Artículo 3. Campo de aplicación material

Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 32 ARTÍCULO 3 “Campo de aplicación material 1. El presente Convenio se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: a) las prestaciones económicas de invalidez; b) las prestaciones económicas de vejez; c) las prestaciones económicas de supervivencia; y, d) las prestaciones económicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional. Las prestaciones médicas previstas en las legislaciones de los Estados Parte quedan excluidas del presente Convenio, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del presente artículo. 2. El presente Convenio se aplicará a los regímenes contributivos de seguridad social, generales y especiales. No obstante, estos últimos podrán ser exceptuados siempre que se incluyan en el Anexo I. 3. El presente Convenio no será de aplicación a las prestaciones económicas reseñadas en el Anexo II, que bajo ninguna circunstancia podrá incluir alguna de las ramas de seguridad social señaladas en el apartado 1 de este artículo. 4. El Convenio no se aplicará a los regímenes no contributivos, ni a la asistencia social, ni a los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias. 5. Dos o más Estados Parte del presente Convenio podrán ampliar el ámbito objetivo del mismo, extendiéndolo a prestaciones o regímenes excluidos en principio. Los acuerdos bilaterales o multilaterales mediante los que se proceda a esa extensión y los efectos de la misma se inscribirán en el Anexo III. Las reglas correspondientes a los regímenes y/o prestaciones que hayan sido objeto de extensión, conforme a lo previsto en el apartado anterior, afectarán únicamente a los Estados que las hayan suscrito, sin que surtan efectos para los demás Estados Parte”. CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 33 RESUMEN Las contingencias protegidas por el Convenio Multilateral están enunciadas en su artículo 3. De conformidad con el mismo éste se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: a) las prestaciones económicas de invalidez; b) las prestaciones económicas de vejez; c) las prestaciones económicas de supervivencia; y d) las prestaciones económicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional. Indudablemente, el ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2003 es mucho más extenso que el del Convenio Multilateral: mientras que el Reglamento 883/2004 coordina tanto prestaciones contributivas como no contributivas de Seguridad Social, el Convenio Multilateral sólo resulta aplicable a las prestaciones contributivas. PALABRAS CLAVE: Seguridad Social, convenio multilateral, prestaciones contributivas, prestaciones no contributivas, Asistencia Social. ABSTRACT The risks covered by the Multilateral Agreement are contained in Article 3, according to it the Agreement will apply to all legislation relevant to the related Social Security branches with: a) economic benefits for disability; b) economic benefits for pensioners; c) economic benefits for widowhood, and d) economic benefits for work-related injuries and occupational diseases. Undoubtedly the material scope of Regulation 883/2004 is much larger than the Multilateral Agreement: while Regulation 883/2004 coordinates both contributory and non-contributory Social Security benefits, the Multilateral Agreement only covers contributory benefits. KEYWORDS: Social Security, multilateral convention, contributory benefits, noncontributory benefits, Social Assistance. Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 34 SUMARIO I. AUSENCIA DE DEFINICIÓN “IBEROAMERICANA” DE PRESTACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL Y ASISTENCIA SOCIAL II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DEL CONVENIO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD ES MÁS LIMITADO QUE EL DEL REGLAMENTO 883/2004 EN EL QUE SE INSPIRA III. EXCLUSIÓN DE LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DEL CONVENIO MULTILATERAL IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL A. DESLINDE ENTRE PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS Y NO CONTRIBUTIVAS IV. LA DIFUSA FRONTERA ENTRE SEGURIDAD SOCIAL Y ASISTENCIA SOCIAL A. LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE SEGURIDAD SOCIAL A LOS EFECTOS DEL REGLAMENTO 883/2004 COMO PRESTACIONES DE ASISTENCIA SOCIAL A EFECTOS DE LA DIRECTIVA 2004/38 EN LA UNIÓN EUROPEA V. CONCLUSIONES Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 35 I. AUSENCIA DE DEFINICIÓN “IBEROAMERICANA” DE PRESTACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL Y ASISTENCIA SOCIAL El ámbito de aplicación material del Convenio Multilateral viene determinado por dos términos: legislación y Seguridad Social. Pero mientras que a los efectos de este instrumento internacional encontramos una definición de “legislación” en el artículo 1.1.h): las leyes, reglamentos y demás disposiciones de Seguridad Social vigentes en el territorio de cada uno de los Estados Parte, no ocurre lo mismo con el término Seguridad Social, (ni con el término Asistencia Social). Ello aboca a que para concretar el alcance del concepto de prestación de Seguridad Social (coordinada) y de prestación de Asistencia social (excluida de la coordinación) hayamos de aplicar el artículo 1.2 del Convenio Multilateral que indica que “los demás términos o expresiones utilizadas en el Convenio tienen el significado que les atribuya la legislación aplicable”. Es decir, que habrá tantos conceptos de Seguridad Social y Asistencia Social como Estados en cuyo territorio sea aplicable el citado Convenio Multilateral. Por el contrario, en el ámbito de la Unión Europea la exigencia de una aplicación uniforme del Derecho de la UE implica que los términos empleados por el Reglamento 883/2004 no pueden ser alterados ni por las peculiaridades propias de los Derechos nacionales, ni por las interpretaciones internas sobre términos empleados por el citado Reglamento. Es decir, que existe un concepto “comunitario” de qué son prestaciones de Seguridad Social coordinadas por el Reglamento 883/2004 y qué son prestaciones de Asistencia Social excluidas de su ámbito de aplicación material. Y dicho concepto “comunitario” aquilatado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máxime intérprete del Derecho originario y derivado en la Unión Europea, prevalece sobre los conceptos nacionales. Concluimos, pues, que en el caso del Convenio Multilateral no existe un concepto “iberoamericano” de Seguridad Social o Asistencia Social. Como tampoco existe un tribunal supranacional con las competencias que tiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que pudiera aplicar uniformemente estos conceptos en el ámbito de aplicación territorial del Convenio Multilateral. II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DEL CONVENIO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD ES MÁS LIMITADO QUE EL DEL REGLAMENTO 883/2004 EN EL QUE SE INSPIRA Que los redactores del Convenio Multilateral se inspiraron en el Reglamento 883/2004 es más que evidente por el hecho de la coincidencia mimética que existe en la redacción de números artículos de uno y otro. Esta similitud también se aprecia por lo que se refiere al ámbito de aplicación material del Convenio Multilateral que dedica su artículo 3 a esta materia. De igual modo es el artículo 3 del Reglamento 883/2004 en el que se regula su ámbito de aplicación material en los siguientes términos: 1. El presente Reglamento se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 36 a) las prestaciones de enfermedad; b) las prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas; c) las prestaciones de invalidez; d) las prestaciones de vejez; e) las prestaciones de supervivencia; f) las prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; g) los subsidios de defunción; h) las prestaciones de desempleo; i) las prestaciones de prejubilación; j) las prestaciones familiares. 2. Salvo disposición en contrario del anexo XI, el presente Reglamento se aplicará a los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empleador o del armador. 3. El presente Reglamento también se aplicará a las prestaciones especiales en metálico no contributivas previstas en el artículo 70. 4. No obstante, las disposiciones del título III no afectarán a las disposiciones de la legislación de los Estados miembros relativas a las obligaciones del armador. 5. El presente Reglamento no se aplicará: a) a la asistencia social y sanitaria, ni b) a las prestaciones respecto a las cuales un Estado miembro asuma la responsabilidad de los daños causados a las personas y prevea una compensación, tales como las concedidas a las víctimas de guerra y de acciones militares o de sus consecuencias; las víctimas de delitos, asesinato o actos terroristas; las víctimas de daños ocasionados por agentes del Estado miembro en el ejercicio de sus funciones, o las víctimas que se hayan visto perjudicadas por razones políticas o religiosas o debido a su origen. Tanto en el Reglamento 883/2004 como en el Convenio Multilateral, la invalidez, los accidentes de trabajo y la enfermedad profesional son enunciados en apartados diferentes y separados. Ello pone en evidencia la existencia de diferentes reglas de coordinación aplicables según la invalidez derive de contingencias comunes o de contingencias profesionales Aunque la estructura y la terminología empleada por el Convenio Multilateral en su artículo 3 sea muy similar a la del artículo 3 del Reglamento 883/2004, él ámbito de aplicación del segundo es notablemente más extenso: En primer lugar, el elenco de contingencias coordinadas por el Reglamento 883/2004 es mucho más amplio que el del Convenio Multilateral. Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 37 En segundo lugar, el Reglamento 8883/2004 coordina tanto prestaciones contributivas como no contributivas, mientras que el Convenio Multilateral sólo las contributivas. En tercer lugar, el Convenio Multilateral sólo se aplicará a las prestaciones de Seguridad Social de contenido económico, quedando excluidas las prestaciones en especie. Por el contrario, el Reglamento 883/2004 coordina tanto prestaciones económicas como en especie. Asimismo, el Reglamento 883/2004 coordina la prestación de asistencia sanitaria. En relación con la exclusión de las prestaciones médicas del ámbito de aplicación del Convenio Multilateral, y por lo que a España se refiere, hay que tener presente la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que ha sido objeto de sucesivas reformas. De conformidad con su art. 14.1 “los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles”. Tanto el Reglamento 883/2004 como el Convenio Multilateral excluyen de su ámbito de aplicación material a las víctimas de guerra. No obstante hay que señalar que, por lo que ámbito de la Unión Europea se refiere, el Tribunal de Luxemburgo interpretó en los asuntos Tas-Hagen 1 y Nerkowska 2 -con fundamento en el artículo 21.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeaque prestaciones destinada a las víctimas civiles de guerra eran exportable a otros Estados en los que el Derecho de la Unión Europea resultara aplicable. III. EXCLUSIÓN DE LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DEL CONVENIO MULTILATERAL IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL Mientras que el Reglamento comunitario 883/2004 sí coordina las prestaciones no contributivas de Seguridad Social (diferenciando entre no contributivas en sentido estricto que son exportables y prestaciones especiales no contributivas que no son exportables), el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social excluye en todo caso de su ámbito de aplicación material a las prestaciones no contributivas. A. DESLINDE ENTRE PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS Y NO CONTRIBUTIVAS A tenor de la terminología legal parece lógico considerar que las prestaciones no contributivas han de ser definidas por contraposición a las prestaciones contributivas. De ahí que la doctrina haya intentado basar los elementos configuradores de la misma en su forma de financiación: prestaciones contributivas serían aquellas que se nutren y a las que se accede en función de cotizaciones directas o indirectas (de sus empresarios) de los beneficiarios o asegurados, mientras que las no contributivas se caracterizarían 1 STJUE de 26.10.206, -192/05 (Tas-Hagen y R.A. Tas). 2 STJUE de 22.5. 2008, - 499/06 (Nerkowska). Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 38 por financiarse mediante recursos procedentes de los presupuestos públicos y su obtención no se condiciona a exigencias previas de afiliación y cotización. No obstante, hay que reconocer que también las denominadas prestaciones “contributivas” participan de rasgos “no contributivos” puesto que el Estado puede intervenir, como ocurre en España, a través de sus presupuestos, en la financiación de los gastos de la Seguridad Social. A mayor abundamiento, es incuestionable que las cotizaciones abonadas al sistema de la Seguridad Social tienen una naturaleza fiscal, o cuando menos híbrido 3 . Y si a pesar de ello seguimos contraponiendo el término “cotización” al de “impuesto” es, según SCHULTE “debido a que se espera que las cotizaciones sean aceptadas más fácilmente por los ciudadanos, ya que la gente tiene la sensación de que obtiene algo a cambio de sus pagos, puesto que las cotizaciones están destinadas a los objetivos de la Seguridad Social”. En el ámbito de la Unión Europea, en la sentencia de 26.10.2016, -269/15 (Hoogstad) el Tribunal de Justicia señaló que “la circunstancia de que una legislación nacional califique un gravamen de “impuesto” no excluye que, con respecto al Reglamento de coordinación de sistemas de Seguridad Social, ese mismo gravamen pueda considerarse comprendido dentro del ámbito de aplicación de dicho Reglamento”. Dicho con otras palabras: para el Tribunal de Justicia “cotización” es todo gravamen que recaiga, o no, sobre los rendimientos del trabajo, los rendimientos sustitutivos de los trabajadores, o los rendimientos del patrimonio, siempre que “el producto de esos gravámenes se afecta directa y específicamente a la financiación de determinadas ramas de la seguridad social en el Estado miembro en cuestión”. En otro orden de idas también hay que tener en cuenta que ha sido considerado como un elemento característico de las prestaciones contributivas el que responderían a “la idea central de que la protección del Sistema de Seguridad Social ha de ser proporcional o estar en relación con la aportación económica del sujeto protegido al propio Sistema, sin que influyan otros criterios externos a dicha relación, como la protección real de la situación de necesidad o la eficacia de la protección misma” 4 . Por el contrario, en el caso de las no contributivas su obtención no se subordina a exigencias de previas cotizaciones ni el importe de la pensión guarda relación con los ingresos anteriores, ya que su cuantía se prevé uniforme. Ni tan siquiera es exigible estar o haber estado en algún momento afiliado al sistema de Seguridad Social. Sin embargo, en España resulta perfectamente factible que quien habiendo cotizado insuficientemente para causar derecho a una prestación del nivel contributivo sólo pueda tener derecho a una prestación no contributiva, que lógicamente no sería en 3 Bernd Schulte;“La Financiación de los Sistemas de Protección Social en la Europa Comunitaria”. Los Sistemas de Seguridad Social y las Nuevas Realidades Sociales. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid. 1992; p.52. 4 Santiago González Ortega;“Prestaciones No Contributivas de Seguridad Social”en: Antonio Ojeda Avilés (Coord.); X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derechos del Trabajo y Relaciones Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Trotta. Madrid; p.200. Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 39 ningún caso una “renta de sustitución”. Y, a la inversa, en la legislación española resulta posible que se reconozca el derecho a una prestación “contributiva” sin que resulte exigible acreditar períodos previos de cotización, tal y como ocurre con respecto a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales. Por tanto, el criterio de la cotización previa como requisito para causar derecho a una prestación, como GONZALO GONZÁLEZ acertadamente señaló 5 , es “meramente aproximativo pero no concluyente”. Debiéndose, además, tener en cuenta que en determinados países (entre ellos España), al exigirse acreditar para el reconocimiento de una pensión no contributiva la residencia en territorio nacional durante un determinado número de años, e incluso negarse las mismas a quienes fijen su residencia en el extranjero, se podría concluir que sí existe también un vínculo entre el pago de impuestos y las pensiones, entre el número de años de residencia legal exigidos y el nacimiento del derecho a la pensión. IV. LA DIFUSA FRONTERA ENTRE SEGURIDAD SOCIAL Y ASISTENCIA SOCIAL Establecer conceptualmente la frontera entre Asistencia Social y Seguridad Social, tanto a nivel nacional como de la UE, puede resultar extremadamente difícil como consecuencia de la extensión del ámbito de la Seguridad Social y de la gran evolución sufrida por la Asistencia Social. En efecto, ésta última ha experimentado una profunda transformación con respecto a épocas pasadas en la que era concebida como una garantía discrecional a favor de personas en situación de necesidad. En la actualidad, por el contrario, se puede afirmar, hablando en términos generales, que la Asistencia Social ha perdido su carácter “graciable”, pasando a configurarse como un derecho subjetivo. Y ello ha motivado que la principal diferencia que existía entre Seguridad Social y Asistencia Social desaparezca. Por otro lado, la exigencia de una aplicación uniforme del Derecho de la UE implica que los términos empleados por el Reglamento de coordinación no pueden ser alterados ni por las peculiaridades propias de los Derechos nacionales, ni por las interpretaciones internas sobre términos empleados por el Derecho comunitario. Pero ni el Reglamento 883/2004, ni sus precedentes los Reglamentos 1408/71 y 3/58, contienen una definición de Seguridad Social o de Asistencia Social, como tampoco de prestación “contributiva” y “no contributiva”. A la vista de las consideraciones anteriores, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para poder responder a la cuestión de si una prestación se encuentra incluida en el ámbito material de los Reglamentos de coordinación y, por tanto, puede ser calificada como prestación de Seguridad Social, conviene inspirarse en el objetivo fundamental del vigente artículo 48 del TFUE consistente en implantar las condiciones más favorables para llevar a cabo la libertad de 5 Bernardo Gonzalo González;“Las Pensiones No Contributivas en Europa”. Documentación laboral nº 27-28/ 1988-1989; p.24. Recibido: 23.01.2017. Aceptado: 23.01.2017 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2016, Vol. I, Nº 2 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2016.i02.04 Página 40 circulación y empleo de los trabajadores comunitarios en el territorio de cada uno de los Estados miembros. Por aplicación de tal criterio, el Tribunal de Justicia ha defendido un concepto amplio del concepto comunitario de Seguridad Social y, correlativamente, ha interpretado muy restrictivamente la exclusión de la Asistencia Social del ámbito de la coordinación comunitaria. Siguiendo una jurisprudencia reiterada cabe afirmar que una prestación podrá considerarse como prestación de Seguridad Social en la medida en que, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, se conceda a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida y en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente incluidos en el ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2004. No obstante, siguen subsistiendo “zonas grises” pues, como el Tribunal de Justicia ha señalado, “determinadas prestaciones contempladas por las legislaciones nacionales pueden pertenecer simultáneamente a la seguridad social y a la asistencia social, debido a su ámbito de aplicación personal, sus objetivos y sus normas de desarrollo. A. LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE SEGURIDAD SOCIAL A LOS EFECTOS DEL REGLAMENTO 883/2004 COMO PRESTACIONES DE ASISTENCIA SOCIAL A EFECTOS DE LA DIRECTIVA 2004/38 EN LA UNIÓN EUROPEA La Directiva 2004/38 no contiene una definición legal de prestación de Asistencia Social y, sin embargo, resulta ser ésta la piedra angular que va a modular el derecho de residencia de los ciudadanos inactivos de los Estados en los que se aplica el Derecho de la Unión Europea. Y es que, como se infiere de los Considerandos 10 y 16 de la citada Directiva y de sus artículos 7, 14 y 24, el derecho de residencia de las personas no activas incluidas en su ámbito de aplicación que no son residentes permanentes 6 no puede conllevar que se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida por lo que, llegado el caso ello, podría ser causa de expulsión. Medida que, en cambio, en ningún caso se podrá adoptar contra trabajadores por cuenta ajena o propia, o personas que buscan empleo de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, salvo por razones de orden público o seguridad pública. Ocurre, sin embargo, que la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia hasta la fecha evidencia que el Tribunal no interpreta de manera uniforme el concepto de Asistencia Social según aplique el Reglamento 883/2004 de coordinación de sistemas de Seguridad Social o, aplique la Directiva 2004/38. Ello ha provocado que prestaciones 6 El derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de que constituya un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado - STJUE 21.12.2011, -424/10 (Ziolkowski y Szeja)-.