El dolo eventual en el asesinato

El dolo eventual en el asesinato BORJA MAPELLI CAFFARENA Profesor Titular de Derecho Penal . Sevilla I . INTRODUCCION El concepto de asesinato ha ido restringiendose paulatinamente en la Codificaci6n penal espanola . De la relacibn de ocho elementos tipicos especificos con que contaba en el C6digo penal de 1848, s61o conserva en la actualidad cinco y en la Propuesta de Anteproyecto para un Nuevo Codigo Penal de 1985 (PANCP) tan solo tres . Esta misma tendencia se aprecia igualmente desde una perspectiva sistematica . El capitulo independiente del Cbdigo de 1822 (1) se perdi6 en el 1848, manteniendo, sin embargo, una posicibn destacada dentro del articulo 324, de forma que el homicidio que se regulaba en el mismo precepto recibia un tratamiento aparente de asesinato privilegiado . En la Propuesta de Anteproyecto para un Nuevo C6digo Penal, por primers vez, el asesinato pierde su sustantividad y se convierte -al menos, asi se desprende del tenor literalen una forma de homicidio (Tit . 1, «Del homicidio y sus formas») . El incremento de la pena introducido con la Reforma de 1983 para compensar la abolici6n de la pena capital, pasando a ser el delito mss gravemente castigado dentro de los delitos contra la vida, denota tambien una voluntad restrictiva en el legislador . Si bien ha producido el efecto contrario, ya que al convertirse en el delito mss grave, los casos de parricidio, concurriendo ademas una de las circunstancias del asesinato, deberan castigarse por el articulo 406 en aplicacion de las reglas de preferencia del concurso de Leyes (2) . (1) En el C6digo de 1822 el asesinato aparece descrito con un abundante casuismo . Algunas de las circunstancias recogidas en los articulos 602 y 609 adquieren unas dimensiones muy amplias en comparacibn con los Cbdigos posteriores . Tal es el caso del ensaflamiento que puede suceder a la muerte, la alevosia que concurre cuando el asesinato provoca una rina o la muerte como medio para cometer otro delito que se aprecia cuando esta tiene como mdvil castigar la resistencia de la victima . (2) Doctrina y jurisprudencia han ofrecido soluciones distintas a este problems . Mientras que la doctrina mayoritariamente se inclina por la solucidn del texto (vid ., por todos, CARBONELL MATED : zParricidio alevoso o asesinato de parientes?, en ADPCP)>, 1986, pp . 993 y ss . RODRIGUEZ MOURULLO, G . : La relacion concursal parricidio-asesinato, despues de la Reforma de 1983, en «Estudios Penales y CriminoINDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 432 Borja Mapelli Caffarena Pero si importantes en este tendencia son todas estas modificaciones, aun mas to son la evolucion doctrinal y jurisprudencial . Casi todas las circunstancias se han visto sometidas a una reformulacidn restrictiva . La alevosia que originariamente se concibio como una circunstancia objetiva, tanto pot la doctrina (3) como pot la jurisprudencia (4), se reconoce hoy como mixta, en la que se perfila el caracter subjetivo (teleologico) de la propia dinamica modal (5) . La doctrina, pot su parte, critica con raz6n la asentada tesis jurisprudencial que considera siempre alevosa la muerte del menor, que a su vez es una contradicci6n con la naturaleza mixta que sustenta el Tribunal Supremo . Se cuestiona incluso la coherencia de incluirla entre los elementos especificos del asesinato (6), pues como apuntan Cobo/Carbonell (7) nada hay que justifique agravar la pena de quien procura tomar las medidas necesarias para asegurar el resultado y evitar riesgos, alejados ya los planteamientos caballerescos de valentia y traici6n de otras epocas . La alevosia tiene unas raices primitivas que soportan con dificultad su confrontacion con los resultados de las investigaciones modernas sobre la conducta humana . Pot to demas, es dificil de diferenciar la alevosia del abuso de superioridad, ya que ni el ambito de los delitos a los que se aplica (8), ni la mayor o menor intensidad preventiva frente a la defensa de la victima (9), ni el caracter transitorio o permanente de la superioridad (10) son criterion suficientemente fundamentados o que pot lbgicos», T . X, Santiago de Compostela, 1985-1986), el Tribunal Supremo no ha aplicado el articulo 68 porque «ello supondria desmenbrar los elementos integrantes de una inflaccion delictiva autdnoma, especifica y hoy privilegiada, como es el parricidio, extrayendo de su tipo la circunstancia cualificativa de ser el agredido una de las personas ligadas con el agresor por cualquiera de los vinculos senalados en el primero de los preceptos citados» (SSTS de 4-3-86 y 29-9-86) . No obstante, man recientemente, el propio Tribunal Supremo considera oque no debe olvidarse» la opinion de la doctrina que conduce oa una solution satisfactoria>> aplicando el articulo 68 (STS de 31-10-87) . (3) Cfr . PACHECO, F . : C6digo penal, T . 1, 4 .1 ed ., Madrid, 1880, p . 218 . GROIZARD y G6MEZ DELASERNA, A . : El C6digo penal de 1870, T . 1, Burgos, 1872, p . 379 . (4) STS de 27-5-49 . (5) «La alevosia, senala la STS de 22-6-87, es una circunstancia agravatoria de caracter predominantemente objetiva . Empleo de medios, modos o formas en la ejecucibn que en cuanto "tienden" a asegurarla y a asegurarse el delincuente contra la defensa del ofendido incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acci6n de una mayor antijuricidad .>> (6) C6RDoBA RODA, J . : Comentarios al C6digo penal, T . 1, Barcelona, 1972, p . 546 . (7) COBO-CARBONELL, en Coso DEL ROSAL y otros : Derecho penal, PE, vol . 1, Valencia, 1987, p . 528 . (8) GROIZARD : Op . tit ., p . 407 . (9) RODRiGUEz DEVESA, J . M . : Derecho penal espailol, PG, Madrid, 1985, p . 731 . En el mismo sentido STS de 27-3-81 . (10) BACIGALUPO, E . : Los delitos de homicidio en el Derecho vigente y en el futuro C6digo penal, en aDocumentaci6n Juridica» (monografico), vol . 1, nums . 37/40 (1983), p . 322 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 433 si solos puedan justificar la considerable diferencia de gravedad de pena que origina la concurrencia de una u otro . Tambien, y en relaci6n con la alevosia, el Tribunal Supremo viene exigiendo su presencia a to largo de la totalidad de la agresi6n (STS de 8-5-1981) . Esta exigencia, que sin duda lirnita el ambito de aplicaci6n del asesinato aleve, carece, a nuestro juicio, de otro fundamento 16gico que no sea esta tendencia restrictiva que venimos indicando . Asi, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 defebrero de 1979 declara que no concurre alevosia cuando entre la victima y la procesada se produjo previamente una reyerta a to largo de la cual la victima fue golpeada hasta perder el conocimiento, situaci6n aprovechada por el autor para estrangularla . Nada dice el articulo 406 de cual ha de ser el origen de la indefensi6n de la victima, y, en consecuencia, si hay alevosia cuando 6sta se debe a motivos ajenos a la conducta del asesino (lior ejemplo, porque la victima se halla dormida), mucho mas debiera considerarse cuando es el propio autor el que provoca la indefensi6n, bien porque este to haya buscado de prop6sito y entonces dicho comportamiento formaria parte del tipo del articulo 406, bien porquehaya sido anterior y fortuita, yen este caso con el estado de indefensi6n, adn no se habria iniciado la conducta criminal . Mucho mas inexplicable resulta esta posicibn jurisprudencial si tenemos en cuenta que en los casos inversos en los que los medios alevosos aparecen al principio de la ejecuci6n, pero resultan frustrados por la propia victima, se aprecia la alevosia (STS de 31-1-85) . Otra de las circunstancias que ha evolucionado restrictivamente, provocando la disminuci6n del ambito del asesinato, es la premeditaci6n que, en palabras de Ant6n Oneca, comenz6 como un criterio cronol6gico, pas6 por el ideol6gico y termin6 en el psicol6gico, o mas bien, por la acumulaci6n de los tres (11) . Tambien en esta ocasi6n se ha cuestionado la conveniencia de introducir la premeditaci6n conocida como elemento cualificante del asesinato . Bien porque puede concurrir junto a m6viles de conmiseraci6n hacia la victima, en casos de eutanasia activa o auxilio al suicidio (12), bien por las dificultades de prueba objetiva e inmediata del Juez (13) . (11) La premeditaci6n se consider6 durante mucho tiempo como la mas importante de las circunstancias de agravacion (cfr . FERNANDEz ALBoR, A . : Homicidio y asesinato, Madrid, 1964, p . 179) . Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha resistido en ]as ultimas ddcadas a apreciarla salvo en contadas ocasiones en que su presencia resulta indubitada . Asi, por ejemplo, la S . de 20-1-65, no aprecia premeditaci6n aunque el autor de la tentativa de asesinato con explosivos habia planeado y meditado su conducta delictiva . Esta evolucibn ha debido de pesar tambien finalmente para excluirla de los elementos cualificantes . (12) BA .to FERNANDEZ, M . : Manual de Derecho penal . PE . Delitos contra las personas, vol . 1, 2 .1 ed ., Madrid, 1987, p . 68 . (13) TORio L6PEZ, A . : Estudio de la Reforma de los delitos contra la vida (parricidio, asesinato), en « Repercusiones de la Constituci6n en el Derecho penal), Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, p . 110 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 434 Borja Mapelli Caffarena Finalmente, dentro de esta tendencia restrictiva, parte de la doctrina a traves de la interpretacibn del articulo 407 ha excluido del asesinato la comisibn por Bolo eventual . Es a esta ultima cuestibn a la que nos vamos a referir basicamente en este trabajo, ya que permite plantear a su vez la propia crisis de esta modalidad dolosa . Como ha apuntado, con razbn, Torio (14), del estudio de la evoluci6n historica y de Derecho comparado se desprende inexorablemente la conclusion de que el asesinato es un producto de la Ley que viene, en definitiva, a permitir tecnicamente el agravamiento de la pena . El homicidio constituye la modalidad ontol6gica de lesion contra la vida, en tanto que el asesinato muestra una inestabilidad y versatilidad derivada de valoraciones socio-culturales . En esta misma direccidn senalaba Liszt que no era la pena de muerte la que se justificaba en el asesinato, sino a la inversa, el asesinato en la pena de muerte (15), de tal forma que la abolici6n de la pena capital va unida a la desaparicibn del asesinato . El hecho, aunque sorprendente, no es ajeno tampoco a nuestra evolucibn legislativa . Los momentos en los que fue abolida la pena capital coinciden con un debilitamiento de la autonomia de este delito . En el Cbdigo penal de 1928 el asesinato habia tenido un apartado independiente coincidiendo con la asignaci6n tradicional de la pena de muerte, pero poco despues, el Codigo republicano, a la vez que abole la pena capital, elimina el capitulo del asesinato y regula el delito dentro del homicidio tal como se encuentra en la actualidad . Y vuelve a producirse hoy un fendmeno parecido en relacidn con la Propuesta de Anteproyecto para un Nuevo C6digo Penal de 1983 en donde, como ya sefale, el asesinato aparece como un subtipo cualificado de homicidio . Todas estas circunstancias han favorecido una corriente doctrinal contraria a la regulaci6n actual del asesinato . Esta critica se ha dirigido en Alemania, sobre todo, contra la pena de prision perpetua, que preve el paragrafo 212, por su dudosa constitucionalidad, pero tamWn contra algunas de sus circunstancias caracteristicas (16) . La jurisprudencia de este pais ha aplicado en ocasiones la teoria de la correcion negativa del tipo (17) . De esta forma, las circunstancias tienen solo un significado indiciario, siendo preciso para la incriminacibn por este delito ademas la presencia de una reprochabilidad del hecho especialmente grave en una valoraci6n de conjunto . (14) Tom : Op . cit ., p . 103 . (15) Cita tomada de TORto : Op . cit ., p . 95 . (16) Cfr . ARzr : Die Delikte gegen das Leben, en «ZStW», 83,1 . Woesner Moralisierende Mordmerkmale, NJW 1978, 1024 ; BVerfG 21-6-77 . (17) Cfr . ARn : Op . cit ., p . 7 . RUDOLPHI-HORN y otros : Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd . 11, BT 1976, par . 211, Am . 6 . SCHONKE-SCHRODER : Strafgesetzbuch, Munchen, 1980, 20 Aufl ., par . 211 . Rdn 10 ; BGHSt 9, 385, 389, 11, 139, 143 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 435 En otros paises se ha avanzado aun mis en esta direcci6n y el asesinato ha desaparecido en su morfologia tradicional . Tal es el caso del C6digo penal suizo (18) y sobre todode Austria . En nuestro pais, y en to que se refiere al Proyecto de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto para un Nuevo C6digo Penal de 1983, comparativamente, cabe apreciar una sustancial evoluci6n con una marcada tendencia a convertir el delito aut6nomo en un delito circunstanciado . El primero de los textos apenas si introduce algunas modificaciones resenables en relaci6n con el C6digo vigente (19), sin embargo, a la vista de que las dos enmiendas mds importantes que se presentaron contra el articulo 156 proponian la reducci6n de las circunstancias (20), en la Propuesta de Anteproyecto para un Nuevo C6digo Penal de 1983, el asesinato qued6 redactado con s61o tres de aquellas -alevosia, precio, recompensa y promesa u otros m6viles singularmente abyectos o Miles y ensattamiento- (art . 140), y bajo el epigrafe <(Del homicidio y sus formas» (Tit . I) . Por to que se refiere a la doctrina, hay quienes, como Bacigalupo (21) o Torio (22), han propuesto en sendos trabajos tambien, reducir los elementos cualificantes . Este 61timo se muestra partidario de la supervivencia, justificAndola por razones simb6licas, porque «destaca de forma m .4s intensa el valor e intangibilidad de la vida humana» . Por su parte, Cobo del Rosal y Carbonell (23) mantienen la opini6n de que todos los elementos cualificantes comportan unmayor reproche, es decir, una mayor culpabilidad . Este reproche etico y no juridico adquiere una relevancia inusual en la determinaci6n de la pena de este delito, llevando aquella por encima del marco punitivo del injusto que le corresponderia y que no es otro que el de homicidio . Por esta raz6n, segun estos autores, desde la funci6n protectora de bienes e intereses que en un Estado Social y DemocrAtico de Derecho al Derecho penal compete, no es deseable la existencia de un tipo aut6nomo de asesinato . A nuestro juicio, el debate de lege ferenda sobre la conveniencia o no de mantener un tipo aut6nomo es poco relevante, salvo por (18) LANGE, R . : Eine Wende in der Auslegung das Mordtatbestandes, en ((Festschrift fur H . Schroder», Munchen, 1978, p . 224 . (19) En el Proyecto de 1980, al precio, recompensa y promesa se aladen otros m6viles abyectos o fiitiles confirmando la naturaleza subjetiva de estas circunstancias . Otras modificaciones menos importantes son la reordenacibn de las circunstancias catastrbficas para ponerlas en el mismo Orden que tienen como circunstancias genbricas (art . 28 .5) y la desaparici6n del adjetivo cconocida» que acompadaba a la premeditacibn desde el Cbdigo de 1850 . (20) Al texto original del Proyecto se presentaron cinco enmiendas -dos del grupo socialista, una comunista y dos del grupo vasco-- . Estas ultimas se referian a mejoras en la redaccibn de las circunstancias 4 .1 y 5 .' Una de las del grupo socialista proponia atenuar la pena y la otra, asi como la del grupo comunista, reducian el miinero de las circunstancias . (21) BACIGALUPO : Op . cit ., p . 330 . (22) Toleto : Op . cit ., p . 113 . (23) COBO DEL ROSAL/CARBONELL : Op . Cit ., p . 526 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 436 Borja Mapelli Caffarena sus consecuencias para determinar la pena (24) . Por una parte, porque una y otra soluci6n -delito aut6nonio o circunstanciadopermiten tdcnicamente incrementar la pena en determinados casos que es a fin de cuentas to que se pretende, y, por otra, porque el delito circunstanciado o el tratamiento gen6rico acudiendo a la calificaci6n de los hechos como homicidio con una agravante gen6rica no tiene porqu6 significar un debilitamiento de la protecci6n penal de la vida, o, al menos, dicho argumento s61o podria esgrimirse en base a investigaciones empiricas que aun estan por hacer . 1l . EL TWO SUBJETIVO DEL ASESINATO El asesinato no se ha castigado nunca en comisi6n imprudente, posibilidad excluida por razones de caracter morfol6gico y, sobre todo, criminol6gico . Las razones de mayor peso, no obstante, se derivan, a nuestro juicio, mas de argumentos hist6rico-culturales que propiamente juridicos, ya que, como hemos indicado, el asesinato es un homicidio con determinadas circunstancias referidas casi todas a la modalidad comisiva . Hay que acudir entonces a otros argumentos mas ally del propio C6digo penal . La asignaci6n tradicional de la pena capital a este delito o la imagen del asesino bien definida para la criminologia cltisica, parecen poco acordes con la actuaci6n en comisi6n culposa . Como senala V . Henting : <<La problemdtica del asesinato reside en que no se agota con el hecho objetivo de la destrucci6n de la vida, con los medios y motivos reprochables o en un dolo mas o menos intenso . El asesinato tiene una serie de referencias arcaicas e irracionales con la vida animica del hombre)) (25) . Mas discutible es la posibilidad de castigar por asesinato la muerte de una personaocasionada con dolo eventual . Las distintas posiciones doctrinales varian por to general dependiendo del criterio seguido en relaci6n con la naturaleza juridica de los elementos cualificables, de la autonomia del asesinato y tambi6n de la estructura del dolo eventual . En la actualidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia, aunque esta ultima sin llevarlo a sus ultimas consecuencias, entienden que el asesinato es un delito aut6nonio del homicidio . Para quienes sustentan la opini6n contraria, no hay inconveniente en aceptar el dolo eventual e incluso, la comisi6n culposasiempre que en relaci6n con las circunstancias se cumplan los requisitos gen6ricos del articulo 60 (26) . (24) En el mismo sentido BAJO FERNANDEZ : Op . cit ., pp . 58-59 . (25) Estudios de Psicologld Criminal, T . 11 . El asesinato, trad . Rodriguez Devesa, Madrid, 1960, pp . 15-16 . (26) A favor de considerar el asesinato como homicidio cualificado se inclina FERRER SAMA (Comentarios al Cddigo penal, T . IV, 1 .a ed ., Madrid, 1956, pp . 256 y ss .) en base a consideraciones estrictamente legales . Segun este autor el asesinato fue aut6nonio en el C6digo de 1870, «aI figurar en otro capitulo» . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 437 A favor de la sustantividad del asesinato se han esgrimido argumentos formales tales como el mantenimiento del nomen iuris o la propia diferenciacibn tipica, razones histbricas y tambi6n de caracter sustantivo, considerando que la concurrencia de los elementos cualificantes significan un incremento de la antijuricidad o un mayor reproche del autor . Finalmente, se han apuntado tambien importantes razones criminolbgicas, hoy menos utilizadas, tales como las realidades biosiquicas y socioldgicas de los asesinos (27) . A nuestro entender el asesinato es en efecto un delito autdnomo, pero to es tan solo por voluntad del legislador, que ha planteado la norma, en la descripci6n de la conducta y en la asignacidn de la pena, como una norma aut6noma del homicidio . En su significado material, los mismos elementos cualificantes hubieran producido el mismo efecto aun valorandose como circunstancias genericas . Por estas razones no se alcanza a comprender las distintas consecuencias juridico-penales -sobre todo en la participacibnque se dan en uno u otro caso y quiza tambien ahi haya que buscar la justificacion de que el Tribunal Supremo, en ocasiones, aun aceptando la tesis del delito aut6nomo para el asesinato, no tenga inconveniente de aplicar el articulo 60 pensado exclusivamente para las circunstancias (28) . Desde esta perspectiva entiende Quintano que el caracter cualificante de las circunstancias exige de un dolo especifico (o reduplicado), <do que imposibilita en absoluto las calificaciones culposas del asesinato yen buena doctrina tambien las de dolo eventual y de mero resultado» (29) . Esta posici6ln es, sin embargo, matizada por el propio autor unas paginas mas adelante, senalando que el dolo eventual solo quedaria inicialmente excluido cuando se entiende por tal los supuestos tipificados ex lege a modo de delito cualificado, pero no, en cambio, entendidos como <<probabilidad consentida», en cuyo caso no hay dificultad mayor en admitir su posible adecuacibn al asesinato (30) . Mas recientemente, Munoz Conde (31) ha defendido la imposibilidad de calificar unos hechos como asesinato si sblo concurre dolo eventual . Entiende este autor que la tesis contraria conduciria irremediablemente a la inaplicacion de los supuestos delictivos de los articulos 547 .4 y 548 . En efecto, en ambas modalidades de incendio se requiere un peligro para una o varias personas, si bien con un tratamiento distinto, ya que el articulo 548 exige que el autor sepa que dentro del edificio, aeronave o buque se hallaban una o mas personas, en (27) Cfr . v . RENTING : Op . cit ., passim . (28) ALONsoALAMo, M . : El sistema de las circunstancias del delito, Valladolid, 1982, p . 213 . (29) QuiN-rANo RIPOLL9S, A . : Tratado de la parte especial de Derecho penal, T . 1, vol . 1 .°, Madrid, 1972, p . 245 . (30) QujNTaNo : Op . cit ., p . 248 . (31) MUAOZ CONDE, F . : Derecho penal, PE, 6 .' ed ., Sevilla, 1985, p . 29 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 438 Borja Mapelli Caffarena tanto que para el articulo 547 no aparece como necesaria esa relaci6n intelectual, siendo suficiente la presencia material en el teatro, la iglesia u otro edificio destinado a reuniones, de una concurrencia numerosa de personas (32) . Segdn esta tesis, si no llega a producirse la muerte, se castigara s61o por uno de estos dos preceptor y, en caso de producirse aquella bien sea con dolo eventual, bien imprudentemente, la calificaci6n correcta seria la del concurso ideal con el homicidio doloso o culposo (33) . . Para evitar la ruptura de la unidad delictiva del asesinato, Muiioz Conde aplica el principio de comunicabilidad absoluta entre los distintos modos de comisi6n y, por tanto, to que no es posible para el asesinato por medio de incendio no to es tampoco para el resto de las modalidades del articulo 406 . Sin embargo,de esta soluci6n se derivan irremisiblemente una serie de graves incongruencias punitivas . En primer lugar, como apunta Bajo Ferndndez (34), carece de explicaci6n que el incendio de un edificio cuando se halla en su interior una concurrencia de personas con dolo eventual (o incluso, imprudencia) respecto de la muerte, si se llega a producir 6sta, se castigue con la penade reclusi6n mayor en su grado maximo (concurso ideal entre el art . 547 .4 y el 407 6565) mientras que si el medio comisivo no fue el incendio, sino la inundaci6n, la pena seria de reclusi6n menor en grado maximo (concurso ideal entre el art . 554 y el 407 6 565) . La misma incongruencia resulta en la calificaci6n del envenenamiento de una fuente, una cisterna o un rio (art . 347) o del medio ambiente (art . 347 bis) con resultado de muerte producida con dolo eventual o imprudencia . En uno u otro caso habria de castigarse con reclusi6n menor (art . 348), mientras que tratandose de un incendio, la pena seria -como hemos vistoreclusi6n mayor en grado maximo . Por otra pane, en el delito de tortura se privilegiaria al funcionario o autoridad que en el curso de una investigaci6n policial produjese a consecuencia de las violencias sobre el detenido, la muerte con dolo eventual -supuesto por to demas sumamente frecuente en este delito- . De excluir el asesinato con esta modalidad dolosa, la pena seria la de reclusi6n menor en grado mdximo (art . 407 en relaci6n (32) PoLArNo NAVARRETE, M . : Delitos de incendio en el ordenamiento penal espmiol, Barcelona, 1982, p . 102 . (33) La misma soluci6n ha adoptado el Tribunal Supremo . Vid . STS de 15-6-81 b 24-2-72 . En la primera de ellas referida al incendio de la sala de variedades ((Scala)), de Barcelona, seflala el Supremo que el concurso entre el delito de incendio y el homicidio u homicidios con dolo eventual o imprudencia -de existir dolo directo se castigaria por asesinatotiene la cventaja de que no prima al delincuente que ha determinado uno o mAs fallecimientos y no permite establecer el agravio comparativo con quien realiza la misma conducta y no ocasiona fallecimiento alguno» . Pero la soluci6n adoptada por estas sentencias no seria la unica que evita favorecer al autor cuando se produce la muerte, tampoco se primaria a este si el dolo eventual respecto a los fallecimientos se castigara por el delito de asesinato . (34) Bwo FERNANDEZ : Op . cit ., p . 62 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 439 con el 204 bis), sin poder contemplar la alevosia o el ensanamiento que concurren en la tortura . En otro orden de cosas y en relaci6n con los articulos 547 .4 y 548, no debe olvidarse que nos encontramos ante delitos patrimoniales sin enriquecimiento cuya acci6n consiste en incendiar y el resultado es la combustion o prendimiento de la cosa y que, por otra parte, el dolo es conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal, luego el dolo del delito de incendio no puede consistir en querer -aunque sea eventualmentela muertede una persona . Estariamos creando un tipo delictivo nuevo que no se corresponde ni con el articulo 547 .4 ni con el 548 . Cabria aun entender la expresibn «sabiendo que dentro se hallaban una o mas personas)), como un elemento subjetivo del injusto, concretamente como una actitud interna trascendente, pero ello tampoco es posible porque estos elementos acentuan el aspecto volitivo mientras que aqui el legislador solo parece interesado por la concurrencia de una relaci6n cognitiva sobre una determinada circunstancia : la presencia de personas en el interior . Todos estos supuestos hallarian una soluci6n mas ajustada de aceptar la posibilidad del asesinato con dolo eventual . Ademds, .tampoco llevaria a un vaciamiento de los tipos delictivos de los articulos 547 .4 y 548, ya que se incriminarian alli los casos de incendio con muerte imprudente como parece ser la voluntad del legislador, que requiere sdlo del conocimiento por el autor de la presencia de un grupo de personas en el lugar del incendio, es decir, segfn la tesis dominante en la doctrina, solo culpa con representacion (teoria de la probabilidad) . En todo caso es discutible que las dificultades de aplicar el dolo eventual en una modalidad de asesinato de escasa significaci6n hist6rica, crimininolbgica y en Derecho comparado como es la muerte por medio de incendio, puede por si sola justificar que se haga extensiva esta limitacion al resto de los modos de comisibn del delito . De ahi que el propio autor la respalde considerando dificil de admitir el dolo eventual en el asesinato, oporque las circunstancias mencionadas en el articulo 406 exigen claramente la intencion de matar» (35) . Este mismo argumento emplean Cobo y Carbonell para quienes lag circunstancias del asesinato son incompatibles con el dolo eventual, ya que requieren, ((en todo caso, un conocimiento y voluntad plenos por parte del autor» (36) . El problema se centra, pues, en saber si los elementos especificos de este delito to hacen incompatible con el dolo eventual . O dicho en otros terminos, si la relacion asociativa de las circunstancias y el resultado muerte son tan estrechas que no permitan diferenciar entre (35) MUNOZ CONDE : Op . cit ., p . 29 . (36) COBO/CARBONELL : Op . cit ., p . 531 . En el mismo sentido, Cfr . RoDnfGUEZ Rnnsos, L . : Compendio de Derecho penal, PE, Madrid, 1985, p . 50 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 446 Borja Mapelli Caffarena dolo eventual ha dado origen a un importante grupo de sentencias en las que se ha optado por calificar los hechos como homicidio, aunque las circunstancias y las propias argumentaciones del Supremo debieron conducir a una calificacion bien distinta, y ha dado origen tambien a una jurisprudencia contradictoria y fluctuante en relacibn con el dolo eventual . Mientras que en relaci6n con otros delitos el Supremo ha recurrido a criterios como oconfiar en la propia destreza para evitar el resultado» (20-12-1978) o oactuar confiando en que el resultado no se produciria» (3-5-1982) para afirmar generosamente la concurrencia de dolo eventual, aun tratandose de caracteristicas esenciales del actuar imprudente (53), cuando concurre un elemento del articulo 406 . procura eludir o bien el propio dolo eventual en favor de la culpa o bien ese elemento para evitar la calificacion de los hechos como asesinato . Veamos a1gunos ejemplos : En la sentencia de 8 de noviembre de 1962 se castiga como homicidio doloso propinar tras una discusi6n un golpe violento en la nuca de la victima que produjo la muerte sin apreciar la alevosia . Tampoco se aprecia esta en quienes, aprovechando que las victimas se hallan dormidas, las atacan y taponan las vias respiratorias con cloroformo con la idea de apoderarse ilicitamente de la heroina que portaban resultando la muerte por asfixia mecanica derivada de la obstruccion . El Supremo califica los hechos como homicidiodoloso (28-10-1983) . En otras ocasiones los argumentos se dirigen contra la concurrencia del elemento subjetivo . Veiamos antes c6mo dirigir el vehiculo contra la victima se calificaba de asesinato alevoso tanto en relacion con esta como con sus acompanantes . Sin embargo, la sentencia de 25 de septiembre de 1967, califica de imprudencia conducir un autobus sin frenos de pie, sin utilizar el freno de mano, sin guardar las distancias reglamentarias y golpeando por tres veces a un ciclomotor en marcha, el ultimo de los cuales produce la caida del conductor y su atropello mortal . Tampoco aprecia dolo eventual cuando el conductor se acerca el arc6n para asustar a unos autoestopistas (STS de 29-&1979), quiza, como apunta Zugaldia, por tratarse de acciones socialmente adecuadas (54) y tambien para evitar la irremediable calificaci6n de los hechos como asesinato, aunque, como dijimos antes, la soluci6n para evitar penas desproporcionadas no es negar to evidente introduciendo confusion en los criterion, sino buscar vias de punicibn intermedias para cuando concurre el dolo eventual . Un supuesto paradigmatico de estas contradicciones es el caso de la sentencia de 19 de diciembre de 1978 . El supuesto de hecho es el siguiente : El procesado observa al entrar en su casa que unos desconocidos estan colocando carteles de un determinado matiz politico, (53) ZUGALDIA EsPINAR, J . M . : La demarcacidn entre el dolo y la culpa : El problema del dolo eventual, en «ADPCP», 1986, p . 419 . (54) ZUGALDfA : Op . cit ., p . 407 . Citando ademas en nota 31 un trabajo empirico inedito sobre esta cuesti6n . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 447 sube a ella y desde el balc6n-terraza les arroja un balde de agua y un tiesto de maceta vacio con el fin de disgregarlos . Como no to lograra, sube a la azotea del edificio y desde alli lanza otro balde sin conseguir tampoco su prop6sito . Luegotoma un ladrillo (1 .350 gramos) y desiste de lanzarlo desde la azotea porque la cornisa no le permitia buena visibilidad . Baja entonces de nuevo al balc6n donde ola iluminaci6n del alumbrado pf blico le permiti6 ver clara y suficientemente al grupo», y desde alli «con el cuerpo y animo en tensi6n, preparado para esconderse aprovechando el rinc6n que hacia su balc6n, tom6 la piedra .o ladrillo descrito en su man o izquierda para dirigirlo mejor, puesto que el grupo estaba abajo, en la calle, a unos 13 6 14 metros a la derecha, saliendo del portal de su casa y dandose entonces, por primera vez, perfecta cuenta de quepor el volumen y peso del ladrillo, mas la altura en que se encontraba, si atinaba contra alguna personapodia ocasionarle la muerte», resultado que efectivamente se produjo . El Supremo califica los hechos como homicidio con dolo eventual sin tomar en consideraci6n que el autor busc6 de prop6sito modos de ejecuci6n -altura, visibilidad, posibilidad de ocultarse, etc .- tendentes directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su persona por la defensa de la victima, es decir, alevosamente . IV . TWO SUBJETIVO DEL ASESINATO POR PRECIO La segunda de las circunstancias del asesinato es el precio, recompensa o promesa . En este caso, la asociaci6n de la circunstancia con el resultado parece mas evidente que en la alevosia . Asi se desprende, al menos, del tenor literal del articulo 406 en donde se castiga oel que matare a otro . . . 2) Por precio, recompensa o promesa» . Sin embargo, si nos atenemos a su fundamento, la soluci6n ofrece aspectos distintos . El precio como circunstancia agravante es para uno de caracter objetivo (55) y para otros tiene un significado personal y subjetivo (56), to que, como ya hemos apuntado, traducido en otros t6rminos se entiende que para unos es un elemento del injusto y para otros de la culpabilidad (57) . Para los primeros, el precio favorece una especial impunibilidad y dificultad para descubrir a los culpables . El ejecutor del hecho y el instigador muestran mayor peligrosidad porque rompen la ocadena motivacional» que une al inductor y al delito (58) . Para los segundos, el incremento de la culpabilidad se (55) MIR PUIG, S . : Derecho penal, PG, 2 .' ed ., Barcelona, 1985, p . 571 . QUINTANo : Op . cit ., p . 276 . (56) BAto FERNANDEZ : Op . cit ., p . 65 . Coeo/VIVES : Op . cit ., p . 622 . GARCIA ARAN : Op . cit ., p . 152 . (57) MARTINEZ PtREZ, C . : La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa,en «CPC» 19 (1983), p . 58 . (58) MIR PUIG : Op . cit ., p . 576 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 448 Borja Mape!li Caffarena debe al animo de lucro que inspira al autor de la ejecuci6n o a los moviles abyectos o futiles (59) . Desde esta ultima posicion se encuentran mas dificultades para hacer extensiva al instigador el efecto agravante del precio, ya que en 6l no concurre el elemento subjetivo . Ademas,de acuerdo con el articulo 60 .1, tratandose de una circunstancia subjetiva la incomunicabilidad a otros culpables esta fuera de duda . El Tribunal Supremo, aunafirmando la naturaleza subjetiva, no ha tomado en cuenta aquel precepto y en reiterada jurisprudencia ha extendido los efectos tanto al dadbr del precio como al receptor del mismo (STS 26-2-79 6 16-3-81, entre otras), si bien para ello ha provocado una excesiva etizacion de los fundamentos de esta circunstancia, que en consecuencia no podia reducirse al animo de lucro . El inductor, se afirma, muestra una «repulsiva cobardia» (STS 20-10-72) y una ((depravacion moral)) (STS 26-2-79) o «inmoralidad o falta de escrfpulo» (STS 15=12-78) (60) . Esta formulacion del contenido subjetivo de quien act6a por precio concurre sin problemas en el instigador y el autor sin infringir to establecido en el articulo 60 . Las dudas ahora se plantean en determinar si hay siempre una correspondencia entre el hecho de ofrecer una recompensa por cometer un crimen y la «depravacion moral . En principio, al menos, no parece posible aventurar tal afirmacion, ya que en ocasiones el dador del precio puede estar motivado por conmiseracibn hacia la victima -eutanasia activa-, pero siendo incapaz de actuar decide ofrecer una recompensa al autor material (61) . Demanera que el fundamento etico no necesariamente concurre aun mediando precio y, en consecuencia, tal como opina la doctrina dominante, habria que concluir que la pena se agrava por la presencia fnica y exclusiva de un animo de lucro . Tambien parece discutible la opinion de quienes defienden el caracter objetivo del precio . De tenerse en cuenta solo la realidad objetiva del pacto, como pretende Quintano (62), deberiamos castigar por asesinato con precio a quien acepta la recompensa, pero su voluntad criminal se ve determinada por otros m6viles o, incluso, a quien defraude al dador dejandoseconvencer de to ya convenido para obtener el pago . Por otra parte, el precio no siempre rompe la cadena motivacional facilitando la impunidad y no por eso deja de apreciarse . Se rompe cuando el instigador queda en la sombra, pero no en los casos mas frecuentes en los que coopera en la ejecucion del hecho . Asi pues, la soluci6n, a nuestro juicio, mas acertada es aquella que justifica el precio, recompensa y promesa con el animo de lucro que inspira al autor . En comparacion con las circunstancias de «m6viles abyectos o futiles» que con frecuencia se empleaen otros orde- (59) Vid ., por todos, COSO/VIVES : Op . cit ., p . 623 . (60) Criticamente a esa posicion jurisprudencial ANr6N ONECA : Op . cit ., p . 357 . AI,ONso ALAMO : Op . cit ., p . 654 . (61) ANT6N ONECA : Op . cit ., p . 391 . (62) QUINTANO : Op . cit ., p . 276 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 449 namientos juridicos (63) el precio resulta ser mds estricto y tambien contiene un sustrato fActico -el «pactum sceleris»- del que carecen aqu6llos . Ya hemos senalado las dificultades de hacer comunicable esta cualificacibn al instigador si su ratio es el animo de lucro . Dificultades todavia mas graves si tenemos en cuenta las consecuencias del articulo 60 concebido solo para circunstancias genericas y no para elementos constitutivos del delito . Para encontrar una soluci6n que evite que en unos casos -como agravanteel precio s61o se aplique a la persona en quien concurre (art . 60) y en otros -como elelnento tipicose aplique al instigador siguiendo las reglas generales de unidad del titulo imputado, alin tratandose estructuralmente del mismo elemento, la doctrina ha seguido diversos cammos . Rodriguez Devesa (64) se inclina por la diversidad tal como acabamos de exponer . Para Del Rosal, Cobo y R . Mourullo (65) la solucion parte de reformular el concepto de unidadde titulo, entendi6ndolo como unidad de hecho bdsico -matar a otra persona- ; al participe solo se le imputa el micleo del tipodelimitado por el bien juridico protegido y en la medida que objetivamente to realice y subjetivamente to admita en su voluntad de participacibn, ciertos elementos perifericos a ese micleo . Por su parte, Alonso Alamo (66) llega a conclusiones similares aunque salvando plantearse si el precio es o no un elemento constitutivo o una circunstancia agravante ; en ambos casos su fundamento esta en el animo de lucro y este es un elemento de la culpabilidad subjetivamente concebido que, en consecuencia, s61o debe alcanzar a aquellos culpables en quien concurre . Las dos posiciones que acabamos de senalar coinciden en to esencial : la necesidad de buscar una soluci6n unitaria para los dos supuestos . Los caminos empleados son, sin embargo, distintos . Para los primeros todo aquello que no constituye m1cleo del tipo aun formando parte de este sigue las reglas del articulo 60 . Para la segunda, se recurre a la naturaleza del fundamento del precio para aplicar identica (63) Los mbviles abyectos son recogidos en los Cddigos aleman e italiano . Por to que se refiere a Alemania dentro de ese grupo de elememos que caracterizan una culpabilidad especial, se incluyen el dnimo asesino, la satisfaccibn de instintos sexuales, la crueldad y como cldusula residual, cualquier otro mbvil abyecto . Segun el Tribunal Supremo de este pals, por m6viles abyectos, deben entenderse todos los impulsos del hecho que muestran una especial bajeza moral o que Sean reprobables de acuerdo con los criterion valorativos generalmente aceptados y precisamente por esto sean menospreciables (BGHSt 3, 132) . El C6digo penal italiano aparte de reconocer algunas circunstancias concretas que denotan una mayor culpabilidad se recogen expresamente la comisibn del homicidio por mbviles abyectos o fdtiles (art . 577 .4 en relacion con el 61 .1) . El contenido de ambos adjetivos se interpreta en terminos parecidos [Cfr . por todos SANTORO : Circostanza del reato (Diritto penale comune), en «Novissimo Digesto Italiano», UTET, 1973, p . 272) . (64) RODRIGUEZ DEVESA : Op . cit ., p . 636 . (65) DEt, RosAL, Coao, RODRIGUEZ MOURULLO : Derecho penal esparlol (PE), en «Delitos contra las personas, Madrid, 1962, p . 211 . (66) ALONSo ALAMO : Op . cit ., p . 655 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 450 Borja Mapelli Caffarena soluci6n tanto si se trata de una agravante como de un elemento esencial . Sin embargo, aplicar el articulo 60 tampoco conduce a una soluci6n satisfactoria ya que no puede ser indiferente para la valoraci6n de la responsabilidad penal del participe que en un asesinato el autor se mueva por precio . Existe una mayor reprochabilidad frente a quien conociendo que el m6vi1 de un asesinato es meramente lucrativo se decide a participar en 61 aun no beneficiandose personalmente . Del mismo modo que la participacibn en el hurto es punible por mas que el participe s61o conozca de la existencia del animo de lucro, pero no concurra en 61 . A nuestro entender, la soluci6n unitaria es inaplicable si partimos, por una parte, del asesinato como delito autdnomo y, de otra, de la regla del articulo 60 . En todo caso podrd plantearse c6mo resolver la comunicabilidad de las circunstancias, pero no puede variarse la naturaleza juridica de un elemento tipico segun el problema a resolver . En definitiva, el fundamento del precio es subjetivo porque el animo de lucro to es, pero ello no quiere decir que estemos ante un elemento de la culpabilidad ; bien, al contrario, es un ~elemento subjetivo del injusto . En relaci6n con el tema quenos ocupa, el animo de lucro como elemento subjetivo del injusto no guarda con el resultado muerte una relaci6n tan estrecha como, por ejemplo, el animo de lucro con la disponibilidad -resultado del hurto- . En este delito el dnimo de lucro predetermina por to general un dolo directo, si bien no se excluyen supuestos de dolo eventual, ya que la satisfacci6n de ese animo pasa por la disponibilidad de la cosa . En el asesinato, no es el animo de lucro to que excluiria el dolo directo, sino el contenido del pacto . El autor moralpuede haber instigado al sujeto activo a realizar una serie de violencias en la victima de tal intensidad que ambos cornpartan un dolo eventual con relaci6n al resultado muerte . Aunque .la muerteno formara parte del pacto, si las violencias que fueron acordadas o las circunstacias que rodearon el hecho fueron tan graves que instigador e instigado hubieron de representarse como posible el evento letal, corresponde calificar los hechos de asesinato por precio . Asi pues, el animo de lucro puede existir sin la concurrencia de un encargo cierto de producir la muertede otro . El supuesto merece plantearse distinguiendo entre instigador e instigado . Por to que se refiere al primero, ni la doctrina (67) ni la jurisprudencia ban dudado sobre la posibilidad de concurrencia en 61 de dolo directo o eventual . En una reciente sentencia reconoce e1 Supremo que el «instigador acriia mas frecuentemente con dolo eventual, porqueno tiene seguridad de la eficacia de su instigaci6n y es ese «ambito de duda» el -caracteristico del "dolus eventualis"» (STS (67) Vid . por todos MIR Putc : Op . cit ., p . 347, INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 451 24-6-87) (68) . Mas problematica puede resultar la cuesti6n en el instigadoya que no recibe el precio por matar, sino por actuar, quedando incierta, aunque posible, la produccion del resultado mfis grave . Conviene hacer algunas matizaciones seglin los distintos casos . En el que acabamos de mencionar el contenido del pacto abarca la muerte, aunque solo este eventualmente representada y si esto es suficiente para el autor moral, tambien debera serlo para el autor material . Si en el pacto solo se hab16 de causar lesiones, pero posteriormente el autor se excedi6 y produjo la muerte con dolo eventual el tratamiento debe ser diferente de acuerdo con la responsabilidad que en estos casos se impute al inductor . Si este no responde de exceso cualitativo, tampoco el precio como circunstancia agravante o elemento cualificante debe apreciarse para el autor material en ese segmento factico no acordado . En consecuencia, a nuestro juicio procede aplicarle el articulo 420 in finis . Finalmente, si hubo un pacto de matar, pero el autor, en la ejecuci6n posterior, por terror u otra circunstancia produce lesiones graves sin desear la muerte aunque se la representa como posible, los hechos deberan castigarse por el asesinato con dolo eventual . En conclusi6n, el precio no condiciona ningunamodalidad dolosa, porque se trata de un movil que no guarda relacidn con la finalidad del autor, sino con el pacto precedente . V . TWO SUBJETIVO EN EL ASESINATO POR UN MEDIO CATASTROFICO La tercera de las circunstancias que pueden acompanar al asesinato es el empleo de inundacion, incendio, veneno o explosivo . De todos los elementos contemplados en el articulo 406, son los medios catastr6ficos los que presentan una mayor sustantividad propia independientemente del resultado muerte . Poruna parte, se pone en peligro la vida de una persona, individualizando ese resultado, y de otra, la seguridad general a consecuencia de un no-control del medio comisivo . Sin embargo, to verdaderamente determinante de la concurrencia de este elemento no es una presunci6n iuris et de iure del peligro colectivo que comporta un fuego o un explosivo, sino que efectivamente el autor sea incapaz de controlar el desarrollo del fuego o las consecuencias del explosivo desencadenadas por 6l o bien que no pueda limitar su ambito peligroso . Por esta razon, hubiera sido mas correcto que el legislador no incluyera una relacion de medios que se presumen peligrosos, sino que hubiera hecho referencia expresa a esta circunstancia . Asi, por una parte, incluirian otros supuestos como es disparar en una calle llena de peatones o sobre un vehiculo en marcha (68) Tambien la STS de 16-3-81 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 452 Borja Mapelli Caffarena y, por otra, quedarian excluidos aquellos casos en los que, aunque se empleeun medio potencialmente peligroso para la colectividad, sin embargo, el autor conoce o ha previsto la ausencia de peligro o aquellos otros casos en los que la situacion de peligro precede a la acci6n homicida y el autor se limita a aprovechar aquella . Por ejemplo, arrojando a la victima al interior de una casa incendiada (69) . Ni como circunstancia agravante generica (art . 10 .3) ni como elemento del asesinato se ha hecho mencion a esta vertiente subjetiva, sino que el legislador requiere solo la presencia de uno de los medios mencionados, aunque de su empleo no se derivara peligro alguno para la colectividad o aunque el autor se representara como segura su capacidad de evitar dicho riesgo . No existe, en consecuencia, en este caso ninguna actitud o tendencia trascendente, sino solo un elemento del tipo objetivo que incrementa el desvalor del resultado y que debe estar abarcado por un sector del dolo . Sin embargo, atendiendo a la voluntad implicita de la Ley es l6gico introducir un criterio restrictivo en base a la efectiva puesta en peligro no-controlado de la seguridad colectiva, que por otra parte puede hacer coincidir con el dolo en su vertiente subjetiva . El autor ha de reconocer y querer emplear un medio del que se deriva un riesgo colectivo . Algunos autores han dado uri tratamiento juridico diferente al veneno en relacion con las otras circunstancias . El veneno, entiende Quintano, constituye un instrumento insidioso contra el que no cabe reaccion alguna . Puede suministrarse solapadamente yasegurar la lesion sin riesgo para la persona que to emplea . En otras palabras, el veneno es el medio alevoso <(por excelencia)) (70) . De acuerdo con esta opini6n dominante en nuestra doctrina, la jurisprudencia se ha inclinado por la incompatibilidad entre ambas (STS 5-7-45), creando una relacion de especialidad . Esta solucion carece de apoyo en el Derecho positivo, ya que el legislador ha dejado bien expresa su voluntad tanto en el articulo 10 .3 como en el 406 .3, de tratar el veneno como un medio que provoca un riesgo para la seguridad colectiva sin necesidad de que el autor se haya representado de forma individualizada el resultado (71) . Pero ademas concurren otras importantes razones : en primer lugar, porque considerar el veneno en su sentido alevoso implica desempolvar su significado histbrico, magico, de intriga, religioso e incluso femenino que hoy soporta con dificultad un analisis riguroso de las ciencias de la conducta humana . En segundo lugar, porque el legislador en ambas ocasiones destaca el aspecto objetivo de esta circunstancia . Tanto el «ejecutar por medio de veneno» (69) En el mismo sentido, QUINTANO : Op . cit ., p . 295 . (7O) QUINTANO : Op . cit ., p . 284 . MIR Pule : Op . cit ., p . 573 . (71) ANT6N ONECA (op . Cit ., p . 392), aun reconociendo el caracter alevoso del veneno considera acertada la soluci6n de aplicar oesta circunstancia por la extensi6n del dano y la alevosia (cuando el veneno se utiliza contra una o varias personas) por la insidia del medio» . Si bien que esta no es la solucidn seguida en la prdctica . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 453 (art . 10 .3), como el «matar por medio de veneno» (art . 406 .3) carecen de referencia a actitudes internas o subjetivas en el autor, al contrario de to sucedido con la alevosia en la que se exige al tendencia trascendente de procurar la inmunidad . De manera que una y otra se mueven en planos distintos y son morfol6gicamente diferentes . Por ultimo, hayque considerar tambien razones politico-criminales . Desde esta perspectiva la alevosia se ha considerado una agravante innecesaria y arbitraria, como se ha demostrado jurisprudencialmente donde no es diffcil encontrar sentencias contradictorias (72) ; por el contrario, todas las circunstancias comisivas del articulo 406 .3 se encuentran indiscutiblemente justificadas en el ambito del desvalor del resultado por incrementar el injusto con un riesgo para un bien juridico esencial como es la seguridad colectiva . Todas estas consideraciones aconsejan, a nuestro juicio, no sustraer el venenode los medios ocasionados a grandes estragos . Partiendo de esta concepci6n, el veneno mereceria tres calificaciones juridicas distintas segun que : - El autor no to emplease como medio alevoso ni con riesgo general (en una contienda disparar un dardo envenenado o suministrarle un veneno a un enfermo terminal a solicitud de este) . En este caso el medio comisivo no variaria la valoracion del injusto ni de la culpabilidad . - El veneno se emplea como unmedio insidioso con el fin de asegurar la indefension de la victima . Se aplicaria en su caso la agravante de alevosia (art . 10 .1) o el asesinato (art . 406 .1) . - O se utilizara con riesgo no solo de la victima -si se individualiza el resultado-, sino de un grupo indeterminado de personas . Concurre la circunstancia de grandes estragos, que puede hacerse compatible con la alevosia . Con todo, el tratamiento del veneno junto al resto de las circunstancias agravantes catastroficas no esta exento de dificultades . Estas se derivan basicamente de la doble incriminacion del empleo del veneno como circunstancia del asesinato y como delito autdnomo con resultado de muerte (art . 348) . Para el resto de los medios catastr6ficos del articulo 406 .3 no se (72) Contradictorio es -como hemos apuntadoentender siempre alevosa la muerte del menor o invfilido aun sin ser buscada de propbsito . Asimismo, en ocasiones, para apreciar la alevosia el Supremo se atiene a criterios tan alejados de los hechos como la circunstancia que motiv6 el estado de indefensibn . Si ha existido rifia se niega la -devosia por mis que la rifa no guarda relacibn alguna con el acometimiento homicida :al como sucede en la STS de 21-2-79, en la que el autor aprovecha la perdida de consciencia de la victima tras una pelea y la estrangula con un calcetin . Sin embargo, si el golpe inicial es inopinado y se suceden posteriormente los mismos hechos que en el caso anterior -inconsciencia aprovechada por el autor-, entonces se acepta la alevosia (STS de 17-5-76) . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 454 Borja Mapelli Caffarena ha previsto un precepto similar que castigue expresamente su empleo seguido de muerte . Incluso dentro del veneno en los articulos a los que se remite el 348 tampoco estan contemplados todos los supuestos de empleode este medio (ninguna de las conductas punibles alli se refiere a suministrar directamente a la victima la sustancia nociva) . La elevada pena del articulo 348 -reclusidn menorhace pensar, en principio, que la voluntad del legislador sea castigar por este precepto solo el envenenamiento seguido de una muerte con dolo eventual, que de esta manera quedaria excluido del asesinato (73) . Si la muerte se imputara a titulo de culpa se recurriria al articulo 563 en concurso con el delito contra la salud publica de que se trate ; si la muerte fue causada con dolo directo, los hechos se calificarian de asesinato . Esta soluci6n entiendo que es discutible por varias razones . En primer lugar, porque no esta justificado un tratamiento privilegiado de muerte por envenenamiento con dolo eventual -reclusibn menorfrente al mismo supuesto, concurriendo cualquiera de las otras circunstancias del articulo 406, en cuyo caso la pena seria de reclusion mayor . Mucho menos to estaria aun en relacion con el suministro de veneno directamente por el autor que no se encuentra contemplado en ninguno de los supuestos de los articulos 341 y siguientes . En segundo lugar, tampoco podria explicarse porque los casos contemplados en el articulo 348, es decir, todos los recogidos en la seccion segunda, se verian privilegiados al no llegar a producirse la muerte, aun permaneciendo el dolo eventual . Si acordamosque en todos ellos se han individualizado la lesion contra la vida -el autor pudo representarse la posibilidad de la muertehay un concurso de leyes que de acuerdo con el principio de especialidad debe resolverse a favor de la aplicaci6n de estos delitos y no del homicidio o asesinato frus-' trado . Fsta calificacibn significaria una pens uno o dos grados por debajo de la que' corresponderia castigandolo por los delitos contra la vida . Finalmente, no es cierto que la gravedad de la pena asignada al articulo 348 permita pensar que respecto a la muerte hubo dolo eventual, ya que en otros delitos como el de estragos (art . 554) no hay ni tan siquiera puesta en peligro para la vida y la pena puede fegar tambien a reclusibn menor . Todas estas consideraciones aconsejan reducir el ambito del articulo 348 al envenenamiento por cualquiera de los medios descritos en los articulos precedentes seguido de una muerte imprudente . Esta solucion plantea un problema comparativo con el delito imprudente cuya pena resulta considerablemente inferior y en parte contradice el sentido del articulo 565, por el que se trata de evitar que la comisi6n culposa se castigue con una pena igual o superior a la dolosa . Sin embargo, a esta conclusi6n se llega si como (73) BACIGALUPO : Op . cit ., p . 325 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 455 viene entendiendo la doctrina (74) y la jurisprudencia (75) el mencionado precepto incluyera el desvalor del resultado muerte . Por el contrario, en el articulo 348 se castiga solo el envenenamiento mas grave de todos, aqu61 que no solo crea un peligro para la salud publica, sino una lesi6n a la vida . Estamos ante un delito de peligro con un incremento del injusto par la particular gravedad de los hechos, circunstancia apreciada par la muertede una persona . Ese resultado lesivo no forma parte del desvalor del injusto, sino que se trata de una condici6n objetiva conuna funcidn de garantia sobre la especial gravedad de la accidn . El desvalor de la muerte producida servira para acudir al concurso de delitos . De esta forma se logra, en primer lugar, una equiparacidn punitiva de los supuestos de peligro para la salud publica y medio ambiente (arts . 341 al 347 bis) con los delitos de incendio y otros estragos cuando se produce una aproximacidn cierta de peligro . En segundo lugar, la fundamentacibn del incremento de la pena par el envenenamiento y no par la muerte culposa elude las dificultades de armonizaci6n con el articulo 565 . Resueltas las dificultades del articulo 348 no hay obstaculo para considerar el veneno como una circunstancia catastrofica de acuerdo con el tenor literal de los articulos 10 .3 y 406 .3, donde aparece . Esto nos permite, ademas, una interpretacion conforme al tenor literal de ambos preceptos y plantear de forma conjunta la posibilidad de cometer el asesinato con dolo eventual cuando media alguna de estas circunstancias . De toda la relacibn de medios comisivos recogidos en el articulo 406son los de naturaleza catastr6fica los que ofrecen menos seguridad al criminal de lograr su proposito . Con ellos, como indica Groizard (76), se podra seguramente causar grandes danos, pero es dificil o casi imposible asegurar que se pueda conseguir la muerte de una determinada persona . Esta solo se representa en la mayoria de los supuestos como eventual . Si el legislador ha cualificado estos medios catastroficos no ha sido porque matar a una persona en estas circunstancias incremente el desvalor de la accion del asesinato en si mjsmo considerado, sino porque anade un desvalor nuevo con el riesgo no controlado para una o varias personas . Se trata de un aliud y no de un plus . La relaci6n asociativa entre el incendio, veneno, inundaci6n o explosivo y la muerte aparece en esta ocasidn mas debilitada que nunca . Por su propia naturaleza, el autor, al emplear estos medios, se representa el peligro personal individualizado solo como aleatoriamente posible . Este es el motivo par el que el Tribunal Supremo ha preferido castigar el incendio seguido de la muerte de una persona par los correspondientes articulos 547, 548, 549 .2 y 3 y 550 .1, en concurso con el homicidio u homicidios cometidos en lugar de acudir (74) RODRiGUEz DEVESA : Op . cit ., p . 1053 . (75) Vid . STS de 4-3-1985 . (76) GROIZARD : Op . cit ., p . 375 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 462 Borja Mapelli Caffarena o incluso cuando esta no ha muerto pero se halla incapaz de sentir . Quienes identifican plenamente la circunstancia del articulo 10 .5 y el ensanamiento,tendran que calificar estos hechos como homicidio simple, ya que to victima no vio incrementado su sufrimiento y, por otra parte, no se acepta el homicidio agravado por dicha circunstancia . Ello incluso en el caso de que el autor pensara que de esta manera incrementaba el dolor de la victima y fuera sintoma de una orefinada maldad>> . Solucidn contradictoria con el fundamento subjetivo que la inspira segun un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia . A nuestro entender, en efecto, comparativamente en la circunstancia del articulo 10 .5, prima el aspecto subjetivo aim sin olvidar el sustrato objetivo, porque el sustrato objetivo es mucho mas indeterminado -«aumentar el mat del delito»- sin concretarse en la victima ni tampoco determinarse una cierta intensidad -«inhumanamente»- y solo introduciendo un elemento subjetivo trascendente como es la intencidn de incrementar los males, se logra cierta restriccidn y certeza del ambito de aplicacidn (94) . Ahora bien, -este fundamento subjetivo de la circunstancia no es otra cosa que un elemento subjetivo del injusto, una actitud interna trascendente cuyo contenido es la intencidn de aumentar el dano del delito . Esto nos permite compartir, en consecuencia, la opinion de Garcia Aran (95), de que las restricciones sobre el alcance de la agravaci6n no debe hacerse en base a consideraciones peligrosistas mas acordes con un Derecho penal de autor, sino en el marco de la tipicidad . Por el contrario, ese elemento personal del injusto de provocar un incremento de los males del delito con la intencidn de aumentar innecesariamente su dano se encuentra en consonancia con el fundamento de la agravante en la mayor alarma e inquietud social a que dan lugar . En el caso del asesinato, la exigencia antes mencionada de que el ensanamiento se concrete en la realizaci6n de un delito contra las personas con el consiguiente incremento del injusto, hace innecesarios introducir elementos tendenciales en el ambito subjetivo para restringir su alcance . Asi pues, bastard la presencia de un sector del dolo cuyo contenido seria conocer y querer emplear medios o formas innecesarias que aumentan o prolongan el sufrimiento de la victima . Puede suceder que esta conducta se realice como parte de un acto ritual satanico o expiatorio -incluso con el beneplacito catartico del ofendidosin que ello haga desmerecer su calificacion como ensanamiento . Bastard pues, que para el observador objetivo y con un juicio ex ante, dichos actos hayan incrementado el dolor fisico o psiquico de la victima y concurra ademas el dolor A la inversa, no hay ensana- (94) Asi io vieron Ios redactores de( C6digo de 1928 (arts . 66 .7 y 519) . En el mismo sentido ALONso ALAMO : Op . Cit ., pp . 656-657 . (95) GAxctA ARAN : Op . Cit ., p . 154 . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL El dolo eventual en el asesinato 463 miento si falta la conciencia de innecesariedad en relacion con el delito contra la vida . En el ensanamiento no importa tanto su significado sintomdtico como su valor real . Concebido de esta manera el contenido del ensanamieitto como elemento del asesinato, esta fuera de dudas su compatibilidad con el dolo eventual . La exigencia de innecesariedad refleja la debil relacion asociativa que debe existir entre el acto de ejecucion de la muerte y la conducta brutal . Podria reproducirse aqui to dicho por la doctrina en la, interpretacion de la clausula ocon motivo u ocasi6n» en el delito de robo con homicidio . Diriase que el asesinato con ensanamiento contempla una tipicidad objetiva paralela unida exclusivamente por un nexo ocasional, de forma que el comportamiento cruel puede preceder, simultanear o subseguir a la accibn mortal . Si la premeditacibn comprendia la voluntad de producir la muerte, la mera conexion ocasional del ensanamiento conlleva una realidad diversa en la que es imaginable cualquicr modalidad dolosa, incluida la eventual (96) . VIII . CONCLUSIONES 1 . La variedad de los elementos que acompanan al micleo tipico del asesinato : matar a otro, es tan acentuada debido a su distinta naturaleza juridica y a la diversa relacion con el resultado que es imposible resolver de forma unitaria la cuestion quenos hemos planteado sobre la viabilidad de la imputacion del delito por dolo eventual . 2 . La respuesta de las distintas tipicidades de asesinato a la cuestion planteada es diversa . Ni la alevosia, ni el precio, ni los medios catastr6ficos, ni el ensanamiento ofrecen obstaculos a la punicibn del dolo eventual . Distinta es la solucidn que debe darse a la premeditacidn . En este supuesto, la relaci6n asociativa con el dolo directo de matar excluye cualquier modalidad dolosa que no tenga en cuenta un momento volitivo en caso de aceptar la teoria de la probabilidad -o la incertidumbre de la voluntadsi aceptamos la teoria del consentimiento . 3 . El analisis de los distintos elementos del articulo 406 demuestra que donde si es preciso el dolo directo es en relacion al sustrato fdctico que reclama cada uno de ellos . De esta manera, es posible una combinacinn, por ejemplo, de intencion alevosa con un dolo eventual de muerte . Esta condici6n se deriva en la mayoria de los supues- (96) En este sentido entiende PUIG PENA (op . cit ., p . 509) que el verbo odeliberar» hace referencia a un fin en el culpable distinto del fin del delito . INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN TODOS LOS DOCUMENTOS EN DOCUMENTO ACTUAL 464 Borja Mapelli Caffarena tos de la presencia de elementos subjetivos del injusto y en otras por la relacibn medial con que estdn concebidas . 4 . Finalmente, la extensi6n del articulo 406 a la comisibn con dolo eventual obliga a una reflexibn politico-criminal sobre la conveniencia de introducir una clausula de atenuaci6n de la pena para estos casos y sobre la convemencia de mantener la autonomia de este tipo delictivo (*) . (*) Ya en prensa el presente trabajo, aparece la septima edici6n de la ParteEspecial del Profesor Muiioz Conde, en donde se recogen nuevos argumentos en favor de la tesis de exclusi6n del dolo eventual en el asesinato que nopueden ser debidamente comentados aqua . Insiste el autor por una parte en la valoraci6n criminolbgica del delito . En este sentido coincidimos plenamenteen que desde esta perspectiva la figura del asesino y el sentido del asesinato obligan a entenderlo como la muerte intencionada de otra persona por unos medios particularmente reprochables y cualquier otra imputaci6n -por dolo eventual o imprudenciale haria perder la raz6n de su especificidad . El asesinato con dolo eventual es, pues, un paso hacia el delito circunstanciado y no aut6nomo como hoy se concibe . Pero favorecer esta tendencia, permitida por la morfologia del delito, no s61o no es negativa, sino que es saludable desde una perspectiva politico-criminal, como el propio Murtoz Conde recomienda (p . 37) . 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