Lições de Direito Comparado

LIÇÕES DE DIREITO COMPARADO Patrícia Jerónimo Docente na Escola de Direito da Universidade do Minho Diretora de Curso do Mestrado em Direitos Humanos da Escola de Direito da Universidade do Minho Lições de Direito Comparado Autora Patrícia Jerónimo Editor ELSA UMINHO Escola de Direito da Universidade do Minho, Campus de Gualtar, 4710-057 Gualtar, Braga, Portugal www.elsauminho.com | [email protected] Acabamento Técnico e Logística Joana Freitas Peixoto Rita de Sousa Costa Tiago Sérgio Cabral Impressão Empresa Diário do Minho, Lda. – Braga ISBN: 978-989-8783-10-3 Depósito Legal: 1ª Edição, Maio de 2015 Toda a reprodução desta obra sem a prévia autorização do Autor e Editor é ilícita e passível de procedimento judicial contra o infractor. ÍNDICE Nota Prévia 9 Lição n.º1 Noção, modalidades e funções do Direito Comparado 11 Lição n.º 2 Globalização e pluralismo jurídico 39 Lição n.º 3 As principais tradições jurídicas da actualidade 51 Lição n.º 4 A família jurídica ocidental 61 Lição n.º 5 O subsistema romano germânico da família jurídica ocidental (civil law) 67 Lição n.º 6 O subsistema anglo-saxónico da família jurídica ocidental (common law) 93 Lição n.º 7 A família jurídica islâmica 133 Lição n.º 8 Os Direitos tradicionais africanos 155 Lição n.º 9 O Direito hindu 165 Lição n.º 10 O Direito chinês 169 Lista bibliográfica 173 15 Lições de Direito Comparado idiossincrasias de cada povo8. A constatação da pluralidade de soluções jurídicas possíveis alerta os juristas para o carácter relativo das soluções adoptadas pelo Direito nacional – que não são as únicas possíveis, nem necessariamente as melhores –, contribuindo, desse modo, para contrariar as tendências dos juristas para o chauvinismo e o provincianismo9. O Direito Comparado tem ainda o mérito de contribuir para um melhor conhecimento do próprio Direito nacional, ao permitir perceber qual o lugar que este ocupa entre os diferentes sistemas jurídicos e quais as singularidades que o distinguem dos demais10. Por exemplo, só um estudo comparativo do estatuto jurídico dos estrangeiros nas ordens jurídicas dos Estadosmembros da União Europeia permite compreender cabalmente o quão singular e generosa é a cláusula de equiparação do estrangeiro ao nacional, consagrada no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP)11. Refira-se ainda que o Direito Comparado desempenha um papel muito importante na formação dos juristas linguistas, ou seja, juristas habilitados a prestar assistência linguística como tradutores e/ou intérpretes especializados em contextos jurídicos, junto de organismos internacionais, tribunais nacionais, etc. Como explica GerardRené de Groot, a tradução de informação jurídica entre duas línguas diferentes é, por norma, mais difícil do que a tradução de outra informação técnica, devido à estreita ligação que existe entre a terminologia jurídica e o concreto sistema jurídico estadual que a usa. Cada Estado tem a sua terminologia jurídica própria12 e esta é, em princípio, autónoma da terminologia dos demais Estados, mesmo daqueles que tenham a mesma língua oficial13. Para dominar a terminologia, é pois necessário 8 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado, I, Introdução e Parte Geral, Coimbra, Almedina, 2008, p. 20. 9 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 19. 10 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 23. 11 “Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão”. 12 Ou terminologias jurídicas, quando o Estado integre diferentes sistemas jurídicos, como acontece, por exemplo, no Canadá, onde coexistem o Common Law (anglófono) e o Civil Law (francófono). 13 O que significa que cada língua tem tantas “linguagens jurídicas” quantos os sistemas jurídicos estaduais que a usem, podendo até ser necessária uma tradução intra-linguística em alguns casos. Cf. GERARD-RENÉ DE GROOT, “Language and law”, in E. H. Hondius (ed.), Netherlands Reports to the Fifteenth International Congress of Comparative Law, Antuérpia, Intersentia Rechtswetenschappen, 1998, pp. 22-23. Para a língua portuguesa, isto significa, pelo menos, oito linguagens jurídicas, 16 Patrícia Jerónimo conhecer as características do sistema jurídico, o que é proporcionado por estudos de Direito Comparado. No que respeita ao contributo do Direito Comparado para a aplicação e desenvolvimento do Direito no plano interno dos Estados, há a distinguir: a) a interpretação e aplicação de normas de Direito nacional por tribunais nacionais; b) a interpretação e aplicação de normas de Direito estrangeiro por tribunais nacionais; c) a descoberta de vias possíveis de reforma legislativa. O conhecimento de Direitos estrangeiros proporcionado pelos estudos de Direito Comparado pode revelar-se útil para a interpretação e aplicação de normas de Direito nacional em várias situações. Por exemplo: 1) quando a norma a interpretar tenha sido inspirada por soluções jurídicas estrangeiras, como é o caso da norma do artigo 26.º, n.º 1, da CRP, que consagra o direito ao desenvolvimento da personalidade14, por influência do artigo 2.º, n.º 1, da Constituição da República Federal da Alemanha, onde se estabelece que “todos têm direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade desde que não violem os direitos dos outros nem infrinjam a ordem constitucional e a lei moral”15. Como resulta dos comentários feitos na doutrina portuguesa nos últimos anos16, a compreensão do significado e alcance do artigo 26.º, n.º 1, da CRP tem muito a ganhar com um estudo comparativo das soluções portuguesa e alemã, para identificar as “diferenças significativas”, mas também para colher na experiência alemã pistas para avaliar em concreto que tipo de interesses ou comportamentos podem estar abrangidos pelo direito ao desenvolvimento da personalidade, ainda que o intérprete português não esteja, de modo algum, obrigado a seguir a interpretação que deste direito é feita pelos tribunais e pela doutrina alemães. correspondentes aos sistemas jurídicos de Portugal, Angola, Brasil, Cabo-Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste. 14 “A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”. 15 Cf. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, I, 2.ª ed., Coimbra, Wolters Kluwer e Coimbra Editora, 2010, pp. 611-612. 16 Cf., por todos, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, op. cit., 611-616; PAULO MOTA PINTO, “O direito ao livre desenvolvimento da personalidade”, in AAVV, Portugal-Brasil Ano 2000, Coimbra, Coimbra Editora, 1999. 17 Lições de Direito Comparado 2) quando a norma a interpretar inclua uma cláusula de reciprocidade, como acontece, por exemplo, com o artigo 15.º, n.º 3, da CRP, nos termos do qual, “aos cidadãos dos Estados de língua portuguesa com residência permanente em Portugal são reconhecidos, nos termos da lei e em condições de reciprocidade, direitos não conferidos a estrangeiros, salvo o acesso aos cargos de Presidente da República, Presidente da Assembleia da República, Primeiro-Ministro, Presidentes dos tribunais supremos e o serviço nas Forças Armadas e na carreira diplomática”. Para sabermos, em concreto, quais os estrangeiros lusófonos que beneficiam da tutela desta norma e quais os “direitos não conferidos a estrangeiros” de que estamos a falar, teremos de indagar quais os direitos reconhecidos aos cidadãos portugueses pelas ordens jurídicas de cada um dos Estados de língua oficial portuguesa, ou seja, pelos Direitos de Angola, Brasil, Cabo-Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste. 3) quando a aplicação da norma esteja dependente da verificação de certas condições numa dada ordem jurídica estrangeira, como acontece com a norma do artigo 33.º, n.º 6, da CRP, segundo o qual não é admitida a extradição, nem a entrega de uma pessoa às autoridades de um Estado estrangeiros a qualquer título, por motivos políticos ou por crimes a que corresponda, segundo o Direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física. Para que possam cumprir o imposto nesta norma, as autoridades portuguesas terão sempre de averiguar qual o Direito Penal em vigor no Estado requisitante da extradição. 4) quando a norma a aplicar seja uma norma de conflitos, ou seja, uma norma como as que constam dos artigos 15.º e seguintes do Código Civil português, cuja função é determinar qual a lei competente para regular um caso com conexões a várias ordens jurídicas. Pense-se, por exemplo, numa disputa perante um tribunal português sobre o regime de bens de um casamento celebrado no Reino Unido entre um cidadão italiano e uma cidadã americana. Para aplicar as normas de conflitos previstas na lei portuguesa, os tribunais portugueses têm de conhecer as normas de conflitos das ordens jurídicas estrangeiras relevantes em cada caso concreto, porque, não raro, as normas de conflitos portuguesas remetem para as suas congéneres estrangeiras. É o que faz, por exemplo, o artigo 17.º, n.º 1, do Código Civil português ao estatuir que, se o Direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se 18 Patrícia Jerónimo considerar competente para regular o caso, é o Direito interno desta legislação que deve ser aplicado. 5) quando a norma a aplicar diga respeito ao reconhecimento de sentenças estrangeiras, como é o caso do artigo 1096.º do Código de Processo Civil, que é objecto do acórdão que teremos oportunidade de analisar detidamente infra. O conhecimento de Direitos estrangeiros e a sensibilidade de juscomparatista adquirida com a formação em Direito Comparado são também, por maioria de razão, extremamente úteis quando se trate de interpretar e aplicar normas de Direito estrangeiro à resolução de litígios perante tribunais nacionais. As relações jurídicas plurilocalizadas – familiares, laborais ou contratuais em geral – são cada vez mais comuns e a aplicação das normas de conflitos referidas supra não raro determina como lei competente um Direito diferente do português. Sempre que for esse o caso, o intérprete português terá de interpretar o Direito estrangeiro “dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas” (artigo 23.º, n.º 1, do Código Civil português), o que requer um conhecimento muito substancial da ordem jurídica estrangeira em causa. Por último, os estudos de Direito Comparado são da máxima utilidade para a descoberta de vias possíveis de reforma do quadro normativo em vigor, constituindo um importante instrumento de política legislativa. Como já os antigos romanos pareciam saber, na preparação de um qualquer projecto ou proposta de diploma legal que introduza alterações significativas ao regime em vigor, é importante conhecer as experiências levadas a cabo noutras ordens jurídicas (de preferência, ordens jurídicas que nos sejam culturalmente próximas), não para as copiarmos acriticamente, mas para que possamos aprender com os erros dos outros e aferir informadamente da viabilidade de soluções bem sucedidas noutros países virem a vingar no nosso país. A inclusão de referências a Direitos estrangeiros é muito comum nas exposições de motivos de projectos e propostas de lei apresentados em Portugal, como pode confirmar-se pela menção feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa ao projecto de lei sobre o regime do divórcio, no acórdão que analisamos de seguida. O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de Outubro de 2007, proferido no processo n.º 10602/2005-2, é muito interessante como ilustração da relevância 19 Lições de Direito Comparado prática do Direito Comparado para a aplicação de normas de Direito nacional. Em causa estava o pedido de reconhecimento de uma sentença estrangeira, proferida por um tribunal de Marrocos, para que os efeitos jurídicos dessa sentença – a dissolução do casamento entre o requerente e a requerida – pudessem produzir-se em Portugal. O Tribunal da Relação de Lisboa tinha apenas de aplicar o artigo 1096.º do Código de Processo Civil português, mas, para o fazer, teve de analisar o Direito da Família marroquino, de modo a decidir se o reconhecimento da decisão proferida em Marrocos – que homologou o repúdio da mulher pelo marido – conduziria ou não a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado português, nomeadamente o princípio da igualdade entre homens e mulheres. A consideração de experiências jurídicas estrangeiras não ficou sequer por aqui, uma vez que, na sua argumentação, o Tribunal da Relação de Lisboa também se socorreu do exemplo de decisões de tribunais franceses e espanhóis em casos semelhantes ao caso sub judice. Por último, este acórdão permite confirmar a importância dos estudos de Direito Comparado como instrumento de política legislativa, ao indicar que o projecto de lei do Bloco de Esquerda sobre o regime jurídico do divórcio a pedido de um dos cônjuges referira na sua exposição de motivos a consagração de semelhante modalidade de divórcio no Direito sueco e no Direito espanhol. Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa17 RELATÓRIO Em 24 de Outubro de 2005, Rui M F S G, de nacionalidade portuguesa, residente em Estremadouro, Souto da Carpalhosa, Leiria, propôs a presente acção declarativa com processo especial de revisão de sentença estrangeira contra Fátima E, com última residência conhecida em Marrocos e em Portugal no Porto. Alega, em síntese, que por ato de repúdio, a que corresponde o divórcio, 17 O texto do acórdão pode ser consultado em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/5d3c2cfdbaad7a9c802573a20059941f?OpenDocument&Highlight=0,marrocos [11.03.2015]. Reproduzimos o texto do acórdão quase na íntegra, pela sua utilidade como ilustração, não apenas dos aspectos enunciados no texto principal, mas também de outros aspectos a referir mais adiante. O texto do acórdão foi editado para uniformizar critérios formais e subtrair informação desnecessária. 20 Patrícia Jerónimo homologado em 2004 pelo Tribunal de Rabat, Reino de Marrocos, foi dissolvido o matrimónio entre o ora Requerente e a Requerida. Conclui pedindo que a referida sentença seja revista e confirmada em Portugal, por forma a produzir os seus efeitos na ordem jurídica portuguesa. Citada editalmente, nos termos legais, a requerida não deduziu oposição ao presente processo. Em alegações, e após ter este tribunal alertado as partes para eventual contraditoriedade entre a sentença revidenda e a ordem pública internacional do Estado Português, tanto o Requerente como o Ministério Público (que igualmente representa a Requerida ausente) concluíram pela procedência da pretensão do Requerente. Está provada a seguinte MATÉRIA DE FACTO 1. O ora Requerente e a ora Requerida casaram um com o outro em 2000, no Tribunal de Rabat, Secção Notarial, Marrocos. 2. Em 2004, na sequência de procedimento de repúdio desencadeado pelo ora Requerente, contra a ora Requerida, o Tribunal de Rabat, Secção Notarial, do Reino de Marrocos, homologou o divórcio, por ato de repúdio, revogável durante o período de retiro legal, entre o ora Requerente e a Requerida. 3. A sentença de homologação foi proferida após a ora Requerida ter sido citada para os termos do referido processo e para comparecer a tentativa de conciliação, a que faltou. 4. A referida sentença não foi alvo de qualquer impugnação, tendo transitado em julgado. 5. À data do divórcio o Requerente residia em Portugal e a Requerida em Marrocos. O DIREITO Nos termos do disposto no artigo 1096.º do Código de Processo Civil, para que a sentença estrangeira seja confirmada é necessário que: a) Não haja dúvidas sobre a autenticidade do documento de que conste a sentença nem sobre a inteligência da decisão; b) A sentença tenha transitado em julgado segundo a lei do país em que foi proferida; c) A sentença provenha de 21 Lições de Direito Comparado tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses; d) Não possa invocar-se a excepção de litispendência ou de caso julgado com fundamento em causa afecta a tribunal português, excepto se foi o tribunal estrangeiro que preveniu a jurisdição; e) O Réu tenha sido regularmente citado para a acção, nos termos da lei do país do tribunal de origem, e no processo hajam sido observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes; f) A sentença revidenda não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português. No caso vertente mostram-se preenchidos os requisitos indicados sob as alíneas a), b) e e) e não se vislumbra fundamento para pôr em questão a verificação dos restantes requisitos, com ressalva da análise do enunciado em último lugar, análise que se efectuará de seguida. Conforme expende Ferrer Correia (Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, 2000, pág. 406), cada Estado tem os seus valores jurídicos fundamentais, de que entende não dever abdicar, e interesses de toda a ordem, que reputa essenciais e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. Tal implica que a aplicação da lei estrangeira será recusada “na medida em que essa aplicação venha lesar algum princípio ou valor básico do ordenamento nacional, tido por inderrogável, ou algum interesse de precípua grandeza da comunidade local”. A actual redacção da alínea f) do artigo 1096.º do Código de Processo Civil foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro. A redacção anterior exigia que a sentença revidenda não contivesse “decisões contrárias aos princípios de ordem pública portuguesa”, ao passo que no texto actual exige-se que a sentença “não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português”. Reatando a citação de Ferrer Correia, “não é, portanto, a decisão propriamente que conta, mas o resultado a que conduziria o seu reconhecimento. A decisão pode apoiar-se numa norma que, considerada em abstracto, se diria contrária à ordem pública internacional do Estado português, mas cuja aplicação concreta o não seja”. Acresce que a introdução do advérbio “manifestamente” pretende frisar o carácter excepcional da intervenção da ordem pública. No dizer do Supremo Tribunal de Justiça, “a excepção de ordem pública internacional ou reserva de ordem pública prevista na al. f) do art. 1096º só tem cabimento quando da aplicação do direito estrangeiro cogente resulte contradição flagrante com 22 Patrícia Jerónimo e atropelo grosseiro ou ofensa intolerável dos princípios fundamentais que enformam a ordem jurídica nacional e, assim, a concepção de justiça do direito material, tal como o Estado a entende. Só há que negar a confirmação das sentenças estrangeiras quando contiverem em si mesmas, e não nos seus fundamentos, decisões contrárias à ordem pública internacional do Estado Português - núcleo mais limitado que o correspondente à chamada ordem pública interna, por aquele historicamente definido em função das valorações económicas, sociais e políticas de que a sociedade não pode prescindir, mas operando em cada caso concreto para afastar os resultados chocantes eventualmente advenientes da aplicação da lei estrangeira. O cabimento daquela reserva só, por conseguinte, se verifica quando o resultado da aplicação do direito estrangeiro contrarie ou abale os princípios fundamentais da ordem jurídica interna, pondo em causa interesses da maior dignidade e transcendência, sendo, por isso, “de molde a chocar a consciência e a provocar uma exclamação” (acórdão de 21.02.2006, processo 05B4168). Sobre a aplicação da cláusula da ordem pública, Ferrer Correia refere, a ela aderindo, a teoria do efeito atenuado dessa cláusula. Segundo essa teoria, surgida em França, a ordem pública pode operar de modo diverso conforme se trate de adquirir um direito no estado do foro, ou de permitir que um direito adquirido sem fraude no estrangeiro produza no estado do foro os seus efeitos. Por exemplo, suponha-se um divórcio estrangeiro, na sequência do qual os ex-cônjuges contraíram segundas núpcias. O não reconhecimento do divórcio teria mais inconvenientes do que o próprio reconhecimento, e o efeito social perturbador daquela primeira solução seria mínimo, atentas as circunstâncias do caso. Sobre o caso do repúdio, Ferrer Correia manifesta as suas dúvidas: “O repúdio da mulher portuguesa pelo marido muçulmano ofende o preceito constitucional que consagra o princípio da igualdade dos cônjuges. Mas se a mulher deu o seu assentimento ao repúdio – ou no próprio acto ou mesmo posteriormente – não se descortinam razões para fazer apelo à ordem pública; isto no caso de o repúdio ter sido realizado no estrangeiro, ao abrigo da lei do domicílio comum das partes, competente nos termos do art.º 31º, nº 2 do Código Civil. O mesmo se diga se é a mulher quem pede em Portugal o reconhecimento dos efeitos do repúdio, v.g., porque pretende contrair segundo casamento” (aderindo a esta visão do repúdio, embora a propósito da revisão de uma decisão de regulação do poder paternal, cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 03.10.2006, processo 454-2006-7). O repúdio, segundo a tradição muçulmana e conforme está regulado no Código da Família marroquino, constitui uma prerrogativa exclusivamente 23 Lições de Direito Comparado masculina, uma forma de dissolução do matrimónio que depende apenas da vontade do marido, sem necessidade de invocação de qualquer motivo nem possibilidade de oposição por parte da mulher (cfr. artigos 79.º a 93.º do Código da Família marroquino, aprovado pelo Dahir n.º 1-04-22, de 03.02.2004, publicado em língua árabe no Bulletin Officiel n.º 5184, em 05.02.2004 – 14 hija 1424, no calendário muçulmano. Na ordem jurídica portuguesa, o casamento pode dissolver-se sem invocação de qualquer fundamento, se houver mútuo consentimento dos cônjuges (artigo 1775.º do Código Civil). Por outro lado, o divórcio pode ser decretado por iniciativa de um dos cônjuges, contra a vontade do outro, mesmo sem culpa deste, para tal bastando a invocação e prova de separação de facto por três anos consecutivos (artigo 1781.º, alínea a), do Código Civil). O legislador constitucional deixa ao legislador ordinário o encargo de regular os requisitos da dissolução do casamento pelo divórcio (artigo 36.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa). A possibilidade de qualquer dos cônjuges obter a dissolução do casamento por sua única vontade, sem invocação de qualquer motivo, não está consagrada na lei portuguesa. Porém, não é vedada pela Constituição e tem sido defendida por alguns sectores da sociedade portuguesa, ganhando aqui relevo o projecto de Lei n.º 232/X, apresentado pelo Bloco de Esquerda (Regime Jurídico do divórcio a pedido de um dos cônjuges). Na exposição de motivos daquele projecto dá-se conta de ordenamentos jurídicos europeus em que se admite esta modalidade de divórcio (Suécia – Lei de 14 de Maio de 1987 e, recentemente, Espanha – Ley 15/2005, de 8 de Julho). Afigura-se-nos que face à evolução que a concepção de casamento e da sua dissolução tem sofrido tanto no mundo ocidental como em Portugal, uma sentença estrangeira que decrete um divórcio com base na vontade de um só dos cônjuges, sem invocação de nenhum motivo fundamentador, não pode sem hesitações ser rejeitada como manifestamente violadora dos princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa, maxime se se constatar que foram minimamente acautelados os direitos do cônjuge requerido, em particular no que concerne às consequências do divórcio nas suas condições de subsistência (Vital Moreira e Gomes Canotilho consideram apenas “constitucionalmente questionável” o divórcio por mera vontade unilateral de um dos cônjuges, por alegadamente afectar o núcleo essencial do direito de ambos os cônjuges ao divórcio, bem como da liberdade pessoal e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade; também Jorge Miranda e Rui Medeiros consideram tal solução “constitucionalmente duvidosa”, 24 Patrícia Jerónimo por o casamento, objecto de uma garantia constitucional, não constituir uma situação precária e a família fundada no casamento dever ser protegida por lei, nos termos do artigo 67º da Constituição da República Portuguesa). No Direito marroquino, uma vez manifestada pelo marido a intenção de se divorciar, o tribunal convoca os cônjuges para uma tentativa de conciliação (artigo 81.º do Código da Família). Nessa diligência ouvem-se as partes, testemunhas e qualquer pessoa que o tribunal considere útil. Se existirem filhos, realizam-se duas tentativas de conciliação, intervaladas de 30 dias, no mínimo (artigo 82.º). Se a conciliação se revelar impossível, o tribunal fixa um montante que o marido deve depositar no prazo de 30 dias (artigo 84.º), que corresponde ao valor da pensão devida pelo período de “retiro” que se segue (viduité, Idda) e a compensação (Mout´â) que é avaliada em função da duração do casamento, da situação financeira do marido, dos motivos do divórcio e do grau de abuso verificado no recurso ao divórcio pelo marido, assim como o direito a pensão alimentar dos filhos. Se o marido não depositar a aludida quantia, considera-se que renunciou ao divórcio (artigo 86.º). Reunidos os referidos pressupostos, o tribunal autoriza que o acto de divórcio seja formalizado por dois adoul domiciliados na circunscrição territorial desse tribunal, documento esse que depois é homologado por sentença, a qual é susceptível de recurso (artigo 88.º). A mulher também pode divorciarse através do procedimento acima descrito: só que, para isso, carece do consentimento prévio do marido (artigo 89.º). O Direito marroquino também admite o divórcio por razões de discórdia entre os cônjuges, que pode ser intentado por qualquer deles (artigos 94.º a 97.º) e o divórcio por outras causas, que pode ser intentado pela mulher (artigos 98.º a 113.º). Também é admitido o divórcio por mútuo consentimento (artigos 114.º a 120.º). Como se viu, o repúdio é uma modalidade de dissolução do casamento por vontade unilateral de um dos cônjuges, que no Direito marroquino apenas pode ser exercido pelo marido. Efectivamente, o repúdio por iniciativa da mulher depende do consentimento prévio do marido, pelo que é sempre a vontade do homem que prevalece. O referido regime jurídico viola o princípio da igualdade, nomeadamente entre os cônjuges, consagrado nos artigos 13.º e 36.º da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, expressamente quanto à dissolução do casamento, no artigo 5.º do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, ratificado por Portugal. No processo n.º 3/02, caso D.D. contra a França, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem foi chamado a pronunciar-se sobre uma decisão dos 31 Lições de Direito Comparado Leyla Şahin contra a Turquia19 demonstra esta observação de forma muito clara, na medida em que os juízes do Tribunal, para poderem verificar se tinha havido ou não uma violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), tiveram de estudar o Direito turco e também o Direito de vários outros Estados Parte na Convenção, nomeadamente os Direitos francês, belga, alemão, austríaco, inglês, etc., como veremos já a seguir. 5) na identificação, por tribunais internacionais, de princípios jurídicos comuns a diferentes ordens jurídicas, a comparação das ordens jurídicas estaduais é um exercício indispensável. Por exemplo, o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, anexo à Carta das Nações Unidas, de 1945, manda aplicar à resolução das controvérsias submetidas ao Tribunal Internacional de Justiça, entre outras fontes de Direito internacional, os princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas [artigo 38.º, n.º 1, alínea e), do Estatuto]. Para que o Tribunal Internacional de Justiça possa identificar tais princípios gerais e aplicá-los à resolução de casos concretos, necessita naturalmente de comparar as ordens jurídicas das “nações civilizadas”20. A comparação das ordens jurídicas de diferentes Estados pode também servir para concluir que não existem princípios comuns sobre uma dada matéria e, com isso, condicionar a extensão da intervenção do tribunal internacional. Foi o que aconteceu precisamente no processo Leyla Şahin contra a Turquia, em que o TEDH analisou o modo como o uso do véu islâmico em instituições de ensino é regulado em vários Estados Parte da CEDH. Tendo concluído que existe uma grande diversidade de abordagens entre os diferentes Estados, o TEDH optou por confiar na apreciação feita pelas autoridades turcas sobre os riscos representados pelo uso do véu islâmico, acabando por decidir que a Turquia não tinha violado a CEDH. Vale a pena analisar este acórdão do TEDH com maior atenção, sobretudo a secção que o TEDH dedica ao estudo microcomparativo e o parágrafo da decisão onde o TEDH usa explicitamente os dados desse estudo para justificar a sua posição. 19 Case of Leyla Şahin v. Turkey, petição n.º 44774/98, acórdão de 10 de Novembro de 2005, disponível em http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-70956#{“itemid”:[“001-70956”]} [14.03.2015]. 20 Ou melhor, agora que esta formulação se tornou obsoleta, dos Estados membros das Nações Unidas, que são hoje praticamente todos os Estados do mundo. 32 Patrícia Jerónimo O processo foi desencadeado pela petição apresentada por Leyla Şahin, uma cidadã turca que havia sido impedida de prosseguir os seus estudos de medicina na Universidade de Istambul por se recusar a cumprir as regras internas da Universidade que proibiam o uso do véu islâmico. Perante o TEDH, Leyla Şahin alegou que a proibição do uso do véu islâmico nas instituições de ensino superior turcas constituía uma interferência injustificada no seu direito à liberdade religiosa, em particular o seu direito de manifestar a sua religião, protegido pelo artigo 9.º da CEDH, e que, ao fazer depender a prossecução dos seus estudos do seu abandono do véu islâmico e ao recusar-lhe o acesso a instituições educativas se ela se recusasse a cumprir essa condição, o Estado turco violara efectivamente o essencial do seu direito à instrução (protegido pelo artigo 2.º do Protocolo n.º 1 da CEDH), tornando-o sem efeito. O TEDH reconheceu que as regras definidas pela Universidade de Istambul constituíam uma restrição ao direito de Leyla Şahin a manifestar a sua religião, mas aceitou os argumentos do Governo turco segundo os quais a restrição era legítima por ter sido imposta para salvaguardar os direitos e as liberdades de outros e para proteger a ordem pública. Segundo o TEDH, as autoridades nacionais têm um papel decisivo na regulação do uso de símbolos religiosos nas instituições de ensino, em vista da grande diversidade de soluções adoptadas pelos Estados Parte da CEDH neste domínio. Nos parágrafos 55 a 65 do acórdão, o TEDH apresenta uma síntese comparativa do modo como o uso de símbolos religiosos – em particular o véu islâmico – é regulado em vários Estado Parte da CEDH. É-nos dito que a presença do véu islâmico nas instituições de ensino público já vem a ser debatida na Europa há mais de duas décadas, ainda que o debate vise sobretudo as escolas primárias e secundárias, não as universidades. Na verdade, apenas três Estados Parte da CEDH – a Turquia, o Azerbaijão e a Albânia – têm regras sobre o uso do véu islâmico nas universidades. Em França, uma lei de 2004 proíbe o uso de símbolos religiosos ostensivos nas escolas primárias e secundárias, tendo uma circular do Ministério da Educação francês esclarecido que a expressão “símbolos religiosos ostensivos” inclui o véu islâmico, a kipá judaica e crucifixos sobredimensionados que tornem a afiliação religiosa de quem os usa imediatamente identificável. Na Bélgica, não existe uma proibição geral do uso de símbolos religiosos nas escolas, mas as escolas podem impor restrições ao uso de tais símbolos, seja para salvaguardar a ordem pública, 33 Lições de Direito Comparado seja por razões de higiene e de segurança. Na Áustria, não existe legislação especial sobre o uso do véu islâmico, do turbante ou da kipá e a posição dominante é a de que eventuais restrições ao uso destes símbolos só serão admissíveis para proteger a saúde e a segurança dos alunos. No Reino Unido, a vontade dos alunos de usar símbolos religiosos é respeitada e são raros os litígios a envolver o uso do véu islâmico, sendo que, nos raros casos que ocorrem, a Comissão para a Igualdade Racial e os tribunais ingleses tendem a respeitar o direito das alunas a usar o véu. Em Espanha, não existe nenhuma proibição legal explícita do uso do véu e as escolas, que têm poderes para definir regras sobre vestuário, autorizam, de um modo geral, o uso do véu islâmico. Na Finlândia e na Suécia, o véu islâmico pode ser usado nas escolas, mas as escolas podem proibir o uso da burca e do niqab – dois tipos de véu islâmico que cobrem a totalidade do corpo, incluindo o rosto – desde que o façam num espírito de diálogo sobre os valores base do sistema educativo. Na Holanda, o uso do véu islâmico é, de um modo geral, tolerado, mas as escolas estão autorizadas a impor um uniforme escolar (desde que este não seja discriminatório) e entende-se que a proibição da burca se justifica para permitir identificar e comunicar com as alunas e que a proibição do uso do véu nas aulas de educação física se justifica por razões de segurança. Em vários países europeus – incluindo a Roménia, a Hungria, a Polónia (e Portugal, que o Tribunal não refere) – a questão do uso do véu islâmico não suscita controvérsia. No parágrafo 109 do acórdão, o TEDH observa que, quando se trata da relação entre Estado e religiões, sobre a qual existem opiniões muito diferentes na Europa, deve reconhecer-se especial importância ao papel desempenhado pelas autoridades nacionais. É assim, desde logo, – diz-nos o TEDH – no que respeita à regulação do uso de símbolos religiosos nas instituições de ensino, especialmente em vista da diversidade de abordagens possíveis sobre este assunto, que a análise de Direito Comparado permite confirmar. Uma vez que não é possível identificar na Europa uma concepção uniforme sobre o significado da religião na sociedade e que o impacto da manifestação pública de uma crença religiosa varia consoante a época histórica e o contexto, a escolha da melhor forma de regular o uso de símbolos religiosos deve ser deixada até certo ponto às autoridades nacionais, que são quem melhor conhece as especificidades do contexto nacional e quem está em melhor posição para decidir qual a solução mais adequada a esse contexto. 34 Patrícia Jerónimo Por estes motivos, o papel do TEDH resumiu-se a verificar se a proibição do uso do véu islâmico na Universidade de Istambul se justificava em sede de princípio e se respeitava o princípio da proporcionalidade, um parâmetro de controlo muito menos exigente do que o aplicável se a margem de apreciação reconhecida às autoridades nacionais fosse menor. O TEDH concluiu que a proibição prosseguira um fim legítimo e fora proporcional, pelo que decidiu, por dezasseis votos contra um, que a liberdade religiosa e o direito à instrução de Leyla Şahin não foram violados. In the case of Leyla Şahin v. Turkey, PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 44774/98) against the Republic of Turkey lodged with the European Commission of Human Rights (“the Commission”) under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Turkish national, Ms Leyla Şahin (“the applicant”), on 21 July 1998. 3. The applicant alleged that her rights and freedoms under Articles 8, 9, 10 and 14 of the Convention and Article 2 of Protocol No. 1 had been violated by regulations on wearing the Islamic headscarf in institutions of higher education. THE FACTS I. RELEVANT LAW AND PRACTICE D. Comparative law 55. For more than twenty years the place of the Islamic headscarf in State education has been the subject of debate across Europe. In most European countries, the debate has focused mainly on primary and secondary schools. However, in Turkey, Azerbaijan and Albania it has concerned not just the question of individual liberty, but also the political meaning of the Islamic headscarf. These are the only member States to have introduced regulations on wearing the Islamic headscarf in universities. 56. In France, where secularism is regarded as one of the cornerstones of republican values, legislation was passed on 15 March 2004 regulating, in 35 Lições de Direito Comparado accordance with the principle of secularism, the wearing of signs or dress manifesting a religious affiliation in State primary and secondary schools. The legislation inserted a new Article L. 141-5-1 in the Education Code which provides: “In State primary and secondary schools, the wearing of signs or dress by which pupils overtly manifest a religious affiliation is prohibited. The school rules shall state that the institution of disciplinary proceedings shall be preceded by dialogue with the pupil.” The Act applies to all State schools and educational institutions, including post-baccalaureate courses (preparatory classes for entrance to the grandes écoles and vocational training courses). It does not apply to State universities. In addition, as a circular of 18 May 2004 makes clear, it only concerns “... signs, such as the Islamic headscarf, however named, the kippa or a cross that is manifestly oversized, which make the wearer’s religious affiliation immediately identifiable”. 57. In Belgium there is no general ban on wearing religious signs at school. In the French Community a decree of 13 March 1994 stipulates that education shall be neutral within the Community. Pupils are in principle allowed to wear religious signs. However, they may do so only if human rights, the reputation of others, national security, public order, and public health and morals are protected and internal rules complied with. Further, teachers must not permit religious or philosophical proselytism under their authority or the organisation of political militancy by or on behalf of pupils. The decree stipulates that restrictions may be imposed by school rules. On 19 May 2004 the French Community issued a decree intended to institute equality of treatment. In the Flemish Community, there is no uniform policy among schools on whether to allow religious or philosophical signs to be worn. Some do, others do not. When pupils are permitted to wear such signs, restrictions may be imposed on grounds of hygiene or safety. 58. In other countries (Austria, Germany, the Netherlands, Spain, Sweden, Switzerland and the United Kingdom), in some cases following a protracted legal debate, the State education authorities permit Muslim pupils and students to wear the Islamic headscarf. 59. In Germany, where the debate focused on whether teachers should be allowed to wear the Islamic headscarf, the Constitutional Court stated on 24 September 2003 in a case between a teacher and the Land of BadenWürttemberg that the lack of any express statutory prohibition meant that 36 Patrícia Jerónimo teachers were entitled to wear the headscarf. Consequently, it imposed a duty on the Länder to lay down rules on dress if they wished to prohibit the wearing of the Islamic headscarf in State schools. 60. In Austria there is no special legislation governing the wearing of the headscarf, turban or kippa. In general, it is considered that a ban on wearing the headscarf will only be justified if it poses a health or safety hazard for pupils. 61. In the United Kingdom a tolerant attitude is shown to pupils who wear religious signs. Difficulties with respect to the Islamic headscarf are rare. The issue has also been debated in the context of the elimination of racial discrimination in schools in order to preserve their multicultural character (see, in particular, Mandla v. Dowell, The Law Reports 1983, pp. 548-70). The Commission for Racial Equality, whose opinions have recommendation status only, also considered the issue of the Islamic headscarf in 1988 in the Altrincham Grammar School case, which ended in a compromise between a private school and members of the family of two sisters who wished to be allowed to wear the Islamic headscarf at the school. The school agreed to allow them to wear the headscarf provided it was navy blue (the colour of the school uniform), kept fastened at the neck and not decorated. In R. (On the application of Begum) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School ([2004] EWHC 1389 (Admin)), the High Court had to decide a dispute between the school and a Muslim pupil wishing to wear the jilbab (a full-length gown). The school required pupils to wear a uniform, one of the possible options being the headscarf and the shalwar kameeze (long traditional garments from the Indian subcontinent). In June 2004 the High Court dismissed the pupil’s application, holding that there had been no violation of her freedom of religion. However, that judgment was reversed in March 2005 by the Court of Appeal, which accepted that there had been interference with the pupil’s freedom of religion, as a minority of Muslims in the United Kingdom considered that a religious duty to wear the jilbab from the age of puberty existed and the pupil was genuinely of that opinion. No justification for the interference had been provided by the school authorities, as the decision-making process was not compatible with freedom of religion. 62. In Spain there is no express statutory prohibition on pupils’ wearing religious head coverings in State schools. By virtue of two royal decrees of 26 January 1996, which are applicable in primary and secondary schools unless the competent authority – the autonomous community – has introduced 37 Lições de Direito Comparado specific measures, the school governors have power to issue school rules which may include provisions on dress. Generally speaking, State schools allow the headscarf to be worn. 63. In Finland and Sweden the veil can be worn at school. However, a distinction is made between the burka (the term used to describe the full veil covering the whole of the body and the face) and the niqab (a veil covering all the upper body with the exception of the eyes). In Sweden mandatory directives were issued in 2003 by the National Education Agency. These allow schools to prohibit the burka and niqab, provided they do so in a spirit of dialogue on the common values of equality of the sexes and respect for the democratic principle on which the education system is based. 64. In the Netherlands, where the question of the Islamic headscarf is considered from the standpoint of discrimination rather than of freedom of religion, it is generally tolerated. In 2003 a non-binding directive was issued. Schools may require pupils to wear a uniform provided that the rules are not discriminatory and are included in the school prospectus and that the punishment for transgressions is not disproportionate. A ban on the burka is regarded as justified by the need to be able to identify and communicate with pupils. In addition, the Equal Treatment Commission ruled in 1997 that a ban on wearing the veil during physical education classes for safety reasons was not discriminatory. 65. In a number of other countries (Russia, Romania, Hungary, Greece, the Czech Republic, Slovakia and Poland), the issue of the Islamic headscarf does not yet appear to have given rise to any detailed legal debate. THE LAW 109. Where questions concerning the relationship between State and religions are at stake, on which opinion in a democratic society may reasonably differ widely, the role of the national decision-making body must be given special importance (see, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek, cited above, § 84, and Wingrove v. the United Kingdom, judgment of 25 November 1996, Reports 1996-V, pp. 1957-58, § 58). This will notably be the case when it comes to regulating the wearing of religious symbols in educational institutions, especially (as the comparative-law materials illustrate – see paragraphs 55-65 above) in view of the diversity of the approaches taken by national authorities on the issue. It is not possible to discern throughout Europe a uniform conception of the significance of religion in society (see 38 Patrícia Jerónimo Otto-Preminger-Institut v. Austria, judgment of 20 September 1994, Series A no. 295A, p. 19, § 50), and the meaning or impact of the public expression of a religious belief will differ according to time and context (see, among other authorities, Dahlab v. Switzerland (dec.), no. 42393/98, ECHR 2001V). Rules in this sphere will consequently vary from one country to another according to national traditions and the requirements imposed by the need to protect the rights and freedoms of others and to maintain public order (see, mutatis mutandis, Wingrove, cited above, p. 1957, § 57). Accordingly, the choice of the extent and form such regulations should take must inevitably be left up to a point to the State concerned, as it will depend on the specific domestic context (see, mutatis mutandis, Gorzelik and Others, cited above, § 67, and Murphy v. Ireland, no. 44179/98, § 73, ECHR 2003-IX). ... FOR THESE REASONS, THE COURT 1. Holds, by sixteen votes to one, that there has been no violation of Article 9 of the Convention; 2. Holds, by sixteen votes to one, that there has been no violation of the first sentence of Article 2 of Protocol No. 1; 3. Holds, unanimously, that there has been no violation of Article 8 of the Convention; 4. Holds, unanimously, that there has been no violation of Article 10 of the Convention; 5. Holds, unanimously, that there has been no violation of Article 14 of the Convention. Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 10 November 2005. 39 LIÇÃO N.º 2 GLOBALIZAÇÃO E PLURALISMO JURÍDICO As discussões sobre o que é a globalização e sobre as formas que esta assume têm sido uma constante nas últimas décadas. Podemos dizer, com Francis Snyder, que o termo globalização designa um conjunto de processos económicos, políticos, sociais e culturais multifacetados, desiguais e por vezes contraditórios que caracterizam o nosso tempo21. A globalização económica traduz-se, nomeadamente, na dispersão dos locais de produção por diferentes países, na interdependência dos mercados financeiros internacionais, nos fluxos praticamente instantâneos de informação à escala global, etc. A globalização política traduz-se na emergência de novos actores políticos (como as empresas multinacionais e as organizações não governamentais), na diluição da fronteira entre os assuntos internos e os assuntos externos dos Estados no quadro de organizações supra-estaduais, na universalização do discurso dos direitos humanos, etc. Enquanto conjunto de processos sociais, a globalização traduzse sobretudo na disseminação de modelos de produção e de padrões de consumo próprios de certos contextos geográficos para outros, mas também se reflecte nos movimentos de resistência a essa disseminação e na valorização das idiossincrasias locais. Enquanto fenómeno cultural, a globalização implicou a emergência de uma cultura global partilhada pelas elites de praticamente todo o mundo e contribuiu para a marginalização de muitas culturas locais, mas também tem motivado várias formas de resistência ao que é entendido por muitos como forma de imperialismo cultural22. 21 Cf. FRANCIS SNYDER, “Global economic networks and global legal pluralism”, in EUI Working Paper Law, n.º 99/6, 1999, p. 6, disponível em http://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/ law99_6.pdf [14.03.2015]. 22 Cf. FRANCIS SNYDER, “Global economic networks and global legal pluralism”, op. cit., pp. 6-8. 40 Patrícia Jerónimo Na verdade, a diversidade cultural não diminuiu com a globalização, apesar de esta ser frequentemente associada a uma crescente americanização do mundo e à imagem de uma aldeia global onde todos usam jeans, comem hambúrgueres e têm milhares de amigos na internet. É inegável que os avanços tecnológicos, as migrações transnacionais e a interdependência económica à escala global aproximam entre si os povos dos mais remotos pontos do mundo, mas essa proximidade não se traduz necessariamente no abandono das características culturais específicas de cada povo, mesmo entre as elites mais ocidentalizadas. Como sugerido por Snyder, uma tendência global contemporânea é precisamente a da resistência anti-hegemónica ao modelo de vida ocidental, o que tem vindo a ser designado por glocalização. A globalização, não apenas não eliminou a diversidade cultural, como a tornou mais perceptível. Graças à globalização, as diferenças entre sistemas de valores, crenças e tradições são crescentemente visíveis por todo o mundo, não apenas quando comparamos diferentes Estados entre si, mas também quando consideramos a composição interna de cada Estado. A diversidade cultural traz consigo o pluralismo jurídico, ou seja, a existência de uma multiplicidade de fontes de Direito, de formas de conceber o Direito e de modos de o realizar na prática. Isto é evidente, no plano internacional, quando constatamos que, apesar dos esforços no sentido da harmonização e da uniformização de Direitos e apesar da generalização dos transplantes23 de soluções jurídicas ocidentais para o resto do mundo, continuam a existir várias famílias jurídicas e sistemas jurídicos com características muito diferentes entre si, como a família jurídica islâmica, os Direitos africanos, o Direito hindu e o Direito chinês. 23 A expressão transplantes jurídicos foi cunhada por Alan Watson, para quem a passagem de uma regra ou de um sistema jurídico de um país para outro é extremamente comum e muito fácil. Cf. ALAN WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2.ª ed., Atenas e Londres, The University of Georgia Press, 1993, pp. 21-30 e 95-101. Watson teve e continua a ter muitos detractores, que o acusam de ter uma concepção formalista e redutora do Direito. Cf., por todos, PIERRE LEGRAND, “The impossibility of ‘legal transplants’”, in Maastricht Journal of European & Comparative Law, vol. 4, 1997, pp. 111-112. Legrand e os seus congéneres não acreditam na possibilidade de transplantar soluções jurídicas de um país para o outro, devido ao profundo nexo existente entre Direito e Cultura. A persistência de tradições jurídicas diferentes das ocidentais e a constatação, na maioria dos países africanos e asiáticos, de um grande fosso entre o Direito oficial (frequentemente transplantado de sistemas jurídicos ocidentais) e o Direito realmente vivido pelas populações dão razão a este cepticismo. 47 Lições de Direito Comparado de que os tribunais da Sharia funcionariam como sistemas inteiramente autónomos, sem qualquer supervisão e em concorrência com os tribunais estaduais, e para o medo de que a imposição, em solo britânico, de sanções penais corânicas, como o apedrejamento e a amputação de membros, estaria iminente42. No intenso debate que se seguiu – e que está longe de ter terminado –, não faltaram autores a lembrar que os tribunais religiosos não constituem uma novidade no Reino Unido43 e que, um pouco por toda a Europa, as minorias étnicas e religiosas operam, há muito, mecanismos de resolução de conflitos intracomunitários, sem que isso signifique necessariamente a formação de guetos ou a violação sistemática de direitos fundamentais. Maleiha Malik usa a expressão ordens jurídicas minoritárias para designar os sistemas normativos e institucionais, mais e menos desenvolvidos, de que todas as minorias étnicas e religiosas dispõem44 e para sublinhar a subordinação destes sistemas ao Direito estadual. Contra o que geralmente se supõe, os membros dos conselhos da Sharia e outros “tribunais religiosos” no Reino Unido não contestam a supremacia do Direito estadual e até incentivam os membros das respectivas comunidades ao cumprimento deste Direito45. As ordens jurídicas minoritárias não devem, por isso, ser entendidas como sistemas paralelos (“Estados dentro de Estados”), prejudiciais à integridade da ordem 42 Cf. MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK: Minorities, Pluralism and the Law, Londres, The British Academy, 2012, pp. 9 e 18. 43 Os tribunais da Igreja de Inglaterra são tratados como fazendo parte do sistema judicial estadual e as comunidades judaica, muçulmana e católica, ainda que não beneficiem de semelhante reconhecimento oficial, dispõem de conselhos/tribunais religiosos há muito estabelecidos que lidam com questões de Direito civil. Cf. MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK…, op. cit., p. 10; RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals: ‘joint governance’ in practice”, in Oxford Journal of Legal Studies, 2012, p. 2. 44 Muçulmanos, judeus, cristãos, ciganos, Sikh, hindus, etc. Uma ordem jurídica minoritária pressupõe dois elementos: normas culturais ou religiosas distintas das da maioria da população e um sistema institucional próprio para a identificação, interpretação e aplicação dessas normas. Cf. MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK…, op. cit., pp. 4-5, 14, 18-19, 23-24. 45 Essa a conclusão a que chegaram Russell Sandberg e a sua equipa, ao estudarem o funcionamento de três tribunais religiosos – o Beth Din de Londres, o Tribunal Nacional Católico para o País de Gales e o Conselho da Sharia da Mesquita Central de Birmingham. Cf. RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals…”, op. cit., pp. 18-19 e 22-23. 48 Patrícia Jerónimo jurídica estadual e aos valores fundamentais em que esta se estriba46. Pelo contrário, a avaliar pela experiência do Reino Unido, as ordens jurídicas minoritárias podem contribuir para uma mais eficiente resolução de litígios em matéria contratual47 e, no domínio do Direito da Família, podem ser o único meio de assegurar que mulheres divorciadas pelos tribunais estaduais possam obter um divórcio religioso e, assim, voltar a casar de acordo com os preceitos da sua fé48. Vale a pena notar também que a sujeição à jurisdição das ordens jurídicas minoritárias é voluntária49 e que as pessoas que a elas recorrem, não raro, escolhem cuidadosamente o “tribunal” a que submetem os seus assuntos, procurando aquele que adopte a interpretação das normas minoritárias mais próxima das suas convicções e dos seus interesses50. Os “tribunais religiosos”, de resto, procuram reflectir a diversidade interna das respectivas comunidades e mostram-se flexíveis na interpretação que fazem dos seus quadros normativos. É o que se passa, por exemplo, com o Conselho da Sharia da Mesquita Central de Birmingham, que não segue apenas uma escola de jurisprudência islâmica, antes opta por basear as suas decisões em argumentos retirados das quatro escolas sunitas51 e de outras fontes da tradição sunita, bem como de interpretações minoritárias52. Isto não significa, naturalmente, que o funcionamento das ordens jurídicas minoritárias seja isento de problemas. O risco de isolamento cultural, social e político das minorias não pode ser menosprezado53. E o mesmo vale para o risco de 46 Cf. MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK…, op. cit., pp. 4-5, 9-11, 21-24. 47 Segundo Maleiha Malik, a eficiência dos tribunais arbitrais muçulmanos é de tal modo reconhecida que estes são procurados mesmo por não muçulmanos para resolverem problemas de Direito Comercial. Cf. MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK…, op. cit., p. 10. 48 Cf. RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals…”, op. cit., pp. 5 e 22; MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK…, op. cit., pp. 16-18. 49 Um aspecto sempre sublinhado pelos membros dos “tribunais religiosos”. Claro que este carácter voluntário pode ser sempre posto em perspectiva, tendo presente que, na maioria dos casos, os indivíduos não escolhem a comunidade minoritária a que pertencem e não são imunes à pressão dos demais membros do grupo para se conformarem com as regras e com os meios de resolução de litígios intracomunitários. Cf. RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals…”, op. cit., pp. 7 e 15. 50 Cf. RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals…”, op. cit., p. 25. 51 As Escolas Hanafita, Malikita, Shafiita e Hanbalita. Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações: Proposta de Análise a Partir do Confronto dos Modelos Ocidental e Islâmico, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 155-178. 52 Cf. RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals…”, op. cit., p. 9. 53 Cf. MARIE-CLAIRE FOBLETS e BAUDOUIN DUPRET, “Contrasted identity claims before 49 Lições de Direito Comparado deixar desprotegidos os membros mais vulneráveis dentro dos grupos minoritários – mulheres, crianças, homossexuais e, de um modo geral, todos aqueles que não se revejam na leitura da tradição que é apresentada como autêntica e legítima num dado momento histórico por quem detém o poder dentro do grupo54. O respeito pela identidade cultural dos indivíduos e o reconhecimento dos direitos e deveres que lhes advêm da pertença a um grupo minoritário – sendo certamente justificados à luz de princípios fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a liberdade e o direito ao desenvolvimento da personalidade – não devem contribuir para a diminuição dos direitos que todos os indivíduos têm enquanto cidadãos. Como defende Ayelet Shachar, é necessária uma concepção de cidadania diferenciada, que contribua para combater as injustiças existentes entre grupos culturais, mas também para promover a justiça dentro de cada grupo55. Precisamente por isso, os Estados ocidentais não podem ignorar a existência e a relevância das ordens jurídicas minoritárias a pretexto de elas não serem Direito ou constituírem um perigo para a integridade e para o carácter secular dos sistemas jurídicos estaduais. Proibir as ordens jurídicas minoritárias será sempre um exercício vão, atenta a força que estas ordens normativas têm na vida quotidiana dos indivíduos, e problemático do ponto de vista dos direitos fundamentais, pelas restrições implicadas para a autonomia dos indivíduos. Adoptar uma política de não intervenção, por outro lado, acarreta o risco de tornar imunes os abusos de poder e as violações de direitos no seio dos grupos minoritários56. Daí que a interacção entre as ordens jurídicas minoritárias e o Direito estadual deva ser objecto de regulação, de modo a delimitar competências, facilitar a cooperação, prevenir o isolamento das minorias, garantir o carácter voluntário da subordinação às ordens minoritárias e salvaguardar a protecção dos membros mais vulneráveis dentro destes grupos, oferecendo, ao mesmo tempo, às ordens jurídicas minoritárias e aos indivíduos que nelas se revêem o reconhecimento necessário a uma efectiva inclusão. Egyptian and Belgian courts”, op. cit., pp. 58-59. 54 Aquilo que, na doutrina, é comummente designado como o “paradoxo da vulnerabilidade multicultural”. Cf. RUSSELL SANDBERG et al., “Britain’s religious tribunals…”, op. cit., pp. 5-6. 55 Cf. AYELET SHACHAR, Multicultural Jurisdictions: Cultural Differences and Women’s Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 4. 56 Cf. MALEIHA MALIK, Minority Legal Orders in the UK…, op. cit., pp. 6 e 33-35. 50 51 LIÇÃO N.º 3 AS PRINCIPAIS TRADIÇÕES JURÍDICAS DA ACTUALIDADE É comum agrupar as ordens jurídicas estaduais em famílias ou tradições jurídicas, atendendo às afinidades que existam entre elas quanto a certos aspectos fundamentais, que tanto podem ser de natureza técnico-jurídica (fontes de Direito, método para a realização prática do Direito, etc.) como de natureza cultural ou ideológica (concepções religiosas, filosóficas e políticas, valores fundamentais, lugar ocupado pelo Direito na organização da vida comunitária, etc.)57. O agrupamento de ordens jurídicas estaduais em famílias ou tradições jurídicas – uma típica tarefa macrocomparativa – tem interesse sobretudo por razões didácticas, na medida em que simplifica substancialmente o mapa-mundo do Direito. Daí que os manuais de Direito Comparado apresentem habitualmente uma visão panorâmica das várias famílias ou tradições jurídicas da actualidade, um modelo também seguido por estas lições. O facto de o agrupamento das ordens jurídicas estaduais em famílias ou tradições jurídicas ser muito útil para a leccionação do Direito Comparado não significa que aquele seja um exercício fácil ou livre de controvérsia. Importa, desde logo, ter presente que não existe na doutrina um elenco consensual de famílias ou tradições jurídicas nem um critério único para a arrumação das ordens jurídicas estaduais nas famílias de Direitos. A distribuição das ordens jurídicas estaduais por um leque mais ou menos amplo de famílias ou tradições jurídicas é sempre artificial, porque requer que desconsideremos: a) as diferenças existentes entre ordens jurídicas estaduais arrumadas numa mesma família jurídica (por exemplo, as diferenças que 57 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 67-68. 52 Patrícia Jerónimo separam o Direito português e o Direito francês, no subsistema romano-germânico da família jurídica ocidental); b) os sinais de convergência entre diferentes sistemas (por exemplo, a convergência entre os subsistemas romano-germânico e anglo-saxónico, dentro da família jurídica ocidental); e c) o crescente número de sistemas jurídicos híbridos, ou seja, sistemas jurídicos que reúnem características fundamentais de mais do que uma família ou tradição jurídica e que, por isso, não podem ser facilmente arrumados numa única família ou tradição. Os exemplos clássicos de sistemas jurídicos híbridos são os sistemas jurídicos da Escócia, do Luisiana, do Quebeque e da África do Sul. A Escócia, o Luisiana e o Quebeque são enclaves de Direito romano-germânico (civil law) em sistemas jurídicos estaduais dominados pelo Direito anglo-saxónico (common law) – o Reino Unido, os Estados Unidos da América e o Canadá. Por esse motivo, o Direito aí vigente assume simultaneamente características dos dois subsistemas da família jurídica ocidental, o que se traduz, desde logo, na combinação de quadros normativos definidos em sede legislativa com a actuação criadora dos tribunais através da regra do precedente vinculativo. A África do Sul, por seu turno, é um sistema jurídico estadual que, em virtude da colonização europeia pelos impérios britânico e holandês, reúne características do common law e do civil law, para além de características próprias dos Direitos tradicionais africanos. Indo além destes exemplos, podemos afirmar que a generalidade dos países africanos e asiáticos que estiveram sob domínio colonial europeu são sistemas jurídicos híbridos, atenta a coexistência numa mesma ordem jurídica estadual de Direito de tipo ocidental (civil law ou common law, consoante a tradição jurídica dominante na antiga potência colonial) e de Direitos tradicionais e/ou Direitos de fundamento religioso. É o que se passa, por exemplo, nas ordens jurídicas dos países do norte de África, onde confluem soluções jurídicas de tipo ocidental, normas de Direito islâmico e normas tradicionais africanas. O acesso à independência dos Estados africanos e asiáticos, nas décadas de 50, 60 e 70 do século XX, não determinou, contrariamente ao que os discursos nativistas fariam prever58, uma ruptura com as instituições jurídicas dos antigos colonizadores e um regresso às formas de justiça tradicional, o que se explica pela necessidade de 58 Cf. RENÉ DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo…, op. cit., pp. 626-627. 53 Lições de Direito Comparado assegurar a unidade nacional e a autoridade do Estado e de dispor de instrumentos jurídicos aptos a levar a cabo as reformas sociais tidas por indispensáveis59. O Direito moderno herdado dos senhores coloniais foi mantido em vigor, com mínimas adaptações, e tomado como base para o desenvolvimento dos Direitos nacionais60, conduzindo, não raramente, a importações acríticas – ou plágios infelizes, para parafrasearmos Carlos Ferreira de Almeida61 – de Direito estrangeiro. Neste esforço de modernização, os novos Estados dotaram-se de sistemas jurídicos e judiciais muito semelhantes aos dos países europeus e, indo mais longe do que muitos dos velhos impérios62, optaram por não reconhecer praticamente nenhum valor às normas de Direito consuetudinário e às instâncias de justiça tradicional, tidas como retrógradas ou simplesmente matéria não jurídica63. Cedo se verificou, porém, ser muito limitado o real impacto das reformas empreendidas por via legislativa junto das populações, que continuaram a reger as suas vidas pelas normas costumeiras (por vezes, em manifesta violação do Direito oficial) e a recorrer às instâncias tradicionais para a resolução dos conflitos surgidos no seio das comunidades64. Esta prevalência do costume compreende-se, desde logo, pelo carácter distante e, em boa medida, artificial do Estado, com a sua parafernália burocrática e as suas leis “progressistas”. É com a família, a etnia e a aldeia que as populações dos novos países africanos e asiáticos em primeira linha 59 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 430. 60 Cf. RENÉ DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo…, op. cit., p. 624; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Introdução ao Direito Comparado, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 1998, pp. 41-42. 61 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 16. 62 Como explica Boaventura Sousa Santos, referindo-se à experiência colonial portuguesa, o Direito e as autoridades tradicionais foram usados pelo Império como parte integrante do processo de dominação colonial, uma vez que lhes cabia reger o comportamento dos indígenas nas suas vidas quotidianas, resolver disputas, garantir o contínuo encaminhamento de trabalho escravo e o pagamento de impostos. Cf. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, “The heterogeneous State and legal pluralism in Mozambique”, in Law & Society Review, vol. 40, n.º 1, 2006, pp. 62-63. 63 Cf., entre outros, WERNER MENSKI, Comparative Law in a Global Context…, op. cit., p. 22; RENÉ DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo…, op. cit., pp. 616 e 627; ERIC AGOSTINI, Direito Comparado, Porto, Rés-Editora, s/d., p. 272. 64 “No Oriente e em África, o Direito ocidental estabelecido não é senão uma fachada. As populações, na sua imensa maioria, continuam a viver, sem se preocuparem com esse corpo artificial de regras, de acordo com os seus modos tradicionais de vida”. Cf. RENÉ DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo…, op. cit., p. 40. 54 Patrícia Jerónimo se identificam65, pelo que não surpreende que continuem a pautar pelos seus usos e costumes próprios as suas vidas quotidianas. As leis estaduais, de resto, são amiúde o produto de importações mecânicas de quadros normativos estrangeiros, que desatendem grosseiramente as especificidades locais66. Ainda que sejam adaptadas, como nunca deixam de o ser (pelo menos ao nível da sua interpretação e aplicação pelos actores jurídicos autóctones67), as leis estaduais não ocupam mais do que um lugar periférico na vida das populações. Uma pequena elite, urbana, conhecêlas-á e invocá-las-á em seu benefício, reforçando por aí os seus privilégios68, mas a maioria da população permanece-lhes indiferente. Em vista desta debilidade do Direito legislado e da inegável força do Direito consuetudinário, os líderes africanos e asiáticos têm vindo, nos últimos anos, a manifestar um crescente interesse pelas instituições costumeiras, procurando acomodá-las no quadro de ordens jurídicas estaduais que se assumem já como necessariamente plurais69. A recente tentativa das autoridades timorenses de elaborar 65 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 420. 66 Como observa René David, a propósito dos países africanos, foi frequente a recepção, em vários domínios, de leis que não se adaptavam às suas condições e às suas necessidades, porque eram simples cópias de leis elaboradas para um país europeu. Cf. RENÉ DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo…, op. cit., p. 635. 67 A doutrina tem vindo a chamar a atenção para o facto de as leis ocidentais transplantadas dificilmente poderem ser aplicadas nos países africanos e asiáticos do mesmo modo que o seriam no país de origem, o que acaba por dar origem a novos híbridos jurídicos. Cf. WERNER MENSKI, Comparative Law in a Global Context…, op. cit., p. 51. Regras idênticas – nota Dário Moura Vicente – têm amiúde sorte muito diversa nas diferentes sociedades em que vigoram, particularmente quando são fruto da recepção de Direito estrangeiro. De tal modo que a vigência do mesmo texto legal em diferentes países não implica a aplicabilidade neles do mesmo Direito. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 39 e 564. Isso não significa, no entender de Alan Watson, que o transplante jurídico seja rejeitado pelo sistema jurídico hospedeiro. A adaptação é algo de perfeitamente natural e previsível. “A successful legal transplant will grow in its new body, and become part of that body just as the rule or institution would have continued to develop in its parent system. Subsequent development in the host system should not be confused with rejection”. Cf. ALAN WATSON, Legal Transplants…, op. cit., p. 27. 68 Cf. JOSÉ FERNANDO NUNES BARATA, “A África e o Direito”, in Revista da Ordem dos Advogados, III, 1977, p. 701. 69 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 418. Esta acomodação dá-se, tanto pelo reconhecimento de legitimidade às instâncias tradicionais de justiça para resolverem disputas por aplicação do costume, como pela chamada dos tribunais estaduais a aplicar normas costumeiras nas suas decisões. A aplicação do Direito costumeiro nos tribunais estaduais, por juízes com uma formação jurídica de tipo ocidental e frequentemente desconhecedores das subtilezas das tradições, 55 Lições de Direito Comparado um projecto de lei sobre o funcionamento das instâncias de justiça tradicional timorense e a sua articulação com o sistema judicial formal – ainda sem resultados – atesta as dificuldades práticas de um tal exercício70. Por outro lado, as experiências em Angola e Moçambique demonstram que as tentativas de articulação entre o Direito oficial e o costume não se traduzem num reconhecimento indiscriminado das normas e instituições costumeiras71. A lei continua a deter a primazia entre as fontes de Direito, pelo que, formalmente, apenas o costume secundum ou praeter legem será atendível. Na prática, porém, é sabido que muitas normas costumeiras contrárias à lei continuam a ser seguidas pelas populações, nomeadamente em matéria familiar e sucessória72. O fosso entre a lei nos livros e a lei na acção não foi erradicado, apesar de todos os esforços que têm vindo a ser desenvolvidos nesse sentido. A constatação da existência deste fosso exige do comparatista que, ao estudar a ordem jurídica de um país africano ou asiático, não se contente com o Direito oficial, publicado no jornal oficial ou em colectâneas de jurisprudência, mas que procure conhecer o Direito realmente vivido pelas populações, o que resultará as mais das vezes num quadro jurídico extremamente complexo e difícil de arrumar numa das famílias ou tradições jurídicas disponíveis. implica certamente o risco de desvirtuar o conteúdo dos preceitos, mas afigura-se inevitável a partir do momento em que se reconhece o costume como fonte de Direito e se assume o dever de aceitar a relevância jurídica de situações constituídas à sombra de normas costumeiras, nomeadamente no que respeita a relações familiares, direitos sucessórios, uso e posse de terras. O costume aplicado nos tribunais estaduais será, naturalmente, apenas aquele que se mostrar conforme à Constituição e à lei, qualquer que seja o real sentimento de justiça das populações… 70 Sobre o tema, cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, “Estado de Direito e justiça tradicional: ensaios para um equilíbrio em Timor-Leste”, in José Lebre de Freitas et al. (orgs.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, vol. III, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 97-98 e 109120. 71 Angola instituiu, em 1988, um sistema unificado de Justiça, integrando tribunais populares municipais, competentes para decidir causas por aplicação do Direito consuetudinário, mas impôs como limite à aplicabilidade do costume o prévio assentimento das partes e o respeito, pelas normas costumeiras, dos princípios fixados na lei. A Constituição moçambicana estatui que o Estado reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na medida em que não contrariem os valores e princípios fundamentais da Constituição. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 431-434. 72 O que se explica pela maior resistência das matérias integradas no estatuto pessoal das pessoas singulares aos fenómenos de recepção. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 432 e 141. 56 Patrícia Jerónimo As crescentes dificuldades em arrumar claramente as ordens jurídicas estaduais em famílias e tradições jurídicas exigem cautelas, mas não retiram utilidade à organização do mapa-mundo jurídico em grandes blocos. Quais sejam esses blocos é também uma questão discutida, mas podemos dizer que as famílias jurídicas mais comummente identificadas nos manuais de Direito Comparado são a família jurídica ocidental (com os seus subsistemas romano-germânico e anglo-saxónico), a família jurídica islâmica, os Direitos africanos, o Direito hindu e o Direito chinês. Tem-se discutido a eventual autonomização de uma família jurídica lusófona, fruto da influência exercida pelo Direito português sobre as ordens jurídicas dos países de língua oficial portuguesa, sobretudo os países africanos de língua portuguesa (Angola, Cabo-Verde, Guiné-Bissau, Moçambique e São Tomé e Príncipe) e Timor-Leste. A existência de uma matriz jurídica e judicial lusófona é assumida pelo discurso oficial do Estado português, que aí vê um património evidente para a cooperação portuguesa e uma área de trabalho imprescindível para o desenvolvimento económico destes países73. A análise doutrinal é mais cautelosa, mas nem por isso deixa de notar a influência exercida pela Constituição da República Portuguesa de 1976 sobre muitas das fórmulas adoptadas pelas Constituições dos países de língua portuguesa (sobretudo os países africanos e Timor-Leste), em cuja elaboração intervieram juristas portugueses e juristas autóctones formados em Portugal74. São também vários os autores a saudar como muito positiva a crescente cooperação inter-universitária no domínio do Direito75. No que respeita ao Brasil, é comum observar que o contacto entre o Direito Constitucional português e o Direito Constitucional brasileiro vem de muito 73 Resolução do Conselho de Ministros n.º 196/2005, de 22 de Dezembro, que aprovou um documento intitulado Uma visão estratégica para a cooperação portuguesa. 74 Cf. JORGE BACELAR GOUVEIA, As Constituições dos Estados de Língua Portuguesa, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 19; JORGE CARLOS FONSECA, “Do regime de partido único à democracia em Cabo Verde: as sombras e a presença da Constituição Portuguesa de 1976”, in Themis. Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2006, pp. 81-118; CARLOS BLANCO DE MORAIS, “Tópicos sobre a formação de uma comunidade constitucional lusófona”, in Antunes Varela et al. (orgs.), AB VNO AD OMNES. 75 Anos da Coimbra Editora 1920-1995, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 59-72. 75 Cf. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdução ao Direito, op. cit., p. 94. 63 Lições de Direito Comparado religiosa, moral, política, económica ou jurídica das normas. Estas, uma vez dimanadas do órgão estadual competente, eram lei, logo Direito. Para o que concretamente nos importa, o domínio religioso e os seus valores próprios, sendo totalmente excluídos pelos teorizadores do Direito, não se encontram separados do jurídico por nenhuma barreira realmente intransponível. Logo que a vontade legislativa os queira sob a alçada de normas com força de lei, eles submeter-se-ão e nem a sua específica índole os salvaguardará de serem ditos verdadeiro Direito. Por isso mesmo, o Direito engendrado pela civilização ocidental é um Direito apenas teoricamente laico, apenas teoricamente puro91. Outra característica dos Direitos ocidentais é o seu apuro técnico e o facto de tanto a sua criação como a sua aplicação e o seu estudo serem desenvolvidos em bases científicas. Também aqui coube aos romanos o desempenho fundador, mas os definitivos contributos foram dados, no século XIX, pelos homens de ciência que transformaram a Justiça numa autêntica operação matemática, feita de pura lógica e rigor absoluto. Num respeito escrupuloso pelo espírito do seu tempo, os juristas de oitocentos disseram não existir outro Direito que não fosse o Direito positivo, este o único susceptível de constituir um objecto de conhecimento nos termos ditados pelo cientismo instituído. Direito eram as leis, os costumes, a prática dos tribunais – tudo o que se prestasse a uma observação empírica e permitisse fazer ciência. Ideias como as da existência e superioridade de um Direito Natural ou da existência de uma dimensão axiológica do jurídico foram liminarmente afastadas com a aposição do rótulo de ideologia. Todas as variantes do positivismo jurídico identificaram o Direito com o poder e entenderam-no como um sistema lógico, completo e auto-suficiente, capaz de dar resposta a todos os problemas com que os indivíduos se deparem através de mecânicas operações silogísticas. Reduzido às suas expressões empíricas, o Direito perdeu a alma e deixou de ser outra coisa que não fosse uma simples técnica (rigorosa, mas também descarnada), sem nenhum elo de ligação 91 Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 188-195. 64 Patrícia Jerónimo profundo aos assuntos humanos. Aqueles que foram responsáveis por este seu apuro técnico são hoje sujeitos a muito duras críticas, mas a prática de todos os dias continua a obedecer-lhes e tudo indica que o fará ainda por muito tempo92. O humanismo dos Direitos ocidentais – traduzido no reconhecimento da dignidade da pessoa humana como ser único e irrepetível, titular de direitos naturais inalienáveis e centro absoluto de qualquer sistema jurídico – é também uma conquista da modernidade. Antes disso, fora apenas titubeante o humanismo ocidental, assente que estava numa remota tradição humanista greco-romana (teórica, não prática) e, mais proximamente, nos ensinamentos da doutrina cristã, que dignificara o Homem sem, no entanto, conseguir ou sequer procurar uma verdadeira igualdade entre os filhos de Deus. Iguais perante Deus, os homens mantiveram-se separados em razão do berço, de tal modo que mesmo as conquistas paulatinamente conseguidas junto dos monarcas – de que é exemplo a Magna Charta de 1215 – o foram para classes e não para a generalidade dos indivíduos; significaram privilégios e não ainda verdadeiros direitos. Os direitos foram trazidos pelas revoluções. Primeiro os ingleses, no século XVII, com a revolução puritana e a Glorious Revolution, na sequência das quais os monarcas assumiram compromissos perante todos os seus súbditos (já não uma qualquer classe privilegiada), através da promulgação da Petition of Rights (1628), do Habeas Corpus Act (1679) e do Bill of Rights (1689). Depois, à imagem destes, os americanos. Finalmente, os franceses e a Europa inteira. Os revolucionários, com o seu triunfo, colocaram os indivíduos no centro do mundo. Sucederamse declarações de direitos e textos constitucionais de carácter vincadamente garantístico. Os indivíduos não apenas foram ditos livres e iguais, como ainda viram reconhecidos os direitos “impostos pela sua natureza” e garantidos os meios de defesa contra abusos de poder. Neste novo tempo, são os indivíduos o princípio e o fim de todo o Direito. A primazia da pessoa humana e o compromisso do Direito com a preservação da sua dignidade tornaram-se um dado inquestionável. Certos da perfeita sintonia entre o jurídico e o humano, ainda hoje os juristas ocidentais não hesitam em afirmar o seu orgulho por estes feitos libertadores, que constituem, para muitos, o maior e mais consequente dos sucessos da civilização 92 Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 195-204. 65 Lições de Direito Comparado ocidental, o motivo pelo qual lhe deve ser entregue o comando dos destinos do mundo93… Tendo como têm um património civilizacional comum, os subsistemas romanogermânico e do common law divergem sobretudo por razões de ordem técnica, quanto às fontes (lei/jurisprudência) e ao método adoptado na realização do Direito (lógico-dedutivo/casuístico). Tudo indica, de resto, que as diferenças têm vindo a esbater-se, no que a doutrina reputa de uma convergência dos sistemas. A justificar e a promover esta convergência estão, desde logo, a existência de uma fundamental identidade de valores entre os países integrados nos dois subsistemas, traduzida, entre outros aspectos, numa mesma ideia de Justiça; e, mais recentemente, a integração do Reino Unido na União Europeia, um facto político com importantes consequências no plano jurídico, uma vez que o Direito da União (elaborado em moldes continentais) faz parte do ordenamento jurídico britânico; a transposição das Directivas só pode ser feita por via de um instrumento legislativo; e os tribunais ingleses estão subordinados aos princípios interpretativos fixados pelo Tribunal de Justiça da União Europeia nas matérias que envolvam a aplicação de Direito da União. A aproximação dos subsistemas traduz-se, do lado do common law: 1) na crescente importância da legislação (statute law) como fonte de Direito, resultado das exigências impostas pelo desenvolvimento social e pelo progresso tecnológico, o que permite afirmar uma progressiva distanciação face ao casuísmo tradicional do Direito anglo-saxónico; 2) na tendência manifestada pela moderna ciência do Direito para extrair dos precedentes jurisprudenciais grandes princípios jurídicos, numa aproximação à elaboração doutrinal do sistema continental. Do lado do civil law, a aproximação entre os subsistemas pode observar-se: 3) na chamada de atenção para a insuficiência do método lógico-dedutivo e para a consequente necessidade de orientar a realização do Direito por um pensamento problemáticoprático, atento ao caso concreto e capaz de realizar simultaneamente a segurança e a justiça; 4) na valorização do papel dos juízes e da jurisprudência na realização prática do Direito; e 5) na circunstância de as decisões dos tribunais superiores começarem a ser seguidas pelas instâncias inferiores e pelos próprios tribunais 93 Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 204-210. 66 Patrícia Jerónimo superiores em termos não muito diferentes do que se passa em Inglaterra, o que pode designar-se por “regime de precedentes de facto”94. Estes sinais de convergência são certamente relevantes, mas, como veremos já a seguir, não significam que as diferenças estruturais que separam os dois subsistemas quanto ao modo de entender e de realizar o Direito tenham desaparecido. A importância relativa que a lei e a jurisprudência têm nos dois sistemas continua a ser muito diferente e isso reflecte-se no método adoptado para a decisão dos casos concretos e na formação dos juristas. 94 Sobre o tema, cf. FERNANDO JOSÉ BRONZE, “Continentalização” do Direito Inglês ou “Insularização” do Direito Continental? Proposta para uma Reflexão Macro-comparativa do Problema, Coimbra, Coimbra Editora, 1982. 67 LIÇÃO N.º 5 O SUBSISTEMA ROMANO-GERMÂNICO DA FAMÍLIA JURÍDICA OCIDENTAL (CIVIL LAW) O subsistema romano-germânico engloba a maioria dos países da Europa Ocidental (Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Holanda, Itália, Portugal, Suécia, etc.) e, desde o fim da guerra fria, também a generalidade dos países da Europa Oriental (Bulgária, Hungria, Polónia, República Checa, Roménia, etc.). Características fundamentais deste subsistema estão também presentes nos territórios colonizados pelos países europeus a partir do século XVI – países africanos, asiáticos e latino-americanos, no Estado do Luisiana (EUA) e no Canadá francês – e em países, como a Turquia e a Etiópia, que, não tendo sido colonizados, adoptaram o modelo dos códigos europeus como forma de se modernizarem mais rapidamente. É comum analisar as características estruturantes do subsistema romanogermânico por referência às suas “cabeças de estirpe”95 – o Direito francês e o Direito alemão – e à ordem jurídica conhecida dos destinatários das lições, neste caso a ordem jurídica portuguesa. Não deixaremos de seguir este bom exemplo nas páginas que se seguem, ainda que apenas para ilustrar aspectos pontuais. Os principais factores históricos que explicam a formação e as características estruturantes deste subsistema são a recepção do Direito Romano pelas universidades 95 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 41. 68 Patrícia Jerónimo europeias no século XI, a Revolução Francesa de 1789 e o movimento de codificação inaugurado no século XIX. Como a própria designação indicia, tanto na versão romanista como na versão inglesa96, o Direito Romano constitui a matriz fundadora deste subsistema, ao ponto de poder dizer-se que os países que o integram são todos aqueles que receberam os respectivos sistemas jurídicos do Direito Romano97. Importa, no entanto, esclarecer que o Direito Romano cuja influência explica as actuais características do subsistema romano-germânico não é o Direito vivido nos primeiros séculos do Império, mas sim o Direito Romano compilado, já depois da queda do Império Romano do Ocidente, no século VI, por ordem do imperador Justiniano e mais tarde estudado nas universidades europeias, a partir do século XI. Na verdade, a prática jurídica romana dos primeiros tempos do Império tinha grandes semelhanças com o que veio a ser a prática jurídica dos ingleses no período de formação do common law, atenta a intervenção decisiva dos pretores na suavização da rigidez das leis escritas, por recurso a critérios de justiça e de equidade, e no desenvolvimento do Direito através da resolução de casos concretos98. Dito de outro modo, as opiniões dos pretores eram tidas como vinculativas para casos futuros semelhantes, pelo que a jurisprudência romana era criadora de Direito. Com o Corpus Iuris Civilis de Justiniano, o Direito Romano de fonte legal e jurisprudencial foi transmitido às gerações futuras sob forma “codificada”. Foi este Direito Romano codificado que constituiu, durante séculos, o objecto dos estudos de Direito nas universidades europeias99, que foi aplicado como Direito subsidiário em vários reinos europeus no final da Idade Média e início da Idade Moderna100 e que serviu de base e inspiração 96 A designação civil law deriva precisamente da expressão latina jus civile, usada pelos romanos para referir o sistema de regras jurídicas privativo dos cidadãos (cives). Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law: some points of comparison”, in The American Journal of Comparative Law, vol. 15, 1966-1967, p. 420. 97 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 420. 98 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 421. 99 Incluindo nas universidades inglesas, o que explica algumas particularidades anglo-saxónicas em matéria de formação dos juristas e de acesso às profissões forenses, como veremos infra. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 266. 100 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 44-45. Apesar de o Direito Romano também ser estudado nas universidades inglesas, a possibilidade da sua aplicação como Direito subsidiário pelos Tribunais Reais foi terminantemente rejeitada, pelo que a recepção do Direito Romano não teve lugar em Inglaterra 69 Lições de Direito Comparado ao movimento de codificação que, no século XIX, dotou os Estados europeus de corpos de leis próprios, destinados a regular todos os aspectos da vida dos modernos. A Revolução Francesa de 1789 é usualmente tratada como a revolução da liberdade, símbolo do triunfo dos ideais liberais e democráticos, ainda que tenha sido antecedida por outras revoluções libertárias, como a Glorious Revolution dos ingleses, de 1688-1689, e a Revolução Americana que conduziu à independência das colónias inglesas da América, em 1776. Por comparação com estas, a Revolução Francesa teve “uma ressonância muito diferente, já que se estendeu a todo o cenário europeu, de 1789 a 1815, e que a memória dela assumiu, no mundo inteiro, o valor de um imenso símbolo”101. A Revolução Francesa representou um corte radical com o Antigo Regime, tendo feito tábua rasa das velhas estruturas de privilégios e lançado as bases para a edificação de sistemas jurídicos assentes na vontade geral da nação e protegidos contra iniquidades e abusos de poder. Sintetizando os princípios subjacentes à Revolução, a Declaração francesa dos direitos do homem e do cidadão, proclamada em 1789, afirmou, entre outras coisas, que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos (artigo 1.º), que os direitos naturais e imprescritíveis do homem são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão (artigo 2.º), que o princípio de toda a soberania reside essencialmente na Nação (artigo 3.º), que a lei é a expressão da vontade geral e deve ser a mesma para todos (artigo 6.º) e que qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem instituída a separação de poderes, não tem Constituição (artigo 16.º)102. A influência da Revolução Francesa explica o quadro de fontes de Direito que é característico dos países que integram o subsistema romano-germânico, designadamente a supremacia da lei (entendida como expressão da vontade geral) e a subordinação da jurisprudência à condição de mera fonte mediata, sem qualquer eficácia normativa, fruto da desconfiança de princípio contra os tribunais, que haviam sido coniventes com os abusos de poder durante o Antigo Regime. A influência da Revolução Francesa reflecte-se igualmente no plano metodológico, na medida em no sentido próprio do termo. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 239. 101 Cf. FERNAND BRAUDEL, Gramática das Civilizações, Lisboa, Teorema, 1989, p. 333. 102 O texto da Declaração, que hoje faz parte integrante da Constituição francesa, pode ser consultado em http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution_01-2015.pdf [16.03.2015]. 70 Patrícia Jerónimo que, para assegurar a certeza e a segurança jurídicas e impedir decisões arbitrárias, a realização prática do Direito foi reduzida a uma operação lógica de aplicação, por dedução, de uma norma geral e abstracta a um caso concreto. De tal modo que a solução para os concretos litígios em tribunal passou a ser sistematicamente procurada nas disposições previamente fixadas pelo legislador. A centralidade atribuída à função legislativa na sequência da Revolução Francesa explica também o movimento de codificação inaugurado com o Código Civil de Napoleão, de 1804, e disseminado pela Europa durante o século XIX, que se mantém uma característica distintiva do subsistema romano-germânico até aos nossos dias. Podemos definir a codificação como uma “compilação sistemática, sintética e científica de normas legais”103 relativas a um determinado ramo do Direito (Código Civil, Código Penal, Código Comercial, etc.), que tem por objectivo concentrar num mesmo texto legal todas as normas relativas ao ramo do Direito em causa e facilitar a sua divulgação junto das populações. A pretensão inicial de tratar exaustivamente a matéria jurídica objecto de codificação foi, entretanto, em boa medida, abandonada perante a constatação de que os Códigos – elaborados ao cabo de vários anos de trabalhos preparatórios – nascem frequentemente já desactualizados e a carecer de complementos por legislação avulsa. É o que se passa, por exemplo, com o Código Civil português, de 1966. A preferência pela arrumação em Códigos dos regimes jurídicos dos tradicionais ramos do Direito mantém-se, no entanto, inalterada e constitui um traço distintivo importante quando comparamos o subsistema romanogermânico com o common law, onde a codificação simplesmente não existe104. Como resulta do que fica dito, o problema das fontes de Direito é tratado de forma semelhante em todos os países que integram o subsistema romano-germânico. Há, naturalmente, diferenças de pormenor, como não deixaremos de observar por referência aos Direitos alemão, francês e português, mas podemos dizer que todos dão primazia à lei, ou seja, às “disposições genéricas provindas dos órgãos 103 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 46. 104 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 424. Podemos encontrar Codes no Reino Unido, mas estes são, por norma, meras compilações de recomendações não vinculativas sobre específicos sectores de actividade, como a publicidade ou a gestão de empresas. É o que se passa, por exemplo, com os Advertising Codes do Committee of Advertising Practice, que estão disponíveis em http://www.cap.org.uk/advertising-codes.aspx [16.03.2015]. 71 Lições de Direito Comparado estaduais competentes”, para convocarmos a definição do artigo 1.º, n.º 2, do Código Civil português. A lei é simultaneamente o modo normal de criação de normas jurídicas e a fonte hierarquicamente superior, que sempre prevalecerá em caso de contradição entre as suas disposições e o disposto por alguma das demais fontes de Direito105. Interessa sublinhar este ponto, porque, como veremos, a lei também ocupa um lugar hierarquicamente superior no common law inglês, por força do princípio da soberania do Parlamento, mas não é, nesse sistema, o modo normal de produção de normas jurídicas, papel que continua a caber à jurisprudência. Tendo como ponto assente que a função legislativa é, nos países que integram o subsistema romano-germânico, a principal fonte criadora de Direito, vale a pena atentar no modo como esta se relaciona com as demais fontes e identificar as zonas cinzentas do quadro de fontes de Direito que é normalmente apresentado para caracterizar este subsistema. No que respeita ao relacionamento entre a lei e o costume – ou seja, a “prática social constante acompanhada do sentimento ou convicção da obrigatoriedade da norma que lhe corresponde”106 –, a posição de princípio é a de que este desempenha um papel diminuto na regulação das interacções sociais contemporâneas (uma vez que a lei cobre praticamente tudo) e que, onde ainda seja relevante, só será admissível na medida em que não contrarie disposições legais. Na comparação entre os Direitos alemão, francês e português, é comum observar que o costume é mais valorizado na Alemanha do que em França e em Portugal, fruto da influência da Escola Histórica de Savigny – para quem o costume, enquanto expressão do espírito do povo, era a mais importante fonte de Direito – e por força da interpretação dominante do artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil 105 O elenco das fontes de Direito é matéria de discussão teórica em todos os países integrados no subsistema romano-germânico, mas podemos dizer, simplificando, que este se divide em fontes imediatas, ou seja, os modos de criação de normas jurídicas (a lei e o costume), e fontes mediatas, ou seja, os modos de revelação de normas jurídicas criadas noutra sede (a jurisprudência e a doutrina). Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 47. 106 Cf. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1997, p. 161. 72 Patrícia Jerónimo (BGB), nos termos do qual “qualquer norma jurídica” vale como lei107. O desfavor de que o costume é alvo em França e em Portugal resulta evidente, desde logo, da circunstância de a lei de aprovação do Código Civil francês de 1804 ter revogado todos os costumes gerais e locais anteriores108 e de o Código Civil português de 1966 ter excluído o costume do elenco de fontes de Direito que apresenta nos seus artigos 1.º a 4.º. Todavia, tanto o Código Civil francês como o Código Civil português contêm disposições que referem expressamente o costume, o que implica o reconhecimento do seu carácter de fonte de Direito. Por exemplo, o artigo 2511.º, § 4, do Código Civil francês estabelece que os direitos colectivos sobre imóveis consagrados pelo costume não estão sujeitos a matrícula predial109; e o artigo 348.º, n.os 1 e 2, do Código Civil português incumbe os tribunais de procurar conhecer oficiosamente as regras de Direito consuetudinário, local ou estrangeiro, aplicáveis à resolução do caso sub judice, quer estas tenham sido invocadas por alguma das partes ou não. No que respeita ao relacionamento entre a lei e a jurisprudência enquanto fontes de Direito, importa analisar, por um lado, a interacção entre as funções legislativa e judicial ao nível do controlo da constitucionalidade das leis e, por outro lado, os modos pelos quais a jurisprudência tem vindo a assumir um papel criativo na realização prática e no desenvolvimento do Direito, mau grado o seu estatuto “oficial” de fonte meramente mediata de Direito. Quanto ao primeiro ponto, já vimos que a separação de poderes trazida pela Revolução Francesa foi acompanhada por uma subalternização da função judicial face à função legislativa. Para usarmos a fórmula célebre, os tribunais passaram a ser simplesmente a “boca da lei”, cabendo-lhes aplicar mecanicamente as disposições legais e não questionar a sua validade. Até hoje, a desconfiança de princípio contra os tribunais e um entendimento rígido do princípio da separação de poderes são visíveis em França e explicam as características específicas do 107 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 169-170. 108 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 169. 109 “Les droits collectifs immobiliers consacrés par la coutume ne sont pas soumis au régime de l’immatriculation. Leur conversion en droits individuels de propriété permet l’immatriculation de l’immeuble”. O texto do Código Civil francês pode ser consultado em http://www.legifrance.gouv.fr/ affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT00000607072 1&dateTexte=20150317 [17.03.2015]. 79 Lições de Direito Comparado Cour de Cassation130 Chambres réunies Audience publique du 13 février 1930 Publié au bulletin Cassation REPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS CASSATION, sur le pourvoi de la dame veuve X…, d’un arrêt rendu, le 7 juillet 1927, par la cour d’appel de Lyon, au profit de la Société anonyme “Aux Galeries Belfortaises”. ARRET. Du 13 Février 1930. LA COUR, Statuant toutes chambres réunies; Ouï, aux audiences publiques des 12 et 13 février 1930, M. le conseiller Le Marc’hadour, en son rapport; Maîtres Jaubert et Labbé, avocats des parties, en leurs observation respectives, M. le procureur général Matter, en ses conclusions; Et après en avoir délibéré en la chambre du conseil; Statuant sur le moyen du pourvoi; Vu l’article 1384, alinéa 1er, du Code Civil; Attendu que la présomption de responsabilité établie par cet article à l’encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dommage à autrui ne peut être détruite que par la preuve d’un cas fortuit ou 130 O texto do acórdão pode ser consultado em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/ JCA_ MA_15442.pdf [19.03.2015]. 80 Patrícia Jerónimo de force majeure ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable; qu’il ne suffit pas de prouver qu’il n’a commis aucune faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue; Attendu que, le 22 avril 1926, un camion automobile appartenant à la Société “Aux Galeries Belfortaises” a renversé et blessé la mineure Lise X…; que l’arrêt attaqué a refuse d’appliquer le texte susvisé par le motif que l’accident causé par une automobile en mouvement sous l’impulsion et la direction de l’homme ne constituait pas, alors qu’aucune preuve n’existe qu’il soit dû à un vice propre de la voiture, le fait de la chose que l’on a sous sa garde dans les termes de l’article 1384, alinéa 1er, et que, dès lors, la victime était ténue, pour obtenir réparation du préjudice, d’établir à la charge du conducteur une faute qui lui fût imputable; Mais attendu que la loi, pour l’application de la présomption qu’elle édicte, ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était ou non actionnée par la main de l’homme; qu’il n’est pas nécessaire qu’elle ait un vice inhérent à sa nature et susceptible de causer le dommage, l’article 1384 rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non à la chose elle-même; D’où il suit qu’en statuant comme il l’a fait l’arrêt attaqué a interverti l’ordre légal de la preuve et viole le texte de loi susvisé; Par ces motifs, CASSE A finalizar o quadro das fontes de Direito típico do subsistema romano-germânico, há a referir a doutrina, ou seja, “as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes desenvolvem, em bases científicas ou doutrinárias, as suas concepções sobre a interpretação ou integração do [D]ireito”131, tal como constam de tratados, manuais e estudos jurídicos vários. Sobre a doutrina não há dúvidas de que se trata de uma fonte de Direito meramente mediata, que contribui para o conhecimento do Direito em vigor, mas que não cria normas jurídicas. Isso não significa que a doutrina não tenha um papel da máxima importância no desenvolvimento dos 131 Cf. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, op. cit., p. 163. 81 Lições de Direito Comparado sistemas jurídicos, ao impulsionar reformas legislativas, e no modo como o Direito em vigor é aplicado na prática, ao sugerir a interpretação a dar aos preceitos legais e a ponderação a fazer dos interesses jurídicos em causa. Não é por acaso que as decisões da generalidade dos tribunais dos países que integram o subsistema romano-germânico (não o francês, como vimos) incluem referências doutrinais na sua fundamentação. Recorde-se, por exemplo, esta passagem do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que analisámos supra: Conforme expende Ferrer Correia (Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, 2000, pág. 406), cada Estado tem os seus valores jurídicos fundamentais, de que entende não dever abdicar, e interesses de toda a ordem, que reputa essenciais e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. Tal implica que a aplicação da lei estrangeira será recusada “na medida em que essa aplicação venha lesar algum princípio ou valor básico do ordenamento nacional, tido por inderrogável, ou algum interesse de precípua grandeza da comunidade local”. A importância da doutrina é, aliás, um traço distintivo do subsistema romanogermânico em relação ao common law, onde a quantidade de trabalhos doutrinais é muito menor, onde os poucos trabalhos doutrinais existentes praticamente se limitam a analisar e a classificar decisões judiciais, com vista a compreender a evolução do Direito, e onde a doutrina não é referida pelos advogados nas suas alegações nem pelos juízes nas duas decisões132. A importância da doutrina no subsistema romanogermânico explica-se, em larga medida, pelo impacto da recepção do Direito Romano pelas universidades europeias a partir do século XI, que consistiu essencialmente num “trabalho dogmático sobre textos”133. É ainda hoje em contexto universitário que é produzida a maior parte da doutrina relevante como fonte mediata de Direito, como pode verificar-se na Alemanha, em Portugal, em Espanha, em Itália, etc. 132 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 428. 133 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 58. 82 Patrícia Jerónimo A importância da doutrina no subsistema romano-germânico reflecte-se também no modo como são entendidos a formação dos juristas e os requisitos a preencher para o exercício de profissões forenses, como as de advogado ou juiz. A formação em Direito – ministrada exclusivamente nas universidades – é essencialmente teórica, dirigida ao conhecimento do quadro normativo em vigor e das construções doutrinais esclarecedoras do seu alcance; importam-lhe as soluções de fundo, definidas em termos gerais, sendo meramente acessório o processo pelo qual as formulações abstractas atingem o concreto. Trata-se, também aqui, de uma tradição cultural que remonta aos tempos do estudo do Direito Romano nas universidades europeias dos séculos XI e seguintes. A formação universitária em Direito de nível pré-graduado é um requisito mínimo para o exercício de profissões forenses nos países que integram o subsistema romano-germânico, sendo cada vez mais comum a exigência de uma formação complementar (não raro, obtida também em contexto universitário) para o acesso a certas profissões forenses, como acontece com a exigência de um Mestrado em Direito e de um estágio profissional para o exercício da advocacia, em França, ou de formação no Centro de Estudos Judiciários para o exercício da magistratura, em Portugal134. Traçado que temos o quadro das fontes de Direito típico do subsistema romanogermânico, importa agora analisar de que modo se processa neste subsistema a descoberta do Direito aplicável à solução dos casos concretos. Porque o quadro das fontes de Direito é dominado pela lei, não surpreende que a descoberta do Direito aplicável seja, antes de mais nada, a procura na lei de preceito ou preceitos legais cuja hipótese cubra o problema jurídico sub judice. A descoberta do Direito aplicável à solução de casos concretos centra-se, por isso, na interpretação da lei e, faltando um preceito legal, na integração da lei135, matérias cujo tratamento é semelhante em todos os países que integram o subsistema romano-germânico e que passaremos a analisar tomando como principal referência as soluções definidas pela lei portuguesa nos artigos 9.º e 10.º do Código Civil, que são representativas do subsistema, ainda que existam algumas diferenças de pormenor face aos Direitos francês e alemão, como não deixaremos de observar. 134 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 220-224. 135 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 59. 83 Lições de Direito Comparado Quando é chamado a decidir um caso concreto, o primeiro passo do intérprete/ juiz é procurar no sistema legal a norma ou normas que sejam aplicáveis à solução do caso. Se encontra uma tal norma ou normas, o intérprete tem de as interpretar mobilizando os elementos da interpretação definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil português136, que acolhe a lição de Savigny sobre os cânones de interpretação da lei137, ou seja, o elemento literal (“letra da lei”) e o elemento lógico, que se desdobra nos elementos histórico (“as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”), teleológico (“pensamento legislativo”) e sistemático (“tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico”). Interpretada a norma, esta é aplicada aos factos específicos do caso sub judice, num processo dedutivo que parte da norma geral para o caso concreto138. Se não encontra uma norma legal directamente aplicável, o intérprete está perante uma lacuna da lei. A persistência do positivismo legalista na prática jurídica dos países que integram o subsistema romano-germânico determina que a primeira coisa a fazer, nestes casos, seja ainda procurar na lei uma norma legal prevista para casos análogos ao que o intérprete tem para resolver (analogia legis)139. Se encontrar uma tal norma, o intérprete interpreta-a, mobilizando os elementos de interpretação referidos supra, e aplica-a, com as necessárias adaptações, à solução do caso concreto, através de um processo dedutivo. Se o intérprete não conseguir encontrar na lei uma norma prevista para casos análogos ao caso sub judice, procederá de forma ligeiramente diferente consoante esteja em Portugal, na Alemanha ou em França. Em Portugal, o intérprete cria, dentro do espírito do sistema, uma norma ad hoc (cujos efeitos se limitam ao 136 “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. 137 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 59. 138 Diversamente do que veremos ser o método jurídico no common law, onde o ponto de partida é sempre o caso, não a norma abstracta. Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 431. 139 Segundo o artigo 10.º, n.os 1 e 2, do Código Civil português, os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos, sendo que há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 84 Patrícia Jerónimo caso concreto)140, que depois interpreta e aplica à solução do caso sub judice. Na Alemanha, o intérprete procura primeiro uma norma de Direito consuetudinário aplicável e só na falta desta cria uma norma ad hoc inspirando-se na equidade e nos princípios gerais inscritos no sistema legal141. Em França, o intérprete resolve o problema concreto por aplicação dos princípios gerais de Direito francês142. Vale a pena referir ainda que a forma como os juristas do subsistema romanogermânico lidam com as lacunas da lei é muito diferente daquela que pode ser observada entre os juristas do common law. Para os primeiros, a conclusão de que a lei é omissa em relação a um problema digno de tutela jurídica é motivo de embaraço, atenta a presunção de completude do sistema legal e o dever que impende sobre os juízes de dar resposta a todos os problemas jurídicos que sejam presentes a tribunal, ao passo que, para os segundos, é algo de inteiramente natural, uma vez que a principal fonte de Direito do common law é a jurisprudência e a lei apenas regula alguns problemas jurídicos de forma fragmentária e complementar em relação ao Direito criado pelos tribunais143. Quanto à organização judiciária nos países do subsistema romano-germânico, focaremos apenas dois aspectos que se nos afiguram relevantes para a comparação com o common law inglês: o carácter lógico e quase geométrico do organigrama dos tribunais e a tendência para fazer intervir nas decisões judiciais apenas juízes togados, ou seja, magistrados judiciais de carreira com formação jurídica específica. A organização judiciária diverge consideravelmente entre os vários países que integram o subsistema romano-germânico144, mas podemos observar que todos 140 Segundo o artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil português, na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema. A formulação deste preceito deixa algo a desejar em termos de clareza. Teria sido melhor, desde logo, que o preceito começasse por “na falta de norma prevista para caso análogo”, na medida em que o intérprete não vai procurar casos anteriores semelhantes – como acontece com os intérpretes/juízes no common law –, mas normas legais previstas para casos análogos. 141 Cf. MICHEL FROMONT, Grands Systèmes de Droit Étrangers, op. cit., p. 28. 142 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 60. 143 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 433. 144 Para uma comparação das organizações judiciárias alemã, francesa e portuguesa, cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 200-204; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 61-63. 85 Lições de Direito Comparado tendem a instituir tribunais de competência genérica e tribunais de competência especializada e a assegurar três graus de jurisdição (1.ª instância, 2.ª instância e supremo145), o que permite aos indivíduos o recurso para um tribunal superior contra decisões que lhes sejam desfavoráveis146. A distribuição de competências especializadas pelos diferentes tribunais (ou secções dos tribunais superiores) é feita de forma linear, acompanhando a delimitação entre áreas ou disciplinas jurídicas (Tribunal do Trabalho, Tribunal de Família e Menores, Tribunal de Comércio, etc.), algo que, como veremos, não se verifica em Inglaterra. Por norma, no subsistema romano-germânico, os tribunais são compostos por juízes profissionais e a intervenção do júri é muito limitada, sobretudo se comparada com o que se passa no common law. Em Portugal, a intervenção do júri é admitida apenas para o julgamento de crimes especialmente graves (como os crimes contra a humanidade e os crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 8 anos de prisão), devendo ser requerida pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo arguido (artigo 13.º do Código de Processo Penal português). Quando requerida a sua intervenção, o tribunal do júri é composto por três juízes profissionais, quatro jurados efectivos e quatro jurados suplentes, sendo que a selecção dos jurados é feita através de duplo sorteio a partir dos cadernos de recenseamento eleitoral e de acordo com as regras definidas no Decreto-Lei n.º 387-A/87, de 29 de Dezembro, que define o regime de júri em processo penal147. Em França, a intervenção de jurados é uma característica permanente das cours d’assises, que são tribunais com competência para julgar os crimes mais graves. As cours d’assises têm composição mista, sendo constituídas por três juízes profissionais e seis jurados, na 1.ª instância, e por três juízes profissionais e nove 145 No caso da Alemanha, os dois primeiros níveis de jurisdição pertencem aos Länder e o tribunal supremo é de âmbito federal. Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 63. 146 Uma possibilidade que não é, no entanto, irrestrita, por poder estar dependente do valor da causa, entre outros factores. Sobre os critérios para a admissibilidade do recurso em Portugal, em França e na Alemanha, cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 204-208; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 64. 147 O texto do diploma pode ser consultado em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_ articulado. php?nid=315&tabela=leis [21.03.2015]. 86 Patrícia Jerónimo jurados, na 2.ª instância (cours d’assises d’appel). A selecção dos jurados é também feita por sorteio a partir dos cadernos do recenseamento eleitoral, nos termos dos artigos 254.º e seguintes do Code de Procédure Pénale francês148. A Alemanha aboliu, em 1924, a intervenção do júri em processo penal, tendo recuperado, para ocupar o seu lugar, a figura dos juízes comunitários (Schöffen), juízes leigos hoje colocados sobretudo em tribunais criminais inferiores (compostos por dois Schöffen e um juiz profissional), mas que também podem integrar tribunais superiores (compostos por dois Schöffen e três juízes profissionais). Os Schöffen são eleitos pelos conselhos locais, de entre cidadãos maiores de 30 e menores de 65 anos de idade, não sendo elegíveis funcionários públicos, médicos e ministros do clero149. Em qualquer destes países e diversamente do que é característico do common law, os jurados integram painéis mistos e decidem em conjunto com os juízes profissionais150, pronunciando-se não apenas sobre matéria de facto, mas também sobre matéria de Direito151. Entretanto, a intervenção do júri em processo penal não esgota as possibilidades de intervenção de juízes leigos na administração da justiça. Em Portugal, a lei prevê a participação popular na administração da justiça através dos juízes sociais, cujo estatuto é regulado pelo Decreto-Lei n.º 156/78, de 30 de Junho. Segundo o texto preambular deste diploma, a instituição dos juízes sociais foi a forma encontrada de “trazer a opinião pública até aos tribunais e levar os tribunais até à opinião pública, já actuando contra a rotina dos juízes e sensibilizando-os em relação aos valores sociais dominantes e suas prioridades, já estimulando os cidadãos à formação de opiniões correctas a respeito da administração da justiça e ao reforço do seu 148 O texto do diploma pode ser consultado em http://www.cjoint.com/14dc/DLxnku Zzshr_ cpp2015.pdf [21.03.2015]. 149 Informação obtida em http://www.britannica.com/EBchecked/topic/527934/Schoffe [21.03.2015]. 150 Em Portugal, por exemplo, a votação da decisão começa precisamente pelos jurados, do mais novo para o mais velho, terminando no presidente do Tribunal, que é sempre um juiz togado (artigo 365.º, n.º 4, do Código de Processo Penal). 151 Cf. MATHIAS SIEMS, Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 51. 87 Lições de Direito Comparado sentimento de legalidade”. O legislador português limitou a intervenção dos juízes sociais às causas que tenham por objecto questões de arrendamento rural e a certas categorias de acções da competência dos tribunais de trabalho e dos tribunais de menores. Podem ser nomeados juízes sociais cidadãos portugueses de reconhecida idoneidade que tenham mais de 25 e menos de 65 anos de idade, que saibam ler e escrever português, que estejam no pleno gozo dos direitos civis e políticos e que não estejam pronunciados nem tenham sofrido condenação por crime doloso (artigo 1.º)152. O exercício do cargo de juiz social constitui serviço público obrigatório (artigo 4.º) e não é remunerado153. As regras para o recrutamento dos juízes sociais variam consoante estes devam intervir em causas de competência dos tribunais de trabalho ou dos tribunais de menores ou em causas que envolvam questões de arrendamento rural, podendo a nomeação ser feita por sorteio, oficiosamente ou por eleição (artigos 11.º e ss.). Vale a pena referir ainda, para Portugal, a existência dos julgados de paz, cujo funcionamento é regulado pela Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho, entretanto alterada pela Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho. Segundo o artigo 2.º, n.º 1, deste diploma, a actuação dos julgados de paz é vocacionada para permitir a participação cívica dos interessados e para estimular a justa composição dos litígios por acordo das partes154. Os julgados de paz são criados por diploma do Governo (artigo 3.º, n.º 1)155 e só são competentes para apreciar acções declarativas (artigo 6.º, n.º 1) em questões cujo valor não exceda 15.000 Euros (artigo 8.º)156. Só pode ser juiz de 152 Não podem ser nomeados juízes sociais, entre outros, o Presidente da República, os membros do Governo (central ou regionais), os magistrados judiciais e do Ministério Público e os ministros de qualquer religião (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 156/78). 153 Os juízes sociais têm direito apenas a ajudas de custo e a indemnização pelas despesas de transportes e perdas de remuneração que resultem das suas funções (artigo 9.º, n.º 1). 154 Em cada julgado de paz existe um serviço de mediação que disponibiliza a qualquer interessado a mediação, como forma de resolução alternativa de litígios (artigo 16.º). 155 Podendo ser concelhios ou de agrupamento de concelhos (artigo 4.º, n.º 1). 156 Entre as acções que os julgados de paz são competentes para apreciar e decidir figuram, nomeadamente, as acções que se destinem a efectivar o cumprimento de obrigações (salvo algumas excepções), as acções de entrega de coisas móveis, as acções resultantes de direitos e deveres de condóminos, etc. (artigo 9.º, n.º 1). Os julgados de paz são também competentes para apreciar pedidos de indemnização cível, quando não haja sido apresentada participação criminal ou após desistência da mesma, emergentes de ofensas corporais simples, difamação, injúrias, furto simples, dano simples, etc. (artigo 9.º, n.º 2). 88 Patrícia Jerónimo paz quem reunir, cumulativamente, os seguintes requisitos: ter nacionalidade portuguesa; possuir licenciatura em Direito; ter idade superior a 30 anos; estar no pleno gozo dos direitos civis e políticos; não ter sofrido condenação, nem estar pronunciado por crime doloso; e ter cessado, ou fazer cessar imediatamente antes da assunção das funções como juiz de paz, a prática de qualquer outra actividade pública ou privada (artigo 23.º). O recrutamento e a selecção dos juízes de paz é da responsabilidade do Ministério da Justiça, em colaboração com o Conselho dos Julgados de Paz, e é feito por concurso aberto para o efeito, mediante avaliação curricular e provas públicas (artigo 24.º, n.º 1). Os juízes de paz são remunerados (artigo 28.º) e exercem as suas funções em regime de exclusividade. Compete-lhes proferir, de acordo com a lei ou equidade, as decisões relativas a questões que sejam submetidas aos julgados de paz, devendo, previamente, procurar conciliar as partes; o juiz de paz não está sujeito a critérios de legalidade estrita, podendo, se as partes assim o acordarem, decidir segundo juízos de equidade quando o valor da acção não exceda metade do valor da alçada do julgado de paz (artigo 26.º). As decisões proferidas pelos julgados de paz têm o valor de sentença proferida por tribunal de 1.ª instância (artigo 61.º)157. Em França e na Alemanha, podemos também encontrar juízes leigos em tribunais especializados, como é o caso dos tribunais de comércio e dos tribunais de trabalho158. Atentemos em particular no que se passa em França. Os tribunais de comércio franceses (tribunaux de commerce) são regulados pelo Code de commerce, nos seus artigos 721-1 e seguintes159. Os tribunais de comércio são tribunais de 1.ª instância com competência para conhecer os litígios relativos a comerciantes, instituições de crédito, sociedades comerciais e quaisquer actos comerciais (artigo 721-3). São constituídos por juízes eleitos entre comerciantes e directores de empresas – ditos “juízes consulares” (juges consulaires) – e por 157 As decisões proferidas nos processos cujo valor exceda metade do valor da alçada do tribunal de 1.ª instância podem ser impugnadas por meio de recurso a interpor para a secção competente do tribunal de comarca em que esteja sediado o julgado de paz (artigo 62.º, n.º 1). 158 Cf. MATHIAS SIEMS, Comparative Law, op. cit., p. 51. 159 O texto do diploma pode ser consultado em http://www.legifrance.gouv.fr/affich Code.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379 [22.03.2015]. 95 Lições de Direito Comparado Act, but the offence created by s 25 of the New Zealand Act (viz inciting ill-will against any group of persons on the ground of their ‘colour, race, or ethnic or national origins’) raises the same question of construction as the present appeal, in a context which is identical, except that the New Zealand Act does not mention ‘nationality’, and the 1976 Act does. The reasoning of all members of the New Zealand court was substantially similar, and it can, I think, be sufficiently indicated by quoting the following short passages. The first is from the judgment of Woodhouse J where, after referring to the meaning given by the Oxford English Dictionary vol 1 (A-G) (1972), which I have already quoted, he says (at 538): ‘The distinguishing features of an ethnic group or of the ethnic origins of a group would usually depend upon a combination, present together, of characteristics of the kind indicated in the Supplement. In any case it would be a mistake to regard this or any other dictionary meaning as though it had to be imported word for word into a statutory definition and construed accordingly. However, subject to those qualifications, I think that for the purposes of construing the expression «ethnic origins» the 1972 Supplement is a helpful guide and I accept it’. Richardson J said (at 542): ‘The real test is whether the individuals or the group regard themselves and are regarded by others in the community as having a particular historical identity in terms of their colour or their racial, national or ethnic origins. That must be based on a belief shared by members of the group’. And the same judge said (at 543): ‘… a group is identifiable in terms of its ethnic origins if it is a segment of the population distinguished from others by a sufficient combination of shared customs, beliefs, traditions and characteristics derived from a common or presumed common past, even if not drawn from what in biological terms is a common racial stock. It is that combination which gives them an historically determined social identity in their own eyes and in the eyes of those outside the group, they have a distinct social identity based not simply on group cohesion and solidarity but also on their belief as to their historical antecedents’. My Lords, that last passage sums up in a way on which I could not hope to improve the views which I have been endeavouring to express. It is important that courts in English-speaking countries should, if possible, construe the 96 Patrícia Jerónimo words which we are considering in the same way where they occur in the same context, and I am happy to say that I find no difficulty at all in agreeing with the construction favoured by the New Zealand Court of Appeal. Este último parágrafo é particularmente interessante pelo desejo expressado por Lord Fraser of Tullybelton de que os tribunais dos países de língua inglesa construam os termos jurídicos da mesma maneira sempre que estes ocorram em situações concretas semelhantes. A realidade, porém, é a de que, apesar do diálogo judicial acabado de ilustrar, existem diferenças consideráveis entre as ordens jurídicas dos países que integram o subsistema anglo-saxónico, desde logo, entre o Direito do Reino Unido e o Direito dos Estados Unidos da América. A análise do subsistema anglo-saxónico é usualmente feita tomando como termos de comparação precisamente as ordens jurídicas destes dois países. Nestas lições, porém, não teremos oportunidade de analisar detidamente o Direito dos Estados Unidos da América, a que faremos apenas referências pontuais. Por razões que se prendem essencialmente com a escassez de tempo, centraremos a análise deste subsistema no Direito inglês, que constitui o “antecedente histórico”169 de todos os demais sistemas jurídicos estaduais que integram o common law. O common law é um Direito original, profundamente radicado na história e na tradição dos povos anglo-saxónicos170. Este Direito comum terá nascido em 169 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 75. 170 É comum observar que o common law não sofreu a influência determinante do Direito Romano, ainda que não poucos autores notem as semelhanças existentes entre o casuísmo dos ingleses e o método usado pelos romanos nos tempos do Império. Nesse sentido, cf., por exemplo, MÁRIO BIGOTTE CHORÃO, Introdução ao Direito, vol. I, Coimbra, Almedina, 1998, p. 192; JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 423; DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 251-252. As ilhas britânicas foram colónia do império romano até ao início do século V, mas o Direito Romano nunca se enraizou e foi erradicado pelas invasões dos anglos, saxões e dinamarqueses. Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 76. Quando a recepção do Direito Romano codificado se deu nas universidades inglesas, no século XIII, a possibilidade de aplicar o Direito Romano como Direito subsidiário nos Tribunais Reais foi levantada, mas logo afastada pelos juristas ingleses, muito ciosos do sistema jurídico original que vinha a ser desenvolvido pelos Tribunais. 97 Lições de Direito Comparado Inglaterra, no século XI, no contexto de um processo de centralização do poder pelos monarcas. Até aí, o Direito vigente era directo produto dos costumes locais e a sua aplicação cabia a jurisdições senhoriais e locais. Cada localidade resolvia os litígios de forma independente e sem conhecimento do que era feito nas demais localidades. Os direitos dos indivíduos decorriam do seu estatuto pessoal dentro do sistema feudal171. O poder político estava descentralizado, as leis escritas eram escassas e os costumes locais eram a principal fonte de Direito. Não existia, por isso, um Direito comum a toda a Inglaterra. Em 1066, na sequência da conquista da Inglaterra pelos normandos, na Batalha de Hastings, Guilherme o Conquistador foi coroado Rei de Inglaterra, prometendo, na ocasião, respeitar as leis anglo-saxónicas172. Apesar de terem conservado a estrutura essencialmente consuetudinária do Direito aplicado às populações, Guilherme e os seus sucessores desenvolveram a competência das suas jurisdições próprias para controlar todo o reino e unificar o Direito173. A centralização do poder pelos monarcas gerou conflitos com as autoridades locais, mas os monarcas não prescindiram da sua prerrogativa de estabelecer Tribunais Reais, com jurisdição sobre todo o território do reino, atenta a sua qualidade como juízes soberanos e fonte de justiça e a sua responsabilidade pela garantia da paz pública174. Os Tribunais Reais – Court of Exchequer (matéria fiscal), Court of Common Pleas (matéria fundiária) e Court of King’s Bench (matéria penal) – estavam concentrados em Londres, mas os seus juízes percorriam o país a administrar a justiça em nome do Rei. Nos processos judiciais, a determinação da matéria de facto era deixada a júris compostos por membros da população, de modo a facilitar a aceitação da justiça real pelas populações locais175. Precisamente para aplacar a ira das autoridades locais, os Tribunais Reais foram criados, no início do século XII, como tribunais de excepção, ou seja, tribunais competentes unicamente para dirimir conflitos de interesse directo para a Coroa176. 171 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 422. 172 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 76. 173 Cf. MATHIAS SIEMS, Comparative Law, op. cit., p. 43. 174 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 422. 175 Cf. MATHIAS SIEMS, Comparative Law, op. cit., p. 43. 176 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao 98 Patrícia Jerónimo Apesar de não serem tribunais de competência genérica, os Tribunais Reais tiveram um papel decisivo na definição do Direito comum de Inglaterra (common law of England), na medida em que, através das suas decisões, criaram as bases para a uniformização do sistema jurídico inglês, ao estabelecerem regras gerais aplicáveis a todo o território177. No período formativo do Direito inglês, não existia um órgão legislativo central forte que rivalizasse com os Tribunais Reais na definição do Direito. O Parlamento viria a desenvolver-se mais tarde, a partir do século XIII, e a fazer algumas investidas como law-maker, com o que motivou o desagrado dos Tribunais Reais, muito ciosos das suas prerrogativas178. A lei (statute) nunca foi, no entanto, um modo habitual de criar Direito. O common law foi, desde a sua origem, Direito jurisprudencial, porque foi criado pelos Tribunais Reais em resposta a problemas concretos e depois adoptado, por força da tradição (stare decisis), como modelo de solução (precedente) para casos idênticos a surgir no futuro. Os juízes nos Tribunais Reais não assumiram, no entanto, estar a criar Direito novo, o que pode explicar-se pela necessidade de não hostilizar as autoridades locais a quem tinha sido prometido o respeito pelas respectivas “leis” (ou seja, costumes) e que continuaram por muito tempo a não ver com bons olhos a intromissão dos Tribunais Reais nos assuntos locais. Os juízes dos Tribunais Reais disseram estar apenas a aplicar a comune ley179, o Direito comum de Inglaterra, uma evidente ficção, atenta a circunstância de, como vimos, não existir um Direito comum a toda a Inglaterra antes da intervenção dos Tribunais Reais. Ao definirem as regras que depois usavam como critério para a solução dos casos concretos, os juízes dos Tribunais Reais socorriam-se de múltiplas fontes, desde regras de Direito consuetudinário local, a regras de Direito Romano e de Direito Comparado, op. cit., pp. 76-77. 177 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 422. 178 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., pp. 422 e 424. 179 Expressão de law french, uma língua arcaica baseada no normando antigo e anglo-romano e que foi a língua usada nos tribunais ingleses durante vários séculos. É esta expressão que está na origem da designação common law. Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 77. 99 Lições de Direito Comparado Direito Canónico, e guiavam-se por critérios de razoabilidade e bom senso180. Uma vez enunciadas como Direito comum de Inglaterra, essas regras não eram já regras de Direito consuetudinário ou de Direito Romano, mas sim regras jurisprudenciais. Sendo instâncias de excepção, com competência limitada, os Tribunais Reais não substituíram as instâncias jurisdicionais locais – os tribunais de condado (county courts) –, que continuaram a funcionar por todo o reino e a aplicar Direito consuetudinário local à solução dos litígios181. Os Tribunais Reais coexistiram com os tribunais de condado até ao século XIX, quando estes últimos foram integrados na organização judiciária estadual e passaram a aplicar o common law. Para além dos tribunais de condado, existiam, paralelamente aos Tribunais Reais, os tribunais comerciais, compostos por comerciantes e a funcionar ao longo das principais rotas comerciais, que aplicavam Direito internacional do comércio (law merchant), e os tribunais eclesiásticos, presentes em Inglaterra desde a conversão ao Cristianismo no século VI, que aplicavam Direito Canónico182. À medida que os Tribunais Reais foram desenvolvendo o Direito comum do reino e dirimindo conflitos por recurso a “métodos modernos”, a suspeição inicial foi substituída por apreço e as populações começaram a reivindicar uma maior intervenção dos Tribunais Reais. A confluência de interesses diversos – das populações, numa justiça moderna; da Coroa, num maior controlo das populações; e dos Tribunais Reais, na obtenção de maiores rendimentos – determinou que os Tribunais Reais conhecessem um significativo alargamento das suas competências, ao ponto de já não serem, em bom rigor, tribunais de excepção no início do século XIV, quando a sua sede foi definitivamente fixada em Westminster, Londres183. 180 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 77. 181 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 247. 182 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 76-77. 183 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 77. 100 Patrícia Jerónimo Os Tribunais Reais continuaram, contudo, a não ser tribunais de competência genérica, qualidade que só viriam a adquirir no século XIX. O acesso aos Tribunais Reais não era, de modo algum, aberto a qualquer pessoa que tivesse um problema jurídico para resolver. Para poder submeter um problema jurídico à apreciação dos Tribunais Reais, o interessado tinha de obter previamente, junto do Chanceler (Chancellor of the Royal Court), um writ, ou seja, um documento escrito, emitido em nome do Rei e dirigido à autoridade policial do condado (sheriff), contendo uma breve descrição da matéria controvertida e ordenando a comparência do demandado perante um Tribunal Real184. Para termos uma ideia do aspecto que um tal documento poderia assumir, considerese o seguinte exemplo, datado de 1671: “Writ issued by ‘Hno Vaughan’ ordering ‘Sr Henry Carew, Knt & Samuell S.hill esq. or one of them to cal before him Gilbert Mortimore of the parish of Silferton [Silverton] and to examine the complaint made against him the said Mortimore by Katherine Maunder for not paying her fower and twenty shillings for wages”185. Dada a correspondência entre os writs e os meios processuais disponíveis nos Tribunais Reais (forms of action), o writ certificava a existência de uma acção apropriada à pretensão do interessado, pelo que quem obtivesse um writ tinha fortes probabilidades de ver satisfeita a sua pretensão. Pela inversa, se não houvesse um writ correspondente à pretensão do interessado, este não poderia obter tutela jurisdicional junto dos Tribunais Reais. A falta de writ determinava a ausência de direitos – “no writ, no right” –, um primado do processo sobre o Direito substantivo que continua a ser uma característica distintiva do common law inglês, onde o conceito de direito subjectivo tem pouca relevância186. 184 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 77. 185 Obtido na biblioteca da Harvard University Law School, Historical and Special Collections, e disponível em http://beta.worldcat.org/archivegrid/collection/data/ 237397057 [23.03.2015]. 186 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 248-251. 101 Lições de Direito Comparado Os writs e as correspondentes forms of action estavam tipificados, existindo entre 50 e 70 tipos diferentes, destinados a cobrir diferentes tipos de problemas jurídicos187. Fora dos problemas cobertos pelos writs/forms of action, o common law não era aplicável e os Tribunais Reais não podiam intervir. Restava aos interessados o recurso aos tribunais de condado, que resolveriam o litígio por aplicação de Direito consuetudinário. Esta situação acabou por gerar descontentamento e, a partir do século XIV, começaram a suceder-se os pedidos dirigidos directamente ao Rei, enquanto juiz soberano, para que este reparasse as injustiças decorrentes da recusa da concessão de writs através do estabelecimento de novas formas processuais e da disponibilização de remédios para situações particularmente graves188. O Rei delegou esta função no Chanceler, que, sendo um homem da Igreja, começou por resolver os casos que lhe eram apresentados invocando a equidade e seguindo o modelo processual dos tribunais eclesiásticos, ou seja, um processo escrito, inquisitório e secreto, sem intervenção do júri189. A importância assumida pela intervenção do Chanceler levou à criação, nos finais do século XV, de um novo Tribunal Real – Court of Chancery –, no mesmo grau de jurisdição dos três já existentes, mas diferente destes pela forma do processo e pela natureza das decisões. Para aceder a este Tribunal Real era também necessário obter um writ, mas aqui não existia uma tipologia fechada de writs, antes um writ único, comum a todos os tipos de problemas jurídicos, o writ of subpoena190. Como referido, as decisões do Chanceler começaram por ser fundamentadas na equidade e é isso que explica a designação atribuída às regras jurídicas contidas nas decisões do Tribunal da Chancelaria – equity. Com o tempo, as decisões do Tribunal da Chancelaria deixaram de fundar-se directamente na equidade para passarem a retirar o seu fundamento das regras jurídicas contidas em decisões anteriores sobre casos semelhantes, por aplicação do princípio stare decisis, que 187 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 78. 188 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 422. 189 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 78-79. 190 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 79. 102 Patrícia Jerónimo já havia dado estabilidade e coerência ao common law. A equity é também Direito jurisprudencial. A equity desenvolveu-se em termos não muito diferentes do common law e passou a constituir um sistema jurídico paralelo a este. Quem quisesse obter tutela judicial para uma dada pretensão deveria dirigir-se primeiro aos três Tribunais Reais iniciais – Court of Exchequer, Court of Common Pleas e Court of King’s Bench – e só se lhe fosse negado o necessário writ é que poderia socorrer-se do Court of Chancery191. Em princípio, não deveria haver sobreposição entre as regras de common law e as regras de equity, uma vez que a equity regulava matérias que estavam fora da jurisdição dos três primeiros Tribunais Reais e, por isso, não cobertas pelo common law que estes criavam, mas acabaram por surgir conflitos entre os dois sistemas devido sobretudo a disposições contraditórias em matéria de trust192. O Rei Jaime I foi chamado a intervir e determinou o reconhecimento das regras de equity, que passaram a ser aceites como um sistema complementar do common law193 e a primar sobre este em caso de conflito194. Até ao século XIX, o Tribunal da Chancelaria deteve o monopólio da aplicação da equity, mas com a reforma judiciária empreendida no século XIX todos os tribunais ingleses passaram a ser competentes para aplicar estas regras juntamente com o common law195. As reformas judiciárias do século XIX – levadas a cabo por sucessivos Judicature Acts – marcam o início do que a doutrina designa por período moderno do Direito 191 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 254. 192 A regulação do trust foi um dos domínios onde a equity mais inovou. O trust – que consiste num acto jurídico pelo qual uma pessoa (settlor) coloca certos bens sob o controlo de outra pessoa (trustee), que fica obrigada a administrá-los em benefício de um terceiro ou do próprio instituidor (beneficiary) – já era regulado pelo common law, mas as regras de common law protegiam apenas a posição do trustee, que era considerado proprietário pleno dos bens. Foi através da equity que passaram a ser tomados em consideração os interesses do beneficiary, nomeadamente o de responsabilizar o trustee em caso de má administração. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 252-253. Ainda hoje se diz que o trust tem subjacentes dois interesses diferentes: o interesse jurídico (legal) do trustee e o interesse “equitativo” (equitable) do beneficiary. Cf. STEVEN H. GIFIS, Law Dictionary, 5.ª ed., Nova Iorque, Barron’s, 2003, p. 532. 193 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 79. 194 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 251. 195 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 254; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 80. 103 Lições de Direito Comparado inglês, que dura até aos nossos dias. As principais inovações então introduzidas consistiram, por um lado, na reorganização dos Tribunais Reais (através da instituição de graus de recurso196 e da incorporação dos tribunais de condado na estrutura judicial comum) e, por outro lado, na abolição da tipologia fechada de writs e forms of action, que foram substituídos por um único writ (o writ of summons). Uma e outra inovações contribuíram em grande medida para o alargamento do direito dos indivíduos de acesso à justiça e aos tribunais, na medida em que se tornou possível obter tutela judicial para qualquer pretensão jurídica e em que se tornou possível o recurso contra decisões judiciais desfavoráveis197. O período moderno do Direito inglês é também caracterizado por um aumento substancial da produção legislativa, sobretudo na segunda metade do século XX, o que é usualmente explicado pelas reformas empreendidas, no pós-guerra, em desenvolvimento de políticas de welfare (habitação social, subsídios, etc.), e pela adesão do Reino Unido às Comunidades Europeias, em 1972198, atenta, desde logo, a circunstância de a transposição das Directivas Comunitárias só poder fazer-se através de uma lei do Parlamento. Este aumento da produção legislativa não altera porém o peso relativo da jurisprudência (case law) e da lei (statute) como fontes de Direito no subsistema anglo-saxónico em geral e no common law inglês em particular. A jurisprudência continua a ser o modo normal de criação de normas jurídicas, ainda que a lei seja a fonte hierarquicamente superior e que, por isso, em caso de contradição entre um precedente jurisprudencial e uma norma legal, esta última prevaleça. A par da jurisprudência e da lei, são igualmente reconhecidas como fontes de Direito, mas com carácter de fontes subsidiárias, o costume (custom) e a doutrina (doctrine)199. 196 Os quatro Tribunais Reais até então existentes foram convertidos em secções do novo High Court of Justice – Queen’s Bench Division, Common Pleas Division, Exchequer Division, Chancery Division –, somando-se-lhes uma secção resultante da fusão dos tribunais eclesiásticos e marítimo – Probate, Divorce and Admiralty Division. Acima do High Court of Justice passaram a existir dois tribunais de recurso: o Court of Appeal (que, com o High Court of Justice, integra o Supreme Court of Judicature) e o Appellate Committee da House of Lords, que, até Outubro de 2009, funcionou como instância judicial máxima do Reino Unido. Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 80. 197 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 247. 198 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 247. 199 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao 104 Patrícia Jerónimo Para compreender o peso da jurisprudência como fonte de Direito no common law, vale a pena recordar que este sistema jurídico nasceu da actuação dos Tribunais Reais. As decisões dos Tribunais Reais não se limitavam a definir o Direito aplicável à resolução do litígio sub judice – como acontece com as decisões dos tribunais dos países integrados no subsistema romano-germânico –, mas fixavam simultaneamente o Direito a aplicar à resolução de litígios futuros do mesmo tipo, tornando-se, desse modo, parte do Direito geral ou comum200. O common law desenvolveu-se como sistema jurídico à medida que os Tribunais Reais foram decidindo novos casos e definindo novas regras jurídicas. Sempre que surgisse um problema jurídico novo, cabia ao juiz declarar a regra aplicável à sua solução. As decisões judiciais eram simultaneamente fonte e prova do Direito ao enunciá-lo para o aplicar a casos concretos201. O que deu continuidade e estabilidade ao sistema foi o princípio stare decisis, que significa “to stand by that which was decided”202 e que se traduziu na tendência para decidir os casos sub judice por recurso ao critério jurídico aplicado a casos anteriores semelhantes. Se um dado problema jurídico já tivesse sido objecto de uma decisão judicial anterior, o juiz era obrigado a seguir o precedente fixado por essa decisão e a usar o mesmo critério decisório à solução do caso sub judice. Com a reforma judiciária do século XIX – que criou uma hierarquia de tribunais e generalizou a aplicação do common law –, tornou-se possível desenvolver de forma clara as regras relativas à aplicação do precedente vinculativo (doctrine of binding precedent)203. No essencial, a doutrina do precedente vinculativo faz depender a força vinculativa dos precedentes da natureza do tribunal que profere a decisão e da relação hierárquica desse tribunal com outros tribunais que venham a pronunciar-se sobre casos semelhantes no futuro, de modo a que, quanto mais alto for o tribunal, maior será a força vinculativa do precedente fixado pelas suas decisões. Direito Comparado, op. cit., p. 87. 200 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 424. 201 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 425. 202 Cf. STEVEN H. GIFIS, Law Dictionary, op. cit., p. 490. 203 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 88. 111 Lições de Direito Comparado mas os tribunais da Irlanda do Norte consideraram que não tinha havido uma remoção ilícita, pelo facto de ter sido a mãe da criança a levá-la da Lituânia para a Irlanda do Norte. O Supremo Tribunal do Reino Unido entendeu, por seu turno, que a remoção da criança tinha sido ilícita, porque em violação dos direitos de guarda detidos pelos avós. Invocando a jurisprudência anterior dos tribunais ingleses em matéria de direitos informais de guarda (inchoate rights of custody), o Supremo definiu a regra para determinar, no caso concreto e em casos futuros semelhantes, se uma pessoa tem ou não direitos informais de guarda sobre uma criança, para efeitos da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças e do Regulamento da Comunidade Europeia “Bruxelas II” que completa a Convenção. A regra está definida no § 59 do voto (opinion) de Lady Hale e constitui a ratio decidendi da decisão. SUPREME COURT OF THE UNITED KINGDOM224 In the Matter of K (A child) (Northern Ireland) [2014] UKSC 29 LADY HALE (with whom Lord Kerr, Lord Clarke and Lord Hughes agree) … The facts 4. We are concerned with a little boy whom I shall call Karl. He was born in Lithuania on 13 March 2005 and so is now nine years old. His father and mother separated before he was born and his father has played no part in his life. From the time of his birth until his removal from Lithuania in March 2012 he lived with and was cared for by his maternal grandparents. 7. On 12 March 2012, as the grandmother was walking Karl home from school, the mother and her partner drew up beside them in a van and there was a tug of war which resulted in Karl being removed from his grandmother and taken away in the van. Again, there is a dispute of fact. The grandmother 224 O texto integral do acórdão está disponível em https://www.supremecourt.uk/ decided-cases/ docs/UKSC_2014_0093_Judgment.pdf [24.03.2015]. 112 Patrícia Jerónimo says that she heard the mother shouting ‘pull him, pull him’, a man jumped out of the van and grabbed the child. [The] mother says that her partner was driving the van and it was she who had the tug of war to remove Karl from his grandmother’s grip. Either way, it was a shocking episode of which any mother should be deeply ashamed. The legal position in Lithuania 11. These proceedings are unusual in that we have no formal evidence as to the legal position of the grandparents in Lithuanian law. The central authority in Lithuania has not supplied the central authority in Northern Ireland with a certificate or affidavit, such as is contemplated by article 8(f) of the Convention, concerning the relevant Lithuanian law. There has been no contact through liaison judges. The mother’s legal advisers did attempt to obtain evidence of Lithuanian law but this could not be obtained within the tight time-table for child abduction cases. [We] shall have to do the best we can with the limited material at our disposal. … These proceedings 17. [The] originating summons issued by the grandparents in the High Court in Northern Ireland sought a declaration that Karl was being wrongfully retained in Northern Ireland in breach of their rights of custody and an order that he be returned forthwith. No doubt by that time the grandparents had been advised by their lawyers that there was case law in the Court of Appeal and High Court in England and Wales indicating that those courts would regard them as having rights of custody for purposes of the Hague Convention and that there was (at least) a realistic possibility that the High Court in Northern Ireland would take the same view. 18. As it turned out, Maguire J in the High Court declined to follow the English case law, on the ground that it was inconsistent with two House of Lords decisions on the Convention and with one decision in the Court of Justice of the European Union on the Regulation. The Lord Chief Justice, Higgins and Coghlin LJJ in the Northern Ireland Court of Appeal took the same view: [2014] NICA 15. Therefore, in the interests of consistency within the United Kingdom, if nowhere else, it is necessary for this court to resolve the matter. 113 Lições de Direito Comparado The English cases on ‘inchoate rights’ 23. The line of cases begins with the majority decision of the Court of Appeal in Re B (A Minor)(Abduction) [1994] 2 FLR 249. The child’s parents were not married to one another and by the law of Western Australia where they lived an unmarried father enjoyed no parental rights by operation of law. Nevertheless he had become the child’s primary carer when the mother moved back to Britain, leaving the child in the shared care of the father and her mother. The father agreed to the grandmother bringing the child to Britain for a holiday but only on terms to be embodied in a consent order giving the parents joint guardianship and him sole custody. This was agreed by the mother and eventually approved by the Australian court but only after the mother had begun wardship proceedings in Wales. Waite LJ held that the term ‘rights of custody’ was ‘capable of being applied in a Convention context to describe the inchoate rights of those who are carrying out duties and enjoying privileges of a custodial or parental character which, though not yet formally recognised or granted by law, a court would nevertheless be likely to uphold in the interests of the child concerned’ (p 261B). In this case the father’s status was one which ‘any court… would be bound to uphold; at least to the point of refusing to allow it to be disturbed – abruptly or without due opportunity of a consideration of the claims of the child’s welfare – merely at the dictate of a sudden reassertion by the mother of her official rights’. Staughton LJ agreed with Waite LJ but he also accepted evidence that under the law of Western Australia parents could make valid agreements as to the custody or guardianship of their children which would be binding without a court order. Peter Gibson LJ dissented on the ground that ‘rights’ must mean more than de facto rights. The agreement between father and mother did not confer rights of custody when the child left Australia and (under the authority of Re J (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562) a young child in the sole lawful custody of his mother had the same habitual residence as she did, which was now in Wales. 24. Re B was an incoming case, where England and Wales was the requested state. The concept of ‘inchoate rights of custody’ has been deployed in several later cases, both incoming and outgoing, in the High Court of England and Wales where, of course, the decision in Re B is binding. In Re O (Child Abduction: Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, another incoming case, the facts were not unlike those of the present case. A German mother had left her 114 Patrícia Jerónimo German daughter in the care of the maternal grandparents in Germany. They had taken sole responsibility for the child for over a year and had started custody proceedings in the German court. But before these could be heard the mother kept the child, who was staying with her for the weekend, and brought her to England. The grandmother obtained a provisional custody order in Germany and orders from the High Court in England, under both the Convention and the inherent jurisdiction of the High Court, for the immediate return of the child. Cazalet J thought the non-exhaustive wording ‘may arise’ in article 3 of the Convention was important. He asked himself whether the mother could properly be said to have agreed to the child making her home with the grandmother or whether ‘some situation arose whereby the grandparents were carrying out duties and enjoying the privileges of a custodial or parental character which the court would be likely to uphold in the interests of the child concerned’. While he had some doubts about whether there was any such agreement he had no doubt that the grandparents had ‘joint custodial rights within the provisions of Waite LJ’s definition’. Re G (Abduction: Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 was an outgoing High Court case in which Sumner J declared that the paternal grandmother in whose care the child had been left by the mother had rights of custody as defined in Re B, so that it was in breach of those rights for the mother to retain the child (and take her to South Africa) during an agreed holiday in this country. 28. Reunite, to whom this court is most grateful for their erudite and dispassionate intervention, has drawn our attention to the treatment of the concept of ‘inchoate rights’ in other states parties to the Hague Convention. In summary, the concept has received enthusiastic support in New Zealand: in the family court in Anderson v Paterson [2002] NZFLR 641; in the High Court on appeal from the family court in M v H [Custody] [2006] NZFLR 623; and by Baragwanath J in the Court of Appeal in Fairfax v Ireton [2009] 3 NZLR 289. These were all cases of unmarried fathers who did not have guardianship rights under New Zealand law, but were enjoying regular contact with their children by agreement with the mother, so the question of inchoate rights was combined with the question of rights acquired by ‘an agreement having legal effect’. 33. The diligence of Reunite, and indeed the other parties, has not unearthed any helpful United States authority on this issue, or indeed any authority from a non-common law country. The upshot is that England and Wales have embraced the concept of inchoate rights both for incoming (requested) and outgoing (requesting) abduction cases. New Zealand has recognised it 115 Lições de Direito Comparado for outgoing (requesting) cases. Canada has recognised it for an incoming (requested) case from England and Wales, thus as part of our law but not necessarily theirs. Australia has recognised it for an incoming (requested) case from the USA but failed even to consider it in an incoming (requested) case from New Zealand. Ireland has expressly refused to recognise it in an incoming (requested) case from the United States. Discussion 52. We are looking for ‘the existence of a right of custody which gives legal content’ to the situation which was modified by the abduction. The [question], therefore, is where are we looking for this right? Some terms and provisions in an international treaty have an autonomous meaning, a meaning independent of that which they would be given in the domestic laws of any of the states parties. Those terms are meant to be interpreted and applied consistently among all the states parties. Where, as with the Convention, there is no supra-national body responsible for its interpretation, the task falls to the national court. But, as Lord Steyn explained in R v Secretary of State for the Home Department, Ex p Adan [2001] 2 AC 477, 517, ‘in doing so, it must search, untrammelled by notions of its national legal culture, for the true, autonomous and international meaning of the treaty. And there can be only one true meaning’. 57. Once again, the courts of England and Wales, in their enthusiasm to support the object and purposes of the Convention, have pushed at the boundaries. However they have done so for many years now, albeit in a very narrow category of cases, without apparent objection from the rest of the Hague community. One reason may be that, [although] there must be some legal content to the factual situation disrupted by the abduction, the listed sources of that legal content were not intended to be exhaustive, thus ‘favouring a flexible interpretation of the terms used, which allows the greatest possible number of cases to be brought into consideration’. Another reason may be that the English approach is entirely consistent with the two fundamental purposes of the Convention, to protect children from the harmful effects of international abduction and to secure that disputes about their future are determined in the state where they were habitually resident before the abduction. 59. How then may the people who possess that strictly limited category of [inchoate] rights be defined, consistently with the principles and purposes of the Convention and the Regulation? In my view the ‘continuum’ as described 116 Patrícia Jerónimo in Re B is imprecise. It risks disrupting the important distinctions drawn in the Convention between rights of custody and rights of access and between those who do and those who do not have something which can plausibly be termed a right. I would define such people thus. (a) They must be undertaking the responsibilities, and thus enjoying the concomitant rights and powers, entailed in the primary care of the child. Thus, for example, our law recognises the obvious truth that people who are actually looking after a child, even if they do not have parental responsibility, may ‘do what is reasonable in all the circumstances of the case for the purpose of safeguarding and promoting the child’s welfare’ (Children Act 1989, s 3(5)). (b) They must not be sharing those responsibilities with the person or persons having a legally recognised right to determine where the child shall live and how he shall be brought up. They would not then have the rights normally associated with looking after the child. (c) That person or persons must have either abandoned the child or delegated his primary care to them. (d) There must be some form of legal or official recognition of their position in the country of habitual residence. This is to distinguish those whose care of the child is lawful from those whose care is not lawful. Examples might be the payment of state child-related benefits or parental maintenance for the child. And (e) there must be every reason to believe that, were they to seek the protection of the courts of that country, the status quo would be preserved for the time being, so that the long term future of the child could be determined in those courts in accordance with his best interests, and not by the pre-emptive strike of abduction. 60. Those requirements are consistent with the twin purposes of the Convention. First, they protect the child from the harmful effects of international child abduction by recognising that he should not be peremptorily removed from their care. Second, they enable the courts of the child’s habitual residence to determine where his long term future should lie. It is possible to analyse them in terms of ‘an agreement having legal effect’, but only if the unilateral (and usually clandestine) decision of the abducting parent is not seen as effective to revoke that agreement. Applying the principle to the facts 61. How then does such a concept apply in this case? The grandparents had for many years undertaken the responsibilities entailed in the primary care of the child. They had exercised all the decision-making rights and powers associated with that. Until days before the abduction they had done so with the benefit of some specific authorisations granted by the mother. The mother had undoubtedly delegated the care of her son to them. For most of that period 117 Lições de Direito Comparado the grandmother’s status had been officially recognised. Had it not been for what appears to have been the automatic cancellation of that status on the mother’s notification of her return, there would have been no problem at all in ascribing rights of custody to the grandmother. There would have been no need to involve any concept of inchoate rights. But it seems to me that her position did still have some legal content after that order was revoked. The Children’s Rights Division, which appears to have been the competent authority for this purpose, was monitoring and controlling the situation of the child. An order was agreed on 22 February and confirmed on 27 February that the mother should have weekly contact with the child. Obviously this was on the basis that it was in the best interests of the child to remain living with his grandparents for the time being. The question for the authorities was whether, given the child’s fragile psychological condition, it was in his best interests to be reintroduced to his mother. It can also be concluded from the legal advice which the mother was given that had either she or the grandmother taken legal proceedings the status quo would have been preserved while these were resolved. 62. I conclude, therefore, that the grandmother’s status did constitute ‘rights of custody’ in relation to Karl on the day when he was removed for the purpose of the Convention and the Regulation. Her status had legal content derived from the decisions taken by the competent authorities in the light of the mother’s previous delegation of primary care to her. It had not been deprived of all content by the mother’s notice to the authorities (which may or may not have been communicated to the grandmother). Thus to take him out of the country without her consent was in breach of those rights and wrongful in terms both of the Convention and the Regulation. Conclusion 63. It follows that the appeal must be allowed. It also follows that this court is obliged, pursuant to article 12 of the Convention and article 11 of the Regulation, to order that the child be returned to Lithuania forthwith. 64. This is not, however, the result for which the Official Solicitor contends on behalf of the child. While strongly arguing that this was indeed a wrongful removal, which should be recognised as such by this court, she submits that there should be a reconsideration of the child’s position and the effect of another move upon him after two years of living with his mother and her family. This submission, with all respect to her, is trying to have it both ways and ignores the binding effect of article 12 of the Convention and article 11 118 Patrícia Jerónimo of the Regulation. This court cannot allow the inevitable effect of the passage of time involved in the appellate process (however expedited) to affect its decision. 65. However, although they have given instructions to pursue this appeal, it may be that this is also what the grandparents would prefer. In her second affidavit, the grandmother states that if the court in Northern Ireland is satisfied that it is in Karl’s best interests to remain in Northern Ireland with the mother, then they would be willing to consider allowing this, but only on condition that proper contact arrangements are put in place and incorporated in a court order which could be enforced against the mother. Despite all that has passed, she may still be prepared to consider an agreed solution along those lines and the mother, of course, now has every incentive to do so. The mother has indeed brought this situation upon herself, and more importantly upon her son, not only by her cruel and high-handed actions in taking the law into her own hands, but also by her insensitive handling of the relationship between her son and the people whom he had regarded as his parents for so long. She has cut off all contact between them and appears to have poisoned his mind against them by suggesting that they lied to him. She should now be doing her best to put that right. 67. There is one final comment. Cases like this are mercifully rare and ought to be rarer still. This is because the High Court retains its inherent jurisdiction to order the immediate return of a child who has been removed from his country of habitual residence. That jurisdiction is governed by the best interests of the child. But it has long been recognised that there are situations in which those interests are best served by a swift return to his home country for his future to be decided there. Indeed, in cases within the European Union, jurisdiction to determine matters of parental responsibility remains with the country of habitual residence unless and until the child acquires a new habitual residence. There are therefore cases, and this is one, in which it is appropriate to allow an application under the inherent jurisdiction to proceed hand in hand with an application under the Hague Convention (as in fact happened in Re O, where Cazalet J made return orders under both). The Family Division in Northern Ireland may therefore wish to reconsider its practice of automatically postponing such applications until the Hague case has been determined 119 Lições de Direito Comparado Assim sendo, em futuros casos em que esteja em causa a remoção de uma criança de um país para outro, por um dos progenitores, contra a vontade da pessoa com quem a criança se encontrava a residir (progenitor ou não), os tribunais do Reino Unido terão de aplicar a regra fixada no § 59 deste acórdão para determinar se a pessoa com quem a criança residia antes da remoção era ou não titular de “direitos de guarda informais”. Se o era, deverá concluir-se que a remoção foi ilícita à luz da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças e ordenar-se que a criança seja “devolvida” à procedência. Segundo o § 59, para que estejamos perante titulares de direitos informais de guarda, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: a) as pessoas que invocam tais direitos estejam a assumir as responsabilidades associadas aos cuidados primários da criança; b) as pessoas que invocam tais direitos não partilhem essas responsabilidades com a pessoa ou pessoas legalmente autorizadas a decidir sobre o local de residência e a educação da criança; c) a pessoa ou pessoas legalmente autorizadas a decidir sobre o local de residência e a educação da criança tenham abandonado a criança ou delegado os cuidados primários da criança às pessoas que invocam os direitos informais de guarda; d) exista alguma forma de reconhecimento legal ou oficial da posição das pessoas que invocam os direitos informais de guarda no país de residência habitual; e) existam razões fortes para acreditar que, se as pessoas que invocam os direitos informais de guarda recorressem aos tribunais do país de residência habitual, estes tribunais decidiriam pela preservação do status quo, de modo a que o futuro da criança pudesse ser decidido por esses tribunais em atenção ao interesse superior e não ser precipitado pela ocorrência do rapto. No futuro, um advogado ou juiz que queira afastar a aplicação deste precedente (doravante referido como Re K (A child) (Northern Ireland) [2014] UKSC 29) terá de recorrer à técnica das distinções (distinguishing), sublinhando as diferenças existentes entre o caso sub judice e Re K, por exemplo, o facto de se tratar de uma tia e não da avó, o facto de o período de residência com os avós no caso sub judice ser consideravelmente menor do que em Re K ou ainda o facto de, no caso sub judice, a criança não ter sido arrancada à força dos braços da avó, como aconteceu em Re K. Há que notar, porém, que a aplicação da regra jurídica fixada em Re K não significa que a solução seja sempre a mesma, isto é, que o tribunal reconheça invariavelmente a existência de direitos informais de guarda. Uma vez que o precedente fixado em Re K é uma lista de requisitos cumulativos, 120 Patrícia Jerónimo a aplicação deste precedente a um novo caso onde não estejam reunidos todos os requisitos elencados no § 59 determinará o não reconhecimento de direitos informais de guarda e a conclusão de que a criança não foi removida de um país para outro de forma ilícita. Várias passagens do acórdão são obiter dicta, ou seja, considerações feitas de passagem pelo Tribunal, mas não vinculativas para casos futuros. Veja-se, por exemplo, a censura feita ao comportamento da mãe de K, no § 7, e a recomendação feita aos tribunais da Irlanda do Norte, no § 67. Atente-se, por fim, na importância atribuída, nos §§ 23 e 24, à descrição da matéria de facto subjacente às decisões anteriores. No common law, os tribunais definem as regras jurídicas em atenção às circunstâncias do caso que têm para decidir. A sua abordagem é eminentemente casuística. Daí que a interpretação e a definição do alcance das regras jurídicas fixadas pelos tribunais nas suas decisões careça sempre do devido enquadramento factual. Futuras decisões que apliquem o precedente fixado em Re K terão, por isso, de fazer uma breve descrição dos factos deste caso, à semelhança do que Lady Hale fez, nos §§ 23 e 24, para os acórdãos Re B e Re O225. Continuando a analisar o quadro das fontes de Direito característico do subsistema anglo-saxónico, importa agora referir o lugar ocupado pela lei (statute ou statutory law). Como já referimos, a lei nunca foi o modo normal de criar Direito em Inglaterra. No período formativo do Direito inglês, não existia um órgão legislativo central forte que rivalizasse com os Tribunais Reais na definição do Direito. O Parlamento viria a desenvolver-se mais tarde, a partir do século XIII. Quando o Parlamento começou a chamar a si a função de criador de Direito através de instrumentos legislativos, os Tribunais Reais reagiram negativamente, vendo em cada nova lei uma ingerência no domínio do common law. Para salvaguardarem o seu poder, os Tribunais Reais adoptaram regras extremamente restritivas sobre a interpretação da lei. Sempre que a lei fosse directamente 225 O paralelismo justifica-se, do ponto de vista formal, mas é necessário ter presente que Lady Hale invocou os acórdãos anteriores apenas para ilustrar o Direito vigente, não porque estivesse obrigada a respeitar o precedente fixado nesses acórdãos. O Supremo Tribunal, como foi dito, não está vinculado por quaisquer precedentes, seus ou de tribunais inferiores. 127 Lições de Direito Comparado Esta prevalência hierárquica não tem, no entanto, grande impacto sobre o modo como os juízes dos tribunais ingleses (e anglo-saxónicos em geral) levam a cabo a descoberta do Direito aplicável à solução dos casos concretos. Na prática judicial, o primeiro passo continua a ser dirigido à busca de precedentes vinculativos contidos em decisões judiciais anteriores que tenham versado sobre factos semelhantes aos factos sub judice. Se existir uma lei aplicável ao caso sub judice, esta só constituirá o fundamento directo e exclusivo da decisão quando estiver a ser aplicada pela primeira vez ou quando as aplicações anteriores tenham sido feitas por tribunais inferiores234. Logo que um preceito legal seja interpretado e aplicado pelos tribunais superiores à solução de um caso concreto – constituindo a ratio decidendi da decisão –, a sua aplicação a casos futuros semelhantes passa a ser mediada pela interpretação jurisprudencial feita nessa primeira decisão, ao ponto de a regra de Direito invocada não ser já simplesmente o preceito legal, mas sim o precedente vinculativo fixado pela decisão que interpretou e aplicou esse preceito legal. Por exemplo, na sequência do acórdão Mandla v Dowell Lee, referido supra, os tribunais do Reino Unido ficaram obrigados a interpretar os artigos 1.º e 3.º do Race Relations Act 1976 com o mesmo sentido que lhes foi atribuído pela House of Lords nesse acórdão. As decisões posteriores sobre factos semelhantes aos apreciados em Mandla v Dowell Lee não foram fundamentadas nos artigos 1.º e 3.º do Race Relations Act 1976, mas sim no precedente fixado por Mandla v Dowell Lee sobre a interpretação a fazer desses preceitos. Contrariamente ao que acontece nos países que integram o subsistema romanogermânico, a ausência de disposição legal aplicável ao caso concreto não constitui motivo de qualquer embaraço para os juízes anglo-saxónicos. Não existindo norma legal ou norma jurisprudencial aplicável, o juiz está perante um leading case, cabendo-lhe definir o critério jurídico que servirá de fundamento à decisão. Para os juízes anglosaxónicos, a dificuldade está, pela inversa, na existência de disposições legais aplicáveis ao caso concreto com as quais os juízes não concordam. O desafio, nestes casos, consiste em afastar a aplicação das disposições legais indesejadas sem subverter o sistema, o que os juízes fazem sobretudo através de uma interpretação restritiva do texto da lei235. 234 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 96-98. 235 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 433. 128 Patrícia Jerónimo A completar o quadro das fontes de Direito do subsistema anglo-saxónico, importa ainda referir o costume e a doutrina. O costume, que coexistiu durante séculos com o common law definido pelos Tribunais Reais ingleses, perdeu muita da sua relevância prática quando, no século XIX, os tribunais de condado foram incorporados na organização judiciária de Inglaterra e do País de Gales. O seu campo de aplicação encontra-se hoje praticamente limitado a algumas matérias de Direito Constitucional – por exemplo, as convenções relativas ao relacionamento entre o monarca e o chefe do executivo – e a algumas matérias de Direito Comercial, por força do legado do law merchant medieval. O costume local é atendível em tribunal, mas só será reconhecido como fonte de Direito se for imemorial, ou seja, se remontar ao final século XII e tiver sido seguido e aceite continuamente desde então236. A doutrina tem um papel limitado na revelação e criação do Direito no subsistema anglo-saxónico, o que se explica pela ausência de uma forte tradição universitária no domínio do Direito e pelo protagonismo assumido pelos juízes entre os juristas237. Como observa Dainow, os heróis do common law não são os professores universitários, mas sim os juízes, porque é através das pronúncias dos juízes que se dá o desenvolvimento do Direito238. Nos países de common law, o volume de trabalhos doutrinais é muito reduzido por comparação com a doutrina dos países do subsistema romano-germânico e os manuais e monografias existentes constituem sobretudo compilações e comentários das decisões judiciais mais importantes em cada matéria, de modo a mapear a evolução do Direito. Os advogados, nas suas alegações, e os juízes, nas suas decisões, raramente citam obras doutrinais239. A ausência de uma forte tradição universitária no domínio do Direito resulta da circunstância de, até ao século XIX, os estudos jurídicos desenvolvidos nas universidades terem tido por objecto o Direito Romano (não o common law) e explica o facto de, até hoje, a formação universitária em Direito não ser um requisito 236 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 96. 237 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 97. 238 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 429. 239 Cf. JOSEPH DAINOW, “The civil law and the common law…”, op. cit., p. 428. 129 Lições de Direito Comparado indispensável para o acesso às profissões jurídicas no Reino Unido240. Durante séculos, a formação dos juristas foi entendida como sendo da responsabilidade e da competência da ordem profissional respectiva – os Inns of Court, para os barristers, e a Law Society, para os solicitors241. Hoje em dia, é cada vez mais comum que os candidatos a uma destas duas profissões tenham feito um curso de Direito numa universidade, mas este curso universitário não é condição necessária242 nem suficiente para o acesso às profissões de barrister e de solicitor, que depende da conclusão com êxito de cursos de índole prática, com a duração de um ou dois anos, ministrados por um dos Inns of Court243 ou pela Law Society, e da realização de estágio sob a supervisão destas ordens profissionais244. À semelhança da formação ministrada pelas ordens profissionais, os estudos universitários de Direito – com a duração de três anos – são eminentemente práticos, dirigindo-se ao conhecimento dos casos decididos e não à apreensão das teorias explicativas do Direito em vigor245. 240 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 266-267. 241 Barristers e solicitors são os profissionais forenses que, no Reino Unido, desempenham as funções que, em Portugal, são desempenhadas pelos advogados. Tradicionalmente, os barristers eram os advogados mais prestigiados, por lhes caber em exclusivo a capacidade para pleitear perante os tribunais superiores e por serem os únicos elegíveis como juízes dos tribunais superiores. Desde 1990, com a adopção do Courts and Legal Services Act 1990, chapter 41, os solicitors passaram a ter também a faculdade de pleitear perante tribunais superiores e a ser elegíveis como juízes para estes tribunais. O peso da tradição, no entanto, faz com que, na prática, os solicitors continuem a dedicar-se, sobretudo, à redacção de contratos, à gestão de trusts e ao aconselhamento aos clientes, tarefas que os barristers não desempenham, e que os juízes continuem a ser escolhidos prioritariamente de entre barristers com mais de dez anos de experiência profissional. Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 85-86. 242 Os candidatos deverão ter formação universitária, mas pode ser noutra área que não o Direito. Não tendo um curso universitário em Direito, os candidatos à admissão a um dos Inns of Court ou à Law Society terão de frequentar um curso de um ano de preparação para o Common Professional Examination e de realizar com êxito este exame. Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 267. 243 Actualmente, existem apenas quatro Inns of Court, todos com sede em Londres: The Honourable Society of Lincoln’s Inn, The Honourable Society of the Inner Temple, The Honourable Society of the Middle Temple e The Honourable Society of Gray’s Inn. Informação disponível em http://www. barcouncil.org.uk/about-the-bar/what-is-the-bar/inns-of-court/ [28.03.2015]. 244 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., pp. 268-269. 245 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 86. 130 Patrícia Jerónimo Como referido, os juízes são normalmente escolhidos de entre os barristers com mais de dez anos de experiência profissional, ainda que os solicitors também sejam elegíveis. A nomeação dos juízes é feita pela Rainha, por indicação do Ministro da Justiça (Lord Chancellor)246. Os juízes são inamovíveis, só podendo ser afastados dos respectivos cargos por iniciativa de ambas as câmaras do Parlamento (a House of Lords e a House of Commons), o que, segundo Dário Moura Vicente, assegura a sua independência247. Nos magistrates’ courts situados fora de Londres, as funções de juiz são desempenhadas por “juízes de paz” (justices of peace), nomeados pelo Ministro da Justiça por indicação de comissões locais constituídas para esse efeito. Os juízes de paz são juízes leigos, ou seja, sem formação jurídica, que têm outras actividades profissionais e desempenham as suas funções nos magistrates’ courts em regime de tempo parcial e de voluntariado, na medida em que não recebem qualquer remuneração248. A participação popular na administração da justiça tem grande tradição no common law através da instituição do julgamento por júri, cujas origens remontam, pelo menos, ao século XIII, quando o julgamento por ordálio foi proibido e a Magna Charta reconheceu formalmente o princípio de um direito individual de julgamento pelos pares. Actualmente, o julgamento por júri praticamente só é usado em processo penal e nos julgamentos perante o Crown Court em que o réu se declare inocente. O júri é seleccionado de forma aleatória de entre cidadãos recenseados que não tenham qualquer envolvimento com o caso sub judice. O serviço de júri não é remunerado, mas os membros do júri têm direito a ser ressarcidos pelas despesas com transportes e alimentação e pelos rendimentos não auferidos249. Na audiência de julgamento, o juiz informa os membros do júri de que estes devem basear a sua decisão unicamente nas provas produzidas e, depois de produzida a prova, informa o júri sobre o Direito aplicável ao caso. O júri é, no entanto, livre para decidir se considera que o réu é culpado ou inocente, o que pode conduzir ao que 246 Em 2005, foi criada uma comissão especializada para a selecção dos juízes (Judicial Appointments Commission), que recomenda ao Ministro da Justiça os nomes dos juízes a nomear. Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., p. 86. 247 Cf. DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado…, op. cit., p. 269. 248 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e JORGE MORAIS CARVALHO, Introdução ao Direito Comparado, op. cit., pp. 86-87. 249 Informação disponível em https://www.gov.uk/jury-service/what-you-can-claim [29.03.2015]. 131 Lições de Direito Comparado alguns observadores consideram serem decisões “perversas” (perverse verdicts). A deliberação decorre à porta fechada e a decisão é tomada por unanimidade, o que significa que os doze membros do júri devem concordar com a decisão. Caso o júri não consiga chegar a uma decisão unânime dentro do prazo fixado pelo juiz, o juiz pode dar indicações ao júri de que aceitará uma decisão maioritária de 11/1 ou 10/2. A decisão do júri é anunciada em audiência de julgamento e não carece de fundamentação250. 250 Informação disponível em http://www.lawmentor.co.uk/resources/essays/explain-role-juries-criminal-trials/ [29.03.2015]. 132 133 LIÇÃO N.º 7 A FAMÍLIA JURÍDICA ISLÂMICA O Direito islâmico é um Direito religioso, que tem por fundamento a vontade de Deus e por objecto a regulação de todos os aspectos da vida dos fiéis, desde as suas relações sociais até aos seus deveres morais e religiosos para com Deus. A sua jurisdição é tão ampla quanto a comunidade de fiéis do Islão – a umma251 –, onde quer que estes se encontrem. A jurisdição do Direito islâmico não coincide, por isso, com fronteiras geopolíticas, ainda que possamos, por facilidade de discurso, indicar como Estados pertencentes à família jurídica islâmica todos os Estados com população maioritariamente muçulmana252, como Marrocos, Argélia, Tunísia, Líbia, Egipto, Arábia Saudita, Síria, Iraque, Irão, Indonésia e Paquistão. 251 A umma começou por ser uma “tribo em ponto grande”, às mãos do Profeta Maomé, e veio a ser um império, sob o impulso desencadeado pelos quatro primeiros califas, mas nunca teve fronteiras bem definidas. A colonização europeia dos territórios do norte de África e do Médio Oriente, no século XIX, introduziu fronteiras geopolíticas nos territórios antes integrados no império muçulmano e estas fronteiras foram mantidas depois de esses territórios alcançarem a independência nas décadas de 1950 e 1960. O império que fora a umma deixou de fazer sentido. Permanecendo como mega-comunidade, espaço comum a todos os fiéis do Islão, a umma teve de passar a coexistir com os Estados-nação saídos dos nacionalismos que acompanharam as independências e as suas fronteiras políticas bem definidas. Sendo incontestada a sua importância, a umma deixou de ter um equivalente político que desenvolvesse os preceitos religiosos fundamentais e lhes desse expressão para lá do estrito domínio do foro íntimo dos fiéis. Este passa a ser, de resto, o lugar próprio para a expressão dos sentimentos religiosos, no quadro do laicismo em que muitos dos Estados saídos da umma embarcaram no século XX, por influência ocidental. Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 139-142. 252 Salvo a Turquia, cujo secularismo é um ponto de honra para os seguidores de Mustafa Kemal Atatürk. 134 Patrícia Jerónimo Nenhum destes Estados é regido exclusivamente pelo Direito islâmico, ou seja, pela Sharia, a Lei revelada. Como vimos, as ordens jurídicas destes Estados são híbridas, na medida em que nelas coexistem a tradição jurídica islâmica, aspectos do subsistema romano-germânico e/ou do common law e costumes africanos ou asiáticos. O Direito islâmico, de fonte divina, coexistiu sempre, de resto, desde a fundação da umma, com normas jurídicas de outras proveniências, desde os costumes das tribos árabes pré-islâmicas até às normas administrativas (qánons) impostas pelos califas253. Importa também não perder de vista que, por força do seu carácter pessoal, o Direito islâmico se aplica aos muçulmanos na diáspora, incluindo os que se encontrem a residir em países onde a religião muçulmana é uma religião minoritária, como acontece na Europa. É precisamente por isso que a questão da aplicação de disposições da Lei islâmica pelos tribunais dos Estados europeus ou por instâncias extrajudiciais de resolução de conflitos, como os muito controversos Conselhos da Sharia do Reino Unido, tem tanta pertinência e actualidade. Para compreender a relação entre religião e Direito na família jurídica islâmica, importa começar por atentar nas origens da comunidade muçulmana, que é – antes de mais nada – uma comunidade religiosa. Islão significa submissão a Deus254 e, como comunidade, tem a sua origem na mensagem divina revelada a Maomé, que se encontra compilada no Alcorão. O Alcorão significa leitura ou recitação255. Foi, desde o primeiro momento, a designação escolhida para identificar a mensagem trazida aos homens pelo Profeta e, apesar de só ganhar uma forma sistematizada sob as ordens do terceiro sucessor de Maomé (Osman), mereceu sempre o reconhecimento da sua qualidade de Lei fundamental, por ser a verbalização da vontade divina256. 253 A assunção de poderes legislativos pelos califas retirava a sua legitimidade do versículo corânico segundo o qual os fiéis devem obedecer a Deus, ao Profeta e às autoridades terrenas. “Ó vós que credes! Obedecei a Deus, obedecei ao Enviado e aos que têm poder entre vós!” (4: 59). Sobre o tema, cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 160 e ss.. 254 “Islam means submission, the believer’s submission to Allah. The word expresses, first and foremost, a feeling of dependency on an unbounded omnipotence to which man must submit and resign his will”. Cf. IGNAZ GOLDZIHER, Introduction to Islamic Theology and Law, Princeton, Princeton University Press, 1981, p. 3 (itálico no original). Cf., igualmente, MALEK CHEBEL, Dictionnaire des Symboles Musulmans: Rites, Mystique et Civilisation, Paris, Albin Michel, 1995, p. 217. 255 Cf. CYRIL GLASSÉ, Dictionnaire Encyclopédique de l’Islam, Paris, Bordas, 1991, p. 85. 256 Cf. FAZLUR RAHMAN, O Islamismo, Lisboa, Editora Arcádia, 1970, p. 49. 135 Lições de Direito Comparado Ensina a tradição que Maomé, um simples mercador de Meca257, foi surpreendido pela visita do Arcanjo Gabriel quando se encontrava em recolhimento espiritual na gruta de Hira, no ano 610 da era cristã. O emissário trazia consigo a palavra de Deus, inscrita em tiras de tecido, e deu-a a ler a Maomé, investindo-o na qualidade de Profeta258. A este primeiro encontro, seguiram-se muitos outros, até à morte do Profeta, em 632. A Revelação não terá tido para Maomé o imediato significado de uma missão, razão pela qual guardou segredo dos seus encontros com o arcanjo Gabriel259. Se, passado algum tempo, acabou por chamar a si a tarefa de comunicar aos homens a mensagem revelada, fê-lo ainda sem outra pretensão que não fosse a de partilhar com os seus semelhantes a pura verdade, alertando-os para a iminência do Juízo e explicando-lhes os meios pelos quais eles se poderiam tornar merecedores da recompensa de Deus. O sentido da sua acção acabou, no entanto, por mudar e Maomé assumiu-se como líder religioso, político e militar da comunidade entretanto formada em seu redor. Uma mudança consumada quando os ricos mercadores de Meca perseguiram Maomé e os seus seguidores, forçando-os a fugir para Medina, em 24 de Setembro de 622, a data que marca o início da Hégira, a era muçulmana260. Maomé regressaria a Meca triunfante e, à sua morte, era o líder incontestado de uma comunidade cada vez mais numerosa que tinha nele o 257 À medida que foram sendo discutidos os contornos e a natureza da revelação, cresceu a necessidade de afastar as suspeitas quanto à proveniência divina do Alcorão e quanto à sua absoluta originalidade. Nesse sentido, os muçulmanos desenvolveram a teoria segundo a qual Maomé seria analfabeto, de modo a afastar a possibilidade de o Alcorão ser invenção sua ou de que o Profeta tivesse copiado das Escrituras judaicas e cristãs os termos da sua pretendida iluminação. Cf. MONTGOMERY WATT, Islamic Fundamentalism and Modernity, Londres, Routledge, 1988, pp. 9-10. No Ocidente, não faltam autores que vêem em Maomé um homem arguto e sensível às necessidades sociais e espirituais dos seus contemporâneos, que sabia da urgência de encontrar um factor de união capaz de reunir as tribos árabes desavindas num empreendimento comum e que tinha conhecimento das soluções monoteístas experimentadas em comunidades vizinhas por judeus e cristãos. Foi por compreender o perigo representado pelo politeísmo dominante que Maomé se disse obediente a Alá, o Deus único, de que ele seria o último dos profetas. Cf. MAURILIO ADRIANI, História das Religiões, Lisboa, Edições 70, 1990, p. 103. 258 Cf. HAMMUDAH ABDALATI, Profeta Muhammad e os Conceitos Básicos do Islão, Lisboa, s/e, 1980, p. 10. 259 Cf. DOMINIQUE SOURDEL, L’Islam, 12.ª ed., Paris, Presses Universitaires de France, 1981, p. 10. 260 Cf. DOMINIQUE SOURDEL, L’Islam, op. cit., p. 13. 136 Patrícia Jerónimo exemplo e na mensagem por ele difundida em nome de Deus a própria e absoluta verdade261. O conteúdo das primeiras revelações era essencialmente espiritual – uma exortação à fé e à bondade humanas –, mas, com a fuga para Medina, as revelações passaram a ter um conteúdo mais “prático” e a definir uma disciplina social, com claras preocupações de justiça social e económica. Com o estabelecimento da comunidade em Medina e a assunção por Maomé da chefia política e militar dos fiéis, as preocupações propriamente organizativas acabaram por exigir princípios e regras de convivência social. As diferenças que separam as recitações de Meca e as de Medina traduzem esta evolução no sentido da acção do Profeta – e da vontade de Deus de que esta era mera execução262. A codificação da mensagem revelada concluída sob o governo de Osman, cerca do ano de 650, não reflecte, no entanto, esta diferença. A “vulgata” então elaborada deu ao Alcorão a forma de 114 capítulos (suratas), integrados por versículos (ayate), numa ordem pautada simplesmente pela extensão dos textos. Os capítulos mais longos foram colocados no início e os mais breves colocados no fim, sem qualquer distinção entre os capítulos revelados em Meca e os capítulos revelados em Medina. O Alcorão pode ser visto como um código, ainda que o número de disposições “propriamente jurídicas” seja relativamente pequeno. Porque “essencialmente um livro de princípios religiosos e morais”263, o Alcorão estabelece as bases da comunidade sem atentar especialmente na dimensão jurídica das relações entre os seus membros. A relação primordial a ordenar não é a que une os homens entre si, mas a que une os fiéis a Deus. A matéria jurídica inscrita no Alcorão é, por conseguinte, pouco expressiva264. Isso não implica, no entanto, que as normas que, no Alcorão, têm por objecto a ordenação das relações sociais sejam menos importantes. Elas 261 Como observa Fazlur Rahman, “[a]ntes de falecer, o Profeta tinha criado as condições necessárias para uma irmandade universal baseada na fé, princípio pelo qual denodadamente substituíra os velhos laços de sangue e lealdade tribais dos Árabes. Conseguiu assim realizar a umma muslima, a Comunidade Muçulmana, como estrutura da sociedade, com os seus princípios de solidariedade interna”. Cf. FAZLUR RAHMAN, O Islamismo, op. cit., p. 41. 262 Cf. FAZLUR RAHMAN, O Islamismo, op. cit., pp. 24-25 e 49. 263 Cf. FAZLUR RAHMAN, O Islamismo, op. cit., p. 59. 264 Em termos quantitativos, bem entendido. Cf. NOEL J. COULSON, Histoire du Droit Islamique, Paris, Presses Universitaires de France, s/d, pp. 14 e 20. 143 Lições de Direito Comparado além disso, eram seus discípulos todos os indivíduos dotados de uma instrução superior e era sempre deles a palavra que, junto dos califas, influía na decisão de políticas globais e de concretas medidas individuais282. O poder dos ulamas foi de tal modo grande que a religião pôde permanecer incólume por entre as escolas e os ritos que ganharam forma ao longo do processo de sistematização da Sharia. Os diferendos em pontos de doutrina e da prática ritual não implicaram uma verdadeira ruptura entre os fiéis. Daí que quatro escolas de jurisprudência islâmica tenham visto reconhecido o seu carácter oficial – as escolas ou ritos Hanafita, Malikita, Shafiita e Hanbalita –, passando a caber-lhes a conformação dos termos da ortodoxia. O aparecimento de escolas ancoradas em interpretações próprias da Sharia foi admitido em homenagem ao direito, titulado pelos indivíduos especialmente qualificados, de exercer um esforço pessoal de interpretação a partir das fontes originárias. Esse esforço individualmente empreendido – ijtihad – legitimou diferentes leituras dos fundamentos do Islão e acabou por fazer os ortodoxos temer pela unidade da Umma, o que levou os ulamas a declarar “encerrada a porta do esforço” na primeira metade do século X283. O “encerramento da porta do esforço” e a instituição de um princípio de respeito pela autoridade (taqlid) permitiram ao Islão dos ulamas uma extraordinária tranquilidade. Os espíritos críticos haviam sido neutralizados e não podiam mais afrontar a ortodoxia a coberto do exercício de um qualquer direito. Se se manifestavam – como nunca deixaram de o fazer – sabiam que seriam sujeitos a represálias e, da parte dos ulamas, sempre foi grande a disponibilidade para assegurar que estas fossem verdadeiramente punitivas. Tolhido o ijtihad, a imagem do Islão desenhada pelos ulamas fixou-se como algo de absoluto, perfeitamente cristalizado. Esta imagem é aquela que ainda hoje domina a percepção que muitos têm do Islão – um Islão rigorosamente subordinado à Sharia e àqueles que zelam pelo cumprimento dos seus preceitos, um Islão fechado sobre si próprio, arrogante na sua pretendida auto-suficiência e no apego às suas glórias passadas, incapaz de se relacionar com o que quer que possa pô-lo em causa (seja porque signifique uma possibilidade de mudança ou porque desafie a estrita lógica da Lei revelada). Esta cabo no século XIX tenham tornado mais clara a separação dos sistemas. 282 Cf. MONTGOMERY WATT, Islamic Fundamentalism and Modernity, op. cit., pp. 91-92. 283 Cf. MONTGOMERY WATT, Islamic Fundamentalism and Modernity, op. cit., p. 29. 144 Patrícia Jerónimo imagem do Islão reforçava a autoridade dos ulamas, mas não os protegeu da queda no início do século XIX. Depois de séculos de senhorio praticamente inabalável, a partir de 1800, os ulamas conheceram os primeiros ataques ao seu poder. O império Otomano vivia momentos de crise e o poder político, até então muito cúmplice dos ulamas, começou a dar sinais de desinteresse na manutenção dos velhos laços. Os ulamas viram-se criticados, isolados e, a breve trecho, privados de muitas das suas anteriores prerrogativas. Muitos viam-nos não apenas como corruptos sequiosos de poder, mas sobretudo como obstáculos à solução dos problemas que então assolavam o mundo muçulmano. O estado do império exigia reformas, o povo reclamava-as, os homens no Governo projectavam-nas, mas os ulamas opunham-se a elas, inviabilizando-as284. Porque as reformas tinham mesmo de acontecer, foi necessário reduzir a força da oposição representada pelos ulamas, o que o sultão Mahmud II conseguiu retirando-lhes o controlo da administração da justiça (com a criação de um Conselho de Justiça provido de poderes de supervisão dos tribunais e o estabelecimento de uma nova estrutura de tribunais seculares) e afrontando directamente os seus pergaminhos em matéria de produção legislativa, ao promulgar, a partir de 1850, vários Códigos largamente influenciados pelo Direito francês, quando não simplesmente traduzidos dos Códigos franceses respectivos, como aconteceu com o Código Comercial, de 1850, e com o Código Penal, de 1858285. Com o estabelecimento dos tribunais seculares de tipo ocidental, reforçou-se a separação entre a jurisdição secular, de tipo ocidental, e a jurisdição religiosa – os tribunais da Sharia –, cujas competências foram sendo progressivamente reduzidas, até ficarem limitadas aos domínios do estatuto pessoal (casamento, divórcio, sucessões) e das doações e das fundações pias. Os tribunais da Sharia acabaram, inclusive, por ser abolidos em muitos países e as matérias da sua competência passaram a ser tratadas pelos tribunais seculares, ainda à luz da Sharia, mas 284 Cf. MONTGOMERY WATT, Islamic Fundamentalism and Modernity, op. cit., pp. 34-35 e 71-73. 285 O Código Comercial otomano foi de tal modo fiel ao seu congénere francês que até incluía disposições sobre o pagamento e a cobrança de juros, algo que é expressamente vedado pela Sharia. A tradução do Código Penal francês implicou, por seu turno, o afastamento de quase todas as disposições da Sharia em matéria penal, mantendo-se apenas a pena de morte como sanção para a apostasia, ou seja, o abandono da fé islâmica. Cf. MONTGOMERY WATT, Islamic Fundamentalism and Modernity, op. cit., pp. 35-36, 92 e 147. 145 Lições de Direito Comparado por indivíduos com muito limitados conhecimentos sobre a Lei religiosa. Esta circunstância importou, inevitavelmente, várias alterações à realização prática do Direito islâmico. Mau grado o “encerramento da porta do esforço”, a Sharia foi objecto de várias reformas – reformas indirectas, decorrentes da prática desenvolvida nos tribunais por juízes de formação ocidental que, invariavelmente, ajustavam as disposições da Lei revelada ao seu próprio entendimento do Direito, e também reformas directas promovidas pelo poder político e traduzidas, na sua maior parte, na codificação de matérias reguladas pela Sharia, como o Direito da família, em diplomas legais que combinavam os princípios consagrados na Sharia com regras e princípios de tipo ocidental286. A redução da jurisdição dos tribunais da Sharia e a substituição destes tribunais por tribunais seculares em alguns países do mundo muçulmano selaram o destino dos ulamas, que passaram a ver o seu papel praticamente reduzido ao de educadores e orientadores dos fiéis em matérias espirituais. Nas mesquitas e nas escolas religiosas tradicionais, os ulamas continuaram a falar aos fiéis de um certo Islão que fora grandioso e que agora se perdia às mãos de governantes ímpios, seduzidos pelo brilho enganador das luzes ocidentais. Alguns ulamas transigiram, aceitando as normas contidas nos novos códigos de inspiração ocidental e dispondo-se a “aprender” a aplicá-las nos tribunais seculares então criados, para além de assumirem a tarefa de comunicar aos jovens muçulmanos matérias diferentes das tradicionalmente incluídas nos programas escolares287. Muitos ulamas, porém, permaneceram irredutíveis. São eles, em grande medida, os mentores do “renascimento islâmico”288 que pretende devolver o mundo muçulmano à pureza dos seus termos – tal como eles foram definidos pelos próprios ulamas – e que seguramente lhes fará justiça reempossando-os como os líderes legítimos da comunidade dos fiéis289. 286 Cf. NOEL J. COULSON, Histoire du Droit Islamique, op. cit., pp. 157-172 e 194-211. 287 Cf. MONTGOMERY WATT, Islamic Fundamentalism and Modernity, op. cit., pp. 47 e 36-43. 288 Um movimento de regresso às origens, iniciado no final da década de 1970, com a revolução iraniana, e marcado pela exaltação dos sentimentos religiosos, pela absolutização da Sharia e por um repúdio veemente do espírito materialista e decadente dos ocidentais. Cf. KHURSHID AHMAD, “The nature of the Islamic resurgence”, in John L. Esposito (dir.), Voices of Resurgent Islam, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 228; PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 97-100. 289 Cf. JOHN J. DONOHUE, “Islam and the search for identity in the Arab world”, in John L. Esposito (dir.), Voices of Resurgent Islam, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 60. 146 Patrícia Jerónimo O ascendente recuperado pelos ulamas nas últimas décadas, faz temer o regresso dos Estados de maioria muçulmana a interpretações literais da Lei revelada e à reinstituição de soluções jurídicas desajustadas às actuais necessidades das populações muçulmanas. Muitos juristas muçulmanos defendem, no entanto, que a Lei islâmica contém, nos seus próprios fundamentos, o necessário para a sua compatibilização com os tempos modernos, mesmo que tenha sido ela, durante séculos, o meio privilegiado de perpetuação do passado. O segredo está em entender a Sharia como um corpo de normas de aplicação largamente condicionada290. As normas constantes dos textos sagrados dependem sempre, em maior ou menor medida, do conjunto das concretas circunstâncias que envolvem a sua aplicação, o que faz intervir no processo factores sempre diferentes consoante o tempo e o lugar. A abertura para o exterior – para lá dos desígnios do dogma – é deixada por este espaço de conformação, que afasta, retirando-lhe aquela legitimidade agarrada aos textos, uma obediência cega à Sharia. A lição foi dada, há muito tempo, pelas escolas fundadoras da jurisprudência islâmica. O trabalho desenvolvido por esses primeiros juristas permite entrever as extraordinárias virtualidades da Sharia. Para além das muitas regras de Direito que soube extrair do Alcorão e da Sunna, deixou um amplo manancial de expedientes técnicos pelos quais continua a ser possível ler a Lei revelada como se fosse a primeira vez. Não se tratou – não se trata – de uma obra unitária. Pelo contrário, várias são as diferenças que opõem as escolas, confirmando, também por aqui, a liberdade que, sobre todas as aparências, é reservada à interpretação da Lei no Islão. Mesmo no universo islâmico, há mais mundos… A atenção dispensada ao Direito islâmico nas últimas décadas é, em larga medida, o resultado dos atentados terroristas de 11 de Setembro de 2001, em Washington e em Nova Iorque, dos subsequentes atentados em Madrid (2004) e em Londres (2005) e do recente aparecimento na cena política internacional do denominado Estado Islâmico. Durante boa parte do século XX, o Direito islâmico foi uma “ não questão” aos olhos dos observadores ocidentais, atenta a circunstância de, na maioria dos Estados do mundo muçulmano, depois da Segunda Guerra Mundial, o campo de aplicação da Sharia estar praticamente reduzido às matérias de estatuto 290 “Even the most specific injunctions, injunctions which have been explicitly specified by the holy texts are contingent upon conditions which permit a high degree of flexibility”. Cf. AL-SADIQ AL-MAHDI, “Islam: society and change”, in John L. Esposito (dir.), Voices of Resurgent Islam, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 238. 147 Lições de Direito Comparado pessoal, família e sucessões. A situação começou a mudar com a revolução iraniana, em 1979, que marcou o início do “renascimento islâmico”. Mesmo antes de Setembro de 2001, o Islão e o seu Direito eram já percebidos no Ocidente como uma ameaça, uma força retrógrada, inimiga da democracia e incompatível com os padrões internacionais de direitos humanos; como o inimigo natural do Ocidente num futuro choque de civilizações291… Apesar de, não raro, operarem na clandestinidade, os grupos islamistas defensores de um “regresso à Sharia” beneficiam de um grande apoio popular e conseguem bons resultados eleitorais sempre que são admitidos a eleições livres, como pôde observar-se recentemente durante a “Primavera Árabe”. Os grupos islamistas não estiveram envolvidos nas manifestações populares que conduziram à queda de Ben Ali e de Hosni Mubarak, em 2011292, mas acabaram por ser os principais beneficiários dos processos democráticos então desencadeados, somando vitórias eleitorais na Tunísia, em Marrocos e no Egipto e fazendo temer um “Inverno islamista”, inimigo dos direitos humanos. Tanto na Tunísia como no Egipto, em 2011 e em 2012, os debates sobre as reformas constitucionais a empreender foram dominados pelo lugar a atribuir à religião na vida política democrática e a autoridade a reconhecer à Lei islâmica nas ordens jurídicas em construção. Os secularistas recusam-se a acreditar na moderação dos seus adversários e acusam-nos de pretender manipular os processos democráticos para instituir um Estado teocrático e impor uma aplicação literal dos preceitos da Sharia, com implicações gravíssimas para os direitos individuais, sobretudo os direitos das mulheres e dos membros das minorias religiosas293. Muitos são os 291 Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 93-96. 292 Um aspecto sublinhado pela maioria dos comentadores. Cf., entre outros, EWAN STEIN, “Revolutionary Egypt: promises and perils”, in Nicholas Kitchen (ed.), After the Arab Spring: Power Shift in the Middle East?, Londres, London School of Economics and Political Science, 2012, p. 24; ROLAND FREUDENSTEIN, “The Arab Spring: what’s in it for us?”, in European View, vol. 10, 2011, pp. 68-69; MICHELLE PACE e FRANCESCO CAVATORTA, “The Arab uprisings in theoretical perspective: an introduction”, in Mediterranean Politics, vol. 17, n.º 2, 2012, pp. 132-134. 293 Para uma leitura deste sentido, cf., por exemplo, HUSSEIN IBISH, “Jumping to conclusions on the Arab Spring”, in Now Lebanon, edição de 01.11.2011, texto disponível em http://www.realclearworld.com/2011/11/01/jumping_to_conclusions _on_the_arab_spring_129339.html [29.11.2011]; MOATAZ EL FEGIERY, “A tyranny of the majority? Islamists ambivalence about human rights”, 148 Patrícia Jerónimo que consideram que a Primavera Árabe implicou um retrocesso em matéria de liberdade religiosa e de igualdade de género e recordam com saudade os regimes ditatoriais depostos, que eram, para muitos efeitos294, seculares e sob os quais o estatuto da mulher conheceu melhorias significativas295. Os islamistas, por seu turno, sublinham a centralidade da religião para a identidade nacional e propõemse promover uma gradual islamização da sociedade, mas acrescentam que não está em causa a instituição do califado, nem a aplicação intransigente da Lei religiosa. O líder do Ennahda, na Tunísia, rejeitou expressamente a ideia de um Estado islâmico e cita amiúde o exemplo do Partido da Justiça e Desenvolvimento, da Turquia, como modelo de partido conservador, de orientação religiosa, que o Ennahda pretende emular296. No Egipto, a Irmandade Muçulmana afirmou em várias ocasiões pretender ver adoptado um texto constitucional que defina o Egipto como um Estado civil (i.e., secular) de referência islâmica e não como um Estado religioso297. in FRIDE Working Paper, n.º 113, 2012, texto disponível em http://www.fride.org/publication/1067/ islamists% E2%80%99-ambivalence-about-human-rights [05.10.2012]. 294 Apesar da sua orientação secular, os regimes anteriores não deixaram de regular algumas matérias (sucessões, casamento, divórcio, minorias) por referência à Sharia, nem de invocar a Lei religiosa para apor reservas à ratificação de tratados internacionais de direitos humanos, como aconteceu, tanto para a Tunísia, como para o Egipto, com a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, de 1979. Refira-se ainda que as Constituições “pré-revolucionárias” de ambos os países identificavam o Islão como a religião de Estado e que a Constituição egípcia estatuía que os princípios da Sharia eram a principal fonte do Direito legislado. Cf. NATHAN J. BROWN, Egypt and Islamic Sharia: A Guide for the Perplexed, Carnegie Endowment for International Peace, 2012, disponível em http://carnegieendow ment.org/2012/05/15/egypt-and-islamic-sharia-guide-for-perplexed/argb [16.05.2012]. 295 Sobre o estatuto da mulher na lei tunisina “pré-revolucionária”, considerada a mais avançada do mundo árabe em termos de igualdade de género, cf. FATIMA EL-ISSAWI, “The Tunisian transition: the evolving face of the Second Republic”, in Nicholas Kitchen (ed.), After the Arab Spring: Power Shift in the Middle East?, Londres, London School of Economics and Political Science, 2012, p. 21. Sobre a situação no Egipto, cf. VICKIE LANGOHR, “How Egypt’s revolution has dialed back women’s rights”, in Foreign Affairs, edição digital de 22.12.2011, texto disponível em http://www. foreignaffairs.com/ articles/136986/vickie-langohr/how-egypts-revolution-has-dialed-back-womensrights [27.12.2011]. 296 Cf. OLIVIER ROY, “The transformation of the Arab world”, in Journal of Democracy, vol. 23, n.º 3, 2012, p. 13. 297 Cf. MARINA OTTAWAY, “The consequences of the internal power shift”, in Sinan Ülgen et al., Emerging Order in the Middle East, Carnegie Endowment for International Peace, 2012, p. 9; NATHAN J. BROWN, “When victory becomes an option: Egypt’s Muslim Brotherhood confronts success”, in The Carnegie Papers, Janeiro, 2012, p. 11, texto disponível em http://carnegieendow- 149 Lições de Direito Comparado As referências à Sharia – mais comuns, de resto, entre os islamistas egípcios do que entre os seus congéneres tunisinos298 – são explicadas como apelos à moralização da vida pública, depois dos abusos de poder e da corrupção dos regimes seculares anteriores299, e não como reflexo da intenção de substituir os sistemas jurídicos em vigor pela Sharia ou por uma nova ordem jurídica pautada pela estrita obediência às disposições da Lei religiosa300. Esta – dizem – oferece, sobretudo, o enunciado dos valores e dos princípios fundamentais pelos quais todos os muçulmanos devem pautar as suas vidas, pelo que permite interpretações flexíveis301 e a plena conformidade com os padrões internacionais de direitos humanos. Apesar de terem defendido, durante décadas, que os direitos humanos mais não são do que um instrumento de dominação ocidental, usado de forma etnocêntrica e dúplice ao sabor de interesses geoestratégicos302, os islamistas que acederam ao poder com a Primavera Árabe não são insensíveis à importância dos direitos humanos como fonte de legitimidade interna e internacional e revelam-se fluentes na “linguagem dos direitos”, que têm vindo a integrar nos seus manifestos e programas políticos. Como observam Olivier Roy e Nathan J. Brown, a circunstância de os islamistas terem sido finalmente admitidos à cena política oficial na Tunísia e no Egipto condiciona-os, forçando-os a adoptar um discurso cauteloso e politicamente responsável, mais ditado por factores económicos e exigências internacionais do que pela sua interpretação dos textos sagrados303. Naturalmente que isto não significa que a adesão dos islamistas aos padrões internacionais de direitos humanos seja sincera ou sem reservas. Os líderes da Irmandade Muçulmana, por exemplo, afirmam-se empenhados no respeito pelos padrões internacionais de direitos humanos desde ment.org/files/ brotherhood_success.pdf [02.12.2012]. 298 Cf. MOATAZ EL FEGIERY, “A tyranny of the majority?...”, op. cit., p. 7. 299 Cf. ABDOU FILALI-ANSARY, “The languages of the Arab revolutions”, in Journal of Democracy, vol. 23, n.º 2, 2012, pp. 12-13. 300 Exceptuada a franja extremista (salafita), é razoavelmente pacífico no campo islamista que a Sharia não constitui um sistema jurídico autónomo e completo que possa substituir os sistemas jurídicos “seculares” anteriores. Cf. OLIVIER ROY, “The transformation of the Arab world”, op. cit., p. 17. 301 Cf. NATHAN J. BROWN, Egypt and Islamic Sharia: A Guide for the Perplexed, op. cit.. 302 Cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 265-268. 303 Cf. OLIVIER ROY, “The transformation of the Arab world”, op. cit., p. 8; NATHAN J. BROWN, “Changes in the domestic order”, in Sinan Ülgen et al., Emerging Order in the Middle East, Carnegie Endowment for International Peace, 2012, pp. 4-5. 150 Patrícia Jerónimo que estes não conflituem com o disposto na Sharia304, uma sobranceria que traz à memória o velho argumento islamista de que os direitos humanos cunhados pelo Ocidente ficam muito aquém do modelo islâmico de tutela da dignidade da pessoa humana, que decorre directamente da Lei de Deus305. A conciliação entre os dois modelos afigura-se difícil, se tivermos presente que algumas disposições da Sharia contrariam frontalmente o estatuído nos padrões internacionais de direitos humanos. Uma observação muito comum nas análises que têm vindo a ser feitas sobre a eventual compatibilidade entre a Sharia e os direitos humanos é a de que a maioria das disposições da Sharia permite interpretações muito diversas, proporcionando ao intérprete uma grande margem de flexibilidade306. Este facto, sendo incontroverso, não resolve o problema da compatibilização entre a Sharia e os padrões internacionais de direitos humanos, por duas razões fundamentais. Em primeiro lugar, a flexibilidade proporcionada ao intérprete suscita a questão de saber quem será esse intérprete. Um dos aspectos mais discutidos durante os trabalhos da assembleia constituinte egípcia foi o de saber se seria de atribuir à Universidade Al-Azhar a autoridade para determinar o sentido dos princípios da Sharia, como proposto pelos delegados salafitas, uma hipótese que fez soar os 304 Cf. MOATAZ EL FEGIERY, “A tyranny of the majority?...”, op. cit., p. 8. 305 Este é um argumento recorrente nas comparações feitas por académicos muçulmanos ao longo das últimas décadas entre o disposto na Sharia e o conteúdo dos instrumentos de Direito internacional dos direitos humanos (maxime a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948) e está subentendido na “islamização dos direitos humanos” resultante da adopção de Declarações e Cartas de direitos pelo Islamic Council, pela Organização da Conferência Islâmica e pela Liga dos Estados Árabes. Veja-se, por exemplo, o texto da Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem, que foi coligida por um conjunto de académicos e juristas muçulmanos para o Islamic Council, em 1981, e cujo prefácio começa por afirmar que o Islão deu à humanidade um código ideal de direitos humanos há catorze séculos atrás. O texto da Declaração encontra-se disponível em http://www.alhewar. com/ISLAMDECL.html [21.02.2012]. Cf., ainda, PATRÍCIA JERÓNIMO, Os Direitos do Homem à Escala das Civilizações…, op. cit., pp. 268-276. 306 O argumento não tem nada de novo. Em 1990, Abdullahi An-Na’im observava: “Shari’a is not a formally enacted legal code. It consists of a vast body of jurisprudence in which individual jurists express their views on the meaning of the Qur’an and Sunna and the legal implications of those views. Although most Muslims believe Shari’a to be a single logical whole, there is significant diversity of opinion not only among the various schools of thought, but also among the different jurists of a particular school”. Cf. ABDULLAHI AHMED AN-NA’IM, “Human rights in the Muslim world: socio-political conditions and scriptural imperatives”, in Harvard Human Rights Journal, vol. 3, 1990, p. 19. 151 Lições de Direito Comparado alarmes dos secularistas, receosos da imposição de uma interpretação retrógrada da Lei religiosa307. Ainda que os partidos islamistas recém-chegados ao poder na Tunísia e no Egipto afirmem privilegiar uma leitura esclarecida da Sharia, adequada às exigências dos tempos modernos, é inegável que existe o risco de que as entidades chamadas a transpor os princípios da Sharia para a legislação ordinária e a ajuizar da conformidade desta com a Lei religiosa venham a adoptar uma interpretação literal dos textos sagrados e a tratar a Sharia não apenas como um conjunto de princípios orientadores, mas como um conjunto de regras jurídicas pormenorizadas308. O que nos remete para o segundo dos motivos pelos quais a compatibilização entre a Sharia e os padrões internacionais de direitos humanos se afigura problemática. Sendo geralmente aceite pelas escolas de jurisprudência islâmica que a maioria das disposições da Sharia admite uma pluralidade de interpretações, é também pacífico que existe um núcleo de disposições cujo sentido é estabelecido de forma clara e categórica pelo Alcorão e pela Sunna e sobre o qual não se admite discussão309. Este núcleo imutável inclui as disposições relativas aos crimes hudud, para os quais o Alcorão e a Sunna estabelecem sanções invariáveis (roubo, rebelião, fornicação, acusação infundada de fornicação, intoxicação e apostasia), e as disposições relativas ao estatuto da mulher no seio da família (direitos e deveres conjugais, divórcio, direitos sucessórios)310. É possível que algumas das disposições de Direito Penal venham a ser afastadas por inadequação aos tempos 307 Cf. MOATAZ EL FEGIERY, “A tyranny of the majority?...”, op. cit., p. 15. A proposta revelou-se de tal modo controversa que acabou por ser abandonada. Cf. ARIA NAKISSA, “Islamist understandings of Sharia and their implications for the post-revolutionary Egyptian Constitution”, in Middle East Brief, n.º 68, Novembro, 2012, p. 5, texto disponível em http://www.brandeis.edu/ crown/ publications/meb/MEB68.pdf [02.12.2012]. 308 Sobre estes riscos, cf., entre outros, Cf. ABDOU FILALI-ANSARY, “The languages of the Arab revolutions”, op. cit., pp. 13-14; MOATAZ EL FEGIERY, “A tyranny of the majority?...”, op. cit., p. 5. 309 Cf. NATHAN J. BROWN, Egypt and Islamic Sharia: A Guide for the Perplexed, op. cit.. Alguns autores, como Abdullahi An-Na’im, defendem que o esforço interpretativo (ijtihad) deve aplicar-se mesmo às disposições do Alcorão e da Sunna cujo conteúdo seja claro e categórico, mas esta é ainda uma posição minoritária. Cf. ABDULLAHI AHMED AN-NA’IM, Towards an Islamic Reformation: Civil Liberties, Human Rights, and International Law, Syracuse, Syracuse University Press, 1990, pp. 28-29. 310 Cf. ABDULLAHI AHMED AN-NA’IM, Towards an Islamic Reformation…, op. cit., pp. 43 e 107-109. 152 Patrícia Jerónimo modernos311, mas semelhante abertura dificilmente será permitida em matéria de Direito da Família, o único sector que se manteve subordinado à Sharia em todos os países de maioria muçulmana312 quando estes embarcaram na via da modernização/secularização depois do fim da primeira guerra mundial. Não é por acaso que, no projecto da nova Constituição egípcia, em discussão em Novembro de 2012, o artigo 2.º refere os princípios da Sharia, enquanto principal fonte de Direito legislado, e o artigo 36.º refere as regras da Sharia, ao estatuir que o Estado deve adoptar todas as medidas necessárias ao estabelecimento da igualdade entre homens e mulheres, desde que estas não contrariem o disposto nas regras da Lei religiosa313. Ainda que os islamistas dominem a retórica dos direitos humanos na perfeição e não tenham qualquer dificuldade em alternar entre referências aos direitos humanos da Sharia e referências aos padrões internacionais de direitos humanos, é evidente que, pelo menos no que respeita à igualdade de género, estarão sempre a falar de coisas muito diferentes daquelas em que pensamos quando falamos em direitos humanos numa perspectiva ocidental314. Isso mesmo pode ser confirmado pelas reservas apostas pela generalidade dos países de maioria muçulmana aos instrumentos de ratificação dos tratados internacionais sobre a matéria315 e pelas frequentes afirmações da superioridade da Sharia na protecção das mulheres, de que é um bom exemplo o artigo 3.º, n.º 3, da Carta Árabe de Direitos Humanos, de 2004, nos termos do qual os homens e as mulheres são iguais em dignidade, direitos 311 Cf. ARIA NAKISSA, “Islamist understandings of Sharia…”, op. cit., p. 3. 312 Excepção feita para a Turquia, cujo secularismo se comunicou também ao domínio do estatuto pessoal. Cf. BINNAZ TOPRAK, “Islam and the secular state in Turkey”, in Çiğdem Balim et al., Turkey: Political, Social and Economic Challenges in the 1990s, Leiden, E. J. Brill, 1995, pp. 90-91. 313 Cf. ARIA NAKISSA, “Islamist understandings of Sharia…”, op. cit., p. 5. O artigo 36.º, posteriormente renumerado artigo 68.º, acabaria, no entanto, por não integrar o texto final da Constituição, adoptado em 29 de Novembro de 2012. 314 Nesse sentido, cf., entre outros, MICHELLE PACE e FRANCESCO CAVATORTA, “The Arab uprisings in theoretical perspective…”, op. cit., p. 135. Sobre a deliberada ambiguidade dos islamistas em matéria de direitos humanos, cf., ainda, MOATAZ EL FEGIERY, “A tyranny of the majority?...”, op. cit., pp. 1 e 7-13. 315 Sobretudo a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, de 1979, e a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989. Sobre as reticências manifestadas pela Irmandade Muçulmana a respeito destas duas Convenções, cf. NATHAN J. BROWN, “When victory becomes an option…”, op. cit., p. 14.