Encontro de Investigadores EDUM 2024

Encontro de Investigadores EDUM 2024 Escola de Direito da Universidade do Minho Esta publicação é financiada por fundos nacionais através da FCT – Fundação para a Ciência e a Tecnologia,I.P., no âmbito do Financiamento UID/05749/2020. Os conteúdos apresentados (textos e imagens) são da exclusiva responsabilidade dos respetivos autores. © Autores / Universidade do Minho – Proibida a reprodução, no todo ou em parte, por qualquer meio, sem autorização expressa dos autores. DATA DE PUBLICAÇÃO Dezembro de 2024 EDIÇÃO Escola de Direito da Universidade do Minho / JusGov LAYOUT, PAGINAÇÃO E DESIGN DE CAPA Carlos Sousa | Talento & Tradição ISBN 978-989-36036-0-4 TÍTULO DA PUBLICAÇÃO Encontro de Investigadores EDUM 2024 COORDENAÇÃO CIENTÍFICA Anabela Gonçalves Bruna Sousa João Vilas Boas Joel A. Alves José Vegar Velho Sara Peixoto Tiago Branco da Costa AUTORES Fernanda Fontenelle Grillo Gustavo M. Baini Johnny Pacheco-Castro Mateus Manuel Arezes Neiva Natalia Seco García Nataly Carvalho Machado Oscar Sevilla-Herrera Patricia Ferreira Rocha Sílvia de Carvalho Homem Susana Pereira Encontro de Investigadores EDUM 2024 Esta publicação é financiada por fundos nacionais através da FCT – Fundação para a Ciência e a Tecnologia,I.P., no âmbito do Financiamento UID/05749/2020. 5SUMÁRIO 7 9 27 45 59 73 87 101 115 131 147 Prefácio Artigos Novas perspectivas para a organização administrativa brasileira à luz do direito lusitano: o caso das entidades de fiscalização do exercício profissional, Fernanda Fontenelle Grillo Limites objetivos do caso julgado: segurança e liberdade na conformação jusfundamental da autoridade do caso julgado, Gustavo M. Baini La actual problemática de la residencia fiscal en la tributación de los nómadas digitales en el plano internacional, Johnny Pacheco-Castro A divisão administrativa de Portugal. Passado, presente e futuro, Mateus Manuel Arezes Neiva La protección de las víctimas de matrimonios forzados en la Unión Europea, Natalia Seco García A contratação pública sustentável na União Europeia como instrumento estratégico para uma transição energética justa, Nataly Carvalho Machado Análisis normativo del patrimonio cultural inmaterial en la legislación del Estado de Guanajuato, México, Oscar Sevilla-Herrera Os impactos do divórcio post mortem no direito sucessório brasileiro, Patricia Ferreira Rocha Transformação digital na União Europeia: a implementação da Carteira Europeia de Identidade Digital, Sílvia de Carvalho Homem Sistemas registrais e desenvolvimento económico, Susana Pereira 7 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 PREFÁCIO As atas que agora se publicam correspondem aos trabalhos apresentados no Oitavo Encontro de Investigadores em Ciências Jurídicas, que teve lugar no ano de 2024. Tendo em consideração os bons resultados que obtivemos nos anos anteriores em termos de participação, a Comissão Organizadora optou novamente por uma modalidade de webinar, que permite a participação dos investigadores deslocalizados. Os encontros de investigadores, organizados pela Escola de Investigadores do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) e pela Escola de Direito da Universidade do Minho, visam o diálogo e a discussão entre investigadores com graus de experiência diversa, o que potencia a melhoria das comunicações científicas apresentadas e a abertura de perspetivas que, por vezes, não foram pensadas pelo investigador. Nesta edição, encontramos uma grande variedade de trabalhos que abrangem temáticas relativas: às entidades de fiscalização do exercício profissional; ao caso julgado; à tributação dos nómadas digitais; à divisão administrativa de Portugal; à proteção de vítimas de casamentos forçados; à contratação pública sustentável; ao regime jurídico do património cultural imaterial; à possibilidade de divórcio post mortem; à transformação digital; e aos sistemas registrais. A organização do Oitavo Encontro de Investigadores em Ciências Jurídicas, e a publicação das respetivas atas, enquadra-se no objetivo da Escola de Investigadores do JusGov de criar oportunidades de investigação que permitam que os seus membros aperfeiçoem as suas capacidades de pesquisa e divulguem os trabalhos em curso. Simultaneamente, procura criar momentos de discussão e diálogo entre investigadores, permitindo também a criação de redes de trabalho. Uma última palavra de agradecimento para a Comissão Organizadora do Oitavo Encontro de Investigadores em Ciência Jurídicas, na qual nos integramos, composta também pelos Mestres José Vegar Velho, Joel Alves, Tiago Branco da Costa, Bruna Sousa e Sara Peixoto e o Professor João Vilas Boas, que mantêm o espírito de missão de continuar a organizar o evento e a publicação da obra que agora se apresenta. Anabela Susana de Sousa Gonçalves Professora Associada da Escola de Direito da Universidade do Minho Diretora da Escola de Investigadores do Centro de Investigação JusGov 9 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 NOVAS PERSPECTIVAS PARA A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA À LUZ DO DIREITO LUSITANO: O CASO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL Fernanda Fontenelle Grillo* Sumário: 1. Introdução. 2. Compreensão acerca da natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional pela doutrina, jurisprudência e legislação brasileiras. 3. Solução proposta para a classificação das entidades de fiscalização profissional brasileiras à luz do direito lusitano. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas. Resumo: A estrutura da Administração Pública brasileira encontra-se tradicionalmente dividida entre direta e indireta, essa composta, dentre outras figuras, por autarquias. Entretanto, na conjuntura da Administração Pública contemporânea, esse rol não se demonstra mais suficiente para classificar adequadamente todas as figuras do direito administrativo. Embora os conselhos profissionais brasileiros sejam classificados por lei como autarquias, há diversas peculiaridades a eles afetas que não são consentâneas com a classificação tradicional. Assim, superando a previsão legal, defende-se que no Brasil há uma Administração Autônoma, similar ao que ocorre no direito português. Palavras-chave: Direito administrativo – Organização administrativa – Administração Autônoma. * Doutoranda e Mestra em Direito e Administração Pública pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Desenvolve pesquisa sobre a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional brasileiros e propõe a existência de uma Administração Autônoma brasileira. Compõe a Diretoria da Comissão das Assessorias Jurídicas dos Conselhos Profissionais da Ordem dos Advogados do Brasil. É advogada de conselho profissional no Brasil. E-mail: [email protected] 16 NOVAS PERSPECTIVAS PARA A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA À LUZ DO DIREITO LUSITANO: O CASO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL Dentre a legislação que nada dispõe acerca da natureza jurídica, mas apenas faz menção ao regime jurídico, conferindo aos conselhos a personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa, financeira e patrimonial, estão as de Química (Lei n.º 2.800/1956); Farmácia (Lei n.º 3.820/1960); Biblioteconomia (Lei n.º 4.084/1962) e Educação Física (Lei n.º 9.696/1998 com redação dada pela Lei n.º 14.386/2022). Dentre as leis e decretos brasileiros que atribuem aos conselhos a natureza jurídica de autarquia e o regime jurídico de direito público e autonomia administrativa e financeira, sem vinculação ao Governo Federal, estão as de Engenharia (Lei n.º 5.194/1966); Medicina (Lei n.º 3.820/1981); Odontologia (Lei n.º 4.324/1964); Economia (Lei n.º 6.537/1978); Técnicos em Radiologia (Lei n.º7.394/1985 e Decreto n.º 92.790); Economistas Domésticos (Lei n.º8042/1990); Arquitetura (Lei 12378/2010); Técnicos Industriais e Técnicos Agrícolas (Lei n.º 13.639/2018). Dentre a legislação brasileira que define que a natureza jurídica dos conselhos é de autarquia e o regime jurídico de direito público com autonomia técnica, administrativa e financeira, determinando a vinculação ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, estão as de Corretores de Imóveis (Lei n.º6.530/1978); Estatística (Lei n.º 4. 739/1965 e Decreto n.º 62.497); Administração (Lei n.º 4.769/1965); Medicina Veterinária (Lei n.º 5.517/1968 e Decreto n.º64.704/1969); Relações Públicas (Decreto-Lei n.º 860/1969); Psicologia (Lei n.º5.766/1971 e Decreto n.º 79.822/1977); Nutricionistas (Lei n.º 6.583/1978); Biologia (Lei n.º 6.684/1979 e Decreto n.º 85.005/1980); Fonoaudiologia (Lei n.º6.965/1981 e Decreto n.º 87.218/1982); Biomedicina (Lei n.º 6.684/1979, Lei n.º7.017/1982 e Decreto n.º 85.005/1980) e Museologia (Lei n.º 7.287/1984 e Decreto n.º 91.775/1985). No que toca às leis brasileiras que categorizam a natureza jurídica como de autarquia, mas nada dispõem acerca do regime jurídico, embora disponham a vinculação ao Ministério do Trabalho, estão as de Enfermagem (Lei n.º 5.905/1973) e de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Lei n.º 6.316/1975). Em relação à legislação brasileira de criação de conselhos profissionais que não possui previsão a respeito da natureza jurídica nem do regime jurídico, estão a de Contabilidade (Decreto-Lei n.º 9.295/1946) e a dos Representantes Comerciais (Lei n.º 4.886/1965). Já a lei brasileira de criação do Conselho de Serviço Social (Lei n.º8.662/1993) o prevê como entidade com personalidade jurídica e forma federativa dotada de autonomia administrativa e financeira, nada dispondo acerca da natureza jurídica ou do regime jurídico, embora tenha previsão de poder de polícia e cobrança de anuidade. Destaca-se que a Lei n.º 14.386/2022, que alterou a Lei dos Conselhos de Educação Física de 1998, não incluiu a definição da natureza jurídica como autarquia, apenas fazendo menção ao regime jurídico de direito público. A Ordem dos Músicos (Lei n.º 3.857/1960), por outro lado, em que pese a sua lei brasileira de criação conceda-lhe a personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e patrimonial, não possui poder de selecionar, 17 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de músico, proceder a registros profissionais obrigatórios, expedir carteiras profissionais obrigatórias nem exercer poder de polícia aplicando penalidades pelo exercício ilegal da profissão, tendo em vista que os dispositivos da lei que assim dispunham foram declarados não recepcionados pela Constituição da República de 1988 pelo Supremo Tribunal Federal26, em razão da violação à liberdade de manifestação artística27. Por fim, a Lei n.º 8.906/1994, que criou a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), definiu-a como serviço público, dotada de personalidade jurídica. Diferentemente dos demais conselhos de fiscalização profissional, a OAB possui atribuições constitucionalmente previstas. O Supremo Tribunal Federal brasileiro já decidiu acerca das peculiaridades ímpares da OAB, diferenciando-a inclusive dos demais conselhos de fiscalização profissional. Especificamente no que toca ao controle ministerial dessas entidades, o parágrafo único do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 968/196928 originalmente previa que essas corporações profissionais estariam submetidas à supervisão ministerial. Ocorre que em 1986, após a Ditadura Militar brasileira, por meio do Decreto- -Lei n.º 2.299, de 21 de novembro29, o parágrafo único do art. 1.º do Decreto-Lei n.º968/1969 foi revogado. Desse modo, “como resultado das lutas desenvolvidas por todas as entidades envolvidas nesses atos, após a redemocratização do país”30, os conselhos de fiscalização profissional passaram a não estar mais submetidos à supervisão ministerial do Poder Executivo federal, diferentemente do que ocorre em relação às autarquias típicas. Diante deste contexto, conclui-se que a natureza autárquica não se adequa mais para classificar as entidades de fiscalização profissional brasileiras, uma vez que várias das regras aplicáveis às autarquias típicas brasileiras são incongruentes com a realidade dos conselhos profissionais. Por exemplo, enquanto as 26 ACÓRDÃO do Supremo Tribunal Federal brasileiro (Plenário). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 183. Relator: Min. Alexandre de Moraes, 27 set. 2019. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n. 250, 18 nov. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca. asp?id=15341705343&ext=.pdf. Acesso em: 19 ago. 2024. 27 Inclusive, o Tribunal de Contas da União deu abertura ao procedimento administrativo n.º007.602/2022-7 de modo a produzir conhecimento sobre o financiamento da Ordem dos Músicos do Brasil, já que se constatou situação de inadimplência e inviabilidade do referido Conselho, porém o procedimento foi arquivado por ausência de pressupostos de constituição/desenvolvimento (ACÓRDÃO do Tribunal de Contas da União brasileiro. TC 007.602/2022-7. 2022a. Disponível em: https://pesquisa.apps. tcu.gov.br/resultado/processo/007.602%252F2022-7/NUMEROSOMENTENUMEROS%253A760220227. Acesso em: 19 out. 2023). 28 BRASIL. Decreto-Lei n.º 968, de 13 de outubro de 1969. Dispõe sobre o Exercício da Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da Fiscalização do Exercício de Profissões Liberais. Brasília, DF: Presidência da República, 1969d. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto-lei/del0968.htm#:~:text=DECRETO-LEI%20N%C2%BA%20968%2C%20DE%2013%20DE%20 OUTUBRO%20DE,Incumbidas%20da%20Fiscaliza%C3%A7%C3%A3o%20do%20Exerc%C3%ADcio%20 de%20Profiss%C3%B5es%20Liberais. Acesso em: 22 ago. 2024. 29 BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.299, de 21 de novembro de 1986. Altera o Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1986b. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2299.htm. Acesso em: 22 ago. 2024. 30 CASTRO, Orlando Ferreira de – Deontologia da Engenharia, Arquitetura e Agronomia: Legislação Profissional. Goiânia: CREA-GO, 1995, p. 20. 18 NOVAS PERSPECTIVAS PARA A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA À LUZ DO DIREITO LUSITANO: O CASO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL autarquias brasileiras estão submetidas ao controle ministerial, desde a publicação do parágrafo único do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 968/1969 em 1986, as entidades de fiscalização do exercício profissional não estão mais submetidas ao controle ministerial. Enquanto as autarquias estão vinculadas ao orçamento do Poder Executivo federal, os conselhos profissionais possuem plena autonomia financeira, arcando com os ônus e bônus da arrecadação, já que não podem receber qualquer financiamento direto do Poder Executivo federal. Enquanto as autarquias devem contratar pessoal pelo regime jurídico público, os conselhos profissionais contratam seu pessoal pelo regime privado. Enquanto as autarquias pagam as suas dívidas por meio de uma ordem constitucionalmente fixada, com prazos estendidos, as entidades de fiscalização profissional devem pagar suas dívidas como um particular. Enquanto os dirigentes das autarquias são nomeados diretamente pelo Presidente da República, os dirigentes dos conselhos profissionais são eleitos pelos profissionais registrados na respectiva entidade. 3. Solução proposta para a classificação das entidades de fiscalização profissional brasileiras à luz do direito lusitano No que toca às entidades de fiscalização do exercício profissional no Brasil, conforme visto, a doutrina, a jurisprudência e a legislação brasileiras tendem a classificar tais entidades como autarquias, justamente pelo fato de que “a tipicidade da organização administrativa tornou-se regra na abordagem do tema, cabendo às pessoas políticas adequarem-se aos moldes preconcebidos pelo legislador federal”31. A despeito das categorias estanques que o direito brasileiro parece imputar às pessoas jurídicas que ocupam a organização administrativa brasileira, não deve existir uma categorização a priori das entidades da Administração Pública, pois ela pode ser variável conforme a análise do caso concreto. Tal fenômeno é denominado de polimorfismo organizatório. Na visão de VITAL MOREIRA, as entidades da administração pública “não revestem uma só forma jurídico-organizatória”32, constituindo-se em formatos organizatórios mistos, fenômeno denominado de polimorfismo organizatório. Isso decorre da proliferação de situações de hibridismo dos regimes jurídicos público e privado. Assim, constata-se que “entre o mundo das entidades públicas e o mundo dos particulares e das suas organizações, emergiu um formato de gradações múltiplas entre o hard core das entidades inquestionavelmente públicas e as pessoas coletivas puramente privadas”33. Esse fenômeno também é denominado 31 FERRAZ, Luciano de Araújo – Além da Sociedade de Economia Mista. Revista de Direito Administrativo. ISBN 0034-8007. Rio de Janeiro. V 266 (maio/ago. 2014), pp. 49-68, p. 52. 32 MOREIRA, Vital – Administração Autónoma e Associações Públicas. 1997. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. ISBN 972-32-0797-4, p. 256. 33 Ibid., p. 260. 19 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 por VITAL MOREIRA de “destipização dos entes públicos, de tal modo que cada um deles goza tendencialmente de um regime particular”34. Por isso, defende-se que a divisão quadripartite da Administração indireta fixada pela Constituição e legislação brasileiras está ultrapassada, especialmente em razão da incongruência de classificar os conselhos de fiscalização profissional brasileiros como autarquias. No direito português, por outro lado, a organização da Administração Pública “está estruturada em dois grandes ramos: a Administração Estadual e a Administração Autónoma (em relação ao Estado)”35. A Administração Estadual lusitana é dividida entre Administração direta, que “consiste no conjunto de órgãos e serviços administrativos pertencentes ao Estado, que se estruturam em Ministérios”36, e Administração indireta, a qual é composta por “um vasto conjunto de pessoas colectivas que, não integrando a estrutura do Estado, por serem dotadas de personalidade jurídica, ainda assim exercem a função administrativa na dependência do Estado, para satisfação de interesses públicos que, em primeira linha, pertencem ao Estado”37. Já a Administração Autônoma portuguesa, cuja existência decorre do fato de o ordenamento jurídico português confiar o exercício da função administrativa não somente ao Estado e às entidades que dele dependem, “mas também a outras pessoas colectivas de substrato populacional, cuja existência supõe o reconhecimento a certas comunidades do direito de prosseguirem os seus próprios interesses através de pessoas colectivas dotadas de órgãos eleitos e, por isso, representativos das respectivas populações”38. A Administração Autônoma também se fundamenta nos princípios da descentralização administrativa e da autonomia local. No que toca a essas pessoas coletivas, como, por exemplo, as associações públicas (dentre as quais estão incluídas as Ordens e Câmaras profissionais), MÁRIO AROSO DE ALMEIDA39 destaca as suas peculiaridades: “Estas pessoas colectivas correspondem a formas de Administração Autônoma em relação ao Estado, que não exerce poderes de superintendência em relação a elas, mas apenas poderes de tutela extrínseca e de estrita legalidade, nos casos em que a lei expressamente o prevê e que se circunscrevem, nos termos constitucionais, aos planos inspectivo e integrativo (que não revogatório nemsubstitutivo).” 34 Ibid., p. 277. 35 ALMEIDA, Mário Aroso de – Teoria geral do direito administrativo. ob. cit., p. 83. 36 Ibid., p. 84. 37 Ibid., p. 84. 38 Ibid., p. 85. 39 Ibid., p. 85. 20 NOVAS PERSPECTIVAS PARA A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA À LUZ DO DIREITO LUSITANO: O CASO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL Portanto, é preciso observar a autonomia das entidades de fiscalização profissional, cujo grau é mais intenso em comparação a grande parte das entidades públicas. De acordo com os estudos feitos por VITAL MOREIRA40, existem vários domínios de autonomia que podem ser conferidos a entes públicos, como a autonomia jurídica, que garante a personalidade jurídica própria à entidade; a autonomia administrativa em sentido técnico-jurídico, caracterizada pela possibilidade de praticar atos administrativos que imponham obrigações ou garantam direitos aos administrados; a autonomia financeira, cujas receitas e orçamento são próprios; a autonomia disciplinar interna, que permite a aplicação de sanções disciplinares ao seu pessoal; a autonomia normativa, caracterizada pela possibilidade de editar atos normativos com eficácia externa; a autonomia sancionatória, que se caracteriza pela viabilidade de aplicar sanções administrativas aos administrados; e a autonomia organizatória, que se caracteriza pela definição de sua estrutura interna e organização dos serviços. Esses domínios de autonomia podem ser encontrados em menor ou maior grau em várias entidades administrativas, mas o autor destaca três domínios de autonomia que são imprescindíveis às entidades de fiscalização profissional, quais sejam, a autonomia de orientação (autodeterminação), que é “a capacidade de definir a sua orientação, o indirizzo da sua ação administrativa, sem dependência de orientação alheia, dentro dos limites da lei”41, o autogoverno, que se configura pelo “governo mediante órgãos próprios, representativos, escolhidos mediante eleição e não nomeados por outrem alheio à pessoa coletiva”42 e a autorresponsabilidade, isto é, “a não submissão do mérito dos seus atos ao controle da administração estadual”43. Afirma-se sobre a importância de determinar a natureza jurídica apropriada às entidades de fiscalização do exercício profissional, já que, desde a criação dos primeiros conselhos profissionais brasileiros na década de 30 do século XX, já decorreu quase um século sem que tal questão seja definida de modo coerente no Brasil, o que causa insegurança jurídica em diversos aspectos até hoje. Como visto, os que enquadram tais entidades como autarquias confirmam que há várias regras que não podem ser aplicadas aos conselhos, classificando-os como sui generis, o que sempre leva a uma situação de indefinição. Portanto, após análise pormenorizada do cenário brasileiro, entende-se que os conselhos de fiscalização profissional, que possuem um regime jurídico híbrido, permeado por normas de direito público e de direito privado, constituem-se em entidades autônomas de autorregulação profissional que ocupam uma Administração Autônoma, apartada da Administração Pública do Estado, similar ao cenário português. As entidades profissionais possuem peculiaridades que justificam a sua posição apartada da estrutura do Estado, mas nas quais incidem tanto normas 40 MOREIRA, Vital – Administração Autónoma e Associações Públicas. ob. cit., p. 121. 41 Ibid., p. 121. 42 Ibid., p. 121. 43 Ibid., p. 126. 21 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 de direito público quanto de direito privado, pois “agem, em parte, no interesse próprio sem consideração ao interesse do público, e, por outro lado, no interesse do Estado em detrimento de seus próprios associados”44, o que implica na incidência do regime jurídico híbrido. Defende-se o desenvolvimento no Brasil da ideia de Administração Autônoma de modo a dar maior segurança jurídica e aplicar as normas efetivamente adequadas às referidas entidades. E isso se justifica pelo fato de que as entidades de fiscalização do exercício profissional, embora sejam criadas pelo Estado por lei, como ocorre com as entidades ocupantes da Administração Pública indireta, são entes dirigidos por membros da sociedade, e não pelo Estado. Assim, torna-se inadequada a aplicação de regras estritamente públicas, já que se trata de um contexto em que há o exercício da autonomia de um grupo específico de interessados da sociedade. No contexto lusitano, as entidades de fiscalização do exercício profissional são espécie de associação pública, e a ideia de Administração Autônoma é amadurecida pelo fato de estar previsto na Constituição Portuguesa, em seus artigos 267-1 e 267-4, que as associações públicas estão estruturadas na Administração. Por sua vez, o artigo 199-d prevê competir ao Governo exercer tutela sobre a administração autônoma45. Um dos fundamentos que diferencia as entidades ocupantes da Administração Pública indireta em relação às entidades ocupantes da Administração Autônoma é o tipo de legitimação à atuação de cada uma delas. Enquanto a Administração Pública em geral é fundamentada na legitimidade democrática, por outro lado, a legitimidade das entidades de fiscalização profissional ocupantes dessa Administração Autônoma é a legitimidade autônoma derivada do princípio da participação, conforme posição adotada por Schmidt-Assmann46, exarada no contexto alemão. Tendo em vista o contexto de uma administração pública contemporânea, em que o exercício da atividade administrativa é propagado para ser exercido em rede e de maneira policêntrica e no qual o princípio participativo é colocado em evidência de modo que a sociedade contribua para a construção das decisões políticas e administrativas, surge a necessidade de construir uma conceituação que abarque essas peculiaridades. A relevância da distinção entre Administração Pública indireta e Administração Autônoma no Brasil decorre dos princípios descentralizadores e pluralistas do Estado Democrático de Direito contemporâneo, que possui como dever o apoio e estímulo ao cooperativismo, pelo fato de o histórico na criação das entidades de fiscalização profissional brasileiras ter demonstrado a necessidade de desvinculação do Poder Central, além de ser necessário para superar várias 44 CHAPMAN, Brian – Devolução de Podêres a Instituições Autônomas, Inclusive Entidades Profissionais e Universidades. Revista de Direito Administrativo. N 61 (1960), pp. 374-388. Disponível em: https:// periodicos.fgv.br/rda/article/view/21169/19924, p. 383. 45 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa de 1976. 1976. Disponível em: https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em: 21 ago. 2024. 46 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard – La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema: Objeto y Fundamentos de la Construcción Sistemática. Madrid: Marcial Pons, 2003. ISBN 84-9768-048-0. 22 NOVAS PERSPECTIVAS PARA A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA À LUZ DO DIREITO LUSITANO: O CASO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL incongruências legislativas criadas em razão de a veste autárquica não servir adequadamente a essas entidades. Ademais, enquanto as entidades da Administração Pública indireta perseguem fins do Estado em nome próprio e refletem os interesses gerais da coletividade, a Administração Autônoma é organizada “segundo princípios electivos e representativos, cuidando de interesses específicos dessas colectividades, constitucionalmente aptos para merecerem consideração autónoma no contexto da administração pública”47. Além disso, enquanto o fundamento da Administração Pública indireta baseia-se em questões técnicas de eficiência e racionalização, o fundamento da Administração Autônoma “está no reconhecimento da especificidade dos interesses de certas colectividades de pessoas no contexto da prossecução do interesse público; ela assenta no reconhecimento da capacidade de auto-administração dessas coletividades; obedece a um objetivo de democratização da administração pública; enfim, assenta no reconhecimento do pluralismo social das sociedades contemporâneas”48. Assim, entende-se pertinente a adoção dessa nova perspectiva, na qual a autonomia das entidades de fiscalização do exercício profissional deve prevalecer, respeitando-se a legitimidade dos interesses dos grupos dos profissionais legalmente garantidos, mantendo-se a desvinculação do Poder Central. 4. Conclusão Verificou-se que o enquadramento legal das entidades de fiscalização profissional brasileiras na figura de autarquias, ocupante da Administração Pública indireta, não é adequada para as particularidades de legitimidade autônoma dos conselhos profissionais, os quais possuem autodeterminação, autogoverno e autorresponsabilidade. À luz do direito lusitano, foi proposto que os conselhos de fiscalização profissional brasileiros estão apartados da Administração Pública do Estado, ocupando uma Administração Autônoma, “deixando-se de aplicar o regime jurídico administrativo público configurado para a administração indireta, que em muitos pontos é incompatível com a realidade dos conselhos profissionais”49. Assim, a organização administrativa brasileira deve ser pensada sob uma nova perspectiva, cujo cenário é o pluricentrismo da Administração contemporânea, especialmente no que toca à classificação jurídica das entidades de fiscalização do exercício profissional. 47 MOREIRA, Vital – Administração Autónoma e Associações Públicas. ob. cit., p. 111. 48 Ibid., p. 113. 49 GRILLO, Fernanda Fontenelle – Conselhos de Fiscalização Profissional Brasileiros: desvendando a natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional no contexto da administração pública contemporânea. São Paulo: Editora Dialética, 2024. ISBN 978-65-270-2258-9, p. 201. 23 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 5. Referências bibliográficas ALMEIDA, Mário Aroso de – Teoria geral do direito administrativo. 10.ªed. Coimbra: Edições Almedina, 2022. ISBN 978-989-40-0945-0. ALVIM, José Eduardo Carreira. Autarquia Corporativa – Natureza Jurídica – Regime de Pessoal. Direito na Doutrina. Curitiba: Juruá, 2002. BRASIL. 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Acesso em: 13 set. 2021. Transitada em julgado em 11 mar. 2021. ACÓRDÃO do Tribunal de Contas da União brasileiro (Plenário). Acórdão n.º1.925/2019. Processo n.º TC 036.608/2016-5. Relator: Ministro Weder de Oliveira, 21 ago. 2019d. Brasília, DF: TCU, 2019. Disponível em: https://pesquisa. apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY%253A%2522ACORDAO- -COMPLETO-2347282%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACO RDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 10 ago. 2024. ACÓRDÃO do Tribunal de Contas da União brasileiro (Plenário). Acórdão n.º395/2023. Processo n.º TC 014.349/2022-1. Relator: Ministro Augusto Sherman, 8 mar. 2023. Brasília, DF: TCU, 2023a. Disponível em: https://pesquisa.apps. tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY%253A%2522ACORDAO-COMPLETO-2578347%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDA OINT%2520desc/0. Acesso em: 10 ago. 2025. ACÓRDÃO do Supremo Tribunal Federal brasileiro (Plenário). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 183. Relator: Min. Alexandre de Moraes, 27 set. 2019. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n.250, 18 nov. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca. asp?id=15341705343&ext=.pdf. Acesso em: 19 ago. 2024. ACÓRDÃO do Tribunal de Contas da União brasileiro. TC 007.602/20227. 2022a. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/resultado/ processo/007.602%252F2022-7/NUMEROSOMENTENUMEROS%253A760220227. Acesso em: 19 out. 2023. 32 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO A extensão dos efeitos da coisa julgada prende-se à imposição estatal heterônoma sobre a liberdade de indivíduos. Quanto maior for sua extensão, mais é sentida a força do Estado cumprindo seu mister primário: assegurar a paz social. A menor extensão da coisa julgada, por outro lado, representa uma maior liberdade dos indivíduos em relação ao Estado. Mas, também, uma menor liberdade do indivíduo em relação a si mesmo ou, sob certa perspectiva, em relação a outros indivíduos. A fórmula de ouro entre segurança e liberdade de BAUMAN é exatamente a incessável busca pelo tamanho ideal do Estado. No estabelecimento da extensão da coisa julgada, segurança e liberdade desempenham funções importantes para o Estado de Direito: respectivamente, ampla pacificação das controvérsias e ampla discutibilidade das controvérsias. Na ponderação entre os dois, dois riscos se apresentam: sujeitar as partes à indiscutibilidade de decisões injustas, ou à discutibilidade de decisões justas5. Se optar- -se por conferir maior peso à liberdade, estar-se-á a preferir não ter certeza sobre as relações jurídicas do que ter uma resolução sub-ótima. Se peso maior for dado à segurança, preferir-se-á uma decisão sub-ótima a não ter segurançajurídica. Esta breve reflexão, desenvolvida com o intuito de provocar a ponderação entre dois valores que colidem na controvérsia acerca da extensão da coisa julgada, deve ser conduzida pela teleologia do processo, a saber, a justiça, quer materializada na estabilidade, quer na flexibilidade. De qualquer modo, ressaltando-se o caráter instrumental do processo ante o direito material, o equilíbrio entre a liberdade e a segurança na definição dos limites da coisa julgada deve pautar-se pela busca pela melhor realização do direito material6. Vale dizer, porquanto o processo é um meio para atingir um fim, a coisa julgada, como instituto processual que é, deve, também, pautar-se pelo fim a que se destina, a saber, equilibrar a liberdade e a segurança no âmbito da impugnabilidade das controvérsias jurídicas. O desenvolvimento dessa reflexão dentro desse marco permite 5 Por decisões justas e injustas, não se está a referir o mérito da decisão, mas, sim, ao procedimento que conduz a ela (cf. LUHMANN, Niklas – Legitimação pelo procedimento (1969). Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Rev. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, pp.48-113.). Especificamente, como é óbvio, fala-se da delimitação da porção, dentro do que ficou decidido, que se torna indiscutível. Ou seja, fala-se da extensão dos efeitos da coisa julgada. 6 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira dedicou a vida acadêmica a desdobrar os valores segurança e efetividade, equilibrando-os no bojo do seu formalismo-valorativo como um conjunto de valores que servem a um fim: assegurar a justiça material da decisão. Para o saudoso processualista gaúcho, o formalismo processual “não é oco, vazio ou cego, pois não há formalismo por formalismo. Só é lícito pensar no conceito na medida em que se prestar para a organização de um processo justo e servir para alcançar as finalidades últimas do processo em tempo razoável e, principalmente, colaborar para a justiça material da decisão. (...) Impõe-se, portanto, a análise dos valores mais importantes para o processo: por um lado, a realização de justiça material e a paz social, por outro, a efetividade, a segurança e a organização interna justa do próprio processo (fair trial). (...) A efetividade e a segurança apresentam-se como valores essenciais para a conformação do processo em tal ou qual direção, com vistas a satisfazer determinadas finalidades, servindo também para orientar o juiz na aplicação das regras e princípios.” – OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro – O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre. V 26, N 26 (2017). A tese: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de – Formalismo no processo civil. Tese (Doutorado). Universidade de São Paulo, 1996, posteriormente transformada em livro: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro – Do formalismo no processo civil – proposta de um formalismo-valorativo. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 33 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 alcançar soluções que sirvam – e não que se sobreponham – ao direito material que o processo pretende realizar. A reflexão deve ser conduzida pela seguinte pergunta: como o Estado deve prestar jurisdição – proporcionando mais segurança ou proporcionando mais liberdade? Ou, o que é ainda superior: como equilibrar na máxima medida a ambos – segurança e liberdade – para que a jurisdição seja prestada da maneira mais justa possível? 2. Mais segurança ou mais liberdade? Segurança e liberdade são valores inquestionavelmente incorporados aos diversos ordenamentos jurídicos por meio da positivação de inúmeras regras eprincípios. No que concerne à extensão dos efeitos da coisa julgada, o valor segurança está fundamentalmente ligado ao seu princípio homônimo, a segurança jurídica. Está, também, ligado à economia processual e à eficiência da administração jurisdicional. De outro lado, o valor liberdade se infiltra no ordenamento jurídico, sob a ótica da extensão dos efeitos da coisa julgada, através do princípio do procedural due process of law, especialmente através de seus subprincípios, nomeadamente o da inafastabilidade da jurisdição, do dispositivo, da demanda, o do contraditório e o da ampla defesa. 2.1. Segurança no regime jurídico da coisa julgada a) Segurança jurídica As breves considerações a respeito desse vastíssimo tema limitar-se-ão ao que se mostrar estritamente relevante para aplicá-lo à problemática da extensão dos efeitos da coisa julgada7. O efeito mais evidente da coisa julgada pode ser visto como uma moeda com duas faces: de um lado, a vedação de rediscussão acerca do que está decidido, a face proibitiva; de outro, a necessidade de observar o que está decidido, a face impositiva. Com efeito, a coisa julgada estabiliza o conteúdo de uma decisão judicial, tornando-o, como maciçamente admitido na processualística brasileira (e no art. 502 do Código de Processo Civil – CPC brasileiro), “imutável eindiscutível”8. A imutabilidade e a indiscutibilidade do conteúdo da decisão judicial conferem, basicamente, dois benefícios às partes e a quem com elas travar relações jurídicas: a certeza e a estabilidade. 7 Cf., dentre muitos outros, ÁVILA, Humberto – Teoria da segurança jurídica. 6.ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021. 8 A expressão portuguesa insculpida no art. 619.º, n.º 1, do CPC, é muito feliz: “força obrigatória”. 34 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO Há relações jurídicas simples e concordes, desdobrando-se com forte laço fraternal. Neste caso, não há muitas disputas ou dúvidas. Mas há, também, relações complexas e antagonizadas, precipuamente individualizadas. As partes que ocupam polos neste último tipo de relação podem, com frequência, achar-se incertas quanto aos efeitos jurídicos que decorrem dos atos que praticam ou praticados pela contraparte nessa relação. Essa incerteza trava, por assim dizer, a relação. O comércio de bens jurídicos é obstruído. E, como argutamente observou BAUMAN, “[v]iver em condições de incerteza prolongada ou aparentemente incurável acarreta duas sensações do mesmo modo humilhantes: a de ignorância (não saber o que se enfrentará no futuro) e a de impotência (ser incapaz de influir no próprio rumo)”9. A conflituosidade de uma tal relação abala toda a coletividade, sendo contrária à paz social e, logo, aos objetivos do Estado de Direito10 que tanto se empenha na construção de uma sociedade livre, justa e solidária11. Saber como o Estado, titular do monopólio da imposição coercitiva da força jurídica, compreende tal relação outrora obtusa confere às partes autonomia. Isto é, permite-lhes conhecer, de antemão, as consequências de suas condutas e, portanto, permite-lhes agir com maior agilidade e liberdade12. A certeza a respeito de certos atos jurídicos da relação torna-a mais fluida. As partes tornam-se mais confiantes. O comércio de bens jurídicos torna-se mais desimpedido. Além disso, onde há incerteza não há projeção de futuro. Não havendo confiança (trustfulness) não há descanso (reliability), a relação não progride, não se desenvolve. Trava. E, uma vez que se saiba com o que contar, é preciso que haja estabilidade para que se produza confiança. É preciso não apenas saber-se com o que contar, senão que, também, saber-se que isso que se sabe permanecerá como é, pelo menos enquanto for razoável contar que assim permaneça. Longevidade mínima. Destarte, certeza e estabilidade geram antecipação, planejamento, cognoscibilidade, previsibilidade, autonomia, continuidade, aprofundamento, confiança, circulação intensificada. Todos esses benefícios se agregam a uma relação jurídica que tenha seus pontos controversos definidos com imutabilidade e indiscutibilidade, com força de coisa julgada, pois. 9 BAUMAN, Zygmunt – Liberdade e segurança: um caso de Hassliebe. ob. cit., p. 17. E o autor prossegue: “E não há dúvida de que ambas [ignorância e impotência] são aviltantes: em nossa sociedade sumamente individualizada, na qual se presume (contra a evidência dos fatos, por assim dizer) que cada indivíduo deve arcar com a responsabilidade total sobre seu destino na vida, essas sensações dão a entender a incompetência do interessado para abordar as tarefas que outras pessoas, aparentemente mais exitosas, parecem levar a cabo graças à maior destreza e ao melhor empenho”. 10 “Com o caso julgado, (...) de forma pragmática, garante-se a certeza e a segurança do Direito, condição indispensável à vida em sociedade.” – ANTUNES VARELA, João de Matos [et al.] – Manual de Processo Civil. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra, 1985, p. 705. 11 Objetivo da República Federativa do Brasil (art. 3.º, I, da CRFB) e princípio fundamental da República Portuguesa (art. 1.º da CRP). 12 Não se pode perder aqui o curioso paradoxo: no embate entre segurança e liberdade, conclui-se que a segurança produz liberdade. 35 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 b) Coerência Coerência é o atributo que permite agrupar partículas distintas sob um critério comum. Trata-se de um traço de racionalidade no sistema13. A racionalidade se opõe à arbitrariedade – e, logo, integra, também, o modelo do Rule of Law (em lugar do Rule of Men). Em um mundo racional, as coisas não podem ser e não ser ao mesmo tempo. O paradoxo gera perplexidade. E a perplexidade paralisa. Ainconstância do ser em um momento e não-ser em outro gera insegurança. Ainsegurança, por sua vez, gera perda de autonomia. O que não está definido pode devir em prejuízo, e um prejuízo cuja magnitude se desconhece. E talvez isso implique em que o sujeito inseguro decida não avançar, não conduzir sua vida por sobre tais indefinições, temeroso quanto às consequências desconhecidas. Logo, as relações jurídicas ficam travadas e o trânsito dos bens jurídicos imbricados nessas relações ficam retidos. A extensão dos efeitos objetivos da coisa julgada às decisões sobre questões prejudiciais protege tais questões contra a incoerência, pois as torna imutáveis e indiscutíveis. Sempre que elas forem chamadas para compor uma decisão, estarão definidas de maneira vinculativa. Sempre que elas fizerem parte de uma relação, saber-se-á com o que se está lidando. c) Autoridade jurisdicional, economia processual e eficiência judiciária Assegurar que determinadas controvérsias já apreciadas e decididas por um juiz fiquem fora de questão reforça a autoridade jurisdicional. O Estado de Direito é aquele em que o Direito se impõe, e não fica à mercê das partes, disponível para que elas, ao seu alvedrio, manipulem-no de modo a torná-lo subserviente. A regra é a do Direito, e não a do arbítrio ou da conveniência de homens. O repúdio a decisões inconsistentes está na base da preocupação com a eficiência do desempenho da atividade de distribuir jurisdição14. Para que o Estado de Direito seja efetivo – em outras palavras, para que o Estado seja de Direito–, as decisões judiciais, como emanações da materialização do Direito, devem produzir efeitos em sua máxima medida. Isto também é segurança jurídica, sob a vertente da efetividade. Assim, estender os efeitos da coisa julgada às decisões sobre questões prejudiciais incrementa a credibilidade da instituição judiciária, o que irradia efeitos para além das partes do processo, pois gera uma sensação geral de confiabilidade nas instituições públicas. Mas irradia efeitos, principalmente, para os sujeitos com quem as partes do processo em que produzida a coisa julgada serelacionarem. 13 BAINI, Gustavo Martins – Aspectos da responsabilidade extracontratual da Administração Pública na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – sujeição ativa e passiva. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS. Ano XXXVIII, N 122 (jun. 2011), p. 106. 14 VERSTAL, Allan – Res judicata: Preclusion. New York: Mathew Bender, 1969, pp. 7, 10 e 12, apud MARINONI, Luiz Guilherme – Coisa julgada sobre questão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 49. 36 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO Além disso, a extensão dos efeitos da coisa julgada às questões prejudiciais representa economia. Economia processual, pois potencializa a função jurisdicional de modo a assegurar o conteúdo jurídico de mais de uma controvérsia com um único ato processual, imprimindo-lhe a máxima eficiência. E também economia financeira – tanto para as partes como para a sociedade que, em conjunto, sustentam o aparato judicial. A esse respeito o art. 580.º, n.º 2, do Código de Processo Civil – CPC português, merece referência. A finalidade da coisa julgada é “evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior”. Contradizer uma decisão anterior seria um problema de coerência, geraria instabilidade, incerteza. E reproduzir uma decisão anterior seria simplesmente um desperdício – de tempo, de esforço e de dinheiro. 2.2. Liberdade no regime jurídico da coisa julgada Se por um lado há muitos motivos para pender a balança da extensão dos efeitos da coisa julgada para o lado da segurança, há outros tantos motivos pelos quais se poderia argumentar que a coisa julgada deve restringir-se ao mínimopossível. A maneira como o argumento deste estudo está organizado – iniciando pela exposição das razões que revelam a importância da segurança para depois passar-se às razões que reforçam a necessidade de liberdade – não é casual: a maior ou menor extensão dos efeitos da coisa julgada é mais uma questão de maior ou menor segurança do que de liberdade. E a razão é bastante evidente: a coisa julgada serve à segurança. A questão é saber quanta segurança se quer. Ou, dito de outro modo, de quanta liberdade abre-se mão para ter-se segurança? Ou, ainda, quanto de liberdade quer-se injetar na segurança promovida pela coisa julgada? Quanta liberdade é necessária para que a segurança promovida pela coisa julgada seja equilibrada? Os grãos de sal com que a liberdade, por assim dizer, tempera a receita da extensão dos efeitos da coisa julgada são fundamentais para testar a hipótese aqui sustentada: se é verdade que a coisa julgada pode produzir efeitos sobre decisões acerca de questões prejudiciais (e, logo, para que mais segurança seja produzida), quais são as condições para isso ocorra (ou seja, quanta liberdade deve ser preservada nessa incursão da segurança sobre o terreno da extensão dos efeitos da coisa julgada)? Conforme já anunciado, o princípio jurídico que reveste os grãos de sal da liberdade que interferem na receita da extensão ótima dos efeitos da coisa julgada é o procedural due process of law. 37 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 a) Procedural due process of law Assim como a segurança jurídica, o procedural due process of law15 é um daqueles princípios jurídicos cuja exploração demanda fôlego extra. O pouco que será explorado a seu respeito limita-se ao essencial para a compreensão doargumento16. Um dos grandes documentos jurídicos da história é a mítica Magna Charta, do Rei João I, o Sem-Terra. Um dos elementos que a faz tão grande é, sem dúvida, a cláusula do due process17. De acordo com essa cláusula, reproduzida, em essência, na 5.ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América e, também no art.5º, LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”18. Trata-se, portanto, exatamente como no contexto da Magna Charta, mutatis mutandis, de uma das principais manifestações da liberdade no âmbito jurídico: restringir o poder estatal de interferir na liberdade dos indivíduos, exigindo que tal intervenção seja sempre precedida de um processo formal19. Além disso, o due process impõe que a intervenção na liberdade individual somente ocorra seguindo um determinado procedimento, o qual é permeado por um conjunto de valores que asseguram a legitimidade dessa intervenção. Alguns desses valores diretamente ligados à controvérsia acerca da extensão dos efeitos da coisa julgada serão sucintamente indicados a seguir. 15 Optou-se pela terminologia anglófona do princípio para evitar-se a dubiedade gerada pela sua bifurcação, no vernáculo, entre os sistemas constitucionais brasileiro (“devido processo legal”) e português (“processo equitativo”), respectivamente previstos no art. 5.º, LIV, da CRFB e art. 20.º, n.º 4, da CRP. Procurou-se, ainda, utilizar o princípio com a sua nomenclatura especificada, adjetivando-se o due process com o seu prenome procedural, a fim de distingui-lo e evitar confusões com seu co-irmão desenvolvido pela Suprema Corte Estadunidense, o substantive due process of law. 16 Cf. VITORELLI, Edilson – O devido processo legal processual nos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos: um contributo para a história das garantias processuais. Revista da Faculdade de Direito UFMG. Belo Horizonte. N 72 (jan./jun. 2018), pp. 187-217. MARIOTTI, Alexandre – Princípio do devido processo legal. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008. WASSERMAN, Rhonda – Procedural Due Process – a reference guide to the United States Constitution. Connecticut: Greenwood, 2004. MATTOS, Sergio Wetzel – Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 17 Cf. VITORELLI, Edilson - O devido processo legal processual nos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos. ob. cit., p. 189. 18 A Constituição Portuguesa tem norma de conteúdo semelhante, embora menos expresso, nos n.os4 e 5 do art. 20.º. Outras Constituições também consagram-no com alguma fórmula: Itália, arts. 24 e 111; Espanha, art. 24; Alemanha, art. 103. O due process tem fórmula consagrada igualmente no plano internacional na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948, arts. 8.º e 10), na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950, art. 6.º), no Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos (1966, art.14) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969, art. 8.º). 19 É interessante perceber que Paulo de Tarso, por volta do ano 50 d.C (portanto, mais de mil anos antes da Magna Charta) valeu-se da prerrogativa de cidadão romano para exigir esclarecimentos de seus algozes, a denotar a presença desse valor como um ingrediente da liberdade sobre as intervenções público-estatais já na Roma Antiga: “Sendo nós cidadãos romanos, eles nos açoitaram publicamente sem processo formal e nos lançaram na prisão. E agora querem livrar-se de nós secretamente? Não! Venham eles mesmos e nos libertem”. Atos dos Apóstolos, 16.37 (NVI – SBB). 38 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO b) Ingredientes de uma receita processual para a liberdade na coisa julgada: ação, inafastabilidade de jurisdição, dispositivo, demanda, congruência, contraditório e ampla defesa O poder estatal de estabelecer coisa julgada é limitado, em última instância, pela vontade das partes de submeter-se a esse poder. Pois cabe às partes eleger a matéria acerca da qual postulam jurisdição. Disso decorre que o juiz não pode sentenciar além daquilo que lhe foi pedido. O princípio do dispositivo (as partes dispõem sobre o que querem pedir e alegar) conecta-se ao da demanda (o conteúdo processual discutido, o objeto litigioso, é definido pelas partes, tanto no pedido como na defesa). E este ao da congruência entre pedido e sentença20. Opoder de imprimir a força jurídica coercitivamente não pode ficar inteiramente disponível ao juiz para que ele, voluntariamente, movimente o aparato estatal – o Leviatã! – em desfavor de um indivíduo. Afinal, isso seria exatamente o oposto do due process. Tal poder precisa ser limitado, e o é através da vontade das partes, que colocam nas mãos do juiz os limites daquilo que elas deliberam arriscar. São elas, as partes, que estabelecem, portanto, os limites da atuação jurisdicional. Não pode, pois, o Estado decidir sobre algo a respeito do que não foi provocado. Mas, mais do que isso, não pode o Estado decidir sobre algo acerca do que não tenha oportunizado às partes que sustentem suas razões e produzam suas provas. O direito de ser ouvido antes de ter contra si uma decisão desfavorável, bem como o de influenciar a convicção do julgador mediante apresentação de razões – os chamados contraditório formal e material – e, ainda, o direito de apresentar provas das suas alegações – a chamada ampla defesa – integram o núcleo mais rígido do due process. Além disso, impor a alguém que se submeta ao comando jurisdicional sem possibilidade de discutir o conteúdo desse comando ofende o mais basilar direito processual consagrado em qualquer sistema jurídico civilizado: o próprio direito de ação e o princípio da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do Judiciário21. Uma decisão judicial com força de coisa julgada incidindo sobre um sujeito que não teve a adequada oportunidade para influenciar essa decisão caracteriza uma interferência estatal abusiva sobre a liberdade. Uma tal decisão, em verdade, representa arbítrio e viola o princípio democrático, pois no Estado Constitucional contemporâneo cada cidadão (e não apenas aquele que teve acesso ao due process e obteve decisão favorável) deve ser tratado com igual consideração erespeito. Uma composição desses três subprincípios – da demanda, do contraditório e da ampla defesa – conduz a que as partes, ao estarem em juízo, precisam saber o que está em causa para decidirem como vão se comportar, que grau de investimento farão para influenciar no julgamento. As partes se dedicam à solução da lide na exata proporção da interferência daquela decisão sobre a sua vida e os 20 Art. 5.º, n.º 1, c/c art. 609.º, n.º 1, do CPC português; art. 492 do CPC brasileiro. 21 Art. 5.º, XXXV, da CRFB. 39 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 seus bens, decidindo o que vão alegar (e, logo, até que ponto permitirão a interferência estatal na sua liberdade) e o quanto esforço pretendem despender para provar suas alegações. Com efeito, para que as decisões acerca de questões prejudiciais produzam efeito de coisa julgada, é necessário que os princípios da demanda, do contraditório e da ampla defesa sejam observados. Isso significa que não pode produzir coisa julgada uma decisão incidental acerca da qual as partes não tenham suscitado jurisdição, não tenham tido oportunidade de influenciar na convicção do juízo, não tenham seus argumentos levados em consideração ou não tenham tido oportunidade de apresentar provas de suas alegações. 3. A fórmula de ouro: segurança e liberdade equilibradas na coisa julgada Esses são os requisitos para que os efeitos objetivos da coisa julgada alcancem a decisão produzida acerca de questão prejudicial ao pedido principal. Toda questão prejudicial, para ser resolvida com força de coisa julgada, deve ter sido efetivamente litigada pelas partes no processo, com efetiva observância do due process. A todo cidadão é garantido pelo menos um dia na Corte22. Ora, se, na balança da extensão dos efeitos da coisa julgada, o contrapeso da segurança é a liberdade, então a solução para que essa extensão seja mais ampla (e, logo, a segurança possa pesar tanto quanto lhe é possível) é a observância das porções de liberdades que não podem ser ignoradas. Assim, se o alcance da coisa julgada sobre uma questão prejudicial decidida não representar uma invasão indevida na esfera privada das partes e nem uma surpresa para elas, tendo-lhe sido proporcionado efetivamente litigar a seu respeito, então não faz sentido restringir, sempre e em todos os casos, a autoridade da coisa julgada ao pedido principal. Tal restrição seria uma proteção deficiente (untermassverbot) da coisa jugada e, portanto, inconstitucional, por ofensa à proporcionalidade, como logo em seguida se demonstrará. A saída, portanto, para estender os efeitos da coisa julgada às questões prejudiciais decididas, parece ser assegurar às partes que participem da formação dessa decisão incidental e, também, alertá-las sobre as consequências dessa participação ou não participação, isto é, informar às partes (seja de maneira genérica, mediante a positivação de uma regra legal que regulamente tal extensão, seja de maneira individual, mediante a advertência expressa pelo juiz no processo) acerca da extensão da autoridade da coisa julgada por sobre questões 22 A confirmação da força jurídica do procedural due process transcende o direito positivo e alcança as relações sociais. O dicionário Cambridge registra o curioso verbete “have your day in court” como uma expressão idiomática que ultrapassa o jargão jurídico, sendo aplicável em circunstâncias ordinárias do dia a dia. O significado da expressão, segundo o léxico, é: “to get an opportunity to give your opinion on something or to explain your actions after they have been criticized”. E o exemplo de aplicação, marcado pelo poder do tribunal da opinião pública, é: “She was determined to get her day in court and the TV interview would give it to her”. Disponível em: https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/have- -day-in-court. [acesso em 16/10/2024]. 40 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO prejudiciais decididas. De posse dessa informação, as partes podem decidir o esforço que consideram adequado despender para que a coisa julgada que se há de formar acerca da questão prejudicial lhes favoreça. No jargão norte-americano, costuma-se usar a expressão “uma única mordida na maçã” (one bite of the apple), a significar que o acesso à jurisdição é garantido uma e apenas uma vez. A mordida, no entanto, precisa ter sido satisfatória. O Estado não pode impedir o cidadão de morder a maçã adequadamente, retirando-a ao menor arranhão à casca e, quando ele for tentar novamente, alegar que ele já deu a sua mordida. 4. Direito fundamental à coisa julgada: proteção constitucionalmente adequada entre a proibição de excesso e a proibição de proteção deficiente A fim de “limpar o campo” e evitar incompreensões, é preciso afirmar expressamente: nada do que se está a dizer se relaciona com a ponderação da coisajulgada. Há alguns anos, no Brasil, as posições acerca da relativização da coisa julgada se engalfinham em acaloradas discussões sobre a possibilidade de, uma vez sedimentada e expirado o prazo rescisório, a coisa julgada civil ser desconsiderada23. A proposta deste trabalho está excluída dessa discussão. Não se trata de desconsiderar o conteúdo decisório com força de coisa julgada, mas de delimitar o conteúdo decisório que pode receber essa força. Quando se afirma que a extensão da coisa julgada é o resultado do sopesamento entre segurança e liberdade, procura-se, como espera-se ter ficado claro, questionar as razões que impediriam que tal extensão recobrisse as decisões incidentais proferidas no iter decisório. Colocaram-se na balança a segurança e a liberdade para tentar encontrar fundamentos jurídicos que demonstrassem a necessidade de recobrir as decisões incidentais com os efeitos da coisa julgada. O exercício de ponderação, aqui realizado, é in abstracto, sem examinar se uma específica e determinada decisão pode ou não alcançar efeitos de coisa julgada. A ponderação que acima procurou-se expor avança somente até que se conclua – espera-se – pela aceitação da hipótese proposta neste trabalho, a saber, a de que as decisões acerca de questões prejudiciais podem recobrir-se da autoridade da coisa julgada, desde que observados os requisitos impostos pelaliberdade. Na verdade, a coisa julgada não apenas pode recobrir as questões prejudiciais decididas, mas deve. Há quem sustente que o legislador tem uma certa 23 Cf., sobre todos, com abrangentes e rigorosas posições, a obra coletiva DIDIER Jr., Fredie (org.) – Relativização da coisa julgada. 2.ª ed. Salvador: JusPodivm, 2008. Cf., ainda, a interessante tese de Antonio do Passo Cabral, que argutamente percebe a necessidade de superação do paradigma da imutabilidade pelo da estabilidade processual, estabelecendo graus diferentes de acordo com o bem jurídico tutelado e a eventual necessidade de mudança no tempo. Cf. CABRAL, Antonio do Passo – Coisa julgada dinâmica: limites objetivos e temporais. Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. 2012. Tese (Doutorado) – Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2012. 41 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 discricionariedade para decidir o âmbito de conformação da coisa julgada24/25. Contudo, cabe repensar essa premissa à luz das teorias jusfundamentais que embalam o moderno Estado Constitucional. Ora, os fins do Estado Constitucional são plurais – e, muitas vezes, antagônicos, como é o caso da segurança e da liberdade. Quando realiza um, o Estado pode estar comprometendo outro. No exercício da ponderação em abstrato entre liberdade e segurança na busca pela extensão da coisa julgada é preciso, portanto, atentar para que, a pretexto de promover liberdade, o Estado não exponha excessivamente a segurança. Do mesmo modo, ao tutelar a segurança, há sempre que se observar o mínimo de liberdade. De fato, o princípio (ou postulado, como demonstra H. ÁVILA) da proibição de excesso, por vezes encarado como uma faceta do princípio (ou postulado) da proporcionalidade, proíbe a restrição excessiva de qualquer direito fundamental26. Não se trata apenas de uma boa prática ou recomendação doutrinária. Tratase de buscar parâmetros para a aferição da constitucionalidade da intervenção do Estado nos direitos fundamentais processuais. A ponderação adequada da extensão da coisa julgada é imposição do Estado Constitucional. Afinal, “[p]ara além de outros requisitos, qualquer restrição ou intervenção restritiva em um direito fundamental só passa o teste de constitucionalidade se se puder sucessivamente demonstrar que é apta para realizar um fim legítimo e de peso superior ao direito fundamental em questão (...)”27. Todos os Poderes da República estão vinculados aos direitos fundamentais, sendo que a sua tutela é a razão de ser daqueles28. Nesse sentido, tanto a proteção da liberdade como a da segurança não pode ser excessiva (untermassverbot) nem deficiente (ubermassverbot). Se as decisões incidentais que resolvem questões prejudiciais podem revestir-se da autoridade da coisa julgada, desde que observados os requisitos que a liberdade impõe, então excluir tais decisões daquele manto, sem razões suficientes que sustentem tal exclusão, implica uma proteção excessiva da liberdade ou uma proteção deficiente da segurança. E, logo, por desproporcional, configura 24 “Desde que, atento à exigência de segurança no comércio jurídico, à necessidade de estabilização das situações litigiosas ou incertas, confere o legislador a certos pronunciamentos judiciais essa particular autoridade, que os imuniza a ulteriores controvérsias, põe-se o problema relativo à fixação das condições cujo implemento se há de requerer para a produção do fenômeno. À lei é dado usar de maior ou menor rigor na especificação dos requisitos necessários ao surgimento da res iudicata, ou – o que é dizer o mesmo – restringir-lhe ou dilatar-lhe o âmbito de manifestação.” – BARBOSA MOREIRA, José Carlos - Questões prejudiciais e coisa julgada. ob. cit., p. 61. 25 Não se está a tratar dos diferentes graus de estabilidade que o legislador pode estabelecer a diferentes tipos de decisões judiciais, para o que, por óbvio, há margem para criatividade legislativa. Pois, em se tratando de decisões materialmente distintas, não é necessário que os seus efeitos sejam idênticos. Cf.CABRAL, Antonio do Passo - Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. 4º ed., rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2021, pp.60-61. CAVALCANTI, Marcos de Araújo - Coisa julgada & questões prejudiciais – limites objetivos e subjetivos. ob.cit., p.301. 26 ÁVILA, Humberto – Teoria dos princípios. 21.ª ed. Salvador: JusPodivm, 2022, p. 188. 27 REIS NOVAIS, Jorge – Direito fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p.101. 28 CANARIS, Claus-Wilhelm – Direitos fundamentais e direito privado. Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 23. 48 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO cualquier parte del mundo y nomadismo digital es se refiere al estilo de vida que es utilizado por parte de dichos individuos3. Proponiendo la siguiente definición de nómada digital “refiriéndose a una clase emergente de profesionales muy móviles, cuyo trabajo es independiente de la ubicación. Así, trabajan mientras viajan de forma (semi)permanente y viceversa, formando un nuevo estilo de vidamóvil”4. Para la fiscalidad internacional un nómada digital puede entenderse como el individuo que se traslada de forma constante entre jurisdicciones sin contar con una base fija de negocios en una jurisdicción. En cambio, un trabajador remoto, aunque similar, se traslada de una jurisdicción a otra de forma prolongada oindefinida5. A diferencia del brain drain tradicional, la movilidad de los nómadas digitales supone el traslado de países desarrollados a países en vías de desarrollo6. Uno de los motivos por las cuales sucede esto corresponde a la posibilidad de disfrutar de una buena calidad de vida en un presupuesto más bajo que en países desarrollados7. Pues, es un grupo económico que busca mantener ciertos estándares de calidad de vida teniendo como idea para lograrlo un gasto menor que tendrían en países desarrollados. Esto ha ocasionado la competencia entre los países en vías en desarrollo, como se verá en las líneas siguientes, donde los países de la región latinoamericana han optado por estrategias de no sujeción o exención para la atracción de estos grupos de individuos. 3. ¿Qué es la residencia en el contexto de la tributación internacional? Para efectos del presente artículo utilizaremos los conceptos recogidos en el Modelo para evitar la doble imposición de la OCDE. El motivo de lo anterior es que ha fungido como texto base para tanto los países a la hora de negociar sus tratados internacionales (con excepción de Estados Unidos de América que ha desarrollado su propio manual para sus negociadores) y para académicos los cuales han partido del Modelo para su estudio. Para determinar la residencia fiscal de una persona, el Modelo en su artículo 4, párrafo primero indica lo siguiente: 3 HANNONEN, Olga – In search of a digital nomad: defining the phenomenon. Information Technology & Tourism. ISSN 1943-4294. V22, N 3 (2020), pp. 335-353. 4 Idem, ibidem. 5 BRAUNER, Yariv. – Chapter 1: Mobility of Individuals, the “Brain Drain” and Taxation in the Digital Age. In KOSTIĆ, Svetislav V. [et al.] – Mobility of Individuals and Workforces. Amsterdam: IBFD, 2024. ISBN 9789087228668. pp. 3-24. 6 Idem, ibidem. 7 CHIRIBOGA-MENDOZA, Fidel Ricardo [et al.] – Nómadas digitales y trabajo remoto en Latinoamérica. Revista Científica ‘INGENIAR’: Ingeniería, Tecnología e Investigación. ISSN 2737-6249. V 6, N 11 (2023), pp.1-8. 49 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 “A los efectos de este Convenio, el término ‘residente de un Estado contratante’ significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, e incluye también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales, así como los fondos de pensiones reconocidos de ese Estado. Sin embargo, este término no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio situado en el mismo.” Antes que nada, lo importante es contextualizar la palabra persona que es utilizada por parte del Modelo. Cuando el Modelo habla de persona está hablando de una persona física o individuo que tiene la capacidad para ser obligado tributario según lo determine la legislación de cada país contratante8. Por lo cual, para determinar la residencia fiscal pueden existir distintas reglas no armonizadas que den lugar a fenómenos como las asimetrías híbridas o formas para crear regímenes abusivos que den lugar a la evasión fiscal. La determinación de la residencia fiscal juega un rol principal en el marco de los tratados para evitar la doble imposición porque define cuando una persona puede acceder al tratado, reglas de para evitar la doble imposición, reglas de distribución, y para la no discriminación9. FALCÓN Y TELLA destaca que los países pueden optar para distinguir la residencia fiscal de las personas físicas en supuestos como la tenencia de una vivienda o residencia permanente, contar con actividades económicas en el territorio, pero la mayoría de los ordenamientos han decidido optar por la residencia fiscal únicamente usando un test temporal10. En el caso de Costa Rica su legislación entiende como contribuyente a toda persona física que se encuentre domiciliada en el país o bien que realice actividades económicas en el país11. España, por su lado, considera como contribuyente a las personas que tengan su residencia habitual en el territorio español permaneciendo más de 183 días durante un año natural o bien que en España se encuentre su núcleo principal o la base de sus actividades12. En España también existe, aunque actualmente no cuenta de relevancia, la Ley Beckham, la cual da beneficios a los nuevos residentes de cumplir con las obligaciones del Impuesto de No Residentes mientras adquieren la residencia13. Estados Unidos consideran 8 DOURADO, Ana Paula [et al.] – Article 3. In REIMER, Ekkehart; RUST, Alexander – Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. 5.a ed. Amsterdam: Kluwer, 2022. ISBN 9789403513003. Vol. I. pp.185-240. 9 ISMER, Roland; BLANK, Katharina – Article 4. In REIMER, Ekkehart; RUST, Alexander – Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. 5.a ed. Amsterdam: Kluwer, 2022. ISBN 9789403513003. Vol. I. pp.241-330. 10 FALCÓNYTELLA,Ramón – Fiscalidad Internacional. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2019. ISBN 9788484812166. 11 REPÚBLICA DE COSTA RICA. Asamblea Legislativa – Ley de Impuesto Sobre la Renta. 12 REINADO DE ESPAÑA. Rey de España – Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. 13 FALCÓNYTELLA,Ramón – ob. cit. 50 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO a sus nacionales como también a las personas que residan dentro de su territorio como residentes para efectos tributarios14, por lo cual no es extraño ver en los primeros días de abril a nacionales estadunidenses por el mundo cumpliendo con las declaraciones, aunque lleven años de no residir en el territorio norteamericano. Por las consideraciones temporales puede ser posible que una persona sea residente de dos países distintos o bien puede existir que por criterios diferentes una persona pueda ser considerada como residente en ambas jurisdicciones. Para ello se han desarrollado dentro del Modelo distintos criterios para determinar cuando una persona es considerada o no residente en un país sobre otro, lo que es conocido como reglas de desempate. Los comentarios al Modelo de la OCDE indican que estas disposiciones son pensadas en darle preferencia a un Estado sobre el otro cuando una persona es considerada como residente fiscal en ambasjurisdicciones15. Ahora bien, la deficiencia que tienen estas consideraciones se presenta al no contemplar escenarios como lo pueden ser trabajadores digitales. Inicialmente, como se comentó supra, son individuos que se trasladan de jurisdicción en jurisdicción sin cumplir los requisitos mínimos que exija cada jurisdicción para establecer una residencia fiscal. Estamos hablando de individuos que por sus condiciones no tienen una doble residencia fiscal, o bien no cuentan con una residencia fiscal en alguna jurisdicción. Por estos motivos, las reglas de desempate establecidas en el Modelo de la OCDE no les serían aplicables. 3.1. La vivienda permanente El primer criterio de desempate utilizado para determinar la residencia de una persona física es la vivienda permanente en uno de los Estados contratantes. La tenencia de una vivienda permanente no supone que sea un simple lugar para guardar ropa y dormir de forma ocasional, si no que ahí se ejercitan acciones del centro vital de intereses16. Adicionalmente no existe un criterio de que tipo de vivienda debe de ser, aceptándose como viviendas habitaciones de hotel, residencias habitacionales e inclusive se puede llegar a considerar vehículos como una vivienda permanente17. Poniendo como ejemplo ‘A’ es un profesor de Derecho tributario de la USC y cuenta con una vivienda principal en Oporto donde reside y cuenta con un piso en Santiago de Compostela que utiliza frecuentemente para dormir y guardar sus trajes. Dentro de la legislación interna de tanto Portugal como la de España es considerado como residente fiscal. Para la resolución del caso, hay que observar 14 PWC – United States-Individual-Taxes on personal income [Em linha]. 2024. [29.07.2024]. Disponible en https://taxsummaries.pwc.com/united-states/individual/taxes-on-personal-income#:~:text=The%20 United%20States%20levies%20tax,business%20(with%20certain%20exceptions). 15 OECD – Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017. Paris: OECD Publishing, 2017. ISBN 978-92-64-28794-5. 16 ISMER, Roland; BLANK, Katharina – ob. cit. 17 Idem, ibidem. 51 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 el lado subjetivo de la situación en donde ‘A’ cuenta con una vivienda principal en Oporto y el piso en Santiago lo utiliza para dormir. Por lo cual ‘A’ en este caso es considerado para efectos del tratado suscrito entre España y Portugal como residente, según lo dispuesto en el artículo 4.2.a. de dicho tratado18. 3.2. El centro de los intereses vitales El centro de los intereses vitales toma relevancia cuando la persona cuenta con una habitación permanente en ambas jurisdicciones. El centro de intereses vitales, aunque es un concepto muy amplio y puede tener distintas variantes en lo que se considera como el centro de intereses vitales, corresponde a donde el contribuyente cuenta con sus conexiones económicas y/o personales19. Para definir que se considera como centro de intereses vitales, debido a su amplitud, se decide primero observar donde se encuentran sus relaciones personales y después sus relaciones económicas. Por relaciones personales se considera el lugar donde se encuentra su núcleo familiar, pareja y/o hijos, o bien sus conexiones sociales, ocupacionales, políticas o culturales20. Por relaciones económicas supone el lugar donde ejerza el comercio, se encuentre donde administra sus propiedades o inclusive en el país en donde perciba más salario21. Se ha realizado un cuestionamiento de en qué casos pueda o no dársele prevalencia a las relaciones económicas o personales para la determinación de la residencia. En la academia se ha planteado la misma discusión, pero no se ha llegado a una solución más que la aplicación de caso a caso para determinar donde se encuentra el centro de los intereses vitales de una persona22. Así lo destaca por ejemplo FALCÓN Y TELLA, sosteniendo que las circunstancias deben de analizarse en su conjunto y tomando en consideración el comportamiento del individuo23. En el caso de la jurisprudencia, como lo sostiene LANG en su obra, los Estados dan relevancia a los criterios personales y no a los económicos para establecer el país de residencia fiscal del individuo24. Siguiendo con nuestro profesor ‘A’, él cuenta con dos residencias las cuales pueden ser consideradas como principales debido al tiempo transcurrido en ambas jurisdicciones. Su familia vive habitualmente en Santiago de Compostela y es ahí donde él cuenta con su círculo cercano de amigos y donde recibe un salario considerable como catedrático de la USC. En Oporto, ‘A’ cuenta con una actividad 18 REINADO DE ESPAÑA. Rey de España – Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión Fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993. 19 ISMER, Roland; BLANK, Katharina – ob. cit. 20 Idem, ibidem. 21 Idem, ibidem. 22 Idem, ibidem. 23 FALCÓNYTELLA,Ramón – ob. cit. 24 LANG, Michael – Introduction to the Law of Double Taxation Conventions. 3.a ed. Viena: Linde International, 2020. ISBN 978-3-7143-0367-4. 52 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO autónoma y también se dedica a coordinar la venta de planes turísticos para peregrinos que van en rumbo a Santiago de Compostela. En este caso debe de analizarse donde se encuentra su centro de intereses vitales, siendo que su familia y su fuente principal de ingresos se encuentra en Santiago de Compostela debe determinarse que ‘A’ es residente español. 3.3. Lugar de vivienda habitual El lugar de vivienda habitual rige de forma subsidiara cuando no se puede determinar si un individuo cuenta con una residencia permanente en una de las dos jurisdicciones o bien si es imposible determinar el lugar donde se centran sus intereses vitales. El lugar de la vivienda habitual corresponde a un factor temporal donde se mide la cantidad de días y la frecuencia en que se está en una jurisdicción sobre otra jurisdicción25. Piénsese que ‘A’ en el test de vivienda permanente y centro vital de negocios es imposible determinar su residencia. ‘A’ ciertamente va a Oporto de manera más intermitente los fines de semana, uno sí y otros no, y además la vivienda de Oporto es utilizada como una casa de vacacional. En este sentido España es el país en el cual ‘A’ es residente fiscal sobre Portugal debido a que su vivienda habitual se encuentra en Santiago de Compostela. 3.4. Nacionalidad Subsidiariamente si no se logra determinar si una persona cuenta con un lugar de vivienda habitual, puede usarse la nacionalidad. La adopción de la nacionalidad como criterio para establecer la conexión ha sido determinante debido a la cercanía que tiene una persona con el país del cual es nacional26. 3.5. Procedimiento mutuo Existen casos en los que una persona pueda considerarse como nacional de las dos jurisdicciones al contar con una doble nacionalidad. En estos casos el artículo 4 del Modelo de la OCDE da el paso a los países contratantes de entrar en un procedimiento mutuo regulado en el artículo 25 del Modelo donde se regula la solución de controversias entre los Estados contratantes. En suma, para el Derecho Tributario Internacional el concepto de residencia fiscal es la conexión que cuenta un individuo con una jurisdicción lo cual lo hace obligado tributario en dicha jurisdicción. Cuando un individuo no cuenta con una residencia fiscal que pueda determinarse en alguna jurisdicción será catalogo como apatridia tributaria27. Ahora bien, el Modelo de la OCDE, en vez de 25 ISMER, Roland; BLANK, Katharina – ob. cit. 26 Idem, ibidem. 27 El concepto de apatridia tributario recogido por PLAZAS VEGA, Mauricio A. – International tax law today: a view from Colombia. European Tax Studies. ISSN 2036-3383/8770. V 1 (2017), pp. 95-137, es 53 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 corregir esta situación o armonizar las normas de residencia entre las jurisdicciones, lo que realiza es la introducción de normas para evitar la doble residencia de las personas. Como bien explica FALCÓN Y TELLA, en la doctrina la función del artículo en cuestión es la de establecer los criterios de desempate en los casos de una doble residencia, reservando al ordenamiento interno de cada jurisdicción el establecer sus propias reglas de residencia fiscal28. 4. Problemática de los nómadas digitales en la tributación internacional 4.1. La falta de residencia fiscal por parte de los nómadas digitales La propia definición de un nómada digital supone que es una persona física la cual puede desplazarse a su voluntad y no encuentra una base fija de negocios o una vivienda habitual o permanente. Si, por ejemplo, un nómada digital viaja constantemente por el mundo y en ningún momento se encuentra en una jurisdicción por más que el período que esta tenga para considerarlo residente el nómada nunca va a llegar a ser considerado como residente. La falta de residencia fiscal ocasiona que el nómada digital no se encuentre por ninguna jurisdicción sujeto para cumplir con sus obligaciones tributarias, ocasionando que sea considerado como un apátrida tributario. La consecuencia jurídica de una persona consiste en que ningún país tiene la capacidad de ejercer sus poderes tributarios sobre esa persona al carecer de un criterio de sujeción o nexo. Lo cual es una persona que se beneficia de ser un individuo sin obligaciones fiscales por sus ingresos recibidos. Deben de plantearse soluciones para evitar este caso de doble no tributación ya sea cambiando los requisitos para la determinación de la residencia a lapsos temporales más cortos o bien fortalecimiento de la tributación por concepto de la fuente. 4.2. La carrera hacia el fondo por parte de los Estados por la atracción de los nómadas digitales Muchos países han estado atentos a este fenómeno e inclusive han desarrollado visas especiales para que nómadas digitales logren reubicarse y vivir en su territorio. En el caso de Costa Rica, La Ley de Nómadas Digitales dispone en su artículo 16: “Los beneficiarios tendrán exención total sobre el impuesto sobre las utilidades, definido en el título I de la Ley 7092, Ley del Impuesto sobre la Renta, de 21 de abril de 1988. En ningún caso se considerará a los beneficiarios utilizado para definir al individuo el cual no cuenta con una residencia fiscal establecida en alguna jurisdicción haciéndolo gramaticalmente más correcto que denominarlo doble no-residente. 28 FALCÓNYTELLA,Ramón – ob. cit. 54 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO como residentes habituales del país para efectos tributarios, ni se considerará el ingreso que reciben del exterior como de fuente costarricense.”29. Ahora bien, los países latinoamericanos a su vez han decidido dar un paso hacia adelante y regularizar lo respectivo ante estas nuevas formas de trabajo y prestación de servicios. En el caso de Panamá se promulgó el Decreto Ejecutivo No. 198 de 7 de mayo de 2021, en el cual se otorga la visa de nómada digital cuando la persona preste servicios a empresas radicadas en el extranjero, las funciones surtan efectos en el extranjero y no sea representante o llegue a representar la compañía para actividades locales30. De lo anterior se destaca que los nómadas digitales están exentos de pagar impuestos sobre los ingresos generados31. En el caso de Ecuador, en el Decreto Ejecutivo No. 354 de 10 de marzo de 2022, se regula en el artículo 64 la visa para rentistas remotos en los cuales uno de los requisitos es que la persona tenga una empresa en el exterior o preste servicios a empresas radicadas en el exterior32. Con respecto al Impuesto Sobre la Renta actualmente no pagan dicho impuesto33. En el caso brasileño la legislación está ideada para que el nómada digital que opte por la visa no se convierta en residente para efectos del Impuesto Sobre la Renta por permanecer un menor tiempo del requerido para crear el nexo fiscal34. En el caso de México los nómadas digitales se encontrarían sujetos a obligación en dicho país cuando sean considerados como extranjeros residentes que obtengan más del 50% de sus ingresos en México o bien su base fija de negocios sea México35. Como puede observarse, los países que cuentan con un régimen de nómada digital han optado por exentar o no sujetar a los futuros adquirientes de la visa a la imposición sobre la renta. Para ello han optado de no considerar como residentes para efectos fiscales a los adquirientes de estas visas ya sea por disposición expresa o bien por conceder los permisos por un tiempo inferior al requisito de la normativa para ser considerado como residente fiscal. A nivel mundial se ha visto que estos sistemas han sido ideados para crear excepción a la regla de residencia fiscal con la que cuenta cada normativa interna36. Algo que 29 REPÚBLICA DE COSTA RICA. Asamblea Legislativa –Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional (nómadas digitales). 30 REPÚBLICA DE PANAMÁ. Ministerio de Seguridad Pública –Que crea la visa de corta estancia como trabajador remoto, y se dictan otras disposiciones. 31 KRAEMER & KRAEMER – Visa para nómadas digitales de Panamá [Em linha]. 2021. [29.07.2024]. Disponible en https://kraemerlaw.com/es/inmigracion/visa-para-nomadas-digitales-de-panama/. 32 REPÚBLICA DE ECUADOR. Presidente Constitucional de la República –Decreto No. 354 (expídese el Reglamento a la Ley Orgánica de Movilidad Humana). 33 OLSEN, Niels – Los nómadas digitales no pagarán impuesto a la renta [Em linha]. 2021. [29.07.2024]. Disponible en https://www.expreso.ec/actualidad/economia/niels-olsen-nomadas-digitales-pagaran- -impuesto-renta-110899.html. 34 THOMAZ PIGNATARI, Leonardo – The Taxation of ‘Digital Nomads’ and the ‘3 W’s’: Between Tax Challenges and Heavenly Beaches. Intertax. ISSN 0165-2826. V 51, N 5 (2023), pp. 384-396. 35 EL FINANCIERO – Nómadas digitales en México: ¿Qué impuestos deben pagar? [Em linha]. 2023. [29.07.2024]. Disponible en https://www.elfinanciero.com.mx/mis-finanzas/2023/09/16/nomadas-digitales-en-mexico-que-impuestos-deben-pagar/. 36 Idem, ibidem. 55 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 ha sido criticado porque la residencia fiscal de las personas ahora es categorizada como un activo más37, creando posiblemente esquemas abusivos los cuales pueden ir en detrimento de los países latinoamericanos. Sin importar las consideraciones que se sigan, es de notar que los países han optado por garantizar esta posibilidad de visa siempre y cuando las empresas a las cuales se presten los servicios sean extranjeras. En suma, se puede concluir que se ha dado una carrera hacia el fondo por parte de los países de renunciar expresamente a los derechos de tributación aún y cuando los ingresos puedan considerarse como de fuente de los propios países. 4.3. La adquisición de residencias Otra de las problemáticas encontradas en cuanto a la residencia fiscal de los nómadas digitales corresponde a la adquisición de residencias. Como apunta KOSTIĆ, existen jurisdicciones las cuales permiten la adquisición de residencias por concepto de inversión, lo cual automáticamente no hace a una persona residente tributario este se puede convertir en residente tributario posteriormente y así acceder a la red de tratados internacionales para evitar la doble tributación38. Pues bien, en este caso piénsese a un nómada digital que adquiere una residencia por inversión de un país con baja tributación para las personas físicas y con el acceso a la red de tratados internacionales puede abusar de su derecho convirtiéndose un nómada digital cuando de no ser por otro motivo no hubiera adquirido la residencia. 5. Conclusiones El concepto de nómada digital debe de acercarse al concepto recogido por parte de HANNONEN y entenderse como ese grupo de profesionales los cuales por la utilización de medios tecnológicos deciden vivir un estilo de vida que les permita viajar constantemente. A como es recogido por parte de BRAUNER, el nómada digital va a ser el individuo que se moviliza entre jurisdicciones de forma permanente con el objetivo de evitar establecer una residencia fiscal o una base fija de negocios en el país que escoge de acogida. Consecuentemente este rasgo es el que lo diferencia de otros trabajadores remotos los cuales si logran establecer una residencia fiscal o bien base fija de negocios en las jurisdicciones de acogida. Por último, se evidencia en la academia que se da un fenómeno de brain drain inverso entendido como la migración de países con alto índices de desarrollo a países del sur global. La residencia fiscal para el Derecho Tributario Internacional se encuentra delegada por parte del Modelo para evitar la doble imposición por parte de la OCDE para la legislación interna de los países. Los países son libres de elegir sus 37 KOSTIĆ,SvetislavV. – In Search of the Digital Nomad – Rethinking the Taxation of Employment Income under Tax Treaties. World Tax Journal. ISSN 2352-9237. V 11, N 2 (2019), pp. 189-225. 38 Idem, ibidem. 56 LIMITES OBJETIVOS DO CASO JULGADO: SEGURANÇA E LIBERDADE NA CONFORMAÇÃO JUSFUNDAMENTAL DA AUTORIDADE DO CASO JULGADO reglas para determinar cuándo un individuo debe de ser sometido a sus reglas de tributación. En el mundo puede hablarse de dos tipos de consideraciones para que una persona sea categorizada como contribuyente ya sea por un límite temporal o debido a su nacionalidad. Esto puede acarrear que dentro de los distintos ordenamientos jurídicos se puedan encontrar causales dispersas para considerar a una persona como contribuyente o no. Lo que recoge el Modelo es una lista para determinar cuando una persona que tenga dos residencias fiscales tenga prioridad de una residencia sobre la otra. Siguiendo la definición de un nómada digital y con el estudio realizado a la residencia fiscal dentro del Derecho Tributario Internacional se puede hablar de distintas problemáticas que han de ser estudiadas a futuro para minimizar las consecuencias negativas a los ordenamientos jurídicos. En primer lugar, los nómadas digitales a la hora de contar un estilo de vida que implica la movilidad constante puede que se consideren como apátridas tributarios. En segundo lugar, y tomando como ejemplo lo realizado en años recientes por los países latinoamericanos, hay una carrera hacia el fondo con el objetivo de la atracción de estos individuos a sus territorios. Como se puede observar al analizar los textos legales los países deciden exonerar o no sujetar a estos individuos a tributación cuando se radiquen dentro del territorio pero que le presten servicios a empresas o personas extranjeras. Este tipo de competencia ha ya sido analizada como perjudicial por la OCDE y que dio como resultado el pilar segundo de BEPS 2.0. Por último, los países con el objetivo de atraer inversores han tenido programas de residencia por inversión lo cual le da acceso a la red de tratados internacionales a individuos que de otra forma no residirían en dichos países generando situaciones de abuso de Derecho. 6. Referencias bibliográficas BRAUNER, Yariv. – Chapter 1: Mobility of Individuals, the “Brain Drain” and Taxation in the Digital Age. In KOSTIĆ, Svetislav V. [et al.] – Mobility of Individuals and Workforces. Amsterdam: IBFD, 2024. ISBN 9789087228668. pp. 3-24. CHEVTAEVA, Ekaterina; DENIZCI-GUILLET, Basak – Digital nomads’ lifestyles and coworkation. Journal of Destination Marketing & Management [En línea]. ISSN 2212-571X. V 21 (2021). [29.07.2024]. Disponible en https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S2212571X21000810?via%3Dihub. 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Rey de España – Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión Fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993 REPÚBLICA DE COSTA RICA. Asamblea Legislativa – Ley de Impuesto Sobre laRenta. 64 A DIVISÃO ADMINISTRATIVA DE PORTUGAL. PASSADO, PRESENTE E FUTURO comarcas, existindo à data seis comarcas, em virtude da extinção da comarca de AlémOdiana. Em 1599, as comarcas foram substituídas pelas províncias, em igual número, constituídas por comarcas, tendo ocorrido alguns ajustamentos quanto aos limites e sendo a denominação Odiana substituída pela de Guadiana12. A 1 de dezembro de 1640, ocorre a restauração da independência de Portugal, pondo fim à monarquia dualista da dinastia filipina, iniciada em 1580, tendo o rei D. João IV (1640/1656) promovido uma reorganização militar idêntica à divisão administrativa. No reinado da rainha D. Maria I (1777/1816), a divisão administrativa foi objeto de revisão pela Carta de Lei de 19 de julho de 1790 e pelo Alvará de 7 de janeiro de 1792, contudo, os trabalhos viriam a ficar comprometidos pelas invasões francesas13. A Carta de Lei de 19 de julho de 1790 suprimiu as jurisdições dos donatários e procedeu à extinção das ouvidorias, que viriam a transformar-se emcomarcas14. Em 1798, ocorreu um reordenamento territorial, tendo a província de Antre Tejo e Guadiana, passado a designar-se Alentejo. Em 1808, no período de governação de Junot, havia seis províncias: i) Entre Douro e Minho (7 comarcas); ii) Trás-os-Montes (4); iii) Beira (12); iv) Estremadura (11); v) Alentejo [também conhecida como Entre Tejo e Guadiana (8)]; e vi)Algarve (3). Mais tarde, em 1816, no reinado de D. João VI (1816/1826), o país foi dividido em sete províncias: Minho, Trás-os-Montes, Douro, Beira, Estremadura, Alentejo e Algarve e, nesse mesmo ano, a província da Beira viria a ser dividida em duas (Alta e Baixa) e criada a província do Partido do Porto. A par das comarcas, constituídas por concelhos (cidades e vilas), existiam ainda as donatárias pertencentes a senhores, bem como a divisão eclesiástica, cuja parte dos bispados remontam ao período romano e outros aos séculosVI eVII15. 3. A divisão administrativa no período da Monarquia Constitucional À data da Revolução Liberal de 1820, o território estava dividido em sete províncias, 44 comarcas, 785 concelhos, 4046 freguesias e 17 dioceses. 12 Vd. SANTOS, José António dos – Regionalização. Um Processo Histórico. Lisboa: Livros Horizonte, 1985. p.39. 13 Vd. CAETANO, Marcello – Manual de Direito Administrativo. Introdução Organização Administrativa, Atos e Contratos Administrativos, Tomo I. 10.ª edição (10.ª reimpressão), revista e atualizada pelo Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral. Coimbra: Livraria Almedina, 1984. ISBN: 978-972-40-8752-8. p. 357. 14 Vd. MANIQUE, António Pedro – Mouzinho da Silveira, Liberalismo e Administração Pública. Lisboa: Livros Horizonte, 1989. ISBN: 978-972-24-0722-9. p. 23. 15 Vd. SILVEIRA, Luís Nuno Espinha da – Território e Poder. Cascais: Editora Patrimónia, 1997. ISBN: 972744-021-5. p.44. 65 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 Esta revolução, à semelhança da francesa, teve como preocupação proceder à reorganização territorial do Estado16/17. Em 1822, de acordo com o Decreto de 17 de julho, o território continental de Portugal estava dividido em seis províncias, 26 divisões eleitorais, 785 concelhos e 4086 freguesias, sendo que, no ano seguinte, o número de concelhos passou para 806. Inspirada no modelo francês, a Constituição Política de 1822, aprovada a 23 de setembro, estabeleceu duas divisões, o distrito e a comarca, que não foraminstituídas. Em 1826, D. Pedro IV outorgou, a 29 de abril, a Carta Constitucional da Monarchia Portuguesa, que manteve as divisões existentes. Em 1827, foi apresentado um projeto que propunha a divisão do território em três circunscrições: províncias, comarcas e municipalidades. A 18 de janeiro de 1828, as Cortes Gereais aprovaram um projeto que propunha a divisão do território em sete províncias e 17 comarcas, que não viria a ser implementado em virtude da dissolução das Cortes, a 13 de março. Em 1830, através do Decreto n.º 25 de 26 de novembro, foi estabelecida a existência de paróquias na divisão administrativa. Em 1832, foi decretada uma divisão administrativa, constituída por províncias, subdivididas em comarcas e estas, por sua vez, em concelhos, que só viria a concretizar-se em 1834, após a vitória liberal na guerra civil. Em 1833, através do Decreto n.º 65, de 28 de junho, o país foi dividido em oito províncias (mais duas nas ilhas), 40 comarcas e 796 concelhos, divisão que seria alterada em 183518. As províncias decretadas para o continente e ilhas adjacentes, num total de dez, eram: i) Minho; ii) Trás-os-Montes; iii) Douro; iv) Beira Alta; v) Beira Baixa; vi) Estremadura; vii) Alentejo; viii) Algarve; ix) Açores (Angra); e x) Madeira (Funchal). Nesse mesmo ano, pelo Decreto n.º 64 de 28 de junho, a província dos Açores foi dividida em província Ocidental dos Açores e província Oriental dosAçores. A divisão de 1833 foi de curta duração, na medida em que viria a ser alterada em 1835 pela Lei de 25 de abril, que substituiu as províncias por distritos, tendo procedido à criação de 17 distritos no continente, três no arquipélago dos Açores e um na Madeira, constituídos por concelhos, tendo suprimido as comarcas. Os distritos criados foram: Aveiro, Beja, Braga, Bragança, Castelo Branco, Coimbra, Évora, Faro, Guarda, Leiria, Lisboa, Portalegre, Porto, Santarém, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu. 16 Vd. OLIVEIRA, António Cândido de – Descentralização. A Organização Político-Administrativa do Território em França e em Portugal (Desde as Revoluções de 1789 e 1820 até aos nossos dias). Questões Atuais de Direito Local. ISSN: 991-000-00-7736-4. N 19 (2018), p. 9. 17 Vd. OLIVEIRA, António Cândido – Direito das Autarquias Locais, 2.ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p.11. 18 Vd. SÁ, Luís – Regiões Administrativas, o Poder Local que Faltava. Lisboa: Edições Caminho, 1989. ISBN: 972-21-0413-6. p. 67. 66 A DIVISÃO ADMINISTRATIVA DE PORTUGAL. PASSADO, PRESENTE E FUTURO Não obstante as províncias terem sido substituídas pelos distritos, estes mantiveram as suas características. As províncias continuaram a existir apenas para efeitos estatísticos. Através do Decreto de 18 de julho de 1835, foram enumerados os distritos por província, bem como os concelhos que integravam cada um dos distritos e asfreguesias. À data, o número de concelhos era de 799, pese embora o mapa do Decreto de 9 de outubro, desse mesmo ano, enumerar apenas 780. Por Decreto de 12 de setembro de 1835, as ilhas adjacentes foram divididas em três distritos, denominados de Província Ocidental dos Açores, Província Oriental dos Açores e Província da Madeira, constituídos por concelhos e estes porfreguesias. Pelo Decreto de 6 de novembro de 1836, o território continental ficou dividido em 17 distritos e 351 concelhos, ficando de fora as ilhas, em virtude de a sua divisão já ter sido promovida pelo Decreto de 12 de setembro de 1835. Entre a publicação deste diploma e 28 de abril de 1838, foram restaurados 28concelhos. Por Decreto de 31 de dezembro de 1836, foi aprovado o primeiro de seis códigos administrativos do período do liberalismo (1836, 1842, 1878, 1886 e 1896), que manteve a divisão administrativa, constituída por distritos, municípios efreguesias. A 20 de março de 1838, as Cortes Constituintes aprovaram a Constituição Política da Monarquia Portuguesa, que manteve a divisão administrativa. Pela Carta de Lei de 29 de outubro de 1840, o Código Administrativo foi alterado e a divisão passou ser constituída apenas por distritos e concelhos, sendo que à data existiam 17 distritos (+ 4 nas ilhas), 413 concelhos e 3768 freguesias (+ 164 nas ilhas). A 18 de março, foi aprovado o Código Administrativo de 1842 que repristinou a divisão de 1835, pelo que a divisão administrativa passou a contar apenas com distritos e concelhos, por força da extinção das freguesias, sendo que os concelhos de Lisboa e Porto passaram a ser constituídos por bairros. As alterações a este código traduziram-se na redução do número de concelhos. Entre 16 de fevereiro de 1848 e 30 de junho de 1853, foram aprovados e publicados 10 Decretos que suprimiram 10 concelhos e instituíram um. Com a Carta de Lei de 3 de agosto de 1853, o número de concelhos passou para 26819 e pelo Decreto de 31 de dezembro de 1853 foram suprimidos 23concelhos. A 26 de junho de 1867, foi aprovada a Lei de Administração Civil, que estabeleceu que o território passava a dividir-se em 11 distritos, estes em concelhos e os concelhos em paróquias civis, sendo que os concelhos de Lisboa e Porto se dividiam em bairros e estes em paróquias civis. 19 Vd. SILVA, Henrique Dias da – Reformas Administrativas em Portugal Desde o Século XIX. Portimão: Editora Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes, 2012. p. 73. 67 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 Por Decreto de 10 de dezembro de 1867, o território passou a ser constituído por 13 distritos, 159 concelhos (+ 19 nas ilhas) e 1026 paróquias civis (+ 67 nas ilhas), números que contrastavam com os do recenseamento de 1864, cujos valores eram respetivamente 17, 260 e 3800. Comparativamente ao Código de 1842, ocorreu uma redução do número de divisões: o número de distritos passou de 17 para 13, o número de concelhos passou de 413 para 178 e o número de paróquias civis passou de 3932 para1093. Por Carta de Lei de 6 de maio, foi aprovado o Código Administrativo de 1878, que manteve a divisão territorial, passando os bairros a ser constituídos porparóquias. Com o Código Administrativo de 1886, aprovado por Decreto de 17 de julho, foi mantida a divisão territorial, os bairros voltaram a ser constituídos por paróquias e os concelhos foram classificados em três ordens distintas. A 2 de março de 1895, foi aprovado por Decreto ditatorial um novo código administrativo que manteve a divisão territorial, tendo, contudo, extinguido 46concelhos. A 4 de maio, por Carta de Lei, foi aprovado o Código Administrativo de 1896, que manteve a divisão, tendo os concelhos passado a ser classificados em duasordens. 4. A divisão administrativa no período da República Por Decreto de 13 de outubro de 1910, foi reposta a vigência do Código de1878. A 21 de agosto, foi aprovada a Constituição Política da República Portuguesa de 1911, que constituiu o primeiro texto constitucional republicano. A 7 de agosto de 1913, foi aprovada a Lei n.º 88 que restituiu ao distrito a sua natureza autárquica e manteve a divisão administrativa. Em 25 de junho 1914, o Senado aprovou e remeteu à Câmara dos Deputados um código que não foi objeto de publicação, em virtude do terminus da legislatura, que propunha a criação de seis províncias, reforma que não vingaria. A 11 de abril, foi aprovada a Constituição Política da República Portuguesa de 1933, que estabeleceu que a divisão administrativa era formada por concelhos, constituídos por freguesias, e estes agrupavam-se em distritos e províncias, tendo os distritos passado a constituir meras circunscrições administrativas. Pelo Decreto-Lei n.º 27424, de 31 de dezembro, foi aprovado o Código Administrativo de 1936, que criou 11 províncias e relegou o distrito a uma mera circunscrição administrativa, ficando o território dividido em províncias, concelhos e freguesias, sendo que os concelhos de Lisboa e Porto eram subdivididos em bairros e, à exceção das províncias, todas as demais divisões foram classificadas como 1.ª, 2.ª e 3.ª ordem. Em 1940, pelo Decreto-Lei n.º 31095, de 31 de dezembro, foram aprovados o Código Administrativo e o Estatuto dos Distritos das Ilhas Adjacentes, que mantiveram a divisão. 68 A DIVISÃO ADMINISTRATIVA DE PORTUGAL. PASSADO, PRESENTE E FUTURO Através da Lei n.º 2100, de 29 de agosto de 1959, foi revista a Constituição, que voltou a substituir as províncias pelos distritos. No mesmo ano, através do Decreto-Lei n.º 42536, de 28 de setembro, foi alterado o Código Administrativo de 1940, que extinguiu a província e elevou o distrito a autarquia local, voltando o território a ser constituído por distritos, concelhos e freguesias. A 31 de dezembro de 1967, o território era constituído por 274 concelhos e 3829 freguesias, agrupados em 18 distritos, e Lisboa tinha quatro bairros e o Portodois. Em 1969, o Decreto-Lei n.º 48905, de 11 de março, criou quatro regiões de planeamento no continente e duas nas Ilhas Adjacentes, bem como oito sub- -regiões no continente. No ano de 1975, aquando dos trabalhos preparatórios da Constituição de 1976, foi submetido à Assembleia Constituinte um projeto que propunha a criação de cinco províncias e duas áreas metropolitanas e a extinção das juntas distritais e das comissões regionais de planeamento. Por Decreto de 10 de abril 1976, foi aprovada uma nova Constituição, que estabeleceu que, no território continental, são autarquias as freguesias, os municípios e as regiões administrativas, ao passo que as ilhas apenas compreendem freguesias e municípios. Foi mantido um sistema estruturado em três níveis territoriais, tendo os concelhos passado a municípios e sido criada uma autarquia regional em substituição do distrito20. A divisão distrital subsistirá como mera circunscrição administrativa, enquanto não forem instituídas as regiões administrativas. Não obstante as revisões promovidas a esta Constituição, nenhuma delas alterou a divisão administrativa, o mesmo sucedendo com o processo em curso. A 25 de outubro, a Lei n.º 79/77 manteve o distrito como mera circunscrição. A 27 de junho, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 13/2011, foram exonerados os governadores civis em exercício de funções e, a 30 de novembro, o Decreto-Lei n.º 114/2011 procedeu à transferência das competências do governo civil para outras entidades da administração pública. A 30 de maio, a Lei n.º 22/2012 aprovou a reorganização administrativa, levada a efeito pela Lei n.º 11-A/2013, de 28 de janeiro, que não alterou a divisão, tendo apenas reduzido o número de freguesias do continente, por via daagregação. Também a Lei n.º 56/2012, de 8 de novembro, promoveu uma reorganização administrativa das freguesias do concelho de Lisboa. Com a agregação, o número de freguesias passou de 4260 para 3092. Com a aprovação da Lei n.º 39/2021, de 24 de junho, que fixou o novo regime de criação, modificação e extinção de freguesias, foi revogada a Lei n.º11A/2013, de 28 de janeiro, bem como algumas disposições da Lei n.º 22/2012. 20 Vd. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa, Anotada, 2.ªedição, revista e ampliada. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. ISBN: 978-972-32-2287-6. Vol. 2. p.384. 69 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 5. Conclusões A divisão administrativa revela-se determinante no seio de um Estado, seja qual for a sua designação, dimensão e características. Foram várias as divisões administrativas implementadas no território português, até à atualidade, sendo que essa diversidade se operou não só quanto à designação, bem como ao número de níveis. A primeira divisão foi a província, ainda enquanto território inserido na península Ibérica sob o domínio do Imperium Romanum e, mais tarde, no Condado Portucalense, tendo perdurado até ao período do liberalismo, mais precisamente até 1835, por força da Constituição Política de 1822, que a substituiu pelo distrito. Viria a ser reposta com a Constituição da República de 1933, tendo sido substituída definitivamente em 1959. Sem prejuízo do vertido, importará relembrar que, em 1299, conforme atesta o testamento de D. Dinis, à data, eram cinco as regiões existentes denominadas de comarcas. Fruto do liberalismo, surge o distrito, que veio substituir a província, o qual, desde a sua criação e até à presente data, foi sendo qualificado ora como autarquia local, ora como mera circunscrição administrativa. A província, a comarca, bem como o distrito eram constituídos por divisões de menor dimensão, cujo número e designação foram oscilando ao longo do tempo. Por força da Constituição da República de 1976, foi cometido ao distrito um regime transitório, enquanto circunscrição administrativa, até à efetiva instituição da região administrativa. Não obstante o lapso de tempo decorrido após a sua consagração constitucional e a realização de um referendo para o efeito, a região administrativa ainda está por instituir, pese embora continue a constar da agenda política dos sucessivos governos. Em 2018, à luz do princípio da descentralização e da autonomia das autarquias locais, é aprovada pela Lei n.º 50/2018, de 16 de agosto, a Lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais21. Atento o exposto, afiguram-se a colocação de algumas questões/propostas: i) manter por tempo indeterminado a atual situação? ii) instituir a região administrativa? iii) repor o distrito ou a província enquanto autarquia local? Sem prejuízo das questões/sugestões propostas, importará agora enquadrar esta temática na atualidade, à luz de algumas das reformas de que o poder local foi objeto. A primeira das reformas a apontar, levada a cabo em 2011, extinguiu os governos civis e exonerou os respetivos governadores, tendo procedido à transferência das respetivas competências para as demais autarquias e organismos do 21 Vd. FONSECA, Isabel Celeste; PRATA, Ana Rita – A Descentralização administrativa nos domínios da educação: Iess is more. Questões Atuais de Direito Local. ISSN: 991-000-00-7736-4. N 32 (2021), p. 9. 70 A DIVISÃO ADMINISTRATIVA DE PORTUGAL. PASSADO, PRESENTE E FUTURO Estado, pondo ainda termo à controvérsia em torno deste magistrado, figura muito contestada, em virtude de ter sido um representante/servidor do podercentral. A segunda reforma foi promovida pela Lei n.º 50/2018, de 16 de agosto, que aprovou a Lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e entidades intermunicipais, e esteve na génese de vários diplomas sectoriais num vasto domínio/áreas de atuação. A terceira reforma ocorreu no ano transato, com a aprovação do Decreto- -Lei n.º 36/2023, de 26 de maio, que não só procedeu à restruturação das Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional, como reforçou o papel e poder das mesmas. Estas reformas, associadas à dimensão do território português, constituem, a meu ver, sérios obstáculos não só à instituição da região administrativa, como à reposição de uma das autarquias extintas, bem como à reposição dos três níveis de divisão administrativa. Outro obstáculo prende-se com a ausência de mecanismos que garantam não só o funcionamento de uma terceira autarquia como assegurem a sua autonomiafinanceira. Assim, atenta a atual “conjuntura”, entendo que, a curto e médio prazo, Portugal não reúne condições para a instituição em concreto de uma terceira autarquialocal. Em conclusão, entendo que a instituição em concreto da região administrativa ou a reposição de uma das autarquias extintas terá necessariamente de ser precedida de um novo referendo ou de uma alteração legislativa, bem como da criação de mecanismos que assegurem não só o seu funcionamento (órgãos executivo e deliberativo), bem como uma real e verdadeira autonomia financeira damesma. Outra das medidas que deve ser observada previamente prende-se com o reforço das atribuições e competências a cometer à nova autarquia local, as quais devem recair em domínios não transferidos para outras autarquias locais ou entidades intermunicipais ou, se transferidas, que incidam em áreas cujas autarquias locais e entidades intermunicipais não consigam ou não tenham conseguido dar as respostas esperadas. Referências bibliográficas AMARAL, Diogo Freitas do – Estado. Polis, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Lisboa: Verbo Editora, 1987. ISBN: 978-972-22-0006-6. Vol. II. AMARAL, Manuel Nunes – A Circunscrição. Dicionário Jurídico da Administração Pública. Lisboa: Edição de Autor, 1990, ISBN: 978-004-05-9190-4. Vol. II. CAETANO, Marcello – Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ªedição, revista e ampliada. Coimbra: Coimbra Editora, 1972. ISBN: 978-97240-0517-1. Tomo I. 71 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 . Manual de Direito Administrativo. Introdução Organização Administrativa, Atos e Contratos Administrativos, Tomo I. 10.ª edição (10.ª reimpressão), revista e atualizada pelo Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral. Coimbra: Livraria Almedina, 1984. ISBN: 978-972-40-8752-8. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa, Anotada, 2.ª edição, revista e ampliada. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. ISBN: 978-972-32-2287-6. 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E-mail: natalia.seco[email protected].es LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE MATRIMONIOS FORZADOS EN LA UNIÓN EUROPEA Natalia Seco García* Sumario: 1. Introducción. 2. La Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. 3. La Directiva (UE) 2024/1712 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. 4. Implicaciones para España y Portugal. 4.1. El delito de matrimonio forzado en España. 4.2. El delito de matrimonio forzado en Portugal. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas. Resumen: Esta comunicación tiene como objetivo analizar la protección de las víctimas de matrimonio forzado en la Unión Europea. Para ello, estudiaremos dos instrumentos normativos de reciente aprobación que reconocen el matrimonio forzado como delito, estos son: la Directiva (UE) 2024/1385 sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica y la Directiva (UE) 2024/1712 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y protección de las víctimas. Además, haremos un análisis sobre las obligaciones que existen para España y Portugal en lo que respecta al cumplimiento de las citadas Directivas. Palabras clave: Matrimonio forzado – Mujeres – Unión Europea. 80 LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE MATRIMONIOS FORZADOS EN LA UNIÓN EUROPEA fraude, engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad, así como entrega o recepción de pagos o beneficios y, (iii) el fin de explotación que, en este caso, sería la celebración del matrimonio. No obstante, en caso de que la víctima sea un menor de edad, no será necesario que el autor haya recurrido a ninguno de los medios comisivos citados, esto es, no es necesario que haya utilizado las amenazas, el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o la situación de vulnerabilidad16. Por lo que respecta a la pena a imponer, el artículo 4 establece que el autor del delito se ha de castigar con una pena máxima de al menos cinco años de prisión. Además, según el mismo artículo, esta pena podrá agravarse hasta al menos diez años en caso de que: (i) se hubiese cometido contra una víctima particularmente vulnerable, especialmente, los menores; (ii) se hubiese cometido en el marco de una organización delictiva; (iii) se hubiese puesto en peligro de forma deliberada o por grave negligencia la vida de la víctima; o (iv) se hubiese cometido empleando violencia grave o causando a la víctima daños particularmentegraves. Entre las razones que llevaron al legislador comunitario a incluir este tipo de explotación en la Directiva destacan la alta incidencia que este fenómeno está teniendo en todo el mundo y, especialmente, en los países del Norte Global. Según los datos de la Comisión Europea, en 2020, el 11% de las víctimas de trata eran víctimas de matrimonio forzado17. Es más, se ha constatado que, existen determinadas agencias matrimoniales o plataformas de internet, a través de las cuales se captan a mujeres procedentes, generalmente, de países del Sur Global, para obligarlas a casarse con hombres del Norte Global que ofrecen una cantidad económica elevada por ellas. Así, los reclutadores las engañan por medio de falsas promesas relacionadas con el ofrecimiento de una vida llena de oportunidades económicas y laborales en el lugar de destino para luego forzarlas a casarse y a comenzar una vida llena de actos de explotación sexual y laboral18. Por otra parte, es necesario recordar que, al igual que ocurre con la Directiva sobre la violencia de género, los Estados miembros estarán obligados a adoptar todas las medidas necesarias destinadas a la prevención de este tipo de delitos. A este respecto, el artículo 18 incluye medidas como la educación, la formación y las campañas para dar a conocer el riesgo de convertirse en víctimas de trata de seres humanos. 16 Véase artículo 2.5 de la Directiva 2024/1712. 17 Véase la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, COM (2022) 0732, disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA9-2024-0310_ES.html. 18 Informe de la Relatora Especial sobre los derechos humanos de las víctimas de la trata de personas, especialmente mujeres y niños – Aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, titulada “Consejo de Derechos Humanos”, A/HRC/4/23, párr. 58. Disponible en: https://documents. un.org/doc/undoc/gen/g07/104/13/pdf/g0710413.pdf. 81 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 4. Implicaciones para España y Portugal Como hemos visto anteriormente, la aprobación de estas Directivas por parte de la UE impone obligaciones concretas para los Estados miembros. Por lo que respecta al matrimonio forzado, todos están obligados a tipificar como delito el matrimonio forzado tanto en su modalidad general como en una modalidad concreta de la trata de seres humanos. En este contexto, a continuación, se expondrán los casos de España y Portugal, analizando cuál es su legislación actual y si, por lo tanto, necesitan hacer algún cambio en sus respectivas legislacionesnacionales. 4.1. El delito de matrimonio forzado en España En España, el matrimonio forzado ya se encuentra tipificado en el artículo 172 bis del Código Penal (CP). Este tipo penal fue incluido, en 2015, por medio de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LO 1/2015), entre los delitos contra la libertad y, en concreto, como una modalidad de las coacciones. Hasta entonces, no existían leyes que lo abordaran de forma directa, por lo que tanto su conducta como otros actos que forman parte de él, podían ser subsumidos en otros tipos penales como, por ejemplo, en el tipo básico de coacciones, en las amenazas, en las detenciones ilegales, en las agresiones sexuales o en los tratos degradantes19. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, dicha incorporación respondió a la necesidad de España de cumplir con los compromisos internacionales suscritos en lo relativo a la persecución de los delitos que vulneren los derechos humanos20. Según el legislador, estos se tratarían, por un lado, de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas21 y, por otro lado, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas, en la cual, se establece, en su artículo 16, que los Estados han de garantizar que las mujeres no sufran ningún tipo de discriminación en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y en las relaciones familiares, incluyendo su libertad para elegir libremente a su cónyuge22. 19 PALMA HERRERA, José Manuel – La reforma de los delitos contra la libertad operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Estudios sobre el Código Penal reformado:(Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015)/Lorenzo Morillas Cueva(dir.), 2015,ISBN978-84-9085-434-1,págs.375-411. 20 Considerando XXVIII de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 21 Tal como hemos explicado en el apartado anterior, la Directiva 2011/36/UE reconocía en el Considerando 11 el matrimonio forzado como una forma de explotación de personas. Ahora bien, los Estados miembros no estaban obligados a reconocerlo expresamente en tanto que el artículo 2 no lo volvía a incluir. Sin embargo, España decidió hacerlo. 22 Resulta sorprendente que el legislador nacional no haya incluido expresamente el Convenio de Estambul como uno de los motivos que le ha llevado a tipificar el matrimonio forzado como delito y, únicamente, se haya referido a la Directiva 2011/36/UE sobre la trata de seres humanos y a la Convención 82 LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE MATRIMONIOS FORZADOS EN LA UNIÓN EUROPEA Por lo que respecta a la conducta típica, el artículo 172.1 bis del CP establece que: “El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”. En consecuencia, la conducta típica consiste en compeler a otra persona a contraer matrimonio, a través de violencia o intimidación grave. Por lo que respecta a la pena a imponer, será una pena de prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses, o una pena de multa de 12 a 24 meses, que podrá agravarse en el caso de ser la víctima un menor de edad. Además, el artículo 172 bis CP, tipifica los actos preparatorios del matrimonio forzado, es decir, aquellos que se presentan con anterioridad a la ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo. Concretamente, el citado artículo tipifica la intención de forzar a la víctima a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo. Así lo dispone el texto del precepto: “La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el número anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo”. Por otro lado, es necesario señalar que, con base en la Directiva 2011/36/ UE sobre la trata de seres humanos, el legislador introdujo en el artículo 177.1 bis letra e) CP un precepto referido al matrimonio forzado en el marco de trata de personas. El citado artículo se refiere a que será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión quien, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación, engaño o abusando de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con la finalidad de celebrar matrimonios forzados. En consecuencia, se establecen dos requisitos: (i) se cometa bien en territorio español, o bien desde España o en tránsito o con destino a ella; (ii) el uso de unos medios concretos, estos son, la violencia, la intimidación o el engaño, el abuso de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad, o bien entregar o recibir pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de la persona que tenga el control sobre la víctima. Ahora bien, respecto al segundo de los requisitos, el artículo 177.2 bis 2 CP, determina que cuando la víctima sea menor de edad no será necesario que concurran estos medios, sino que bastará con que se den los verbos típicos (captar, transportar, trasladar, acoger o recibir a la persona) con fines de explotación y se cumpla el criterio de territorialidad. Sobre la base de estas consideraciones, España en principio no tendría que hacer ningún cambio en su legislación. A este respecto, como hemos podido ver, el CP permite una amplia cobertura de este fenómeno, persiguiéndolo como un delito contra la libertad de las personas, pero también como un delito contra la sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. A este respecto, España lo ratificó el 10 de abril de 2014, y entró en vigor el 1 de agosto de 2014. 83 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 dignidad y la integridad moral en su modalidad de trata de personas. Además, las penas impuestas y las agravantes reconocidas concuerdan con lo expuesto por ambas Directivas. Ahora bien, España no puede olvidar que sus obligaciones no son únicamente en materia penal, sino que tiene que cumplir con las obligadas medidas de prevención, por lo que habrá que ver si adopta todas las medidas necesarias, hasta ahora ausentes, destinadas a concienciar a la población sobre esta práctica y, por lo tanto, prevenir su comisión y apoyar a las víctimas que se puedan encontrar en tales circunstancias23. 4.2. El delito de matrimonio forzado en Portugal Al igual que en España, el matrimonio forzado se encuentra tipificado en el artículo 154 B y 154 C del CP. Este tipo penal fue incluido, en 2015, por la Lei 83/2015, de 8 de agosto, entre los delitos contra la libertad personal. Hasta entonces, el matrimonio forzado era perseguido por medio del tipo básico de coacciones regulado en el artículo 154 del CP24. Según el legislador portugués, dicha inclusión responde a la ratificación del Convenio de Estambul, el cual entró en vigor el 1 de agosto de 2014, obligando, como hemos visto anteriormente, en su artículo 37 a todos los Estados parte a tipificar el matrimonio forzado comodelito25. En lo que respecta a la conducta típica, el artículo 154 B establece que “Quem constranger outra pessoa a contrair casamento ou união equiparável à do casamento é punido com pena de prisão até 5 anos”. En efecto, el delito de matrimonio forzado consiste en forzar a una persona a casarse u obligarla a vivir en una situación análoga al matrimonio. Con respecto a los medios empleados, a diferencia del caso español, el CP portugués no especifica cuáles han de ser utilizados para forzar a la persona, pero se entiende que pueden ser el uso de amenazas graves, intimidación o violencia –establecidos en el tipo básico de coacciones del artículo 154 CP–26. Por lo que respecta a la pena a imponer, el autor del delito de matrimonio forzado será castigado con una pena de prisión de hasta cinco años. Pena que, según el artículo 155 CP, puede agravarse si, por un lado, la víctima es una persona especialmente indefensa, por razón de edad, invalidez, enfermedad o embarazo 23 A este respecto, a nivel nacional nos consta que no existe ninguna política que tenga como objetivo específico tratar la prevención de los matrimonios forzados. Únicamente, la Generalitat catalana ha abordado la problemática, desarrollando un Protocolo para la prevención y el abordaje del matrimonio forzado en Catalunya por medio del cual se han puesto en marcha de programas formativos dirigidos a los educadores y a otros técnicos y profesionales que, a nivel municipal, puedan detectar e intervenir ante estos casos. 24 DOS SANTOS TAVARES, Rui Miguel – Casamento Forçado: uma aproximação civilística no Ordenamento Jurídico Português [En línea]. 2018. Dissertação de Mestrado, Univerdade de Coimbra, Coimbra, Portugal. [28/08/2024]. Disponible en https://estudogeral.uc.pt/bitstream/10316/85719/1/Casamento%20 For%C3%A7ado%20-%20Tese%201.pdf. 25 Preâmbulo da Lei 83/2015, de 5 de agosto. 26 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto – Comentário ao Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. 6.ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2024. 84 LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE MATRIMONIOS FORZADOS EN LA UNIÓN EUROPEA o, por otro, se suicida o intenta suicidarse –agravantes que, salvo la de menor de edad, en el caso español no se prevén–. Además, al igual que España, el artículo 154 C CP castiga los actos preparatorios y, en concreto, la intención de atraer a la víctima a un territorio distinto al de su residencia para obligarla a contraer matrimonio. Por otro lado, cabe señalar que, a diferencia del caso español, nos consta que el CP portugués no introduce expresamente un precepto referido al matrimonio forzado cometido en el contexto de la trata de personas. En este sentido, el actual artículo 160 CP, el cual regula la trata de personas, no reconoce el matrimonio forzado entre las finalidades de explotación. Pues, se refiere únicamente a la explotación sexual, a la explotación laboral, a la esclavitud, a la extracción de órganos y a otras actividades criminales. Si bien se podría deducir que el matrimonio forzado se podría incluir dentro de la conducta de “otras actividades criminales”, lo cierto es que la Directiva 2024/1712 obliga a todos los Estados miembros a reconocerlo de forma expresa, por lo que tendría que reformar su legislación en el plazo establecido. Sobre la base de estas consideraciones, Portugal solo tendría que, en principio, reconocer expresamente el matrimonio forzado como una modalidad de la trata de seres humanos con vistas a cumplir con la normativa europea. Ahora bien, al igual que España, ha de aprobar también todas las medidas necesarias destinadas a prevenir la celebración de los matrimonios forzados. 5. Conclusiones Los matrimonios forzados son una realidad dentro de la Unión Europea. Esta práctica constituye una violación grave y sistemática de los derechos humanos de las personas y, en particular, de las niñas y mujeres. A este respecto, se vulnera su derecho fundamental a decidir de forma libre y plena con quien casarse, así como su integridad física y psíquica por ser sometidas a diferentes formas de violencia y de explotación sexual y laboral. Ante esta situación, la UE ha decidido proteger directamente a estas víctimas por medio de la tipificación del delito de matrimonio forzado y el establecimiento de la obligación de adoptar medidas para prevenir su comisión. Así, por un lado, ha aprobado la Directiva 2024/1385 sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, la cual reconoce expresamente el matrimonio forzado como una forma de violencia contra la mujer. Y, por otro, la Directiva 2024/1712 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, la cual establece que el matrimonio forzado puede constituir una forma de explotación de las personas y, en especial, de las niñas y de las mujeres. Estas Directivas establecen obligaciones concretas para los Estados miembros. En este sentido, todos ellos quedan obligados a incluir en sus ordenamientos jurídicos internos el delito de matrimonio forzado, tanto en su modalidad de forma de violencia contra las mujeres como en su forma de trata de seres humanos. Por lo que respecta a España, el CP español, ya desde 2015, permite 85 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 una amplia cobertura de este fenómeno, persiguiéndolo como un delito contra la libertad de las personas, pero también como un delito contra la dignidad y la integridad moral en su modalidad de trata de personas. Por lo que respecta, a Portugal, también, su CP lo tipifica como delito, pero no incluye de manera expresa un delito de matrimonio forzado en su forma de trata de personas; por lo que, en principio, tendría que reformar su CP. Así mismo, todos los Estados, incluidos, España y Portugal tienen que incluir medidas de prevención destinadas a concienciar a la población sobre los riesgos y consecuencias de esta práctica, con el fin de evitar que esta se perpetre. Bajo estas circunstancias, se consta que la Unión Europea ha dado un paso adelante en la protección de los derechos humanos de las personas y, en especial, de las niñas y mujeres frente a prácticas tan nocivas como el matrimonio forzado, permitiendo una amplia cobertura de este fenómeno, hasta el momento, nula. 6. Referencias bibliográficas Monografías y artículos académicos ALBUQUERQUE, Paulo Pinto – Comentário ao Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. 6.ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2024. DOS SANTOS TAVARES, Rui Miguel – Casamento Forçado: uma aproximação civilística no Ordenamento Jurídico Português [En línea]. 2018. Dissertação de Mestrado, Univerdade de Coimbra, Coimbra, Portugal. 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Disponible en: https:// fundacionalternativas.org/wp-content/uploads/2024/02/Informe-aportes-directiva-vio-gen-vio-dom-2.pdf. 87 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 * Mestre em Direito da União Europeia pela Universidade do Minho; Doutoranda em Ciências Jurídicas Públicas na Universidade do Minho, com bolsa de doutoramento financiada pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia – FCT 2023.04074.BD; Investigadora da Escola de Investigadores do Centro de Investigação em Justiça e Governação – JusGov; e Assistente Convidada na Escola de Direito da Universidade do Minho. E-mail: [email protected] A CONTRATAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL NA UNIÃO EUROPEIA COMO INSTRUMENTO ESTRATÉGICO PARA UMA TRANSIÇÃO ENERGÉTICA JUSTA Nataly Carvalho Machado* Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Contexto: transição energética justa no direito da União Europeia. 3. Contratação pública sustentável. 4. Conclusões. Referências bibliográficas. Resumo: A consagração do “direito a uma transição justa”, no Pacto Ecológico Europeu, redireciona a contratação pública sustentável para um novo lugar de relevância na definição e execução das políticas ambientais da União Europeia. Opresente texto pretende perceber se e como os contratos públicos, em contexto de transição energética, podem ser utilizados estrategicamente na prossecução das políticas socioambientais que permitam um crescimento econômico dissociado da utilização dos recursos naturais e permitir uma sociedade equitativa por meio de uma transição justa. Palavras-chave: Contratação pública sustentável – Políticas ambientais da União Europeia – Transição energética justa. 88 A CONTRATAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL NA UNIÃO EUROPEIA COMO INSTRUMENTO ESTRATÉGICO PARA UMA TRANSIÇÃO ENERGÉTICA JUSTA Abstract: The enshrinement of the “right to a just transition” in the European Green Deal redirects sustainable public procurement to a new place of relevance in the definition and implementation of the European Union's environmental policies. This text aims to understand whether and how public procurement, in the context of the energy transition, can be used strategically in the pursuit of socio-environmental policies that allow economic growth to be decoupled from the use of natural resources and enable an equitable society through a just transition. Keywords: Sustainable public procurement – European Union environmental policies – Just energy transition. 89 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 1. Considerações introdutórias Num cenário de construção e de concretização de um mercado único da União Europeia (UE), a contratação pública surge num papel crescente e relevante de reforço do próprio processo de integração político-jurídico-econômica europeia — e, porque não dizer, social —, e desempenha um papel central na garantia das liberdades individuais e econômicas por via de desenvolvimento sustentável alicerçado no conceito de “economia social de mercado”1. Com efeito, os contratos públicos assumem lugar de relevância numa dinâmica tanto de efetivação do próprio programa de integração política europeia, assente num crescimento econômico equilibrado e competitivo, quanto na integração de exigências em matéria de proteção do ambiente na definição e execução das políticas e ações da União, no sentido de promover o desenvolvimento sustentável2 e de garantir um elevado nível de proteção do ambiente3. Nesse cenário, o ambiente assume um papel de centralidade nas políticas e no direito da União na prossecução de um desenvolvimento sustentável e na viabilização de projetos ambiciosos, nomeadamente da transição energética para fontes renováveis, conforme preconiza o Pacto Ecológico Europeu e toda a legislação decorrente desse documento. Documento esse que se trata de um novo roteiro de estratégias que exigem a organização e a cooperação das peças do quebra-cabeça institucional e político da União e dos seus Estados-Membros (EM), com vista a promover a transformação de todos os setores da economia europeia, bem como dar voz à sociedade europeia, através de um programa político inovador que enfrente os desafios climáticos e a degradação do ambiente e torne a economia da União sustentável4. Para tanto, faz-se premente uma análise do plano jurídico-normativo da UE, designadamente do direito europeu da contratação pública sustentável, no sentido de perceber se e como os contratos públicos, no âmbito da transição energética, podem ser utilizados estrategicamente na prossecução das políticas socioambientais que permitam um crescimento econômico dissociado da 1 Vide artigo 3.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia (TUE): “A União estabelece um mercado interno. Empenha-se no desenvolvimento sustentável da Europa, assente num crescimento económico equilibrado e na estabilidade dos preços, numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nível de proteção e de melhoramento da qualidade do ambiente. A União fomenta o progresso científico e tecnológico”. 2 Artigo 11.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 3 Artigo 37.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE). 4 Sobre o documento, a presidente Ursula von der Leyen afirmou o seguinte: “O Pacto Ecológico Europeu é a nossa nova estratégia de crescimento; um crescimento que adiciona mais do que subtrai. Mostra como transformar o nosso modo de viver e trabalhar, de produzir e consumir, por forma a termos uma vida mais saudável e a tornar as nossas empresas inovadoras. Todos podemos participar na transição e todos podemos beneficiar das oportunidades geradas. Se tomarmos a dianteira e avançarmos rapidamente, contribuiremos para que a nossa economia seja líder mundial. Estamos determinados em ser bem sucedidos, em prol do nosso planeta e da vida na Terra — em prol do património natural da Europa, da biodiversidade, das nossas florestas e dos nossos mares. Ao mostrarmos ao resto do mundo como ser sustentável e competitivo, podemos convencer outros países a avançarmos juntos”. Para mais informações, ver https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pt/ip_19_6691 [10/02/2024]. 96 A CONTRATAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL NA UNIÃO EUROPEIA COMO INSTRUMENTO ESTRATÉGICO PARA UMA TRANSIÇÃO ENERGÉTICA JUSTA A Diretiva 2014/24/UE, relativa aos contratos públicos, é uma das diretivas da reforma do ano de 2014 e enquadra-se numa realidade de pretendida simplificação dos procedimentos de contratação, de facilitação de acesso para as PME e como recurso à contratação pública estratégica. A referida diretiva define a contratação pública como “a aquisição, mediante contrato público, de obras, fornecimentos ou serviços por uma ou mais autoridades adjudicantes a operadores económicos selecionados pelas mesmas, independentemente de as obras, os fornecimentos ou os serviços se destinarem ou não a uma finalidade de interesse público” e é clara quando alicerça tal contratação num dos princípios supracitados, qual seja o da igualdade de tratamento. Igualdade essa que, por sua vez, deve ser entendida como igualdade de oportunidades para todos, principalmente quando está inserida num contexto de se alcançar uma integração social profissional de setores e regiões socioeconomicamente mais vulneráveis. Vejamos o considerando 36 da mesma Diretiva: “O emprego e o trabalho contribuem para a inserção na sociedade e são elementos essenciais para garantir a igualdade de oportunidades para todos. Neste contexto, as entidades cujo objetivo principal seja a integração social e profissional podem desempenhar um papel significativo. O mesmo é válido para outras empresas sociais cujo objetivo principal é apoiar a integração ou reintegração social e profissional das pessoas com deficiência e pessoas desfavorecidas, tais como desempregados, membros de minorias desfavorecidas ou grupos socialmente marginalizados. Contudo, essas entidades ou empresas podem não estar aptas a obter contratos em condições de concorrência normais. Por conseguinte, é conveniente prever que os Estados-Membros possam reservar a participação em processos de adjudicação de contratos ou certos lotes dos mesmos a essas entidades ou empresas ou reservar-lhes a execução dos contratos no âmbito de programas de emprego protegido.” Ainda sobre aspectos qualitativos, essa mesma Diretiva, no considerando 3730, estabelece que “é particularmente importante que os Estados-Membros e as autoridades adjudicantes tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral aplicáveis no local onde as obras são executadas ou os serviços prestados”, com o dever de integrar adequadamente os requisitos ambientais31, sociais e laborais nos procedimentos de contratação pública. Com efeito, percebe-se um alinhamento das regras de contratação pública sustentável com os princípios da legislação da UE, em particular com os princípios do desenvolvimento sustentável, em todas as suas dimensões, e com o 30 Diretiva 2014/24/UE, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ TXT/?uri=celex%3A32014L0024 [15/02/2024]. 31 FONSECA, Isabel Celeste M. - O (novo) conceito de “proposta economicamente mais vantajosa” e a adjudicação com base na melhor relação-qualidade-preço: desafios. In ESTORNINHO, Maria João – ATransposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Público. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas e Centro de Investigação de Direito Público, 2016. pp. 49-56, p. 55. 97 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 princípio da integração ambiental, no qual é reconhecido o caráter transversal do ambiente e a necessidade de que as exigências em matérias ambientais devem ser integradas em todas as políticas e ações da UE. E não só: há uma conjugação de regras da contratação pública que visam permitir um diálogo entre a defesa da concorrência e da salvaguarda das liberdades econômicas fundamentais32 no mercado único com a prossecução de objetivos socioambientais comuns que fomentem a “melhoria da eficiência e da qualidade dos serviços públicos dando simultaneamente resposta aos grandes desafios societais” e a “utilização mais rentável dos fundos públicos, bem como para maiores benefícios económicos, ambientais e societais no que respeita ao surgimento de novas ideias, à sua tradução em produtos e serviços inovadores e, consequentemente, à promoção de um crescimento económico sustentável”33. Assim, o direito europeu da contatação pública traduz-se na consideração do desenvolvimento sustentável, bem como na responsabilidade social dos compradores públicos nos contratos públicos e parece pavimentar um caminho de adjudicação de contratos públicos sustentáveis. Contratos esses que funcionam como mecanismos estratégicos para a aplicação das regras sociais e ambientais num contexto que se pretende de crescimento inteligente, sustentável e integrador34 e de transição ecológica justa35. Ou seja, ao adjudicar os seus contratos, as autoridades locais decidem sobre o preço de compra e, também, sobre a qualidade dos produtos e serviços que compram, permitindo que critérios sociais e ambientais sejam direcionados às empresas contratantes, com respaldo no princípio da transparência na definição dos critérios ambientais. Em termos de contratação pública sustentável, ainda, é premente destacar o princípio da transparência, pois apresenta-se como um dos alicerces para fazer face às fragilidades estruturais do procedimento concursal e, consequentemente, quando da realização das políticas públicas europeias em matéria de proteção ambiental, coesão econômica e social, e gestão dos fundos europeus36. Nesse sentido, MARIA JOÃO ESTORNINHO sustenta que se faz necessário “um repensar 32 Para mais desenvolvimentos sobre a importância dos contratos públicos na consolidação do mercado único da União Europeia, cfr. VIANA, Cláudia – Os Princípios Comunitários na Contratação Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 19. 33 Diretiva 2014/24/UE, considerando (47). 34 COMISSÃO EUROPEIA – EUROPA 2020 Estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo. Bruxelas. [Em linha]. (3.3.2010). COM(2010) 2020 final. Disponível em https://eur-lex.europa. eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A52010DC2020# [15/02/2024]; MOLINA, José Antonio Moreno – Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre contratación pública. El Derecho – Diario de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires. N.º 13.536, Año 2014 (Julio de 2014), pp. 1-6. 35 COMISSÃO EUROPEIA – Pacto Ecológico Europeu. cit. 36 Considerando (2) da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 , relativa aos contratos públicos: “a contratação pública desempenha um papel fundamental na Estratégia Europa 2020, estabelecida na Comunicação da Comissão, de 3 de março de 2010, intitulada «Europa 2020, uma estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo» (a seguir designada «Estratégia Europa 2020 para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo»), como um dos instrumentos de mercado a utilizar para alcançar um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando simultaneamente a utilização mais eficiente dos fundos públicos”. Mais: COMISSÃO EUROPEIA – EUROPA 2020 Estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo. cit. 98 A CONTRATAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL NA UNIÃO EUROPEIA COMO INSTRUMENTO ESTRATÉGICO PARA UMA TRANSIÇÃO ENERGÉTICA JUSTA do significado da contratação pública e um recentrar de prioridades (...) os contratos públicos não são oportunidades de negócio para as entidades públicas (negócios que acabam por se revelar, em tantos casos, ruinosos para o erário público e para os cidadãos), mas sim instrumentos de realização de tarefas públicas, ao serviço das mais variadas políticas públicas”37. A legislação europeia em matéria de contratos públicos, portanto, parece ser impulsionada por uma lógica simples: garantir a igualdade de acesso de todas as empresas do mercado único da UE a todos os contratos públicos, nomeadamente as PME, conforme regras dos fundos europeus em vigor. Isso não significa, entretanto, que a definição de critérios ambientais e sociais nas contratações públicas pelos EM, por meio da harmonização do direito europeu, implica soluções práticas que melhorem, necessariamente, a gestão dos fundos europeus, um aumento da concorrência com garantia de igualdade entre as empresas e o acesso aos contratos públicos pelas micro, pequenas e médias empresas. O reforço de mecanismos que salvaguardem uma melhor aplicação dos critérios ambientais nos procedimentos concursais ainda é um desafio, não só para a Administração Pública, mas também para o comprador público, pois vários são os requisitos a serem preenchidos numa compra pública sustentável e socialmente inclusiva. Daí a necessidade de se “conhecer o estado da arte em matéria de contratação pública – e daí, também, a necessidade de diálogo com o mercado, com a academia, com a ciência”38. 4. Conclusões A UE assenta na premissa de desenvolver políticas comuns para defender interesses comuns. Exige solidariedade entre os seus Estados-Membros e entre os seus cidadãos para alcançar esses objetivos e usufruir dos seus benefícios, atuando todos em consonância com as suas próprias capacidades e competências e respeitando as diferentes especificidades nacionais e pontos de partida para alcançar o objetivo final. E não podia ser diferente no âmbito da contratação pública sustentável, visto que tais contratos representam parcela significativa do produto interno bruto da União, e são um dos principais instrumentos para fazer face às políticas traçadas para se atingir a neutralidade climática com uma transição energética justa e que não deixe ninguém para trás. Ora, num cenário de crise climática, no qual se pretende realizar uma transição energética para energias renováveis e dissociar o crescimento económico do consumo de combustíveis fósseis, e cuja transição justa está no centro do plano de neutralidade climática, uma contratação pública sustentável é instrumento primordial para fomentar referida transição e não deixar ninguém para 37 ESTORNINHO, Maria João – A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos: (1) por uma contratação pública sustentável e amiga do bem comum. In ESTORNINHO, Maria João – A Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Público. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas e Centro de Investigação de Direito Público, 2016. pp. 7-11, p. 7. 38 FONSECA, Isabel Celeste M. – O (novo) conceito de “proposta economicamente mais vantajosa” e a adjudicação com base na melhor relação-qualidade-preço: desafios. ob. cit., p. 287. 99 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 trás. Até porque parte considerável dos fundos europeus para prossecução da transição energética são e serão utilizados via procedimentos concorrenciais para contratações que efetivem a própria transição energética39. E é assim porque, ainda que o quadro europeu em matéria de contratação pública sustentável e socialmente responsável represente um arcabouço sólido de legislação, ainda existem lacunas que precisam ser preenchidas. Nesse contexto, se o acento tônico for colocado na “definição de critérios ambientais claros e transparentes aplicáveis nos procedimentos concursais”40, e numa possível uniformização vinda do direito da UE quanto à definição sobre quais seriam esses critérios ambientais, possivelmente possam os contratos públicos sustentáveis funcionar como um poderoso instrumento de preenchimento de lacunas para prossecução de uma transição energética que se pretende justa. Tanto a nível de participação dos cidadãos no processo de decisão, a fim de incentivar a aceitação, a cooperação e a confiança dos cidadãos na administração em sentido lato, quanto a nível de reforço da confiança e do acesso, principalmente pelas pequenas e médias empresas, às informações necessárias e ambientalmente definidas para acesso aos procedimentos concursais. Tudo isso, sem esquecer, com o acompanhamento e monitoramento (que precisa ser efetivo na prática) por parte da Comissão Europeia na gestão dos fundos europeus e, consequentemente, da execução desses contratos públicos. Assim, numa época de crises sociais, econômicas, políticas e ambientais, a contratação pública sustentável, que abrange também uma contratação pública socialmente responsável41, ganha destaque como mecanismo determinante para colmatar lacunas e complexidades42 que precisam de ser suprimidas no âmbito da execução dos contratos públicos para uma transição energética e, outrossim, 39 O Fundo para uma Transição Justa (FTJ) “é um dos pilares do Mecanismo para uma Transição Justa, executado no âmbito da política de coesão” e tem como objetivo “atenuar os efeitos adversos da transição climática, apoiando os territórios e os trabalhadores mais afetados e promover uma transição socioeconómica equilibrada; em conformidade com o objetivo específico único do FTJ, as ações por ele apoiadas deverão contribuir diretamente para aligeirar o impacto da transição, atenuando as repercussões negativas sobre o emprego e financiando a diversificação e a modernização da economia local”, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32021R1056 [15/02/2024]. 40 No contexto de Portugal, vide Resolução do Conselho de Ministros n.º 132/2023, de 25 de outubro, que define os critérios ecológicos aplicáveis à celebração de contratos por parte das entidades da administração direta e indireta do Estado, disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/resolucao- -conselho-ministros/132-2023-223267497 [15/02/2024]. 41 FONSECA, Isabel Celeste M. – O (novo) conceito de “proposta economicamente mais vantajosa” e a adjudicação com base na melhor relação-qualidade-preço: desafios. ob. cit., p. 282. 42 “Embora o recurso a contratos de aquisição de energia renovável esteja a aumentar anualmente, a quota de mercado dos projetos de aquisição de energia renovável representa ainda apenas 15% a 20% da implantação anual. Além disso, os contratos de aquisição de energia renovável estão limitados a determinados Estados-Membros e a grandes empresas com contacto direto com os clientes. Por último, a maioria dos contratos de aquisição estão limitados à eletricidade renovável, apesar de 70 % da procura de energia industrial e comercial ser aquecimento”, em COMISSÃO EUROPEIA – Recomendação da Comissão relativa à aceleração dos procedimentos de concessão de licenças para projetos no domínio da energia renovável e à facilitação dos contratos de aquisição de energia. Bruxelas. [Em linha]. SWD(2022) 0149 final. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-ontent/PT/TXT/?qid=1698152316743&uri=CE LEX%3A52022SC0149 [15/02/2024]. 100 A CONTRATAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL NA UNIÃO EUROPEIA COMO INSTRUMENTO ESTRATÉGICO PARA UMA TRANSIÇÃO ENERGÉTICA JUSTA dar resposta a uma transição justa ao contribuir — assim o deve(ria) ser — com a diminuição das clivagens socioeconômicas entre as regiões da União e dentro dos próprios Estados-Membros. Referências bibliográficas ARAGÃO, Alexandra – Ambiente. In SILVEIRA, Alessandra; CANOTILHO, Mariana; FROUFE, Pedro Madeira (coord.) –Direito da União Europeia – Elementos de Direito e Políticas da União. Coimbra: Almedina, 2016. ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa – Direito Comunitário do Ambiente. CEDOUA – Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente. Ano IV (2001). ESTORNINHO, Maria João – A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos: (1) por uma contratação pública sustentável e amiga do bem comum. In ESTORNINHO, Maria João – A Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Público. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas e Centro de Investigação de Direito Público, 2016. FONSECA, Isabel Celeste M. – As mudanças e as respostas do direito e da ética para fomentar o crescimento sustentável”. In SARMENTO, Cristina Montalvão; GUIMARÃES Pandora; MOURA, Sandra (coord.) – Confluências de culturas no mundo lusófono, XXVII Encontro Associação das universidades de Língua Portuguesa. Campinas: Associação das Universidades de Língua Portuguesa – AULP, 2017. FONSECA, Isabel Celeste M. – O (novo) conceito de “proposta economicamente mais vantajosa” e a adjudicação com base na melhor relação-qualidade- -preço: desafios. In ESTORNINHO, Maria João – A Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Público. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas e Centro de Investigação de Direito Público, 2016. MACHADO, Nataly Carvalho – O princípio da solidariedade no Pacto Ecológico Europeu: implicações na integração europeia. [Em linha]. 2023. MsC diss, Universidade do Minho, Braga, Portugal. Disponível em https://hdl.handle.net/1822/86098 [12/02/2024]. MOLINA, José Antonio Moreno – Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre contratación pública. El Derecho – Diario de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires. N.º 13.536, Año 2014 (Julio de 2014). SANTOS, Filipe Duarte – Alterações Climáticas. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2021. SOARES, António Goucha – A União Europeia. Coimbra: Almedina, 2006. VIANA, Cláudia – Os Princípios Comunitários na Contratação Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. 101 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 * Candidato a Doctor en Protección del Patrimonio Cultural por la Universidad de Santiago de Compostela, España, Maestro en Nueva Gestión Cultural en Patrimonio y Arte y Licenciado en Derecho ambos grados por la Universidad de Guanajuato, México. E-mail: oscar[email protected] ANÁLISIS NORMATIVO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO, MÉXICO Oscar Sevilla-Herrera* Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial? 3. Protección del patrimonio cultural inmaterial a tres niveles. 4. Antecedentes legislativos en el Estado de Guanajuato. 5. Panorama actual del marco normativo en el Estado de Guanajuato. 6. Áreas de reforma como ruta de mejoramiento. 7. Conclusiones. 8. Referencias bibliográficas. Resumen: El texto colocará en perspectiva la legislación cultural del Estado de Guanajuato, México, basándonos en el supuesto de que el patrimonio cultural inmaterial (PCI) es una incorporación reciente del derecho positivo, pues hasta 2003 se emitió la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial por parte de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Trabajaremos siguiendo cronológicamente el marco normativo, con el objetivo de aportar un panorama destacando aciertos, identificando debilidades y presentando propuestas de mejora. Palabras clave: Patrimonio Inmaterial – Legislación Cultural – Leyes de Guanajuato. 102 ANÁLISIS NORMATIVO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO, MÉXICO Abstract: The following text will offer a perspective on the cultural legislation of the State of Guanajuato, Mexico, based on the premise that intangible cultural heritage (ICH) is a recent addition to positive law, as the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage was not issued by the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization until 2003. We will follow a chronological approach to the regulatory framework, aiming to provide an overview that highlights successes, identifies weaknesses, and present proposals for improvement. Keywords: Intangible heritage – Cultural legislation – Laws of Guanajuato. 103 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 1. Introducción El presente trabajo cumple con la finalidad de colocar en perspectiva la legislación existente en el Estado de Guanajuato, México, sobre la forma en que incorpora al patrimonio cultural inmaterial o intangible (PCI, de aquí en adelante) dentro de su contenido. Nos basamos en el supuesto de que las problemáticas culturales tienen un dinamismo evolutivo haciéndolas proclives a cambios radicales con el propio paso del tiempo y las nuevas necesidades humanas. Por su parte, los instrumentos normativos tienden a ser una compilación estática temporal, ya que para que tengan modificaciones deben pasar por un riguroso y, en ocasiones, extenso proceso legislativo e incluso parlamentario. Además, las adhesiones a cada ley no están exentas de intromisiones desde los espectros políticos, económicos o sociales dada la multiplicidad de agentes que tienen cabida en la temática, ante todo este escenario Guanajuato posee un marco normativo considerable en materia de PCI. La modalidad con la que trabajaremos será partir de la construcción cronológica de dicho marco normativo, entendiendo que existen leyes que ostentan un estatus de abrogadas, implicando una anulación de aplicación en el esquema positivo, no obstante, representan un antecedente en las nuevas construcciones normativas. Por otro lado, atenderemos al análisis contemporáneo de las leyes vigentes, desglosando su contenido con el objetivo de vislumbrar su composición, lo que nos llevará al cuestionamiento, ¿Es suficiente la legislación?, ¿Posee una estructura idónea? y ¿Qué hace falta considerar de acuerdo con las tendencias? La intención es aportar un panorama sobre este compilado, en el cual destacaremos los aciertos, pero también nombraremos debilidades que puedan mermar su correcto funcionamiento, toda vez que se trata de instrumentos que suponen ser un aliciente para el enriquecimiento y desarrollo de las personas en el sentido individual y colectivo. Dado que existen tópicos por pulir o por incluir, se presentará una propuesta de mejora en la que se sustente una orientación con miras a próximas reformas. 2. ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial? Debemos partir desde el estudio teórico que nos ayude a entender el concepto principal con el que estamos trabajando el PCI. Si nos remitimos a una postura institucional es inevitable tomar en cuenta a la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), que a través de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial adoptada en 2003, desempeña un papel fundamental en la protección y promoción de este patrimonio. En dicho instrumento se encuentra la definición de PCI, específicamente en su artículo 2 numeral 1, cuyo contenido se reproduce a continuación: “Se entiende por ‘patrimonio cultural inmaterial’ los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas –junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes– que las comunidades, 104 ANÁLISIS NORMATIVO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO, MÉXICO los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.”1 La Convención busca asegurar que estas prácticas y tradiciones sean reconocidas, respetadas y preservadas, destacando su valor no solo como patrimonio cultural, sino como recurso vital para el desarrollo sostenible y la cohesión social. Para efectos prácticos si desglosamos el concepto, podemos advertir que el PCI se integra desde cuatro ámbitos, denominados como dimensiones: 1. Es tradicional, contemporáneo y viviente al mismo tiempo; 2. Es un factor integrador de la comunidad; 3. Es representativo; y 4. Está basado en la comunidad quienes lo vitalizan y promueven su flujo. Pese a su importancia, el PCI no deja de ser un elemento sumamente frágil, de ahí la necesidad de prestarle especial atención, como mencionan AMESCUA Y TOPETE, “El patrimonio cultural inmaterial está en constante cambio: se crea, se recrea, se enriquece, se matiza, agoniza e incluso muere”2. De esta manera, la protección al patrimonio intangible se despliega desde aristas tan diversas como la economía, la sociología, la educación y, sobre todo, el derecho, por medio de su inclusión en las legislaciones o instrumentos internacionales. 3. Protección del patrimonio cultural inmaterial a tres niveles Nuestro enfoque parte del estudio normativo, si bien nos centraremos en el Estado de Guanajuato, México, la normativa que regula el PCI no se limita a la mera legislación local, sino que se enmarca en un sistema jurídico compuesto por distintas capas. Es así como tomaremos la referencia de la protección a tres niveles: El primero, se justifica en la creación de instrumentos internacionales desde múltiples organizaciones; el segundo, conforme a las leyes de aplicación federal en México; y el tercero, de acuerdo con la propia construcción normativa del Estado de Guanajuato que será el nivel al que le prestemos mayor atención. Para el primer nivel, ya dimos un adelanto siendo la UNESCO la organización que mayor impulso ha prestado al PCI aun cuando la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial del 2003 es uno de los documentos de mayor importancia no es el único. Antes que nada, debemos distinguir 1 Artículo 2, numeral 1, de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, Biblioteca Digital UNESCO, publicada el 17 de octubre de 2003, disponible en: https://ich.unesco.org/doc/ src/2003_Convention_Basic_Texts-_2022_version-ES.pdf. 2 AMESCUA, C.; TOPETE, H. – Experiencias de salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. Nuevas miradas. Ed. Bonilla Artigas, CRIM – UNAM, 2015. p. 11. 105 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 que la UNESCO emite tres tipos de documentos: Convenciones, Declaraciones y Recomendaciones, a grandes rasgos la diferencia entre ellos se basa en la medida en que son capaces de crear obligaciones vinculantes. Mientras que las convenciones al ser ratificadas por las naciones se vuelven de cumplimiento obligatorio, las declaraciones deben incluir dicha obligatoriedad de forma positiva para que se vuelva vinculante; finalmente, las recomendaciones tienen como propósito influenciar en el desarrollo de las legislaciones y las prácticas nacionales sin la necesidad de ser sujetas a ratificación. Hecha la distinción, por parte de la UNESCO, tendríamos aunada a la convención de 2003, la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales de 2005; sobre las declaraciones podemos mencionar a Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001; finalmente, respecto a las recomendaciones encontramos a la Recomendación relativa a la Participación y la Contribución de las Masas Populares en la Vida Cultural de 1976 y la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular 1989, por mencionar algunos casos3. Otras de las organizaciones internacionales que tienen injerencia en la protección normativa del PCI son el Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS) con instrumentos como la Declaración de Quebec sobre la Preservación del Espíritu del Lugar y la Carta ICOMOS de Itinerarios Culturales ambas de 2008 o la Carta de Burra para Sitios de Significación Cultural de 20134. También el Consejo Internacional de Museos (ICOM) aporta la Carta de Shanghái sobre Museos, Patrimonio Inmaterial y Globalización de 20025 y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con la creación de las Disposiciones Tipo para Leyes Nacionales sobre la Protección de las Expresiones del Folklore contra la Explotación Ilícita y Otras Acciones Lesivas de 19856. Si nos desplazamos a un segundo nivel, es decir, el nacional en México tenemos las leyes federales, nacionales y generales, la diferencia entre ellas sopesa en que las primeras regulan las atribuciones conferidas a determinados órganos con el objeto de trascender al ámbito federal; las segundas inciden de forma válida en todos los órdenes jurídicos integrantes del Estado Mexicano y se originan en cláusulas constitucionales; y las terceras poseen aplicación directa en todo México sin influir el orden de gobierno, limitándose al ámbito de 3 Para acceder al texto completo de cada instrumento se anexa el enlace de consulta del área de Acción Normativa dependiente de la sección de Asuntos Jurídicos de la UNESCO: https://www.unesco. org/es/legal-affairs/standard-setting?hub=66535. 4 Para acceder al texto completo de cada instrumento se anexa el enlace de consulta del área de Documentos Doctrinales de la Biblioteca y Recursos del ICOMOS: https://icomos.es/biblioteca-y-recursos/. 5 Carta de Shanghái sobre Museos, Patrimonio Inmaterial y Globalización, Consejo Internacional de Museos (20-25.10.2002), texto completo: https://icom.museum/wp-content/uploads/2018/07/Shanghay_Charter_Eng.pdf. 6 Disposiciones Tipo para Leyes Nacionales sobre la Protección de las Expresiones del Folklore contra la Explotación Ilícita y Otras Acciones Lesivas, World Intellectual Property Organization. (15.12.1980): https://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_2/wipo_grtkf_ic_2_7-annex1.pdf. 112 ANÁLISIS NORMATIVO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO, MÉXICO de acceso al patrimonio intangible un punto importante es buscar cercanías interactivas desde la comunidad. Dado que el PCI no se limita en áreas específicas de la sociedad, las metodologías también deben adaptarse según los entornos y contextos, de entrada, podemos dar como referencia el estudio sobre los indicadores de accesibilidad del patrimonio cultural en áreas rurales de Huelva20, mientras que para áreas urbanas se han aplicado metodologías participativas en los barrios21, como fines de rescate y reactivación. Finalmente, sobre la puesta en valor en conjunto con la participación comunitaria ya mencionada, se deben llevar a cabo otras acciones y una de las más relevantes es el sector educativo. Así encontramos metodologías didácticas como la propuesta de educar a partir del PCI de SANTACANA Y LLONCH22, herramientas más novedosas como el trabajo con las nuevas tecnologías para enseñar el PCI en las aulas de acuerdo con PONSODA-LÓPEZ DE ATALAYA et al.23, o bien modificaciones para el aprendizaje electrónico del patrimonio intangible en sistemas de educación a distancia compaginado con estudios de campo siendo una metodología de LOBOVIKOV-KATZ et al.24 Tendremos que cerrar con una advertencia, ya que las consideraciones que vertimos no son limitativas, lo que conlleva a que su inclusión sopesa en una postura subjetiva de valorización y que no puede tomarse como unívoca, debido a que somos conscientes de que trabajamos con una modalidad social que tiende a ser constantemente evolutiva en la que las áreas de emergencia convergen deliberadamente con las realidades de los entornos y contextos sociales, mientras que la causal del derecho no alcanza a dar respuesta con la misma rapidez en la que se posicionan las problemáticas. 7. Conclusiones El análisis normativo que hemos desplegado en la legislación del Estado de Guanajuato nos revela un marco jurídico que, si bien reconoce la importancia de preservar y promover las manifestaciones culturales inmateriales, aún enfrenta retos significativos en cuanto a su implementación y aplicación efectiva para alcanzar condiciones óptimas. Es evidente trabajar con una conceptualización 20 DEL ESPINO HIDALGO, Blanca [et al.] – Indicadores de accesibilidad para la evaluación del patrimonio cultural como recurso de desarrollo en áreas rurales de Huelva. ACE Architecture, City and Environment. E-ISSN 1886-4805. V 17, N 50 (2022), pp. 1-30. 21 NEBOT GÓMEZ DE SALAZAR, Nuria [et al.] – Metodologías participativas y patrimonio cultural inmaterial en los barrios. Universitas. ISSN: 1390-8634. N 33 (2020), pp. 83-102. 22 SANTACANA, Joan; LLONCH, Nayra – El Patrimonio Cultural Inmaterial y su Didáctica. Ed. Trea, 2015. ISBN: 978-84-9704-899-6. 23 PONSODA-LÓPEZ DE ATALAYA, Santiago [et al.] – Las TIC como recurso para trabajar el Patrimonio Cultural Inmaterial en el aula. Research in Education and Learning Innovation Archive. eISSN: 2659-9031. N 30 (2023), pp. 99-115. 24 LOBOVIKOV-KATZ, Anna [et al.] – Tangible versus intangible in e-learning on cultural heritage: from online learning to on-site study of historic sites. In LOANNIDES, Marinos – Digital heritage: progress in cultural heritage: documentation, preservation and protection. Ed. Berlin Springer, 2014. ISBN 978-3-31913694-3. pp. 819-828. 113 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 incluyente del PCI para comprender de una mejor manera todo su contenido teórico y aplicar así herramientas y metodologías de tratamiento mejores. Desde la protección a tres niveles es prudente establecer una ilación constructiva de mejora, aplicando una atracción legislativa desde esferas internacionales y nacionales respecto a las buenas prácticas de reforma. Dichas reformas justificándose en la atención, al menos de momento, de la actualización en las metodologías de registro del PCI con las cuales se identifiquen debilidades en los sistemas actuales permitiendo que las actualizaciones sean efectivamente provechosas e idóneas; también el fomento en la utilización de nuevas tecnologías como medio de conservación, siempre con fines éticos, permitiendo mayores vías de resguardo y a la vez evitando aprovechamientos o utilizaciones abusivas, indebidas o ilícitas; y uno de los puntos más relevantes es la creación de lazos y vínculos cercanos con la comunidad reconociendo que en la identificación colectiva se sostiene el mantenimiento del PCI, siendo que el fortalecimiento de la puesta en valor debe ser sostenido con ejes como la interpretación y recuperación desde la participación comunitaria de los portadores de la tradición. 8. Referencias bibliográficas AMESCUA, C.; TOPETE, H. – Experiencias de salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. Nuevas miradas. Ed. Bonilla Artigas, CRIM – UNAM, 2015. DEL ESPINO HIDALGO, Blanca [et al.] – Indicadores de accesibilidad para la evaluación del patrimonio cultural como recurso de desarrollo en áreas rurales de Huelva. ACE Architecture, City and Environment. E-ISSN 1886-4805. V 17, N 50 (2022), pp. 1-30. LOBOVIKOV-KATZ, Anna [et al.] – Tangible versus intangible in e-learning on cultural heritage: from online learning to on-site study of historic sites. In LOANNIDES, Marinos – Digital heritage: progress in cultural heritage: documentation, preservation and protection. Ed. Berlin Springer, 2014. ISBN 978-3-31913694-3, pp. 819-828. NEBOT GÓMEZ DE SALAZAR, Nuria [et al.] – El Patrimonio Cultural Inmaterial a Través de los Inventarios Digitales. Caso de Estudio en Málaga, España. Construction Pathology, Rehabilitation Technology and Heritage Management. ISSN: 2386-8198. V 1, N 1 (2022), pp. 2499-2507. NEBOT GÓMEZ DE SALAZAR, Nuria [et al.] – Metodologías participativas y patrimonio cultural inmaterial en los barrios. Universitas. ISSN: 1390-8634. N 33 (2020), pp. 83-102. PONSODA-LÓPEZ DE ATALAYA, Santiago [et al.] – Las TIC como recurso para trabajar el Patrimonio Cultural Inmaterial en el aula. Research in Education and Learning Innovation Archive. eISSN: 2659-9031. N 30 (2023), pp. 99-115. 114 ANÁLISIS NORMATIVO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO, MÉXICO RODIL, Kasper – A Perspective on Systems Design in the Digitisation of Intangible Cultural Heritage. International Journal of Intangible Heritage. ISSN: 1975-3586. V 12 (2017), pp. 190-198. SANTACANA, Joan; LLONCH, Nayra – El Patrimonio Cultural Inmaterial y su Didáctica. Ed. Trea, 2015. ISBN: 978-84-9704-899-6. Referencias legislativas Carta de Shanghái sobre Museos, Patrimonio Inmaterial y Globalización - Consejo Internacional de Museos (20-25.10.2002). Texto completo: https://icom. museum/wp-content/uploads/2018/07/Shanghay_Charter_Eng.pdf. Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial – Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (17.10.2003). Disposiciones Tipo para Leyes Nacionales sobre la Protección de las Expresiones del Folklore contra la Explotación Ilícita y Otras Acciones Lesivas – World Intellectual Property Organization (15.12.1980): https://www.wipo.int/edocs/ mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_2/wipo_grtkf_ic_2_7-annex1.pdf. Ley de Derechos Culturales para el Estado de Guanajuato – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número 80 (22.07.2020). Ley de Fomento a la Cultura para el Estado de Guanajuato – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número 98 (08.12.1992). Ley de Fomento y Difusión de la Cultura para el Estado de Guanajuato y sus Municipios de 2015 – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número64 (21.04.2015). Ley de Turismo para el Estado de Guanajuato y sus Municipios – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número 260 (30.12.2022). Ley del Patrimonio Cultural para el Estado de Guanajuato – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número 142 (19.07.2021). Ley para el Fomento de la Industria Cinematográfica y Audiovisual del Estado de Guanajuato – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número102 (27.06.2014). Ley para la protección de los Pueblos y Comunidades Indígenas en el estado de Guanajuato – Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Número203 (10.10.2018). 115 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 * Doutoranda em ciências jurídicas privatísticas na Universidade do Minho, Portugal. Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco, Brasil. Pesquisadora do CONREP/UFPE e Professora de Direito de Família e Sucessões. E-mail: [email protected]om OS IMPACTOS DO DIVÓRCIO POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO Patricia Ferreira Rocha* Sumário: Introdução. 1. A dissolução do casamento no ordenamento jurídico brasileiro. 2. A possibilidade de decretação do divórcio post mortem. 3. A sucessão do cônjuge sobrevivente diante do divórcio post mortem. Conclusão. Referências. Resumo: O casamento é uma relação jurídica que estabelece uma comunhão de vidas entre duas pessoas, com base na igualdade de direitos e deveres, e cujos efeitos, dentre outros, está a alteração do estado civil dos cônjuges para “casados” e a possibilidade da atribuição do direito de herança. Historicamente, o casamento foi considerado uma instituição sagrada e indissolúvel, sendo o divórcio introduzido no Brasil somente em 1977, com a Emenda Constitucional n.º 9, embora inicialmente cercado de critérios rigorosos e restritivos. Com a Constituição de 1988 e subsequentes legislações, o processo de divórcio foi simplificado, culminando com a Emenda Constitucional n.º 66/2010, que eliminou a necessidade de prévia separação judicial, prazo de reflexão e a discussão sobre culpa no fim da relação conjugal. Acontece que, proposta a ação de divórcio, mas antes da chancela estatal, pode advir a morte de um dos cônjuges, o que culminou na discussão acerca da perda do objeto da referida ação, com consequente reconhecimento do estado civil de viuvez, ou da continuidade da demanda através da sucessão processual e preservação da vontade já manifestada do morto, atribuindo o status de divorciado ao cônjuge sobrevivente, o que poderia alterar, consequentemente, as relações patrimoniais sucessórias. É neste contexto que este artigo busca compreender e delimitar o instituto do divórcio post mortem, assim como analisar as repercussões da sua decretação no direito sucessório brasileiro. Para tanto, foi utilizada uma metodologia básica, qualitativa e bibliográfica. Palavras-chave: Divórcio – Decretação póstuma – Direito de herança. 116 OS IMPACTOS DO DIVÓRCIO POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO Abstract: Marriage is a legal relationship that establishes a communion of lives between two people, based on equal rights and duties, and whose effects, among others, are the change of the marital status of the spouses to “married” and the possibility of assigning the right of inheritance. Historically, marriage was considered a sacred and indissoluble institution, and divorce was introduced in Brazil only in 1977, with Constitutional Amendment No. 9, although initially surrounded by strict and restrictive criteria. With the 1988 Constitution and subsequent legislation, the divorce process was simplified, culminating in Constitutional Amendment No. 66/2010, which eliminated the need for prior legal separation, a period of reflection and the discussion of guilt at the end of the marital relationship. It turns out that, once the divorce action is filed, and before the state seal, the death of one of the spouses may arise, which culminated in the discussion about the loss of the object of said action, with consequent recognition of the civil status of widowhood, or the continuity of the demand through procedural succession and preservation of the will already manifested of the deceased, attributing the status of divorced to the surviving spouse, which could consequently alter the succession property relations. It is in this context that this article seeks to understand and delimit the institute of post-mortem divorce, as well as to analyze the repercussions of its enactment on Brazilian succession law. To this end, a basic, qualitative and bibliographic methodology was used. Keywords: Divorce – Posthumous decree – Right of inheritance. 117 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 Introdução O casamento é um instituto jurídico que estabelece a comunhão de vidas entre duas pessoas com o objetivo de constituir família, estabelecendo uma série de efeitos legais, tanto de natureza pessoal quanto patrimonial, com destaque, para os fins deste artigo, da alteração do estado civil e do direito de herança. De acordo com o art. 1.571 do Código Civil de 2002, a dissolução do casamento pode ocorrer em função da morte de um dos cônjuges, a qual extingue automaticamente o vínculo matrimonial, abrindo o processo sucessório; pelo divórcio, que representa o exercício da autonomia privada e um direito potestativo; e, por fim, pela sentença transitada em julgado de nulidade ou anulação, quando se verifica a existência de um vício ou defeito que impede a validade do ato jurídico, cujos efeitos estão subordinados à verificação da boa-fé de um ou ambos oscônjuges. Apesar de não possuir previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, os Tribunais vêm reconhecendo o instituto do divórcio post mortem, pelo qual, quando houver evidências claras de que o casal estava em processo de separação ou divórcio antes do falecimento de um dos cônjuges, será possível decretar a dissolução do casamento por vontade das partes e não em razão da morte, acarretando a alteração do estado civil da pessoa casada para divorciada ao invés de viúva. A distinção da causa do término da relação jurídica matrimonial é de extrema relevância, na medida em que pode implicar na atribuição ou não de direitos hereditários ao cônjuge sobrevivente na sucessão legítima. Neste sentido, o art. 1.830 do Código Civil de 2002 determina que a legitimidade sucessória do cônjuge somente será reconhecida se, ao tempo da morte do outro, o sobrevivente não estava separado judicialmente – o que inclui o divórcio –, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem sua culpa. É neste contexto que este artigo busca compreender e delimitar o instituto do divórcio post mortem, assim como analisar as repercussões da sua decretação no direito sucessório brasileiro. Com o escopo de se chegar ao resultado esperado, que reflita a temática abordada, a pesquisa será, quanto à natureza, básica, e quanto à abordagem do problema, será qualitativa, já que preocupada com aspectos da realidade que não podem ser quantificados. Ademais, sobre o procedimento técnico, a pesquisa será bibliográfica, utilizando livros e artigos jurídicos publicados em meios convencionais e eletrônicos, além dos dispositivos legais em vigor sobre a matéria. 1. A dissolução do casamento no ordenamento jurídico brasileiro O casamento é uma relação jurídica entre duas pessoas, dependente de ato formal de manifestação de vontade, pelo qual estas decidem constituir plena 118 OS IMPACTOS DO DIVÓRCIO POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO comunhão de vidas, fundada na igualdade de direitos e deveres. Dentre os vários efeitos advindos do casamento, os cônjuges passam a assumir mutuamente a condição de consortes, alterando o seu estado civil para casados e, no âmbito patrimonial, implica na subordinação a um dos regimes de bens previstos no Código Civil de 2002 ou por livre escolha (pacto antenupcial), o que poderá refletir na administração dos bens comuns e nos particulares de cada cônjuge, assim como a possibilidade da atribuição do direito de herança. De acordo com o art. 1.571 do Código Civil de 2002, a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pelo trânsito em julgado da ação de nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio. A formalização do término da vida em comum do casal pela separação, contudo, não colocava fim ao vínculo jurídico constituído pelo casamento, tema que perdeu a relevância após o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.167.478, tema de repercussão geral 1053, que definiu que, após a promulgação daEmenda Constitucional n.º 66/2010, a separação judicial não é requisito para o divórcio nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico brasileiro1. No que diz respeito ao divórcio, nem sempre o ordenamento jurídico brasileiro admitiu a dissolução do casamento por mera vontade das partes. Por muitos séculos, o casamento esteve sob a égide da jurisdição eclesiástica, detentora de grande parte do poder político, razão pela qual era tido como uma instituição sagrada e indissolúvel, ou seja, um vínculo eterno “até que a morte os separe”. Somente no ano de 1861, com o advento do Decreto 1.144, houve uma transferência da regulamentação do casamento da Igreja para o Estado, permitindo-se o casamento religioso de diferentes seitas e a separação pessoal, o que promovia apenas a dissolução da sociedade conjugal, autorizando a separação de corpos e a cessação do regime de bens. Foi apenas com o advento da primeira Constituição da República, em 1891, que fora eliminada por completo a competência da Igreja para regulamentar o instituto do casamento, na medida em que este diploma legal somente reconhecia efeitos jurídicos ao casamento civil, que permanecia, no entanto, indissolúvel. Neste sentido, o Código Civil de 1916 estabelecia o término da sociedade conjugal por meio do desquite, que poderia ser amigável ou litigioso, o que colocava fim na sociedade conjugal e no regime de bens, permanecendo inalterado, no entanto, o vínculo matrimonial. Essa indissolubilidade do casamento por iniciativa das partes permaneceu ativa no ordenamento jurídico brasileiro após as Constituições da República de 1934, 1946 e 1967. Somente com a Emenda Constitucional n.º 9 de 1977 o divórcio foi instituído no Brasil, sendo regulamentado através da Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro do mesmo ano, subordinado a um sistema dual, assim como à observância de largos critérios temporais e de averiguação de culpados pelo fim do relacionamento. É curioso destacar que, segundo o art. 38 da Lei n.º 6.515/1977, o pedido de divórcio somente poderia ser formulado uma única vez, fazendo com que uma 1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Recurso Extraordinário n.º 1.167.478/RJ. Disponível em: RE1167478Separaojudicialedivrcio.pdf (stf.jus.br). Acesso em: 30/08/2024. 119 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 pessoa que nunca tivesse sido casada, caso viesse a constituir família com uma pessoa divorciada, não tivesse possibilidade de se divorciar posteriormente, situação que fora alterada pela Lei n.º 7.841 de 17 de outubro de 1989, que passou a permitir a possibilidade de divórcios sucessivos e ilimitados. Com o advento da Constituição de 1988 ainda restou preservado o sistema dual de dissolução do casamento (separação judicial e divórcio), sendo reduzido o prazo para a concessão do divórcio direto ou conversão. Com vistas a dar maior celeridade a este procedimento, no ano de 2007, a Lei n.º 11.441 implantou a desjudicialização do divórcio, permitindo que o pedido pudesse ser formulado por via administrativa, perante o cartório de notas, bastando que o casal não possuísse filhos menores ou incapazes, houvesse acordo quanto aos termos do fim do relacionamento e fossem assistidos por um advogado ou defensor público. Foi em 2010, por fim, que o divórcio sofreu sua última e profunda alteração legislativa, através da Emenda Constitucional n.º 66, a qual atribuiu nova redação ao § 6.º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, podendo então o casamento civil ser dissolvido pelo divórcio, eliminando o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos, assim como extinguindo a discussão sobre a culpa pelo fim do casamento. Em outras palavras, a dissolução do casamento pelo divórcio passou a ser reconhecida sem a necessidade de implemento de prazos ou identificação de culpados, eliminando os entraves jurídicos quando não mais existem vínculos afetivos a unir o ex-casal, concretizando o princípio da intervenção mínima do Estado nas relações familiares insculpido no art. 1.513 do Código Civil de 2002. Alerta LEANDRO REINALDO DA CUNHA que a consolidação dos efeitos da vontade de pôr termo ao casamento se faz por meio da atuação necessária de órgãos públicos “dotados da prerrogativa de verificar a manifestação de vontade exarada pelo indivíduo de findar formalmente aquela relação jurídica de fundo familiar estabelecida, o fazendo perante o Poder Judiciário ou o Cartório”, e que “haverá um lapso temporal entre a manifestação da vontade e o reconhecimento estatal da sua existência, o qual pode se revelar mais ou menos dilatado”2. É neste contexto, que, no trâmite da ação de divórcio ou após a formulação de pedido administrativo em cartório, pode ocorrer o falecimento de um dos cônjuges, o que abriu espaço para grandes divergências sobre os efeitos desta morte sobre o estado civil das partes, o que será analisado no capítulo a seguir. 2. A possibilidade de decretação do divórcio post mortem Os Tribunais brasileiros, embora já reconheçam há bastante tempo que é a separação de fato que põe fim ao casamento, exigindo-se somente a chancela estatal para a sua formal dissolução, somente recentemente passaram a admitir a 2 CUNHA, Leandro Reinaldo da; ASSIS, Vívian Santos – Divórcio post mortem. Revista dos Tribunais. N 1004 (junho/2019). Disponível em: (99+) Divórcio post mortem _Post mortem divorce | Leandro Reinaldo da Cunha and Vivian Assis – Academia.edu. Acesso em: 30/08/2024. 120 OS IMPACTOS DO DIVÓRCIO POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO figura do divórcio post mortem, na medida em que se afirmava que o falecimento de um dos cônjuges, antes de transitar em julgado a ação de divórcio, provocava a extinção do processo sem julgamento do mérito, em uma franca homenagem ao princípio do mors omnia solvit (“a morte soluciona tudo”)3. A justificativa para tal entendimento estava baseada no caráter personalíssimo da ação de divórcio (art. 1.582 do Código Civil de 2002), na medida em que essa ação envolve direitos e deveres estritamente ligados à pessoa dos cônjuges, razão pela qual a morte de um deles impediria sua transmissibilidade (art. 485, IX do Código de Processo Civil de 2015), provocando a carência da ação e produzindo a solução imediata do casamento com o reconhecimento do estado civil de viúvo(a) ao cônjuge sobrevivente (art. 1.571, I do Código Civil de 2002). Acontece que, em determinadas circunstâncias, o interesse em obter a decretação do divórcio ultrapassa a esfera meramente individual dos cônjuges e passa a ter relevância para terceiros, a exemplo dos sucessores do cônjuge falecido. Assim, se o cônjuge falecido manifestou claramente a sua vontade de se divorciar e essa vontade foi expressa formalmente em vida, impedir que essa intenção seja juridicamente reconhecida apenas em razão do falecimento seria uma negação da autonomia da vontade. Sobre o assunto, em março de 2018, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp 1078591/GO, decidiu, reforçando entendimento já consolidado, que “os herdeiros possuem legitimidade para figurarem no polo passivo de ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato post mortem, porquanto ‘o deslinde da causa poderá afetar a sua esfera jurídico-patrimonial, qual seja o quinhão de cada um’”4. E, no julgamento do Recurso Especial n.º2.022.649/MA, em maio de 2024, ao reconhecer a legitimidade dos herdeiros para prosseguirem com a ação de divórcio post mortem como forma de respeitar e concretizar essa vontade, o mesmo Tribunal consignou que: “É possível o reconhecimento e validação da vontade do titular do direito mesmo após sua morte, conferindo especial atenção ao desejo de ver dissolvido o casamento, uma vez que houve manifestação de vontade indubitável no sentido do divórcio proclamada em vida e no bojo da ação de divórcio. Não se está a reconhecer a transmissibilidade do direito potestativo ao divórcio; o direito já foi exercido e cuida-se de preservar os efeitos que lhe foram atribuídos pela lei e pela declaração de vontade do cônjuge falecido. Legitimidade dos herdeiros do cônjuge falecido para prosseguirem no processo e buscarem a decretação do divórcio post mortem.” (grifo nosso)5. 3 ALVES, Jones Figueirêdo – Divórcio "post-mortem", um direito potestativo. IBDFAM. Agosto 2021. Disponível em: IBDFAM: Divórcio "post-mortem", um direito potestativo. Acesso em: 30/08/2024. 4 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Agravo interno no agravo em recurso especial n.º 1078591/GO. Disponível em: GetInteiroTeorDoAcordao (stj.jus.br). Acesso em: 31/08/2024. 5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n.º 2.022.649/MA. Disponível em: Superior Tribunal de Justiça STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 2022649 MA 2022/0268446-0 | Jurisprudência (jusbrasil.com.br). Acesso em: 31/08/2024. 121 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 Outro argumento utilizado para declarar a perda do objeto da ação de divórcio em face do falecimento de um dos cônjuges durante o seu curso se dava pelo fato de a sentença de divórcio possuir caráter constitutivo, cujos efeitos são ex nunc, o que faria com que não incidisse sobre fatos anteriores ao seu trânsito em julgado, a exemplo do óbito “prematuro” de um dos cônjuges. Adverte RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, não obstante, que: “(…) em alguns casos, especialmente naqueles em que as partes no curso do processo já tiverem manifestado o interesse e intenção do divórcio, que só não se concretizou em razão do trâmite do processo, é possível flexibilizar a regra das sentenças constitutivas, para decretar o divórcio mesmo após a morte de uma das partes.”6 O precedente que fundamenta tal entendimento está previsto no art.42, §6.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz a possibilidade de se deferir a adoção “ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”, cuja decisão terá força retroativa à data do óbito (art. 47, § 7.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente)7. Nesse sentido, complementa RODRIGO DA CUNHA PEREIRA: “(…) se na adoção post mortem, cujo desejo não se concretiza em vida, ele poderá ser feito após a morte. O mesmo raciocínio se aplica ao divórcio. Deixar de decretar o divórcio, quando uma, ou mesmo ambas as partes falecem no curso do processo, seja consensual ou litigioso é fazer da lei (regra jurídica) um fetiche, é inverter a relação sujeito/objeto, é apegar-se excessivamente à formalidade jurídica em detrimento de sua essência. Afinal, se o casamento já havia acabado, os seus efeitos jurídicos devem se dar a partir da separação de fato do casal, associado a intenção de não mais voltarem ao casamento. Após a EC n.º 66/2010, o único requisito para o divórcio é a vontade das partes, ou de apenas uma das partes. Atribuir o estado civil de viuvez a quem já tinha se manifestado, e até tentar do concretizar o divórcio pela via judicial é perverter o espírito maior da lei, que deve ser sempre interpretada em consonância com outras fontes do direito.”8 Na esteira desse mesmo entendimento, ensinam NELSON ROSENVALD e CRISTIANO CHAVES DE FARIAS que: “Uma vez ajuizada a ação de divórcio (consensual ou litigiosa, insisto) ou formulado um pedido em cartório, sobrevindo o falecimento de um dos cônjuges, a demora de julgamento pelo estado juiz ou de lavratura da escritura (em razão, muita vez, do cumprimento de formalidades) não pode prejudicar 6 PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Direito das famílias. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 255. 7 BRASIL – Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da criança e do adolescente). Disponível em: L8069 (planalto.gov.br). Acesso em: 30/08/2024. 8 PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Direito das famílias. ob. cit., p. 255. 128 OS IMPACTOS DO DIVÓRCIO POST MORTEM NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO BRASIL – Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da criança e do adolescente). Disponível em: L8069 (planalto.gov.br). Acesso em: 30/08/2024. BRASIL – Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Disponível em: L10406compilada (planalto.gov.br). Acesso em: 30/08/2024. BRASIL – Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Disponível em: L13105 (planalto.gov.br). Acesso em: 30/08/2024. CUNHA, Leandro Reinaldo da; ASSIS, Vívian Santos – Divórcio post mortem. Revista dos Tribunais. N 1004 (junho/2019). Disponível em: (99+) Divórcio post mortem _Post mortem divorce | Leandro Reinaldo da Cunha and Vivian Assis – Academia.edu. Acesso em: 30/08/2024. DIAS, Maria Berenice – Manual de direito das famílias. 15.ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2022. 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Acesso em: 31/08/2024. 129 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Recurso Extraordinário n.º 1.167.478/ RJ. Disponível em: RE1167478Separaojudicialedivrcio.pdf (stf.jus.br). Acesso em: 30/08/2024. TARTUCE, Flávio – Direito Civil: direito das sucessões. Vol. 7. 17.ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2024. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – Apelação Cível n.º10000170712665001, 7.ª Câmara cível, rel. des. Oliveira Firmo, j. 29/05/2018. Disponível em: Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC 10000170712665001 MG | Jurisprudência (jusbrasil.com.br). Acesso em: 30/08/2024. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – Agravo de Instrumento n.º1000200777423004. Disponível em: IBDFAM: Instituto Brasileiro de Direito de Família. Acesso em: 30/08/2024. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – Apelação Cível n.º10325357420208260224. Disponível em: IBDFAM : Instituto Brasileiro de Direito de Família. Acesso em: 30/08/2024. 131 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 * Investigadora do JusGov – Centro de Investigação em Justiça e Governação. Doutoranda na área das Ciências Jurídicas Públicas na Escola de Direito da Universidade do Minho e Doutoranda em Ciências Jurídico Criminais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. E-mail: silviadecarvalhohomem@ gmail.com TRANSFORMAÇÃO DIGITAL NA UNIÃO EUROPEIA: A IMPLEMENTAÇÃO DA CARTEIRA EUROPEIA DE IDENTIDADE DIGITAL Sílvia de Carvalho Homem* Sumário: 1. O enquadramento jurídico-político europeu. 2. Funcionalidades da Carteira Europeia de Identidade Digital. 2.1. Atributos e serviços de confiança. 2.2. O ecossistema da EUDI Wallet. 2.3. A identidade auto-soberana. 3. A evolução da gestão da identidade digital. 4. Conclusão. Referências bibliográficas. Resumo: A identidade digital na União Europeia evoluiu com o regulamento eIDAS e a criação da Carteira Europeia de Identidade Digital (EUDI), visando harmonizar a identificação eletrónica e garantir segurança e privacidade. A biometria, uma solução promissora para autenticação, oferece maior segurança, mas levanta preocupações sobre privacidade e possíveis usos indevidos. Tecnologias emergentes, como blockchain e inteligência artificial, complementam esses sistemas, mas também introduzem novos desafios. A proteção robusta dos direitos dos cidadãos, como a autodeterminação informacional, é essencial para garantir a confiança e a eficácia das iniciativas digitais na União Europeia. Palavras-chave: Carteira Europeia de Identidade Digital – Proteção de dados – Biometria. 132 TRANSFORMAÇÃO DIGITAL NA UNIÃO EUROPEIA: A IMPLEMENTAÇÃO DA CARTEIRA EUROPEIA DE IDENTIDADE DIGITAL Abstract: Digital identity in the European Union has evolved with the eIDAS regulation and the creation of the European Digital Identity Card (EUDI), aimed at harmonizing electronic identification and guaranteeing security and privacy. Biometrics, a promising solution for authentication, offers greater security, but raises concerns about privacy and possible misuse. Emerging technologies such as blockchain and artificial intelligence complement these systems, but also introduce new challenges. Robust protection of citizens' rights, such as informational self-determination, is essential to ensure the trust and effectiveness of digital initiatives in the European Union. Keywords: European Digital Identity Card – Data protection – Biometrics. 133 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 1. O enquadramento jurídico-político europeu Faz parte do poder soberano do Estado a criação de um sistema de identidade digital para os seus cidadãos, residentes e empresas. Contudo, é à União Europeia (UE) que cabe a responsabilidade de regulamentar essa criação e articular a interação dos vários sistemas de identidade digital dos Estados-Membros. ORegulamento (UE) n.º 910/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho, relativo à identificação eletrónica e aos serviços de confiança para as transações eletrónicas no mercado interno, que revogou a Diretiva 199/93/ CE, está em vigor desde 1 de julho de 2016. O artigo 114.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia é o fundamento jurídico do Regulamento, que estabelece as bases para a eliminação dos obstáculos ao funcionamento do mercado único através da harmonização das legislações dos Estados-Membros. Abrange os sistemas de identificação eletrónica notificados por um Estado-Membro à Comissão e os prestadores de serviços de confiança entre cidadãos, empresas e autoridades públicas. Este reconhecimento começou em 29 de setembro de2018. A revisão do eIDAS1 foi feita de acordo com a avaliação ex-post ao Regulamento e a avaliação de impacto ex ante da proposta de alteração. Norteia- -se no sentido do programa Década Digital, que orienta a transformação digital da Europa, com metas e objetivos para 20302. O objetivo geral da combinação dos Regulamentos eIDAS 2014 e da proposta de alteração em junho de 2021 é garantir o bom funcionamento do mercado interno, nomeadamente no que respeita à prestação e utilização de serviços públicos e privados transfronteiriços e intersetoriais através do desenvolvimento de um mercado único digital com um elevado nível de proteção, através da promoção dos interesses dos consumidores e da concorrência sustentável. Tem como objetivos específicos proporcionar aos cidadãos o reconhecimento da identidade dos titulares de cartões nacionais de identificação civil ou documentos similares em todo o território da UE3. Garante a sua segurança e o pleno controlo dos seus dados pessoais online e offline quando utilizam soluções de identidade digital. Garante que os serviços públicos e privados possam contar com soluções de identidade digital fiáveis e seguras para além das fronteiras. Enquanto o instrumento de 2014 só permite conectar serviços públicos, a proposta de alteração alarga a interoperabilidade para incluir fornecedores privados. Garante a igualdade de condições para a prestação de serviços de confiança qualificados na UE e a sua aceitação. A vantagem é a do ganho de eficiência e de privacidade diminuindo a “exposição aos forne1 Cfr. Regulamento (UE) N.º 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de julho de 2014 relativo à identificação eletrónica e aos serviços de confiança para as transações eletrónicas no mercado interno e que revoga a Diretiva 1999/93/CE [acedido em 18-12-2023]. Texto disponível em https://eur- -lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0910. 2 Cfr. COMISSÃO EUROPEIA – Orientações para a digitalização até 2030: a via europeia para a década digital [acedido em 19-12-2023]. Texto disponível em https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/europes-digital-decade-digital-targets-2030_pt. 3 Cfr. Considerando 12 do Regulamento (UE) N.º 910/2014. 134 TRANSFORMAÇÃO DIGITAL NA UNIÃO EUROPEIA: A IMPLEMENTAÇÃO DA CARTEIRA EUROPEIA DE IDENTIDADE DIGITAL cedores dos serviços, bem como pela redução da necessidade de emissão de credenciais”4. Mesmo que o nível de informação partilhada seja a mesma, pelo menos, será possível perceber o que é de facto partilhado. A mais recente revisão do eIDAS (eIDAS 2.0) é uma normalização da regulamentação para estabelecer um quadro único para a identidade digital na Europa, não substituindo os anteriores eIDAS. Deverá estar operacional até 2025. O objetivo final é que, até 2030, a maioria dos cidadãos europeus tenha uma identificação digital (e-ID). As principais novidades do eIDAS 2.0 são: 1) O Serviço de Fideicomisso Qualificado (QTSP): o artigo 3 (16) do Regulamento eIDAS define os serviços fiduciários como “serviços eletrónicos prestados mediante remuneração, que consistem na criação, verificação e validação de assinaturas eletrónicas, selos eletrónicos ou carimbos horários, serviços de entrega eletrónica certificados e certificados relacionados com esses serviços; na criação, verificação e validação de certificados para a autenticação de websites; ou na retenção de assinaturas eletrónicas, selos ou certificados relacionados com esses serviços”. O eIDAS 2.0 alarga os serviços de confiança acrescentando os serviços “qualificados”. Estes novos serviços incluem serviços de arquivo eletrónico de documentos, atestado eletrónico de atributos e livros-razão eletrónicos. Os Serviços de Confiança (TS – Trust Service) garantem a segurança das transações eletrónicas através de fornecedores oficiais (fornecedores de serviços de confiança ou fornecedores de serviços de confiança qualificados) de acordo com as normas da UE. A utilização de um Fornecedor de Serviços de Confiança Qualificado (QTSP – Qualified Trust Service Provider) proporciona um nível de segurança mais elevado, por estar sujeito ao controlo e supervisão de um organismo nacional. Além da obrigação de cumprimento dos requisitos estabelecidos no eIDAS, é objeto de auditoria independente quanto à segurança, confiança e qualidade do serviço. Os QTSP aprovados ficam incluídos na Lista de Confiança da UE. 2) A EUDI Wallet, juntamente com o eIDAS 2.0, visa dar aos cidadãos e empresas europeias acesso aos seus dados pessoais através de uma aplicação móvel instalada nos seus telemóveis. A Carteira Europeia de Identidade Digital5 é um meio unificado de identificação eletrónica (eID)6 e de confirmação de determinados atributos pessoais para efeitos de acesso a serviços digitais públicos e privados no espaço europeu, para pessoas singulares e coletivas, emitido ao abrigo de sistemas nacionais com um elevado nível de garantia. Preserva o controlo e a privacidade do utilizador ao mesmo tempo que facilita o acesso a serviços digitais, podendo ser utilizada para serviços em linha e fora de linha em 4 Cfr. SHARIF, A. [et al.] – The eIDAS Regulation: A Survey of Technological Trends for European Electronic Identity Schemes. Appl. Sci. 12 (2022) [acedido em 19-12-2023]. Texto disponível em https://www. mdpi.com/2076-3417/12/24/12679. 5 Cfr. EUROPEAN COMMISSION – European Digital Identity [acedido em 22-12-2023]. Texto disponível em https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/ europe an-digital-identity_en. 6 Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. Versão 1.0. Jan. 2023 [acedido em 21-12-2023]. Texto disponível em https://www.identrust.eu/wp-content/uploads/2023/03/ARF_v1 00_for_publication.pdf. 135 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 toda a UE. O utilizador deverá não só ter o controlo total sobre os seus dados guardados na sua Carteira EUDI, como o acesso a um histórico, com a informação de todas as operações efetuadas, devendo ser igualmente notificado de violações decontrolo7. 2. Funcionalidades da Carteira Europeia de Identidade Digital 2.1. Atributos e serviços de confiança A carteira EUDI é um aplicativo que possibilita aos usuários administrar os seus dados pessoais (eID) e atributos de maneira segura, conhecido como serviços de confiança. Este aplicativo atende a dois propósitos principais: auxiliar na criação de um Mercado Único Digital, fundamentado no regulamento eIDAS, e assegurar a proteção dos dados pessoais dos indivíduos, baseando-se no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD). As partes confiantes8 devem aceitar a utilização de Carteiras EUDI quando lhes é pedida uma identificação segura e fiável9. Os dados pessoais inseridos no sistema deverão ser combinados ou associados a uma conta existente pertencente à mesma pessoa. A cada utilizador será alocado um identificador único e persistente para o conectar ao seu pedido de autenticação. Quando é necessário fazer a identificação ou autenticação eletrónica, partilham-se informações pessoais (os atributos) dos titulares (indivíduos ou representantes de pessoas coletivas) através das carteiras digitais. A certeza do seu conteúdo pode ser confirmada pelos prestadores qualificados que podem verificar a autenticidade dos atributos, por meios eletrónicos, a pedido dos utilizadores, através da comparação dos certificados com fontes autênticas. Os atributos são, entre outros: o estado civil, composição do agregado familiar, sexo, idade, endereço, nacionalidade, certidões, dados financeiros, títulos10, licenças11, carta 7 Cfr. EUROPEAN COMMISSION – European Digital Identity Architecture and Reference Framework- -Outline. Fev. 2022 [acedido em 19-12-2023]. Texto disponível em https://digital-strategy.ec.Europaeu/ en/library/europ ean-digital-identity-architecture-and-reference-framework-outline. 8 Por partes confiantes, entenda-se “uma pessoa singular ou coletiva que recorre a uma identificação eletrónica ou a um serviço fiduciário. – Regulamento eIDAS. No caso da Carteira EUDI, a Parte Confiadora confia na identificação eletrónica ou no Serviço de Confiança proveniente de uma Carteira EUDI.” Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 8. 9 Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 10; no mesmo sentido, EUROPEAN COMMISSION - EU Digital Identity Wallet Pilot implementation, p. 2 [acedido em 21-12-2023]. Texto disponível em https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/eudi-wallet-implementation. 10 Cfr. EUROPEAN COMMISSION – EU Digital Identity Wallet Pilot implementation. cit., p. 2. 11 Cfr. ZAFEIROPOULOU, A.; SAKKOPOULOS, E. – Harmonising Digital Identity Documents. 14th International Conference Information, Intelligence, Systems & Applications (IISA). Greece. 2023, pp. 1-2. 136 TRANSFORMAÇÃO DIGITAL NA UNIÃO EUROPEIA: A IMPLEMENTAÇÃO DA CARTEIRA EUROPEIA DE IDENTIDADE DIGITAL de condução móvel (mDL – mobile Driver's License)12, documentos de viagem de leitura ótica13 (que incluem o passaporte do utilizador14 e o visto, entre outros), credenciais educativas15, qualificações profissionais16, dados de saúde17, prestações da segurança social18 e finanças digitais19. O eIDAS estabelece os serviços de confiança: eSignature (assinatura digital), eSeal (selo de garantia de autenticidade documental), eTimestamp (carimbo horário), o serviço de entrega registada eletrónica de emails ou documentos, autenticação de websites e, mais recentemente, serviços de arquivo eletrónico de documentos, atestado eletrónico de atributos e livros-razão eletrónicos. 2.2. O ecossistema da EUDI Wallet As carteiras EUDI precisam de ser compatíveis e operacionais20 em todos os países da UE, utilizando interfaces21 definidas por padrões técnicos comuns que sejam voltadas para o uso externo. Várias partes interessadas22 estão envolvidas na prestação do serviço ao cidadão no ecossistema da carteira EUDI23. No que respeita à governação, temos os organismos nacionais de acreditação e os organismos nacionais de controlo. No que respeita ao fornecimento: temos os fornecedores de tecnologia, o prestador de serviços de identidade (regimes não 12 Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 10; no mesmo sentido, EUROPEAN COMMISSION– EU Digital Identity Wallet Pilot implementation. cit., p. 2. 13 Ibid. 14 Ou circuito integrado (CI). 15 Definição de Atributo (na proposta de alteração do Regulamento eIDAS): “um elemento, característica ou qualidade de uma pessoa singular ou coletiva ou de uma entidade, em formato eletrónico”. Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 10. 16 Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 10; no mesmo sentido, EUROPEAN COMMISSION - EU Digital Identity Wallet Pilot implementation. cit., p. 2. 17 Ibid. 18 Cfr. EUROPEAN COMMISSION – EU Digital Identity Wallet Pilot implementation. cit., p. 2. 19 Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 10; no mesmo sentido, EUROPEAN COMMISSION– EU Digital Identity Wallet Pilot implementation. cit., p. 2. 20 Cfr. LUKKIEN, Bert [et al.] – Barriers for developing and launching digital identity wallets. Proceedings of the 24th Annual International Conference on Digital Government Research – Together in the Unstable World: Digital Government and Solidarity, DGO. Poland: ACM International Conference Proceeding Series, Association for Computing Machinery (ACM). 11/07/2023. pp. 289-299 [acedido em 21-12-2023]. Texto disponível em https://www.scopus.com/record/display.uri?eid=2-s2.0-85167870792&origin= inward&t xGid=19471224dbb494c543377eac9122ea20. 21 Cfr. EUROPEAN COMMISSION – European Digital Identity Architecture and Reference Framework- -Outline. cit. 22 Cfr. LUKKIEN, Bert [et al.] – Barriers for developing and launching digital identity wallets. cit., p. 292. 23 Cfr. COMMISSION RECOMMENDATION – The Common Union Toolbox for a Coordinated Approach Towards a European Digital Identity Framework. cit., p. 16. 137 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 eIDAS), os fornecedores de atributos (esquemas elDAS), fornecedor de atributos (regimes não-elDAS), o organismo de avaliação da conformidade, o prestador qualificado de serviços fiduciários, o prestador de serviços fiduciários não qualificado, o prestador de serviços de saúde dentária (regimes elDAS). No que respeita à procura: temos os cidadãos, os particulares e a administração pública. E ainda prestador de serviços de carteira privada, prestador de serviços de carteira pública, prestador de serviços de confiança pública, prestador privado de serviços fiduciários bem como os fornecedores de serviços em linha (não-elDAS). 2.3. A identidade auto-soberana A identidade auto-soberana pode ser definida como um “sistema de gestão de identidade criado para operar independentemente de terceiros atores públicos ou privados, baseado em arquiteturas tecnológicas descentralizadas e concebido para dar prioridade à segurança, privacidade, autonomia individual e auto empoderamento do utilizador”24. Este direito à divulgação seletiva refere- -se à ideia de que os indivíduos devem manter a possibilidade de determinar e controlar quem pode aceder às informações que lhe dizem respeito dentro de um sistema de gestão de identidade. Pode ser associada ao princípio da autodeterminação informacional25. No entanto, “enquanto o primeiro compreende e se refere cumulativamente à identificação como um conceito tecno-jurídico, o segundo está confinado à esfera jurídica, uma vez que está ligado aos direitos fundamentais de privacidade e proteção de dados”26. No ordenamento jurídico português, está consagrado no artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa27. Concede aos cidadãos o direito ao controlo da informação sobre a sua vida privada, impedindo que a pessoa se transforme num “simples objeto de informação”28. Funciona como garantia29 do direito à reserva da intimidade da vida privada. Pretende-se impedir a objetificação e apropriação do ‘eu’ pelos outros, conjuga-se “o direito ao segredo (à intromissão 24 Tradução livre de “identity management system created to operate independently of third-party public or private actors, based on decentralised technological architectures, and designed to prioritise user security, privacy, individual autonomy and self-empowerment” – Cfr. GIANNOPOULOU, Alexandra; WANG, Fennie – Self-sovereign identity. Internet policy review. DISO 2, 10 (20 Apr. 2021), p. 1 [acedido em 28-12-2023]. Texto disponível em https://policyreview.info/glossary/self-sovereign-identity. 25 Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz – As proibições de prova no direito processual penal da República Federal da Alemanha. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 2, 3.º fascículo (1992), p. 321. 26 Tradução livre, o itálico é nosso. “However, while the first cumulatively understands and refers to identification as a techno-legal concept, the second is confined to the legal sphere as it is attached to fundamental rights of privacy and data protection.” Cfr. GIANNOPOULOU, Alexandra – Digital Identity Infrastructures: a Critical Approach of Self-Sovereign Identity. Digital Society. 2 (2023). [acedido em 2611-2024]. Texto disponível em https://www.researchgate.net/publication/370703250_Digital_Id entity_Infrastructures_a_Critical_Approach_of_Self-Sovereign_Identity. 27 Cfr. CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigos 1.º a 107.º. Vol. 1. 4.ª ed. revista. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 551. 28 Ibid. 29 Cfr. MONIZ, Helena – Os problemas jurídico-criminais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 12, N 2 (abr.-jun. de 2002), pp. 246-247. 144 TRANSFORMAÇÃO DIGITAL NA UNIÃO EUROPEIA: A IMPLEMENTAÇÃO DA CARTEIRA EUROPEIA DE IDENTIDADE DIGITAL Referências bibliográficas CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigos 1.º a 107.º. Vol. 1. 4.ª ed. revista. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. CASTRO, Catarina – O direito à autodeterminação informativa e os novos desafios gerados pelo direito à liberdade e à segurança no pós-11 de setembro. Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa. Vol. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. COMISSÃO EUROPEIA – Orientações para a digitalização até 2030: a via europeia para a década digital [acedido em 19-12-2023]. 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Quanto à adoção do princípio da fé pública registral. 2.2.a). O sistema português. 3. A importância da proteção do registo no comércio jurídico imobiliário – as nossas conclusões. Referências bibliográficas. Resumo: O registo predial visa tornar pública a situação jurídica dos prédios. Ora, sendo o comércio imobiliário uma importante alavanca no desenvolvimento económico de um país, parece-nos de salutar interesse perceber em que medida a proteção jurídica, fraca ou forte, oferecida por um dado sistema de registo predial tem (ou não) impacto no comércio imobiliário e, assim, no desenvolvimento económico de um dado país. Sendo que tal proteção advirá, a nosso ver, da adoção ou não do princípio da fé pública registral. Para tanto, analisaremos os sistemas de registo predial português e espanhol. Palavras-chave: Registo predial – Comércio jurídico imobiliário – Fé pública registral. Abstract: The land registry aims to make the legal status of buildings public. Now, as real estate trade is an important lever in the economic development of a country, it seems to us to be of healthy interest to understand to what extent the legal protection, weak or strong, offered by a given land registration system has (or not) an impact on trade, real estate and, thus, the economic development of a given country. In our view, such protection will come from whether or not the principle of public registration faith is adopted. To do so, we will analyze the Portuguese and Spanish land registration systems. Keywords: Land registry – Real estate legal trade – Public registration faith. 148 SISTEMAS REGISTRAIS E DESENVOLVIMENTO ECONÓMICO 1. O registo predial 1.1. Noção Por mais que recuemos na nossa antiguidade, de forma mais ou menos solene e enraizada, sempre existiu a preocupação por parte do homem em conservar a memória da ocorrência de certos factos e eventos da vida, seja da vida privada, seja da vida em sociedade. Mais do que buscar mecanismos de conservação duradoura para lá da memória, o homem sentiu necessidade de criar mecanismos fiáveis que permitissem, em qualquer momento e nas mais variadas circunstâncias, provar a ocorrência de determinados factos. Em particular, daqueles dos quais tenha resultado a origem ou a modificação de situações/relações jurídicas. Isto porque, “a possibilidade de conhecer com verdade a situação jurídica de pessoas e coisas constitui elemento essencial à confiança no estabelecimento de relações jurídicas e consequentemente à confiança na vida em sociedade”1. Ora, considerando que seria tarefa bastante árdua, dispendiosa, e provavelmente infrutífera, deixar à mercê de cada um de nós a busca pelas informações suprarreferidas, com a certeza de que o que se busca é informação dotada de certeza e segurança jurídica, sentiu-se a necessidade premente de dotar os Estados com sistemas de memorização de factos com consequências jurídicas, dotados de credibilidade firmada e acessível a qualquer interessado – e assim nasceram os registos (públicos). Com o surgimento dos registos nasce, igualmente, o direito registral, enquanto conjunto de normas jurídicas que regulam os processos e os efeitos decorrentes da publicidade dos direitos, tendo em vista a segurança do comérciojurídico. No que toca ao registo predial, este poderá ser definido como o instituto jurídico (enquanto conjunto de normas) ou serviço público (enquanto serviço do Estado, instituição dotada de profissionais especializados que recebem e qualificam documentos e praticam atos em suportes documentais) destinado a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, com vista à segurança do comércio jurídico imobiliário, conforme resulta do próprio art. 1.º, n.º 1, do Código do Registo Predial português e, por outras palavras, do art. 1.º da Lei Hipotecária Espanhola. “Nesta fórmula legal, temos que o registo predial é, antes de mais, um sistema de informação, no qual se reproduz e se divulga a situação jurídica do prédio, enquanto coisa ou objeto de direitos, mas também o escopo, e, dessa forma, o para quê, que, depois, se manifesta na sua eficácia”2. Temos assim que, o registo predial visa, considerando o património imobiliário de cada um de nós, conciliar a segurança jurídica dos nossos direitos subjetivos sobre os bens imóveis, os nossos direitos adquiridos, com a segurança do comércio/tráfego jurídico. Concilia, deste modo, uma dimensão estática e uma 1 LOPES, Joaquim de Seabra – Direito dos Registo e do Notariado. 6.ª ed. Coimbra: Almedina, 2011. ISBN 978-972-40-4604-4, p. 9. 2 TEIXEIRA, Madalena [et al.] – Estudos em Homenagem a Sérgio Jacomino. Coimbra: Gestlegal, 2022. ISBN 9789898951960, p. 280. 149 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 dimensão dinâmica dos direitos reais. “Não está, porém, em causa a segurança de cada acto individualmente considerado, mas uma segurança global que visa o tráfego jurídico imobiliário no seu conjunto. Ora isso exige uma organização complexa, norteada por certos princípios, com uma técnica específica e uma metodologia por via de regra assente numa conexão, num entrelaçar de factos jurídicos à volta de um objecto”3. Mas, note-se, a relevância do registo predial, da verdade que o mesmo publicita, não se limita à dinâmica da transmissão dos direitos reais entre o atual e o novo titular desses direitos. Não é apenas na típica relação de compra e venda, de transmissão do direito de propriedade sobre um bem, neste caso imóvel, que o registo manifesta a sua importância. O comprador tem, claro, o superior interesse de saber que adquire o direito de quem tem legitimidade para o transmitir, tal como tem o interesse em conhecer os eventuais ónus ou encargos que incidem sobre o bem, os quais deverão igualmente ser publicitados pelo registo predial. Mas, mais ainda, e nesta ótica relevante para efeitos de tráfico jurídico, aquele que vai adquirir um imóvel, na esmagadora maioria das vezes, necessitará, para tanto, do recurso ao crédito, em particular ao financiamento bancário, tendo o empréstimo a conceder como contrapartida uma garantia que consistirá, regra geral, na hipoteca efetuada sobre o imóvel a adquirir. Ora, também para a entidade financiadora é de extrema importância conhecer, com exatidão, o bem sobre o qual irá versar a sua garantia, suas características, eventuais ónus ou encargos anteriores constituídos a favor de outrem, isto para que futuramente não veja a sua garantia reduzida. Com esta singela exemplificação, “vemos cómo el Registro de la Propriedad tiene una transcendencia fundamental en el tráfico jurídico inmobiliario”4. 1.2. Finalidades Preconizando o que antes se disse a propósito da função do registo predial, quer o Código do Registo Predial Português (onde se poder ler: “o registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário”), quer a Lei Hipotecária em Espanha (onde se pode ler: “el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”) começam por, no seu art. 1.º, indicar quais os fins do registo (no ordenamento português) ou as funções do registo (no ordenamento espanhol). Como vemos, ambos os sistemas registrais visam dar publicidade à situação jurídica dos prédios, o mesmo é dizer aos direitos, ónus ou encargos que 3 MENDES, Isabel Pereira – Estudos sobre Registo Predial. Coimbra: Almedina, 2003. ISBN 9789724019444, p.15. 4 GÁLLIGO, Francisco Javier Gómez; CARRASCOSA, Pedro del Pozo – Lecciones de Derecho Hipotecario. 2.ªed. Madrid: Marcial Pons, 2006. ISBN-10: 84-9768-369-2. ISBN-13: 978-84-9768-369-2, p. 16. 150 SISTEMAS REGISTRAIS E DESENVOLVIMENTO ECONÓMICO sobre eles incidem, com vista à segurança do comércio jurídico, à segurança das relações jurídicas que se estabelecem fora do registo, previamente a este. Em boa verdade, quando dizemos que o registo predial visa publicitar os direitos e respetivos titulares, queremos dizer que, uma vez registado, torna-se público (publicado) e, consequentemente, oponível erga omnes. Porquanto, conforme se extrai do art. 5.º do Código do Registo Predial português e do art.32.º da Lei Hipotecária espanhola, vigoram em ambos os sistemas a regra/princípio da oponibilidade, isto é, os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respetivo registo. Assim, e de uma forma simplista, apenas aquele que regista salvaguarda o seu direito perante terceiros, na medida em que o mesmo lhes é oponível, por ser deles conhecido. E, aqui, entroncamos naquela que é a função, talvez principal, do registo predial: a sua função económica. Utilizando as palavras de BERNALDO DE QUIRÓS5, “el Registro, al dar seguridad a los derechos inscritos, facilita su tráfico y facilita el crédito y, sobre todo, el crédito territorial; ha contribuido, así, al desarrollo de la economía (la construcción, la agricultura, la industria), y también ha facilitado la multiplicación de los propietarios (al contribuir a la seguridad de la adquisición de pisos y locales a plazos)”. O registo predial atua num dos elementos centrais do sistema económico, qual seja, o da definição, atribuição e proteção do direito de propriedade. É o direito de propriedade que faz o mercado funcionar, dado que cada um de nós vende aquilo de que é proprietário, dá de garantia aquilo de que é proprietário, onera aquilo que é seu, adquire aquilo de que outros são proprietários. Sendo que “qualquer sistema de contratação da propriedade destina-se a permitir que as partes envolvidas, maxime o adquirente, reúnam a baixos custos um conhecimento seguro sobre os direitos de propriedade e a sua titularidade de forma a permitir a formação de contratações seguras e tendencialmente inatacáveis dos direitos de propriedade. Julgamos que esse objectivo é sobretudo assegurado pela própria configuração da propriedade enquanto direito real – efeitos erga omnes e numerus clausus –, o qual carece de um registo predial sólido e funcional, que forneça uma informação fidedigna das titularidades e da propriedade”6. Além desta função económica que é, inegavelmente, a principal função do registo, tendemos ainda a atribuir-lhe uma função social, de busca de paz social. Os sistemas registrais, e aqui não só o registo predial, proporcionam a por nós designada paz social, ao representar a atividade do Estado que raramente é posta em causa (senão vejamos o número de ações judiciais propostas em que se coloque em causa um registo). Tendo os sistemas de registo nascido para dar segurança aos cidadãos, enquanto sistemas de publicidade eficiente, que de uma forma robusta e segura publicitam e asseguram os direitos dos cidadãos, é inegável que os mesmos acarretam este cariz de função social, permitindo aos 5 QUIRÓS, Manuel Peña Bernaldo de – Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 4.ª ed. Madrid: Centro de Estudios Registrales, 2001. ISBN 9788495240453, Tomo II – Derechos reales de garantia. Registro de la Propriedad, p. 490. 6 MARQUES, Alexandra Gonçalves – A transmissão da propriedade em Portugal: a questão informacional subjacente ao registo predial. Revista O Direito. ISBN 9789724044996. Ano 143.º I (2011), p.132. 151 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 sujeitos viver tranquilos, celebrar negócios jurídicos seguros, desenvolver a sua via pessoal e patrimonial de uma forma segura. Trata-se de uma função não tão evidente, talvez, mas ainda assim de extrema relevância. E talvez seja menos evidente esta função precisamente pela sua efetiva concretização. Se os sistemas não funcionassem, o caos entre os sujeitos seria evidente, e aí seria mais notória esta finalidade dos registos. Significa, assim, que, apesar das suas deficiências, os sistemas de registo, e aqui focamo-nos no português e espanhol, funcionam. 2. Os sistemas de registo predial 2.1. Quanto à natureza jurídica Como anteriormente se refere, os sistemas registrais prediais visam dar publicidade à situação jurídica dos prédios, em concreto aos direitos reais, ónus ou encargos que sobre eles impendem, com vista à segurança do comércio jurídico, à segurança das relações jurídicas que se estabelecem fora do registo, previamente a este. Bem sabemos que, os direitos reais são caracterizados pela sua eficácia erga omnes, a qual acarreta, para todos aqueles que não são o titular do ius in re, um dever geral de abstenção. Porém, nada impede que, mesmo atuando de boa-fé, possa qualquer um de nós violar o direito real alheio, acarretando com as consequências que daí poderão advir. Ao mesmo tempo, todos nós, enquanto terceiros, poderemos ser defraudados nos nossos interesses quando, por exemplo, nos propomos a adquirir uma coisa (no caso em concreto, um imóvel) a outrem, não sendo este, atualmente ou não tendo sido em momento algum, o seu real proprietário/titular, ou, ainda, adquirindo um imóvel onerado (por exemplo, com uma servidão ou hipoteca), quando se pensava que o mesmo era transmitido livre de quaisquer ónus e/ou encargos. Ora, a evolução dos tempos e os tipos de sociedade levaram a que se acentuasse o conflito entre a segurança do direito/segurança jurídica estática e a segurança do tráfico jurídico/segurança dinâmica/segurança das aquisições. “A segurança do direito (ou segurança jurídica estática) consiste na protecção do titular do direito contra qualquer invasão de terceiros, no sentido de assegurar que não pode ocorrer uma modificação desfavorável da situação das relações patrimoniais do titular do direito sem o consentimento deste ou sem o concurso da sua vontade. A segurança do tráfico (segurança dinâmica ou segurança das aquisições) consiste na protecção de um potencial ou pretenso adquirente de um direito, já que não pode frustrar-se uma previsível (porque fundada numa razoável aparência) modificação favorável das relações patrimoniais do potencial ou pretenso adquirente em virtude de circunstâncias que sejam por si 152 SISTEMAS REGISTRAIS E DESENVOLVIMENTO ECONÓMICO desconhecidas”7. Daqui resultou que a generalidade dos ordenamentos jurídicos, no ritmo da sua própria evolução, passou a fazer depender a oponibilidade dos direitos reais sobre imóveis da sua publicidade registral. Sucede que alguns ordenamentos jurídicos adotaram um sistema – designado por sistema de inscrição constitutiva – no qual o registo/a inscrição8 possui uma natureza constitutiva do direito real, isto é, é o registo que faz nascer o direito. Nestes sistemas (como é o caso da Alemanha, Áustria, Suíça e Austrália), os direitos reais não se constituem, não se transmitem, nem se modificam à margem do registo. Qualquer ato não registado gera apenas efeitos obrigacionais entre as partes. Outros houve que adotaram um sistema – designado por sistema de inscrição declarativa – no qual o registo é apenas condição de oponibilidade perante (certos e determinados) terceiros, consolidando a sua característica de oponibilidade erga omnes. Nestes sistemas (como é o caso de França e Itália), os direitos reais constituem-se, transmitem-se e modificam-se à margem do registo. No que respeita ao modo de constituição, transmissão, modificação e extinção dos direitos reais, é sabido que, regra geral, é adotado pelos ordenamentos jurídicos um dos seguintes sistemas: o sistema de título, sistema de título e de modo ou sistema de modo. No primeiro caso, para que os direitos reais se constituam, transmitam, modifiquem ou se extingam, basta um título, isto é, o ato pelo qual se estabelece a vontade dessa constituição, transferência, modificação ou extinção9. E assim o é com base no princípio da consensualidade10, segundo o qual o contrato celebrado entre as partes é a fonte de efeitos obrigacionais, e a própria fonte de efeitos reais. No segundo caso, para além do título, a constituição, transmissão, modificação ou extinção de direitos reais exigem um ato/ modo (normalmente corresponde à tradição/entrega da coisa) que exterioriza o resultante do título (sendo que este sistema de título e modo ainda se pode subdividir em simples ou complexo, consoante os atos em que se pode repartir o modo – no simples, trata-se apenas da tradição/entrega da coisa, por exemplo; ao passo que, no complexo, além da tradição, pode estar em causa a necessidade do registo). Por fim, no sistema de modo, o efeito real depende da tradição/entrega da coisa, para as coisas móveis, e, para as imóveis, da inscrição no registo, com o respetivo acordo de transmissão (“embora estes actos sejam normalmente precedidos de um contrato prévio em que se manifesta a vontade de atribuir e 7 JARDIM, Mónica – Estudos de Direitos Reais e Registo Predial. 1.ª ed. Coimbra: Gestlegal, 2018. ISBN 978-989-54076-5-1, p. 219. 8 O sistema registral português, tal como o espanhol, estão organizados a partir do prédio, sendo, por isso, caracterizados como sistemas de base ou fólio real (e não do seu titular – como sucede nos sistemas de base ou fólio pessoal). Desta feita, para cada prédio é aberta uma descrição, a qual constitui o objeto mediato do registo, e da qual resultam os elementos físicos, económicos e fiscais do prédio (a identificação do prédio). Assim, os prédios descrevem-se e os direitos/situações/factos jurídicos inscrevem-se (na descrição do prédio sobre qual versam). As inscrições definem a situação jurídica dos prédios, efetuada por extrato dos factos (indicam-se os sujeitos e define-se o facto). A situação jurídica do prédio constitui, assim, o objeto imediato do registo. 9 Exemplo: a compra e venda, a doação, a constituição de usufruto, a renúncia ao usufruto, a constituição de servidão, etc. 10 Consagrado entre nós no artigo 408.º, n.º 1, do Código Civil. 153 ENCONTRO DE INVESTIGADORES EDUM 2024 adquirir o direito real sobre a coisa, a atribuição e a aquisição não dependem em si mesmas disso, mas apenas do acto por que a atribuição e a aquisição se efectuam”11). A realidade é que não podemos ser extremistas, ao ponto de afirmar, nem sequer pensar, que estes sistemas jurídicos são estanques/puristas conforme as características suprarreferidas. Evidentemente que não. Os sistemas vão evoluindo, a própria sociedade evolui (o que origina a evolução do pensamento do legislador), e vão, aqui e ali, criando exceções, que não desvirtuam, por regra, o sistema no seu todo da caracterização supra apresentada. Apenas o atualizam, indo buscar aproximações a outros sistemas. 2.1.a). O sistema português Muito se discute, na doutrina e na jurisprudência (aqui, menos), sobre a natureza jurídica do sistema registral português. Havendo mesmo quem entenda que a distinção supra apresentada, entre o que caracteriza o sistema constitutivo e o declarativo, deverá ser revista/atualizada, de forma a que não se considere como sistemas constitutivos aqueles, como acontece na Alemanha (doutrina da qual advém esta distinção), em que o direito real só nasce com a inscrição no registo (significando que, se o registo não for feito, o direito existe, mas apenas tem natureza obrigacional – interpartes – e não real – erga omnes), mas antes se entendendo que “o registo constitutivo é o que constitui um suporte essencial, que se mostra indispensável não para o nascimento como no sistema germânico, mas sim para a invocabilidade ou para a exequibilidade do direito”12. Desta forma, ao retirar-se profundidade ao elemento caracterizador dos sistemas constitutivos de direito, dizendo que não podemos entender que o sistema é constitutivo quando é através do registo que o direito nasce ou se transfere, mas antes que é constitutivo sempre que o registo é essencial para que o direito possa ser invocado ou exequível, estamos, a nosso ver, a tentar atribuir uma força/natureza a um dado sistema de registo, neste caso ao português, que ele na verdade não tem. Vamos tentar alterar a definição para, assim, se conseguir enquadrar nele, ou pelo menos trazer-lhe mais similitude, outros sistemas registrais catalogados, pela maioria, como (meramente) declarativos (aqui “meramente” numa ótica de retirada de força/proteção ao sistema em concreto). Temos, atualmente, autores, como MOUTEIRA GUERREIRO13, para quem o sistema de registo predial português é “semi-constitutivo ou semi-declarativo”, alegando que nuns casos é manifestamente declarativo, mas noutros é claramente constitutivo (utilizando como principal exemplo a hipoteca). Já MÓNICA 11 CARVALHO, Orlando de – Direito das Coisas. 1.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. ISBN 978-97232-2015-5, pp. 199-200. 12 GUERREIRO, J.A. Mouteira – Atuais e Dissonantes Temas de Registo Predial. Coimbra: Almedina, 2021. ISBN 978-972-40-9011-5, p. 163. 13 Ibid., pp. 166-167.