen, 1980, págs. 81 -y sigs. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 11 bordaría ampliamente los límites que he fijado a mi trabajo, también es diferente la «reforma» en los países que han transitado hacia el Estado democrático actual, sin grandes rupturas, y otra la de aquellos países que, como España, han necesitado un período largo y contradictorio. Lo cual es lóg;ico, ya que, como se verá en el curso de la exposición, la «reforma», en cuanto garantía jurídica, es un resultado tardío del proceso de democratización del Estado y únicamente puede alcanzar tal carácter y funcionar como tal garantía jurídica cuando el Estado democrático es algo que está por encima de toda discusión. De ahí que esta primera parte del trabajo, en lugar de destinarla a tratar, como en principio podría parecer más lógico, del tema del poder constituyente y de los poderes constituidos, naturaleza del poder de revisión, etc., se vaya a dedicar a la reconstrucción del sentido de la institución hasta el.momento, presente. Pienso que un estudio de este tipo puede ser mucho más provechoso que el otro como introducción a los problemas que plantea el título X de nuestra Constitución. II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TRADICIÓN AMERICANA Ciertamente, el punto de partida de cualquier estudio de la reforma de la Constitución del tipo al que se ha aludido en las páginas anteriores tiene que ser necesariamente los Estados Unidos de América. Por varios motivos, entre los que serían de destacar los siguientes: Ante todo, y siguiendo un criterio puramente cronológico, es evidente que los Estados Unidos de América han sido el primer país del mundo en el que se impuso una Constitución escrita y en la que expresamente se contemplaba cuál había de ser el procedimiento para introducir reformas en ~su texto '*. En consecuencia, parece lógico que sea dicho país y su experiencia en este tema la que haya de ser estudiada previamente a todas las demás. Pero no es únicamente este motivo, aun siendo de peso, el único, ni siquiera el más importante, para tomar a los Estados Unidos como punto de arranque de la investigación. Al menos, desde mi punto de vista, los dos decisivos son los siguientes: En primer lugar, el hecho de que la cláusula de reforma de la Constitución federal americana se presenta como la culminación, como la traducción jurídica de una idea específicamente americana, que no se había planteado con anterioridad en el continente europeo. Como ha dicho un buen conocedor del tema, «como tercer componente digno de ser resaltado en la génesis de la Constitución en América del Norte hay que citar la afirmación del poder de reforma de la Constitución o amending power. El desarrollo de un procedimiento propio previsto en la Constitución para su reforma, tan evidente en nuestros días, representaba, a finales del sigloxviii, una novedad sorprendente, para la que apenas si existían precedentes, a lo sumo en las construcciones constitucionales de William Penn, en Pensilvania, de finales del siglo xvii. La " Como es sabido, el Artículo V de la Constitución Federal Americana está dedicado a regular el procedimiento de reforma de la misma. 12 JAVIER PÉREZ ROYO idea de Constitución tradicional en Europa (incluida Inglaterra) de comienzos de la Edad Moderna descansaba todavía en la doctrina aristotélica de las formas de Estado y su sustitución violenta (psTaPoXiri -rooXixEcüv), en las reformas de la Constitución como mutationes (subrayado en el original) en forma de ruptura o (desde 1689) eran concebidas como «revoluciones». A esta tradición aristotélica, en los siglos xvi y xvii, se incorpora la teoría del derecho de resistencia del pueblo, cuya utilización en la lucha contra el dominio tiránico podía llevar consigo cambios en la Constitución. Pero reformas en la Constitución de manera pacífica, sin aplicación de la violencia, con ayuda de un procedimiento regulado, era algo nuevo» ''. Y en segundo lugar, porque en la experiencia americana se produce una adecuación casi perfecta o, en cualquier caso, mucho más perfecta que en cualquier otra, entre el curso de los acontecimientos históricos y la lógica de la institución que estamos estudiando. La cadena ininterrumpida de razonamientos lógicos que va de la afirmación del poder constituyente del pueblo, pasando por la superioridad de la Constitución sobre los poderes constituidos, a la introducción de cláusulas de reforma que hacen a dicha Constitución intocable para dichos poderes constituidos, actuando de forma ordinaria, se refleja de manera bastante fiel en el curso de los acontecimientos históricos que condujeron a la implantación de la Constitución federal americana '*. Desde este punto de vista podríamos decir que los Estados Unidos de América constituyen un laboratorio privilegiado para el estudio del tema de la reforma de la constitución, como, en general, para todos los temas de Derecho constitucional. Sin temor a exagerar, se podría decir que, si Marx en El Capital afirmaba que había tomado como ejemplo histórico para ilustrar los diferentes pasos teóricos a Inglaterra, no en cuanto tal formación social, sino en cuanto «modelo», en cuanto que era el país donde el modo de producción capitalista se había impuesto de forma más completa, lo mismo cabría decir de los Estados Unidos de América por lo que a los temas de Derecho Constitucional se refiere''. El Derecho constitucional democrático, los problemas que plantea la organización jurídica de un Estado democrático se reflejan en la experiencia americana casi desde sus orígenes y con una nitidez con la que sólo mucho más tarde aparecerán en el continente europeo ^. Así pues, tanto desde un punto de vista cronológico como por razones es- " Gerald Stourz, Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbakeit: Zum "Prohlem der Verfassungswidrigkeit im 18. Jahrhunder, Graz, 1974, pág. 19. " En el proceso de descolonización, en la lucha contra la metrópolis, se va gestando paso a paso la teoría político-constitucional que culminaría en la Constitución federal. Véase Edmund S. Morgan (ed.), «Prologue to Revolution», en Sources and Document on the Stamp Act Crisis, 1764-1766, Chapel HiU, 1959. " Este es el sentido en el que, en cierta medida, toma Alexis de TocqueviUe a los Estados Unidos, como ejemplo para Europa. En esta última, al haberse suprimido la estructura social del Antiguo Régimen, el poder no puede ser controlado por «privilegios», sino que tiene que serlo por el «derecho». En consecuencia, la transformación de las cuestiones políticas en cuestiones jurídicas, sobre las que pueda pronunciarse en última instancia el poder judicial, es una cuestión clave para la afirmación del Estado de Derecho. Y en esto América va muy por delante de Europa. Véase Alexis de TocqueviUe, «De la Démocratie en Amerique», en Oeuvres Completes (ed. J. P. Mayer, t. I, París, 1979, págs. 99 y sigs. ^ En este sentido se podría aceptar la vinculación entre democracia y constitución que postula García de Enterría. Véase La Constitución como norma jurídica, Madrid, 1981. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 13 trictamente teóricas, iniciar el estudio de la reforma de la Constitución en la tradición americana parece obligado. Ahora bien, ¿qué es lo que aporta la experiencia de los Estados Unidos de América por lo que a la institución de la reforma se refiere?; ¿en qué medida dicha experiencia, constituida a partir de un texto de finales del siglo xviii, puede ser relevante para nosotros hoy? En principio, pienso que se puede calificar a la experiencia americana en este terreno de paradójica y hasta cierto punto contradictoria. Al menos aparentemente. Pues, por un lado, fueron los Estados Unidos, como ya se ha dicho, los que introdujeron la técnica de la reforma como instrumento democrático de protección de la supremacía de la Constitución sobre los poderes constituidos. Y de manera además plenamente consciente, ya que, como diría Iredell, «una manera acorde con la Constitución para reformar la Constitución no se ha conocido jamás antes» ^. Por otro, sin embargo, la utilización de la institución en la práctica ha sido muy escasa, relegándola como instrumento de adaptación de la Constitución a la evolución histórica a un muy segundo plano ^. Dicho con otras palabras: la reforma de la Constitución juega un papel importante en los Estados Unidos de América en el proceso de imposición del Estado constitucional, más como instrumento de institucionalización del poder constituyente originario del pueblo y de la supremacía de la Constitución como norma jurídica que como institución realmente operativa para lo que originaíamente se pensaba que debía servir: para adaptar la Constitución a la marcha de los acontecimientos históricos. Es decir, la reforma es operativa más como idea que como institución. Hasta que queda recogida en el texto constitucional, es sumamente importante. A partir del momento en que está inserta en él, va perdiendo importancia. ¿Por qué es esto así? Aquí confluyen ciertos acontecimientos históricos con algo que va más allá de la relatividad histórica, y que constituye, en mi opinión, algo esencial de la organización jurídica del Estado constitucional •democrático. Pero vayamos por partes. Primero, los condicionamientos históricos. Suele ser frecuente, al constatar la diferente trayectoria constitucional de los Estados Unidos de América y de Europa, hacer referencia al hecho de que, mientras el constitucionalismo europeo está marcado en sus orígenes y evolución posterior por la Monarquía Absoluta, a la que se enfrenta y con la que tiene necesariamente que romper, en los Estados Unidos de América no ocurre nada de esto. El constitucionalismo americano no tiene que liberarse de entra- '' Jonathan Elliot (ed.), The Debates in the Several State Conventíons, on the Adoption •of the Federal Constitution, t. 4, Washington, D. C, 1954, pág. 130. ^ Si exceptuamos las diez primeras enmiendas que ya en el año 1791 pasaron a formar parte de la Constitución, resulta una media de casi trece años por cada enmienda a la 'Constitución. 14 JAVIER PÉREZ ROYO da de las ataduras de una forma política anterior con vigencia secular, como ocurría en Europa". No suele serlo tanto, sin embargo, Uamar la atención sobre el hecho de que los Estados Unidos sí tienen que atravesar un proceso de liberación colonial no frente a cualquier tipo de sociedad, sino frente a la única que en ese momento había consumado su «revolución burguesa» ^''. Esta doble circunstancia va a conducir, por un lado, a que el constitucionalismo de los Estados Unidos no tenga que superar los obstáculos, los residuos del modo de producción anterior y de su forma de organización política, que tanto peso tuvieron en la génesis y evolución del constitucionalismo europeo incluso hasta nuestros días ^. Y por otro, a que los problemas que se plantean de entrada y los peligros a los que la organización constitucional ha de hacer frente sean los problemas de una sociedad moderna, capitalista, y los de su forma de organización del poder político, del Estado. El Federalista refleja de manera bastante fiel este hecho diferencial americano, sobre todo cuando se lo compara con las obras de los autores europeos que asisten al proceso de imposición del Estado en el continente. En ningún momento se plantea el tema de cómo vencer las resistencias internas para constituir un poder único ^, sino cómo federar repúblicas independientes ^; frente a la preocupación europea por consolidar el monopolio del ejercicio de la fuerza en el Estado y la simple búsqueda de soluciones «mecánicas», tipo división de poderes^, para hacer frente al uso despótico del mismo, los americanos se plantean ya a finales del siglo xviii el problema clave de la democracia de cómo proteger a las minorías contra las mayorías, de cómo impedir ^' El planteamiento del constitucionalismo europeo del siglo xix como un proceso de liberación de la sociedad civil de los obstáculos que para su pleno desarrollo suponía el Antiguo Régimen, tan visible, por ejemplo, en los «Dictámenes de presentación de nuestras Constituciones de 1837 y 1869» (Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, vol. I, Madrid, 1969, págs. 317-325 y 515-521), no es rastreable en ningún momento en los EE. UU. " El concepto de revolución burguesa se utiliza en el sentido que ya es habitual en la historiografía reciente, como proceso a través del cual se impone el capital como relación social de producción dominante. Para Inglaterra, véase Christopher Hill, The Century of Revolution, 1603-1714, Nueva York, 1966, en especial la Introducción, en la que contrapone de manera gráfica insuperable el cambio absoluto que supone la revolución burguesa, págs. 1-5. " La Jefatura del Estado sería desde este punto de vista la institución más significativa. Sobre el tema, O. Kimminich, «Das Staatsoberhaupt in der parlamentarischen Demokratie», en VVDStRL, Heft 25, Berlín, 1967. ^ Como es sabido, éste es el problema central de la teoría hobbesiana y roussoniana, por sólo citar los dos ejemplos más significativos, aunque en modo alguno únicos. El poder del Estado debe ser absoluto en su origen (Hobbes, Leviathan, English Works, t. III, Aalen, .1966, págs. 153 y sigs., y J. J. Rousseau, T)u Contrat Social, edición de Vaughan, The Political Writings of J. ]. Rousseau, Nueva York, 1962, vol. 2, pág. 33) y lo que es tan importante en su ejercicio. De ahí la condena de los partidos definidos como «factions for government» (Hobbes, op, cit., pág. 224) o «pandillas y asociaciones parciales a expensas de la total» (Rousseau, op. cit., págs. AlAli). " El Federalista, México, 1974. Aunque el tema es abordado prácticamente en todos los artículos, el examen del problema, desde el punto de vista general, se efectúa en los veinticinco primeros. ^ Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Madrid, 1972, págs. 151 y sigs. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ' 15 el dominio tiránico de los más sobre los menos ^\ la consideración del Estado como expresión política de la sociedad y la necesidad de articular ésta a través de partidos políticos ^, etc. Pero esto nos llevaría demasiado lejos. Lo que me interesa resaltar es que, a nivel constitucional, esta singularidad se traducirá en una congruencia sorprendente, sobre todo desde la perspectiva europea, entre el desarrollo histórico y el desarrollo lógico de las instituciones constitucionales. Tanto la afirmación del poder constituyente del pueblo como distinto y superior a los. poderes constituidos y, en especial, al poder legislativo ^\ la existencia de una Constitución escrita en un texto cerrado que expresa esa diferenciación ^^,.comola institucionalización del poder constituyente a través del poder de reforma ",. son buena prueba de ello**. Y sobre todo me interesa llamar la atención sobre el hecho de que la institución más característica del sistema constitucional americano, que es además, como se verá a lo largo de la exposición, la que tiene más relevancia para, la investigación que aquí se hace —me refiero obviamente al control de constitucionalidad de la ley—, debe muchísimo a esa doble singularidad histórica a la que acabo de referirme. Como ha sido puesto de manifiesto de manera especialmente contundente por la investigación en la materia, la decisión del juez Marshall si, por un lado, se puede considerar como el punto de partida de la institución del control de constitucionalidad de la ley, por el otro puede ser considerada como el punto de llegada de un largo proceso que se abre con la Revolución Gloriosa de 1688. La decisión del juez Marshall estuvo preparada por acontecimientos políticos ocurridos en la metrópolis, así como por varias otras decisiones judiciales en las colonias, sin las cuales difícilmente se hubiera podido producir. Los pasos son conocidos: 1.° Revolución Gloriosa de 1688-89, que, desde el punto de vista queaquí interesa, presenta la característica de la inculpación de un gobernante a través de la utilización de una construcción conceptual constitucional: James II es responsable de la violación de la Constitución (así, en singular), y frente a tal violación es legítimo el uso del derecho^ de resistencia ^; ^ El Federalista, núm. 51, pág. 222, en particular. Este tema sólo se planteará en Europa tras la Revolución francesa. Véase Benjamín Constant, Ve la liberté chez les modernes,. escritos editados por Marcel Gauchet, París, 1980, págs. 269 y sigs. ^ El Federalista, núm. 10, págs. 35 y sigs. ^' Osear y Mary F. Handlin, The Popular Sources of Política Authority. Documents- of the Massachusetts Constitution of 1780, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,. 1966 '^ Benjamín F. Wright, «The Early Hístory of Wrítten Constitution ín America», en- Essays in History of Political Theory in Honor of Charles H. Mcllwain, Cambridge, Mass.,. 1936, págs. 344-371. " G. Stourzh, op. cit., pág. 19. '" En el continente europeo, desde un punto de vista histórico, también se da esa concatenación, pero, como se verá más adelante, el desarrollo histórico la modificará sensiblemente. '^ G. Stourzh, op. cit., pág. 7. 22 JAVIER PÉREZ ROYO Le reforma de la Constitución es una institución que puede servir para corregir errores, para colmar lagunas que se han puesto de manifiesto en la práctica. En esta operación puede, y normalmente tiende, la reforma no sólo a adaptarse al presente, sino en cierta medida a prever el futuro. Pero esto sólo puede hacerlo la reforma en grandes ocasiones y, por lo tanto, de manera relativamente excepcional. Lo normal es que una vez que funciona un Estado democrático y que es posible constantemente reconducir la voluntad estatal a la mayoría social, donde no hay instancias ajenas a la sociedad civil que condicionen el proceso político, lo normal, digo, es que la reforma de la Constitución siga teniendo sentido como institución, en la medida en que preserva el compromiso subyacente al pacto constitucional de cualquier abuso por parte de una eventual mayoría parlamentaria, pero no puede tenerlo como instrumento de adaptación diaria y normal del texto constitucional a la realidad. Para ello es un medio demasiado poco ágil, independientemente de que se lo configure de forma no tan rígida como lo hace el artículo V de la Constitución federal americana. La reforma como garantía ordinaria de la Constitución no es congruente con el carácter del poder político estatal. La reforma tiene que dejar paso a la interpretación. Esta, junto a la vinculación y juridificación de las dos garantías constitucionales por excelencia, la reforma y el control de constitucionalidad, es otra de las grandes aportaciones de los Estados Unidos al Derecho constitucional. IIL LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TRADICIÓN EUROPEA Completamente diferente a la tradición americana, que acabamos de analizar, es la tradición europea en el tema de la reforma de la Constitución. Diferente, ante todo, por la complejidad de la cuestión. Frente a la concatenación de razonamientos de tipo lógico y de acontecimientos históricos que van a conducir en los Estados Unidos de América a afirmar la reforma de la Constitución como un instrumento de institucionalización del poder constituyente y a dejar con posterioridad el camino expedito para que sea la otra gran garantía del texto constitucional, el control de constitucionalidad de la ley, el vehículo de adaptación de la Constitución a la realidad, con lo que se consolida el carácter de norma jurídica de la Constitución, en Europa no va a ocurrir nada de esto. Cuando se estudia la reforma de la Constitución en el continente europeo, lo primero que llama la atención es el hecho de que es imposible encontrar una mínima coherencia entre los planteamientos de la institución en las diferentes fases de evolución del Estado constitucional. Ciertamente que el problema aparece siempre. En ningún momento deja de estar presente. Pero en ningún momento se presenta de la misma manera. Ni siquiera en los presupuestos políticos a partir de los cuales la institución se plantea. tico que tiene el órgano encargado de desempeñar esa función. Sería el caso de los Estados Unidos, Alemania Federal, Austria o España. Al segundo tipo responderían los países europeos con más larga tradición democrática, empezando por Inglaterra. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 23 Aunque tal vez sería más correcto decir, precisamente porque los presupuestos políticos de los que se parte en cada fase son diferentes. Sea como sea, y esta cuestión es necesaria dejarla de lado, porque desbor-. daría el marco de la investigación, cuatro son,- al menos, las fases que se pueden distinguir en el estudio de la reforma de la Constitución en el continente eíiropeo, en cada una de las cuales, insisto, la institución cumple una función distinta y es pensada expresamente de manera diferente. La primera es la que corresponde al constitucionalismo revolucionario, es. decir, al constitucionalismo que se inicia a finales del siglo xviii y que comprende experiencias breves, pero decisivas, en el terreno político y constitucional. La segunda, por el contrario, es una experiencia considerablemente más dilatada en el tiempo, que se extiende a todo el período de vigencia de esa singular forma política que fue la Monarquía limitada o Monarquía constitucional, de tanta importancia en Europa. La tercera corresponde al período de entreguerras, es decir, al constitucionalismo democrático en sus primeras manifestaciones e intentos de imposición como forma general de organización del poder en el continente europeo. La cuarta y última cubriría la trayectoria de la institución tras la derrota de los fascismos europeos en la Segunda Guerra Mundial y el establecimiento de manera general y consolidada del Estado democrático en Europa. A la reconstrucción de la institución de la reforma en cada una de estas fases van dedicadas las siguientes páginas. Antes una observación. El esquema que acabo de trazar es eso, un esquema en el que, únicamente forzándolo más allá de lo razonable, se podría incluir de manera exhaustiva toda la experiencia histórica de los diferentes países europeos en la materia. Pienso que de todas maneras es un esquema útil y que se adapta de manera particularmeiite adecuada al constitucionalismo español, que, en último extremo, es el que aquí nos interesa más que ningún otro. 1. La reforma en el constitucionalismo revolucionario Si a las Constituciones se las juzgara exclusivamente por su duración, es evidente que al constitucionalismo revolucionario no habría que prestarle mucha atención. Pero si se las considera desde otra perspectiva, la de su incidencia en la organización institucional del Estado, entonces la cosa es diferente. Pues lo que caracteriza a las Constituciones de este período es justamente el hecho de intentar reproducir institucionalmente la idea de organización política correspondiente al nuevo modelo de sociedad. Y en este sentido, el constitucionalismo revolucionario se proyecta de una manera u otra en toda la organización constitucional posterior. De ahí la atracción que el constitucionalismo de este período siempre ha tenido y que cualquier investigación constitucional tenga que arrancar de él. , Por lo que al tema de la reforma de la Constitución se reíiere, hay que decir de entrada que hay similitudes y diferencias respecto a la tradición americana.- . ' • : Las similitudes son formalmente mucho más numerosas. 24 JAVIER PÉREZ ROYO Está, en primer lugar, la afirmación del poder constituyente como superior a los poderes constituidos y la intangibilidad de la Constitución para estos propios poderes constituidos. O para decirlo con palabras de Sieyés: «La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma... Si queremos una idea justa de la serie de leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales... Estas leyes son llamadas fundamentales no en el sentido de que pueden hacerse independientemente de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan por eUas no pueden tocarlas. En cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales» ". En segundo lugar, hay coincidencia en el planteamiento racionalista de la organización del poder político, así como también en la creencia de que se está intentando organizar por primera vez el poder político de una forma que realmente corresponde a la naturaleza del hombre'". Y, en consecuencia, se piensa que la obra constituyente tiene unas perspectivas de vigencia ilimitada, a la que simplemente habrá que introducir algunas reformas de detalle con el paso del tiempo. La liberación de la Constitución del Estado de circunstancias fortuitas o históricas y la construcción de la misma según puros principios racionales era un ideal para no pequeña parte de los constituyentes revolucionarios. De ahí la resistencia incluso a incluir cláusulas de reforma en la Constitución o a hacerlas extraordinariamente gravosas ^. Hay coincidencia, por último, en el propio carácter rígido de las Constituciones revolucionarias europeas y de la Constitución federal americana, aunque, como veremos en seguida, esta coincidencia es más aparente que real, es decir, se trata de una coincidencia puramente formal. Se puede afirmar, pues, que hay coincidencia en lo que podríamos denominar planteamiento teórico o planteamiento abstracto del tema de la reforma de la Constitución. Dicho con otras palabras: desde el punto de vista de las ideas, no hay prácticamente diferencia entre el planteamiento europeo y el planteamiento en los Estados Unidos. Sin embargo, no ocurre lo mismo desde el punto de vista de la práctica constitucional, donde las divergencias son muy superiores a las similitudes. Fundamentalmente por la propia función que se le asigna a la institución de la reforma, que, mientras en los Estados Unidos es una función positiva, lo que supone convertir a la reforma en una auténtica garantía jurídica de la superioridad de la Constitución en cuanto norma a través de la técnica de las «enmiendas» al texto constitucional, en Europa es una función básicamente negativa, de impedir la enmienda, la reforma del texto constitucional, con lo " Sieyés, ¿Qué es el «tercer Estado»? Madrid, 1973, págs. 76-77. " Esto resulta especialmente llamativo porque lo que distingue al Estado en cuanto forma de organización del poder político es que se afirma como un «ente artificial» frente al carácter «natural» de todas las formas anteriores de organización del poder. Véase Javier Pérez Royo, op. cit., cap. 3. " Hildesheimer, Vlber die Revisión moderner Staatsverfassungett, Tübingen, 1918, páginas 6-7. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 25 cual no puede obviamente cumplir ese papel de garantía constitucional en sentido estricto. Para comprobar esto basta comparar el mecanismo de reforma de la Constitución federal americana con los mecanismos previstos en dos de las Constituciones más características del período revolucionario, como fueron la francesa de 1791 y la española de 1812. En el apartado anterior ya se hizo referencia a las técnicas de reforma de la Constitución previstas en el artículo V de la Constitución americana y al. uso que se ha hecho de ellas. Aquí basta añadir que la Constitución americana contiene un mecanismo ciertamente complicado, pero un mecanismo que pudo ser puesto en funcionamiento inmediatamente después de la entrada en vigor de la Constitución, y que ha sido utilizado después. En no demasiadas ocasiones es verdad, pero sí en las bastantes como para que se haya podido poner de manifiesto que es un mecanismo aplicable. Las Constituciones europeas revolucionarias, por el contrario, preveían-, unos mecanismos de reforma absolutamente imposibles de poner en funcionamiento, no pensados para la eventual introducción de reformas, sino para hacerlas impracticables. Así, por ejemplo, la Constitución francesa de 1791 distiguía entre reforma total (changément) y reforma parcial (revisión), con la peculiaridad de quela reforma total se preveía, pero no se organizaba constitucionalmente, con lo' cual era como si no se la incluyera en la práctica ^*. Por lo que se refiere a la segunda, la reforma parcial o revisión, definida como la «réformation d'articles dont l'expérience aurait fait sentir les inconvénients» (título VII, art. 1°), se articulaba de la forma siguiente: 1.° Tendría lugar la revisión cuando «trois législatures consécutives émettaient un voeu uniforme pour le changément de quelque arricie constitutionnel» (art. 2.°). Las dos legislaturas siguientes no podrían volver- a tomar la iniciativa de una decisión semejante. Únicamente la terceratendría derecho (art. 3.°). Además, según el artículo 4.°, las dos primeras de las tres legislaturas no podían expresar su decisión sino envíos últimos meses de su última sesión, y la tercera, al final de suprimera sesión anual o al comienzo de la segunda. 2.° Por otra parte, el rey, que no podía emitir una opinión de este tipo,, no podía tampoco hacer valer su veto frente a estas decisiones de la Asamblea Legislativa (art. 4.°). 3.° Una vez regulada la iniciativa en estos términos, la Constitución precisaba la composición del órgano encargado de la revisión. Este sería una cuarta legislatura, elegida en condiciones ordinarias, pero con estas dos diferencias: primera, que no serían elegibles los miembros de la tercera legislatura, y segunda, que comprendería 249 diputados más elegidos en los departamentos en proporción a la población y que únicamente tomarían parte en la revisión constitucional (arts. 5.°" y 6.°). '* Maurice Deslandrcs, Histoire constitutionelle de la France de 1789 á 1870, t. I^ París, 1932, págs. 126 y sigs. 26 JAVIER PÉREZ ROYO 4.° Por último, la competencia de esta asamblea sería una competencia limitada, debiendo respetar el edificio constitucional que iban a refor-. mar. Así se disponía que los miembros de la Asamblea «aprés avoir prononcé tous ensemble le serment de vivre libres ou mourir», debían prestar además el juramento de «se borner a statuer sur les objets qui leur auront été soumis par le voeu des trois législatures precedentes» y «de maintenir de surplus, de tout leur pouvoir, la Constitution du royanme décrétée par l'Asamblée Nationale Constituante aux années 1789, 1790, 1791 et d'étre en tout fidéles á la Nation, á la Loi et au ROÍ». Como puede verse por la simple descripción, el camino era absolutamente intransitable. Pero es que si además se acude a los debates de la Constituyente para obtener información sobre cuáles eran las ideas de los autores de la Constitución en este tema, se refuerza todavía más el carácter negativo, de desconfianza ganeral con que conciben la institución de la reforma. Desconfianza frente al rey, lo cual era absolutamente lógico. Pero desconfianza no menor hacia el pueblo, hacia la nación, a quien se reconoce como principio el derecho a cambiar la Constitución e incluso a cambiar de Constitución", pero a la que se hace todo lo posible por dejarla fuera a la hora de organizar la reforma ^'. En •esto, la diferencia respecto a los Estados Unidos es patente. De forma similar, los constituyentes españoles de 1812 dedicarán un título "íntegro al tema de la reforma de la Constitución, en el que establecerán un mecanismo extraordinariamente complejo para introducir cambios en ella. Los pasos eran los siguientes: 1.° Intangibilidad total de la Constitución por un plazo de ocho años después de que hubiera sido puesta en vigor en todas sus partes; 2° Proposición de la reforma por escrito firmado por veinte diputados como mínimo; 3° Triple lectura con intervalos de seis días, con deliberación y votación al final de la última sobire su admisión o no; 4° Tramitación de la reforma como una ley ordinaria, con la doble peculiaridad de que la decisión ha de ser tomada por mayoría de dos tercios " Chapelier: «El primero de los principios enesta materia es que la nación tiene el •derecho de revisar, de perfeccionar su Constitución» (Arch. Parí, t. XXX, pág. 35); Frochot: «Nosotros admitimos todos como atributos delpoder nacional el derecho de modificar o de cambiar la Constitución» (Arch. Parl.,t. XXX, pág., 96). ™ Frochot, después de haber declarado que la reforma de la Constitución es un «asunto •del pueblo», añadía que era la Asamblea Legislativa la que tenía que expresar su voluntad, ya que «el cuerpo legislativo expresa la voluntad general», mientras que los «ciudadanos no expresan sino.las voluntades particulares», para acabar diciendo que, en último término, se trataba de «garantizarle al pueUo la Constitución contra él mismo, contra. el amor al -cambio» (Arch. Parí., t. XXX, p. 98). Bárnave decía, en él mismo sentido, que atribuir la iniciativa de la revisión al pueblo sería «reemplazar el poder representativo, el más perfecto de los gobiernos, por aquello que hay en la naturaleza de más odioso, de más subversivo, de más perjudicial para el propio pueblo, el ejercicio inmediato de la soberanía, la democracia, que la experiencia ha demostrado que es el peor de los azotes» (Arch. Parí., t. XXX, pág. 115). LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 27 y de que el objeto de la decisión no es la aprobación de la reforma, sino la remisión de la misma a la siguiente Diputación general; 5.° Esta Diputación general, por mayoría de dos tercios, determinará si ha lugar el otorgamiento de los poderes especiales para hacer la reforma, así como también si es la diputación próximamente inmediata o la siguiente a ésta la que ha de traer los poderes especiales para aprobar la reforma; 6.° Estos poderes especiales serán otorgados por las Juntas Electorales de provincia, incluyendo la cláusula siguiente: «Asimismo, les otorgan poder especial para hacer en la Constitución la reforma de que trata . el decreto de las Cortes, cuyo tenor literal es el siguiente: (aquí el decreto literal). Todo con arreglo a lo prevenido por la propia Constitución. Y se obligan a reconocer y tener por constitucional lo que en su virtud establecieren»; 1 ° Por último, la reforma propuesta se discute de nuevo y se aprueba por mayoría de dos tercios. • Como puede verse, el mecanismo es costosísimo y difícilmente practicable. De ahí la perplejidad de los constituyentes de 1837, que, queriendo presentar su obra, por un lado, como reforma de la Constitución de 1812 y como legitimada por la existencia de ésta™, se encontraban, por otro, ante el obstáculo de que no podían cumplir con lo previsto en el título X ^. Una vez analizadas estas técnicas de reforma, la cuestión que se plantea de manera inmediata es la siguiente: ¿Por qué esos mecanismos tan costosos y tan difícil por no decir absolutamente impracticables?; ¿por qué esa desconfianza tan extraordinaria en la reforma de la Constitución? La respuesta más adecuada pienso que es la siguiente: porque la reforma no está pensada como una institución jurídica *', como instrumento de afirmación de la superioridad de la Constitución sobre los poderes constituidos, sino como una institución pura y exclusivamente política. Lo que se pretende es defender el nuevo orden, que, a nivel institucional, consiste básicamente en la existencia de la representación de la nación en la forma de una Asamblea Legislativa frente al Antiguo Régimen, frente al monarca ^ y frente al desbordamiento del régimen representativo por la participación directa del pueblo *^. Se " «Dictamen de la Comisión de Constitución, proponiendo a las Cortes las bases de la reforma que cree debe hacerse en la Constitución de 1812, leído en la sesión del 30 de noviembre de 1836», en Constituciones..., vol. I, Madrid, 1969, págs. 307 y sigs. ™ «Así es que, para que se tratase de su reforma, fijaron el plazo de ocho años; y si bien es verdad que en los que han pasado desde 1812 no ha estado constantemente puesta en práctica como exige al efecto el artículo 375, no lo es menos que las mismas vicisitudes por que ha pasado este Código en tan largo período han fijado de tal modo la atención de todos los hombres pensafres, que bien puede suplir su estudio a la observación y servir de guía para su reforma la opinión nacional, que por éste y otros medios se há formado en los puntos más esenciales con admirable uniformidad» («Dictamen...», pág. 309). "La dificultad de pensarla en esos términos se pone de manifiesto en Sieyés, op. cit., págs. 79, 80, 81 y 83. '^ Esto será unaconstante en el constitucionalismo del siglo xix, sobre todo hasta la Revolución del 48. ' ' . ' " La defensa del sistema representativo frente a la posible competencia de formas de participacióii directa de la población es algo que se manifiesta desde los orígenes del Es- 28 JAVIER PÉREZ ROYO trata de impedir bien-la vuelta atrás, bien la huida hacia adelante. De ahí todas esas cláusulas, destinadas, como ha dicho Deslandres, a «limiter la revisión —la rendre comme imposible—, la retarder a l'extréme —la monopoliser au profit du pouvoir legislatif—, en écarter le peuple et le roi» ^. Es decir, en último extremo, el instrumento de adaptación del texto a la realidad, destinado a realizar esa aparente contradicción a la que se referían nuestros constituyentes de 1812 de «conservar reformando» ^, está pensada para justamente lo contrario. Es una concepción puramente negativa, que no introduce obstáculos razonables, sino que impone condiciones imposibles de cumplir. De ahí la inutilidad de todas eUas. O bien fueron simplemente innecesarias, porque la destrucción del Antiguo Régimen había sido prácticamente total**, o bien fueron impotentes frente a la reimposición del mismo ^. 2. La reforma de la Constitución en la Monarquía limitada Sensiblemente diferente es el planteamiento de la reforma de la Constitución en el período de vigencia de esa forma política espcífica del continente europeo, que se conoció como Monarquía constitucional o Monarquía limitada **. Y no tanto porque sea diferente la naturaleza de la institución en cuanto garantía política y no jurídica del texto constitucional, sino porque la forma de instrumentarla va a ser completamente distinta. En general, el planteamiento de la reforma de la Constitución, como no podía ser de otra manera, es tributario de las premisas políticas de las que la Monarquía constitucional o limitada arranca. Premisas que, como ha sido puesto de manifiesto de manera reiterada desde hace ya mucho tiempo *', son más bien ambiguas e incluso contradictorias, ya que la Monarquía constitucional o limitada se presenta como una forma política de transición, en la que, a nivel de principios, conviven algunos que proceden de la forma política anterior, de la Monarquía absoluta, con otros que son específicos del nuevo régimen, del Estado constitucional"'. tado constitucional. El tema es tratado detenidamente en la segunda parte del trabajo, al estudiar el tema de la iniciativa de la reforma constitucional. " Maurice Deslandres, op. cit., pág. 133. *' «Discurso preliminar de la Constitución de 1812», en Constituciones..., pág. 158. *' Es el caso de Francia y del primer intento de restauración de la Monarquía. *' Es el caso de España tras el retorno de Fernando VII. " En realidad, no es fácil delimitar con precisión un modelo general de esta forma política, ya que lo que caracterizó a la misma fue su extraordinaria flexibilidad, lo que le permitió, sin modificación del marco constitucional, convertirse en algunos países en Monarquía parlamentaria y cerrar en otros el paso hacia el sistema parlamentario. En cualquier caso, el principio de transacción entre el Estado-monarca y la sociedad-Parlamento sí es un elemento común a esta forma política, cuya institucionalización jurídica se reduce prácticamente a reconocimiento formal de los agentes de dicha transacción. " L. Duguit, L'État, les gouvernants et les agents, París, 1903. ^ L. Duguit, op. cit., pág. 297: «La Monarquía limitada es casi siempre una Monarquía absoluta transformada»; Hintze, «Das monarchische Prinzip und die konstitutionneUe Verfassung», en Staat und Verfassung. Gesammelte Abhandlungen zur allgemeinen Verjas- LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 29 Precisamente por esta ambigüedad y por este carácter contradictorio de los principios políticos sobre los que esta forma política se levanta se ha planteado la doctrina la cuestión de si la Monarquía constitucional o Monarquía limitada fue una auténtica forma política o, por el contrario, fue sólo un compromiso apropiado para un momento de transición, un parche para solucionar momentáneamente el problema del tránsito al Estado constitucional y nada más. Es decir, si la Monarquía constitucional o limitada llegó a adquirir la dignidad suficiente como para ser considerada una auténtica forma política. La polémica que, en cierta medida, está ya implícita en la discusión que, en torno a esta forma política, se tiene en el continente europeo en la primera mitad del siglo XIX ^', ha sido resucitada a partir de la exposición del tema en la historia constitucional de Alemania desde 1789 de Huber^, siendo abordada desde diferentes perspectivas '^. . No es necesario, evidentemente, para nuestra investigación seguir con este tema. Sí parece, sin embargo, oportuno llamar la atención sobre el hecho de que, en último término, la Monarquía constitucional o limitada descansa básicamente sobre la idea de pacto, de compromiso, de acuerdo entre fuerzas sociales y políticas diferentes ^. En consecuencia, parece lógico que esta idea de pacto o compromiso debería haber sido bastante útil en principio para el desarrollo de las garantías constitucionales propiamente dichas, es decir, de la reforma de la Constitución y del control de constitucionalidad incluso, como instrumentos que evitaran que el pacto quedara a merced del que eventualmente pudiera inclinarlo a su favor. Pero en modo alguno va a ser así. El concepto de garantía constitucional en este sentido es incluso desconocido en la época, siendo utilizado el concepto de garantía exclusivamente como garantía de los derechos individuales ^. La garantía del pacto, de la Constitución, por el contrario,' se va a buscar simplemente en la institucionalización de las partes que pactan, en el reconocimiento constitucional de los agentes del pacto. Por un lado, el Estado, representado por el monarca; por otro, la sociedad, representada por el Parlamen- to ^. En esto básicamente es en lo que consiste la Constitución y en muy poco más. Por lo tanto, todo lo que ellos pacten se puede considerar que es, en principio, legítimo o, lo que viene a ser lo mismo, no hay límites jurídicos para la voluntad conjunta del rey y el Parlamento. El artículo 23 de la Carta sungsgeschichte, Gottingen, 1962, pág. 359): «El constitucionalismo monárquico es más bien una metamorfosis del viejo Despotismo ilustrado.» " Hans Boldt, «Voz Monarchie», en GeschichtUche Grundbegriffe, (Hrg.) Otto Brunner, Werner Conze, Reinhart Kosellek, Band 4, Stuttgart, 1978, págs. 192 y sigs. '^ E. R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, vol. 3, Stuttgart, 1963, página 4. '^ E. W. Bockenforde, «Der Verfassungstyp der deutschen kosntitutionellen Monarchie», en Moderne Deutsche Verfassungsgeschicht (1815-1919), Hrsg. von E. W. Bockenforde unter Mitarbeir von Rainer Wahl, Kbln, 1972, págs. 146-170. '* Esto es tan evidente, que el concepto de constitución que expresa esta idea de manera paradigmática, el concepto sociológico de LasaUe, arranca justamente de una reflexión sobre el conflicto constitucional prusiano de la década de los sesenta. Véase LasaUe, Über Verfassungswesen, Berlín, 1907. " P. Cruz ViUalón, El Estado de sitio y la Constitución, Madrid, 1980, págs. 225 y sigs, " Esto lo expresarían de forma magistral los constituyentes españoles de 1845 y 1876 Véase Constituciones..., págs. 351-370 y 589-596. 30 JAVIER PÉREZ ROYO del Gran-Ducado de Saxe-Weimar, modelo de la mayor parte de las redactadas en los Estados secundarios de la Confederación Germánica, lo expresaba con gran claridad: «A esta ley fundamental del Gran-Ducado de Saxe-Weimar- Eisenach y a la Constitución que ella establece no se introducirá cambio alguno, en ningún punto, ni directa ni indirectamente, ni por abrogación ni por ampliación, sin el acuerdo del príncipe y de los estamentos del país.» Ciertamente hay un momento, primera mitad del siglo xix, en el que la desconfianza hacia el Antiguo Régimen, hacia el monarca, está todavía tan viva, que se recurre a la introducción de cláusulas especiales de reforma, es decir, a dotarlas de un cierto grado de rigidez. Como decía Charles Borgeaud a finales del siglo pasado: «Desde la perspectiva de las Asambleas no se ponía en cuestión el carácter contractual de las Cartas. Pero se tenía miedo a las reservas, mentales de los gobernantes; además, el deseo que se tenía de impedir que los gobernantes jamás volvieran a sustraerle su libertad, conducía a estipular expresamente que ninguna modificación se podría introducir en la Constitución sin el asentimiento de los representantes del país. Además, como una mayoría simple o única podía ser ganada muy fácilmente a los puntos de vista del soberano, se creyó en seguida necesario recurrir a las garantías excepcionales: la consulta a dos Asambleas sucesivas, los quorum extraordinarios, las mayorías especiales. Estas disposiciones, que, en América y Francia (revolucionaria se entiende), habían tenido por finalidad poner freno al peligro de entrainements parlamentarios, se convertía en Alemania en una precaución contra los intentos de reacción de los consejeros de la corona» '^. O también a introducir la irreformabilidad de la Constitución por vía de interpretación de la misma, como ocurrió en Francia bajo la Carta de 1814 y la del 30 ^. Precisamente el hecho de que no previeran su propia reforma fue interpretado como prueba no del carácter flexible, sino, al contrario, del carácter abslutamente rígido del texto constitucional*. Esta tesis se justificaba con la doctrina acerca de la soberanía de la Constitución, de la cual el rey y el Parlamento no serían sino meros órganos. Tocqueville lo diría con claridad: «¿De dónde tiene los poderes el rey? De la Constitución. ¿De dónde los tienen los diputados? De la Constitución... Una de las dos cosas: o bien sus esfuerzos son impotentes frente a la Carta, que continúa existiendo a pesar de ellos, y entonces ellos continuarán gobernando en su nombre, o bien ellos consiguen cambiar la Carta, y entonces, al no existir la ley por la que ellos existían, ellos mismos ya no son nada» '*'. Pero una vez que el fantasma del Antiguo Régimen va dejando de ser temible y que aparecen otros en el horizonte, la desconfianza hacia el pasado va dejando paso al temor al futuro, y más que garantías contra la reforma arbitraria y unilateral dé la Constitución por parte del monarca se busca reafirmar la vinculación del monarca y dé la representación parlamentaria como fuente de todas las cosas legítimas. La Constitución es la existencia del rey y las Cámaras. No hay límites jurídicos para la acción conjunta de ambas instituciones. " Charles Borgeaud, «Établissement et Revisión des Constitutions», en Amerique et en Europe, París, 1893, págs. 70-71. " Hildesheimer, op. cit., pág. 7. " Ibíd., p. 8. ™ A. de TocqueviUe, op. cit., pág. 311. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ,31. El ejemplo de Inglaterra sirve además para avalar esta operación. La Constitución no se cambia no porque no se pueda, porque se establecen obstáculos, que lo dificultan o lo impiden, sino porque no se quiere, porque se considera que tal como existe es razonable. Únicamente cuando el tiempo lo pone claramente de manifiesto es necesario introducir las reformas oportunas. Y para ellobasta la apreciación conjunta de los poderes constituidos. Benjamín Constant. lo diría con su precisión característica: «La felicidad de las sociedades y la seguridad de los individuos descansan sobre ciertos principios positivos e inmutables. Estos principios son verdaderos en todos los climas y en todas laslatitudes; No pueden variar nunca, cualquiera que sea la extensión del país,, sus costumbres, su religión, sus hábitos. Es incontestable tanto en un pobladode veinte cabanas como en una nación de treinta millones de hombres, que nadie debe ser detenido arbitrariamente; castigado sin haber sido juzgado; nojuzgado sino en virtud de leyes anteriores y siguiendo formas prescritas; verse impedido, por último, en el ejercicio de sus facultades físicas, morales, intelectuales e industriales de una manera inocente y pacífica. Estos derechos fundamentales de los individuos no deben poder ser violados por todas las autoridades reunidas: pero la reunión de estas autoridades debe ser competente: para pronunciarse sobre todo lo que es contrario a estos derechos inviolables- e imprescriptibles. Así, en Inglaterra, el concurso del rey y de las dos Cámaras puede introducir en los mecanismos del Gobierno y de la Administración; todos los cambios que les parezcan necesarios... El axioma de los barones ingleses: no queremos cambiar las leyes de Inglaterra es mucho más razonable que si hubiesen dicho: no podemos cambiarlas. La renuncia a cambiar las leyes porque no se quiere se explica o por su bondad intrínseca o por el inconveniente de un cambio inmediato. Pero una tal renuncia motivada por no se. qué imposibilidad misteriosa deviene ininteligible. Las Constituciones rara vez. se hacen por la" voluntad de los hombres. El tiempo las hace. EUas se introducen de una manera insensible, gradualmente. Hay circunstancias, sin embargo,, que hacen indispensable hacer una Constitución. Pero entonces no haced sino lo indispensable: dejad espacio al tiempo y a la experiencia, a fin de que estosdos poderes reformadores dirijan vuestros poderes ya constituidos en la mejora. de lo que ya se ha hecho y en la finalización de lo que queda por hacer» ^"^ La cita es larga, pero pienso que vale la pena. En ella se expresa admirablemente el razonamiento político de fondo que subyace a todo el constitucionalismo de la Monarquía constitucional o limitada. El concurso del rey y las Cámaras no puede tener más límites que el respeto de los derechos fundamentales. En la organización político-administrativa- pueden introducir todos los cambios que estimen oportunos.- Únicamente la prudencia política es lo quetienen que tomar en consideración. De manera más o menos voluntaria, esta concepción se irá imponiendo en las Constituciones monárquicas europeas. El caso de Italia, con el Statuto Albertino, es uno de los ejemplos más conocidos y citados ^^. Y lo mismo ocurre en Alemania a partir de 1850, a pesar de la irritación que tal cuestión provoca: '"' B. Constant, op. cit., págs. 265-266. "^ Bryce lo cita junto a la Constitución inglesa y la húngara como modelo típico deconstitucionalismo flexible ("op. di., pág. 46). ". 38 JAVIER PÉREZ ROYO Pero volvamos al tema de la reforma de la Constitución. Lo que me interesa resaltar es que este enfrentamiento de fondo se reflejará de forma extraordinariamente fiel en la institución que estamos estudiando, la cual va a estar marcada en el período por una serie de «novedades». En primer lugar, y como la más destacada de todas, está el planteamiento general de la cuestión de los «límites» de la reforma constitucional. En realidad, desde un punto de vista formal, el tema no era nuevo. Ocasionalmente había parecido en el constitucionalismo anterior, en parte por vía de interpretación de la Constitución, como ocurrió bajo la Carta de 1814 ^, en parte de manera anecdótica, como ocurre con la Constitución griega de 1864 '^'', la portuguesa de 1911 '^', la noruega de 1814 '^ y, en general, con la finalidad de proteger la forma de gobierno contra la posible restauración de la forma anterior, como ocurrió con la revisión constitucional francesa de 1884 '^'. Pero no hay un planteamiento de fondo de la cuestión con todo lo que ello supone. Dicho de otra manera: no es el planteamiento de fondo de la cuestión lo que ha de reflejarse en la interpretación de la Constitución y en la práctica constitucional, sino que es la introducción de determinadas cláusulas de intangibilidad en ciertas Constituciones lo que va a motivar la discusión entre los especialistas, reducida, por lo demás, al tema menor de la admisibilidad o no de la revisión en dos fases "^ Esto era absolutamente lógico, ya que, en el fondo, el tema de los límites de la reforma no podía ser, en el siglo xix, un tema radical, es decir, un tema que afectara de raíz a la organización de la sociedad y a su articulación jurídicopolítica. Por el contrario, en el período de entreguerras, como acabamos de ver, el problema, formalmente al menos "', se plantea justamente en esos términos. Y de ahí que el tema de los límites de la reforma de la Constitución deje de ser una cuestión anecdótica, una curiosidad de algunas Constituciones, para convertirse en un tema central en el estudio de la institución. Prácticamente no hay autor de una cierta relevancia del período que no se pronuncie sobre la cuestión como, en general, sobre el tema de la reforma '*, si bien el grado de intensidad y la profundidad con que lo aborda es diferente. Sin duda, entre todos los planteamientos destaca el de Cari Schmitt, quien vincula el tema de los límites de la reforma al propio concepto de constitución que él defiende. Esto es lo que singulariza su aportación y lo que le confiere "^ Perny, Le pouvoir constituant sous la Monarchie juillet, Thése, París, 1901, pág. 16. ™ Artículo 107, que incluía una prohibición de revisión total y de los principios fundamentales. "' Art. 82. "' Art. 112. . "' «La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de una proposición de revisión». "' A favor de la admisibilidad se pronunciaron autores como Duguit (Droit constitutinnel, París, 1097, pág. 1102) y Bryce (The American Commonwealth, vol. I, 3.° ed., 1908, pág. 368, nota 1); en contra, autores como JeUinelc (Mlgemeine Staatslehre, 3." ed., 1914, pág. 484), Esmein (Elements de Droit Constitutionnel, París, 1896, pág. 810) y Hildesheimer, op. cit., págs. 31 y sigs. ''' Digo formalmente porque, en realidad, las posibilidades de una negación radical del sistema parlamentario por el soviético eran nulas, al menos, cuando se las examina desde una perspectiva histórica. Véase Al do Agosti, op. cit., vol. I, 2, pág.s 671 y sigs. "° El art. 76 es, junto con el 48, el artículo «estrella» de la Constitución de Weimar. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 39 una profundidad y amplitud únicas en el tratamiento del tema. La cuestión de los límites de la reforma no es incorporada, por así decirlo, desde fuera, sino que es deducida desde dentro, es decir, es una consecuencia lógica del propio concepto de Constitución que se propone. En efecto, como es sabido, Cari Schmitt se sirve para definir su concepto de Constitución de la distinción entre «Constitución» y «ley constitucional» "'. Es ésta una distinción que impregna toda la Teoría de la Constitución de Schmitt. Dicha distinción constituye, según él, «el comienzo de cualquier discusión ulterior». Schmitt la prepara mediante una descripción crítica del concepto de Constitución tradicional, que él designa como «concepto de Constitución relativo» y cuyas características él las califica como «formales»: una suma de leyes constitucionales que se caracterizan por su inclusión en un texto de modificabilidad dificultada ^'°'. De esta manera se ha relativizado de manera incorrecta el concepto de Constitución, ya que se ha equiparado Constitución y ley constitucional. Por el contrario, el concepto de Constitución en sentido auténtico es el «concepto postivo de Constitución». Este concepto se distingue por su contenido, que consiste en la «forma y manera de la unidad política: cuya existencia se da por supuesta» '''^ y por su origen, ya que «es un acto del poder constituyente» ''". Pues «una tal Constitución es una decisión consciente que la unidad política se da a sí misma y adopta para sí misma a través del portador del poder constituyente» "^. Esta Constitución puede consistir a su vez en una pluralidad de decisiones políticas fundamentales, que Schmitt, para la Constitución de Weimar, consideraba que eran la forma republicana de Estado, la forma democrática y federal del Estado, la calificación de Estado burgués de Derecho con reconocimiento de los derechos fundamentales y la división de poderes ^'^. Una vez establecida esta distinción y definida la Constitución por la incorporación de las decisiones políticas fundamentales que afectan a la vida de la comunidad. Cari Schmitt sacaba la conclusión de que estas decisiones políticas fundamentales no son modificables por los poderes constituidos, ya que «las leyes constitucionales tienen vigencia únicamente sobre la base de la Constitución y presuponen la Constitución» ''*', pues «toda ley en cuanto regla normativa, también, por tanto, la ley constitucional, necesita para su vigencia, en última instancia, de una decisión política que la preceda, que ha sido adoptada por una autoridad o un poder político existente» *''*. El tema quedaría así sobre la mesa y se convertiría en objeto de discusión en general, así como de interpretación del artículo 76 de la Constitución de Weimar en particular. Como diría Wálter Jellinek, la cuestión es la siguiente: «Según el artículo 76, la Constitución puede ser modificada por la vía de la ''" C. Schmitt, Verfassungslehre, Berlín, 1957, pág. 21. "^ Ibíd., pág. 21. '" Ibíd., págs. H y sigs. '" Ibíd., pág. 20. "' Ibíd., pág. 21. '« Ibíd., pág. 21. '" Ibíd., págs, 23 y sigs. "' Ibíd., pág. 22. 40 JAVIER PÉREZ ROYO legislación dificultada. Pero ¿puede y debe el legislador constitucional ordenar todo, o está sometido a ciertos límites, de tal suerte que una vez aprobada una ley por el Reichstag con mayoría de dos tercios, y estando presentes dos tercios de sus miembros, aceptada por el Reichsrat con mayoría de dos tercios, publicada por el presidente del Reich en el Boletín Oficial del Reich, con el refrendo del ministro correspondiente, no pueda tener cualquier contenido? "*' Walter JeUinek se inclinaba por la respuesta afirmativa, poniendo de manifiesto que si bien «hay una forma ordenada de reformar la Constitución», «no todo tipo de reforma de la Constitución está permitido en esa forma ordenada» ™ y estableciendo una distinción entre límites heterónomos, autónomos y absolutos, que quedaría como uno de los intentos más completos de abordar el tema '^' y que sería retomado con posterioridad por la investigación en la materia '^. Sin embargo, esta opinión favorable a los límites de la reforma constitucional no llegó a imponerse como opinión unánime, ni siquiera como opirüón dominante en la doctrina, sino que fue criticada abiertamente desde distitos puntos de vista. Ante todo, y desde el punto de vista de la propia regulación de la reforma en el texto constitucional, se argumentó que la propia Asamblea Constituyente pudo haber introducido esos límites y que no los introdujo. Nos guste o no, diría Thoma, «la Asamblea Nacional..., igual que los constituyentes de la mayor parte de las demás naciones, privilegió un sistema abierto, que puso a disposición del poder legislativo del Reich el desarrollo y la transformación del sistema constitucional, cuando esto último le pareciera deseable a la gran mayoría» '^^ Este dato, de hecho, continuaba Thoma, haciendo una referencia al debate político de fondo que estaba detrás de la teoría de los límites de la reforma, no puede ser modificado ni por ningún entusiasmo por la República, la democracia, el parlamentarismo o los derechos de libertad o cualquier otro contenido de la Constitución de Weimar, ni por el temor ante una mayoría socialista futura de dos tercios que sustituyera al Reichsrat por un Reichsarbeiterrat (Consejo de Obreros del Reich) y que suprimiera el artículo 153,2 de la Constitución ^. Pero es que, además, ni desde el punto de vista de la historia de las ideas ni desde el punto de vista de la historia dogmática, esa postura es sostenible. Más bien nos encontraríamos ante un «residuo inconsciente de las ideas racionalistas acerca de un contrato social sólo modificable por unanimidad o de un ordre naturel inmodificable» '^. Por último, tampoco los argumentos jurídicos que se utilizan para avalar • la tesis son aceptables. Pues se puede admitir que una competencia esté some- '•" Walter Jellinek, Grenzen der Verfassungsgesetzgebung, Berlín,' 1931, pág. 4. '™ W. JeUinek, op. cit., pág. 7. "' Ib'td., págs. 8 y sigs. "^ Paul Siegenthaler, Die materiellen Schranken der Verfassungsrevision ais Problem des positiven Rechts, Berlín, 1970. '" R. Thoma, HDStR, Band II, pág. 154. "" Ibíd., pág. 154. '^•= Ibíd., pág. 154. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 41- tida a límites externos, pero con esto no se demuestra nada respecto a la vinculación del creador de toda competencia, es decir, no se demuestra nada respecto al legislador constituyente, que es de lo que aquí se trata *^. El único límite a la reforma que se puede admitir es un límite práctico,. de prudencia política, es decir, un límite referido al tipo de reforma que esadmisible introducir en la práctica sin encontrar una resistencia general y una. desobediencia destructora de todo el ordenamiento jurídico'". Pero, desde el punto de vista de la normatividad, concluía Thoma, el poder legislativo es delege data soberano» ^^. Esta misma sería también la posición de Hermann Heller, para quien plantearse el tema de los límites de la reforma era como intentar ponerle puertasal campo. «En última instancia —escribe en su Teoría del Estado—:, siempre veremos confirmarse la tesis de que la Constitución real consiste en las relaciones reales de poder. La nueva teoría del Derecho político se ha ocupado délos casos menos importantes de cambios de las normas constitucionales por relaciones sociales de poder que las contradicen, en la doctrina de la reforma de la Constitución. Pero en todos los casos en que el poder propio del depositario supremo del poder se oponga con éxito a las normas constitucionales, seda la posibilidad —no obstante las firmes barreras del Estado de Derecho— de una creación jurídica por violación del derecho. Por muchos controles que se establezcan, nunca podrá resolverse el problema: "Quis custodet custodem?"' No hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas constitucionales que pueda detener revoluciones o restauraciones; ninguna división de poderes de- Derecho constitucional puede impedir que, en un conflicto insoluble, por ejemplo entre el Gobierno y el Parlamento, decida, a falta de una unidad de acción, superior, el poder prácticamente más fuerte, realizando así la necesaria unidad de poder del Estado '''. Evidentemente no se trata ahora de entrar en el análisis del tema y en el de la sostenibilidad o no desde un punto de vista lógico de la teoría de los límites de la reforma '*, aunque se pueda aceptar, desde un punto de vistapráctico, la opinión que formulara en su día Posada de que es convenienteintroducir tales límites como forma de ilcgitimizar a quienes están dispuestos- a no respetarlos y tirar la Constitución por la borda '*'. Lo que interesa, desde el punto de vista de la investigación que aquí se está haciendo, es poner demanifiesto la relativa desnaturalización de la institución, es decir, la desjuridificación de la reforma, que adquiere un carácter sustancial y casi exclusivamente político '*^. En otro contexto, aunque no desconectado de éste ciertamente. Cari. "' Ib'td., pág. 154. '" Con esta observación, Thoma conectaba con el tema de los límites del poder constituyente, al que se le prestaría atención en la literatura jurídica tras la Segunda Guerra Mundial. Véase H. Ehmke, Grenzen der Verfassungsdnderung, Berlín, 1953, págs. 84 y sigs.. "' R. Thoma, op. cit., pág. 155. '=' H. HeUer, Teoría del Estado, p. 278. ,"° H. Ehmke se enfrenta con el tema eii la obra citada en la nota 157. '" A. Posada, La reforma constitucional, Madrid, 1931, pág. 25. "^ En el sentido de que se convierte en una suerte de trinchera que ha de ser defendida o atacada, según la perspectiva desde la que se mire la Constitución, pero no unsu garantía global de todos los que,participaron en el pacto constituyente. -42 JAVIER PÉREZ ROYO Schmitt llegó a decir que cuando se plantea el tema del «guardián de la Constitución» es señal de que los tiempos no son buenos constitucionalmente hablando, sino más bien de todo lo contrario '*'. Lo mismo podría decirse del tema de los límites de la reforma de la Constitución. Cuando se plantea como problema real, no como problema exclusivamente formal, es señal de que la -Constitución no se basa sobre un suelo muy firme, es índice de discrepancias políticas de fondo, que necesariamente tienen que afectar a la estabilidad de la Constitución y a su propia fuerza normativa '**. Intentar asegurar en estas •circunstancias, como pretendía Kelsen, la supervivencia del Estado democrático mediante la edificación de todas las garantías posibles sobre los cimientos de la juridicidad de las funciones del Estado '^ deviene una tarea absolutamente imposible. Es el propio concepto de garantía constitucional el que pierde su dimensión jurídica, debilitando con ello la afirmación del carácter de norma jurídica de la Constitución entera. Pero no sería ésta la única forma de manifestación de la desnaturalización de la reforma como garantía jurídica y de la politización de la misma, sino que habría otras, que vamos a examinar brevemente a continuación. El problema de fondo que está detrás de este proceso continúa siendo el mismo al que ya se ha hecho referencia, y no es necesario gastar más tiempo en eUo. Sí conviene, sin embargo, hacer algunas reflexiones sobre la evolución • del compromiso constitucional que está en la base del constitucionalismo democrático característico del período. Ya se ha aludido antes al carácter de compromiso que tuvieron las Constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, compromiso entre fuerzas sociales antagónicas, valorado además de manera igualmente opuesta no sólo por los políticos, sino desde la misma ciencia jurídica. Así, mientras para Kelsen era un elemento positivo '*, para Cari Schmitt sería una simple maniobra «dilatoria» ^*^, sin más valor que el de la necesidad impuesta por los -tiempos. Pero éste no es el tema. Lo que sí importa es lo siguiente: este compromiso sería un compromiso sumamente inestable, que se decantaría de una manera rápida y clara hacia una de las posiciones en litigio, concretamente hacia la posición que valoraba como menos positivo el hecho de que la Constitución fuera resultado de un compromiso, es decir, hacia las posiciones de derecha. Esto, como no podía dejar de suceder, se reflejaría, por un lado, en las reformas institucionales que se introducirían en los diferentes sistemas constitucionales ^^, y por otro, en la propia institución de la reforma que sufriría en el período una devaluación importante '®. Realmente, cuando se relee hoy la literatura sobre la reforma de la Cons- '" C. Schmitt, Das Reichsgericht..., pág. 167. "* La tentación de pasar por encima del Texto constitucional de manera fáctica ante la imposibilidad de hacerlo jurídicamente no sólo fue una tentación en el período de entreguerras. '« H. Kelsen, Wesen..., pág. 103. "' H, Kelsen, Allgemeine Staatslehre, págs. 324, 355, 359. '" C. Schmitt, Das Reichsgericht..., pág. 163. ™ M. Güetzevitch, op. cit., págs. 166 y sigs. '" Tanto por el número como por la forma en que se produjeron las reformas. Véase -K. Loewenstein, Erscheinungsformen der Verfassungsánderung, Tübingen, 1931. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 43 titución del período de entreguerras no puede uno dejar de sorprenderse por la «relativa alegría» e incluso falta de rigor con que se procede en materia tan delicada. Que toda una reunión anual del Deutschen Juristentags, la de 1924, celebrada en Heidelberg, se dedicara el tema «Zulássigkeit und Form von Verfessungsanderungen ohne Ánderung der Verfassungsurkunde» y que en ella se llegara a una definición prácticamente coincidente de «reforma de la Constitución» en los términos siguientes: «toda ley cuyo contenido está en contradicción con el contenido del texto constitucional es una ley de reforma de la Constitución en sentido amplio» ™, confundiendo la reforma de la Constitución con la anticonstitucionalidad pura y simple, no puede dejar de resultar chocante'". De la misma manera que tampoco puede lejar de serlo la sistematización que ofrece Loewenstein de las formas de manifestación de la reforma de la Constitución en el siguiente esquema ™: Unmittelbare Mittelbare Vfanderung Vfánderung" 1." Vermehrung = Vferganzung = Vferweiterung 2.' Vermindetung = Vfaufhebung — 3.° Auswechslung = Vfsubstitution = Vfverdrangung 4." Ausserkraftsetzung = Vfsuspension = Vfshernmung 5.' Durchbrechung = Vferganzung = Vfdurchbrechung 6.° Überschreitung = Vferganzung = Vfüberschreitung Todo esto además sin tener en cuenta que esta clasificación hace referencia exclusivamente a las reformas que Loewenstein llama «reformas sustanciales» "', y que no comprende las llamadas «reformas funcionales» "''. Los datos creo que son suficientemente elocuentes y hablan por sí mismos acerca de esa devaluación de la reforma a la que me he referido. Ahora bien, donde tal vez se pondría más claramente de manifiesto este fenómeno es en el concepto más característico de este período, la Verfassungsdurchbrechung. Aunque en cierta medida se podría hacer arrancar el concepto de la obra de Georg Jellinek Geset und Verordnung, en la cual se describe con relativa precisión el fenómeno "^, la verdad es que la primera formulación en sentido preciso y la que lo introduce de manera definitiva en el comercio científico procede de Jacobi, quien lo utiliza en su exposición sobre el artículo 48 de la Constitución de Weimar en la Primera Reunión Anual de los Profesores Alemanes de Derecho del Estado '^*, para designar aquel fenómeno por el cual una ley aprobada con la mayoría necesaria para modificar la Constitución regula una materia de manera diferente a como lo hace la Constitución, sin derogar la Constitución en este punto, sin modificarla *'^. Sería una especie de excep- ™ Tesis 1 de los Referenten Graf zu Dohna y Düringen-Triepel, Verhandlungen d. 33 Deutschen Juristentags, Heidelberg, 1934, págs. 31, 45 y 547. "' Loe-wenstein así lo señalaría, op. cit., pág. 78. '" Loewenstein, op. cit., pág. 114. '" Ibíd., pág. 105. "" Ibíd., págs. 105-106. '" G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, pág. 263. ™ E. Jacobi, Die Diktatur..., págs. 105-136. '" Ihid., págs. 109, 118. 44 JAVIER PÉREZ ROYO ción a la regla, que no afectaría a la validez de la norma constitucional, sino a su vigencia a un caso concreto. En general, este concepto de Verfassungsdurchbrechung sería aceptado por el resto de la doctrina ™, aunque algún autor intentara definirla de manera más amplia, como modificación de la Constitución sin modificar el texto constitucional, suprimiendo el requisito de excepción a la regla ™. Por lo demás, aunque no dejaron de plantearse algunas dudas por parte de la doctrina '*", la institución sería considerada plenamente admisible por la mayor parte de ésta '*\ siendo de destacar que, como informa Jeselsohn '*^, se hizo uso con frecuencia de la misma bajo la Constitución de Weimar. Los problemas que se plantearon fueron de tipo menor, referidos casi todos a que se pudiera tener constancia de tales Verfassungsdurchbrechungen, es decir, a que se pudiera saber con exactitud que se estaba operando una Verfassungdurchbrechung, para evitar lo que el propio Jacobi llegó a llamar «reformas inconscientes» (sic) de la Constitución '^. A estas alturas no es, obviamente, necesario gastar mucho tiempo para poner de manifiesto hasta qué punto estas prácticas son incompatibles con la afirmación de la Constitución como norma jurídica. En términos generales, bien de manera expresa en los propios textos constitucionales '**, bien por vía de interpretación, la Verfassungsdurchbrechrung se considera hoy un fenómeno anticonstitucional y, por lo tanto, inadmisible. Y, sin embargo, fue uno de los grandes temas del período de entreguerras, índice bastante elocuente de la transmutación de la reforma de la constitución de garantía jurídica en una cuestión básicamente política a la que me he referido insistentemente. Por lo que a España se refiere, la experiencia del período está marcada por algunas peculiaridades que acompañaron el primer advenimiento del Estado democrático en nuestro país y que podrían formularse en los siguientes términos: en primer lugar, el Estado democrático surge como consecuencia de la crisis de la Primera Guerra Mundial, pero lo hace considerablemente más tarde y de una manera relativamente menos radical '*^; en segundo lugar, inicia su curso en el momento de agudización de la crisis del Estado democrático, que iba a conducir a su temporal desaparición en buena parte de Europa, y en ter- '" Loewenstein, op. cit., págs. 243 y sigs.; Bilfinger, AOR, 1926, pág. 174; Beibholz, 'Die Verfassungsdurchbrechung, AOR, 1932, págs. 2 y sigs. •" Walter JeUinek, HDStR, Bd. 2, pág. 187. "" H. Preuss, «Verfassungsandernde Gesetze und Verfassungsurkunde», en D]Z, 1924, págs. 650-654. '" Prácticamente, la totalidad de los autores mencionados en las notas precedentes. '" Jeselsohn, Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsanderun nach Reichsrecht, Heidelberg, 1929, págs. 51 y sigs. "•' E. Jacobi, «Reichsverfassungsánderung», en Die Reichsgerichtspraxis im Deutschen Rechtsleben, p. 263. "* La Ley Fundamental de Bonn o la Constitución portuguesa de 1976. '" La crisis de 1917 no se traduciría en España en el hundimiento de la Monarquía de manera inmediata como ocurrió en Centroeuropa y en el cambio inmediato de todo el sistema político-constitucional, sino que esto sólo ocurriría catorce años más tarde, con lo cual, dado el curso posterior de los acontecimientos, puede decirse que nuestra experiencia democrática y nuestra tradición constitucional democrática antes de 1978 es prácticamente inexistente. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN , 45 cer lugar, y como consecuencia de todo ello, la experiencia constitucional democrática iba a ser en España considerablemente más corta y todavía más agitada y convulsa que en el resto del continente europeo '^. Con estos antecedentes, no es de extrañar que la politización de todas las cuestiones en general y de las garantías en particular '^ fuera notable, con la consiguiente pérdida de fuerza normativa del texto constitucional. Manuel Contreras y José Ramón Montero, en un reciente artículo sobre la reforma de la Constitución de 1931 lo han dicho con bastante precisión: «Reflexionando sobre el tema de la 'jurisdicción constitucional y de la crisis de la Constitución', Pedro de Vega significaba cómo es lícito solamente hablar de la justicia constitucional cuando la Constitución se entiende como una auténtica realidad normativa y no como una mera configuración semántica, porque de otro modo ello supondría condenar la teoría constitucional y la labor de los constitucionalistas al más menesteroso y errante de los quehaceres. Acaso ocurra que el problema de la reforma constitucional en la II República tenga algo también de menesteroso y errante quehacer, al menos desde la perspectiva jurídicocpnstitucional, por aquello de que él corto período republicano contempló una polarización social y política tal que marginó las cuestiones normativas a un plano de inferior relevancia. Si no hubo ocasión de llevar a término todo el proceso de revisión constitucional fraguado en el seno de la República fue precisamente porque las tensiones dialécticas culminaron en la consabida ratificación de lo que alguien llamó nuestra muy hobbesiana condición» '**. Y, en efecto, así es. Pues el punto de partida (el artículo 125 de la Constitución republicana) era un compromiso razonable entre la «excesiva rigidez» y la «facilidad extrema» para revisar el texto constitucional, en el cual se ponía el énfasis, por un lado, en un plazo inicial de aclimatación de la Constitución relativamente breve (cuatro años), y por otro, en la participación del cuerpo electoral a través de la disolución del Congreso de los Diputados, que aprobaba la necesidad de la reforma y la nueva elección del que hubiera de proceder a la decisión de la misma **'. A pesar de las críticas que se formularon en su momento contra dicho mecanismo '*', la verdad es que ni a la luz de las restantes experiencias constitucionales de la época ni a la de la simple reflexión político-constitucional puede considerarse que el procedimiento de' reforma no era razonable. El carácter de tales críticas se debió mucho más al ambiente convulso y polarizado en que se desenvolvió la vida política y constitucional de la República que a la propia regulación de la reforma en la Constitución. Desde este punto de vista, pueden ser consideradas como una manifestación más de la «politización» de las garantías constitucionales típicas del período. '" Los efectos combinados de la crisis del 29 y del ascenso del fascismo son sobradamente conocidos. "" Por lo que se refiere a la politización de la justicia constitucional, véase Eduardo Espín, «Crisis de Gobierno y confianza presidencial en la II República», en REP, núm. 17, 1980, págs. 104-112. '" M. Contreras y J. R. Montero, «Una Constitución frágil: Revisionismo y reforma constitucional en la II República española», en Revista de Derecho Político, núm 12, 1981-1982, pág. 26. '"' Art. 125. "" Niceto Alcalá Zamora, Los defectos de la Constitución de 1936, Cívitas, Madrid, 1981, pág. 255. 46 JAVIER PÉREZ ROYO Buena prueba de ello es que el procedimiento de reforma de la Constitución se intentó poner en práctica y que no fueron dificultades de tipo jurídicoconstitucionales las que impidieron que dicha reforma pudiera ser culminada "'. • En cualquier caso, lo que hoy se puede afirmar de manera relativamente rotunda es que la reforma de la Constitución republicana, exactamente igual que en las demás Constituciones de la época, no fue lo que debería haber sido, a saber: una garantía jurídica de la Constitución, en la que se prevé su forma de adaptación a la realidad, sino que fue la ocasión de un debate muy vivo entre dos posiciones políticas distintas y que llegaron a adquirir un grado de radicalización notable acerca de la organización del Estado y, en muchos aspectos, de la sociedad española. No se trataba tanto de una polémica sobre la reforma de la Constitución como de un cambio de Constitución, de una sustitución de una Constitución por otra ^^. Es lógico, en consecuencia, que lo que vengo llamando la desnaturalización de la institución, la pérdida de su carácter de garantía jurídica, llegara a adquirir en nuestro país una de las cotas más altas. 3.2. Constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial Aunque, como se dijo en el apartado anterior, el conflicto de fondo que dominó el constitucionalismo del período de entreguerras fue, inicialmente, el dilema entre comunismo soviético y democracia parlamentaria, la verdad es que la alternativa al Estado democrático que se plantearía en la práctica en el continente europeo no sería el régimen de los soviets, sino el Estado autoritario de tipo fascista ''^. La democracia europea pudo sentirse amenazada, y de hecho se sintió amenazada por la Rusia soviética, al menos durante los primeros años de la posguerra, pero en la práctica no sería puesta realmente en peligro, ni mucho menos suprimida por ella, sino por la Alemania nazi, produciéndose como resultado final del curso de los acontecimientos históricos la alianza entre las democracias occidentales y la Rusia soviética frente al enemigo común: el fascismo. En cualquier caso, y esto es lo que realmente aquí nos interesa, la derrota de los regímenes fascistas de manera concluyente en la Segunda Guerra Mundial sentaría las bases para la implantación general y estable del Estado democrático en el continente europeo, iniciándose con ello una experiencia constitucional, que se ha ido desarrollando desde entonces de una manera prácticamente ininterrumpida, y en la que se han ido poniendo en práctica soluciones tendencialmente coincidentes a los problemas que plantea la organización jurídica del Estado. '" Constituciones..., t. II, págs. 319-326. "^ M. Contreras y J. R. Montero, op. cit., págs. 48 y sigs. ™ Como la evolución de los acontecimientos históricos pondrá pronto de manifiesto, el sistema soviético, en cuanto alternativa a la democracia parlamentaria, era un espejismo absolutamente inconsistente. La reivindicación de los soviets se mantiene en la propaganda de la Internacional Comunista, sin que tenga la más mínima conexión con la realidad. Véase Aldo Agosti, op. cit., vol. I, 1, págs. 671 y sigs. '" Sobre las, diversas interpretaciones del fascismo, puede consultarse el volumen Vaschismus-theorien, editado por Nolte, Koln, 1967. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 47' Evidentemente, no se puede entrar aquí siquiera a caracterizar el constitucionalismo del período, ni aun en términos generales. No es, por lo demás,, necesario. Basta con resaltar el proceso de juridificación de las funciones del Estado que se va a ir imponiendo en el período, y en el que, en buena medida, se van a ir haciendo realidad el proyecto kelseniano sobre la importancia del elemento jurídico en la afirmación y defensa del Estado democrático '^. Dos son las piezas esenciales en este proceso de juridificación del Estado: 1.°, la afirmación del carácter jurídico del propio texto constitucional, la afirmación de la Constitución como norma jurídica''^, y 2.°, la introducción de: mecanismos de control y aseguramiento de ese carácter jurídico del texto constitucional a través de la justicia constitucional, de los Tribunales Cpristitucionales '^. Con ello, lo que se ha hecho es introducir en la práctica un conceptode Constitución diferente al que se había ido imponiendo en el continente europeo desde la Revolución francesa y más próximo al que se impuso en los Estados Unidos de América. O para decirlo con palabras de Rubio Llórente: «La recepción de un concepto de constitución fundamentalmente distinto al. impuesto en Europa desde comienzos del siglo xix implica necesariamente una transformación radical del ordenamiento, que se judicializa; las sentencias del juez de la constitucionalidad se convierten necesariamente en fuente del Derecho; la ley, como fuente privilegiada, comparte este puesto con la decisión judicial, y el sistema basado en la ley se transforma en case law» '^. Como no podía ser de otra manera, la institución de la reforma de la Constitución se verá profundamente afectada por este cambio en la propia comprensión de la norma a la que ella misma se refiere. En la práctica, ello se va. a traducir en que la reforma se va a ver sometida al mismo proceso al que se vio sometida en los Estados Unidos desde sus orígenes. La afirmación de la Constitución como norma jurídica y el control de su supremacía por un Tribunal Constitucional va a hacer pasar a un segundo plano la institución de la reforma, por un lado, como garantía del compromiso, del pacto constitucional,, y por otro, como instrumento de adecuación del texto constitucional a la realidad. Sería erróneo, sin embargo, pensar que sólo hay similitud en el procesoque tiene lugar en Europa y el que tuvo lugar en su momento en los Estados Unidos de América. También hay diferencias y de no poca importancia. En primer lugar está el dato obvio de que la Europa de finales de los años cuarenta no es la América de finales del siglo xviii y de que, independientemente de otro tipo de consideraciones que podrían hacerse, el propio compromiso, el propio pacto constitucional eii los países europeos en el siglo xx es. un pacto muy «formalizado» en el que intervienen actores políticos, partidos^ políticos, que articulan de manera bastante sólida a la población y que influyen de manera notable en las propias instituciones de control del compromiso- "* Este proyecto está presente prácticamente en toda la obra de Kelsen, pero tal vez donde lo exprese con más claridad sea en los dos trabajos repetidamente citados, Esencia- y valor de la democracia y Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkei. "^ García de Enterría, La Constitución como norma jurídica, Madrid, 1981. '" R. Wahl, «Der Vorrang der Verfassung», en Der Staat, 1981, Heft 4. '"Rubio Llórente, «Sobre la relación entre Tribunal Constitucional, y poder judicial; en el ejercicio de la jurisdicción constitucional», en KEDC, núm. 4, 1982, pág. 54.. 54 JAVIER PÉREZ ROYO caracteriza de manera muy principal por su pretensión normativa, es decir, por su voluntad de incidir en la realidad expresando un deber ser ^^. Ahora bien, esta pretensión normativa no es separable de sus condiciones de realización ^'', sino más bien al contrario. Una pretensión normativa irrealizable en la práctica no es en realidad nada. La Constitución, por lo tanto, en cuanto norma jurídica, es inseparable de su proceso de realización, de lo que Hesse llama proceso de concretización ^. Naturalmente esto quiere decir que la interpretación de la Constitución se convierte en una cuestión clave, si no en la cuestión clave del Derecho constitucional. La interpretación de la Consttiución se convierte en el instrumento básico de realización, de concretización de la Constitución, es decir, en el instrumento que permite que la Constitución sea tal"^, al adaptarla al cambio que se produce en las relaciones sociales, ya que, como Hesse dice textualmente, «con el cambio de las relaciones que se dan en la realidad también la interpretación de la Constitución puede cambiar e incluso tendrá que cambiar» ^. El contenido de la Constitución tiene que ser, por lo tanto, un contenido que permanece «abierto al tiempo» (in die Zeit hinein offen) ™, es decir, un contenido susceptible de experimentar mutaciones vía interpretación a medida que cambien las relaciones reales en las que la Constitución tiene que realizarse, que concretarse. Este contenido se corresponde con las características de las normas constitucionales, que Hesse, siguiendo a Friedrich Müller™, define por la combinación del programa normativo (Normprogramm) y del ámbito normativo (Normbereich), es decir, por la combinación de la voluntad expresada en la norma y por la realidad que pretende normar. En consecuencia, en la medida en que se producen cambios en el ámbito normativo tienen que producirse cambios en el programa normativo ^. Y de ahí que se produzca necesariamente una mutación constitucional constante, de mayor o menor importancia según los casos, pero ininterrumpida^'. Esta mutación, esta mudanza, no puede, sin embargo, ser ilimitada, según Hesse, uno de cuyos trabajos lleva significativamente el título de Grenzen der Verfassungswandlung, La mudanza constitucional que es consustancial con su concepto de constitución tiene que tener sus límites. Y ésta es una cuestión sumamente importante, pues la Constitución no puede disolverse en «pura dinámica» ^^, ya que dejaría de ser el elemento estabilizador y asegurador de ^^ K. Hesse, Die Normative Kraft der Verfassung, Tübingen, 1959, pág. 8. ^^ K. Hesse, op. cit., pág. ló. ™ K. Hesse, op. cit., pág. 8; también del mismo autor, «Grenzen der Verfassungswandlung», en Festschrift für U. Scheuner zum 70. Geburstag, Berlín, 1973, pág. 137, y Grundzüge des Verfassungsrech der Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe, 1977, páginas 17 y sigs. "" K. Hesse, Grundzüge..., pág. 17. ™ K. Hesse, Die normative..., pág. 15. -" Ibid. -^ K. Hesse, Grundzüge..., pág. 12. '" F. Müller, «Thesen zur Struktur von Rechtsnormen», en ARS?, 1970, págs. 493-509. ™ K. Hesse, Grundzüge..., pág. 19, y Grenzen..., pág. 138. ^" K. Hesse, Grundzüge..., pág. 19. '" K. Hesse, Grundzüge..., pág, 30, LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 55 la vida en sociedad que pretende ser ^'^, además de que dejaría de jugar el papel sumamente importante que Hesse, siguiendo una importante tradición jurídica democrática, le otorga de «protección de las minorías» ™. Ciertamente, esta cuestión de los límites de la Verfassungswandlung, de la mudanza constitucional, a través de la interpretación de la Constitución es también una cuestión de interpretación. Y con ello, como decía antes, nos encontramos en una suerte de círculo vicioso. Hesse no puede dejar de reconocer esto. Pero como solución propone el respeto al texto constitucional en la operación interpretativa. Escribe Hesse: «Allí donde acaban las posibilidades de una comprensión llena de sentido del texto normativo y donde se produciría una mudanza constitucional en inequívoca contradicción con el texto de la norma, terminan las posibilidades de la interpretación de la norma y con ellas acaban también las posibilidades de una mudanza constitucional» ^. Es a partir de este momento cuando entra en juego la institución de la reforma de la Constitución. La reforma es un instrumento para resolver los problemas que no pueden serlo por medio de la interpretación. «Pues la cuestión de la reforma de la Constitución aparece exclusivamente en el momento en el que la elasticidad y el carácter abierto de la Constitución no son suficientes para enfrentarse con el problema que se plantea» ^. Es decir, «allí donde el sentido de la regulación normativa no puede ser realizado en la realidad que ha cambiado, sólo queda la posibilidad de una revisión de la Constitución» '^. Entre la Verfassungswandlung, a través de la interpretación, y la reforma existe, pues, un Stufenverhdltnis, ya que, en palabras de Hesse, «la problemática de la reforma de la Constitución comienza allí donde acaban las posibilidades de la mudanza constitucional» ^. Como puede verse, el tema de la reforma no es tratado sino como un apéndice, como una consecuencia que Hesse extrae del propio concepto de Constitución del que él arranca y de la importancia que en tal concepto ocupa la interpretación de la Constitución. Esta última es la que plantea auténticamente problemas. La reforma en sí misma, por el contrario, apenas si los tiene. Se trata simplemente del cumplimiento de los trámites previstos en la propia Constitución y nada más. De forma similar aborda el problema Haberle, para quien la Constitución es la expresión jurídica de una sociedad abierta, pluralista y en la que pueden hacerse valer diversas alternativas ^. Y de ahí la caracterización que él hace de la Constitución como; un «sistema abierto» que «exige un desarrollo ulterior dinámico de las normas constitucionales» '^'^. En términos casi machadia- "^ K. Hesse, Grundzüge..., pág. 30, y Grenzen..., págs. 134 y 139. ^^ K. Hesse, Grenzen..., pág. 134. ™ K. Hesse, Grenzen..., pág. 139. ^^' K. Hesse, Grenzen..., pág. 140. ^" K. Hesse, T)ie normative..., pág. 16. "' K. Hesse, Grundzüge..., pág. 17. ^^' Esta concepción se refleja en toda la obra de Haberle, incluso en el propio título de sus artículos: «Offentlichkeit und Verfassung» (ZfP, 1969), «Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten» (JZ, 1975), «Zeit und Verfassung» (ZfP, 1974), «Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Moglichkeitsdenken» (AOR, 1977), etc. ™ P. Haberle, «Grundrechte im Leistungsstaat», en YVDStKL, Heft 30, Berlín, 1971, 56- JAVIER PÉREZ ROYO nos, Haberle nos dice en este sentido que la Constitución está siempre unterivegs (en el camino) ^' y la define coxaolaw in püblic action, como «proceso público», como «norma marco» (Rahmenordnung) '^. En este proceso básico en que la Constitución consiste se pueden distinguir diversos instrumentos a través de los cuales dicho proceso se realiza, se pone en práctica, sin que exista una diferencia de naturaleza entre unos y otros. La reforma de la Constitución, la interpretación constitucional, la legislación, sobre derechos fundamentales en uso de la reserva de ley son instrumentos para mantener la Constitución a la altura de los tiempos, para mantenerla como Constitución «pública», «abierta» '^. Más aún, Haberle afirma que tanto la reforma de la Constitución como la Verfassungsivandelnde Interpretation (interpretación que produce una mutación de la Constitución) son formas de manifestación del «poder constituyente» en sentido amplio ^**, que él entiende como un proceso permanente y no temporalmente delimitado ^''^. La Constitución no se hace en un momento determinado, sino que se va haciendo constantemente. En este hacerse la redacción del texto es un momento, sin duda, muy o el más importante, pero la interpretación constitucional, el desarrollo legislativo y la reforma de la Constitución son también momentos capitales ^'^. Haberle, sin embargo, aunque lleva la argumentación algo más lejos que Hesse en la valoración del elemento «temporal» en el desarrollo del texto constitucional, así como en las posibilidades de la mudanza de este último, se resiste también a disolver la Constitución en pura dinámica. Y de ahí que si, por un lado, define a la reforma de la Constitución y a la Verfassungswandelnde Interpretation como formas de manifestación de un mismo fenómeno, por otro se esfuerza en distinguirlas y en resaltar que no pueden sustituirse una a otra. Para él, como para Hesse, no puede existir una mudanza constitucional a través de la interpretación sin límites, y la relación entre ésta y la reforma de la Constitución es también una Stufenverhaltnis, de tal suerte que la última empieza donde acaba la otra, si bien Haberle valora las posibilidades de desarrollo, de mudanza del texto constitucional por medio de la interpretación, de manera más amplia a como Hesse lo hace. «Cuanto más sutiles sean los métodos de interpretación, tanto mayor es el margen de maniobra frente a la reforma de la Constitución; la interpretación de la Constitución puede, en consecuencia, hacer superfluas determinadas reformas constitucionales» ^. Pero las reformas de la Constitución pueden llegar a ser necesarias. Y ello es así, según Haberle, o bien allí donde la solución del problema que se plantea mediante la interpretación de la Constitución puede llegar a ser disfuncional, es decir, donde la interpretación por los tribunales sobrecargaría al pág. 70; Vas Wesensgehdtsgarantie des Art. 19 II Grundgesetz, Katlsruhe, 1972, pág. 214; Zeit und Verfassung, págs. 115, 117, 136. "' P. Haberle, Óffentlichkeit..., pág. 282. "' P. Haberle, Zeit..., pág. 115. ^" P. Haberle, Zeit..., pág. 135. ^^ P. Haberle, «Verfassungsinterpretation und Verfassunsgebung», en Zeitschrift für das Schweizerische Recht, 1978, págs. 16, 17, 20 y 27. "' P. Haberle, «Verfassungsinterpretation...», pág. 25. '" Ibid., pág. 17. ^' P. Haberle, Zeit..., pág. 136. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 57' sistema totaP''*, o bien cuando se tienen que introducir cambios abruptos,, bruscos en el Derecho constitucional, para lo cual la vía interpretativa no es la adecuada^*. De esta manera, Haberle llega a la conclusión de que la reforma de la Constitución y la interpretación de la Constitución son «instituciones que se diferencian realmente o que son susceptibles de ser diferenciadas una de otra,, menos desde un punto de vista cualitativo, que instituciones que se diferencian en el curso del tiempo» ^, que se diferencian «más ex ante que ex post, y más en la estructura formal que en el resultado práctico» ^^ En última instancia, la desproblematización de la reforma o, si se prefiere,, la disolución del tema de la reforma dentro del tema más general de la aplicación, de la realización de la Constitución en la práctica, se produce en la obra, de Haberle exactamente igual que en la de Hesse. No muy diferente tampoco es el análisis de la reforma de la Constitución y de la función que cumple dentro del ordenamiento constitucional que efectúa Lerche, a pesar de que la posición de la que arranca es diferente de la de Hesse o Haberle. De nuevo la reforma de la Constitución aparece como un apé'ndice de la cuestión más general del desarrollo de la Constitución a la cola, del tema de la interpretación constitucional. En efecto, para Lerche, la Constitución es «un concentrado de aquellas ideas que subyacen a la ley constitucional y que han llegado a alcanzar fuerza, jurídica vinculante» ^, que son «una expresión concentrada, de rango superior,, de ideas jurídicas fundamentales» ^^. En consecuencia, en la medida en que cambian esas ideas que subyacen a la Constitución (unterverfassungsgesetzlichen Vorstellungen) a través del desarrollo legislativo de la Constitución o a través de la interpretación constitucional, cambia también de manera necesaria el contenido de la Constitución ^. De esta manera se abren unas posibilidades de desarrollo del texto constitucional sumamente amplias. Tanto que Lerche se preocupa de fijar los límites- a un tal «Verfassungswandel durch Besserwissen» (mudanza constitucional mediante un mejor conocimiento)^^, que, según él, serían los siguientes: todo cambio rápido, abrupto, en las estructuras fundamentales, profundas, de la. Constitución debe efectuarse a través del procedimiento de reforma previsto- en la Constitución, porque lo contrario iría contra la propia esencia de la Constitución de ser un instrumento de seguridad jurídica^. Hay determinadas; materias, determinados cambios, pues, que tienen que estar sustraídos al legislador ordinario y a la interpretación constitucional. Por el contrario, sí son admisibles cambios progresivos, paulatinos a través de la legislación o de la interpretación constitucional, que-pueden llegar ™ P. Haberle, Ze¿¿...,pág. 137. ™ P. Haberle, Zeit..., pág. 136. '™ P. Haberle, Zeit..., pág. 133. ^" P. Haberle, Zeit..., pág. 122, nota 78. ^'^ P. Lerche, «Stiller Verfassungs-wandel ais aktueelles Politikum», en Festgabe für Th. Maunz zum 70 Geburtstag, München, 1971, pág. 286. '" P. Lerche, op. cit., pág. 286. "' P. Lerche, op. cit., pág. 287. ''' P. Lerche, op. cit., pág. 289. ''^ P. Lerche, op. cit., págs. 291, 292 y 294. 58 JAVIER PÉREZ ROYO incluso, con el transcurso del tiempo, a modificar el sustrato sobre el que la •Constitución se levanta y a producir como resultado cambios en las estruc- -turas profundas, fundamentales de la Constitución^. El planteamiento, como puede verse, sigue rondando siempre por los misjnos caminos. El problema central es siempre el de la especificidad de la Constitución como norma jurídica, los problemas que plantea el desarrollo del texto constitucional y el de los intrumentos de tal desarrollo, es decir, de las vías de concreción o realización de la Constitución. Dentro de esta problemática general se inserta la cuestión de la reforma de la Constitución como un problema más, no el primero, ni siquiera el más irriportante. La reforma es simplemente la garantía excepcional del pacto constitucional y el recurso último de adecuación del texto constitucional a la realidad cuando no bastan los demás. Esta posición se refleja incluso, como la otra cara de la moneda, en la literatura jurídica que sostiene una teoría de la reforma de la Constitución que se enfrenta de plano a la que acabo de exponer, y que procede de corrientes socialistas o democrático-radicales. En general, para esta corriente, de la cual serían exponentes un Abendroth, un Seifert, etc. ^^, el punto de partida es una valoración de la Ley Fundamental de Bonn como norma que está «a la izquierda» de la realidad constitucional que se ha ido generando en la República Federal de Alemania a través del desarrollo legislativo de la Constitución o a través de la Verfassungswandelnde Interpretation'^. Como consecuencia de ello, estos autores mantienen una postura de respeto escrupuloso del texto constiucional, que sólo es modificable a través del procedimiento de reforma previsto en el artículo 79 de la Ley Fundamental, y rechazan como anticonstitucional todo lo que no coincida de manera indubitable con él. Lo que se ha ido produciendo a través del desarrollo legislativo o a través de la interpretación de la Constitución es una realidad anticonstitucional que, la mayor parte de las veces, subsiste como tal, y que a veces es «legalizada a posieriori» mediante la reforma de la Constitución ^*. En la propia defensa del compromiso originario que se plasmó en la Ley Fundamental de Bonn, por ser más progresista que la realidad y en la negación de las posibilidades de evolución del Derecho constitucional, si no es a través de la reforma de la Constitución, esta doctrina está poniendo patéticamente de manifiesto cómo en la realidad del Estado constitucional democrático las cosas no son así, no van por ese camino. Al contrario, a medida que el Estado democrático se estabiliza, la reforma de la Constitución queda en un muy segundo plano frente a la interpretación constitucional como instrumento •de concreción,, de realización de la Constitución, de adaptación de la Constitu- •ción a la realidad. P. Lerche, op. cit., págs. 293 y 297. W. Abendroth, Das Grundgesetz, PfuUingen, 1972; Seifert, op. cit. W. Abendroth, op. cit., pág. 103. Sifert, op. cit., pág. 35. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 59 IV. CONCLUSIONES El análisis histórico efectuado hasta el momento de la función que ha cumplido la reforma de la Constitución en las diversas fases de evolución del Estado constitucional permite extraer una serie de conclusiones que podrían sintetizarse en los siguientes términos: En primer lugar, y a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de América, la reforma de la Constitución no alcanza el nivel de una auténtica garantía jurídica en el continente europeo hasta una fase muy reciente de desarrollo del Estado constitucional, concretamente hasta el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial, al menos de forma general. Antes, la institución está pensada más como una institución política que jurídica, y de ahí su escasa consistencia como garantía y su débil aportación a la estabilidad de la Constitución como norma. En segundo lugar es de destacar que, justamente a partir de ese momento, es decir, justamente desde el momento en que adquiere el nivel de una auténtica garantía jurídica, la propia institución de la reforma deja de ser el instrumento fundamental para adecuar el texto constitucional a la mutable realidad social y política sobre la que pretende operar, convirtiéndose, por el contrario, en la «garantía excepcional», que se yuxtapone a la garantía «normal», la justicia constitucional, la cual, a través de la interpretación de la Constitución, es la que efectúa básicamente la operación de adecuar la norma constitucional a la realidad. La reforma de la Constitución queda en cierta medida como un recurso de emergencia, al que hay que acudir cuando no es posible solucionar el problema de que se trate mediante la interpretación constitucional. En tercer lugar, esto es así, en mi opinión, porque responde a la propia naturaleza del poder político estatal, que no admite, a un determinado nivel de desarrollo prescindir de las garantías jurídicas del pacto político que subyace a toda convivencia civilizada, y que tampoco puede extender a priori el control del poder político mediante formas jurídicas, sino a través de fórmulas muy generales y abiertas, concretables con un cierto grado de discrecionalidad controlada o, mejor dicho, susceptible de ser controlada en última instancia. Esto es lo que me interesaba poner de manifiesto en esta primera parte del trabajo. Confío en que a esta altura haya quedado claro. De ahí que no le prestara excesiva atención a los mecanismos de reforma de la Constitución contenidos en los diferentes textos constitucionales extranjeros o españoles mencionados a lo largo de la exposición, sino que simplemente se aludiera a ellos como ilustración de la tesis que se estaba formulando y se pretendía demostrar. Tras este recorrido histórico pienso que estamos en buenas condiciones para pasar al análisis del título X, en el cual tendremos en buena medida que cambiar de terreno y entrar en el examen de los procedimientos concretos de reforma de la Constitución previstos en dicho título y de los problemas que se plantean. Antes, sin embargo, desearía añadir algo que estimo importante y que ten- 60 JAVIER PÉREZ ROYO go la impresión de que tal vez no lo haya dejado suficientemente claro en la exposición anterior. Me refiero concretamente a lo siguiente: la reforma de la Constitución ha pasado a ser ciertamente una garantía excepcional, pero una garantía que se cumple y que se pone en práctica, de la que se hace uso. En un país como la República Federal de Alemania, con un Tribunal Constitucional que funciona con regularidad desde hace treinta años, las reformas constitucionales han sido importantes. V lo mismo cabría decir de otros países europeos. La desproblematización, la desradicalización de la reforma supone al mismo tiempo el que se pueda recurrir a ella cuando las circunstancias lo requieran sin especiales dificultades. Y en este sentido, la posibilidad de plantear el tema de la reforma de la Constitución como un tema en cierta medida «normal», o, si se prefiere, normalizado, aunque «excepcional», como un tema que deja de ser tabú, es uno de los índices más claros de la salud democrática del Estado en el que esto ocurre. Dicho con otras palabras: hemos visto que, para que la reforma de la Constitución alcance el nivel de una garantía jurídica, se tienen que dar determinados presupuestos políticos, tienen que madurar ciertas condiciones políticas, que coinciden con la plena afirmación del Estado democrático. No es de extrañar, en consecuencia, que todas las circunstancias que influyen en la evolución democrática del Estado repercutan en la función que se le asigna a la reforma de la Constitución. Cuanto menos firme, cuanto más frágil sea el sistema democrático, tanto más se politizará el tema de la reforma de la Constitución, más perderá su carácter de garantía jurídica, para pasar a ser una suerte de trinchera en la lucha política, trinchera que habrá de ser defendida o asaltada según la peculiar posición de las fuerzas en lucha, pero trinchera al fin y al cabo. En estas circunstancias es difícil que se pueda hacer uso de ella. Explicando el éxito de la Constitución americana, Alexis de Tocqueville resumió de manera admirable el porqué de tal éxito, diciendo que «apenas si hay en los Estados Unidos una cuestión política que no acabe convirtiéndose, más pronto o más tarde, en una cuestióii judicial». La juridificación de la política, la canalización de la política mediante formas jurídicas. Este es un aspecto esencial, si no el aspecto esencial del Estado democrático. Pero éste es un resultado tardío en el continente europeo y de casi nula tradición en España. Por eso la Constiución en cuanto norma jurídica ha tardado en afirmarse tanto en Europa y por eso la reforma en cuanto «Constitución de la Constiución» ha tenido que pasar por tantas fases antes de afirmarse como institución jurídica. En algunos casos esto está todavía por hacer, se está todavía en la fase de crear las condiciones para que la reforma de la Constitución llegue a ser lo que conceptualmente debe ser en el Estado democrático. Y esto no puede ser olvidado, so pena de hacer una investigación exclusivamente académica en el mal sentido del término.