El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en Portugal, España y Brasil

El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en Portugal,m España y Brasil1 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz (Universidad de Sevilla, España) Resumen El concepto del derecho a la propia imagen se identifi ca con la facultad de aprovechar (positiva) o de excluir (negativa) la posibilidad de la representación gráfi ca de las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto físico externo que singularizan y tornan recognoscible la fi gura de la persona humana. Esta concepción puede ser aplicada tanto a la Constitución Lusitana, como a la Brasileña. Sin embargo, en España el concepto constitucional del derecho a la propia imagen se restringe a la facultad negativa (de exclusión). De otro lado, la facultad positiva (de aprovechamiento) del derecho a la propia imagen puede ser considerada la vertiente patrimonial de la imagen, pero está reservada al ámbito infraconstitucional. Palabras clave: derecho a la propia imagen, imagen humana, representación gráfi ca de las expresiones personales, información visual Abstract The concept of the right to self-image has to do with the capacity of making good use of (positive) or excluding (negative) the possibility of graphically representing external visible personal expressions or evocations which make the human person form unique and recognizable. This idea can be applied to both Portuguese and Brazilian Constitutions. However, the constitutional concept of the right to self-image in Spain is restricted to the negative capacity (of excluding). On the other hand, the positive capacity (of making good use of) can be deemed as the patrimonial aspect of image, but reserved to the law in strict sense. 1 Este artículo científi co es un resumen de la tesis doctoral denominada “La confi guración constitucional del derecho a la propia imagen en la Constitución Brasileña de 1988”, dirigida por la Drª. Eva Martínez Sampere, y defendida por el autor el 31 de octubre de 2008 en la Universidad de Sevilla, ante el Tribunal compuesto por António-Enrique Pérez-Luño, José Joaquim Gomes Canotilho, Javier Pérez Royo, Maria Lúcia do Amaral y Julia Sevilla Merino. Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, N° 22. Segundo semestre de 2009. Págs. 17-50. Araucaria22-CP-.indd 17Araucaria22-CP-.indd 17 07/09/2009 9:38:3907/09/2009 9:38:39 18 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz Keywords: right to self-image, human image, graphically representing external visible personal expressions, visual information I. Introducción I. Introducción Es innegable la infl uencia de la imagen en la sociedad del siglo XXI. La representación gráfi ca del aspecto externo de los rasgos físicos de la fi gura de la persona humana se ha expandido cada vez más, no sólo de modo cuantitativo sino también cualitativo. Se constata esta afi rmación en el actual y creciente predominio de la información visual sobre la escrita-verbal. Esto es así porque la información visual llega a la sensibilidad crítica sin obedecer, necesariamente, a las infl exiones del raciocinio, pues los efectos visuales cognitivos, en un primer momento, son indiferentes a las capacidades intelectuales y culturales del sujeto receptor. Dadas estas características, esta progresiva sustitución de lo verbal por lo visual puede llevar a acentuar los rasgos de irracionalidad y, por consiguiente, contribuir al descenso y al demérito del discurso crítico. Desde esta perspectiva, la preponderancia de la expresión y de la información visuales sobre la verbal ha ocupado un espacio excesivo en la publicidad de las ideas y de los productos. Aquí reside la importancia del valor publicitario de la imagen, ya que su carácter visual-sensitivo la sitúa en la cúspide de la información contemporánea, confi gurándose, pues, un verdadero mercado de las imágenes. Por ello la afi rmación de que “una imagen puede valer más que mil palabras” se ha tornado tan frecuente. Como consecuencia de este proceso, se estableció una relación directamente proporcional: cuanto más se utiliza la imagen, habrá más riesgo, por supuesto, de que sea usada de forma ilícita. Con la masiva inserción de la imagen en la comunicación social, el derecho a la propia imagen se ha convertido en el más exterior y público de los derechos de la personalidad y, por ende, en el más susceptible de ser ofendido. En efecto, el cambio de la sociedad agraria del siglo XIX hacia la sociedad urbana e industrial del siglo XX y a la sociedad cada vez más informatizada del siglo XXI, la mayor participación de los individuos en el ejercicio del derecho de sufragio y el consiguiente fenómeno de la “repersonalización” del Derecho, otorgaron un mayor relieve y coadyuvaron a la consecuente protección constitucional de la inviolabilidad personal, representada también en el derecho a la propia imagen. La tensión entre el desarrollo social y el derecho individual a la propia imagen ha llevado a la inserción del mismo en los textos constitucionales, y hay que señalar que la fuerza normativa de la Constitución ha hecho posible el respeto a la autonomía del derecho a la propia imagen, además de favorecer su estudio por el Derecho constitucional. A tenor de cuanto antecede, dada la importancia paulatina que la imagen ha adquirido en nuestros días, mi propósito en el presente trabajo académico no Araucaria22-CP-.indd 18Araucaria22-CP-.indd 18 07/09/2009 9:38:4007/09/2009 9:38:40 19 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... es examinar, de modo exhaustivo, todos los interesantes matices que presenta el derecho a la propia imagen sino resaltar de modo sucinto su inserción en los sistemas constitucionales de Portugal, España y Brasil, países pioneros en establecer expresamente que el derecho a propia imagen es un derecho fundamental2. Para tal labor, escribo una breve síntesis histórica de su construcción jurídica, formulo un concepto inicial de ese derecho, y después analizo, de modo somero, su confi guración en la doctrina jurídica de los países de la península ibérica y de Brasil. II. Breve comentario sobre los antecedentes históricos del derecho a la propia imagen Como en los inicios de cualquier investigación, he de comentar, de modo conciso, los antecedentes históricos del derecho a la propia imagen. Y al analizar su origen, he constatado que hubo algunos momentos distintos en la evolución de su construcción jurídica. La fase que confi gura la idea de imagen está representada en la simbología que tal instituto jurídico siempre ha tenido. Se remonta a la época en que los seres humanos vivían en las cavernas y buscaban reproducir, con las pinturas rupestres, los hechos, sus propias imágenes, etc. Esta afi rmación puede verifi - carse a través del estudio de las costumbres de los egipcios3, de los griegos y de los romanos, que tenían la preocupación de registrar, a través de imágenes, a sus reyes, a las personas de relieve o incluso a desconocidos4. Pero se suele admitir que la idea del ius imaginis surgió entre los romanos y logra una relevante importancia durante la República. Imago era la mascarilla de cera que reproducía el rostro del difunto. Al principio, era un privilegio de determinados magistrados curules, y consistía en la posibilidad de mantener en el atrium de sus domicilios y exponer en determinadas ceremonias (cortejos fúnebres y victorias de la familia) los retratos (bustos de mármol o de bronce, máscara de cera, estatuas) de los antepasados5. En este contexto, cabe afi rmar que el 2 Junto a la Constitución Peruana de 1979 (y la de 1993). 3 Los egipcios hacían la momifi cación porque tenían la expectativa de volver a vivir con la misma imagen. 4 AFFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem: a posição do novo código civil (Lei n. 10.406 de 10.01.2002), o direito à imagem e a atuação da mídia, o dano à imagem e sua reparação, principais defesas opostas, jurisprudência. Curitiba: Juruá, 2003, p. 25-27. Aclara AZURMENDI ADARRAGA (Ana. El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximación al derecho a la información. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 22) que era una “creencia general de que se podía conservar la personalidad de la persona representada si se mantenía una de sus partes esenciales como es el rostro”. 5 GINESTA AMARGOS, J., “Ius imaginis”, en Revista Jurídica de Catalunya, n. 4, 1983, p. 904 y ss. El autor afi rma que al principio era un derecho que sólo operaba post mortem. Antiguamente estaba prohibido colocar en lugares públicos estatuas de seres vivientes, e incluso en las casas Araucaria22-CP-.indd 19Araucaria22-CP-.indd 19 07/09/2009 9:38:4007/09/2009 9:38:40 20 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz ius imaginis se preocupaba de determinar cuándo y cómo la imagen podría ser divulgada socialmente, pero esta característica, en realidad, lo acercaba mucho más al concepto de derecho de propiedad hoy en vigor6. Sin embargo, las primeras digresiones sobre el ius imaginis, argumenta Gitrama González, emergieron con las polémicas sobre la potestas hominis in se ipsum7 en los siglos XVI8 y XVII9. Se admitía un derecho individual y autónomo de disposición sobre el propio cuerpo, y de este derecho derivaría la facultad de disponer del refl ejo del cuerpo, entendido como la imagen de la persona. El momento histórico siguiente, en el cual se perciben los factores que infl uyeron en la moderna teoría del derecho a la propia imagen, se da con el surgimiento de las ideas de los derechos naturales y la incesante búsqueda de la valoración del ser humano, junto a la consecuente lucha por los derechos que asegurasen su protección. No obstante, el debate concreto sobre su confi - guración jurídica tuvo su principal impulso tras la invención de la fotografía en 1829, por el químico francés Nicéforo Niepce, perfeccionada después por Luis Jacobo Mandé Daguerre (creador del daguerrotipo-1839)10. particulares este derecho se veía mermado, ya que su colocación en ellas debía ubicarse en lugares que no fueran accesibles a quienes no formaban parte de la familia. Por ello, añade el mencionado autor, que CICERÓN introdujo entre los derechos de los magistrados curules el ius imaginis ad memoriam posteritatem prodendam. Relata, también, que la presencia de las imágenes de los antepasados en los funerales de los familiares recientemente fallecidos, así como de personas de renombrado prestigio por LOS altos cargos públicos alcanzados en vida, era una costumbre arraigada entre las clases sociales más elevadas, y no sólo de las personas ligadas a las fuentes jurídicas, sino también las literarias. Se colocaba, pues, en los atrios de las casas, después de la muerte de un familiar, una máscara de cera (imago) que luego se pintaba. Debajo de la imago se colocaba el titulus, que reseñaba los cargos políticos que había ostentado el difunto, sus orígenes y su genealogía, para mayor y mejor conocimiento de la población en general. 6 En efecto, tal idea demuestra su profunda lógica cuando se examina cómo se reproducían las imágenes de esa época. Dicha tarea competía a los artistas con algún talento para ello, lo que convertía esa labor, según CORDEIRO (António Menezes. Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo III, Pessoas. Almedina: Coimbra, 2004, p. 193), en una “operação cara, demorada e só acessível a especialistas que tivessem sofrido um complicado processo de aprendizagem. Nessa fase, compreende-se que ocorressem problemas relacionados com a propriedade da reprodução, não propriamente, com o que hoje chamamos de bens de personalidade” Con el hundimiento del Imperio Romano, pocas son las evoluciones jurídicas vinculadas al derecho a la propia imagen que merecen destacarse, aunque en el Medievo, en la Edad Moderna y en el umbral de la Edad Contemporánea, se constatan grandes progresos en la pintura y en la escultura. 7 GITRAMA GONZÁLEZ, M. “Imagen (derecho a la propia)”, in: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XI, Barcelona 1979, p. 301 y ss. 8 REFIERE BOMJARDIM (Estela Cristina. O acusado, sua imagem e a mídia. São Paulo: M. Limonad, 2002) que el Rey D. Juan III en 1523, reprochó la deformación fi sonómica y afi rmó que la imagen sería lo que de mejor tiene la persona humana. 9 La primera manifestación de un derecho sobre sí mismo jus in se ipsum se inicia con la publicación, en 1609, del Tractatus de postestate in se ipsum, de Baltasar GÓMEZ DE AMEZCUA (DIAS, J S. O direito à imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 41). 10 No es unánime la afi rmación de que ha sido Nicéforo Niepce el inventor de la fotografía. Araucaria22-CP-.indd 20Araucaria22-CP-.indd 20 07/09/2009 9:38:4007/09/2009 9:38:40 21 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... A partir de tal invención, se pueden señalar algunos precedentes judiciales, y es en Francia donde se sitúan las primeras sentencias sobre el derecho a la propia imagen11. Relata Ruiz y Tomás que el Tribunal del Sena, el 11 de abril de 1855, dictó un fallo en el cual se prohibió la exposición al público de un retrato sin el consentimiento de la persona representada12. Sin embargo, la decisión judicial más conocida de esa época sobre el tema es la del año 185813. El mismo Tribunal se pronunció sobre una demanda, en la cual se defendía el derecho a la propia imagen de una actriz francesa (Rachel) ante una pintora (O’Connell). La familia de Rachel había contratado dos fotógrafos para retratar la imagen de la actriz en el momento de su muerte, estableciendo que las fotografías reproducidas serían de propiedad de la familia. La pintora O’Connell obtuvo tales fotos y las reprodujo en dibujos con el fi n de comercializarlos. La sentencia del Tribunal declaró ilícita la reproducción de los dibujos hechos a partir de las fotografías sacadas. A petición de la familia, el Tribunal decidió la aprehensión del original y de las diversas pruebas fotográfi cas, ordenando su destrucción y declarando que nadie podía, sin el consentimiento formal de la familia, reproducir y publicar los rasgos fi sonómicos de una persona en el momento de su muerte, aunque se tratara de una persona célebre14. Sobre la positivación del derecho a la propia imagen, Ruiz y Tomás precisa que muchos autores sostienen que el primer reconocimiento imperfecto del “derecho a la efi gie” está en la ley alemana de 10 de noviembre de 184215. 11 AZURMENDI ADÁRRAGA (op. cit., p. 53). La autora describe, con detalles, la contribución de la jurisprudencia francesa de la segunda mitad del siglo XIX. 12 RUIZ Y TOMÁS, Pedro. Ensayo sobre el derecho a la propia imagen. Madrid: Reus, 1931, p. 114. Entendió dicho Tribunal que no se podía, bajo ningún pretexto, dar publicidad a los rasgos de una persona y que tampoco podía exponerse en un salón de Bellas Artes el retrato de un individuo contra su voluntad o contra la de su familia (si aquél estuviera muerto o incapacitado), o bien contra la del propietario de la reproducción. En la p. 117 el autor confi rma que: “es verdaderamente la jurisprudencia francesa la que con mayor fuerza proclama el derecho a la propia imagen consagrándolo como absoluto y exento de todo linaje de restricciones, cosa natural a mediados y fi nes del siglo XIX, cuando todavía humeaban los rescolDos de la Revolución, y, por lo tanto, ocupaban el primer plano de la intelectualidad francesa los resabios individualistas”. 13 En 1902, el mismo Tribunal fundamentó una decisión en la afi rmación de que no se podía fotografi ar a nadie sin su consentimiento, excepto cuando la persona por su función o profesión, naturaleza del servicio o notoriedad presente o pasada suscitara un interés especial y siempre que no resultara ningún perjuicio. DUVAL (DUVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p. 37) añade que las controversias doctrinales en Francia (1855), en Alemania con la Ley de 9-1-1907 y en Italia, desde 1903, promovieron la discusión jurídica sobre el tema. LUIGI FERRARA, en un trabajo sobre Derecho Comparado (Napoli, Jovene, 1940, p. 39-90), catalogó treinta y dos demandas judiciales ya en 1903, lo que acredita la nueva protección debatida sobre el ius imaginis. 14 Para investigar sobre las primeras decisiones jurisprudenciales vid: RUIZ Y TOMÁS, op. cit., passim y AZURMENDI ADÁRRAGA, Ana. op. cit., passim. 15 RUIZ Y TOMÁS, op. cit., p. 121. Describe también que la ley rusa de 21 de enero de 1845 disponía que el artista no podía reproducir, multiplicar y publicar los retratos y cuadros de familia, sin el permiso de quien los había encargado (o de sus herederos). Añade que la ley inglesa Araucaria22-CP-.indd 21Araucaria22-CP-.indd 21 07/09/2009 9:38:4007/09/2009 9:38:40 22 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz No obstante, defi ende Walter Moraes que el derecho positivo sobre la propia imagen16 empezó con la ley alemana de fotografía de enero de 187617. Esta ley, junto a la normativa sobre propiedad intelectual y artística de Austria (1885), seguida por la ley belga sobre el derecho de autor de 22 de marzo de 1886 (art. 20), establecen los comienzos del reconocimiento del derecho a la propia imagen en territorio europeo18. Dentro de este contexto, se ha afi rmado que el esbozo de la construcción jurídica del derecho a la propia imagen comienza en 1839 y se fortalece en los años cincuenta del pasado siglo, cuando empieza la concreción jurídicoconstitucional de los derechos humanos de la Declaración Universal de 194819. Tal afi rmación puede compartirse, a mi juicio, por dos razones. Antes de que se inventara la fotografía, la imagen de una persona era representada, normalmente, con el consentimiento del titular, pues para que se hicieran cuadros, bustos, esculturas, dibujos u otros procedimientos de representación de las imágenes, el retratado necesaria y usualmente debería posar para el pintor, dibujante o escultor20. Ni siquiera se imaginaban las amenazas, hoy demasiado presentes, de los teleobjetivos. Como consecuencia, no se planteaba una estricta discusión jurídica de la protección de la imagen humana. La invención de la fotografía y, posteriormente, la posibilidad de reproducir las copias, permitió la multiplicación de las imágenes de las personas, y, por consiguiente, su exposición de forma más frecuente y ostensible21. El descubrimiento de tal fenómeno físico tuvo una impresionante aceptación popular, lo que hizo que se impulsara en Europa, a fi nales del siglo XIX, la comercialización de cámaras fotográfi cas rudimentarias. A partir de ahí, la imagen humana, tras esta relevante incursión en la vida cotidiana de las personas por medio de la representación gráfi ca en de 29 de julio de 1862 establecía que el derecho de reproducción de un cuadro, escultura, etc., correspondía al artista, no al comprador o comitente de la obra, excepto si se hubiera pactado de otro modo o si se tratara de fotografías. 16 MORAES, Walter. “Direito à própria imagem” em Revista dos Tribunais, Vol. 443; Ano 61, setembro 1972, p. 64-81 (p. 66). 17 Como afi rma ANTÔNIO CHAVES (“Direito a própria imagem” in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v.67, 1972, p.45-75), en enero de 1876 fueron editadas en Alemania dos leyes que mencionan el derecho a la propia imagen: la ley del día 09 y la del día 10. La ley del día 9 trataba de los derechos de autor sobre sus obras de arte y la ley del día 10 regulaba la protección que se daba a la fotografía y su reproducción ilícita”. 18 Cita también el mismo autor la ley japonesa de 04 de marzo de 1899 (art. 25). 19 AZRUMENDI ADÁRRAGA, op. cit. p. 46. 20 RUIZ Y TOMÁS, op. cit. p. 51-52: asevera que para la multiplicación de las copias de un cuadro o busto se recurría a una nueva pintura o modelado, “lo cual reclamaba el consentimiento del propietario de los trabajos artísticos, que casi siempre era el retratado o sus causa habientes y sólo se podía dar el caso improbable de estar aquéllos en poder de un extraño o de haber sido sustraídos fraudulentamente”. Concluye que el escaso alcance de la difusión del retrato por las pocas reproducciones legítimas o ilegítimas no convertía este hecho en una ofensa grave, constante, y no signifi caba un peligro social. 21 Íd., p. 53. Araucaria22-CP-.indd 22Araucaria22-CP-.indd 22 07/09/2009 9:38:4007/09/2009 9:38:40 23 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... fotografías, ha adquirido un papel cuantitativo y cualitativo cada vez más importante con la aparición de nuevas tecnologías (como la televisión, la internet, etc.), hasta el punto de reclamar una protección jurídico-constitucional. En mi opinión, la idea de la imagen y su conocimiento por parte de los seres humanos siempre ha existido, dado su carácter dialogal comunicativo; sin embargo, mientras no existió un serio riesgo de daño a la personalidad, por medio del abuso de la representación gráfi ca de la imagen humana, no se hizo necesario razonar jurídicamente en torno al derecho a la propia imagen. Cuando este peligro se da, convirtiéndose en un mal endémico y universalizado, se plantean las demandas judiciales e irrumpe la exigencia de una protección jurídica específi ca. III. El derecho a la propia imagen Es oportuno traer a colación el signifi cado de la palabra imagen (del latín imago, imaginis) para la Real Academia Española: la “fi gura, representación, semejanza y apariencia de una cosa” y “reproducción de la fi gura de un objeto por la combinación de los rayos de luz”22. Sin embargo, la imagen objeto del derecho fundamental que se está investigando se refi ere a la individualidad y a la capacidad comunicativa que integra la dignidad personal propia del ser humano23. Y lo que quiero resaltar es que se protege, con el derecho a la propia imagen, la manifestación, la representación y no la imagen humana en sí misma considerada24. El Derecho no podría impedir que terceros conozcan 22 HERCE DE LA PRADA, Vicente. El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difusión. José María Bosch Editor: Barcelona, 1994, p. 16: “De ahí que se hable en un sentido retórico-estético o psicológico en que aquella palabra halla su conexión semántica con el término imaginación de igual raíz”. 23 AZURMENDI ADÁRRAGA, op. cit., p. 22. 24 VERCELLONE, Paolo. Il diritto sul proprio ritratto. Toriense Turim, 1959, p. 10-11, apud GITRAMA, “Imagen (derecho a la propia)”, Nueva Enciclopedia…cit., p. 304: “Existe la persona con sus rasgos, su fi sonomía, sus dimensiones. Esta persona, es decir, su cuerpo, como todos los cuerpos materiales expuestos a la luz, puede ser visto, suscitar en los órganos visuales de otra persona una sensación que naturalmente será distinta cada vez, según la luz existente, el ángulo visual; esto es, según la relación entre la posición del cuerpo visto y el de la persona que se ve; según en fi n, el modo de ver de esta última persona. Por consiguiente, no se pude decir que exista la imagen de una persona, sino un indefi nido número de imágenes todas referidas al mismo cuerpo, tantas imágenes distintas para cada cuerpo cuantas veces ese cuerpo haya sido o sea vista en el futuro por otras personas. Pero, en realidad, tales imágenes no son sino la sensación visual que produce un cuerpo en un momento determinado en los órganos ópticos de otro cuerpo. Mi imagen no es sino la sensación virtual que mi cuerpo produce en el cuerpo de otro; es decir, en sustancia, un estado sensorial momentáneo de un organismo ajeno al mío. Ahora bien; no es correcto hablar de la existencia autónoma de una sensación, al menos en plano jurídico, y, por tanto, es inconcebible la existencia de un derecho sobre ella. Y aun más incorrecto en todo caso resulta decir que sobre la sensación de otro organismo puedo yo pretender derecho alguno. Aun adoptando los posesivos con un signifi cado no técnicojurídico, la sensación es suya, no mía, Araucaria22-CP-.indd 23Araucaria22-CP-.indd 23 07/09/2009 9:38:4107/09/2009 9:38:41 24 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz naturalmente (sin artifi cios) nuestra imagen, pues el ser humano, dado su carácter social, tiene necesariamente que relacionarse con los demás. Por ello afi rmo que tal bien jurídico protege la persona humana de la representación gráfi ca de su aspecto físico externo. En efecto, la necesidad de protección contra la arbitraria utilización de la imagen deriva de una exigencia de la individualidad personal, según la cual la persona debe ser quien decide consentir o no la representación de su propia imagen. El sentido de la propia individualidad crea dos perspectivas en la confi guración jurídica de tal derecho: de un lado, una exigencia de circunspección, de reserva, de exclusión, que garantiza la inviolabilidad personal y, de otro, establece la autonomía jurídica individual y la autodeterminación del individuo para proyectarse socialmente. Al titular le asiste, con exclusividad, el derecho de determinar quién puede representar, grabar, registrar, utilizar o divulgar su imagen25. Teniendo en cuenta estos matices, considero que tal derecho tiene dos dimensiones: una negativa-moral que es la facultad de excluir la posibilidad de captación, reproducción, publicación de la imagen; y una positiva, que es la autonomía exclusiva de decidir sobre la difusión de la propia imagen, también relacionada con la potencialidad patrimonial de este bien jurídico26. No sin razón Ruiz y Tomás ha defendido que el contenido de la imagen no se agota en las líneas de la facies, pues cabe la posibilidad de que la persona pueda ser reconocida por formas y detalles de las otras partes del cuerpo27, concepción que se ha convertido actualmente en la mayoritaria28. Considero aunque sea mío el cuerpo que se la ha producido”. Se nota que aquí el autor hace referencia a la imagen en sí y no a la representación de la imagen. 25 ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 132. 26 O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. “Honor, Intimidad y Propia Imagen en la Jurisprudencia de la sala 1a del Tribunal Supremo” en Honor, Intimidad y Propia Imagen, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993, p. 151-205 (p. 194). 27 RUIZ Y TOMÁS, op. cit., p. 47. 28 En este sentido vid: GITRAMA GONZÁLEZ, M. “Imagen (derecho a la propia)”…cit., p. 301-376; O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. “Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen” in Los derechos fundamentales y libertades públicas: XII Jornadas de Estudio sobre la Constitución Española, Vol. 1, 1992, pags. 543-625; MORAES, Walter. “Direito à própria imagem (I)” in Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 443, set. 1972, p. 64-81; CARRILLO LÓPEZ, Marc. “El derecho a la propia imagen del Art. 18.1 de la CE” en Honor, Intimidad y Propia Imagen, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993; p. 74; AMAT LLARI, Eulalia. El derecho a la propia imagen y su valor publicitario. 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Araucaria22-CP-.indd 24Araucaria22-CP-.indd 24 07/09/2009 9:38:4107/09/2009 9:38:41 25 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... adecuado el razonamiento de Royo Jara, que enumera algunos de los elementos que se protegen jurídicamente cuando se habla del derecho a la propia imagen: la obra fi gurativa, producida por medios tradicionales como la pintura, escultura, dibujo o la imagen transmitida por medios mecánicos –litografía, grabado, etc.– químicos como la fotografía o el cine, o electrónicos –televisión, vídeo– que represente o reproduzca de una forma visible y reconocible los rasgos, las facciones, en defi nitiva, la fi gura de una persona humana29. La representación de la imagen debe ser visible, es decir, está relacionada con el sentido visualcognitivo; debe ser reconocible, o sea, que el titular pueda ser reconocido; y debe individualizar, pues mediante ella se determina a alguien concreto, único, diferente y diferenciable de todos los demás seres humanos30. La protección Actualidad Editorial S.A.: Madrid, 1995; COUTO GÁLVEZ, Rosa de; MARTÍN MUÑOZ, Alberto de; CORRIPIO GIL-DELGADO, Reyes; GÓMEZ LANZ, Javier. La tutela de la obra plástica en la sociedad tecnológica, consideración especial del derecho a la propia imagen y de otros activos inmateriales. Madrid: Trama, 2005; DINIZ, Maria Helena. “Direito à imagem e a sua tutela” in Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais: homenagem ao professor Carlos Alberto Bittar, coord. Eduardo C. B. Bittar e Silmara Juny Chinelato. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p.79-106; AFFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. 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La protección del derecho a la propia imagen, Madrid, 1987, p. 25-29. 30 El sujeto representado puede ser reconocible por un número limitado de personas, pero su imagen no tiene relevancia en el contenido que el totum de la publicación (divulgación) quiere Araucaria22-CP-.indd 25Araucaria22-CP-.indd 25 07/09/2009 9:38:4107/09/2009 9:38:41 32 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz No obstante, a mi juicio, se ha de tener cuidado al referirse a este segundo aspecto de protección de la imagen humana, que defi ende la doctrina y la jurisprudencia de Portugal59. Es necesario, ab initio, distinguir entre la alteración material, que se hace por trucos técnicos; y la alteración intelectual, que es el caso de imágenes sacadas de su contexto y que inducen a juicios o conclusiones erróneas sobre la persona retratada60. En la primera de las categorías de distorsión, se ha de aclarar que si se distorsiona o se altera materialmente una imagen61 y ésta se torna irreconocible, no será ilícita su utilización por cualquier persona, porque el derecho en análisis protege la imagen que haya sido distorsionada o alterada materialmente que todavía sigue siendo reconocible. En este sentido, dentro de la hipótesis de distorsión material, será preciso no confundir la protección del derecho a la propia imagen con las protecciones del derecho a la identidad personal, del derecho al honor y/o del derecho a la intimidad, dados los innumerables y comunes casos en los que se utiliza la imagen humana como “instrumento” para conculcar otros bienes jurídicos de la personalidad. Este último razonamiento también ha de aplicarse a los supuestos de alteración intelectual62. 59 En este sentido, MORAES (Walter. “Direito à própria imagem (II) in: Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 444, out. 1972, p. 11-28) analizando la legislación alemana sobre el derecho a la propia imagen plantea que: “Quanto à usurpação, à falsifi cação, à adulteração, à modifi cação – por mais evidente que possa parecer a ilicitude de tais atos e, por conseguinte, a faculdade de o sujeito obstar-lhes a perpetração, o certo é que não os menciona a lei, a não ser implícitos na fi gura da falsa identidade do art. 307 do CP, ampla de um lado como fi gura de ilícito penal, mas bastante específi ca de outro, porquanto não escapa à esfera da identidade”. 60 RAVANAS, Jacques. La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image. Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1978, p. 33 y ss; AZURMENDI ADÁRRAGA, op. cit., p. 24 ; DINIZ, Maria Helena. “Direito à imagem e a sua tutela” Estudos de direito de autor, direito da...cit., p. 96-97; DUVAL, Hermano. Direito à imagem… cit., p. 45 y ss. 61 RAVANAS, Jacques. op. cit., p. 33: “La falsifi cation matérielle de l´image des personnes. Cette falsifi cation est le résultat de ruses techniques qui relèvent toutes du trucage. Celui-ci se défi nit comme l´emploi de procédés habiles pour modifi er une image. Le trucage photographique crée l`illusion d`une scène irréelle; il aboutit à placer les personnes représentées dans une situation qu`elles n`ont pas vécue, il leur attribue un comportement qui n`est pas le leur, en un mot, il altère leur personnalité. A ce titre, il est, semblet-il, une forme de montage dont la notion recouvre une réalité beaucoup plus large». 62 RAVANAS, op. cit., p. 37: “Il est inexact de penser que la modifi cation matérielle du cliché, de l`épreuve photographique, est le seul moyen de falsifi er une vérité. Bien que non truqueé, une image est susceptible de prendre des signifi cations diverses, de telle sorte que la même photographie est couramment utilisée pour illustrer des idées, des réalités différentes el même contraires, en effet, son sens ne dépend pas exclusivement de ce qu´elle montre, de la scène qu´elle révèle. Une suite d`images peut déjà, par le rapprochement des clichés successifs, ou juxtaposés, conduire le lecteur à une réfl exion particulière, à une conclusion erronée, le rapprochement de deux ou plusieurs photographies d`une personne dont chacune est pourtant l`expression fi dèle d`un moment par elle vécue, peut créer une impression non conforme à celle qu`elle entend donner au public”. Araucaria22-CP-.indd 32Araucaria22-CP-.indd 32 07/09/2009 9:38:4207/09/2009 9:38:42 33 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... Ante estas observaciones, es indiscutible admitir, por tanto, que la CRP protege la facultar de excluir (negativa) la posibilidad de representación gráfi ca de las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto físico externo que singularizan y hacen reconocible la fi gura de la persona humana. Sin embargo, una cuestión crucial es saber si los dos aspectos vistos del derecho a la propia imagen, el positivo y el negativo, se insertan en el concepto constitucional que la CRP quiso confi gurar. Ni la doctrina ni la jurisprudencia constitucional de Portugal han desarrollado un debate claro sobre este punto. Sin embargo, hay algunas indicaciones que pueden ayudar a precisar este planteamiento. Alegan algunos autores portugueses que la dimensión material de la imagen humana fundamenta la posibilidad de manipulación y, a la vez, su potencial patrimonial63. El derecho a la propia imagen establece pues, como principio fundamental, que el retrato de una persona no puede ser expuesto, reproducido o lanzado al comercio sin el consentimiento del titular64. Además, la protección de la propia imagen no sólo está relacionada con la puesta en comercio, sino que también excluye cualquier forma de aprovechamiento no consentido, aunque sea para fi nalidades ideológico-partidarias65. La doctrina de Portugal no está en desacuerdo con la opinión general de que el derecho a la propia imagen se desarrolla en dos vertientes: una positiva y otra negativa66. Como sostiene Cláudia Trabuco, “por um lado, confere às pessoas a faculdade exclusiva de reproducção, difusão ou publicação da sua própria imagem, com carácter comercial ou não e, por outro, se caracteriza como o direito que tem a pessoa de impedir que um terceiro possa praticar esses mesmos actos sem a sua autorização”67. A su vez, la jurisprudencia constitucional se remitió al Código Civil portugués para delimitar el concepto constitucional del derecho a la imagen: “Com efeito, a referência que nesse artigo (art. 26.1) se faz à imagem, sem qualquer defi nição, leva-nos a pensar que se quis considerar o que a seu respeito se dispõe no nosso Código Civil, e só isso. E basta uma leitura do artigo 79 do Código Civil para se concluir que a protecção legal da imagem tem a ver não com aspecto da pessoa e a imagem que dela se tenha, mas sim e apenas com a imagem no sentido de retrato, seja em pintura, simples desenho, fotografi a, slide ou fi lme, impedindo a sua exposição ou o seu lançamento no comércio sem autorização do retratado ou das pessoas citadas no nº 2 do artigo 71º do mesmo Código (...). Quer dizer, o artigo 79º do Código Civil tem em vista proteger a 63 TRABUCO, Cláudia. “Dos contratos relativos ao direito à imagem”...cit., p.401. 64 MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de Expressão...cit., p. 753. 65 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil, Teoria Geral, vol. I, Introdução as Pessoas, Os bens. Coimbra Editora: Coimbra, 1997, p.105-108. 66 REBELO, Maria da Glória Carvalho. A responsabilidade civil...cit., p.86. 67 TRABUCO, Cláudia. “Dos contratos relativos ao direito à imagem”...cit., p.405. Araucaria22-CP-.indd 33Araucaria22-CP-.indd 33 07/09/2009 9:38:4307/09/2009 9:38:43 34 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz pessoa contra a utilização abusiva da sua imagem (...)”68. Tal remisión, explica Machado, se hace porque “a conexão hermenêutica, sistémica e normativa que se estabelece entre os níveis constitucional, civil e penal, permite que também neste domínio o direito civil seja chamado a clarifi car os limites dos bens jurídicos em presença”69. En efecto, insisto, nunca ha llegado al Tribunal Constitucional portugués una demanda que cuestionara los lucros monetarios de la imagen de alguien que la haya usado así o haya considerado que se ha vulnerado su derecho constitucional. No obstante, la expresión empleada en esta decisión: “seu lançamento no comércio sem autorização do retratado”, parece admitir que la protección constitucional del derecho in casu estudiado comprende la posibilidad de aprovecharse el uso de la imagen humana con fi nes económicos. Además, el propio contexto progresista interpretativo de la CRP de 1976 se inclina en este sentido, pues existe una clara preocupación constitucional de proteger al derecho como un todo, abarcando todas las posibilidades de lesión que puedan surgir. Por todo ello, ante la opinión doctrinal y ante esta defi nición operacional dada por la jurisprudencia del Alto Tribunal de Portugal, estimo que la potencia patrimonial del derecho a la propia imagen sí está dentro del concepto constitucional puesto de manifi esto por el constituyente de 1976. El concepto constitucional del derecho a la propia imagen portugués sería pues, coincidente con la opinión de María da Gloria Carvalho Rebelo, quien argumenta que tal derecho “faculta às pessoas a reprodução da própria imagem, com caráter comercial ou não (vertente positiva) visto que, na vertente negativa, é o direito que tem a pessoa de impedir que um terceiro possa captar, reproduzir, ou publicar a sua imagem sem autorização”70. No se aleja, pues, el concepto lusitano del derecho constitucional a la propia imagen del concepto que he formulado en el apartado anterior, el cual contiene tanto el aspecto negativo, como el positivo. b) El concepto del derecho a la propia imagen en España Es oportuno resaltar que la inserción de la palabra “imagen” en la redacción del artículo 18.1. de la Constitución española de 1978 inaugura la protección constitucional expresa del derecho a la propia imagen, no sólo en la historia constitucional española sino en el constitucionalismo occidental. Resalta Pardo Falcón que el derecho a la propia imagen no aparece inicialmente inserto en el Anteproyecto de Constitución, aunque sí se alude al mismo de manera expresa en el artículo 20.5, como uno de los limites específi cos de las libertades de 68 AcTC Português N.º 6/84, Processo nº 42/83, AcTC Português N.º130/88, Processo 110/86; AcTC Português N.º 128/92, Processo 260/90, 2ª Secção; AcTC Português N.º 129/92, Processo 329/90. 69 MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de Expressão...cit., p.759. 70 REBELO, Maria da Glória Carvalho. A responsabilidade civil...cit., p.86. Araucaria22-CP-.indd 34Araucaria22-CP-.indd 34 07/09/2009 9:38:4307/09/2009 9:38:43 35 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... expresión71. Posteriormente, las Cortes Constituyentes, elegidas en junio de 1977, reconocieron de modo expreso el derecho a la propia imagen como un derecho autónomo, convirtiéndose así la Constitución española de 1978 en la primera en confi gurarlo de esa manera72. La característica más notable y relevante del estudio del derecho a la propia imagen en España es su bipartición en dos contextos bien distintos: el moral y el patrimonial. Tanto la jurisprudencia como la doctrina españolas hacen una clara diferencia entre el ámbito constitucional del derecho fundamental a la propia imagen y el ámbito patrimonial-civil que el derecho a la propia imagen puede tener. En España se considera la facultad negativa (de exclusión) como el concepto moral/constitucional de imagen; de otro lado, la facultad positiva (de aprovechamiento) integraría su vertiente patrimonial/infraconstitucional. Explica López Mingo Tolmo que el derecho constitucional a la propia imagen es el de carácter moral, el derecho que se tiene a que los rasgos físicos que distinguen al individuo de los demás no sean divulgados sin su consentimiento. El derecho patrimonial a la propia imagen es la proyección estrictamente económica, material, simplemente pecuniaria, es el derecho subjetivo patrimonial que tiene protección infraconstitucional; se trataría de la dimensión legal, supuestamente un derecho de propiedad intelectual más73. Para corroborar esta tesis de la distinción entre ambas vertientes, es conveniente traer a colación la aclaradora STC 81/2001, que delimita el ámbito de protección constitucional de tal derecho: “En su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen consagrado en el art. 18.1 CE se confi gura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfi ca generada por sus rasgos físicos 71 PARDO FALCÓN, Javier. “La dimensión patrimonial del derecho a la propia imagen” en Propiedad y Derecho Constitucional, coord. Francisco J. Bastida, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2005, p. 349; LOPÉZ DÍAZ, Elvira. El derecho al honor y el derecho… cit., p. 26. La redacción primitiva del párrafo, según apareció en el Anteproyecto de Constitución era el artículo 21 apartado 1, del borrador publicado en la prensa diaria el 25 de noviembre de 1977, y decía “Se garantiza el honor y la intimidad personal y familiar”. Este texto fue objeto de tres enmiendas en el Congreso de los Diputados y una de éstas planteaba oportunamente la inclusión de la garantía del derecho a la propia imagen. Ya en el Senado, este artículo fue objeto de una sola enmienda que consideraba que no era necesario aclarar que la intimidad es personal y familiar, pues signifi ca una zona espiritual íntima de una persona o de un grupo, especialmente de una familia y que la propia imagen era un concepto que sobraría por impreciso ya que lo englobaban los dos anteriores. Dicha enmienda fue rechazada y el artículo permaneció con la redacción ahora en vigor (Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). 72 HERRERO-TEJEDOR, F. Honor, intimidad ... cit., p. 49 y ss. 73 LÓPEZ MINGO TOLMO, Ataúlfo. El derecho a la propia imagen de los modelos – actores y actrices – publicitarios. Vision Net: Madrid, 2005, p. 29-30. Araucaria22-CP-.indd 35Araucaria22-CP-.indd 35 07/09/2009 9:38:4307/09/2009 9:38:43 36 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz personales que puede tener difusión pública (...) consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la fi nalidad —informativa, comercial, científi ca, cultural, etc.— perseguida por quien la capta o difunde (…) pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en defi nitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana74. (…) Así, pues, lo que se pretende con este derecho, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública, a fi n de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas”75. En esta línea de razonamiento, conviene referirse a las palabras de URÍAS, que aclara que el bien protegido (constitucional) no es, desde luego, la capacidad de enriquecimiento, sino la dignidad de la persona76. El ciudadano tiene derecho a controlar los usos lucrativos de la evocación de su persona, precisamente para evitar que un valor tan ligado a la idea misma de persona – como es su representación – pueda ser explotado comercialmente. La utilización de la imagen de un ciudadano para estos fi nes supone un modo de humillación que viene a degradar el concepto mismo de persona, y por eso lo prohíbe la Constitución. Como conclusión, URÍAS plantea que la gran innovación y benefi cio constitucional que se ha introducido en la CE sobre los negocios relativos a la propia imagen es que pueden ser siempre revocables por el ciudadano. De hecho, inicialmente, lo que se extrae de la jurisprudencia dictada por el TC sobre el derecho a la propia imagen es que como derecho fundamental su alcance llega hasta donde se verifi que la fi nalidad de garantizar, de un lado, un ámbito vital reservado, que es condición indispensable para gozar de una calidad de vida en conformidad con las pautas culturales actuales, y de otro, un poder de decisión sobre la imagen en cuanto manifestación individual de la persona, como ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. El derecho fundamental a la propia imagen salvaguarda una esfera personal del individuo, necesaria para su propio reconocimiento como tal y, en defi nitiva, para la dignidad humana. No parece que quepa incluir en su ámbito el derecho a la explotación económica exclusiva de la imagen, el cual, sin embargo, puede estar perfectamente reconocido, como de hecho lo está, en un nivel infraconstitucional77. El artículo 18.1. de la CE limita la protección extraordinaria al núcleo fundamental de 74 (STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 13) 75 Doctrina que sigue en la STC 156/2001, de 2 de julio FJ6 y STC 83/2002, de 22 de abril, FJ4. 76 URÍAS MARTÍNEZ, J. P. Lecciones de derecho a la información, p. 146 y ss. 77 PASCUAL MEDRANO, A. El derecho fundamental a la propia imagen... cit., p. 81-82. Araucaria22-CP-.indd 36Araucaria22-CP-.indd 36 07/09/2009 9:38:4307/09/2009 9:38:43 37 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... expresiones reservadas de una persona y tal protección se establece para que las concretas manifestaciones empleadas no comprometan valores fundamentales de la personalidad del efi giado78. El resto de manifestaciones y, en particular, las que afectan exclusivamente a aspectos patrimoniales (no morales) se protegen a través de la legalidad ordinaria. Por ello, se entiende que las otras derivaciones de la imagen humana, como puede ser su rendimiento económico, no entran dentro de la protección constitucional del derecho a la propia imagen, pues como afi rma Pérez Royo, la propia imagen es un derecho de la personalidad, la explotación económica de la propia imagen no lo es79. Sin embargo, tal clasifi cación no impide, como el propio TC español advierte, que la utilización comercial de la imagen de una persona sin su consentimiento siga constituyendo una vulneración del derecho fundamental. La captación, reproducción o publicación sin consentimiento de la imagen de una persona, con independencia de su fi nalidad, constituye, en principio, una vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, ya que con ello se está interfi riendo en el ámbito de libre determinación individual amparado por el mismo. El hecho de que el uso no consentido de la propia imagen tenga fi nes comerciales no excluye, a priori, un daño moral – una lesión del derecho fundamental – al margen del perjuicio patrimonial80. Como han reconocido tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, resulta obvio que una vulneración del derecho fundamental a la propia imagen con consecuencias patrimoniales adquiere una inmediata relevancia constitucional (caso de la utilización no consentida de la imagen de una persona con una fi nalidad publicitaria o comercial, sin ir más lejos)81. Se tendrá, en estos casos, pues, un cometido híbrido o heterogéneo del contenido moral/negativo del derecho a la propia imagen. En esta dirección, pese a la existencia de la división entre los dos conceptos del derecho a la propia imagen en España, en mi opinión, la imagen siempre estará conectada a la individualidad de la persona humana. Por este motivo, tanto si se considera desde la perspectiva de su aspecto negativo como del positivo, el derecho a la propia imagen nunca dejará de pertenecer a la categoría de los derechos de la personalidad82. Esta posición ya fue expresada 78 COUTO GÁLVEZ, Rosa de; MARTÍN MUÑOZ, Alberto de; CORRIPIO GIL-DELGADO, Reyes; GÓMEZ LANZ, Javier. La tutela de la obra plástica en la sociedad tecnológica… cit., p. 105-106. 79 PÉREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional (rev. Manuel Carrasco Durán). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2005, p. 386. 80 PASCUAL MEDRANO, A. El derecho fundamental a la propia imagen... cit., p. 81-82. 81 PARDO FALCÓN, Javier. “La dimensión patrimonial... cit., p. 347-375. 82 En este sentido plantea GORROTXATEGI AZURMENDI (M. “El derecho a la imagen, objeto de la jurisprudencia constitucional”, en Revista Vasca de Administración Pública, n.42, mayo-agosto de 1995, p. 349-374) que “si bien su dimensión patrimonial ha de modular el régimen aplicable, admitiendo su disposición, también hay que tener presente el estado latente del Araucaria22-CP-.indd 37Araucaria22-CP-.indd 37 07/09/2009 9:38:4307/09/2009 9:38:43 38 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz por el Tribunal Constitucional español, que en la STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3, admite que “mediante la autorización del titular, la imagen puede convertirse en un valor autónomo de contenido patrimonial sometido al tráfi co negocial y ello inducir a confusión acerca de si los efectos de la revocación se limitan al ámbito de la contratación o derivan del derecho de la personalidad (…) mas debe afi rmarse que también en tales casos el consentimiento podrá ser revocado, porque el derecho de la personalidad prevalece sobre otros que la cesión contractual haya creado”83. Al analizar tales supuestos, ha de prevalecer, pues, una concepción ecléctica o fi nalista, como defi ende García Garnica, para delimitar la distinción entre la vertiente moral y la patrimonial del contenido del derecho a la propia imagen, considerando, con carácter general, que se estará ante un acto de ejercicio del contenido esencial de este derecho cuando se ejerza la facultad de consentir la utilización de la imagen, o se rechace su reproducción, utilización y difusión, siempre que no se tenga como fi nalidad, en sentido estricto, la creación de derechos de carácter económico, supuesto en el que regirán las reglas propias de naturaleza jurídica patrimonial84. En realidad, un interrogante que ha de plantearse es cuál sería el motivo de esta discusión material en torno al derecho a la propia imagen. Esta diferenciación española se hace necesaria para fi nes teóricos y prácticos. Teóricos, porque delimita el campo conceptual de cada aspecto del derecho a la propia imagen, i.e., el negativo-constitucional y el positivo-civil. Prácticos, pues en el terreno procesal, el Tribunal Constitucional Español únicamente se manifi esta respecto al derecho a la propia imagen en su vertiente constitucional/negativa. Este límite orgánico de actuación del citado Tribunal está inserto en el apartado 2 del artículo 53 de la Constitución Española85, y esta orientación constitucional derecho de la personalidad que debe poder afl orar cuando su titular lo estime conveniente. No puede obligarse a una persona que, p.e., haya cedido el poder de difundir su imagen a cambio de un precio en determinado momento de su vida, a que soporte su difusión en cualquier momento futuro. La imagen, unida indisolublemente a la persona, se implica en el desarrollo de su personalidad; la comprensión de su uso puede variar en el tiempo. No aceptar esta evolución que comporta cambio, sería negar un aspecto de la personalidad desarrollada. No puede negarse a nuestro juicio, la extensión de un derecho constitucional en base a su limitación proveniente de un título civil contractual”. 83 No obstante en el FJ 2 de la STC 81/2001, de 26 de marzo, y en el FJ 6 de la STC 156/2001, de 2 de julio, rechaza el Alto Tribunal abiertamente que la vertiente estrictamente patrimonial de la imagen forme parte del contenido del derecho fundamental, relacionado exclusivamente con la protección de una esfera moral. 84 GARCÍA GARNICA, María Carmen. “Consideraciones generales acerca de la distinción de las vertientes moral y patrimonial de los derechos a la intimidad y la propia imagen y su trascendencia jurídica” en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García (coord. por José Manuel González Porras, Fernando P. Méndez González), Vol. 1, 2004, págs. 1867-1884. 85 Art. 53.2: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios Araucaria22-CP-.indd 38Araucaria22-CP-.indd 38 07/09/2009 9:38:4307/09/2009 9:38:43 39 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... se plasmó en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en el art. 2.1.b)86. Por ello, en una de las oportunidades en que ha tenido que pronunciarse sobre el aspecto positivo del derecho a la propia imagen, el Alto Tribunal delimitó su campo de actuación material, como en la STC 321/1988: “no puede ser objeto de tutela en vía de amparo, ya que, una vez fallecido el titular de ese bien de la personalidad, no existe ya un ámbito vital que proteger en cuanto verdadero objeto del derecho fundamental aun cuando pudieran pervivir sus efectos patrimoniales”. Sobre tal deslinde, aduce de forma congruente Pardo Falcón que la dimensión personal del derecho a la propia imagen ha de estar integrada por el aspecto negativo del derecho, consistente en la facultad de oponerse a cualquier injerencia no consentida en la propia imagen cualquiera que fuera su fi nalidad, pero también por un aspecto positivo circunscrito a la facultad de disposición, siempre que su propósito de manera directa o indirecta no tuviera carácter lucrativo, pues difícilmente puede adjetivarse de patrimonial un acto en el que la utilización de la imagen no se vincula en absoluto al valor económico que pudiera tener87. Esta postura sería la más adecuada a la fi nalidad del constituyente, el cual quiso ubicar en dos Secciones distintas los derechos fundamentales del Capítulo II del Título Primero, reservando la primera de ellas para aquéllos carentes de contenido económico o patrimonial. El aspecto constitucional del derecho a la propia imagen pretende garantizar la inviolabilidad personal que condiciona, por su parte, el libre desarrollo de la propia personalidad, y, por estos motivos, esta vertiente constitucional puede ser invocada a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional88. De otro lado, el ámbito patrimonial se identifi ca con la facultad de explotar comercialmente la imagen concretada, con contornos estricta y evidentemente mercantiles, confi rmando la posibilidad de explotación económica de la propia imagen. La defensa de esa dimensión patrimonial del derecho a la propia imagen, empero, sólo tendrá acceso al Tribunal Supremo si se dan los presupuestos genéricos, pues no está protegida por el recurso de amparo ante por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”. 86 “El Tribunal Constitucional conocerá en los casos y en la forma que esta Ley determina: (…) b) del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades públicos relacionados en el artículo 53.2 de la Constitución”. 87 PARDO FALCÓN, Javier. “La dimensión patrimonial del derecho a la propia imagen”... cit., p. 368. El autor ofrece el buen ejemplo del caso del uso consentido de la imagen por los medios de comunicación que hacen quienes se dejan fotografi ar para ilustrar un reportaje sin recibir contraprestación pecuniaria, o también el de la utilización autorizada mediante contrato, a título gratuito, con una fi nalidad publicitaria sin ánimo de lucro (de carácter institucional ...). 88 SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3, y 99/1994, de 11 de abril, FJ 5. Araucaria22-CP-.indd 39Araucaria22-CP-.indd 39 07/09/2009 9:38:4407/09/2009 9:38:44 40 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz el Tribunal Constitucional. En defi nitiva, la importancia de diferenciar entre la dimensión moral y la patrimonial del derecho a la propia imagen radica en que esta última no es susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional y se sitúa extramuros de la protección constitucional del artículo 18.1 de la CE, si bien la protección por la ley seguirá siendo alegable ante la jurisdicción ordinaria, incluido el Tribunal Supremo89. c) El derecho a la propia imagen en Brasil Infl uida por las Constitución portuguesa y por la Constitución española, la Constitución brasileña, con el fi n de suplir una carencia existente en el ordenamiento constitucional de Brasil, estableció expresamente que la honra, la intimidad, la vida privada y la imagen son derechos inviolables de la persona. Dada la falta de un proyecto rector del texto constitucional, y con la intención de orientar a los constituyentes, se hicieron las llamadas audiencias públicas, en las que renombrados especialistas en una determinada materia exponían la historia, las carencias normativas y sus opiniones, todo ello en las subcomisiones de la Asamblea de 1987. Por supuesto, es incontestable que tales ponencias tuvieron un infl ujo preponderante en la redacción del texto constitucional. Se llamó al jurista Cândido Mendes, que compareció el día 24 de abril 1987 en la octava reunión de la Comisión de Soberanía y de los Derechos y Garantías del Hombre y de la Mujer (Subcomisión IC de Derechos y Garantías Individuales), para disertar sobre los “Novos Direitos Humanos”, oportunidad en la que el derecho a la propia imagen protagonizó algunos momentos de su intervención90. Es cierto que la constitucionalización del derecho a la propia imagen estableció la autonomía de este derecho. Junto con los “nuevos” derechos de la personalidad, el derecho a la propia imagen se insertó en la parte dogmática del Texto Constitucional, en el Título II: “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” de la Constitución Brasileña de 1988, y es citado en tres incisos distintos del artículo quinto. Estas tres menciones del derecho a la propia imagen en tres normas diferentes han abierto una discusión doctrinal sobre si se trata del mismo objeto de protección jurídica, o si existe una diferencia conceptual entre ellas. El inciso X inserta la imagen en el contexto de la inviolabilidad personal, junto con los demás derechos de la personalidad allí establecidos: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, 89 COUTO GÁLVEZ, Rosa de; MARTÍN MUÑOZ, Alberto de; CORRIPIO GIL-DELGADO, Reyes; GÓMEZ LANZ, Javier. La tutela de la obra plástica en la sociedad tecnológica… cit., p.151. 90 Actas da Assembléia Nacional Constituinte, p. 63 y ss in: www.camara.gov.br. Cândido Mendes era Secretario General de la Comisión de Justicia y Paz, de Río de Janeiro, Presidente del Consejo de Ciencias Sociales de la UNESCO, Presidente del Conjunto Universitario Cândido Mendes y Relator de estos temas en la rechazada Comisión Afonso Arinos. Araucaria22-CP-.indd 40Araucaria22-CP-.indd 40 07/09/2009 9:38:4407/09/2009 9:38:44 41 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”91. De la redacción de la norma se ha de interpretar que el titular del derecho a la propia imagen posee la facultad de excluir (negativa) y de explotar (positiva) la posibilidad de representación gráfi ca de las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto físico externo que le singularicen y hagan reconocible su fi gura humana, pues la expresión “dano moral ou material” en tal inciso refuerza que la imagen tiene este sentido. Desde la perspectiva de la génesis del precepto, se comprueba que la idea que prevaleció en la Asamblea Nacional Constituyente de 1987 defi ne la imagen como representación gráfi ca sensible y visible del aspecto físico externo de la fi gura humana de una persona92. Analizando la doctrina y la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, se constata una confluencia con la idea de que la configuración constitucional de la palabra imagen coincide con el mensaje del “nacimiento” de este precepto. En este sentido, la opinión doctrinal93 91 BRASIL. Constitución de la República Federativa de Brasil, 1988 (trad. y notas por Antonio López Díaz y Cesar García Novoa, Brasilia, 1990. Sobre la inserción de este apartado en el texto constitucional de Brasil, JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Infl uência, Coincidência e Divergência Constitucionais: Espanha/Brasil” in: La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano (coord. por Francisco Fernández Segado), 2003, p. 221-238) afi rma que “se compararmos esse dispositivo com o art. 18.1, da Constituição Espanhola, perceberemos sem esforço a semelhança que autoriza a reconhecer que este constitui fonte daquele (...) é nítida a fi liação do texto brasileiro ao texto espanhol. 92 Cf. BRASIL. O Processo Histórico da Elaboração do textoConstitucional – Assembléia Nacional Constituinte 1987-1988. Brasília, 1993. También consultando la página web www. senado.gov.br. 93 Para citar algunos: ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e. “Direito autoral e direito de arena” In: Revista trimestral de direito civil: RTDC, v.1, n.4, p.79-96, out./dez., 2000; ARAÚJO, Nadia de. “Princípio da dignidade da pessoa humana e direito à imagem” in: Revista de Direito do Estado, Ano 1, nº 1, jan-mar/2006, p. 267-278; ARRIBAS, Bruno Felipe da Silva Martin de. “Considerações acerca do direito à imagem como direito da personalidade” in Revista de Informação Legislativa, v. 41, n. 164, p. 347-366, out./dez., 2004, (p. 350); BERTI, Silma Mendes. Direito à própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, Íd. “Direito à própria imagem” in Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, nº 2, p. 179-190, 1996; OLIVEIRA, Swarai Cervone de. “Livre exercício do direito de imprensa – direito de uso da imagem - dano moral não confi gurado” in Ciência Jurídica, v. 19, n. 124, p. 351-356, jul./ago., 2005; MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. “Liberdade de expressão, de informação e direito a imagem sob o ângulo constitucional” (Capítulo de livro) in Aspectos polêmicos da atividade do entretenimento. Mangaratiba: Academia Paulista de Magistrados, 2004, p. 143-162; D´ALVA, Milena FONTGALLAND. “O direito à imagem e a liberdade de imprensa” in Revista Cearense Independente do Ministério Público, v.6, n.21/22, p.241-249, abr./jul., 2004 (p.244); RSTON, Sergio Martins. “Dano à imagem e as tutelas inibitória e ressarcitória” in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: Nova Série, v.7, n.14, p.91-105, jul./dez., 2004 (p. 93); NETTO FRANCIULLI, Domingos. “A proteção ao direito à imagem e a constituição federal” in Informativo jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.16, n.1, p.19-38, jan./jun., 2004 (p.32); LIMA, Arnaldo Siqueira de. “O direito à imagem” em Revista dos Tribunais, ano 90, vol. 792, outubro de 2001, Primeira Seção, p. 451-463, Íd. O direito a imagem: proteção jurídica e limites de violação. Araucaria22-CP-.indd 41Araucaria22-CP-.indd 41 07/09/2009 9:38:4407/09/2009 9:38:44 48 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz fi guras que, no obstante, están de modo inherente dentro del bien jurídico del honor. La doctrina mayoritaria de Brasil no acierta, tampoco, al incluir en el concepto de la imagen-atributo el derecho a la verdad personal, a la historia personal, a no ver distorsionado el perfi l social de la personalidad del individuo, él o ella, pues estos bienes jurídicos son objeto del derecho a la identidad personal. Dadas las incongruencias técnico-jurídicas, fue imperioso admitir que ha prevalecido en las bases doctrinales de la supuesta fi gura constitucional de la imagen-atributo el concepto vulgar de imagen, pero éste no posee una consistencia teórico-jurídica contundente y fi able para ser considerado un derecho autónomo. La infl uencia conceptual de las Constituciones de Portugal y de España en la Constitución brasileña se confi rma con la interpretación que el Supremo Tribunal Federal da al derecho a la propia imagen: la representación de las expresiones o evocaciones visibles del aspecto físico externo que singularizan y hacen reconocible la persona humana. La sentencia del caso Cássia Kis, por ejemplo, precisa que dentro del concepto constitucional de la propia imagen se tutela el derecho a no ver publicada la fotografía del titular, cuando no haya autorización para ello, pues se decide que en el caso de una utilización no consentida de la imagen de una persona, existirá un daño moral que ha de ser reparado. Conviene resaltar, pues, que el STF considera ilícita la utilización no autorizada de la imagen y, por ende, restringe su uso al alcance del consentimiento. En este sentido, se prohíbe la utilización ilícita de la imagen y, a la vez, garantiza su uso de acuerdo con la autorización dada por el titular del derecho. No hay duda de que la decisión confi ere autonomía al derecho a la propia imagen, al afi rmar que la publicación de la fotografía de alguien, sin su permiso, causa un malestar, del cual surge la necesidad de la protección constitucional113. Hay consenso en la doctrina en que el derecho a la propia imagen protege la “representação física do corpo humano ou de qualquer de suas partes, ou ainda de traços característicos pelos quais ela possa ser reconhecida”114 Excepto la ya comentada y rechazada propuesta de incluir 113 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005, p. 123: “A imagem que se protege como direito da personalidade é aquela que pode ser reproduzida através de representações plásticas, compreendendo o direito que tem a pessoa de proibir a divulgação de seu retrato. A imagem é a fi gura, representação, semelhança ou aparência de uma pessoa ou coisa. Para o direito da personalidade, a imagem é entendida como a representação gráfi ca da fi gura humana, mediante procedimento de reprodução mecânica ou técnica. Juridicamente, é facultada exclusivamente à pessoa do interessado a difusão ou publicação de sua própria imagem e, com isso, também o seu direito de evitar a sua reprodução, por se tratar de direito da personalidade. Assim, a reprodução da imagem da pessoa não pode ser publicada ou exposta sem a devida autorização da pessoa retratada”. 114 BARROSO, Luís Roberto. “Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e Araucaria22-CP-.indd 48Araucaria22-CP-.indd 48 07/09/2009 9:38:4507/09/2009 9:38:45 49 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en... a las personas jurídicas en la tutela de este bien de la personalidad115, la opinión mayoritaria coincide en que el citado bien constitucional protege la fi gura humana116, pues se constituye en el derecho que “incide, pois, sobre a conformação física da pessoa”117. También hay acuerdo en entender que se incluye en esta protección constitucional no sólo la representación de las facciones de la persona118 sino también cualquiera de las partes del cuerpo humano, es decir, “fi sionomia do sujeito, rosto, boca, partes do corpo, representação do aspecto visual da pessoa”119. Además, el ámbito normativo de tal derecho comprende la caricatura120, prevaleciendo en territorio brasileño la tesis de DINIZ, quien afi rma que la caricatura es “uma manifestação artística lícita e aceita pela sociedade, por ser uma imitação cômica da imagen, por meio de desenho, alterando os traços da pessoa de uma forma satírica”121. La doctrina brasileña también considera que la fi gura humana ha de ser reconocible, aunque muchos autores no hayan matizado los requisitos de visibilidad, recognoscibilidad e individualidad, como he hecho en este trabajo122. En resumen, en mi visión personal, dentro de un texto constituyente, articulado, sistematizado y lógico, las tres normas (incisos “V”, “X” y “XXVIII, a”) de la Constitución Federal brasileña aluden a un único concepto constitucional del derecho a la propia imagen: la facultad de aprovechar (positiva) o de excluir (negativa) la posibilidad de la representación gráfi ca da Lei de Imprensa” in Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Ano 4, vol. 16, outubro a dezembro de 2003, p. 59-102. 115 TORRES, Patrícia de Almeida de. Direito à própria imagem. São Paulo: Ltr, 1998, p. 128, la cual también puede ser entendida por SOUZA (Sergio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil por danos a personalidade. Barueri, SP: Manole, 2002, p. 84: “Sob o aspecto jurídico, o termo ganha profundidade e extensão, na medida em que se compreende como sendo a imagem da pessoa física ou jurídica não só o seu semblante, no aspecto físico (imagem retrato), mas também a imagem que as outras pessoas têm daquele ser (imagem atributo), vale dizer, aquela imagem que alguém faz de outrem quanto aos seus valores éticos-morais”. 116 Por todos, se citan dos: SILVA Junior, Alcides Leopoldo e. A pessoa pública e o seu direito de imagem: políticos, artistas, modelos, personagens históricos, pessoas notórias, criminosos célebres, esportistas, escritores, socialites. São Paulo: J. de Oliveira, 2002, p. 14; FACHIN, Zulmar Antonio. A Proteção Jurídica da Imagem; prefácio de René Ariel Dotti. São Paulo: C. Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 47. 117 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 90. 118 Para citar tres por todos, MORAES, Walter. “Direito à própria imagem (I)... cit., p. 64; BARBOSA, Alvaro Antônio do Cabo Notaroberto. Direito à ...cit, p. 24; BONJARDIM, Estela Cristina. O acusado...cit., p. 35. 119 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 146. 120 DIAS, Jacqueline Sarmento. O Direito à imagem... cit., p. 75 y s. 121 DINIZ, Maria Helena. “Direito à imagem e sua tutela”... cit., p. 102. 122 CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 17. Araucaria22-CP-.indd 49Araucaria22-CP-.indd 49 07/09/2009 9:38:4507/09/2009 9:38:45 50 Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz de las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto físico externo que singularizan y hacen reconocible la fi gura de la persona humana. Araucaria22-CP-.indd 50Araucaria22-CP-.indd 50 07/09/2009 9:38:4507/09/2009 9:38:45