La valorización del dominio público.

-0- LA VALORIZA CIÓN DEL DOMINIO PÚ BLICO MARÍA DE LOS ÁNG ELES FERNÁNDEZ SCAG LIUSI DIRECTORES JUAN ANTONIO CARR ILL O DONAI RE ENCARNACIÓN MONTOYA MARTÍN -1- ABREV IATURA S Y ACR ÓNIMOS UTILIZ AD OS BEA Baux Emp hytéotiques Administratifs BOE B oletín Oficial del Estado CE Constitución Española C.c. Código c ivil CGPPP Co de Général de la Propriété des Perso nnes Publiques , Ordonnance num. 2006-460, de 21 de abril de 2006 CGCT Code Général des C ollectivités Territoriales , aprobado por la Ley núm. 96-142, de 21 de febrero de 1996 Coord. Coordinador CPP Colaborac ión Público-Privada Dir. Dire ctor DGRN Dire cción General de los Registros y del Notariado DOUE Diario O ficial de la Unión Europea JUR/RJCA/RJ Código marginal reper torio de jurisprudencia de Westlaw - Aranzadi LB R L Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las B ases del Régimen Local LCAP Ley 13/1995, de 18 de ma y o, de Contratos de las Administraciones Públicas LGP L ey 47/2003, de 26 de noviembre, General Pre supuestaria LGT L ey 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria LH Decreto de 8 de febrero de 1946, por el qu e se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria LPAP Ley 33/2003, de 3 de noviembre, d el Patrim onio de las -2- Administraciones Públicas LPE Ley de Patrimonio del Estado , de 15 de abril de 1964 LRHL Ley 39/1988, de 28 d e diciembre, Regulado ra d e las Ha ciendas Locales LRJPAC Ley 30/1992, de 26 d e noviembre, de Régimen J urídico de las Administraciones Públicas y de l Procedimiento Administrativo Común METP Marché s d´Entreprise de Travail Public Op. cit. opere citato PIB Producto I nterior Bru to PFI Private Financ e Initiative RBEL Real Decreto 1372/1986, de 13 d e juni o, por el q ue se aprue ba el Reglame nto de Bienes de las Entidades Locales RGAP Reglame nto General de la Le y 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas RH Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se apr ueba el Reglame nto Hipotecario TRLCAP Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de juni o, por el que se aprueba el Tex to Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de novi embre, por el que se apr ueba el Texto Refundido de la L e y de Contratos del Sector Público TRLS Real Decreto-Legislativo 2/2008, de 20 de juni o, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo TRLRHL Real Decreto L e gislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley R eguladora de las Haciendas Loca les. -3- ÍNDICE D E CON TENIDOS PRESENTAC I ÓN: objeto y objetivos de la invest igación ............................................ 17 PRESENTAZIONE: oggeto ed obbie ttivi della ricerca ................................................. 23 CAPÍTULO I. LA VALORIZACIÓN DE L A P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO 1. La teoría general del domi nio público ........................................................................ 31 1.1. El concepto de dominio público y su necesa ria reformulación ........................... 31 1.1.1. La tipología de bienes públicos .................................................................... 31 1.1.2. El dominio públic o en la Ley de Patrimonio de las Administra ciones públicas .................................................................................................................. 35 1.1.3. Los bienes públicos en e l Código civil ......................................................... 38 1.1.4. Elementos que conforman e l concepto de dominio público ......................... 39 1.1.5. Consecuencias de la ex tensión del c oncepto de bienes d emaniales a los "derec hos" ............................................................................................................... 43 1.1.6. Las diferentes propuestas de reformulación de los conceptos de bienes demaniales y pa trimoniales .................................................................................... 46 1.2. La relevancia del domi nio público en el dere cho público de bienes ................... 57 1.3. La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica del dominio público ............ 58 1.4. Los dogmas configuradore s del régimen jurídico demanial ................................ 62 1.4.1. Notas bási cas ................................................................................................ 62 1.4.2. La inalienabilidad ......................................................................................... 63 1.4.3. La imprescriptibilidad................................................................ ................... 65 1.4.4. La inembargabilidad ..................................................................................... 66 1.4.5. Consecuencias en el tráfico jurídico de la a plicación de los principios tradicionales de l régimen demanial ........................................................................ 67 1.5. Los elementos históricos del dominio público ................................ .................... 69 1.5.1. Derecho romano ........................................................................................... 70 -4- 1.5.2. Desde la Edad Media a la Revolución Francesa y la codificación ............... 72 1.5.3. De la Ley francesa de 1790 y el Código de 1804 a nuestro Códig o civil .... 73 2. L a nece sidad d e matizar los principios tradicionales de l ré gimen jurídico demania l y los obstáculos de esta orientación ................................................................................... 77 3. Ex pansión y privatiz aciones: dos tendencias contradictorias que afectan a los bienes demaniales ...................................................................................................................... 81 4. El sistema singular de protección de los bienes demaniales ...................................... 84 4.1. Régimen jurídico de las fa cultades y prerrogativas para la protección y defensa de los patrimonios públicos ........................................................................................ 84 4.1.1. Exist encia de un “núcleo duro” aplicable por igual a los bienes demaniales y patrimoniales ................................ .......................................................................... 84 4.1.2. Aspectos comunes al ejercicio de las p rerrogativas d e defensa y p rotección de los bienes públicos ............................................................................................. 88 4.2. La potestad de invest igación ................................................................................ 89 4.3. La potestad de deslinde ........................................................................................ 91 4.3.1. Regulación jurídica ....................................................................................... 91 4.3.2. Antecedentes históricos ................................................................................ 92 4.3.3. Los efectos del deslinde ................................................................................ 94 4.4. Recuperación posesoria ....................................................................................... 96 4.5. La recuperación de oficio .................................................................................... 98 4.6. El desahucio administrativo................................................................................. 99 4.7. Régimen de inventario ....................................................................................... 100 4.7.1. I ntroducción ................................................................ ................................ 100 4.7.2. La regulación efectuada por la LPAP y su R eg lamento ............................. 100 4.7.3. Efectos jurídicos de los inventarios ............................................................ 101 4.8. La inmatriculación registral ............................................................................... 103 4.8.1. Evolución leg islativa de la inmatriculación registral ................................. 103 4.8.2. Características destacadas del régimen jurídico de la inscripción registral. Especial atención a los títulos inscribibles ........................................................... 106 -5- CAPÍTULO II. LA BÚSQUEDA DE L A VALORIZAC IÓN DEL PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. La nueva pretensión de valorización de los bienes públicos .................................... 113 1.1. Consideraciones ge nerales ................................ ................................................. 113 1.1.1. La obligatoria estabilidad presupuestaria como punto de partida y causa ge neral de la corriente de valoriz ación ................................................................. 113 1.1.2. La actividad financiera como necesidad de la acción administrativa ......... 118 1.2. E l término “valorización”: su sig nific ado ......................................................... 119 1.3. La importancia económica de los bienes públicos ............................................ 124 2. La s causas específicas del fenómeno de la valorización .......................................... 126 2.1. El gasto público y la crisis ec onómica ............................................................... 126 2.2. La reformulación de las relaciones entre el estado y la sociedad ...................... 129 3. L os fines p erseguidos mediante las operaciones de valorizac ión ............................. 130 4. El dominio público entre la valorización y la protección: necesario e qu il ibrio entre ambas tendenc ias ................................................................ .......................................... 134 4.1. La conciliación entre la valorización y la protección del dominio público ....... 134 4.2. El dominio público en el estado social .............................................................. 135 5. Dificultades a la s que la tendencia de valorización debe hacer frente ..................... 139 6. Alguna s soluciones adoptadas para potenciar el desarrollo económico ................... 142 6.1. Difere ntes modalidades adoptadas por la corriente de valorizac ión según su campo de a plicación ................................................................................................. 142 6.1.1. Valorización en la ge stión .......................................................................... 142 6.1.2. Valorización financiera a través de las ocupaciones demaniales ............... 143 6.1.3. Valorización por inversión y fomento de la financiac ión p rivada .............. 144 6.2. Instrumentos utilizados para conseguir una may o r rentabilización ................... 145 6.2.1. Introducción ................................................................................................ 145 6.2.2. La s tasas deven ga das por la utilización del dominio público ..................... 147 6.2.3. La s cesiones gratuitas ................................................................................. 148 6.2.4. La división en volúmenes del dominio público ................................ .......... 149 -6- 6.2.5. La constitución de de rechos reales ............................................................. 149 6.2.6. Los co ntratos .............................................................................................. 150 CAPÍ´TULO III. L A COM PATIBILIDAD ENTRE LA VOLUNTAD DE VALORIZAR EL DOMINIO PÚBLICO Y EL RESPETO A LA AFECTACIÓN 1. La regla de la afectación como clave de la demanialidad pública ............................ 155 1.1. El inicio de la demanialidad: la afectac ión ........................................................ 155 1.1.1. El concepto de afectac ión y su relación con la corriente de va lorización . 155 1.1.2. Los modos de afectar bienes y derec hos .................................................... 159 A) 1. Afectación por ley (ex lege) o de rivada de una norma con rango legal ..... 160 A) 2. Afectación mediante acto administrativo (singular o individualizada) ....... 164 A) 3. Afectación de inmuebles en construcción .................................................... 169 1.1.3. La competencia y el procedimiento para afectar ................................ ........ 173 1.2. La s mutaciones demaniales ................................................................ ............... 174 1.3. La s afectaciones concurrentes ................................................................ ........... 177 1.4. El cese de la demanialidad: la desafectación ..................................................... 179 1.4.1. Concepto y características .......................................................................... 179 1.4.2. Clases de desafec tación .............................................................................. 181 2. La afectación y su r elación con los principios configura dores del régimen jurídico demanial ....................................................................................................................... 184 3. L a construcción de la noción de “cosa pública” en torno a la afectación ................ 191 4. La distinta intesidad de la afectación en función del concreto bien al que se aplica 193 5. Afectación dema nial y re servas al sector público .................................................... 195 5.1. Afectación y re serva de recursos esenciales ...................................................... 195 5.2. Reservas demaniales .......................................................................................... 196 7. Adscripción y desadscripción de biene s y derechos ................................................. 198 7.1. Adscripción ................................................................ ........................................ 198 7.1.1. Concepto ..................................................................................................... 198 7.1.2. Características ............................................................................................. 198 -7- A) Puesta a disposición sin cambio en la titularidad del bien ............................. 199 B) Carácter finalista de la adscripción ................................................................ 199 C) La adscripción lleva implícita la afectación ................................................... 200 D) Modalidades de adscripción en función de la tit ularidad de los bienes adscrito . ................................................................................................................ 202 7.2. Desadscripción................................................................................................... 203 CAPÍTULO IV. LA VALORIZACIÓN EN EL DERECHO COMP ARADO I. L a regulación jurídica francesa ................................................................................. 207 1. Introducción .......................................................................................................... 207 2. El dominio público francé s ................................................................................... 209 2.1. L a no ción de dominio público ....................................................................... 209 2.2. L os principios de la demanialidad pública .................................................... 212 2.2.1. L a inalienabilidad ....................................................................................... 212 3. El Code Généra l de la Propriété des Personnes Publiques ................................... 222 3.1. Presupuestos que dieron lugar a la reforma ................................................... 222 3.2. Evolución legislativa ..................................................................................... 225 3.3. Principales reformas introducidas ................................................................. 228 3.4. Futuros ca mbios en la materia ....................................................................... 231 4. Medios jurídicos utiliza dos para la valorización .................................................. 231 4.1. Los usos del dominio público ........................................................................ 232 4.1.1. Consideraciones genera l es ................................ .......................................... 232 4.1.2. La s utilizaciones privativas ........................................................................ 234 4.2. L os derechos reales sobre el dominio público ............................................... 236 4.3. División en volúmenes ................................................................ .................. 236 4.4. Los co ntratos ................................................................................................. 237 5. Difere ntes posturas sobre la valorización francesa ............................................... 255 II . La regulación jurídic a italiana .................................................................................. 258 1. Nociones genera les ................................................................ ............................... 258 -8- 2. Definición y regulación jurídica de los bienes públicos italianos ........................ 260 2.1. Clases de bienes ............................................................................................. 262 2.2. Funciones de los bienes públicos................................................................... 269 3. Evolución normativa en la rentabilización de los bienes ...................................... 270 4. La comisión de reforma de los bienes públicos .................................................... 271 4.1. Introducción ................................................................................................... 271 4.2. Principios, contenido y f inalidades de la reforma ......................................... 273 5. Medios jurídicos utilizados para la valorización ................................ .................. 275 5.1. Los usos del dominio público ........................................................................ 275 5.2. Transferencia de bienes a la Sociedad Patrimonio de llo Stato, S.p.A. e Infrastrutture, S.p.A. ............................................................................................. 280 6. L os bienes culturales: ejemplo de valorización .................................................... 288 6.1. Regulación jurídica ........................................................................................ 289 6.2. Competencias en e l proceso de valorización de los bienes culturales ........... 291 6.3. Finalidades ................................................................ ..................................... 291 6.4. Formas de valorizar ....................................................................................... 292 7. L as v entajas y las dificultades de la va lorización italiana .................................... 295 CAPÍTULO V. LA DIST INTA APLICACIÓN DE LA VALORIZACIÓN EN LOS BIENES DEMANIALES, EN LOS BIENES PATRIMONIALES Y EN LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTOS 1. Consideraciones pr evias ........................................................................................... 301 2. L a Sentencia del T ribunal Constitucional núm. 166/1998, de 15 de julio ............... 303 2.1. Introducción ....................................................................................................... 303 2.2. Antecedentes de hecho ...................................................................................... 305 2.3. Fundamentos jurídicos ....................................................................................... 306 2.4. Conclusiones y c onsecuencias ........................................................................... 310 2.5. Consideraciones sobre la nue va postura del tribunal constitucional ................. 324 3. L a s posibilidades ofrecidas por los “bienes patrimoniales afectos” ......................... 326 -15- 8.4. Contrato de gestión de servicios públicos y contrato de concesión de obras públicas ..................................................................................................................... 659 8.5. Contrato de CPP y c ontrato de servicios y de suministros ................................ 660 9. Recapitulaciones sobre las ventajas financieras a la luz del análisis de las nu evas figuras contractuale s ..................................................................................................... 662 Conclusiones ................................................................................................................. 665 Conclusioni ................................................................................................................... 689 Bibliograf ía ................................................................................................................... 713 P RESENTACIÓN : OBJETO Y OBJETIVOS D E LA INVE STIGACIÓN -17- PRESENTACIÓN: OBJETO Y OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN El régimen jurídico de los bienes demaniales se ha caracterizado tradicionalmente por el mantenimiento rig u roso de los do gmas que lo pre siden: inalienabilidad, inembar ga bilidad e imprescriptibil idad. C onsecuentemente, esta clase de biene s se h a resguardado de todo a cto, c onsciente e inconsc iente, que pudiera suponer la adquisición del bien o de cualquier derec ho sobre el mi smo por parte de un particular. Al consider arse, sin embargo, que el tráfico jurídico p rivado menoscaba l a función públi ca de los biene s demaniales, sí se ha a dmitido la constitución de derechos de ocupación con cedidos por la Administración a favor de los particulares e n forma de autorizaciones y concesiones demaniales, qu e sólo ocasionan el n acimiento de derechos reales de carácter estrictamente administrativos que no contravienen el principio de inalienabilidad. Frente a esta visión hip erprotectora d el principi o de inalienabilidad, surge la convenienc ia de matizar sus efec tos siempre y c uando - y esto es c lave - el destino demanial a l que están afectos los biene s, no se v ea perjudicado. L a política económica marcada por la Unión Europea también va en este sentido. Ahondando en esta idea, el ordenamiento jurídico está virando -de un a forma arrítmica y a sis temática, pe ro claramente perceptible- de una ópti ca de conservación y resguardo del do minio público hacia una tendencia de “valorización” o rentabili zación del mismo, que implica la toma de con ciencia del valor de los p atrimonios púb licos y la voluntad de racionalizar y rentabilizar su g estión para conseguir, de esta manera, una ma y o r eficacia en la prestación de los s ervicios y fines públicos, y , en definitiva, una mejor satisfacción del interés general. Ciertamente, la propiedad pública se ha convertido en un Derecho de explotación. L as Admini straciones públicas h an entendido que el domi nio público es un “tesoro latente” que requiere ser bien gestionado y explotado, en beneficio del uso público y de la gestión de los servi cios públicos. Quiere decirse que han M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -18- comprendido que se trata de una riqueza colectiva, cu y a administ ración debe asegurar la mejor explotación para e l interés general. La gestión dinámica -y n o solamente conservadora- del patrimonio se impone en la actualidad y los propietarios públicos no e scapan a estos nuevos imperativos. No obstante, es necesario insistir y aclarar de antema no que estos nuevos imperativos podrá n traducirse e n la prá ctica en diver sos neg ocios jurídicos, si empre y cuando no pongan en peligro la afectación de los bienes. No es difícil im ag inar que no será senc illo en todos los casos logra r la compatibilidad entre la volunt ad de v alorizar y l a de proteger los bien es públicos. Por ello, habrá que tener present e la es cala de la d emanialidad formulada por DUGUIT y someter los bienes demaniales a una u otra tend encia, y en ma yor o menor intensidad, en función de los requerimientos de la afec tación. La puesta en práctica de los cambios propuestos por la valorizaci ón no deja de ser complicada, ya que la regla de la inalienabilidad y su interpretación j urisprudencial han dificultado enormemente la tarea, ocasionando una v erdadera hipertrofia de la demanialidad pública. P or este motivo, han sid o formuladas va rias prop uestas que pretenden colocar la demanialidad pública en el lugar que le corresponde y devolverle la función que ti ene enc o mendada: prot eger la afe ctación de los bienes demaniales. Constatándose, por otra parte , que el régimen demanial no tiene por qué perd urar cuando cesa la afectac ión. Hemos estructurado la investigación en ocho capítulos, en función de los campos en los que entr an en contacto instrumentos jurídico -privados y dominio público. En el primero se p retende dar una visión gene ral del ré gimen jur ídico del domi nio público, categoría fundamental de los bienes púb licos. Ciertamente, pa ra poder estudiar la c orriente de valorización o rentabilización de aquél, debemos analizar sus notas fundamentales, con el ob jetivo de ser capaces d e comprender su evo lu ción, partiendo de sus ini cios hasta llegar a su situación actual. Se desc riben, así, los dogmas config uradores del régimen jurídico demanial y la necesidad de su matización, así como los elementos que conforman el domi nio públi co. Dentro de estos último s, se presta especial atenc ión a la extensión del conce pto d e bienes demaniales a derechos. La afirmac ión de que el dominio público puede est ar integrado no únicam ente por bienes, sino también por dere chos, pue de sorprender a quienes imbuidos de la tradici onal -19- cree ncia d e que el domi nio público no puede consistir en derechos reales limitados, distintos del pleno dominio sobre la cosa, conside ran imposible la existencia de iura in re ali ena de n aturaleza d emanial. Sin embargo, la L PAP ha desterrado est a cr ee ncia, al contemplar ex presamente la posi bilidad de rec onocer como objeto posible de l dominio público no sólo a los bienes, sino también a los d erechos. Para conc luir el Capítulo, se examina el régimen jurídico de las facultades y prerrogativas para l a defe nsa y protección de los bie nes públicos. El segundo C apítulo explica la nueva p retensión de valorización de los b ienes demaniales propiamente dicha, la cual pued e definirse como la m aximización de los beneficios que ca be obtene r de los biene s pertenec ient es a las Administraciones públicas y que ti ene como finalidad conseguir la mejor satisfacción o la búsqueda de una mejor satisfa cción del interés g eneral. En definitiva, se entiende c omo una valorización al servicio de la utilidad pública, que no supone ex clusivamente la búsqueda de la me jor rentabilidad financiera. Una vez explicado el c oncepto “valorización” y la corriente que el mismo designa , se an alizan en profundidad sus causas específicas; las dificultades a las que tiene que h acer frente; los fines que persigue y los instrumentos utilizados en nuestro ordenamiento jurídico para favorecer la explotación. Todo ello con el obje to de most rar la dimensión actual d el fenómeno que trasciend e ciert amente d el plano teórico. Son muchos los supuestos qu e demue stran que en l a práctica las Administrac iones públicas acuden a las herramie ntas propuestas por la citada tendencia. En el tercer Capítulo se aborda el f enómeno de la afectación como clave de la demanialidad públi ca, p uesto que la volunt ad de la s Administraciones públicas de rentabilizar económicamente la propieda d debe t omar como punto de partida el hec ho de que la afectación a una utilidad pública fija un régimen de protección especial del dominio público dirigido al cumplimiento de sus e xigencias, pero ceñido también a los requerimientos de la misma. El C apítulo cuarto se encarga de la pe rspectiva c omparada y a que el análisis de la corriente d e valorización no estaría completo sin ese estudio. Por est e motivo, se analiza la regulac ión jurí dica de otros p aíses de n uestro entorno -Francia e I talia -, en los cuales también existe la summa divisi o entre bienes públicos y privados. En ellos se ha mirado la teoría del dominio público con re celo, a l considerárselo un obstáculo -por su rigidez- pa ra responder a la demanda de las gra ndes infraestructuras públ icas por pa rte M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -20- de la sociedad. También en ellos los postulados tradicionales del Derecho administrativo de bienes se han matiz ado, puesto que ahora la necesaria consi derac ión del interés ge neral es po nderada por las ex igencias de ex plotación y el carácter absoluto de la afectación, leído a la luz de los imperativos económicos. En los últimos años tanto el legislador fr ancés como el italiano h an prestado especial atención al fenómeno de improductividad del demanio, iniciando un proceso de transformación y moderniz ación, que comporta varias consecuencias. El Capítulo quinto se ocupa de la distint a aplicación de la valorización en los bienes demaniales y en los bienes patrimoniales afec tos, pues ésta no puede aplic arse con la misma intensidad ni de i gual manera sobre toda clas e de bienes púb licos. Si bien es cierto que el lugar preeminente que ocupan los bienes de dominio públi co ha ocasionado un efecto e xpansivo del rég imen demanial sobre las d emás formas de propiedad pública, sin que siempre existan motivos que lo just ifiquen, también lo es que estos bienes cumplen u na finalidad pública qu e debe ser bajo toda circunstancia respetada. Por todo lo anterior, es im portante examinar cómo puede obtenerse una mayor rentabilidad a p artir de los dist intos ti pos de bienes y en función de las notas caracter ísticas de cada grupo. En este ámbito, se profun diza en la categoría de los bienes patrimoniales afectos, introducida por el Tribunal Constit ucional, tras su Sentencia núm. 166/1998, de 15 de julio, reparando tanto en los bi enes que merecen esta calificación porque así lo estable ce alguna norma, como en aquellos otros en que no se contempla así, pero sí sería conveniente que se hiciera. La importante cuestió n de las formas que se han venido utilizando tradicionalmente pa ra la rentabilización del do minio público es tratada en el se xto Capítulo. En efecto, una de sus manifestaciones más tí picas tiene lugar a través de las ocupaciones demaniales y a que los usos que se lleven a cabo permiten un a ganancia y disfrutar d e las mejor as realizadas por los ocupantes. Los ope radores privados proporcionan un de sarrollo fina nciero de los bien es públi cos gracias a la ocupac ión y a la productividad aportada. Asimismo, se aborda e n e ste Capítul o otra de las figura s enmarcada s en la corriente de rentabilización: la cesión gratuita de bienes, y a qu e permite a las Administraciones públic as ceder sus bienes para el cumplimiento de fines de interés -21- ge neral. Seguidame nte, en el séptimo Capítulo, s e analiza la división en volúmenes de la propiedad demanial. Est a segregación vertical de parcelas es la e stratificación de la propiedad que impli ca la creación de finc as separadas y autónomas media nte la división de las mismas: una, la s uperficiaria, de d ominio público, y un a segunda que, tras su desafectac ión, se convierte en bien patrimonial. La posibilidad de aplicar o sujetar cada volumen a un régimen jurídico diferente es otro de los instrume ntos e xistentes en la actualidad, que fa vorece ciertamente l a valorización del dominio público. Por este mot ivo, se aborda este fenómeno que puede producirse mediante la c esión del dominio úti l de parcelas -pue s e l Urbanismo, a l regular el derecho de superficie, así lo ha permitido - o incluso mediante la cesión del derec ho de propiedad pleno de terrenos ubic ados en el vuelo o subsuelo de bienes d e dominio público. A propósito del derecho de superficie, se estudia la constitución de derechos reales sobre el dominio público con el objetivo de superar la inestabilidad e inseguridad de los ocupantes privativos. En este contexto destac a singularmente el hecho de que para p aliar est a situación, una de l as soluciones que ha sido adoptada en otros ordenamientos jurídicos consiste -precisamente - en el reconocimiento de derechos reales d e naturaleza civil sobre el dominio públi co desmembrados de l derecho d e propiedad, a favor de un particular. Finalmente, en el octavo y último Capítulo se abordan algunas de las nuevas fórmulas contractuales empleadas para financiar infraestru cturas y s ervicios; particularme nte, el contr ato de colaboración entre e l sector públi co y el sector pr ivado, el contrato de concesión de obras y el arrendamiento operativo. Al resultar insuficientes los mecanismos tradicionales de financiación pr esupuestaria, s e intentan buscar otras figuras jurídico- económicas a través de las cuales el sector público pu eda contar con la colaboración del sector p rivado, sin vulnerar las limi taciones legales impuestas sobre el déficit y el endeudamiento. Estas fórmulas novedosas posibilitan un alto grado de privatización de la construcción y de explot ación de los bienes públi cos. Con ellos s e rompe la asimilación ent re obr a públic a y domini o público, al tiempo qu e se eliminan las limitaciones de l dominio público, que impiden la aplicac ión del rég imen normal de propiedad. No quiere esto decir que los instrumentos vaya n a aportar soluciones extraordinarias, sino qu e pueden, en algunas ocasiones, r esultar favorables pa ra las M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -22- Administraciones y, en consecuencia, para la colectivi dad. Habrá que analizar cada caso y d eterminar e n función de las cir cunstancias concre t as si es conveniente o no su utilización. No quisiera, po r último, terminar esta presentación sin expresar mi más sincero agradecimiento a todos aquellos que generosamente me han a y ud ado y animado a lo larg o d e esta investigación. Por ello, quisi era hacer expresa la profunda gra titud que debo a los mi embros de l Departamento de Dere cho Admini strativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de S evilla. Todos ellos me h an ayudado sin esperar nada a cambio; particular mente, la Profesora Dña. María del Carmen Ortiz de Tena. De fo rma mu y esp ecial, quisiera agradecer a mis dire ctores, al Profesor D. J uan Antonio Carrillo Donaire, quien me transmitió el a mor por el o ficio un iversit ario y que tanto alumbró mi vocación. A él debe ré siempre el haber podido comenzar este camino. Igualmente, a la P rofesora Dña. Enc arnación M ontoya Martín, por sus sabios consejos y enseñ anzas, y po r ser mi gran ap oyo en los momentos más difíciles. P RESENTAZIONE : OGGETO ED OBBIETTIVI DELLA RICERCA -23- PRESENTAZIONE: OGGETO ED OBBIETTIVI DELLA RICERCA Il r egime giuridico dei b eni pubblici è stato tradi zionalmente cara tt erizzato dal mantenimento rigor oso dei dogmi che lo pr esiedono: l´inalienabilità, l ´inusucapibilità e l ´impresc rittibilità. Di conse gue nza, questo tipo di beni è protetto da qualsiasi atto, conscio e incons cio, che potrebbe portare a ll'acquisizione del bene o di qu alsiasi diritto su di esso da un privato. Tuttavia, considerando, che le op erazioni giuridiche private riducono le funzioni pubbliche dei b eni demaniali, si ammette la costituz ione di diritti di occupazione, con cessi dall'Amministrazione, in forma di autorizzazioni e concessioni demaniali, che solo causano la nascita di diritti rea li di natura strettame nte amministrativa e non contravvengono il principio di inalienabilità. Contro q uesta visione iperprotettiva del principio d‘ inalienabilità eme rge la possibilità di attenuarne gli effetti quando -e q uesta è la soluz ione- la destinazione demaniale de i beni, non è compromessa. Sv iluppando questa idea, l‘ordinamento giuridico sta evolvendo in modo aritmico e non sistemat ico, ma chiaramente sempre nell’ottica di conservazione e ge stione del dominio pubblico in un trend di recupero e/o di redditività della stesso; ciò implica la consapevolezza del valore dei beni pubbli ci e la volontà di raziona lizzarne la ge stione, mi gliora ndo co sì l'efficienza della fo rnitura di servizi e finalità pubbliche e quindi servire meglio l' interesse generale. Certamente la proprietà pubbli ca è diventa ta un be ne da usare: l e Amministrazioni pubbliche hanno capito che il bene demaniale è un "tesoro vivente" che deve essere ben gestito e sfruttato a vantag gio dell'uso pubblico e dei s ervizi pubblici. Significato che hanno capito che si tr atta di una ric chezza collettiva, la cui amministrazione deve garantire la migliore disposiz ione per l' interesse generale. La gestione dinamica - e non solo conservatrice- d el patrimonio è oggi una M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -24- necessità e le pubbliche Amminist razioni non sfugg ono a qu esti nuovi imperativ i. Tuttavia, è necessario sottolineare e chiarire in anticipo che questi nuovi requisi ti saranno tradotti in pratica in diversi percorsi giuridici, purché non mettano a repentaglio la destinazione dei beni. Non sarà sempre facile la compatibili tà tra il desiderio di valorizz ar e e di proteggere la pr oprietà pubbli ca. L a scala della demanialità realizzata da DUGUIT può costituire un riferimen to a tal fine. L´applica zione delle mo difiche proposte dalla v alorizzazione non è facile, in quanto la reg ola di ina lienabilità e la sua interpretazione giudiziaria ne hanno notevolmente ostacolato il percorso. Per questo motivo sono state fatte diverse proposte per ce r care di colloca re la demanialità al suo g iusto posto e ripristina re il compito affidato: la protezione dei beni pubblici. Premesso, inoltre, che il regime d emaniale non deve essere sopportato quando ce ssa coinvolgimento . La ricerca si sviluppa in ott o Capitoli. I l primo è destinato a dare un a visione panoramica del regime giuridico del demanio, c ategoria fondamentale di beni pubblici. Al fine di studiare l a corr ente della v alorizzazione o la redditività dei beni, s e ne devono analizzare gli elementi fondamentali, per essere in g rado di comprende r n e la evoluzione dal suo ini zio. S ono descritti così, i principi demaniali configuratori del sistema g iuridico e la necessità di limitazione, c osì come g li elementi configuratori del demanio. All'interno di questi ultimi, si presta particolare attenzione all'estensione de l concetto dei diritt i dei be ni demaniali. L'affermazione che al demani o competono diritti, può sorprendere coloro immers i nella convinzione tradizionale che il dominio pubblico non può esse re li mitato rispetto al pieno controllo del b ene, considerano impossibile l'esistenza di jura in re aliena di n atura demani ale. Tuttavi a, la L egge spagnola del P atrimonio delle Amministrazioni pubbliche 33/2003, 3 novembre (L PAP) ha rimosso questa certez za contemplando espressame nte il dominio pubblico oggetto non solo di beni, ma a nche diritti. Per conclu dere il capitolo, si anali zza il regime giuridico de i poteri e delle prerogative per la difesa e la tutela dei beni pubblici. Il se condo Capi tolo spiega l’ ambizione di valorizzazione dei beni demaniali, che può essere d efinita com e l’ottimizzaz ione dei vantaggi o ttenibili da beni appartene nti alle Amministrazioni pubbliche al fine di conseguire il miglior risultato riguardo l’interesse ge nerale da non confondersi con il solo vantaggio finanziario . C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -31- 1. LA TEORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO 1.1. EL CONCEP T O DE DOMINIO P ÚBLICO Y SU NECESARIA REFORMULACIÓN 1.1.1. La tipología de bienes públicos El domi nio público c onstituy e la ca tegoría fundamental de los bienes públicos. Sin embarg o, de esta inst itución, que ha resultado ser una d e las más cont rovertidas, dentro del Derecho admi nistrativo, se ha vislumbra do la crisis e incluso se ha llega do a preconizar que t enía los días contados 1 . A pesar de todo lo cual, el do minio público sigue presente entre nosotros y su teoría continúa planteando problema s de difícil resolución. Para la tarea que nos ocupa, esto es, estudiar la corriente d e rentabilización o valorización del mismo, debemos analiz ar las notas fundamentales de su régimen jurídico, con el fin de que seamos capaces de comprender su evolución, partiendo desde sus inicios hasta llegar a la situación ac tual. Con este propósito, debemos partir de nu estra Norma S uprema po rque ya ella recoge y garantiza distintas categor ías de bienes: los de propiedad privada (arts. 33 y 53.1), los rese rvados al sector público (art. 128.2), los bienes patrimoniales de ciertos Entes públicos (art. 132. 3), los bienes de dominio públi co en general, los comunales y los que integran e l Patrimonio Nacional (art. 132.3). Todos estos bienes están subordinados al interés general, pero algunos tienen, además, una sumi sión específica a un determinado fin de uti lidad pública. El art. 132 se 1 Así lo ha hecho NIET O GAR CÍA, A., B ienes comu nales , R evista de Derec ho P rivado , Madrid , 1 964, p. 3, y, más par ticular m ente GONZÁLE Z BERENGUER, J.L., «Sobre la crisis d el conce pto de d ominio público » , Revista d e Ad ministración P ública, núm . 56, 1 968 , p . 191. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -32- refiere a dichos bienes destinados especialmente al interés público, bie n mediante su afec tación, bien media nte su incorporac ión al rég imen administ rativo de los biene s patrimoniales 2 . Ciertamente, ha de c omenzarse su análisis acudi endo al precepto encargado de su reconocimiento constitucional 3 y d e su mantenimiento institucional 4 : el art. 132 de la Constitución (en adelante CE ). El contenido del citado prece pto art. 132 es el siguiente: «1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio públi co y de los comunales, inspirándose en los principios de inalien abilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2. Son bi enes de dominio público estatal los que det ermine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económic a y la plataforma continental. 3. Por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservac ión». En e ste artículo se contienen dos indicaciones relevantes 5 pa ra el objeto de nuestra investigación. En primer lugar, la alusión sucesiva a nociones que parecen 2 SAINZ M OREN O, F., « El d ominio p úblico: una re flexión sobre su concepto y nat uraleza, cincue nta años d espués de la fundación de la Revista de Administ ración Pública», Revista de A dministración Pública , núm. 150, 1 999, p. 479. 3 GALLEGO ANABIT ARTE, A., Derecho s fund amentales y g arantías instituciona les: a nálisis d octrinal y jurispruden cial (derech o a la edu cación; a utonomía local; op inión p ública), Civitas, Madrid , 1994, p. 83, explica q ue la finalidad de co nstitucionalizar u na d eter m i nada categoría jurídica es «limitar la posibilida d de lib re disposición po r parte del leg islador a la hora d e regularla». T ambién en este sentid o, BAÑO L E ÓN, J .M., « La disti nción e ntre derec ho funda mental y g arantía institucional», Revista Españo la de Derech o Constitucional, núm. 24, 1 988, p. 1 70, afirma : «Reco nocido que la n orma constitucio nal tiene primacía sobre la leg islación, que la C onstitución , por tanto, se impone al leg islador, hay que reconocer ta mbién qu e toda in stitución o d erecho contenido en la Constitución g oza de una garan tía frente al legislad or». Puntualiza CHINC HILLA MA RÍN, C., Bienes patrimon iales d el Estad o (concepto y fo rmas de adquisición po r a tribución d e Ley), Mar cial Po ns, Ma drid, 2 001, p. 69, q ue «l a institución con stitucionalmente garantizada no imp lica la defen sa de una institución o, más genéricamen te hablando, de una ca tegoría jurídica, con las ca racterísticas y el significado co ncretos que tenga en un momento dado, sino que garantiza la existencia de tal institució n en el respet o d e sus rasg os esenciales, y no en la forma de un status qu o». Sin embargo , «el Tribunal Con stituciona l ha afirmado que las Institucion es p úblicas o lo s In stitutos de Derecho priva do co nstitucionalmente garan tizados no pued en ser modifica dos en término s que afecten a su co ntenido esencial, de m a nera que, a un conserván dose la antig ua denomina ción, ésta venga a d esignar un con tenido en el que la conciencia social no reconoce ya la I nstitución ga rantizada, y ha sostenido a continuació n qu e otra cosa bien distinta es que el legislado r p ued a, como efectivamente p uede modificar las defin icione s o los crite rios definitorios d e realidad es naturales, no jurídicas, a las que la Constitución alude». 4 GALLEGO ANABIT ARTE, A., Derecho s fund amen tales y garan tías institucion ales: análisis doctrina l y jurisprudencia l…, op. cit. , p. 79, precisa que las deno minadas garantías institucio nales no siempre y no sólo están referidas a d erechos funda mentales, sino q ue pueden no tener relación al guna co n el los. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -33- referirse a instituciones distint as, pero que están relacionadas entre sí, pu es todas ellas remiten a un régimen distint o al de la p ropiedad p rivada, pr evisto en el art. 33 de la CE . En segundo lugar, en el ámbito estricto del domini o público, se establece una reserva de ley [ reserva le ga l cumplida ho y por la L e y 33/20 03, de 3 d e noviembre, d el Patrimonio de las Admini straciones Públicas (en adelante LPAP)] que re cae sobre varios objetos: el régimen jurídico de los bienes de dominio público y su desafectación, por un la do; y l a determinac ión de los bienes que pertenecen al dominio público estatal, por otro. La s distintas clasificaciones de bienes deben ser tenidas en cuenta pa ra poder efec tuar una descripción completa del est atuto de los bienes públicos, puesto que hace falta concluir el cuadro, añadiendo a la categoría centra l d el domi nio público, cuyo estudio nos proponemos abordar, otras de trascendencia económica y so cial diversa 6 . Así, el propio te x to constitucional se encarga de citar y dispensar a los biene s comunales e l mismo tratamiento que a los de domi nio público, desde el punto de vista de los principios que han de inspi rar su rég im en. Seg uidam ente, menc iona tanto el Patrimonio del Estado c omo el Patrimonio Nacional, cuy a especialidad deriva de la titularidad del uso, remitiendo a la le y, la re gulación de su administración, defensa y conservación. Los bienes comunales se definen, como señala el art. 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), como aquéllo s cuy o aprovechamiento y disfrute corresponde al común de los ve cinos. P ertenecen al Municipio 7 , lo que implicaría que pudieran recibir la califica ción de bienes demaniales 5 FONT I LLOVET, T ., «L a o rdenación constitucio nal del domin io público », M ART ÍN -RET ORTILLO BAQUER, S. (coord.) , Estudios sobre la Co nstitució n españ ola. Homenaje a l Profesor Edu ardo Garcí a de Enterría, Civitas, Madr id, 1991, p. 3919. 6 MORILLO -VELARDE PÉREZ, J .I., « El estatuto jurídico de los b ienes. L as transformaciones d el Derecho público d e bienes: d el dom i nio público a las cosas p úblicas » , MONT ORO CHINER, M.J. (coor d.), Las infra estructuras ferroviarias del I II milenio , Cedecs, B arcelona, 1 999, p. 57. 7 COLOM PI AZUELO, E ., Los bienes comunales en la le gislación de rég imen local, Tec nos, Mad rid, 1994 , pp. 35 y ss., llama la aten ción s obre la im p ortancia de esta cuestión, af irm ando que: «La determinació n d el p ropietario de los patrimonio s ve cinales c o nstituye uno de los elemen tos funda mentales del concepto de b ien comunal» y explica que debid o al silencio so bre la titularidad de estos b ienes, ha te nido lugar una a mplia discusión de carácter teórico. A sí, se han pro puesto tr es teo rías en relación co n l a t itularidad de los bienes co munales: los bienes co munales p ertenecen al co m ún de los vecinos; la teo ría de la titularidad compartida, en la que el Municipio es el n udo pro pietario y la comunidad vecinal tiene un derecho real de goce que recae s obre la pr opiedad local; y la atribución del dominio a la E ntidad local. En la actualid ad, este d ebate doctr inal carec e p ráctica mente d e co nsecuencias, puesto que la le gislación vi gente p arte d e que los b ienes c omunales perte necen a las E ntidades locales. Esto se fun da menta en la prop ia nat uraleza d emanial a tribuid a po r el art. 80 .1 d e la LBRL y el hec ho de que los biene s de do minio público pertenecen e xclusiva mente a las Administracio nes p úblicas. A pesar de M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -34- o patrimoniales 8 . No obstante, de la int erpretación sistemática de los arts. 79 y 8 0 de la LB R L se puede concl uir que se integran dentro de la categoría de cosas extra commercium, denominada dominio público 9 . Tal calificación s e reitera en el art. 2.3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bien es de las Entidad es Locales (en adelante R BEL), al afirmar que tien en la consideración de comunales aquellos bienes de dominio público cuy o aprov echa miento corresponde al común de los vecinos. Este carácter demania l también ha sido admitido por la jurisprudenci a 10 . Por su parte, el Patrimoni o Nacional 11 es el conjunto limi tado de bienes, definidos en la L e y 23/1982, de 16 de junio, reg uladora del Patrimonio Nac ional, concre tamente, en e l art. 2, como aquéllos afectados al uso y se rvicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación q ue la CE y l as leye s l es atribu ye n. Su régimen jurídico es prácticamente el mi smo del dominio público, ello, SANTAM ARÍA P ASTOR, J.A., «Objeto y á mbito. La tipo lo gía de los bienes públic os y el sistema de competencias » , CHINCHILLA M ARÍN, C. (coo rd.), Comentarios a la Ley 3 3/2003, d el Pa trimonio de las Administraciones Pú blicas, Thoms on-Ci vitas, Madri d, 2 004 , op . cit. , p. 77 , argumenta : «S ea o no equipa rable su rég imen al de lo s bien es dema niales en sentido estricto, la sing ularidad que entrañ a la titularidad colectiva d e su aprovechamiento y, sobre todo, la expresa men ción q ue les dedica el texto constitucio nal son da tos qu e hu bieran aconsejad o a l men os u na alusió n -el autor se refi ere a la LPAP - a estos bienes, por más que el legislad or se remitiera acto seg uido a lo dispuesto en la normativa d e régimen lo cal». 8 El art. 79 de la LBRL estab lece: « 1. E l pa trimonio de las Entidad es loca les está con stituido por el conjun to d e bien es, derech os y acciones qu e les perten ezcan. 2 . Los b ienes de las En tidades loca les son de d ominio púb lico o patrimoniales.3 . Son bienes de dominio p úblico l o s destinad os a un uso o servicio público . Tien en la consideración de co munales aqu e llo s cuyo apro vechamien to corresponda al común d e los vecino s». 9 COLOM PI AZUELO, E., «El pr oceso de form ación de la noció n de bien co munal y sus c onsecuencia s», Revista Españ ola de Derech o Administrativo, núm. 1 11, 20 01, pp. 373 y ss. 10 Entre otras, la Sentencia del T ribunal Supr emo, d e 11 de noviem bre de 19 86, - RJ 1986/6251 -, sostiene que antes de la Ley d e Bases de Régimen Local d e 19 85 lo s bienes co munales tenía n un régimen jurídico que los asimilaba a lo s d e dominio público, declar ándolos inalienables, i mprescriptibles e ine m bargable s, y que después d e la misma son e xpresamente demaniales. En este mismo se ntido, la Sen tencia d el Tr ibun al Supremo, de 14 de novie m bre d e 19 95, -RJ 1995/8567 -, indica q ue los bienes c omunales e stán afectados al uso y al apro vecha miento vecinal. 11 LÓPE Z ROD Ó, L., «Natural eza jurídica de los bienes d el P atrim onio Nacional », E studio s ded icado s al Profesor Gascón y Marín en el cincuen tenario de su d ocencia , Instituto de Estudios d e Administració n Local, Ma drid, 1952, pp. 5 27 - 556; BASSOLS COM A, M., « In stituciones ad m inistrativas al servicio de la Corona: Dotación, Casa d e S.M. el Rey y Patri m onio Na cional», Revi sta de Administració n Pública, núm. 100 -102, 198 3, pp. 891 -933 ; y MUÑO Z DE L C ASTI LL O, J .L. y VEG A H ERRERO, M. , « Patri monio del Estado y P atri m onio Nacio nal: aspectos jur ídico -financieros », M ARTÍN-RET ORT ILLO BAQUER, S. (dir.), Estudio s de Derech o y Ha cienda: homenaje a César Albiña na Ga rcía -Quin tana, Ministerio d e Economía y Hac ienda, Madrid, 1987 , pp. 605 - 642. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -35- aunque no pue dan técnicamente ser calificados como tales 12 . Su trascendencia, sin perjuicio de la alta misión y d el indudable valo r intrínseco de estos bienes desde el punto de vista histórico, artístico, cultura l, etc., se comprende que es mu y limit ada. No puede decirse lo mismo del Patrimonio del Estado, integ rado por biene s cu y o régimen jurídico s e caracteriza por no estar sometido a las reglas d e la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, ni al criterio de la afectación. Son bienes que le pertenecen al Estado y no están d estinados ni a u n uso públi co, ni a un servicio públi co, ni al fomento de la riqueza nacional, y que cons tituyen, por ello, la propiedad privada del Estado o su dominio privado, por contraposición a su dominio público. L a CE sólo menciona respecto de la propiedad privada los bienes integrados en el patrimonio del Estado, pero es evidente que su sil encio no afecta de manera alguna a las Comunidades Autónomas ni a las Entidades locales. El silencio constitucional ha de interpretarse de forma positiva por las proclamac iones de autono mía y otr as previsiones constitucionales aplicables a estas Administraciones. 1.1.2. El dominio públi co en la Ley de P at rimonio de las Administraciones públicas La LPAP utiliza un concepto amplio e impr eciso de los bienes demaniales, pero no sólo de ellos, sino también del patrimon io mismo. Al igual que en el lenguaje coloquial, la expresión «bienes públicos » desi gna en e sta norma a todas las cosas pertenecientes a las Admi nistraciones públicas, sean de dominio públi co o sean de dominio privado. Este sentido amplio s e refleja en la legislación posterior a la CE , tant o local como autonómica, que ha sostenido que e l patrimonio está for mado por todos los bienes, derechos y acciones que pe rtenecen a las Administraciones públic as. Así, el art. 79 de la LBRL e mplea el concepto de p atrimonio para desi gna r conjuntamente ambas categor ías de bienes. 12 El apar tado segundo del art. 6 d e su nor m a reg uladora aclara : «Los bienes y derecho s integrados en el Patrimonio Nacional serán in alien ables, imprescriptibles e inemb argab les, gozarán del mismo régimen de exencio nes tributarias q ue los bienes d e dominio público del Es tado, y deberán ser inscritos en el Registro de la Pro piedad como de titu laridad estata l. El Consejo d e Administra ción del Pa trimonio Naciona l podrá interesar del Ministerio de Ha cienda , en relación co n los bienes y derechos a que se refieren los d os a rtículos precedentes, el ejercicio de las p rerrogativa s de recu peración , investiga ción y deslinde q ue correspond e al Estado respecto de los b ienes de domin io público». M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -36- También los Estatutos de Autonomí a se deca ntaron por esta posición, tal y como demostraba el incluir en el pa trimonio de cada respectiva Comunidad Autónoma todos los bienes y derechos de la misma, con independencia de su na turaleza jurídica . El art. 3.1 de la L P AP señala: «El patri monio de las Administr aciones pú bli cas está constituido por el conjunto de sus bienes y d erechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aque l en virtud del cual les hayan sido atribuidos». Añadiendo, a continuación, en su apartado segundo, que «No s e entenderán incluidos en el patrimonio de las Administracion es públi cas el dinero, los valores, los créditos y los demás recu rsos financieros de su ha cienda ni, en el caso d e l as Entidades Públicas Empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su te sorería» 13 . Fiel a la tradición, la L P AP consagra y reafirma la ti polo gía clásica en nuestro Derecho, qu e distingue entre los bienes de dominio público o demaniales, y los bienes de dominio privado, o pa trimoniales. Dice su a rt. 4: «Por razón del régimen jurídico al que e stán sujetos, los bienes y derechos q ue integran el pa trimonio de las Administraciones públicas puede n ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales». Esta distinción responde a la regulación establecida en los arts. 338 a 345 del Código civil (en ad elante C.c.), que ver emos seguidamente, en los que la ti pificación no tenía un sentido idéntico al que la LPAP le atribu y e 14 . Sin embargo, estas menciones hoy no son más que hi storia, por cuanto la LPAP ha venido a derogar los citados prece ptos del Código civ il. 13 ROD RÍGUE Z LÓPEZ, P., Derecho Ad ministrativo Patrimo nial : comenta rio a la Ley 33 /2003, del Patrimonio de las Admin istraciones Pública s , To mo I, B osch, Barce lona, 2 005, p. 35 , indica que el hecho de que no esté integrado el p atrimon io por las o bligaciones o relac iones j urídicas pasivas, es d ecir, deudas u o bligaciones, sino sólo b ienes y derec hos, o casiona que no p ueda decirse que dicho p atri mon io cu m pla la función de ser garantía d e las deudas de la A dmi nistración, ya q ue ésta – a diferencia de los particulares- no respo nde del cumplimiento de sus ob ligacio nes con todo s sus bie nes, presente s y f ut uro s. El patri monio de la Adminis tración, a diferencia del p atrimonio d e un p articular, no está regido con carácter g eneral, po r el p rincipio de garantía o responsabilidad por las deudas contraídas o, al menos, no lo está en la misma forma. 14 SANTAMARÍ A P ASTOR, J.A., «Objeto y á mbito. La tipo logía de los bienes público s y el si stema de competencias », CHI NCHILL A M ARÍN, C. ( coord .), Comentarios a la Ley 33 /2003, del Patrimon io…, op. cit. , p. 75, recuerd a que el Código no ma neja un únic o concepto de dom inio p úbli co, sino d os, de contenido diverso, según si los bienes demaniales pertene cían al Estado o a las Entidad es loca les; y, además, atribuía a los biene s p atrimoniales un r égimen j urídico idéntico al de la pro piedad pr ivada, co m o se deduce d el texto de los arts. 3 40 y 345. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -37- En todo caso, sí debe advertirse que la clasificación dual que la LPAP adopta no está ex enta de críticas. La principal es que han que dado excluidos de la misma determinados bienes, tal y como demuestra el h echo de que el art. 4 de la L P AP no logra in cluir todos los bienes que integ ran el pa trimonio de las Administraciones públicas, pues no todos son demaniales o patrimoniales . La clasificación de la Le y no es exhaustiva. Esto se refleja, en primer lugar, en el caso de los bienes int egrantes del Patrimonio Nacional. Au nque la Ley at ribu y e a estos biene s la práctica to talidad de los rasgos característicos de l dominio públi co, por lo que se considera que técnicamente forman parte de éste, s u titularidad no corresponde a la Administració n General del Estado, sino al Estado mismo , y la LPAP no se encarga de especificar las cuestiones que el lo suscita. Asimismo - y más cuestionable- en la omisión en la LPAP de la categoría de los bienes comunales, sobre los cuales guarda silencio. Por últ imo, la exclusión del concepto de patrimonio de cada Administración, a tenor del art. 3.2 de la LPAP, el dinero, los valore s, los créditos y demás recursos financier os de su Hacienda. Paradójica mente, este respeto hacia lo hacen dístico no ha encontrado su correlato e n la le y 47/2003, G eneral Presupuestari a, qu e regula la noción de Hacienda Pública don de se inclu ye el dine ro y los demás recursos financieros que la LPAP ex cluye de la n oción de patrimonio, siendo así que en pura lógica, ambos conceptos, pa trimonio y de Ha cienda Pública deberían ser de contenido eq uivalente. La LPAP emplea dos criterios de distinción e ntre los dos bloques de bienes demaniales y patrimonia les. De una p arte, el criterio principal o nomi nativo, en virtud del cual se califican determinados bienes como demaniales 15 o como patrimoniales, ya sea ex presamente , y a sea por remisión a las calific aciones que ha gan las leyes reguladoras de cada masa de bi enes 16 . Esta última operación se lleva a cabo 15 De acuerdo con el art. 5.3 de la LPAP, son b ienes de dominio público, ade más de lo s enumerado s expresamente e n el art. 132.2 de la CE , «Los in muebles d e titularida d de la Administración General del Estado o de lo s organ ismos público s vi ncula dos a ella o dep endientes de la misma en que se a lojen servicios, oficinas o depend encias de sus órganos o de los órganos constitucio nales del Estado se considerará n, en todo c a so, b ienes de do minio público» . P or otro lad o, se remite a lo que disp onga en cada caso una L ey: « (…) aquello s a los qu e una ley otorgu e expresamente el ca rácter de dema niales». 16 El p ropio art. 5 .1 d e la LP AP con sidera b ienes de maniales « aquello s a los que u na ley otorgue expresamente el carácter d e demaniales». M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -38- considerando la existencia de ciertos caracteres físicos o naturales h omogéneos o unitarios de un recurso, bien o género de bienes. Cuando esto suced e, la demanialidad se produce en el momento en que los bienes reúnen las c aracterísticas físicas determinada s por l a Ley. No obstante, ello no i mpide que la calificación legal pueda requerir ciertos actos de comprobación para acreditar que un bien con creto r eúne las caracter ísticas propias del género demanial en cuestión. De otra p arte, el criterio secundario que uti liza una noción general o abst racta, según el cual se califican como bienes de dominio p úblico los que «se encuentren afectados al uso gene ral o al servicio público» 17 , siendo patrimoniales todos los restantes en los que no c oncurra esta causa 18 . 1.1.3. Los bienes públicos en el Código civil Según el art. 338 del C. c., los bienes, es decir, como define el art. 333, «las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación» , son de dominio público o de propiedad privada. Con ello, se vino a re coger la clásica división exist ente entre los bienes considerados dentro y fuera del comercio. Seguidame nte, el art. 33 9 se ocupa d el dominio públi co del Estado y, los arts. 340 y 345, d el dominio de propiedad privada del mismo. Son biene s de dominio públi co los que están d estinados al uso públ ico (art. 339.1), a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional (art. 339.2) 19 . Así, dentro de los bienes demaniales, se distinguen dos subgrupos: los bienes que son de dominio públi co por estar destinados al uso público y los que lo son por estarlo a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional y que «pertenecen privativamente al Estado» . La diferencia entre unos y otros q ueda marcada por el hecho de que mientras el destino de los primeros es el uso común o público, esto es, un destino 17 Éstos son los tér minos ta m bién co ntenidos en el citado art. 5 .1 de la LPAP. 18 Establece el art. 7 de la LPAP que so n bienes y derechos d e do m inio p rivado , o patrimoniales, los q ue, siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el car ácter de dem ani ale s. A continuación, el apartado segundo d e este mismo artíc ulo que: «En todo caso, ten drán la con sideración de patrimo niales de la Administració n General d el Estado y sus organ ismos público s los d erechos de arrendamien to, lo s valores y títulos rep resenta tivos d e a cciones y pa rticipaciones en el capital de sociedad es mercantiles o de ob ligaciones emitida s por éstas, así co mo contrato s de fu turos y opciones cuyo a ctivo sub yacente esté con stituido por accion es o participacio nes en entidades mercantiles, los derecho s de prop iedad incorporal, y los derech os de cu alquier naturaleza qu e se deriven de la titula ridad de los b ienes y derech os patrimoniales». 19 Véase MO REU C ARBONELL, E., Minas: régimen juríd ico de las a ctividades extractiva s, Tirant lo Blanch, Vale ncia, 2001 . C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -39- externo o a jeno al funcionamiento de la Administración, el de los se gundos es un destino dentro de la prop ia Administración, de tal manera que lo privativo vendría a se r destino interno o doméstico de los biene s. Por e l c ontrario, son bienes de propieda d pr ivada los pertenecientes a los particulares individual o colectivamente (art. 345), y los pertenecientes al Estado 20 que no estén destinados ni al uso público, ni a los servicios públicos ni al fomento de la riqueza nacional (art. 34 0), así como los bienes de las provincias y de lo s pueblos que no son de uso públi co (art. 344), los cuales reciben la denominaci ón de bienes patrimoniales (arts. 343, 344 y 345). CHI NCH ILLA MARÍN 21 apunta que la clasificac ión que dichos preceptos establece n s e basa en un doble criterio: el tipo de persona (públic a o privada) a quien pertenecen, de un lado, y l a finalidad a la que se destinan, de otro. Si sólo fuera el criterio subjetivo de la persona a quien p ertenecen los bienes el que defi niera las dos categor ías, resultaría que públicos o de domini o público tendrían que ser todos los bienes de titularidad p ública, y privados o de propiedad privada, todos los que pertenecieran a los pa rticulares. 1.1.4. Elementos que conforman el concepto de dom i nio público Una de las principales di ficultades que presenta el dominio público es el hecho de poder encontrar elementos que configuren un régimen jurídico unit ario que sirv a d e hilo conductor pa ra tod os los bienes incluidos dentro de esta categoría. Aún siguen apareciendo dudas sobre los bienes que componen el dominio público y sobre el régimen jurídico que les es aplica ble. Ciertamente, identificar el dominio público y su s elementos inte grantes no es una cuestión senc illa, pues la expresión alberga una diversidad de significados 22 . 20 En el C.c. no apar ece la e xpresión “Patr imonio del Estad o” y sí la de “bienes p atrimoniales d el Estado”, en el ar t. 345, la cual d esigna al conj unto de b ienes q ue pert enecen al E stado, pero q ue, a diferencia de los de do m inio público «tien en e l carácter de prop iedad privada» . 21 CHINCHIL LA MARÍN, C., Bienes p atrimoniales d el Estado …, op. cit., p. 83. 22 B RUFAO CURIEL, P ., «Las co ncesiones de a guas en D erecho español » , Pod er Ju dicia l, núm. 3 7, 1995 , pp. 23 -54, indica que en el Derec ho español el co ncep to de dom inio p úblico tiene tres sentidos. « 1. El dominio público designa unos bien es que están fu era del co mercio porqu e son de uso co mún, estan do su a dministración y cuidado a cargo d el Estad o u otro sujeto pú blico, qu e no tiene u n d erecho de propied ad stricto sensu, sino una relación d e jurisdicción sobre unos bienes q ue no son de nad ie, sino de M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -40- En todo caso, sí pu ede apuntarse que la noción de domi nio público se const ruye en base a varios eleme ntos, comúnmente ac eptados desde su sistematización por BALLBÉ MALL O L 23 . Estos elementos son: la titularidad administrativa (e lemento subjetivo), la afectación a un fin público (elemento teleológico) y el régim en jurídico especial (elemento normativo). Consecuenteme nte, son bienes de domini o públi co los que, además d e ser de titularidad administrativa y estar afectados a una finalidad pública, reciban esta c alificación y s ean objeto d e un determinado ré gimen jurídi co. E n consecue ncia, s e puede definir al dominio públi co como el conjunto d e bienes cu y a titularidad corresponde a una Administración pública que, por su propia naturaleza o en virtud de actos administrativos, están afectados a un uso público o al desenvolvimiento normal de un servicio público, reclamando para sí un régimen jurídico distinto al previsto por el C.c. para la propiedad privada 24 . A) Titularidad administrativ a El primer re quisito para la calific ación de un bien como dominio público es la titularidad pública 25 , que determina la exclusión del rég im en demani al de los bienes que no pertenecen a las Entidades públicas, aunque los mismos estén destinados a un uso público 26 . La titularidad s in afectación nos condu ce a la propiedad privada, pero la afec tación sin titularidad responde a un aspecto parcial d el probl ema, pu esto que no puede aclarar una serie d e interrogantes de gran i mportancia en la materia 27 , tales como el de la conservación del bien, el de la respons abilidad por daños ocasi onados, bien directamente por el obje to demanial, o bien indire ctament e a través de la funciones o la co munid ad en general, y qu e po r lo tanto son e n princip io in embargables, inalienables e imprescriptible s p ara preserva r el uso comú n. 2. En segundo luga r, desig na unos b ienes que so n propied ad pa rticular del Estado, pero que en virtud de su destino o afecta ción tienen un régimen ju rídico específico púb lico: no p ueden adquirirse p or u sucapión , son inemba rgables y su ve nta está sometida a previa d esafectaci ón. 3 . Por último, el co ncepto de dominio p úblico designa u nos bienes a lo s que los particulares sólo pued en acced er p ara explotarlos po r medi o de un a a utorización formal de la Autoridad pública : la concesión». 23 BALLBÉ M ALLOL, M., «Concepto de do minio pú blico », Revista Jurídica de Cataluña , núm. 5, 1945 , pp. 25 y ss. 24 Véase GONZ ÁLEZ GARCÍA, J. V., La titularidad de los bienes d e dominio público, Marcial P ons, Madrid, 1998. 25 DE CAST RO Y BR AVO, F. , Derecho Civi l de Españ a, Instituto de Est udios P olíticos, Madrid, 19 49, p. 564, recuerda que la titularidad expresa el elemento subjetivo de una relación jurídica. Puede entenderse co mo «la cu alidad ju rídica que le confiere a una p ersona el estar en una rela ción jurídica, en cuan to determinante d e las facultades q ue por ella se a tribuyen». 26 GARRIDO FALL A, F., «Comentar io al art. 38 » , ALBALADEJO G ARCÍA, M. (dir .), Comentarios a l Código civil y Compila ciones forales, Tomo V , Edersa, Madrid, 1990, p. 72. 27 RODRÍGUE Z LÓPEZ, P., Derech o Administrativo P atrimon ial : comen tario a la Ley 33/20 03 d el Patrimonio de las Ad ministraciones Pú blicas , To mo I…, op. cit. , p. 47. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -47- Numerosos autores sosti enen que en el Derec ho positi vo vigente ha desaparecido la clasificación entre bienes demani ales y bienes patrimoniales, resultado o manifestación de la ruptura del dualismo “a ctividad administ rativa pública en sentido formal” y a ctividad puramente privada de las org anizaciones administrativas , que también afecta a la actividad económic a o empresarial de los poderes públicos 40 . P ar a justificar su postura, explican que l a razón fundamental de la distinción entre bienes patrimoniales y bienes d emaniales es de carácter histórico, con un origen que algunos autores indican que se encuentra en el De recho romano y que , concerniente a la Administración como propietaria d e los mismos , surge en el si glo X IX. Ci ertamente, el Estado liberal ocasionó la reducción de la Adm inistración a funciones mí nimas que fomentaban que los bienes que a ellas estuvie ran afectos tuvi eran un a protección reforzada . Ho y , por el contrario, la diferencia carece de sentido: la Administ ración ostenta un papel esencial en las relaciones econ ómicas y sociales y ello obliga a que tenga un suficiente patrimoni o, que suele ser muy amplio para su realización. No sólo han aumentado los poderes administrativos, sino que han cambiado los modos de prestación de los servicios por parte de la Administración 41 . En cualquier caso, una de las causas principales de los problemas de la división entre bienes públi cos de maniales y patrimoniales radica en que la pertene ncia a una u otra ca tegoría termina dependiendo de la calificac ión formal que l es atribuy a el legislador, en el mejor d e los casos, o el ór gano administ rativo que realiza el inventario de bienes, en el p eor, y e n ambos supuestos al margen de que esa calificación ten ga qu e obedecer a criterios legales objetivos o mínima mente coher entes, ya que es la propia LPAP la que ha renunciado a la coherencia. La indeterminación de los dos conceptos utilizados obliga a concluir su inutil idad como elemento lega l definitorio. La r espuesta de la L ey no ha sido satisfactoria por varios mot ivos. En primer lugar, porque no ha acotado la categoría de bienes demania les ni ofr ece u n tratamiento 40 ME NÉNDEZ REXACH, A., «R eflexione s sobr e el signi ficado actual d e lo s patri monios públicos » , Ciudad y Territorio. Estudios territor iales, núms. 95 -96, 1 993 , p. 212. 41 GONZÁLEZ G ARCÍA, J ., La titularidad de lo s bienes … , o p. cit., pp . 120 - 121 , p lantea la posibilidad de que la distin ción sea ef e ctivamente un mito jurídico com o puede constatarse del análisis de las condiciones se ñaladas por la d octrina par a estar situado frente a este fenómeno. Sin e mbargo, afirma que, sin importar la co herencia o no del m ante nimiento de la distinción, ésta existe y pr ovoca indudab les prob lem as e n la gestión de los servicios público s. Co mo señala G ARCÍA DE ENT ERRÍ A, E., en su trabajo « El do gma de la r eversión de concesio nes » , Do s estudio s sobre la usucapió n en Derecho Administrativo, Civitas, Madrid , 1 998 , pp. 2 1-22, « es tos mitos jurídico s o peran ya por sí mismos, sin coincid encia fin al de la función que cumplen; son , por cierto, ex tensos en el Derech o ad ministrativo actual y su influencia, siempre dañ osa, por su propia autonomía mítica, no es nada desdeñable» . M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -48- de ellos en consonancia con la realidad, en la qu e también los biene s patrimoniales se utilizan para la consecución de los fines de competencia de las Entidades públicas que son sus titulares. Por otro lado, porque tampoco formula un criterio de dist inción en sentido estricto, sino que proporciona a los dife rentes operadores jurídicos , unas ideas meramente o rientativas, que remiten en última in stancia a la calificación de cada bien concre to. Parece dejar ver que el único criterio cer tero es la toma de decisiones por parte del leg islador. Además, suele criticarse que l a unificación de la categoría jurídica del d ominio público que se ha realiza do, es artificial 42 . El intento de crear una teoría general, común a todos los bienes dema niales, sólo sería lógica y tendría s entido si se cumpl ieran dos condiciones: en primer lugar, que todos los bienes respondieran a las mismas caracter ísticas, y en segundo lugar, qu e se hiciera pensando en aquéllos q ue carecen de normas específicas. Hacerlo de otro modo sólo origina una superprotección del bien, que produce qu e las Ad ministraciones públicas no puedan desarrollar a decuada mente sus actividades. El Derecho de bienes se convierte así en un freno p ara el cumplim iento de fun ciones administrativas, que es lo que ocurre , por ejemplo, con la d emanialización de un autobús municipal. La diferente n aturaleza f ísica de los bi enes se t r aduce en qu e sus n ece sidades jurídicas no se an equiva lentes. La satisfacción de dete rminadas necesida des generales vitales y la situación de escasez ocasionan que, e n algunos casos, se deba preservar el carácter público de los bienes y el modo peculiar de gestión, para la satisfacción de fines de int erés general, mediante una derogación absoluta del régimen común d e los bienes. No obstante, cua ndo las características de la cosa permiten su fá cil sustit ución por otro bien equivale nte, la atribución de un régimen d e especial protección c arece de sentido . Deja de ser una mejo ra para los bienes y las funciones públicas, pasando a transformar se en un inconve niente que pe rjudica las posibilidades que otor ga el ordenamiento jurídico p ara que un a Administración púb lica preste adecu adamente un servicio público. No sólo sucede que las características de los bie nes demaniales son e n muchas ocasiones diferentes, sino que el desarr ollo de los principios inspi radore s de la categoría del dominio público se ha rea lizado de forma distinta a lo que era más c onveniente. 42 GONZ ÁLEZ G ARCÍA, J. , La titularidad de los bienes … , op . cit., p. 77 , se refiere gráfi camente a este fenómeno c omo unificación co ntra natu ra. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -49- El ré gimen jurídico demanial está configurado para otorgar una especial protección a determinados bienes, pero sin tener en cuenta que su aplicación está justificada en algunos casos, y sólo produ ce consecuencias negativas, en otros. Por ello, el problema no es sólo saber si resulta útil que se siga hablando de dos categor ías de bienes en principio cont rapuestas, sino que la e xistencia de una d e ellas, el dominio público, trae algunas ve ces más inconvenientes que ventajas, si se aplic a a algunos bienes. Provoca ciertas antinomias insalvables en el ordenamiento jurídico, e incluso que se re cu rra a “tra mpas” usual es, para eludir la dureza del régimen demanial y , asimismo, proporcionar un a decuado nivel de funcionalidad al patrimonio de los Entes públicos, cuya razón de ser no es la acumulación de recursos, como ocurre con los particulares, sino el servicio a los interese s generales. En luga r de adoptar, el legislador, criterios que otorgara n certeza, se ha decantado por emplear el término “afectación a un uso general” , ide a que evo ca la posibilidad de la uti lización por todo tipo de ciudadanos, de forma simultánea e indiscriminada y sin ningún tipo de intervención administrativa previa. En efecto, todos los bienes públicos, cualquiera que s ea su calificación, se encuentran destinados a su uso por categ orías más o menos amplias de ciudada nos, de config uración diversa, s eg ún cuál sea el tipo de bienes de que se trate. En sentido estricto, todos los bien es públi cos poseen un carácter instrumental re specto de la realización de tareas o funciones de la Administración , es de cir, todos ellos están especialmente aboca dos a satisfacer fines públi cos. Sin embar go, la afectación del bien a un servicio público y la aplicación de las nor mas pertinentes no es garantía de que dichos fines públi cos sean satisfechos, pues no tiene mucho sentido aplicarles a unos determinados bienes el r égimen jurídico del domi nio público y a l mismo tiempo buscar mecanismos para eludir s us notas característi cas. El pretendido interés gen eral tiene que ser el camino para la n ecesaria r econstrucción de la institución jurídica del dominio público. Debe adecuarse el Derecho a la realidad de las cosas y no extender la cate goría de bienes dema niales a supuesto s que no precisan de tal calificación. Se debe traer aquí y ahora la tesis de DUGU IT 43 , magistralmente expresada en la conocida fó rmula de la “escala de la demanialidad” , a través de l a cual este autor 43 DUGUI T, L. , Traité de Droit Co nstitutionnel , E. de Boccard, Paris, 1 9 28 , pp. 3 44 -405, formula su teoría de la escala de la d emanialidad pretendiendo superar los errores q ue se cometen al querer formular una única teo ría gen eral y no disting uir correc tamente las d istintas cate gorías que co nfor man e l do minio público. Por este motivo, en su obra alude a la necesidad de realizar n umerosas di stincio nes, y a que a M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -50- cuestiona la utilidad sistemática de la clásica -y excesivamente rígida, a su juicio - distinción e ntre bienes demaniales y p atrimoniales del Estado. Pa ra DUG UIT, el grado o intensidad de la afectación pública de los dist intos bienes es variable, por lo que puede hablarse de una escala d e la demanialidad, que iría desde la afectación más int ensa de ciertos biene s íntegramente sometidos a un régimen de Derecho público, sobre los que el Estado no se comporta como propietario, sino como garante y protector de su destino, hasta la menos intensa de otros bienes públicos, cu y o régimen se acerca al de la propiedad priva da, aunque salpicado de elementos del régimen de Derecho público. Por ello, según la escala de la demanialidad es un error creer que todas las cosas que integran el dominio público están en la misma sit uación y sometida s a las misma s reglas: según la naturale za de la cosa, la categoría del servicio, el modo d e afectación o de empleo, la de manialidad es diferente y también las reglas que se aplican 44 . Por eso, habría que tratar de determinar los elementos conceptuales que diferencian una y otra c ategoría de bienes, esto es, los criterios a partir de los cuales construir la división de los bienes públicos en dos categorías. Esos elementos han de incluir el títul o que define la relación d el Estado c on los bi enes y la funció n o finalidad que están llamados a cumpl ir unos y otros. Si el aseguramiento del destino de las cos as o bienes a ese fin público puede producirse sin n ecesidad del sa crificio de su sit uación en el tráfico-jurídi co privado, es preferible evitar dicho sacrificio. Sería contraria a la CE la calific ación como demanial o la sujeción de facto al régimen d e la demani alidad de un bien qu e no estuviese realmente afectado a los fines que justifican el rég im en jurídico e xorbitante que caracter iza al dominio público. Si se requiere, en cambio, una más íntima conex ión con el fin público, habría que aplicar sin dud a el r égimen demanial que jus tifica una ma yor intervención pública , incluso una total exclusión de la pr opiedad privada. Varios autores han formulado difere ntes propu estas al re specto, con la finalidad de mejorar y aclarar los criter ios acuñados por las normas. Se han planteado t anto pesar de que las di ferentes ca tegorías co m parte n la ca racterí stica n ega tiva co mún de no es tar so m etidas al régimen de p ropied ad p rivada, les son ap licables reglas d ifer entes en raz ón d e s u estructu ra, la naturaleza diferente de los servic ios p úblicos a los que está n a fectadas y el modo diferente d e afectac ión. « (…) Il y a une sorte d e grad ation d ans le degré d e la do manialité p ublique. Je crois que ces d iverses catégo ries sont au n ombre de six. L´énumératio n des dépen dances qu ´elles co mprenn ent fait apercevo ir à elle seule pourq uoi elles doivent ê tre soumises à des règ les d ifférentes ». 44 DUGUIT , L., T raité d e Droit Constitution nel…, o p. cit., pp . 344-405. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -51- modificar como la conveniencia de abandonar la distinción entre bienes demania les y patrimoniales por las dificul tades prácticamente insuperables que ésta ocasiona. No obstante, el problema es que no suelen of recer alterna tivas sóli das que just ifiquen có mo afrontar los costes que tiene toda renovación conceptual. Así, podemos citar, en primer lugar a GALLEGO ANABITARTE 45 , quien no sugiere eliminar la histórica dualidad, pero sí identificar dentro del domini o público varios subgrupos. Defiende este autor que: a) P or un lado, nos e ncontramos con bienes que «e stán fuera del comercio porque son de uso común, estando su admin istración y cuidado a cargo del Estado o del correspondiente sujeto público que no tiene un derecho de propiedad stricto sensu, sino una relación de señorío o juri sdicción sobre unos bienes que no son de nadie, sino de la comunidad en general y que, por lo tanto, son en princ ipio inembargables, inalienables e imprescriptibles para prese rvar fundamentalmente el uso común. En definitiva, sería el conjunto de bienes demaniales encuadrable s dentro de los arts. 339. 1 y 344.1 del C.c. En relación con estos bienes sería perfectamente aplicabl e lo señalado por RODOTÁ, cuando configuró el denominado espacio interio r no dominical» . Este espacio interior no dominical pu ede ser, como señala di cho autor, el r esultado d e dos fenómenos: por un lado, que «en lo que conc ierne a algunos bienes no e s siquiera posible establecer la hipót esis del paso a un régimen que se cara cterice por una partición entre sujetos d eterminados del bien “creado” o por la aparición de una situación de escasez; ya sea po rque para tal es bienes la tut ela dominical, aun cuando se vista con las reliquias de la propiedad colectiva, resulta en la mayor part e de los casos ini dónea para abarcar en su tot alidad la entera situación de conflicto o la totalidad de los intereses. En un caso, e l recurso a la disciplina de la propiedad choca con las características naturales del bien y, en el otro, no consigue expresar la re lación existente entre inte reses y bienes y se ve constreñ ida a seleccionar los portadores de tales intereses con criterios indi vidualistas tópi cos del modelo de la propiedad soli taria, mientras respecto del bien el interés se califi ca en c onjunto como colec tivo y se at ribuye 45 GALLEG O ANABIT ARTE, A., «El Derecho de español d e agua s en la historia y an te el Derecho comparado », en la obra colectiva q ue rea lizó junto a DÍAZ LEMA, J.M. y MENÉNDEZ R EXACH, Á., El Derecho de aguas en Esp aña, Ministerio de Obras P úb licas y Urb anismo, Centro de P ublicaciones, Madrid, 1986, p. 363. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -52- por ello al bien mismo un carácte r público». Como indica también GALL EG O ANABITARTE, es una consecuencia de que «las mismas características físicas de los rec ursos en cuestión ponen unos lí mites insuperables a su fragmentación y proporcionan una base material indi scutible para la subsi stencia del carácter colectivo de los intereses que tienen en ellos su punto de referencia». En estos bienes el eleme nto primordial es el interé s relevante del sujeto público q ue los ha adquirido, ya se a por los mec anismos nor males del comercio, y a sea mediante las formas privi legiada s de adquisición, con la finalidad de ser utilizados como medios material es a partir de los cual es servir con objetiv idad a los intereses genera les. b) En segundo lu gar, nos encontramos con aquellos bienes que, como nos recuerda el art. 339.2 d el C.c., «pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común y están desti nados a algún servicio público o al fomento de la rique za nacional». Esto es, biene s sobre los que el titul ar tiene un derecho d e propiedad comparable al de cualquier particular, pero qu e entran dentro del dominio público y reciben sus reglas en virtud d e l a especial función que están cumpliendo, y a sea a la comunidad dire ctamente ya sea predominantemente al Ente públi co que sea su titul ar. En consecuencia, son bienes que están en el comercio, a unque con ciertas limitaciones derivadas de la presencia de u na Entidad pública como titul ar de los derechos so bre ellos. En estos bienes la afec tación se h alla íntimamente vinculada a la gestión de cada serv icio o actividad pública esp ecífica, de la que constitu y e n mero soporte mat erial, es decir, se trata de biene s sin características especiales por lo qu e, por consiguiente , el régimen tiene qu e ser similar al de los particulares y sus patrimonios. De hecho, l a ti tularidad del bien es accesoria a la d el servicio. S u vinculación con las Administraciones públicas es idéntica a la de los bienes que formalmente son patrimoniales de acuerdo con la clasificación que efec túa la LPAP, en sus arts. 5 y 7 , y qu e ni están a fectos a un uso ni a un servicio público. Sobre ellos los Entes públicos sólo ejercitan fa cultades de guar da y mantenimiento para que sirvan al aprovechamiento general al que están afectos. Se trata, por lo ge neral, de bienes esp eciales que disponen d e un ré gimen jurídico específico y cuyos principios creadores distan mucho del interé s que rige el Derecho de propi edad. En estos bienes, cobra sentido el régimen jurídico inspirado en la inalienabilidad, imprescriptibilidad e in embargabilidad, al que hace referencia el art. 132 de la CE . C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -53- c) El tercer supuesto comprende aquellos casos en lo s que para acceder a los b ienes y explotarlos ha d e tenerse un a autorización e xpresa del Estado o de la Administración pública competente. Se enmarcan aquí las minas o el do minio público radioeléctrico. Las espe cialidades de est e ter cer grupo y que impide n que se puedan incluir d en tro del primero radica en que, por estar ocultas, resulta ilógico hac er re ferencia a la relación que exist e con su ti tular. En este tercer grupo, los Entes públicos sólo ejercitan facultades tendentes a una correcta explotación. Son biene s cuya demanialidad mu y débil implica una prohibición de explotación, salvo concesión expresa. SANTAMARÍA PASTOR 46 , en cambio, defiende que hubiera sido preferible acudir al criterio de la califica ción lega l expresa de los biene s demaniales, esto es, que los bienes de los qu e s on titul ares las Adminis traciones públic as tuvieran, por re gla ge neral, la condición de patrimoniales, salvo aquellos específicos a los que una Ley calificara e xpresamente de demaniales. Su propuesta responde, según él mismo explica, a dos r azones. «En primer lugar, a la realidad evidente de qu e el régimen de los biene s d e dominio público constituye una singularidad en el marco general del Derecho patrimonial que, por lo mismo, de be ser excepcional en su extensión y debe ser objeto de una decisión consc iente del legislador. (…) En una economía de mercado , basada en la libre circulación de bienes, la técnica de la extracome rcialidad debe limitarse exclusivamente a aqu ellas masas de bienes cuya pres ervación u o tros valores equivalentes lo a consejen: a todo s los necesarios , pero ni a uno más d e l os necesarios. Y en segundo lugar , la razón igualmente elemental de que el art. 132.2 de la CE establece una reserva de ley para la regulación de los bienes de dominio público y, por tanto, para decidir form almente cuáles merezcan esta calificación; una reserva que la LPAP desconoce por co mpleto (aunque, sin dud a, de bu ena fe), en la medida en que, al establecer un criterio de atribución de la demanialidad absolutamente inasi ble, está entregando el poder de califi cación de los bienes a la propia Administración y, en última inst ancia, a las decisiones judiciales; decisiones todas ellas muy respetables y necesarias, pero que no son ni deben jamás sustituir l a ley». 46 SANTAMARÍ A P ASTOR, J .A., «Objeto y ámbito. La tipo logía de los b ienes públicos y el siste ma d e competencias », CHI NCHILL A M A RÍN, C. (co ord. ), Com entarios a la Ley 33/2003, del Patrimon io…, op. cit. , p. 82 y pp. 92 y ss. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -54- P or estas causas, sugiere una alternativa a la clasifi cación tradicional, utili zando un planteamiento funcio nal o finalista, y a que es ésta la característica m ás singular y sobresaliente de la propiedad pública. A dife rencia de los sujetos privados, las Administraciones públicas sólo pueden ser p ropietarias para un fin público más o menos directo. La s categorías que este autor propone im plican dist inguir hasta cinco tipos distintos de patrimonios: 1. Un patrimonio de pre servación , constituido por bienes de alto valor colectivo, cuy a ubicación en manos pública s es tá dirigida a mantener su integrida d física y sus características intrínsec as, just amente por ser bienes insusceptibles de reposición o duplicación. Es el caso, por ejemplo, de las costas, montes o vías ur banas. Aquí el principio de inaliena bilidad juega un papel ce ntral como asegu ramiento del disfrute colec tivo. 2. Un patrimonio de regulación , que comprende los bienes destinado s primariamente a su uso por parte d e los sujetos privados, uso que es necesario regular p ara garantizar un aprovechamie nto eficiente y racional. Es el caso, entre otros, de lo s recursos mineros e hidr ocarbur os. El pr incipio de inalienabilidad no opera respecto a la rea lidad física del bien, sino como mecanismo protector del título de intervención que la Admini stración debe ostentar para los indicados fines de ordenación. 3. Un patrimonio de soporte , que incluiría los bienes inmuebles sobre los que necesariamente debe desarrollarse un servicio o función públi ca, como sucede con los edificios administrativos e instal aciones oficia les. En est e grupo, el principio de in alienabilidad se r elativiza al depender del efectivo mantenimiento del servicio o función. 4. Un patrimonio operativo , integrado por los bienes muebles af ectos a la prestación de se rvicios o funciones públi cas; bienes que no precis an de la protección de la inalienabil idad, por la amortización y d eterioro qu e sufren por el uso, así como la posibilidad constante de su re posición. 5. Un patri monio financier o o de c artera , constituido por todos los bienes que la Administración ostenta por la exclusiva consi derac ión de su valor intrínseco, y que m aneja como activos susceptibles de proporcionar una C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -55- cierta re ntabilidad, mediante su enajena ción o ex plotac ión, pero sin destinarlos a se rvir de so porte o instrumento para el desempeño d e funcion es o servicios públicos, aunque en o casiones puedan emplearse como instrumentos de intervención en concretos mercados. En estos bienes ninguno de los principios caracter ísticos d el dominio público tendría justificación. CHI NCH ILLA MAR ÍN 47 explica este fenómeno de aproximación mutua del régimen jurídico de lo s bienes patrimoniales y de los bienes dem aniales, y el consecue nte debilitamie nto de la separación rígida existente entre ambas cat egorías . Proponiendo modificaciones, esta autora 48 argumenta que la dualidad demanio- patrimonio es inútil por la e xcesiva sim plificación que conlleva . L a utilidad intrínseca de las categor ías está condicionada por la homogeneidad de los objetos que hayan de incluirse en las mismas, tanto en su régimen jurídico como e n los fines q ue cumplen. Esto no sucede c on las dos categorías en las que se divi de a los bie nes públicos. Igualmente, el soporte conceptual del dominio público es simple, pue s se apo y a exclusivamente en sus tres notas diferenciales: la inalienabilidad, la inembargabil idad y la inalienabilidad. Tampoco su preservación puede d efenderse con el a rg umento de hallarse expresamente recogida en l a CE , pue sto que la eficacia d e los preceptos constitucionales y las garantías institucionales que establecen s e ex tiende n sobre los contenidos materiales de las instituciones, pero no afectan ni pueden afec tar a las denominaciones de las mism as ni a las ca tegorías que la dogmática jurídica acuña. Para argumentar su postura, sintetiza los arg umentos otorgados por el Tribunal Constitucional, en su S entencia 166/1998, de 15 de julio, considerada el punto culminante de este debi litamiento. En dicha Se ntencia el Tribunal C onstitucional se refiere en varias ocasione s a la cada vez más atenuada separación entre las dos clases d e bienes, aunqu e no utiliz a concretamente el té rmino de crisis de l a división de los bienes en patrimoniales y demaniales «y lo hace utilizando una forma impersonal con la que seguramente se está refi riendo a la do ctrina: «s e ha dicho que, pese a su raigambre 47 CHINCHI LLA M ARÍN, C., Bienes patrimon iales del Estado …, op. cit., pp. 53-54 y 1 72- 173 , co ncluye que la categoría d e los bienes patri m o niales es i nsignificant e en el conj unto de los biene s de titularidad estatal. Los bie nes d e tit ularidad estatal rara mente serán cali ficados co mo bie nes patri moniales p orque se supone q ue todo cuanto hace el Estado es ser vicio p úblico, y que los bienes emplead os c on esta finalida d merecen el rég imen de p rotección del d ominio p úblico. La amplitud con la q ue se interpr eta el co ncepto de afectación al ser vicio públi co es lo q ue explica este f enómeno de universalización de la categoría d el dominio público. 48 CHINCHIL LA MARÍN, C., Bien es patrimonia les del Estado …, op. cit., pp. 67 y ss . M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -56- histórica, quizá s sólo posea en la actualidad un cierto carácter mític o…»; «se ha puesto de relieve, además, que la dist inción se relativiza…»; «se ha sostenido que las Administraciones Públicas han de contar con bienes de distinta naturaleza para e l cumplimiento de sus diversas funciones…». Así pues, esta Sentencia constit uye un buen ejemplo del proceso de acercamiento de los dos regímenes jurídicos característicos de los bienes públicos, ya que lo que en ella viene a decirse es que existen bi enes públicos que, no obstant e no estar sometidos al régimen exorbitante de la demanialidad, sino al régimen de la propiedad privada (los patri moniales) , necesitan de la protecc ión que implica una de las p rerrogativas más características del dominio público, la inembargabilidad o imposibilidad de ejecución forzosa de los mismos». Al margen de las su gerencias sobre nuevas clases o grupos d e bienes, sí e s notable que la categoría de los bienes demaniales debería aligerarse, ciñéndose exclusivamente a aquello s bienes que ten gan este carácter po r aplicación de las normas estatales, y a aquellos otros que se conside re conv eniente en el marco de las competencias autonómicas. De hecho, en los últim os años se ha venido observando una tendencia hacia la huida del régimen d emanial, a través de figuras atípicas, que no d ebería tener lu gar al margen de la le y , sino que debería ba star m ediante el empleo de me canismos previstos normativamente para pe rmitir una correcta utilización y explot ación de cada bien. GONZÁLEZ GARCÍA 49 propone un acotamiento del dominio público, argumentando que la inst itución nació en un momento en que las Administrac iones públicas estaban necesitada s d e tí tulos habilit antes para desarroll ar su actividad, pero que en la actualidad, el funcionamiento de la actividad a dminis trativa cambia totalmente. L os entes públicos no necesitan utilizar el dominio público para intervenir en un sector de actividad e conómica dado que el propio t exto constitucional encuentra y contien e su habilitación. Todas estas posturas reflejan la certez a de algo q ue todos conocemos, la escala de la demanialidad, c onfirmando que la distinción entre bienes demaniales y patrimoniales es una simplificación, pervertida dogmáticamente, pu es ni todos los bienes demaniales ni todos los biene s patrimoniales resp onden a idénticas caracter ísticas. Pued e pensarse, po r citar un ejemplo dentro del conjunto de bienes 49 GONZÁLE Z G ARCÍA, J.V., «Patrimonio y bienes patr imoniales de las Ad ministraciones p úblicas » , GONZÁLEZ G ARCÍA, J .V. (coord.), Derecho de los b ienes públicos…, op. cit., pp. 109 y ss. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -63- de estas reg las la técnica del dominio público excluye el bien afectado de l tráfico jurídico. El demanio está caracterizado por un rég im en estricto que trata de mantener esos bienes, evitando negocios jurídicos que puedan perjudicarlos. El art. 132.1 de la CE se hace eco de esas t res notas básicas de p rotección del dominio público al a firmar: «la ley regulará e l régimen jurídico de los biene s de dominio público y de los comunales inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad , así como su desafectación» . Asimism o, el art. 6 a) de la LPAP proclama que «la gestión y administración de los biene s y derechos demaniales por las Admi nistraciones públicas se ajustarán a los sigui entes principios: a) inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad» . Aunque la Carta Magna no define lo qu e entiende por las reglas de inalienabilidad, imprescriptibili dad e inembargabilidad, estos conceptos, nacidos como mecanismos de protección se interpre tan comúnmente de un modo consabido que, no obstante, conviene recordar 63 . 1.4.2. La inalienabilidad En primer lug ar, inalienable significa que no se pue de realizar ning ún acto traslativo sobre el dominio público ni constitutivo de d erechos en f avor de terceros mientras los bienes tengan el carácter de dem aniales 64 . Quiere decirse que el término inalienabilidad significa jurídica mente que los bienes de dominio público, mientras mantengan dicho carácter, no pueden enajenarse, esto es, que la Administra ción titular de los mismos no puede, mediante ninguna cl as e de negocio jurídi co, disp oner de ellos transmitiéndolos a un tercero. La titularidad demanial, aunque comprenda la administración, no incluye la f acultad para disponer de él. 63 So bre esta cuestión son d e d estacar los trab ajos de CLAVERO ARÉVALO, M., « La inali enabilidad del dominio p úblico», Revista d e A dministración Pú blica, núm. 25 , 1 958; GARC ÍA DE ENT ERRÍA, E., « Sob re la impr escriptibilidad del do minio público » , publica do en Dos estudios so bre l a usuc apió n en Derecho Administrativo… , op. cit. ; PAR EJO GAMIR, R. y RODRÍGUE Z OLIVER, J .M., Leccio nes de dominio público, ICAI, Mad rid , 19 76; y SAINZ MORE NO, F., « El d ominio p úblico: una reflexión sobre su concepto … », op. cit ., p p. 477- 514. 64 FERN ÁNDE Z G ONZÁLE Z, J. F., «El do minio p úblico », B OC ANEGRA SIER RA, R. (dir.), Leccio nes de dominio público, Co lex, Madrid , 199 9, pp. 17 y ss., expl ica que la regla de la inalie nabilidad produce las sig uientes con secuencia s: el de manio no se p u ede vender , no puede ser o bjeto de hipoteca , no cabe establecer servidumbres sobre el mismo, e inviabilidad en general para constituir otras posibles cargas sobre tales b ienes. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -64- Cuando dicha regla se infringe, la consecuencia jurídica es la nulidad absoluta de los contratos de enajenación por falta de objeto 65 , sin que éstos puedan ser subsanado s ni convalidados 66 . Desde una perspectiva histórica, esta no rma tuvo su origen en la prohibici ón de venta 67 de los bienes reales sin la autorización de las Cortes; med ida que, con el tiempo, acabaría traduciéndose en dos reglas bien dispa res 68 : a) La regla de la inalienabilidad absoluta de los bienes demaniales, que prohíbe la enajenación de tales bienes a pesar de que exist a efectivamente refrendo legal y b) La regla co mp etencial por la qu e se habilitaba únicamente al Parlamento para a cordar la enajenación de determinados bienes inmuebles patrimoniales del Estado, en concreto los de más valor, en aras también de evitar una incorrecta o f raudulenta disposición de los mism os. En la actualidad es el a rt. 135 de la LPAP el q ue se encar ga de regula r esta cuestión, atribu y endo la competencia p ara enajenar bien es inmuebles de la Administración General del Estado al Ministro de Hacienda, y los inmuebl es y derechos reales pertene cientes a su s Organismos públicos , a los Presidentes, Directores u órganos colegiados de los mismos, debiendo autorizarse l a enajenación en ambos cas os por el 65 Com o sostien e SAINZ MO RENO, «El do minio público : una r eflexión sob re su co nce pto …» , op. cit., p. 5 06, «La s cosas ina lienables están fuera del co mercio de lo s hombres y, p or con siguiente, no pu eden ser o bjeto de contrato (art. 1 271 del C.c.). Su propieta rio no puede disp oner d e ellas, transmitiéndolas a otro, mientras co nserven este carácter. (…) A d iferencia de lo que sucede con los b ienes pa trimoniales, cuya enajen ación está «prohibid a» en tanto que no la autorice el órga no co mpetente (arts. 61 y ss. de la Ley del Patrimon io del Estad o), la en ajena ción d e los bienes de do minio púb l ico es imposible jurídicamen te en tan to co nserven ese carácter. Su ena jenació n, por tanto , n o constituye un neg ocio jurídico con trario a una prohibició n o viciado de incomp etencia, sino un negocio sin objeto posible (art. 1261 .2, en relación con el 1271 de l C.c. (…)». 66 La nulidad radical o de pleno der echo es la consecuencia j urídica de la infracción de la regla de la inalienabilidad, desde el mom ento en que es ésta la co nsecuencia j urídica para to do contrato carente de objeto, conforme al art. 1 261 del C.c. ( «No ha y contrato sino cuando co ncurren los req uisitos sigu ientes: […] o bjeto cierto que sea materia del contrato […] » ) , teniendo en cuenta el carácter incomerciable o extra commerciu m del de manio (ar t. 127 1 del C.c., «Pu eden ser objeto d e con trato to da s las co sas que n o estén fuera d el comercio de los hombres» ) . 67 No obstante, en la actualidad la inalienabilidad no deb e ser confundida con una figura aparentemente similar: la prohibición de vender. La legislació n administrativa establece en alguno s su puesto s la prohibición d e venta de d eter minados biene s de pro piedad de la Ad m inistració n, que no so n, sin embargo, de dominio p úblico, sino patr im o niale s, d e p ropied ad pr ivada. La diferenc ia entre a mbas f iguras radica en que la pro hibición de vender presup one la capacidad para disponer del bien, puesto q ue con arreglo a las normas civiles, el der echo de prop iedad engloba el ius dis ponend i, el der echo a disponer d el bien. La inalienabilidad, en ca mbio, supone p recisamente lo co ntrario: la titularidad necesar ia de una Administración p ública, en tanto se mantenga la afectació n del bien de dominio público. 68 GONZÁLEZ G ARCÍA, J.V. (co ord.) , Diccionario d e obras y bienes púb licos, Iustel, Ma drid, 2007 , p. 399. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -65- Consejo de Ministros, a propuesta d el Minist ro d e Ha cienda- cuando el v alor del bien o derec ho, se gún tasación, exceda de veinte millones de euros. De e sta forma, mientras los bienes y derechos demaniales no pueden ser objeto de enajenación en ningún caso, los patrimoniales son por d efinición alienables, conforme al proce dimiento y los requisitos legalmente establecidos 69 . 1.4.3. La impre scriptibili dad En segundo lu gar, la imprescriptibilidad, nota de rivada de la utilidad pública de los bienes demania les, supone que los bienes de domi nio público no pue de n ser objeto de prescripción adquisitiva ni pueden perder su carácter público por el transcurso del tiempo. En otros términos, frente a la posi bilidad de la adquisición de la propiedad de los bienes privados ajen os, incluso los patrimoniales de la Administración 70 , por quien los posee durante un cie rto ti empo (arts. 1957 y 1959 del C. c. ) 71 , los bienes de dominio público no pierden esa condición, ni la Administración su titularidad, cualquiera que fuese e l tiempo de posesión por los particulares. En cuanto a sus efec tos, esta regla impide no sólo la pérdida a fav or de un particular de la titularidad total del bien demanial, sino también la pérdida de sus partes físicas o de parte de s us facultades jurídicas y , en consecuencia, tampoco pueden adquirirse por prescripción servidumbres sob re biene s de dominio público, ni cualesquiera otros derec hos de aprovechamiento sobre el mismo 72 . 69 Indica el art. 3 0.2 de la LPAP : «Los bienes y dere chos p atrimoniales podrán ser enajenad os siguiendo el proced imiento y p revio el cumplimiento de los req uisitos legalmen te establecido s (…)». 70 El ar t. 30 .2 de la LPAP so stiene q ue los biene s y derechos patrimoniales «p odrán ser ob jeto de prescripción a dqu isitiva por tercero s de acuerdo con lo dispu esto en el C.c. y en las leye s especiales». No ob stante, existe una regla especial p ara los montes p úb licos, conte m plada e n e l art. 19 d e la Ley 43/20 03, de 21 de noviembre, d e Montes, con forme a la c ual, sólo se ad mite para esta cate goría forestal la usucapión extraordinaria de treinta años: «La usucapió n o prescripción adqu isitiva de los montes patrimonia les sólo se dará media nte la p osesión en co ncep to de dueñ o, pública, p acífica y no interrumpida duran te treinta años». 71 Deb e record arse que según establece el C.c. la prescripc ión constitu ye u n m odo de a dquirir, de la manera y co n las co ndicio nes determinadas p or la Ley, el do minio y de m ás derechos reale s. Añad iendo el art. 1940 que se necesita poseer las cosas co n buena f e y justo título, « por el tiempo determinado en la Ley». No obstante, el ar t. 1 959 reconoce , oto rgándole un valo r deter minante al tiempo e n que se posee una cosa co mo dueño, que se p rescriben ta m b ién, tratánd ose de b ienes inmuebles, p or su pose s ión no interrumpida durante trei nta años, si n necesidad de título ni d e buena fe. 72 CARRILLO DON AIRE, J.A., La s servidumbres …, o p. cit., pp . 162- 163. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -66- GARCÍA DE ENTERR ÍA 73 ex plica que, desde una perspectiva históric a, hay que recordar la existencia en el pasado de dos vías de ex cepción a este principio de imprescriptibilidad del d ominio público. En primer lu gar, el inst ituto d e la pos esión inmemorial o «vetustas» , que admitía, como excepción a la regla general, la posibilidad de prescripción del domi nio público a través de l a posesión por un plaz o extraordinario de cien años. El Derech o común medieval fijó este plazo centenario de posesión en cuanto prolongación máxim a de la memoria humana sobre la ti erra. Asimismo, la desafectac ión t ácita o presunta de los bienes de maniales, admitida por el anti guo Reglame nto de Bienes d e las Entid ades Locales de 1955. Su art. 8.5 establecía el plazo de veinticinco años a falta de afectación del bien al uso o servicio público, o comunal, para entender p roducida la d esafectac ión y, en consecuencia, la conversión del bien demanial en bien patrimonial o privado de l a A dministración. Con ello se admitía de hecho una excepción al principio de imprescriptib ilidad, desde el momento en qu e, desafectado el bien y co nvertido en patrimonial, podían comenzar a contarse los plazos de prescripc ión civiles, con la consiguiente usucapión del bien demanial aun veinticinco años más larga 74 . La L P AP afirm a, en su art. 22, que sólo las Ad ministraciones públicas pueden adquirir por prescripc ión con arreglo a lo establecido en el C.c. y en las leyes espec iales. 1.4.4. La inembargabilidad Finalmente, la regla referida a la inembargabilidad ocasiona la imposibilidad de que se dicte mandamiento de ejecución o providencia de embargo contra los bienes demaniales, e sto es, impide la afección de los mismos a la ejecución judicial o administrativa con el consiguiente apremio o venta forzosa p ara tal fin, evitando así quebrantar e l interés gen eral mediante la interrupción del uso o servicio p úblico al que están afectos los bienes. En el ámbito jurisdiccional, la exención de traba de los bienes o dere chos públicos constituye un lím ite al poder ejecutivo frente a l a Administración. Por ello, 73 Véase GARCÍ A DE E NTERRÍA, E. y FERN ÁNDEZ RODRÍGUE Z, T .R., Curso de Derecho Administrativo I I, T homson-C ivitas, Madrid , 2006. 74 En efecto, este principio de i m prescriptib ilidad, formulad o de m a nera tan absoluta, ha planteado prob lem as tanto a la d octrina co mo a la j urisprude ncia , pues si bien nadie disc ute que los biene s de dominio público son imprescr iptibl es en cuanto tales, la s olución puede ser d istinta si se ad mite que la posesión co ntinuada, d urante un deter minado plazo de tiempo, pueda llegar a desafectar tácita mente un bien demanial, perd iendo su n aturaleza y con virtiéndose e n un bien p atrimonial, de p ropiedad privada de la Administración, per fectamente pr escriptible co n arreglo a las nor mas civiles. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -67- como toda prohibición leg al de embargo que excepciona el principio genera l de embarga bilidad, constit uye una limitación al der echo fundamental a la tutela judi cial efec tiva del art. 24 de la CE . Entre las normas que reco ge n la re gla de inejecución del demanio, p ueden distinguirse, en atención a su extensión , a quéllas que la consagran con carácter gene ral para toda Administración ti tular de este tipo de bienes y derechos [ art. 1 32.1 de la CE , 6) y 30.1 de la LPAP] y aquéllas otras qu e la contemplan para una concreta Administración o género demanial (ámbito local, dominio público de las Comuni dades Autónomas, dominio público forestal, marítimo-terrestre, vías pecuarias, etc.). 1.4.5. Consecuencias en el tráfico jurídico d e la aplicación d e los principios tradicionales del régimen dem anial Al aplicar l as reg las anteriores, la CE coloca al dominio público en un rég im en de total indisponibilidad, resg uardándolo de todo acto consciente o incons ciente, directo o indirecto, que pu eda suponer la adquisición de l bien o de cualquier d erecho sobre el mismo por parte de un p articular 75 . En efecto, la c aracterística fundamental del Derecho de la demanialidad pública es ser un De recho pr otector, cu ya razón de ser principal es asegurar la tutela de los bienes necesarios para la satisfacción de los intereses generales. El carácter demanial y e xtra commercium que otorga la afectación persigue garantizar el uso público y su utilizac ión públic a, permitir la pr estación d e servicios públicos, fomentar la riqueza nacional, garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial u otros similares, mediante el impedimento de los aprovec hamientos privativos 76 . En este contex to, la reg la de la inalienabilidad e s entendida en el sentido más amplio y rígido posible, prohibiendo todo acto de disposición sobre el bien, tanto de la 75 GONZÁLE Z GARCÍA, J. V. , «Notas sobr e el régimen general del d o m i nio público », publicad o en la obra dirigida por él, Derecho de lo s bienes públicos … , op. cit. , p p. 81 y ss., explica que la ar ticulación de este régimen de protección en el que se insertan los b ienes públicos no viene a c umpli r meramente la función de protección d e la titularidad p ública, a pesar de que ésta sea la funció n m ás inmediata, sino que al mismo tie mpo s irve co mo mecanis mo para garantizar las fu nciones pública s q ue se est án prestando con estos bienes, f unciones que so n las que dan sentid o a la p ropia existencia de los biene s públicos. 76 PAREJO AL FONSO, L., «La summa divisio de las co sas. Las cosas pública s: el pat ri m onio de la s administraciones y el d ominio público » , PAREJO ALFONSO, L. y P ALOMAR OLM EDA, A. (dirs.), Derecho d e los bien es públicos, vo l. I, Aranzadi, Navarra, 20 13 , p. 71. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -68- propiedad como de cons titución sobre el mismo de derechos reales limita dos de g o ce, de cré dito y cualesquiera otras posibles cargas 77 . Este impedimento de so meter los bienes de dominio público a tráfico j urídico privado, colocándolos en una caja bli ndada que los resgua rde de los negoc ios de Derecho privado fu e ex plicado por MARTÍNEZ USEROS 78 argumentando que el principio sustancial de la teoría d el domi nio público es la inalienabilidad por los procedimientos de Derecho privado, a causa d el daño o peli gro que pudier an causarle a la afectac ión o destino. No obstante, dado que se considera que sól o el tráfico jurídico privado menoscaba l a función p ública de los bienes de maniales, no existe inconveniente en admitir que sí sean objeto de tráfico jurídico administrativo 79 , consintiendo derechos de ocupación concedidos por la Administración en forma de autorizacio nes y concesiones demaniales que ocasion an el nacimiento de derec hos reales de carácter estrictamente administrativo (más precarios y li mitados en su s efectos que los derechos reales de carácter civil 80 ). De las principales dife rencias existentes entre los derechos reales 77 Esta visión ab soluta del princip io d e inalienab ilidad par a g arantizar la insep arabilidad de lo s bienes de la funció n pública y el mantenimiento de la titularidad administrativa fue e xplicada po r CLAVERO ARÉVALO, M. , e n su obra «La i nalienabilidad… » , o p. cit ., pp . 11 y ss., a firmando : « La insepara bilida d de los b ienes de su destino púb lico con stituye la meta y la razón de ser de la in alienab ilidad. Sólo cu ando el interés pú blico ex ige tal separación, ésta se p roduce con la desafecta ción d eterminadora del ce se del dominio público y de la inalienabilidad. Pero la regla d e la ina lienabilidad no sólo protege la afectación a una función pública, sino q ue la p rotege de una ma nera específica y propia . Protege la afectació n conservan do la titularidad administrativa o pública de los bienes. (…) Reducir la ina liena bilida d a la protección del mero goce o de la afectación , es admitir la valid ez de toda s las transmisio nes q ue no perjudiqu en ta l a fectación. Ello supon e negar la in alienabilidad del d ominio público, porqu e la protección del uso y del goce administrativo s e co nsigue con simples medida s de policía ». 78 MARTÍNEZ USER OS, E., «Improcedencia de ser vidum br es so bre dominio público » , publicado en el libro homenaje al pr ofesor GARCÍA OVIEDO, Esc uela d e Estudios Hispa noamer icanos, Se villa, 195 4, pp. 137- 176 , señala al respecto : «(…) ha n acido la teoría del do minio público como un régimen jurídico peculiar de lo s bienes a fectados al uso o al servicio púb lico. Su p rincipio sustancia l es la ina lienabilidad por los pro cedimiento s de Derecho privad o. El sentido de la limita ción tiene bases obvias, ya que se establece en garan tía de la permanencia d e la afecta ción al fin púb lico -de su uso o servicio - y la misma no exclu ye su compatibilidad con o tros objetivos d e a náloga naturaleza. En consecuencia, se rechaza toda posible ena jenación iusprivatista de los bienes d e domin io público, habida cuenta del daño o peligro que p udiera entraña r a la afectación o destino al interés p úblico (…)». 79 T ampoco constituye la regla de la inalienabilidad i m p edimento para los supuestos de transmi sión o sucesión e n la tit ularidad del d emanio e ntre entes p úbli cos, vía mutació n de m anial p or ca m b io de Administración titu lar, pudiend o ir aco m pañada o no de alteració n del destino o afectació n. 80 GON ZÁLEZ PÉRE Z, J., Lo s derech os reales administ rativo s, 2ª ed., Civitas, Madr id, 1 989 , p. 29, define estos d erechos co m o derechos reales cuyo o bjeto son cosa s d e dominio p úblico , señala ndo a continuación que para que pu eda hablarse de d erec ho real ad ministrativo es necesario que se d en lo s tres elementos que in tegra n la definición: pri mero, qu e exista un autén tico derecho subjetivo; segun do, que el derecho sea real, y tercero, que el objeto del mismo sea un bien de d ominio p úblico. Ta mbién REIN A C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -69- administrativos y los derec hos r eales de carác ter civil merece n ser destacadas las siguientes 81 : En primer lu gar, los derechos reales administrativos están siempre sujetos a plazo o término, mientras que los derechos reales civiles se caract e rizan por su naturaleza perpetua. Por otro lado, los derechos r eales administrativos sólo puede n ser adquiridos por título administ rativo traslativo (concesión o autorización de uso especial), por lo que no son susc eptibles de prescripción adquisitiva. En cambio, los derec hos reales civiles, como contemplan los a rts. 1930 y 1940 del C.c., sí pueden hacerlo. Otr a característica dife renciadora entre ambas figuras es el carácter revocable de las concesiones y autorizaciones demanial es, del que deriva su falta d e eficacia erga omnes. Los derechos real es, por su parte, sí pueden ser oponibles e rga om nes ya qu e su carácter absoluto implica que los mismos puedan hacerse valer contra todos, incluso coactivamente . Finalmente, el titular de la concesión o autorización no pue de ejercer por él mismo y en nombre pr opio las acciones posesorias frente a pe rturbaciones de terceros; en cambio, frente a las lesiones o pert urbaciones de terceros, el titular del derec ho real civil tiene a su disposi ción las ac ciones posesorias. En síntesis, las difere ncias de régimen entre los derechos reales administrativos y los derechos re ales civ iles son claras, pudiendo afirmarse que los primeros consagran derec hos d ebilitados en comparación a los segundos. Mientras los derechos reales administrativos no son derechos subjetivos perfectos oponibles erga omnes, sino más bien situaciones objetivas disciplinada s por la norma y ple ga das al ejercicio de la potestad administrativa ( y en particular al ius va riandi ), los derechos reales civiles sí son derechos subj etivos de carácter real oponibles frente a todos, in cluida también la Administración pública. 1.5. LOS ELEMENTOS HI S TÓRICOS DEL DOMINIO P ÚBLICO Toda re consideración del dominio público ha de tener en cuenta y clarific ar los componentes de arrastre histórico que el mismo conlleva consigo pues a la situa ción actual se ha lle gado a lo largo d e un proceso histórico 82 , cu yos orígenes pueden situarse TARTI ÈRE, G., « Lo s d erecho s reales ad ministrativos: f undamentos par a una categoría », R evista Crítica de Derech o Inmobiliario, núm. 71 4, 2009, pp. 1670 y ss. 81 CARRILLO DON AIRE, J.A., La s servidumbres… , op. cit., pp . 163- 167. 82 FONT I LLOVET, T., « La p rotección d el do minio público en la for mación del Derec ho a dministrativo español: potestad sancio nadora y r esarcimie nto d e daños», Revista d e Administración Pública, núm. 12 3, M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -70- en la clasificación romana de las cosas. A pesar d e ello, no puede i gnorarse que la teoría del dominio público, en cuanto institución jur ídico-administrativa, es relativamente moderna. Se formuló, en efecto, a partir de la revolución francesa, aunque sobre la base de materiales históricos. 1.5.1. Derecho rom ano Ciertamente, al analizar esta cuestión, el punto de p artida obli gado es el Derecho romano debido a qu e el régimen jurídico peculiar del dominio público sigue siendo tributario del mismo 83 . Debe precisarse, además, que en la post erior evolución hist órica de la figura han sido tres las instituciones romanas influ y entes en la misma 84 . A) Clasificación y régimen de las cosas Indudablemente, la instit ución que may or peso ha ejercido sobre el Dere cho actual es la clasificación y el régimen de l as cosas. No obstante, el concept o de dominio público no fue conocido en el Dere cho roma no, sino que ha sido f ruto de una elaboración posterior medieval. En todo caso, las cuestiones a resaltar en relación con él son las que se enumeran a continuación 85 : 1990 , p. 8, «Como suce de con la mayor parte de las instituciones jurídicas, su actual configu ración no es más que el pro ducto de u n vasto proceso de a ca rreo histórico que ha id o incorpo rando a un núcleo , o segregan do de él, distintos elementos que, co nsiderados lu ego en su conju nto, ha n venido a articular un régimen ju rídico característic o». 83 SERNA VALLEJO, M., «Los bienes públicos: for m ació n de su r égi men jurídico », GONZÁLEZ GARCÍA, J.V. (co ord.) , Derecho de lo s bien es púb licos… , p. 3 9, «El Derecho romano, y en pa rticular el Derecho roman o justinianeo , ha marca do de manera decisiva el pen samiento jurídico eu ropeo co mo consecu encia de la renovada importan cia que la compila ción de Justiniano adquirió a p artir d el siglo XI y d e la in fluencia que ejerció sobre los derecho s de los dife rentes Reinos en el marco de la Recepció n del Derecho Comú n. Esto explic a qu e, en los siglos mo dernos y tamb ién en el XIX, lo s juristas qu e se ocup aron del régimen de las cosa s púb licas tuviera n siemp re presente el tratamiento r ecibido po r esta materia en el Derech o justinianeo». No obstante, indica GONZÁLEZ GARCÍ A, J.V., La titula ridad de los bien es del d ominio público …, op . cit . , p. 24 , que d e p oco sirve re montarnos tan lejo s en el naci miento del d ominio p úblico cuando ni e n la ép oca r omana ni en l a medieval disponía n de u n r égimen j urídico suficientemente ac otado que pudiera constituir la base d el demanio moderno. 84 FERNÁNDE Z DE BUJÁN, A., Derecho púb lico roman o, Civitas, Madrid, 2012, p p. 239 y ss . 85 Así lo explica P AR EJO ALFONSO, L., en su trabajo « Do minio p úblico: un ensayo de reconstrucción de su teoría general »… , op . cit., pp. 2384 y ss. No obsta nte, señala que los asp ect os no so n claros, especial m e nte po r lo que hac e a si sob re las co sas pública s rec aía o n o un derecho de p ropied ad del que hoy llamaríamos Estad o. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -71- 1. En primer lugar, la existente distinción entre cosas privadas o en el trá fic o jurídico privado y c osas públi cas o fuera d e ese tr áfico; distinción que alude a un diferente régimen jur ídico, siendo el de las res publicae 86 exorbitante y dirigido a la protección de las mismas e incluyendo las reglas de la inalienabilidad e impre scriptibilidad. Esto no impedía que pudieran ser utilizadas por todos los ciudadanos de Roma, en tanto integra ntes de esta colectividad, estando des tinadas al uso público; de ahí que también recibieran el nombre de re s publicae in uso publico. 2. El régimen juríd ico-público privilegiado tr aía causa de un a cto solemne o formal ( dicatio, publicat io), qu e exteriorizaba la dedicación de la cosa a un determinado destino, a cu y o servicio está aquel régimen. Puede observarse así que la afectación er a ciertamente conocida por el Derecho romano. 3. Ese régimen jurídico ex orbitante tenía como finalidad el aseguramiento de la satisfacc ión del destino al que se vinculaba la cosa. Ninguna de ellas era susceptible de apropiaci ón particular y todas s e caracterizaban po r permitir formas diversas de uso por las instituciones o de disfrute g eneral por los ciudadanos. B) El régimen del territorio «age r publicus» perteneciente al pueblo romano Hasta el Principado tod os los territorios adquiridos por conquista militar se consideraron p ertenecientes al pueblo romano, surgiendo entonces la necesidad de articular me canismos para hacer posible el aprovechamiento privado de esa enorme masa de bienes. El mecanismo consistió pues en la re tención de la propiedad y la transferencia sólo de la posesión bajo variada s for mas, que acabaron confundiéndose en la figura del ager vectigalis (c esión en disponibilidad inicialmente tempor al y luego y a definitiva, pero c on pago de un canon de reconocimiento de la propiedad pública). La prolon gación a t ravés de g eneraciones d e la sit uación establecida te rminó ocasionando la necesidad del reconocimiento jurídico de la realidad económica creada, produciéndose la asi gnación en propiedad de parcelas y , por tanto, la di stinción entre suelo público ( ager publicus ) y priva do (ager divisus et adsignatus ) . 86 Estos bienes d isfrutan de una protecc ión esp ecial por su consideración co mo res extra co mmercium, lo que veta la posib ilidad de que puedan ser ob jeto de ap ropiación y, en general, de tráfico j urídico. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -72- C) El régimen de los bienes «princeps» Con el surgimiento del Principado aparece la distinción entre el aerarium s aturni o populi romani (administrado por el Senado y al que se asignó el stipe ndium de las provincias sena toriales) y el fiscus caesaris (nutrido con el tributum de las provincia s imperiales). En el Bajo Imperio tuvo lugar la unifica ción de estos patrimonios, subsi stiendo sólo formalmente como figur as independientes. 1.5.2. Desde la Edad Media a la Revolución F rancesa y la codi ficación En la tradición jurídica medieval española, que termina n sistematiz ando extensamente La s Partidas, inspirándose en los principios implantados en el Derecho romano, se distingu en categor ías enteras de bienes caracter iz ados por poder se r u s ados en común por todos los ciudadanos, pero insus ceptibles de apropiación singular p or ninguno de ellos 87 . Sin embargo, de este período debe ser desta cada la pérdid a de la clara clasificación romana de los bienes que lueg o se re cuperará a través de los g l osadores y postglosadores. Tiene lugar una confusión o mezcla de diversas instituciones romanas, de la que resulta una subjetiviz ación de las clásicas res publicae. Los bienes no se caracter izan y a por el r égimen p ropio de su desti no y uso, sino por ser pe rtenecientes al Príncipe, sin perjuicio de la aplicación a las mi smas de aquel régimen. De ahí que la defensa d el uso público de jara d e estar entregada a la acción privada para pasar a se r una verda dera función pública 88 . En consecuencia, la caracterización de los bienes de dominio público deriva básicamente de su titul aridad, si bien está presente en la misma también el dato de su pertenencia o su r elación con potestades soberanas. Dicha cir cunstancia oc asiona que el dominio público se ex tendiera a cosas qu e no eran en Roma r es publica e, alcanzando incluso a derechos inmateria les 89 . 87 MU ÑOZ M ACH ADO, S., Tr atad o de Derecho Admin istrativo y Derech o Público Gen eral, Tomo I, La formación de las institucio nes públicas y su sometimiento al Derecho , Iustel, Madrid , 2006, p. 821. 88 T OMÁS Y VALIENT E, F., Manua l d e Historia del Derecho español, Tec nos, Madrid, 2010 , pp . 369 y ss. 89 VIL LAR P ALASÍ, J .L., «Naturaleza y reg ulación de la co ncesión minera », Revista de Administración Pública , núm. 1, 1950 , pp. 82 y ss . C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -79- corriente de desarrollo jurídico al servicio de la modernización de los mercados financieros y l as inversiones. 3. La presión a favor de la ruptura de los cors és y limitaciones a la financiac ión privada de infraestructuras se ha vist o favorecida por la liberalización d e la economía que ha tenido lugar e n las últimas décadas del siglo XX y h a continuado desarrollándose pos teriormente. Er a más sencillo que los empresarios privados pu dieran obtener b eneficios realizando y g estionando algunos tipos de obras pú blicas que siempre se habían considerado en un lugar reservado en e xclusiva para la gestión y fin anciación pública. To das estas ra zones con ducen a que el dogma de la inalienabilidad del domi nio público, cu ya función y medida precisa es proteger la afectación de los bienes , no se aplique absoluta y estri ctamente sin ning un a excepción a todos los c asos, sino que sólo lo haga en aquellas ocas iones en que sea necesar io. Precisamente, las reivindicaciones que se formulan ahora y ocupan un lu ga r central en el Derecho de los bi enes públicos abogan por l a reubicaci ón de la demani alidad y la inalienabilidad en el lugar que les corre sponde para qu e puedan de este modo cumplir su cometido: proteger la afec tación de los biene s a las util idades públi cas qu e tienen encomendadas y que ésta no permanezca inmóvil ante las nuevas necesidad es surgidas, sino que, por el contrario, pueda reaccionar ante las debilidades que pa dece. El ré gimen demanial y , particularmente, la inalienabilidad del dominio público están al servicio de di cha afectación y deben proteger la utilidad públic a existente en cada ca so 99 . Más a ún, dado que la afectación es la medida de la inalienabilidad, donde cesan las necesidades de aquélla deben ser limitadas las exigencias de ésta. El papel principal que se confiere a la inalienabilidad es el ser garante de la afectación de los bienes de domi nio público. L a doctrina france sa 100 ha derivado de ell o que la inalienabilidad está garantizada por la afectación de las dependencias d emaniales, es decir, no es e xigible ni está defendida si no en la medida en qu e la afectación es 99 GAUDEMET , Y., Code Général de la Propriété d e Perso nnes Pu bliques comm enté, sous la direction de YOLKA, P. , Litec, Par is, 2010 , p. 15. 100 GAUDEMET, Y. , «El fu tur o del Derec ho d e las propiedades públicas » , traducido p or CARRILLO DONAIRE, J .A., de la versión or iginal del trabajo , titulada «L´ avenir d u droit des propriétés publi q ues», publicada en los Mélanges en honor del Prof. François T erré, L´ave nir du droit, Dalloz, P aris, 19 99, pp. 567 -577, Revista An daluza de Administració n Púb lica, núm. 40 , 2000, pp. 11 y ss. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -80- necesaria. Se dice, por ello, que el régimen de la af ect ación es funcional, y a que las reglas demaniales deberían dejar de ser aplicadas cuando la afectación y a n o lo requiere . Asimismo, debe reafirmarse el carácter fundamental y determinante del c riterio de la afectación, en virtud del cual los bienes que pertenecen al dominio público son únicamente aqu éllos que están afectos a una utilidad pública 101 . L a afectación es igualmente la clave de la divi sión básica de bienes de dominio público, de un lado, y bienes patrimoniales, de otro. De este modo, su alteración o casiona el cambio de la calificación jurídica y , en consecuencia, de la condición del bien (de dominio públi co a patrimonial y a la inversa). En otro orden d e con sideraciones, puede sos tenerse qu e dicho principio constitucional de inali enabilidad ti ene un cierto re lativismo jurídico que deb e ponderarse en las interpretaciones qu e se hacen d el mismo. Este r elativismo jurídico ha sido puesto de relieve po r la doctrina, no sólo respecto del principio de inalienabilidad, sino también respecto d e los principales dogmas, cre ados en torno a la institución demanial 102 . El fundamento de l a i nalienabilidad en la afectación de los bi enes a fines públicos, así como el relativismo jurídico de este dogma ponen de manifiesto que la demanialidad pública debe limitar sus exigencias no a rechazar automáticamente todas las alienac iones, sino a impedir sólo aquellas que contraríen la afectación demanial. Como arg umenta PAR EJO AL FONSO 103 : « Si el aseguramiento de la servicialidad de las cosas o los bienes al fin público puede produci rse sin necesidad del sacrificio de su situación en el tráf ico ju rídico -privado, basta - conforme al ordenamiento en vigor, y según acredita el art. 33.2 de la CE y numerosa legislación ordinaria (la urbanística , la de costas, la de carr eteras, etc.) - , bien con la delimitación 101 No obstante, en cuanto a la finalidad d el principio de inal i enab ilidad, p ara algunos a utor es no tiene como f unción la garantía de afectació n de lo s biene s a l os fines públicos, si no que es un principio protecto r de la per tenencia pública de d ichos bienes. Así, en tre otro s, GAUDEMAR, H., «L´inaliénabilité du d o m aine public, une nouvelle lecture », Dossie r Le patrimo ine des p ersonnes publiques, Lam yLine, Droit et patrimoine , núm . 179, 200 9, « L´inaliénabilité du domaine public est une règle qui concerne la titularisation de la p ropriété d e la d épendance d oman iale et non le régime d e s on u tilisation. Elle garan tit du princip e de la so ustraction à la circulatio n ju ridique privée des b iens d u domaine pu blic qui résulte de la spécificité de leu r affectation ». 102 CANALS AMETLLER, D., Recuperación y nuevo destino de viejas infr aestructu ras. De ferroca rril econó mico a corredor ve rde. Un estudio ju rídico, Cedecs, Barcelona, 2 000, p. 120. 103 PAREJO ALFONS O, L., « Dominio p úblico: un en sayo de rec onstrucción de su teo ría general » …, o p. cit., p. 2397 . C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -81- jurídico-pública del cont enido de los derechos reales, bien con la limitación del mismo o la imposición de servidumbres » . Desde hace ti empo el régimen jurídico del do minio público está poniendo de manifiesto disfunciones, que han ocasionado una amplia reflexión y un extenso debate en búsqueda de nuevas soluciones 104 . El concepto tr adicional de p ropiedad deja paso a una noción mucho más funcional y social 105 . Siempre se ha considera do que el desarrollo económico qu e parece totalmente indisp ensable en nuestra sociedad moderna descansa sobre las iniciativas de las personas privadas. Sin embargo, ahora se es consciente de que no sólo e l jueg o de la oferta y la demanda en el sector privado debe permitir cubrir las necesidades de la población, s i no que es im portante q ue se asegure dicho confort a travé s de los bienes demaniale s. 3. EXPAN SIÓN Y PRIVATIZACIONES: DOS TENDENCIAS CONTRADICTORIAS QUE AFECTAN A LOS BIENES DEMANIALES La evolución de los bienes públicos en el si glo XX ha sido el r esultad o de la aplicación de criterios diferentes e incluso contradictorios que llegan hasta la actualidad. De una parte, se ha asistido a un proceso incesante de incremento y consol idación de los bienes públi cos; de otra parte, en los últimos decenios s e ha int e ntado también la reducc ión del sector públi co mediante privatizaciones 106 . Ciertamente, se puede constatar que la actual tendencia a la reducción de la propiedad pública y avance de la propiedad privada se co njuga con el impulso del Derecho públi co en el sen o de los bienes públicos, intentando que muchos de ellos se conviertan en biene s de maniales. La línea de incremento de los bienes públicos no es un fenómeno re ciente, sino fruto de una constante histórica que muestra variantes significativas 107 . Cabe citar entre 104 BARCE LONA L LOP, J., «Novedad es en el ré gimen j urídico del do m inio público en Francia», Revist a de Admin istración Pública , núm . 137, pp. 5 50 y ss. 105 PAULIA T, H., «Droit r éel et pro priété p ublique: u ne co nciliation délic ate, (à p ropos de la décision núm. 94 -346 DC du Conseil constitutio nnel du 21 j uillet 1994)», Actualité Lég islative Dallo z, núm. 12, 1995 , p. 10 0, explica que no s enco ntra m os ante una e volución del pensa miento co nstitucional i nicial sobre la concep ción esencial mente econó mica de la p ropied ad. Esta reivindicación no es nove d osa, p ero ha cam biado notable m ente la posición que ocupa ahor a el d erecho de p ropiedad dentro de las instituciones so ciales. 106 LÓPEZ R AMÓN, F., Sistema juríd ico de lo s bienes públicos, Civitas, Na varra, 2012, p. 33. 107 MART ÍN-RETORT ILLO B AQUE R, L., « E l pr o ceso de apropiació n p or el Estado d e las vía s pecuarias», Revista de A dministración Púb lica, núm. 5 1, 1996 , pp. 120 y ss., d enunció el desbord ante criterio expansivo del dominio público, esp ecialm ente co mo consecuencia de la a mplitud del co ncepto d e M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -82- otros ejemplos: a) la formación de los patrimonios empresariales de las Administraciones públicas, destacadamente a partir de la creación del Instituto Nacional de Industria en 1941, que determinó un constante crec imiento de l as empresas públicas; b) el amplio des arrollo de servicios públicos, como los sanitarios; c) la ampliación de sectores demaniales tradicionales tratando de c omprender toda la ti pología del recurso natural implicado, como se advier te en la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas 108 ; en l a Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas 109 ; así como para el demanio híd rico con la servicio público, q ue permite dar cob ijo en la categoría de manial a todo bien público relacio nado con cualquier actividad ad ministrativa, aunque también deb ido a dir ectas d eclaraciones legales q ue ha n determinado un notab le e impro cedente incre m ento de los bien es co nsiderad os de d omin io p úblico. 108 El apartado primero del ar t. 2 de esta nor m a indica: «Todo s los ya cimientos de o rigen natural y demás recursos g eológ icos existentes en el territorio n acion al, mar territorial y p lataforma co ntinental, son bienes de do minio púb lico, cuya investigación y ap rovechamiento el Estado p odrá asumir directamen te o ceder en la fo rma y co ndiciones que se establece n en la presen te Ley y demás disposicio nes vigentes en cada caso». 109 En el caso de la s costas, p uede ob servarse tant o u n fenó meno de expansió n del dominio p úblico, en virtud de la L ey 22/1998 , c om o de restricción, debido a la m od ificación de la norma en el año 2013. El art. 3 de la Le y de Costa s de 1 988 precisaba, en su redacci ón origi naria : « Son b ienes de domin io púb li co marítimo-terre stre e statal, en virtud de lo dispu esto en el a r tículo 132.2 de la Constitució n: 1 . La ribera del mar y d e la s rías, qu e in cluye: a) La zon a marítimo - terrestre o e spacio co mprendid o entre la lín ea de bajama r esco rada o máxima viva equin occ ial, y el límite hasta donde alcancen las o las en los mayores temporales conocid os, o cuando lo supere, el de la lín ea d e plea mar máxima viva equin occial. Esta zona se extien de ta mbién por las márg enes d e los río s hasta el sitio don de se ha ga sensible el e fecto de las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, estero s y, en g eneral, la s partes de los terren os ba jos q ue se inundan como con secuencia del flujo y re flujo d e las mareas, d e las olas o de la filtración del agua del ma r. b) La s playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como aren as, gravas y guijarros, in cluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no veg etación, formada s po r la acció n del mar o del viento ma rino u otras ca usas naturales o artificiale s. 2. El ma r territorial y la s agua s interi ores, co n su lech o y subsu elo, definido s y regulad os p or su legislació n específica. 3. Los recursos n atu rales de la zona econó mica y la plataforma continen tal, defin idos y regulad os por su legislación específica». Seguida mente, el art. 4 co ntinu aba añad iendo que per tenecían al dominio público marítim o -ter restre estatal: «1 . Las a ccesion es a la ribera d el mar por depósito de materiales o po r retirada del mar, cua lesquiera qu e sean las causas. 2. Los terrenos g anados al mar como con secuencia d irecta o ind irecta d e ob ras, y los desecad os en su ribera. 3. Los ter renos invad idos por el mar q ue pa sen a formar p arte de su lech o p or cua lquier cau sa. 4. Los aca ntilados sensiblemen te verticales, que estén en co ntacto con el m ar o co n espa cios de domin io pú blico marítimo -terrest re, hasta su coronación. 5 . Los terrenos d eslindado s como dominio p úblico que por cualquier causa h an p erdido sus ca racterísticas natura les d e p laya, acantilad o o zona marítimo -terre stre, salvo lo previs to en el artículo 18. 6. Los islotes en agu as in teriores y mar ter ritorial. 7. Los terrenos in corp orados por los concesion arios pa ra completar la superficie d e u na con cesión de dominio púb lico marítimo -terrest re que les ha ya sid o o torgada , cu ando así se e s tablezca en las clá usulas de la co ncesión . 8. Los terrenos colinda ntes con la ribera d el mar qu e se ad quieran para su inco rporación al do minio público ma rítimo - terrestre. 9. Las obras e insta laciones construida s por el Estado en d icho dominio. 10. Las ob ra s e instalacion es d e ilumin ación de costas y señ alización marítima, co nstruidas por el Estado cualq uiera que sea su loca lización, así como los terrenos afectados al servicio de las m ismas, salvo lo previsto en e l artículo 18 . 11. Los puertos e in stalacione s portuarias d e titularidad esta tal, que se reg ularán por su legislación específica. Esta noció n amplia de do minio público ha sido modificada en virtud de la Ley 2 /2013 , d e 29 de may o , de protecció n y u so soste nible d el litoral y de m odificació n de la Ley 22/1988 , de 2 8 de julio, d e Costas, cuyo art. 1 modifica el art. 3, q ue qued a ah ora redactado de la siguiente for ma: « Son bienes d e domini o C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -83- inclusión de las aguas subterráneas (Le y 29/1985, de 2 de agosto, de A guas, integrada en el R eal De creto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Te xt o Refundido de la L ey de Ag u as) y últimamente para el demanio forestal constitui do con los montes catalogados en la Ley 43/2003, de 21 de novi embre, d e M ontes; y d) la formación de nuevos sectores de bienes públi cos dotados de una singular problemática, co mo el dominio público radioeléctrico establ ecido por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Tel ecomunicaciones (actualmente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telec omunicaciones). Asimismo, ha de citarse e l impulso dado a los bie nes públicos y a los corre spondientes privilegios y prerrogativas de la Administración a través de las regulac iones generales. El resultado es un importa nte grado de coincidencia entre las legislac iones autonómic as, que han influi do notablemente en la elab oración d e la moderna normativa estatal, la cual a su vez ha generado nuevos fenómenos de incidencia e n las posterio res reg ulaciones autonómicas. Finalmente, ha y qu e destacar la compatibilidad de todos estos procesos de incremento y consolidación de los bienes públicos con tendencias de signo contrario. En el mismo siglo XIX, confor me a las Administ raciones públicas aumentaban sus patrimonios, iban culminándose los procesos de samortizadores. Igualmente, a finales del siglo XX, mi entras a parecían nu evas mod alidades de bienes públicos y s e formaban público ma rítimo-terrestre esta tal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 32.2 de la Constitución: 1. La ribera d el mar y de las rías, qu e inclu ye: a) La zo na ma rítimo- terrestre o espa cio co mprendido entre la línea de bajama r escorada o máxima viva equ inoccial, y el límite hasta donde alcancen las olas en los mayores tempo rales conocid os, de acu erdo con los cri teri os técnicos qu e se establezca n reglamenta riamente, o cuando lo sup ere, el de la línea d e pleamar má xima viva eq uino ccial. Esta zona se extiende tamb ién po r las márgenes de los ríos ha sta el sitio don de se haga sensible el efecto de las mareas. S e considera n inclu idas en esta zon a las marismas, alb uferas, marjales, estero s y, en genera l, las partes de los terren os ba jos q ue se inundan como con secuencia del flujo y re flujo d e las mareas, d e las olas o d e la filtración d el a gua del mar. N o obstante, no pa sarán a formar parte del dominio público marítimo-terre stre aquello s terrenos que sean inundad os artificial y con troladamen te, como consecu encia de obras o instalacion es realizad as a l efec to, siempre q ue antes de la inund ación n o fu eran de d ominio pú blico. b ) Las pla yas o zonas d e depósito de materiales sueltos, ta les como arena s, grava s y guijarros, incluyen do escarpes, bermas y dun as, esta s últi mas se incluirán hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defen sa d e la co sta. 2. El mar territor ial y las agua s interiores, con su lecho y subsu elo, definidos y regulados por su legislación específica. 3. Los recursos na turales de la zona econó mica y l a plataforma co ntinen tal, d efinidos y re g ulados por su legislación específica» . A pesar de ello, debe señalarse que el P leno del Trib unal Constitucional, p or p rovidencia de 8 de o ctub re de 2 013, ha acord ado admitir a tr ám ite el recurso de inc onstitucionalidad núm. 49 06 -2013, contra el artículo pri mero, apartad o dos, de la Ley. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -84- notables patrimonios empresariales, también se producían importantes procesos privatizadores en e l ámbito estatal. Estas operac iones ofrecen indudables ventajas de orden financiero 110 ; ventaj as evidentes para el sector público al libera rse de los gastos que supone la gestión, y también para el s ector privado, puesto que las entidades gestoras privadas t ienen un más fácil acceso a los mercados fina ncieros. Sin embarg o, también pueden plante arse problemas derivados d e la atención pr eferente que estas e ntidades priv adas pueden dispensar a sus inversio nes, a la búsqueda de rentabilidad y el cumplimiento de los compromisos que tuvieran ante sus a ccionistas, en posible detrimento de los interese s públicos que siempre c onver ge n en estos casos 111 . 4. EL SISTEMA SINGULAR DE PROTE CCIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES 4.1. RÉGIMEN J URÍDICO DE LAS FACULTADES Y PRERROGATIVAS PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS PATRIMONIOS PÚBLICOS 4.1.1. Existencia de un “núcleo duro” ap licable por igu al a los bienes dem aniales y patrimoniales La valorización debe apl icarse con c autela y no de igual forma sobre tod os los bienes, ya que a pesar d e que sea cierto que los bienes de dominio público ocupan un lugar preeminente, ocasionando un efecto ex pansivo del régimen demanial sobre las demás formas de p ropiedad pública, sin que siempre exist an motivos que lo justifiquen 112 , también lo es que estos bien es cumplen una finalidad públi ca que debe 110 G ARCÍA-MON CÓ, A.M., «A pro pósito del régime n jurídico -financiero del patri monio de las Administraciones públicas », MEST RE DELGADO, J.F. ( dir.), El régimen jurídico gen eral del Patrimonio d e la s Ad ministracio nes Públicas. Comenta rios a la Ley 33 /2003 , d e 3 de noviembre, El Consultor de lo s Ayuntamien tos y d e los Juz gados, Mad rid , 200 4, p. 19 9, «Evidentemente el in greso dinerario procedente d e la p rivatización ( …), e s un ingreso patrimon ial, p ero no se p uede desconocer que dic ho ingreso h a servido p ara la re du cción del déficit público entre otro s motivos por el mandato expreso de la Unió n Euro pea de destinar los ingresos extrao rdinarios a dich o fin, como consecuencia del protoco lo a probado en el Tratado de la Unión Europea firmado en Maa stricht sobre el proce d imiento aplicab le en caso d e déficit excesivo». 111 ESTE VE PARDO, J. , Rég imen jurídico de los aerop uertos. S ervicio público y explota ción comercia l, Tir ant lo Blanch, Valencia, 20 01, pp. 56 y 57. 112 Señala LÓP EZ R AMÓN, F., Sistema jurídico d e los bienes púb licos… , o p. cit. , p. 33, q ue «La línea de incremento de los b ienes públicos es una constante histórica qu e muestra varian tes significa tivas d otadas de su p ropia dinámica . Cabría reco rdar, entre o tros f enó menos: a ) la fo rmación de p atrimonios empresariales d e las Admin istraciones Pú blicas; b ) el a mplio d esarrollo d e servicios púb licos; c) la ampliació n de sectores dema niales tradiciona les y d ) la formació n d e nu evos sectores d e bien es púb licos C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -85- ser bajo toda circunstancia respetada. Habrá que indagar en cada supu esto si la sumisión de unos bienes al régimen demanial es o no necesaria, pu esto que la propi edad ordina ria está y a suficient emente protegida, y es probable que las Administraciones puedan ejercer norm almente su papel de propietarias , sin prerrogativas adi cionales excepcionales. Cuando los bienes y derec hos adquieren la co ndición de demania les, pasan también a ser objeto de una importante consecuencia jurídica: qued an sometidos a un régimen específico, propio de los bienes de dicha naturaleza, pero también los bienes patrimoniales están rodeados de una serie de garantías , que los alejan del rég imen ordinario de protecc ión. La s consecuencias de la demanialidad no acaban con el señalamiento de los elementos que la identifi can, sino que, precisamente, por el d estino público al que están dirigidos, el ordenamiento jurídico define una serie de medidas para procurar su tutela y defensa 113 . Al respecto, el art. 28 de la LPAP indica: «L as Administraciones pública s están obli gadas a proteger y d efender su patrimonio. A tal fin, prot egerán adecuadame nte los bienes y derechos qu e lo integran, procurarán su inscripción registral, y ejercerán las potestades administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello». Efectivamente , un punto destacado del r égimen p articular del dem anio 114 es el establecimiento para él, por parte del ordenamiento jurídi co, de un c onjunto de previsiones dire ctamente de stinadas a su protección. Estas medidas co nsisten en el dotad os de una singular problemática. Al mismo tiempo ha de recor darse el impulso d ado a los bienes público s y a los co rrespon dientes privilegios y prerrogativa s de la Administración a través de las regulacio nes generales». Tam b ién en este se ntido, GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, vol. II , T ecno s, Madr id, 20 06, p. 496, afirma : «En el estado actu al, nadie discu te que la afectació n a un servicio pú blico pued a ser en sí misma criterio bastante pa ra la ca lificación de u n bien de d ominio púb lico. El peligro de este criterio está en la exce siva extensión q ue el conc epto d e dominio público pued e entonces adquirir; p ues como ha observa do DE LAUBA DÈRE, el modesto tintero que utiliza el emplea do d e un Ayuntamiento pued e convertirse así en b ien de domin io público». 113 E xplica VIL LAR P ALASÍ, J.L., «Naturaleza y r egulación d e la concesión minera »…, op. cit., q ue con la demanializació n, con la a fectació n d e bienes a una fina lidad de interés g eneral, se b uscaba co nstruir sobre ella un título de intervención, no pretende la A d ministración conquistar pro piedad es s ino potestades. 114 La cuestión de las potestades y prer rogativas de defensa y pro tección d e lo s b ien es público s prob ablem e nte sea una de las m ás complejas y pr oble m áticas desde el pu nto de vista d e su aplicació n práctica, pues en torno a s u ejercicio se co ncentr a gran p arte de la conflictiv idad entre lo s ciudad anos y la Administración q ue der iva de la ge stión patri monial. P or co nsiguiente, sería n muchas y variad as lo s aspectos que p odrían tratarse d esde estas líneas. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -86- reconoc imiento de una s erie de caracteres que les son propios, e n la fijación a su favor de un elenco de p rerrogativas exorbitantes 115 , y en la determinación d e una tipología de infracciones y sanciones para los casos de incumplimiento del deber de protección. No obstante, debe a clararse que la ex istencia de re glas de De recho administrativo no es exclusiva de los bienes demaniales, sino que alg unas también afectan a los bien es patrimoniales. De h echo, varias de ellas son aplicables a los bi enes, c on i ndependencia de su carác ter demania l o patrimonial, demostra ndo que en n uestro Derecho todos los bienes de la Administr ación están sujetos a u n régimen jurídico básico, pleno de exorbitancias y privile gios, derogatorio del régimen de protección civilístico de la propiedad. Por ello, pue de decirse que e l c arácter demanial o pat rimonial de los bienes orienta un régimen jurídico hacia dentro o fuera del comercio, pero que, a pesar de ello, también los bienes patrimoniales tienen un núcleo duro de protección. La evolución normativa sobre bienes públicos ha llevado a un a creciente equiparación de las téc nicas de protección e ntre biene s demaniales y patrimoniales. En concre to, son sustancialmente iguales todas las t écnicas de garantía de identidad de los bienes (ré gimen d e inventario, inmatriculación y deslinde), así como las faculta des de policía para su protección 116 . Todo ello demuestra que el ré gimen jurídico básic o de los bienes públicos, pleno de exorbitancias, s e aplica a todos los bien es, con independencia d e su c arac terización como demaniales o pa trimoniales, sin perjuicio de que exist a un plus del que disfrutan únicamente los bien es d e dominio público. Ese núcleo duro qu e debe garantizarse no impide que al resto de bienes, que no sean demaniales, no se les pueda asegurar un régimen que otor gue más flex ibilidad, para adaptar mejor su gestión al interés ge neral 117 . 115 El régime n espec ial de los bi enes y derec hos de dominio público está inte grado, de una parte, por el sistema protecto r regido por la inco merciabilidad, tr aducido en la s reglas de inalienabilidad , imprescriptibilidad e ine m bar gabilidad. De otra parte, por las for mas d e utilización. Los privilegios de defensa oto rgados par a garantizar d icha inco merciabilidad son: a) la facultad de investigació n, que permite deter minar la titulari dad de lo s bienes y d erechos; b) la po testad de deslinde, p ara precisar los límites d e los bienes inmuebles; c) la potestad d e recuperación en cualquier tiempo de la posesión indebida mente p erdida y d) l a po testad de desahucio, q ue autoriza la rec uperació n ad ministrati va d e la posesión de lo s bienes demaniales, tras la extinció n del título q ue legitimaba la utilizació n. 116 PAREJ O ALFONSO, L., «El r égimen j urídico -legal de los bienes p úblicos», PAREJO ALFONSO, L. y PALO MAR OLMED A, A. (dir s.) , Derech o de los b ienes púb licos, vol. I … , op. cit. , p . 1 69, indica q ue en es te co ntexto ayuda la e scala de la de manialidad, en tant o que rela ti viza la cate goría d emanial al poner de relieve q ue en su seno co nviven bienes a lo s que se aplica un grado diverso del r égi men idea l de bienes demaniales. 117 Véase CHIN CHILLA MARÍ N, C., Bienes p atr imonia les del Estado…, o p. cit. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -87- La s normas comunes se re fieren fundamenta lmente a la reg ul ación de los órganos competentes para la gestión de bienes y derechos, su identificac ión y control a través de reg istros o inventarios, a sí com o ciertos a spectos c ompetenciales y procedimentale s relativos a la adquisición, gravamen y transmisión 118 . Junto a e llo, e l régimen comprende las facultades de investigación, deslinde, la recuperación posesor ia de oficio y el desahucio administrativo, que vienen reconocidos en el art. 41.1 de la LPAP 119 . En otros términos, las prerrogativas y privile gios, limi tados al ámbito demanial se señalan en el art. 41.1 de la LPAP e implican el reconocimiento a los titulares de los bienes de las facultades de recuperación de oficio, desahu cio a dministrativo, investigac ión y deslinde. A ellas ha y que sumar l a tutela adicional que se deriva de la inscripción de los bienes y d erechos demani ales e n el Registro de l a Propiedad (art. 28 de la L P AP). Ciertamente, la posibilidad de que los biene s d emaniales accedan al Registro de la Propiedad queda fuera de duda a tenor de lo dispuesto en los arts. 36.1 y 83.1 de la LPAP, que establecen l a obli ga ción de inscripción registral de los mismos. La no rma encomienda, además, a los registradores la labor de promoción de dichas inscripciones, al punto de imponerle s e l deber de comunicar a los órg anos encargados de la administración de biene s o derechos no inscritos sus obligaciones en este sentido (art. 39 de la L P AP). No obstante, debe matiza rse que el régimen superprotegido del que se beneficia el dominio público no es en todos los casos el establec ido para este ti po de bienes en la 118 PARADA VÁZQUE Z, J. R., Derecho Administrativo , vol. III. Bien e s públicos. Derecho Urbanístico… , op. cit., pp. 14 y ss. 119 CARRI LLO DON AIRE, J.A., « Facultades y prer rogativas para la defensa de los p atrimonios p úblicos. La i nvestigación. El des linde», CHINCHI LLA M ARÍN, C. (coord.) , Comentarios a la Ley 33 /2003, del Patrimonio … , o p. cit., pp. 335 y ss., e xplica : « De este modo, el régimen básico aplicable a lo s bienes público s presenta u na do ble faz: de un lado , se compo ne de limitacion es para la Adminis tració n en o rden a la a dquisic ión y administració n de sus bienes y d erechos; de otro la do, integra prerrogativas para la defensa y protecció n de tales bienes y derecho s. P ero lo q ue interesa destaca r es que este rég imen básico conforma un n úcleo duro de rég imen jurídico -admin istrativo p lenamen te aplicab le a los bienes patrimonia les que, de h echo, explica el si stema de fuentes aplicab le a esta clase de b ienes públicos qu e actualmen te reco ge el a rt. 7.3 de la LPAP con el siguien te teno r: “El régimen de ad quisición, administració n, defen sa y en ajenación de lo s bienes y derech os pa trimoniales será el prev isto en esta ley y en las disposicion es que la desarrollen o complemen ten. Su pletoriamen te, se a plicarán las normas del derecho admin istrativo, en to das las cu estiones relativas a la compete ncia para adopta r lo s correspond ientes a ctos y al procedimiento qu e h a d e seguirse para ello, y las n orma s del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico”». M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -88- LPAP, pues muchos bienes y derechos demaniales gozan de un régimen específico establecido por le yes y disposiciones especiales (aguas, costas, etc.) , qu e, como precisa el art. 5.4 de la L PAP, so n de aplicación prefere nte. En todo caso, debe resaltarse el meritorio esfuerzo codificador que hace la LPAP, definiendo un ma rco básico qu e sirva de r eferenc ia a todas las Administ rac iones públicas. En c onsecuencia con esta concepción unitaria, las faculta des y prerr ogativas para la defe ns a de los bienes públicos se pr edican c onjuntamente p ara todos los “patrimonios públicos”. Finalmente, ha d e indicarse que la le gislación bá sica de r é gimen local establece ciertas particularidades en materia de defensa y p rotección de los bienes y de rechos de las Entidades locales, en el art. 4.1 de la LBRL, que son desarrolladas por los arts. 44 y siguientes del RBEL. 4.1.2. Aspec tos co munes al eje rcicio de las prerrogativas de defensa y protecc ión de los bienes púb licos Es posible identificar tres aspec tos comunes que tienen un carácter preliminar, desde el punto de vista de la r egulación jurídi ca y de l a técnica legislativa , a la regulac ión concreta de la s potestades de defensa y protecc ión d e los bienes públicos: los aspectos formales de co mpetencia y procedimiento e n el ejercicio de estas potestade s, primero; la posible adopción de medidas cautelares antes de l a decisión administrativa, segundo; y la cuestión del control judicial, en tercer luga r. Sobre esta últim a cuestión nada ha y que decir des de el plano autonómico, ya que la competencia judicial para conocer de las cue stiones que deriven de la puesta e n práctica de estas potestades y prerro gativas corresponde al Estado, qu e, po r lo demás se ha limi tado a recoge r la dualidad jurisdiccional tradicional en la materia ( arts. 41.2 y 43 de la L P AP). Respecto a la competencia para acordar la puesta en práctica de estas potestades y al procedimiento a seg uir, la competencia autonómica es plena. En este s entido, cabría apuntar la conveniencia de plasmar en este ámbit o el principio de desconcentración con la ma yor cautela. Sabido es que l a ini ciación y la resolución de los expedientes en materia de potestades de defensa y prote cción d e l os bienes públicos han correspondido tradicionalmente a los órganos centrales de Hacienda y Patrimonio. P ese a la innegable convenienc ia de mante ner desconcentrada la llevanza e instrucción de dicho s C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -95- Los ef ectos del ejercicio de esta potestad son de alcance limitado. Como ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia, el deslinde no sustitu y e a la acción reivindicatoria ni dec lara la propiedad del inmue ble; sólo declara y const ituye la posesión de la Admini stración sobr e los bienes deslindados, regla qu e s ólo cede ante disposición legal en contrario. Por tanto, declara con carácter definitivo un estado posesorio, a reserva de lo que resulte del juicio declarativo ordinario de propiedad. Esto determina la peculiar situación, desde el punto de vista de la defensa de sus derechos, en que se encuentran los particulares respecto de estos actos administrativos: podrán interponer recurso con tencioso-administrativo si se apreciaran infracciones de procedimiento o promover acción ante la jurisdic ción ordinaria si se produjese lesión de los derechos de propiedad. Hay qu e subray ar que la concepción tra dicional sobre los efectos de los deslindes administ rativos sufrió una radical transformación con lo dispues to en la Le y 22/1988, de 28 de julio, de Costas, cu y o art. 13, en su apartado primero, afirma: «El deslinde aprobado ( … ) declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin qu e las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer fr ente a la n aturaleza demanial de los bienes deslindados». Se observa así con ella la ampliació n de efectos ju rídicos qu e se concede al deslinde, reconociéndose, con su pr áctica, no sólo la posesión, sino incluso la titularidad demania l, que quedan e stablecidas a favor del Estado. Y, sobre todo, estos efec tos prevalecen sobr e las inscripciones a fa vor de particulares qu e fig u ren en e l Registro de la Propiedad. Ampliando aún más los efectos, el apartado segundo del art. 13 continúa precisando: «La resolución de aprob ación de deslinde será tí tulo suficiente para situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde. Dic ha resolución será título suficiente asimismo para que la Administración proceda a la i nmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conv eniente. En todo caso los titulares inscritos afectados podrán ejer citar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus de re chos, siendo susceptibles de anotación preventiva la correspondiente reclamación judicial». La s acciones civiles no s e niegan al particular que se considere de sprovist o de su titularidad dominical, pero sí señala respecto a ell as, en el art. 14, que «Las acciones civiles sobre derechos relativos a terre nos incluidos en el dominio públic o deslindado prescriben a los cinco años, computados a p artir de la fecha de la ap robación del deslinde» y, en el art. 1 0.3, que «No se admiti rán interdictos contra las M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -96- resoluciones dictadas por la Administración del Estado en ejercicio de las competencias configuradas en la presente Ley y d e acuerdo con el procedimiento establecido». 4.4. RECUP ERACIÓN POSESORIA El denominado interdi cto propio es un privilegio qu e permite a las Administraciones públicas recobrar por sí mismas la posesión de su s bienes usurpados. Fue reconocido primero por la jurisprudencia y p osteriormente por la Re al Orden, de 10 de mayo de 1884, donde se ofrecía el siguiente fundamento y alcance de la potestad: «Es un principi o general de Derecho, consignado en la Constitución del Estado y apli cado constantemente por los tribunales, que nadie puede ser privado de la posesión en que se halle sin ser oído y vencido en juicio… Por excepción, una constante jurisprudencia fundada en razones de interés co mún conce de a la Administración del Estado la facultad de recobrar por sí misma la posesión de sus bienes, con tal que la usurpación sea rec iente o de fácil comprobac ión… Semejante facultad… sólo debe durar hasta que la usur pación alcance por el lapso del tiempo una sanc ión legal… y ese límite es el de un año con arreglo a lo que dispone el artículo 1653 de la Ley de Enju iciamiento Civil… porque pasado el año ha ganado el usurpador legalmente la posesión interina y no pu ede ser privado de ella, sino mediante la acción o portuna y en el juicio correspondiente…». Así, puede observarse que el privilegio administrativo para la recuperación de todo tipo de bienes públicos quedó condicionado a su ejercicio en el mismo plazo (un año) dispo nible por los particulares para la defensa de su posesión por medio de interdictos. Sin embar go, el C onsejo de Estado, en su Dictamen de 14 de di ciembre de 1949, vino a alterar el pl anteamiento anterior al i ntroducir una importante diferencia en el plazo aplicable en función de la categor ía d el bien público objeto del re integro posesorio. Tratándose de bienes patrimoniales s e entendía que l a Admini stración se limitaba a ejercer el ius possessioni s , es decir, su derecho a seguir pose y e ndo el bien usurpado de manera equivalente al particular que emplea un interdicto y , en consecue ncia, con sujeción al mism o plazo. En cambio, cuando la recuperación se refería a un bien demanial excluido de toda usucapión por su ca rácter imprescriptible, la Administración estaba e je rciendo realmente su ius possidendi , esto es, su derecho ex clusivo a poseer el bien, razón que le C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -97- permitía hacerlo sin límite tempor al. Quiere decirse que en función de la naturaleza de los bi enes, el plazo de ejercicio de la prerrogativa también varía. Seg ún el art. 55 de la L PAP, si los bienes y d erechos son demaniales, la potestad de recuperación puede ejercitarse en cualquier momento. En cambio, si son patrimoniales, la re cupe ración de la posesión en vía administra tiva debe realizarse en el plazo de un año, contado d esde el día sig uient e al de l a usurpación del bien. Pasado dicho plaz o, la recuperación de la posesión requiere el ejercicio d e las acciones correspondientes ante los ór ganos del orden ju risdiccional civil. En otros términos, cuando se trate de la recupe r ación de bienes p atrimoniales, si hubier a transcurrido y a un año desde la usurpación, pro cede el traslado de las actuaciones p a ra el ejer cicio de las accio nes judiciales pertinentes. El apartado ter cero del art. 55 de la LPAP es el encargado de precisar esta particularidad afirmando: «Si se trata de bienes y derechos patri moniales la recuperación de la posesión en vía administrati va requiere que la iniciación del pr ocedimiento haya sido notificada antes de que transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acci ones correspondientes ante los órganos del orden jurisdiccional civil». El presupuesto de h echo de la potestad a dministrativa de re cuperación es la « p osesión ind ebidamente perdida » de un bien o d erec ho de la Admini stración, como se establece en el art. 55.1 de la L PAP o más ex actamente en el art. 56 a) , al regular el corre spondiente procedimiento de usurpación posesoria, el despojo de la posesión. Por ello, tras una reiterada jurisprudencia, puede indicarse que el interdicto propio viene subordinado a la ex istencia de una prueba compl eta y acabada por l a que se demuestre: en primer lugar, la posesión administrativa 136 , es decir, el uso público del bien o derech o cuestionado, sin perjuicio de su verdadera naturaleza dominical ; aunque si se demuestra que los bienes usu rpados son de dominio de l a Ad ministración, se presupone su derecho a la recuperación posesoria del bien o de recho patrimonial 137 . En segundo lugar, es preciso demostrar que el uso público del bien o d erec ho patrimonial ha sido perturbado 136 AGIRRE AZKUENAG A ZIGORR AGA, I ., « La rec uperación de la po sesión d e los b ienes y d erechos del p atrim onio. El desah ucio administrati vo», CHINCHI LL A MARÍN, C. (coo rd.), Comentarios a la Ley 33/20 03, del Patrimonio…, op. cit. , pp. 372 y ss. 137 Precisa la Sentencia del T ribunal Supremo, de 3 de m arzo de 20 04, - RJ 2004/8611 6-, que teniendo en cuenta que se trata de una p rerrogativa pro visoria orie ntada a la defe nsa d e la po sesión, se ad mite que basta co n la co nstancia de manial d el bien q ue la pr opia Ad m inistració n prete nde recuperar , sin que aquélla tenga que acr editar ad emás la efectividad de una pos esión pública del b ien. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -98- por la persona física o ju rídica cont ra quien se dir ige la acción administrativa. Como en cualquier interdicto, debe concurrir l a pe rturbación de la posesión por p arte de terceras personas, que legitimen la posterior rec uperación posesoria. En consecuencia, tratándos e de bienes p atrimoniales, no se dará el presup uesto de hecho para la recuperación posesoria, cuando quien ocupa el bien lo haga legítimamente al amparo del Derecho civil, como sucede: a) si dispo ne de un título inscrito el Re gistro de la Propiedad, que co nlleva la presunción pos esoria, (art. 35 d e la LH); b) si acredita un t ítulo derivado de un poseedor legítimo (art. 460.2 del C .c.), incluso de la propia Administración por vía de autoriz ación; o c) también cuando se hay a mantenido de h echo en el estado po sesorio por plazo superior a un año (art. 460.4 del C.c.). En cambio, para los bienes de dominio público no cabe ninguna posesión con fundamento civil puesto que tales bienes están a todos los efectos «fuera del comercio» (art. 460.3 del C.c.); sólo cabría considerar que la posesión es legítima cuando derive de un título administrativo de uso del bien de manial (una autorización o una concesión). 4.5. LA RECUP ERACIÓN DE OFICIO Tradicionalmente, n uestra legislación y ju risprudencia han admitido que la efec tividad del ius possesionis compete a la propia Administración en re lación con sus bienes y con l a misma amplitud que el interdicto de rec obrar que pued en utiliz ar los particulares. Esto supone que e l re int egro pos esorio de oficio alcanza a los bie nes patrimoniales, pero limi tado por el mismo plaz o de un año que pesa sobr e el inte rdicto. Ahora bien, tal li mitación tempor al no tiene e ficacia cuando se tr ata de bienes de dominio público. Así lo señala el apartado s egundo del art. 55 de la LPAP cuando declara: «Si los bienes y derechos cuya posesión se trat a de recuperar ti enen la condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo». Quiere d ecirse que, supuesto el carácter i mprescriptible de los bienes demaniales, no es pos ible admitir que la posesión de estos bienes por terceros produzca efec tos jurídicos 138 . Frente a la titularidad demania l que just ifica un ius possidend i (leg itimador de la recuperación de oficio) de la Administ ración, no puede oponerse por 138 En cuanto a los req uisitos exi gidos p ara la recuperación d e oficio, deb e distinguirse entre los o bjetivos y los te m porales. P ara comenzar , los requisitos objetivos son la constancia de la d em anialid ad del bien, sin que sea necesar io ac reditar la posesión pública del mismo ; su perfecta individualizació n y la p osesió n indebida de los particulares, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria. En ca mbio, lo s req uisitos te mporales hacen r eferencia a los difere ntes plazos q ue li mitan la recuperació n de oficio, inexist ente para lo s bienes de m aniales y el plazo de un año para los patr im o niales. C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -99- los usurpadores privados un ius possesionis que se consolide por el transcurso del plazo de un año 139 . 4.6. EL DESAHUCIO ADMINISTRATIVO El desahucio es una potestad de la Administración pública en virtud de la cual, como indica el art. 58 de la L PAP, ésta puede «(…) recupera r en vía administrativa la posesión sólo de sus bie nes demaniales (no d e los patrimoniales) cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que le gitimaban su ocupación por terceros». Por lo tanto, el desahucio consiste en el lanzamiento o expulsión mediante la c ulminación de un proc edimiento administrativo, de quiene s ocupen un bien inmueble demanial, una vez que s e les ha ya exti nguido el título legítimo que les autorizaba su oc upación. Procede aclarar, por lo que hace al demanio estatal , que: 1. Para el ejercicio d e la potestad de desahucio se requiere la previa declaració n de exti nción o caducidad del título del derecho de uti lización del bien corre spondiente (art. 59.1 de la L PAP). Esta declaración será consecuencia de la previa instru cción del pertinente pro cedimiento administrativo, en el que deberá darse audie ncia al interesado, y e n el que se abo rdarán los pronunciamientos pertinentes en relación con la liquidación de la corre spondiente situación posesoria y, en su caso, c on la determinación de la indemnización procedente. Por tanto, a diferencia del re int egro posesorio, el desahucio pr esupone la ex istenc ia de un a concesión o autorización del uso y aprovec hamiento del bien demanial a favor de u n tercero. El proc edimiento fi naliza con la resolución ejecutiva de desahucio, que será noti ficada a quien se le ordene la desocupación del bien demanial, a cuy o fin se le concederá un plazo no superior a ocho días. C omo analiza la jurisprudencia, no es un simple o mer o acto de trámite, sino que es una resolución dotada de la suficiente entidad autónoma ejecutiva p ara ser sus ceptible de impugnación, y al efecto para salvaguardar el equilibrio entre l a garantía del interés público y el derecho a la efectiva defe nsa del particular. 2. El desahucio no conlleva, por regla general, indemnización 140 . 139 CLAVERO ÁREV ALO, M. , «L a recuper ación ad ministrativa d e los bienes d e las Corpo raciones locales», Revista d e Administr ación P ública, núm. 16, 1995, pp . 117 y ss. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -100- 4.7. RÉGIMEN DE INVENTARIO 4.7.1. Introducción Una diligencia elemental de todo propi etario privado consiste en la llevan za de un inventario patrimonial, esto es, de un registro documental en el qu e consten los datos relativos a los bienes d e los que son titulares. El hecho de qu e la administración de los bienes públicos se realice de una forma inst itucional y de que haya gran cantidad de bienes, hace que la LPAP imponga a l as Administraciones la ob ligación de inventariar los bienes y derechos que integran su patrimonio 141 . 4.7.2. La regulación efectuada por la LPAP y su Reglamento La imposición de este deber a l as Administraciones públi cas se contiene en el art. 32.1 de la LPAP, que dispo ne que «las Administr aciones públicas están obli gadas a inventariar los bienes y dere chos que integran su patrimonio, haciendo c onstar con el suficiente detalle, las menciones necesarias par a su identificación y las que resulten precisas para reflejar su situación jurí dica y e l de stino o uso a que están siendo dedicados». S in embargo, lamentablemente, ese debe r no se t raduce en la formación ni de un inventario patrimonial único para todo el sector público ni siquiera de un solo inventario para cada una de las Administraciones. Además, la inclusión de un bien en un inventario no añadirá nada, como técnica defensiva, a las potestad es de protección y recuperación de los bienes, salvo la constitución de un pr incipio de prueba escrito. 140 La Sente ncia del T ribunal Supre mo, de 24 de may o d e 20 13, - RJ 2013/4487 -, explica q ue la declaració n de desahucio pued e d eterminar, en su caso , la i ndemnización que resulte proced ente y precisa que la jurispr udencia ( Senten cias de 8 de abril de 20 03, - RJ 2003/3681-; de 21 de enero de 2004, - RJ 2004 /7169- y de 3 de diciembre de 2012, - RJ 2010/8886 -, establece d iferentes grad os y c ondiciones para la procedencia de la indemnización. Así, afir man estas Sentencias que «las cláu sulas de p recario en las concesio nes - que, como se ha visto, no garan tizan la absoluta inmunidad de la Ad ministración p ara eliminar la situación jurídica sobre la qu e se ha ce gra vitar el p recario a dministrativo - , ll evan consigo la necesidad d e d istinguir entre u na precarieda d de primer grad o que lleva aparejad a indemnización y otra de segu ndo g rado que no comporta resarcimiento , y qu e la distinción entre una y o tra d epende d e las circunstancia s d e estab ilidad o interinid ad del uso y de las cond iciones de oportunidad y a lteración de la ca usa originaria de esa situación ju rídica d e u so qu e acomp añan a la acció n revocatoria, siempre enjuiciab le en conexión con la teoría g eneral del negocio jurídico » . En definitiva, la en trada en j uego de la cláusula de p recario no elimina por sí misma la obl igació n ad m inistrati va de inde mnizar. 141 VIL LALBA P ÉREZ, F., « P r otección y defensa del patri m onio de las Ad ministracion es Públicas: inventario p atrimonial e ins cripción registral d e lo s bie nes p úblicos (ar tículos 32 a 40) , ME STRE DELGADO, J.F. (dir.), El ré gimen jurídico g eneral del Patrimonio de las Administracio nes Pú blicas. Comentarios a la Ley 3 3/2003, de 3 de noviem bre…, op. cit. , p. 407, «La primera medida necesaria para la p rotección de la titularidad y la posesión p ública de lo s bienes de las Adminis traciones es inventaria rlos. Las Administracion es no sólo tienen competencia para elaborar los inven tarios patrimonia les, sino la oblig ación de hacerlo» . C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -101- Los arts. 33 y si guientes de la L PAP re gulan con detenimiento el denominado Inventario General de Bienes y Derechos del Estado, gestionado por la Dirección General del Patrimonio, y son los arts. 43 a 45 del RGAP los que preci san las reglas ge nerales de acceso. Finalmente, d ebe señalarse la pre visión del últ imo párrafo del art. 33.3 de la LPAP de un catálogo per manentemente a ctualizado de los bienes inmuebles y derechos reales que ten gan afectados o adscritos los D epartamentos ministeriales y o rganismos públicos, y de los arrendamientos concertados para alojar sus órganos. Este catálogo es un inventario parcial elaborado por los Departamentos y organismos públicos, cu y o contenido lo constituy en exclusivamente los biene s inmuebles, derechos r eales y los arre ndamientos para alojar a sus órganos. Pr oporciona una presunción d e veracidad o exactitud de lo que contienen; una finali dad de buen a administración, que no e stá orientada primariamente a la se guridad jurídi ca del tráfico de los bienes, sino a determinar el régimen jurídi co que la Administración debe cumplir y seguir cuando opere sobre ellos. 4.7.3. Efectos jurídicos de los inventarios Los objetivos del invent ario pued en reconducirse a uno solo: constituir la base informativa de los biene s y derechos pertenecientes al Estado. Por su incardinación en la Direcc ión General del P atrimonio del Mi nisterio de Hacienda, s e ha venido apuntando como fin genérico el articular una verdadera conducta patrimonial d e la A dministración que le permita c onocer su patrimonial económico 142 . En cuanto a los e fectos jurídicos de estos inventarios, debe señalarse que será n diversos en función de que la finalidad de los mismos sea interna o ex terna. En el primer caso, es decir, cuando la finalidad es puramente int erna, tal y como sucede en el caso del citado Inventario General de Bienes y D erec hos del Estado, la inclusión de los bienes públi cos prote ge las características p ropias de los bienes, su integridad, bu en estado de cons ervación, así como adecuada utilización, de acuerdo c on el interés ge neral, pero no posee c arác te r constitutivo ni, en principio, efica cia jurí dica frente a 142 FERNÁNDE Z ROD RÍGUEZ, C., V o z «Inventario de bienes », GON ZÁLEZ G ARCÍA, J.V. (c oord.) , Dicciona rio de obras y bienes pú blicos…, o p. cit. , p. 436, añade : « Evidentemen te, la otra óptica d e esta adecu ada conducta patrimon ial a dministrativa, supon e el recíproco deb er de la Ha cienda de traer a l buen camino a lo s contribuyentes morosos y garan tizar a uno s y otr os la ú til inversión del total p roducto a los tributo s». M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -102- terceros, a pesar de que la Administración c uando gestiona o dispone de sus bienes o derec hos, a fecta, constitu y e o altera la situación jurídica de te rceros. Se trata de un a técnica de m ero orden interno que ni modifica la na turaleza jurídica de los bienes inventariados ni produce consecuencias jurídicas 143 , aunque la constancia de un bien en estos registros o inventarios pueda constituir, y constitu y e de he cho, un principio de prueba d e posesión por el Ente público, así como de su titularidad 144 . En este sentido, e l art. 33.4 de la L P AP esta blece : «El Inventario General de Bienes y Derechos del Estado no tiene la consideración de registro público y los datos reflejados en el mismo, así como los result ados de su agregación o explotación estadística, constituyen información de apoyo para la ge stión interna y la definición de políticas de la Administración General del Estado y sus organismos públicos». En el segundo supuesto, en cambio, que es lo que suced e en el caso de los registros públicos sec toriales, como el C atálogo de Montes de Utilidad Pública 145 o e l Registro de A gua s 146 , los efectos jurídicos sobre los bienes registrados son importantes. 143 VILLALBA PÉREZ, F., « P ro tección y defensa del patri monio de las A dministracio nes Públicas… » , op. cit., p. 426, explica que, a diferencia de los r egistro s j urídicos que pro ducen e fectos co nstitutiv os o declarativos d e der echos, y surte n efectos frente a ter cero s, el in ventario es u na lis ta de carácter administrativo interno q ue por sí solo ni prueba ni crea ni co nstituye der echo alguno a favor d e la Administración, siendo m á s bien un docu m ento que s i rve d e record atorio co nstante para que la Administración ejer cite las facultades q ue le correspo nden. 144 SANT AMARÍ A P ASTOR, J.A., P rincipios de Derecho Ad ministrativo Gen eral, Tomo I I, Iustel, Madrid, pp . 57 9 -580. Esta opinión no es co m partida por PAR ADA VÁZQ UEZ, J.R., quien en su ob ra Derecho Ad ministrativo, vol. I II. Bienes pú blicos. Derecho Urban ístico…, op. cit., duda de estos e fectos. También e n este se ntido B ERMEJ O VER A, J., Derecho Administrativo. P arte Especia l, Civitas, Mad rid, 2009 , p. 374, indica que los efectos de la in clusión d e un bien público en un inventario no so n claro s y, además, que las Administraciones p úblicas no se han esfor zado dem asiad o en co nstituir esos in ventarios ni, sobre tod o, en actualizarlos. 145 El art. 16 de la L e y 43/2003 , de 21 de noviembre, de Mo ntes, indica: «1 . El C atálog o de Montes de Utilidad Pú blica es u n registro público de ca rácter admin istrativo en el q ue se insc riben t odo s los montes declarad os de u tilidad pública. 2. La inclusión y exclusión de montes en el Cat á logo de Montes de Utilidad Pública y la llevanza de éste co rresponde a la s co munidades autónoma s en sus respec tivos territorios. Las co munid ades autónoma s darán traslado al Ministerio de Medio Ambiente de las inscripciones que practiquen así co mo d e las r esoluciones ad ministrativas y sen tencias jud iciales firmes que co nlleven mo dificaciones en el catálog o, inclu idas las que atañen a permuta s, prevalen cias y resoluciones qu e, con ca rácter general, supongan la revisión y actu alización d e los mo ntes catalo gad o s. 3. La inclu sión en el Catá logo de Montes d e Utilidad Pública de los mon tes púb licos a los qu e se refiere el artículo 13 se hará de oficio o a instancias del titula r, y se adoptará por acuerdo del órgano competen te qu e determine cada comu nidad a utónoma, a p ropuesta de su respectivo ó rga no fo restal, previa in strucción d el corre spond iente p rocedimiento en el q ue d eberá ser o ída la Admin istración titula r y, en su ca so, los titu lares de derechos sobre dich os mo ntes. 4. La exclu sión de un monte del Catálo go d e Montes de Utilidad Pública sólo procederá cuan do haya perdid o las ca racterísticas p or las q ue fue catalog ado y se regulará p or el p rocedimiento descrito en el apa rtado anterior. La exclu sión parcial o permuta de una parte no significativa de un mo nte ca t alogad o podrá ser a utorizada por la comu nidad autón oma, a propuesta de su órgano forestal, siempre q ue sup onga una mejo r definición de la superficie C APÍTULO I - LA V ALORIZACIÓN DE LA P ROPIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA TE ORÍA GENERAL DEL DOMINIO PÚBLICO -103- 4.8. LA INMATRICULACIÓN REGISTRAL 4.8.1. Evolución legislativa de la inmatriculación registral La constancia d e los bienes inmuebles demaniales en el Registro d e la Propiedad ha constituido uno de los pr oblemas clási cos del régimen de estos bienes; un problema que ha tenido en la legislación una línea evolutiva oscilante y ambigua. La institución del Registro de la P ropiedad aparece en el si glo XIX como instrumento al servicio del tráfico de los bienes privados, media nte el cua l se pretendía dar fijeza a las situaciones de propiedad pri vada derivadas de las operacione s desamortizadoras; era lógico, pu es, que su regulación no se preocupase de la inscripción de los biene s demaniales 147 . Sin embargo, pronto el Estado advirtió los ben eficios que determinaba la inmatriculación de sus propiedades y derechos, de mod o que dictar ía normas administrativas d irigidas a lo grar el acceso de los bienes públicos al Registro de la Propiedad. De ahí que el Real D ecreto de 11 de noviembre d e 1864 148 dispu siera, en su art. 1, que los bienes inmuebles y derechos reales que poseían o administ ra ban el Estado y las Corporaciones civiles y se hallaban exceptuados o debían exceptuarse de la del monte o u na mejora p ara su gestión y conservació n. 5. Con ca rácter excepcional, la co munidad autón oma, previo informe de su órga no forestal y, en su caso, d e la en tidad titula r, podrá au torizar la exclusión o p ermuta de una parte d e un monte catalo gado po r razon es distinta s a las previstas en el apartad o anterior». 146 Indica el art. 80 d el Real Decreto Legislati vo 1/200 4, de 20 de julio, po r el que se aprueba el T exto Refundido d e la Ley de Aguas : «1. Los Org anismos de cuenca llevarán un Reg istro de Aguas en el que se inscribirán de oficio las co ncesiones d e a gua, a sí como los ca mbios a utorizado s que se p rodu zcan en su titularidad o en sus ca racterísticas. La organización y normas de fu ncionamien to d el Registro de A guas se fija rán por vía reglamentaria. 2. El Registro de Aguas tendrá carácter p úblico, pudiendo interesarse del Organismo de cuenca l a s oportunas certificaciones sobre su co ntenid o. 3. Los titulares de concesion es de aguas inscritas en el Registro correspondiente podrán interesar la i ntervención del Organismo de cu enca competente en defensa de su s derechos, de acuerd o con el contenido de la concesió n y d e lo establecid o en la leg islación en materi a de a guas. 4. La in scripción registral será medio d e prueba d e la existencia y situación de la concesión» . 147 HOR GUÉ B AEN A, C., « B ienes público s y Registro de la P ropiedad » , e n la ob ra coord in ada por ella Ré gimen patrimo nial de las Administracion es P ública s…, o p. cit., p. 367 , explica : «El Reg istro de la Propieda d nació como un instrumen to p ara la protección de la propied ad p rivada, vinculad o históricamente al p roceso de tran sformación liberal de l a pro piedad y a la desamo r tización civil y eclesiástica. Quizás po r ello, por enca minarse a aseg urar l a propied ad priva da y el tráfi co inmobiliario entre pa rticulares, las primeras regulacio nes de este Registro pú blico no aludían a lo s bienes o derechos del Estado o de la s Corporaciones pú blicas». 148 A pe sar de que se dictar on ot ras d isposiciones a nteriores ( Real Orden de 1 de febrero de 18 63 y Real Decreto de 19 de j unio de 1863), la prim er a nor ma con ca rácter general al respec to fue el Real Decreto de 1863 , en la q ue se se ñalaba la necesidad de i nscribir todos l os bienes públicos, a e xcepción de lo s q ue se consideraba que no er an susce ptibles de propiedad privada. Esta nor ma fue s ustituida por el Real Decreto de 11 de noviembre de 186 4. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -104- venta con arreglo a las ley es des amortizadoras «se inscribirían desde luego e n los registros de la propiedad de los partidos en que radicaren». De esta regla de inscripción de todos los bienes inmuebles públicos se evadían al gunos de ellos. En efec to, el art. 3 de este R eal Decreto ex ceptuaba de la inscripción «los bienes que pertenecen tan sólo al dominio eminente y cuyo uso e s de todos, como las riberas del mar, los ríos y sus márg enes, las carreteras y caminos (…), las calles, pl azas, paseos públicos y egidos de pue blos siempre que no se an terrenos de aprovechamiento común de los vecinos, las murallas de las ciudades y plazas, los puerto s y radas, y cualesquiera otros biene s análogos de uso comú n y general» , salvo que «alguno de estos bienes cambiare de destino entrando en el dominio privado del Estado, de las provincias, de los pueblos o de los establecimientos públicos», pues en ese caso «sí habría de llevarse a ef ecto su inscripción, d esde luego, si hubieran de continuar amortizados». La finalidad de la no rmativa citada era la obli gatoriedad de inscribir todos los bienes públi cos inm uebles en el Re gistro d e la P ropiedad, a ex cepción de los bienes d e uso común y general a los que se les disp ensaba de inm atriculación, que no prohibición 149 . Sin e mbarg o, posteriormente, el Reg lamento Hipotecario de 1915, dictado en desarrollo de la L e y de 16 de diciemb re de 1909 de modificac ión de la Ley Hipotecaria , c ambió el sentido originario de la regla de acceso al Registro de la Propiedad, al extender esta ex cepción a todos lo s bienes de dominio púb lico, pues se entendía que entre los nu merosos privile gios exorbitantes de los que gozaba el demanio, se encontraba el disfrut ar po r sí mismo de una publicidad que hacía q ue no tuvi era necesidad de ac udir al Registro en busca de la publicidad que éste proporciona. Tal regulación pasó con ligera s modific aciones a la normativa registral de los años cuarenta. Así, el art . 5 del Decreto de 14 de febrero d e 1947, por el q ue se aprueba el Reglamento Hipotecario (en ad elante RH ), se gún su reforma en el año 1959, exclu y ó de la inscripción todos «los bienes de dominio público a que se refiere el artículo 339 del C.c.», así como «los bienes municipales de dominio y uso público c onforme a la legislación especial» 150 . 149 La d ispensa se e ntendía justi ficada po r la ostensibilidad y n otoried ad de la co ndición p ública, dad o el uso co mún y general o públic o al que es taban destinado s; su p ublicidad traería ca usa e n la fuerza del dato fáctico, de su contin uo uso por to dos. 150 PAR EJO GAMIR, R., Prote cción registral y dominio público, E ditorial Revista de Der echo Pr ivado, Madrid, 1975, pp. 24 y s s., explica las ca usas p or las cuales se co nsiderab a acerta da la norma. Al respecto, enum er a, en p rimer lug ar, el carácter de res ex tra commercium de los bienes de maniale s, -111- CAPÍTULO II. LA BÚS QUEDA DE LA “VAL ORIZACIÓN ” DEL PATRIM ONIO DE LAS ADMINISTR ACIONES PÚBLICAS C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -113- 1. LA NUEVA P RETENSIÓN DE VALOR IZACIÓN 159 DE L OS BIENES PÚBLICOS 1.1. CONSIDERACIONES GENERALES 1.1.1. La obligatoria estabilidad presupuestaria com o punto de partida y causa general de la cor riente de valorización Después de varios años de c risis y de déficit de las cuentas públicas, las Administraciones públicas se han dado cuenta d e que las soluciones a estas c uestiones, para poder cubrir los g as tos, no pasaban por invocar ni nuevos préstamos ni aumentos en los ingresos fisca les. Esa evolución d esfavorable de las finanzas públic as ha ido reduciendo el margen de maniobra de los sujetos públicos. En este sentido, también debe tenerse en cuent a que las obligaciones procedentes de la Unión Europea imponen limitar los g astos y el endeudamiento. Así, debe señalarse qu e existe un primer orden de límites fijados por la normativa de estabilidad presupuestaria. Precisa mente, el ej e de la reforma int roducida en el art. 135 de la CE es el principio de estabilidad presupuestaria, en torno al que deben ad ecuar sus ac tua ciones los poderes públicos 160 . La Ley O rgánica 2/2012, de 2 7 159 Aunque n o es una noción que forme parte del vocabulario jurídico, su de finición se contiene en el diccionario de la Real Academia y es p osible, al i gual q ue sucede e n otros p aíses, co m o Francia e Italia, adaptar la al mismo. 160 Con la refor m a se consagr a al máx imo nivel la estabilidad p resupuestaria co mo límite de la acción y orientación de lo s pod eres p úblicos q ue se erige en p rincipio fundamental y hasta a hora único d e gobernanza co mún en un co ntexto d e cr isis d e tod a la z ona Euro. P or ende, la refor ma se basa en la imposición al máximo ni vel y a todas las Administraci ones públicas del principio de estabilidad presupuestaria, y no de equilibrio presupuestario. Sin e mbar go, su car acterización co mo principio indica la esencia d el fin a perseg uir, pero también la existenc ia de un margen de actuación d e los po deres M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -114- de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, define este principio, en su art. 3.2, como «la situación de equilibrio o superávit estructural» 161 . Dicha no rma es consecuencia directa de las dispo siciones de la Comunidad Europea q ue se refieren continuamente a p recios estables, finanzas públicas y condiciones monetari as sólidas 162 . Asimismo, hay que d estacar que en el P acto de Es tabilidad y Crecimiento, adoptado por Resolución del Consejo Europeo de Ámsterd am, de 17 de juni o de 1997 y materializado en dos instrumentos jurí dicos, concretamente en el Reg lamento 1466/97, del Consejo, públicos. El art. 1 35.2 d e la CE establece, ade m á s, cuále s son esos már genes del défic it estructural y, quizás es aq uí do nde la reforma es más p olé mica. GARCÍ A -ANDR ADE GÓME Z, J. , « La refor ma del artículo 135 d e la Constitució n Española », Revi sta de Ad ministración Pública, núm. 187, 20 12, pp. 46 - 47, afirma que, no obstante, «el artícu lo 135 habilita al Estado y las Co munidades Autó nomas a incurrir en cierto déficit estructu ral, cu ya limitació n se vi ncu la a los má rgenes establecid os po r la Un ión Europea . La recepció n constitucion al del con cepto de d éficit estructu ral, junto con la remisión a las disposicion es de la Unión Europea p ara establecer sus límites, pla ntean la coexistencia d e una do ble metodo logía para su cómputo: la n acional y la eu ropea». RUIZ ALMEN DRAL, V. , «La refor ma constitucional a la luz d e la estabilidad presupuestaria » , Rev ista de Estudios de la Ad ministración Local y Autonó mica, núm. 38, 200 9, pp. 89 -159. 161 La misma nor ma precisa, en su art. 11. 1, que « La elaboración, aproba ción y ejecución de lo s Presupuestos y demás actu aciones q ue afecten a los gastos o ing resos de las Admin istraciones Públicas y demás entidades que forman parte del sector p ú blico se someterá al principio de est abilidad presupuesta ria». Añ ad iendo, a continuación, en el ap artado segun d o, que: «Ninguna Administración Pública po drá incurrir en d éficit estructu ral, defin ido co mo d éficit ajustado del ciclo, neto d e medidas excepcio nales y temp orales. No obstan te, en c aso de refo rmas estructurales con efecto s presup uestarios a largo pla zo, de a cuerdo con la normativa europea, podrá alcan zarse en el conju nto d e Administraciones Pública s un d éficit estructural del 0,4 p or ciento del Prod ucto Interior Bruto na cional expres a do en términos n ominales, o el establecid o en la norma tiva eu ropea cuan do este fuera inferior» y que só lo « Excepcio nalmente, el Estado y las Comunid ades Au tónomas po drán incurrir en d éficit estructural en caso de catástrofes na turales, recesión ec onómica g rave o situacio nes de emergen cia extraordina ria que escapen a l control d e las Administracion es Pú blicas y p erjudiquen co nsiderableme nte su situació n financiera o su so stenibilidad eco nómica o social, ap reciadas p or la mayoría absoluta d e lo s miemb ros del Congreso de los Diputados. Esta desviación temporal no p uede poner en peligro la so stenibilidad fiscal a med io plazo» , tal y como afir ma el apar tado tercero . El compro m iso del Gobier no d e España quedó p lasmado e n la actualización d el Plan de Estabilidad y Crecimiento 20 10 -2013, apr obada po r el Consejo de Ministros, de 2 9 de enero de 20 10. E n la misma se establece co mo obj etivo, de acuerd o con e l Pro cedimien to d e Déficit Exc esivo abier to por la Unión Eur opea, la red ucción del défici t para el conjunto de las Ad ministraciones p úblicas has ta el 3 por 100 del P roducto Interio r B ruto. Asimismo, ta mbién se aprob aron el P lan de Acción Inmediata 20 10 y el P lan de Austeridad de la Ad ministración General d el Estado 2 011-2013 co m o instrumentos para alca nzar dicho ob jet ivo. P osteriormente, el Consejo d e Política Fiscal y Financiera apro bó el Acuerdo Marco con las Co munidades Au tóno mas y Ciudades con estatuto de auto nomía sobre s ostenibilidad d e las finanzas p úblicas para el per íodo 20 10 -201 3. Y, en el seno de la Comisión Nacio nal d e la Administración Local se aprobó el Acuerdo Marco sobre sostenibilidad de las fina nzas públicas p ara el per íodo 2010 -2013 en el q ue se prevé una senda de d éficit, en térmi nos de Co ntabilidad Nacional, par a el co njunto de las E ntidades lo cales que va d esde el 0, 5% PIB en 2009 al 0,2% en 201 3. 162 Ade más, de acuerdo con e l art. 126 d el T ratado de Funcio na m ie nto de la Unió n Euro pea y el protoco lo núm. 12 d el mismo, co rresponde a la Co misión s upervisar la evol ución de la sit uación presupuestaria y e l endeudamiento d e los Estad os miembros y al Consejo corr egir las e ventuales de sviaciones. Véa se la Decisión del Consejo Europeo, de 25 de marzo de 2011, que modifica el art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con un mecanism o d e estabil idad p ara lo s Estados miembros c uya moneda es el euro (20 11/199/UE) . NIETO DELGADO, E. y MART ÍN DELGADO, I., Derecho A dministrativo eu ropeo en el Trata do de Lisboa , Marcial P ons, Madrid , 2010, p. 148. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -115- relativo al refor zamiento de la supervisión de las situaciones presupuestarias y la supervisión y coordinación de las políticas económicas y, por otro lado, en el Reglame nto 1467/97, del Consejo, relativo a la a celeración y clar ificación d el procedimiento que s e había de aplicar en los supuestos de déficit excesivo 163 , los Estados mi embros se comprometieron a a lcanzar el objetivo de sit uaciones presupuestar ias próx imas al equilibrio o al superávit y a qu e se cumpliera el índice de converge ncia, fijado en el Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht , de que el déficit se mantenga siempre por debajo del 3 por ciento 164 . Ciertamente, con anterioridad, el problema de los costes determinaba , si no había recursos suficientes, que se tuviera que recurrir a la deud a pública para el cumplimiento de las finalidades pretendidas. En l a actualidad, esta soluci ón no es más que una p arte del análisis, e n la medid a en que ha d e estudiarse si e l mecanismo propuesto afe ct a a las necesidades de financ iación del ente públi co y , caso de que así sea, si en el marco de la actuación global de las A dministraciones públicas sobrepasa un porcentaje de déficit público de l 3 por 100 del P roducto I nte rior B ruto o la deuda pública supera el 60 por 100 de ese mi smo P IB. Son los porcentajes qu e están recogidos en el citado Pacto de Est abilidad y Crecimiento, acordado en el Consejo de Ámsterdam en junio de 1997, y que, si se superaran, supondrían la apertura de un procedimiento de déficit excesivo por pa rte de la Comisi ón Europea. No sólo han de t enerse en cuenta estas directrices, sino que, además, a la h ora d e contabilizar ese déficit público, se han de adoptar principios comunes en t odo el ámbito comunitario 165 . Es la única manera d e que se refleje la realidad económica de las 163 L ÓP EZ E SCUDE RO, M. , «La refor ma del pact o de estabilidad y crecimie nto», Revista E spañola de Derecho Europeo , núm . 16, 200 5, pp. 455 y ss., precisa que, no obstante, el Pacto de E stabilidad y Crecimiento y , e n consec uencia, el pr incipio de estabilidad pr esupuestaria, sur gen co n a nter ioridad y , d e hecho e sta última está r eco gida en el art. 1 04.1 d el Tratado d e la Unión Europ ea, que establece: «Los Estados miemb ros evitarán d éficit pú blicos exces ivos». La existencia de un défici t excesi vo deriva de la concurrencia de dos ele mentos v inculados al Pro ducto Interio r B ruto, d e acuerd o co n lo señalado en el Pro tocolo núm er o 20 d el Tratado, relativo al proced im ie nto aplicable en el caso de dé ficit exce sivo por los Estados. 164 MARTÍNE Z LAGO, M.Á., « Co nstitucionalizació n del principio de estabilidad presupue staria en la Unión E uropea y en España. La Ley Orgánica de Estabilidad Pre supuestaria y So stenibili dad Financiera», LÓPEZ GARRIDO, D. (dir. ), Reforma constitucion al y esta bilidad p resupuestaria. El artículo 135 de la Constitución esp añola, Centro de Estu dio s Políticos y C o nstitucionales, Mad rid, 2013, pp. 131 y s s. De este mismo autor, «Crisis fiscal, estabilid ad presupuestaria y refor ma de la Constitución », El Cron ista d el Estado S ocial y Democrático de Derecho, núm . 24, 2 011, pp. 1 0 -21. 165 GON ZÁLEZ GARCÍ A, J .V., Finan ciación de in fraestructuras p úblicas y estabilidad presup uestaria, Tir ant lo B lanch, Vale ncia, 200 4, pp. 31 y ss., ar gumenta que «Precisamente p or ello, se co nfiguró un M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -116- Administraciones públicas europeas y que no s e produz can disfunciones, dado que esta cuestión afecta a la propia competencia entre las economías europeas 166 . La LPAP también asu me los citados objetivos, tal y como declara en la Exposición de Motivos: «Una de las preocupaciones fundamentales de la L ey ha sido hacer posi ble la articulación de una política patri monial integral para el sector esta tal, que permita superar el fraccionamiento de los sistemas de administración de los bienes públicos y coordinar su gestión con el conjunto de polí ticas públicas, señaladamente, las políticas de estabilidad presupuestaria y vivienda». Además, esta pre ocupación se proy ecta también e n la misma norma en varios preceptos. Así, por ejemplo, el art. 169 a) a tribu y e al Consejo de Ministros la competenc ia para «deter minar las directrices y estrategias de gestión de l sector público empresarial del Estado, en cohe ren cia con la política económica y la estabili dad presupuestaria». Igualmente, h a y un p resupuesto de aplicac ión de la normativa sobre estabilidad presupuestar ia que se cumpl e c on toda claridad, como es su delimitación subjetiva. En efec to, e xiste una coincid encia casi completa entre la L e y Orgánica de Estabili dad Presupuestaria y la LPAP , y al comparar sus respectivos artículos 2, se observa que la delimitación del ámbito subj etivo de estas le y es coincide tanto en lo que se refiere a las Administraciones públicas y sus orga nism os públicos, como al sector públi co empresarial. De este mod o, todo lo que considera patrimonio el art. 9 de la LPAP queda afec tado por la doctrina de estabilidad presupuestaria 167 . Sistema de Cuen tas Naciona les y Region ales que se ha de aplica r a todas la s entidad es pública s que desarrollan su actividad en Europa. Fue aprobado p or el Reg lamento (CE) 2 223/9 6 del Consejo, de 2 5 de ju nio de 1996, relativo a l sistema d e cuen tas n acionales y regionales de la Comu nidad. Esta disposición es b ásicamente una norma contable y tien e una vocación de regu lación ínteg ra de la contab ilidad pública. Tien e n ueve artículos y do s a nexos. E n el primero se co ncreta la metodología del SEC y en el segundo está contemplado el prog rama de transmisión d e d atos d e las cu entas na ciona les a la Comisión d e acuerdo con un calendario preciso, y con arreglo a 23 tablas estadístic as en las qu e se recogen da tos de flu jos eco nómicos, saldos conta bles, agregado s básicos y elemen tos sob re op eraciones contab les, tanto de la ec onomía na cional como de las Ad ministraciones pú blicas. Como segundo elemento d e uniformidad, el análisis d e la aplica ción d e los princip ios contables recog idos en el SEC - 95 se encomien da, en el ámbito comun itario, a la oficina estadística de la Comisión Europ ea, Eurostat, que es la en cargad a, en consecuencia de in formar a la Comisió n si se han superad o lo s límites d e déficit que obliga n a abrir los procedimien tos de déficit excesivos po r parte del Consejo» . 166 P or ello, se configuró un Si ste m a de Cuentas nacionale s y Regionale s que se ha de aplicar a todas las entidades pública s que desarr ollan su activid ad en E uropa. Fue ap robad o por el Reglame nto (CE) 2223 /9 6 del Consejo, de 25 de junio de 1996 , relativo al sis tema de cuentas nacio nales y regionales de la Comunidad. 167 Así lo se ñala GARCÍ A-MO NCÓ, A., «A prop ósito d el régi men j urídico -financiero d el patri monio de las Ad m i nistraciones P úblicas »…, o p. cit., p. 205, si bien refiriéndose a la ya derogada Ley18 /2001, d e 12 de diciembre, General d e Estab ilidad Presupuestaria. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -117- Éstos son sólo alg unos d e los motivos por los cu ales, la óptica de conservación del dominio público -y no sólo de esta clase de bienes- está siendo sucedida, especialmente en otros países, p or una de “v alorización” 168 del mismo 169 , uno de lo s propósitos dominantes del Derecho de los bienes públicos 170 , que supone la toma de concienc ia del valor de los pa trimonios públic os y la voluntad d e ra cionalizar y rentabilizar su gestión. El centro de gravedad de la teoría demanial se ha ido desplazando desde una lógica de protección (cen trada en la afectación públi ca) hacia una de valorizac ión. Ahondando en esta idea, puede señalarse que el ordenamie nto jurídico está virando -de una forma a rrítmica y asistemática pero claramente perceptible - desde una óptica de conservación y resguardo del dominio público hacia una tendencia de “valorización” o rentabiliz ación del mismo, que implica la tom a de conciencia del valor de los patrimonios públicos y la voluntad d e racionalizar y r entabilizar su gestión para conseguir, de esta manera, una ma y or eficacia en la prestación de los servicios y fines públicos, y, e n definitiva, una mejor satisfacción del interés general. En cualquier caso, lo i mportante es que se permita y ten ga lu gar tanto el desarrollo de la c orriente de valorización, como también e l mante nimiento simultáneo de la protección del dominio público, con la finalidad de re spetar siempre el e quilibrio entre una y otra corrient e. No ha y que perder de vista el elemento central de todo este asunto: el respeto de la afectación de los bienes a la utilidad pública. 168 Sobre el significado de la noció n “valorización” es i nteresante la reflexió n que realiz a DREYFUS, J.D., en su trabaj o «La valorisation p ar l'Etat de son p atrimoine i mmatériel », Actu alité Ju ridique en Droit Administratif, núm. 13, 20 09, pp . 69 6 y ss., en el que relac ionando el tér mino co n el req uisito de la b uena utilización de lo s fo ndos públicos plantea q ue la mis ma es el desarrollo económico d el dominio p úblico con el fin d e obtener m á s recursos, es decir, el o bjetivo de las per sonas p úblicas de in tentar o bten er el mayor ingreso po sible de sus bienes. Asimis m o, debe d estacarse la d efinición del término realizada p or AUBY, J.B., en su obra Le mou vement de banalisation du Droit des personnes publiqu es et ses lim ites , Dalloz, P aris, 199 2, p. 296, com o el deseo de op timizar el p atrimonio econó mico, oto rgándole el uso más rentable o p oniéndolo a d isposición de colabo radores externos. 169 En Esp aña ta mbién está tenie ndo lugar esta co rriente, si bien no se trata el p roblema baj o este no mbre o sustantivo. 170 GONZÁLE Z RAB ANAL, M ., «Concepto y evolució n de gestión pública » , GON ZÁLEZ RABANAL, M. (coo rd.), Organizació n y gestión púb lica eficiente ante la crisis, U niversitas, Ma drid, 2013 , pp . 303 y 304, «La bú squeda de una mayor eficiencia y eficacia en la utilización de los r ecursos p úblicos, así co mo la preocu pación por la transparencia d e la a cción guberna tiva, están siendo el cen tro de atenció n, tanto en los en tornos académic os, como en lo s políticos y sociales». M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -118- Todo ello no puede p asar por alto que la sit uación actual requiere la búsque da de otros paradig mas, puesto que lo que evidencian las relaciones Estado/individuo, Estado/mercado, D erecho público/Dere cho privado, contra to/acto administrativo, empresa/solidaridad, es precisame nte la crisis de dicha aproximación dicotómica . Sin embargo, y en todo caso, si se conserva dicha oposición binaria, es necesario trabajar en una dirección que nos permita responder de modo flexible a lo que p resenta f ronteras vaporosas y c ontornos inciertos 171 . 1.1.2. La actividad financiera como nece sidad de la acción ad ministrat iva Una cue stión que no puede ignorarse e s que los medios fina ncieros son necesarios para llevar a cabo casi toda clase de actividad. Las Administ raciones públicas pueden y deben hacer uso d e los recursos económicos que manejan, para el cumplimiento de todas las finalidades de c arácter económico y social, que les están encomenda das a un Estado social de Derecho. Puede decirse que sin recursos y sin una adecuada uti lización de los mismos, conforme a las reglas previstas al efec to, pierden gran parte de su sen tido todas las potestades y técnicas públicas de interve nción en la economía. Los bienes públicos pueden ser instrumentos que favo rezcan la obten ción y el aumento de recursos, p ero teniendo siempre presente qu e no es ésta su finalidad principal y que eso será posible, siempre y cuando no sea perjudicada su a fectación 172 . La s Administraciones públicas son titul ares de bienes que, por mandato c onstitucional, están destinados al interés genera l 173 . 171 Esto ya era se ñalado en 1998 p or MALARET I GARCÍA, E ., « Se rvicios p úblicos, fu nciones públicas, garantías de los d erechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transfor mación d el co ntexto», Revista de Administración Pú blica, n úm . 145 , 1998, p. 52 , «Cuando se observan los mo dos de intervención del Esta do, la primera evid encia que se nos impone es la de que, a menudo, aqu éllos n o pued en inclu irse ya en las categ orías ju rídicas tradicionales, al menos de a cuerdo con el mo do monolítico con el qu e éstos h an sido a menud o explicados. Ello es así sob re to do s i se tiene en cuen ta el proceso d e integra ción europeo q ue se desa rrolla en paralelo a la globa lización de los intercamb ios econó micos. E l Derecho eu ropeo, ca racterizado por una multiplicidad de sistemas ju rídicos, ap arece d e este modo integ rado por nocio n es de con tenido variab le. El paradigma de la complejidad parece ab rir una vía permitiendo aba stecer de solucio nes la coyun tura actual». 172 Tal y co m o establec e el art. 103 de la CE, los bienes p úblicos son m edios puestos a disposición de las Administracione s públicas par a cu m p lir su finalidad co nstitucional: el servicio obj etivo al interés general. 173 A pesar de que el destino de lo s biene s de maniales y p atri moniales sea di ferente (en e l pri mer caso están vinculad os al uso gener al o al servicio público y e n el se gundo, se enc uentran destinados a la obtención de ingreso s derivados d e su explotación, sal vo aquellos que no sea n susceptibles de C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -119- En este ámbito, se plantean ho y importantes problemas derivados del he cho de que el patrimonio inm obiliario de las Entidades pú blicas se esté utiliz ando cada vez con más frecuencia, con obj etivos puramente lucrativos, lo que puede ll egar a justificarse si los rendimientos que se obtienen se aplican a la consecución de fines públicos de la Entidad, pero no en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia. Así, las Administraciones entran de lleno en el mercado con sus bienes con la intención de obtener la máxim a rent abilidad (en términos económicos), apo y ándose en que los ingre sos así obtenidos se destinarán a la satisfacción de las necesidades colectivas. La just ificación del lucro debe vincularse a un a ma y o r eficacia en el ejercicio de las funciones públicas y, por tanto, a la realización de los fines del Est ado, pero no llevarse a cabo sin causa. No ha y que olvidar que no siempre se consiguen los fines públicos , si se ge stiona el patrimonio con un objetivo puramente lucrativo y qu e puede correrse el riesg o d e dañar la afectación cua ndo sólo se piensa en aumentar los ingresos deriva dos de los bienes. La ge sti ón p atrimonial no puede considerarse como una a ctividad pur amente “privada” de la Administración, sino que tiene un carácter instrumental al servicio de los fine s de aquélla , que son siempre públicos. Por ello, será n estos fines públicos los que g uíen en todo momento l as tarea s que la misma realice. 1.2. EL TÉRMINO “VALO RIZACIÓN”: SU SIGNIFICAD O Una rápida obs ervación del dominio públi co lleva a pensar qu e el ré gimen de la demanialidad pública no ha logrado adaptarse a las circunstancias so cio-e conómicas de la sociedad, tal y como demuestra el h echo de que se h a y an multipl icado los impedimentos a los cuales ni el De recho ni la práctica administrativa puede n h acer frente; la insuficiencia d e las adaptaciones de la s normas, que ocasionan un retroce so del régimen, l a complejidad de ciertas disposiciones, así como l a ambigüedad de las decisiones jurisprudenc iales que no simplificaban los problemas. Sin embargo, la cuestión debe s er analizada desd e otro ángulo. El proble ma no reside en la inadaptación de l ré gimen. Lo que debe reconsiderarse es la evolución del explotación), son biene s públ icos, cu yo se ntido se e ncuentr a en su e special idoneidad p ara alcanzar los fines de interés general que la Constitució n encomienda a las Ad ministraciones públicas. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -120- Derecho de la demani alidad pública, que en cuentra su causa en el mercado, particularme nte acentuado hoy. Debido a la int roducción del m ercado en el dominio público, el régimen no se encuentra en la actualidad adaptado a los re ales problemas económicos de los sujetos y empr esas priv adas. Es esta evolución l a que plante a el problema y origina la crisis del régimen, de la protección de la afectación y de la gestión patrimonial del dominio público, con la consecuente aparición de nuevos inconvenientes. Históricamente, el Derecho demanial ha estado d ominado por una preocupación constante por respetar su conser va ción. Se tr ataba especialmente de preservar el patrimonio de todo ac to de apropiación por terce ros. Desde este punto de vista, el dominio público era pe rcibido como un peso muerto, una car ga para los poderes públicos, encargados de afec tar el dominio público al cumplimiento de objetivos que satisficieran las necesidades de los ciudad anos. N o sólo no produ cía in gresos, sino que los gastos debían estar c omprometidos únicamente con su conservación. La evolu ción desfavorable de l as fin anzas públi cas ha ocasion ado, sin embarg o, que los podere s públicos comenzaran a analiz ar las posibil idades de generar y obtener ingre sos a partir de los bienes dem aniales o a c ontar con la colaboració n del se ctor privado para repartir los costes y obten er financiación, originando el nacimiento de una corriente denominada de “valorización” o rentabilización de los biene s públi cos. Se han ido produciendo importantes procesos de valorización de los bienes públicos. Se constata así el paso de la tradicional concepción conser vacionista, que c onsideraba inconciliable el destino p ropio de los bienes públi cos con su utiliz ación económica, a la tesis que sost iene la ne cesidad de que los bienes públicos c ubran los costes de los servicios que prestan e incluso ge neren beneficios económicos 174 . El término “valorización” de los patrimonios públi cos no es una noción perteneciente al voc abulario jurídico. Aunqu e sí es cier to que el diccionario de la Real Acade mia Española 175 , e n su vigesimosegunda edición, recoge este término “valorización” como «la acción y el efecto de valorizar» y “valorizar” lo define, en una de sus ace pciones, de la siguiente manera: «aumentar el valor de algo». 174 LÓPEZ R AMÓN, F., Sistema j u rídico de los bienes púb licos…, op. cit., p. 34. 175 A pesar de que la corr iente d e valorización haya nacido en Francia, ta mpoco el término «valorisation » tiene e n dicho país un signifi cado jurídico determinado. Consiste, según el D iccionario Le Rob ert, en «con férer un valeur plus grand e à la chose», de mejorar su explotació n, d e hacerla más útil o más rentable. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -127- deben asignarse equitativamente para cubrir el ga sto público que se quiera realizar, estableciéndose como norma de principio la ne cesaria de justicia material que debe presidir la asignación del gasto. En segundo lu gar, como criterios económico-fin ancieros d e nivel inf erior, que deben regir la r ealización del gasto público una vez decidido su destino, la programación y la ejecución del gasto deben ac omodarse a las reglas d e eficiencia y economía. Esas directrices d e naturaleza económica transformadas en re gla jurídi ca no pueden conllevar, en absoluto, el olvido de todas aquellas normas que orientan y encauzan las actuac iones de las Administraciones públicas encargadas de gastar. De ello es ex presión con creta, en el mismo ter reno de la actividad financiera, l a previsión de que l as Administraciones públicas sólo podrá n contr aer obligac iones financieras y realizar gastos de acuerdo con las ley es, fundamentalmente con la Ley de Presupuestos. En cuanto a los principios, debe señalarse qu e el art. 31.2 d e la CE consa gra los principios constitucionales en materia de gasto: asignación equitativa de los recursos públicos, e ficiencia y economía en la program ación y ejecución de l gasto públic o. Todos ellos inciden en la actuación patrimonial, sobre todo, porque la E xposición de Motivos de la L PAP, s e refiere en varias ocasiones a la economía y la eficiencia, aunque no lo haga a la asi gnación equitativa de recu rsos públi cos. En este ámbito, debe establecerse como límite de la actuación patrimonial, la realización de gastos que no sean justos materialmente. Al respecto, señala G ARC Í A AÑOVEROS 193 que exist e n dos orientaciones básicas en la materia: «la int erdicción del gasto inicuo, como la financiación de a ctividades contrarias a los principios o mandatos consti tucionales, tanto si se realizan de un modo directo como mediante subvenciones. L a interdicción del gasto que promueva la desigualdad». En consecuencia, en ningún caso el gasto que conlleven las actuaciones patrimoniales pue de ser inicuo o promover la desigualdad. La eficiencia y la e conomía son más fá ciles de visuali zar porque son objetivos declarados explícitamente por la LPAP, que se refiere en distintas ocasiones a ellos. 193 GARCÍA AÑOVE ROS, J. , «El pr esupuesto y el gasto p úblico en la Co nstitució n», El sis tema econó mico en la Constitució n Española , XV Jornadas d e Estudio, Direcció n General del Servicio J urídico del Estado , Dirección General d el Servicio Jurídico del Estad o, vol. III, Mad rid, 1994, p. 1655. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -128- Puede observarse que en la Ex posición de Motivos, se afirma que los bienes y derechos que constituye n el patri monio deben ser considerados «como activos q ue deben ser administrados de forma integrada con los restantes recursos públi cos, de acue rdo con los criterios constitucionales de eficiencia y economía» y que «se ha prestado una particular atención a art icular un conjunto coherente de procedimientos, instrumentos técnicos y potestades d e actuación enderezados a conseguir la máxima e ficiencia en la utilización de los espacios dest inados a alojar oficinas y depende ncias administrativas» . En el tex to se mencionan la eficiencia y la economía, en primer lu gar, como principios inspiradores de la gestión y ad ministración de los bien es y d erechos patrimoniales [art. 8.1 a)]. También, en l os a rts. 156 b) y 158.1 c omo uno de los principios de la ge stión de los edificios administrativos. Finalmente, e n el art. 171.1, disponiendo : «Corresponde al Ministro de Hacienda la fi jación de criterios para la gestión de los bien es y de rechos del patrimonio empresarial de la A dministración General del Estado, de acuerdo con las políticas sectoriales que, en su caso, adopte el Ministerio a que estén vinculados o adscritos o al que corresponda la tutela de las sociedades previstas en el artículo 166.2 de esta Ley, de conformidad con l os principios de eficiencia económica en la prosecución del interé s público, así como proponer al Consejo de Ministros el otorgamiento de las auto rizaciones a que se refie re el artí culo anterior». Por lo tanto, cuando el art. 31.2 de la CE est ablece qu e la programación y ejecuc ión del gasto público ha de adecuarse a los criterios de eficiencia y economía está señalando un límite al gasto realizado en el ámbito de las Administraciones públicas 194 . Dicho gasto, c onsecuentemente, debe ajustarse a la eficiencia, entendida como la adecuación de los medios al logro d e un objetivo determinado, y a la ec onomía en su puro sentido de «administración recta y prudente de los bi enes». Así, l a adquisición a un alto valor de mercado de un inmueble que v a a ser afectado al servicio público, existiendo otros disponibles que pueden s ervir al mismo fin, sería un caso de gasto ineficiente y a ntieconómico en el que nunca debería incurrir el patrimonio. 194 GARCÍA-MONCÓ, A., «A propó sito del rég imen jurídico -financiero del patrimonio de las Administraciones P úblicas »…, o p. cit., p. 210. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -129- 2.2. LA REFORMULACIÓN DE LAS RELACIONES E NTRE EL ESTADO Y LA SOCIEDAD Muchos de los movimientos que s e e stán produciendo en la a ctualid ad son repercusiones de la recomposición de las relaciones entre el Estado y la sociedad 195 . Una nueva correlación q ue sucede a otr as conoci das en Europa en los tres últim os siglo s y que explican la formación de difere nt es modelos de Estado. Éste e s otro de los factores que afec ta e influ y e en el desarrollo de la corriente de valorizac ión. El modelo del Estado liberal se constru y e y desarrolla sobre la estricta separación entre el Estad o y l a sociedad, mientr as que el modelo siguiente, del Estado social, se basa en la interconexión e int eg ración de estas dos realidades. De esas relaciones sur ge gran parte de las instituciones y fórmulas jurídic as de las que disponemos en la actuali dad. Las del modelo liberal con la p retensión de contener el poder público y preserva r a l a sociedad, y l as del modelo social, cl aramente activas por parte del Esta do, con la finalidad de corregir los desequilibrios de la sociedad. Ese modelo de Estado so cial se ve amenazado, al advertirse qu e su bas e, es to es, la pretendida fusión entre el Estado y l a sociedad, se ve amenazada. La singularidad de la transformac ión es que el Estado no es el protagonista activo, sino que se observa un extraordinario fortal ecimiento de la sociedad. En la actualidad, los poderes no se localizan en el Estado, sino en su extrarra dio 196 . Puede advertirse así un f enómeno desarrollado en dos direcciones opuestas , pero relacionadas: por un lado, el fortalecimiento de l a socie dad, qu e está g anando espac ios que se tenían como propios del Estado; por o tro, la transfere ncia, por parte de la 195 EST EVE P ARDO, J., La nueva relación entre Estado y socied ad, Marcial Pons, Madrid, 201 3, pp. 18 y ss., advierte «u n movimiento de tipo tectóni co, una p rofund a reco mposición de las relacio nes en tre Estado y socieda d qu e convu lsionaba el vasto pa norama sobre el que ha descarga do la crisis ec onómica , instituciona l y social que n os aten aza. Una crisis q ue, en el frente institucional y jurídico, encu entra s u explicació n de fondo en el desajuste entre el aparato y configuració n del Estado, el o rden institucion al si se quiere deno minar así, y la socied ad actual con su peculiar y comp leja co nfiguració n. Todo indica que nos enco ntramos an te una nueva corr elació n entre Estado y sociedad , que no está tod avía efec tivamente ensambla da y que de esos desajustes derivan tod a u na serie d e d isfunciones qu e se encuentran entre los orígenes d e la crisis». 196 EST EVE P ARDO, J ., La nueva rela ción en tre Estado y socied ad …, o p. cit., p. 2 1, afirma : «Es a hí dond e mayormente se en cuentran , entre o tros, el po der eco nó mico y financiero, el poder q ue deriva del cono cimiento científico y técnico, el poder que antes se sustenta ba en la titularida d sob re servicios público s o secto res estratégicos, el po der sobre la comunicación y sus infraestructuras, etc. ». M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -130- sociedad al Estado, de funciones hasta a hora b ajo su responsabilidad. La c reciente complejidad y los gra vos os costes, unidos al limitado acceso al cr édito, son algunas de las causas de este fenómeno. El movimi ento sobre la sociedad debe comportar, además, una redefinición de las fronteras de lo público y lo privado, al trasl adarse a sujetos priv ados el ejercicio de funciones públicas. 3. LOS FINES PERSEGUIDOS MEDIANTE L AS OP ERACIONES DE VALORIZACIÓN En cuanto a los fines de la valorización d e los bienes públicos, no h a y que perder de vist a que la misma no pretende sólo la max imización de los bene ficios que pueden obtenerse, sino la mejor satisfac ción del int erés general. L a obtención de lucro no es la función esencial estos b ienes. La Administración necesita bienes como instrumentos, como soportes físicos para el desempeño y el desenvolvimiento de su actividad, lo que no ex cluye , sino que comprende, la util ización eficaz de éstos. También la eficacia e s una exigencia constitucional y ést a es susce ptible de lo grarse con rentabilidad económica y social 197 . La gestión de los recursos públi cos debe estar orientada por la eficacia, la eficienc ia, la economía y la calidad, a cu yo fin se aplicarán polí ticas d e racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público [art. 8.1 a) y b] . Éstos son criterios de racionalidad económi ca y , por tanto, auténticos principios o criterios de limitación de las decisiones financieras que tienen c omo destinataria a la Administración. En todo caso, en el desarrollo de la explotación e conómica del dominio público el int erés general debe g uiar y p roporcionar el marco de int egración de las preocupaciones y pretensiones financiera s, otor gando así legitimidad a la búsqueda de rentabilidad del dominio público 198 . Puede a firmarse qu e el inter és económico y financier o representa un ensanchamiento de la noción de interés general. 197 GAL LARDO CASTI LLO, M.J. , «A p rovechamiento econó mico y r entabilidad so cial de los bienes patri m oniales en tie mpos de crisis: ¿ una c uestió n d e legalid ad o de oportunidad?» , Re vista d e Estudio s Locales, Cun al, núm. 142, 2011, pp. 36 y ss. 198 L AGET ANNAMAYER, A., « Occ upation du d omaine public et intérêt général. D' un p ouvoir de gestion éte ndu des autorités domaniales à une liberté d 'action e ncadrée » , A ctualité Jurid ique en Droit Administratif, núm. 2 3, 2 003, p p. 1201 y ss., explica q ue el marco q ue otorga el interés general par a legitimar la búsqueda de rentabilid ad del do m inio público es lo q ue hace que las d iferencias de éste co n el C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -131- Los objetivos d e la valoriz ación son variados . E l máximo rendimiento financiero del patrimonio no es la única finalidad que per siguen las Administraci ones públi cas mediante las operaciones de valo rización, sino qu e ellas, teniendo siempre como guía el interés públi co, pretenden también cumplir otros pro pósitos. Realmente es oportuno que tengan en cue nta otros factores y otras metas, además de la optimiz ación financiera a corto plazo, y a que ést os no tienen por qué ser incompatibles. Por ejemplo, puede procurarse la racionalización de los bienes público s, de manera que no sólo se provoque una dism inución de los c ostes, sino también un aumento de la s atisfacción de los beneficiarios de los servicios públicos. Del mi smo modo , las Admini stra ciones públicas pueden fijar objetivos a más largo plazo , como el man tenimiento de sus patrimonios 199 , intentando conse guir que también lo s suj etos privadas participen y cola boren en los costes 200 . L a p erspectiva p uramente policial de las utili zaciones privativas ha quedado sustituida por otra que a sume que los ocupa ntes del do minio público contribu y en a la óptima ex plotac ión del mismo y , por tanto, a la satisfacción del interés general. Esta contribución encuentra como obstáculo la prec arieda d de los tí tulos de ocupación , puesto que la falta d e estabilidad dificulta q ue el cálculo d e re ntabilidad pueda realizarse. Estos inconvenientes a l as ocupa ciones privativa s deben superarse d ebido a que el he cho d e a traer, mediante el aumento de las garantías, inversores pr ivados a la financiac ión d e las g r andes infra estructura s pú blicas y a la pr estación de algunos servicios públicos permite no sólo que los mismos construyan, p resten, gestionen y exploten a lgunas obras o servicios públicos sin c omputar como gasto públi co, sino que además los particulares p ueden estar más preparad os para hac er ver a la Ad ministración cuáles son las necesidad es que demanda la sociedad. De esta manera, se puede superar la concepción del dominio público como la aportac ión o la huella en el ámbito del Derecho público d e bien es de un momento de la evolución del Es tado contemporáneo caracter izado por su separa ción de la socie dad, en el que lo público se aí sla dentro d e dominio privado, cu y a característica ha sido s ie m pre la ob tención de r esultados financieros, sea más tenue. 199 LA GE T ANNAMAYE R, A., «Occu patio n d u do maine public et intérêt général … », op . cit., p. 1203 , aclara los distintos sig nificado s q ue pueden tener los in tereses financiero s: búsq ueda de obtención de beneficios eco nómicos, ve ntajas financieras, f inalidades lucr ativas o pr etensión de mejor rentabilidad para los servicios p úblicos o financiació n ópti m a para lo s equipamientos públicos. 200 SPIT Z, P.E., «Les nouvelles méthodes d e gestion des bie ns publ ics… » , op. cit., pp . 954 y ss. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -132- unas fronteras más o me nos nítidas, al margen de las transformaciones d e la actividad económica y social 201 . Por ello, puede observars e que aunque la valorización tiene una clara pr etensión económica (financiar las pe rsonas públicas sus pr opias necesidades y optimizar los beneficios que se puede n conseguir como result ado de la ex plotación de sus bienes), están prese ntes otros objetivos de mejora, conservación y reestructuración de los servicios públicos que no deben ser olvidados. Cuando estamos a nte una Administración pública, valorizar no puede significar sólo obtener el máx imo beneficio de su p atrimonio, sino que también debe suponer explotar, mantener y gestionar sus biene s para poder generar así ingresos adicionale s 202 que mejoren los servicios públicos. Asimismo, la valorización pretende actualizar el Derecho d e las propiedades públicas, como consecuencia d el a ctual exceso del régimen de demanialidad pública, que re cubre a much as de las propiedades públicas, combinada con una interpretación inútilmente exigente de este rég imen, que elimi na muchos intentos de explotac ión . Con esta finalidad, se proponen a ctuaciones en diversos campos que permitan conseguir el pretendido aumento de re ntabilización de los bienes públicos 203 : 1. Limitar el campo de la demanialidad pública. El ré gimen d e propiedad aplicable a las Administrac iones públic as propietarias deb e distinguirse claramente de los regímenes de afec tación, que pueden comple tar y corregir dicho régimen de p ropiedad. Entr e estos regímenes, el de d emanialidad pública, con su corola rio la inalienabilidad, ha sido desmedidamente entendido tanto por la doctrina como por la j urisprudencia, ocasionando perjuicios para las propias Administraciones públi cas propietarias. Por ello, se rec omienda limitar la consideración de bienes de maniales en algunos casos, como los edificios administ rativos, y repensar el criterio de afectación para a se gur ar su eficacia. 201 MORILLO -VELARDE P ÉREZ, J.I. , «L as tra nsformaciones del Derecho público de bienes: del dominio a las cosas p úblicas » , DE REI NA T ART IÈRE, G., (d ir.), Do minio pú blico. Naturaleza y régimen d e los bienes p úblicos, Heliasta, B uenos Aires, 2009, p. 125. 202 DREYFUS, J .D., en su trabajo «La valorisation par l’État… », op. cit. , pp . 969 y ss. 203 Sobre esta cuestión p ueden verse los trabajo s d e GA UDE MET , Y., « L´ a venir du d roit des propriétés publiques »…, op. cit.¸ así como el pró logo de la tesis de Y OLKA, P., La p ropriété pu blique… op. cit. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -133- 2. L imit ar l a inemba rgabilidad a los bienes necesarios para el cumplimiento de algún servicio público o uso público. La formulación del principio de inembargabilidad ha pa ralizado, en muchas ocasiones, la posibilidad de recurrir al crédito para fi nanciar las inversione s realizadas sobre el domin io público, al no poder ofrecer garantías suficientes a los prestamist as. Considerar qu e el fundamento de la inalienabilidad no se encuentra en la naturaleza del bien ni en la identidad pública del propietario, sino únicamente en la continuidad del servi cio o fin público asegurado a t ravés de los bien es en cuestión, permite eliminar la prohibi ción de ejecución más allá de lo que requiere n las ex ige ncias de continuidad y mantenimiento de la función pública. 3. Realizar y a segurar a un menor coste las inversiones para la valorización del dominio público. Del hecho de que los bienes de maniales sean inalienabl es se deduce -a ve ces demasiado rá pido- que ningún d erecho de propie dad puede ser r econocido al inversor privado sobr e las inst al aciones que él financia y r ealiza sobr e e l domi nio públi co, en aplicación de la autorizaci ón de ocupación demanial que le ha sido consentida. Este inversor no puede obtener ninguna garantía real para la financiación ni recurrir al leasing. Se ubica aquí el entendimiento -abusivo- de la demanialidad pública y de la prohibición de d erechos reales, incluso compatibles con la afectación, pero agrava do por el hecho d e que esta prohibición es mec ánicamente extendida del dominio público a las inst alaciones del o cu pante, implantadas sobr e el mismo, pero financiada s, realizadas y ex plotadas por él. 4. Fac ilitar y clarificar las transferencias de gestión y las transferencias de propiedad entr e Administraciones públicas. Debe re formularse el procedimiento de cambios en l a afectación, que no funciona si empre correctamente, estableciéndose previsiones simples que permitan las transferencias de gestión en el seno del patrimonio de los Entes públicos, con o sin transferencia de propiedad. Asimismo, ha de tenerse pr esente que lo que convierte al bien en inalienable es la afectación, luego cuando la afec tación o riginaria es sustit uida por una nu eva prioritaria, no h a y razón para oponerse a l abandon o de la demania lidad pública. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -134- 4. EL DOMINIO PÚBLICO ENTRE LA VALORIZACIÓN Y LA PROTECCIÓN: NECES ARIO EQUILIBRIO ENTRE AMBAS TENDENCIAS 4.1. LA CONCILIACIÓN ENTRE LA VALORIZACIÓN Y LA PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO ¿Existen for mas de proteger el dominio públi co que permitan sim ultáneamente valorizarlo o, dicho a la inversa, hay medidas p ara valo rizar que no pe rjudiquen su protección? La búsqueda de la v alorización del dominio público no puede olvidar, bajo ninguna circunstancia, q ue debe ser conciliable con la necesaria pres ervación de l o s fines públicos que cumplen los bienes y del interés ge neral. Al respecto, es oportuno traer a colación las palabras de YOLKA 204 , quien llam a la atención sobre este necesario equilibrio, cuando a firma: «À force de valorisation n e pousse-t-on pas le bouchon trop loin? Il est difficile de servir deux maîtres; le ti rage entre la “conce ption domaniale” classique et la nouvelle “conception notariale” commence à se faire sentir. Dynamiser la propriété publique sans dy namiter les exigences d’intérê t général qui l’irriguent, tel e st le défi des temps qui vienne nt». Protección y valorizac ión deben se r vistas impresc indiblemente en un sentido complementario y no opuesto o contradictor io. Una de l as manifestacion es más destacables de la imposible desvinculación de la Administración pública y los mecanismos de protección 205 , derivados del de ber de cumplimiento de los fin es públicos que gara ntiz a el De recho público, se enc uentra en las notorias limi taciones que el o rdenamiento jurídico impone a las finalid ades de este tipo de bienes sobre el u so y la utili zación que p uede asig n árs eles. Así, por ejemplo, la Administración debe c onciliar el ejercicio d e sus pode res con el respeto de las 204 YOLKA, P., «Réquie m pour la grat uité » , La Semain e Juridique Admin istrations et C ollectivités Territoriales, n úm. 8, 2 007, act. 170 .2. 205 LE CH ATELIE R, G., «Le p rocédé d e la législatio n d éléguée : ca drage con stitutionnel et cadrage par la Loi d ´habilitation», Peti tes aff iches, La Loi, núm. 147, 2 3 juillet 200 4, p. 23, «La jurisprud ence, ta nt du Conseil d´État, s´est d epuis qu elques années largement développ ée pour témo igner de l´existence d´une protection d e n ature constitution nelle sur les propriétés pu bliques» . Así, por ej emplo, «Le Con seil e stime en effet qu e les biens app artenan t au x patrimoin es pu blics ne peu vent faire l´ objet d´une vente à un prix inférieur à leur va leur, une telle opératio n méco n naissant à la fois le prin cipe d´égalité et les d ispositions de la Déc laration d es droits de l´h omme et d u citoyen relatives au droit de p ropriété et à la protectio n qui lui est due» . C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -135- facultade s de todo sujeto de utilizar las de pendencias del dominio público conforme a los usos que les hay an si do habilitados. No obstante, l as norm as 206 no excluyen la compatibilidad entre las finalidades que debe cumplir el do minio público y a las qu e queda vincul ado a tr avés del acto de afec tación y la posibilidad de constituir fuentes de ingre sos 207 . Quiere decirse que el patrimo nio público normalmente existe para atender una serie de fines sociales y polí ticos (no financi eros), pues el Estado necesita bienes para el desarrollo de las funciones encomendadas, pero también puede suceder que la exist encia misma de a lgunos bienes esté justifica da por su carácter rentable. En esos casos, no se debe negar que la gestión patrimonial sea compatible con las finalidades financieras. Esta existencia de objetivos fina ncieros puede predicarse de todo el ámbito patrimonial público. Sin embargo, se ha rá con más facilidad en los bien es patrimonial es que en los demaniales, pues estos últimos se han considerado trad icionalmente improductivos. En cambio, admitir la finalida d financ iera respecto de los bienes patrimoniales tiene men os dificultad, pues se co ntemplan esenci almente como fue ntes de ingresos públicos. 4.2. EL DOMINIO P ÚBLICO EN EL E STADO S OCIAL La relevancia constitu cional otor gada al do minio público, así como su tratamiento protector y garantizador de la inst itución, son elementos que permiten realizar diversas conside raciones sobr e los bienes públicos y su representación en el Estado social 208 . Recordemos que la propia CE es la que establece los principios que 206 Refiriéndose al ámbito urbanístico, CHAPUS, R., Droit Ad ministratif Généra l, Montchrestien, Par is, 20 01, p p. 393 et ss., so stiene : « Il y a des ra isons d ´avancer qu´ il existe un ensemb le d e dispositions, voire de p ratiques, qui permettent d e protég er et/ou de val oriser spécifiquemen t le do maine public. Mais elles sont éparp illées au sein du cod e d e l´urban isme et asse z souvent ind ifférentes à l´ég ard de la doma nialité publiq ue stricto sensu. Ainsi, pour envisager commen t le droit d e l´urbanisme oscille en permanen ce entre valorisation mais aussi protection d u do maine p ublic , il est po ssible d ´envisager, tou t d ´abord, comment certaines règle s d ´urba nisme, indifférentes à la do manialité pu blique (ind ifférentes donc au titulaire de la propriété sur le bien ) e t qui ont q uand même pour effet de la p rotéger et/ou de la valoriser». 207 GAL LARDO CASTI LLO, M.J. , «A p rovechamiento econó mico y r entabilidad so cial de los bienes patri m oniales en tie mpos de cr isis: ¿u na cuestión d e legalid ad o d e oportunidad? » , MERI NO EST RADA, V. y PORT ILLO N AVARRO , M.J. (co ords.), Crisis ec onómica y Entid ad es Locales…, op. cit., pp . 560 - 561. 208 FONT I LLOVET, T., «L a ordenació n constitucional del dominio público »…, op. cit., pp . 3932 y ss. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -136- inspiran el régimen ju rídico demania l y califica la demanialidad de determina das categor ías d e bienes. En efecto, los bienes demaniales constituyen el supuesto constitucional de máxima distribución de un bie n. En primer lugar, las bases constitucionales sobre las que descansan los principios del sistema e conómico a dmiten la coe x istencia de diversas for mas de asignación y apr opiación de bienes y recursos. En segundo lu gar, se establec e un sustr ato comú n a los distintos tipos de bienes y recursos: su subordinac ión al interés genera l, sea cual fuere su titularidad. En tercer lu gar, hay que tener presente que la relación entre las formas pública y privada de l a propiedad en el Estado contemporáneo sufre la si guiente evolución constitucional: a) primacía de la propiedad pri vada (la p ropiedad públ ica no asume históricamente r elevancia en l a definición básic a del sis tema económico); b) igualdad o equiparación en e l tratamiento constitucional de ambas formas de propiedad, El simple hecho de o torgar rel evancia constitucional al dominio público significa , cuando men os, el reconocimiento de su trascende ncia dentro de las instituciones pr opias del Estado social. El ámbi to material del dominio público cuenta con una ma y o r protección y garantía en nuestro si stema constitucional que el ámbito de la propiedad privada. Esa diferencia de trato obedece a una valoración const itucio nal del distinto papel que jueg a cada una de esas instit uciones en el conjunto del sistema constitucional. El dominio público ti ene una importante conside ración como función pública que siempre ha p revalecido. Dentro de un Estado social no puede olvidarse que el dominio público está r eferido a un conjunto de bienes dir ectamente destinados a una función pública. En otros términos, el dominio público es un instrumento y contenido de una función pública 209 . Por este motivo, pue de a firmarse que mientras la p ropi edad privada caracter ística del Estado social tiene una fun ción social que d elimita su contenido, la propiedad pública e n sí misma es función social 210 . La confi guración constit ucional de l 209 GARCÍA DE ENTERRÍ A, E., « Sobre la i mprescriptib ilidad d el dom inio público », e n su libr o Do s estudios sob re la Usucap ió n en Derecho Administrativo …, op. cit. , p. 135. 210 FONT I LLOVET , T ., «La o rdenación con stitucional del d ominio p úblico » …, op. cit. , p. 3934, «Y en realidad lo q ue distingue a la propied ad pública es que en sí misma constituye u na fu nción pública sustantivamen te distinta a la funció n socia l que delimita a l a p ropiedad privada. El dominio público no sólo tiene un a función pública superio r en grado de intensidad a la fu nción social d e la propiedad privada , sino q ue, como se ha dicho, es en sí misma función pú blica». En sentido contrario , LÓPEZ Y C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -143- desconocimiento, por parte de las Administraciones públicas, de su propi o patrimonio. La cuestión se complica aún más por el hecho de que numerosos bienes, propiedad del Estado o de los Entes locales, están af ectados a un servicio estatal o a la inversa, con la consecue ncia de que el ejercicio de los atributos de la propiedad es repartido -con mucha imprec isión- entre el propietario y el encargado de cumplir la afectación. Por otro lado, debe también tenerse en cuenta que, aunque no siempre se cumpla, los bienes de ben distribuirse, entre las distintas Administraciones pública s, siguiendo las mejores exige ncias del interés general. B) Coexistencia de propiedade s públicas y privadas En la actualidad, nos encontramos cada vez con may o r frecuencia con la coexistencia de propiedades públicas y p rivadas. Son varias las operaci ones complejas que ocasionan la convivencia de volúmenes destinados a explot acion es pr ivadas, especialmente come rciales, y públicas, caracterizadas por una afectación que les supone su califica ción como d emaniales. El éxit o de estas operaciones re quiere qu e los volúmenes destinados a la construcción privada p uedan se r cedidos en con diciones que permitan garantizar su st atus jurídico. Deben, por tanto, establecerse relaciones r eales entre los propietarios públi cos y p rivados, físicamente soli darios, en un mi smo conjunto inmobiliario. El estado actual de la cuestión no deja de plantea r ambi güe dades. En algunos supuestos no ex iste ninguna dificultad pa ra or ganizar la coex istencia de propiedades privadas y d ependencias demaniales. De hecho, existen instrumentos jurídicos que permiten estas operaciones, por ejemplo, el derec ho de superficie. Sin embarg o, a menudo hay dependencias demania les implicadas e n la operación, en las c uales el principio de inalienabilidad tiene como consecuencia la prohibición y o bstaculiz ación de dichos instrumentos, por lo que de poco si rve su existencia, si no pueden ser utilizados. 6.1.2. Valorización financiera a través de las oc upacion es dem aniales La s o cupaciones demaniales que implican exclusión por el beneficiario de los restantes sujetos privados deben ser expresamente autorizadas p or un acto administrativo y conllevar el pago de una contraprestación. Los principios aplicables a esta tasa o canon comprenden el carácter revisable y la determinación d e su cuantía, M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -144- principalmente, en funci ón de las ventajas obteni das por el ocupante. De e sta manera, se logra la obt ención de in gresos financieros como consecuencia de la posible uti lización privativa del dominio público. Conviene nuevamente insisti r en que la misma no se hará a cualquier prec io, sino que será p romovida cuando sea compatible con la afectación. Por ello, estas reglas deben ser mantenidas, pero cerciorándose de que ex ista un mejor conocimiento de los beneficios fin ancier os procura dos por las mismas, es decir, de los ingresos que producen, pero también de la conformidad de éstos con la afectación. Al respecto, deb en realizarse dos considerac iones. En primer lugar, a la hora de atribuir los títulos que habilitan la ocup ación demanial, las Administraciones públicas deben ex cluir todo comportamiento que pudi era s er atentatorio de los prin cipios de li bre concurrencia. En se gundo lugar, podría permitirse la cesión parcial del título durante su vigencia, pues esta posi bilidad añadiría v alor a la ocupación y permitirí a actualizar y mejorar la gestión demanial 220 . 6.1.3. Valorización por inversión y fome nto de la financiación privada La valorización de los bienes públicos tiene lugar en numerosos supuestos, gracias a nuevas o mejores fina nciaciones. En consecue ncia, ha de plantearse e n cada caso la opción entre un a financiación públi ca y una financiación externa, es decir, mediante el ll amamiento a fondos privados, a través de fórmulas d e colaboración, como las concesiones de s ervicio público o los nuevos contratos de colaboración entre el sector público y el se ctor privado. Esta idea será ampliada al estudiar, en el Capítulo octavo, los difere ntes ti pos contrac tuales que pueden servir a esta finalidad. No siempre será s encillo encontrar -ni hab rá- una respuesta cla ra al respecto. Alguna s v eces, l as Administraciones públi cas serán las mejores posicionadas para financiar ciertas inve rsiones, mientras qu e otras, será la externalización el procedimiento más adecuado. 220 El Consej o de Estad o francés, en su Dicta men de 8 de junio de 2000, publicad o en Actualité Juridiqu e en Droit A dministra tif, 2000 , p. 75 8, defiende esta po sibilidad , afirmando al resp ecto: «Les titula ires d´au torisation d´occupation privative du doma ine pu blic ont la possibilité, sauf d isposition contraire de leur titre, de deman der à l´admin istration gestionnaire du d omaine l´autorisation de céder ce titre, en tout ou partie. L´a utorisation du g estionnaire d u do maine ne peu t être refu sée q ue p our des mo tifs pri s de l´insuffisance d es ca pacités t echniq ues ou finan cières d u cessionn aire pressenti. Le s mo dalités de la cession sont, le ca s échan t, précisées p ar décret en Conseil d´ État, en pa rticulier celles relatives à une cession pa rtielle du titre» . C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -145- En todo caso, sí pare ce conveniente establecer r elaciones contractuales entre los sujetos públicos y priva dos que permitan beneficiar a estos últimos. La opción de ofrecer, a los sujetos privados, garantías sobre activos, bienes y propiedades públicas aporta ventajas desde dos puntos de vista. Por un lado, disminu y e el coste del crédito. Por o tro, facilita la inversión en condiciones adecuadas de se gur idad jurídica. El Derecho demanial no es en este ámbito completamente satisfactorio. En efec to, el principio de inembargabilidad de los bienes demaniales , -e incluso patrimoniales afectos-, pr ohíbe la constitución de garantías, dispo niendo q ue en ca so d e realización de la s mismas, los bienes no pueden ser ejecutados. Esta pre visión no es beneficiosa par a las Administraciones públicas al impedirles la obtención de financiación. P or ello, sería conveniente limitar la aplicación de esta regla, manteni endo siempre el respeto a la afectación y afirmando q ue los bien es muebles o inmuebles pe rtenecientes a las Admini straciones públicas y ne cesarios para la continuidad de una ac tividad de interé s gener al no puedan ser objeto d e una medida de ejec ución forzosa. 6.2. INSTRUMENTOS UTILIZ ADOS PARA CONS EGUIR U NA MAYOR RENTABILIZACIÓN 6.2.1. Introducción Como se ha afirmado, para los sujetos privados, el objetivo principa l de las actividades que realizan es su interés personal y el beneficio particular, mientras que para los sujetos públicos es la búsqueda de la maximización del biene star social. De esta manera, los particulares sólo centran sus objetivo s en la búsqued a del beneficio priv ado o indi vidual; a diferencia de los públicos, que pretenden conseguir la mejor satisfacción del interés general, con la finalidad d e mejor ar también el bienestar so cial. Por este motivo, cuando existe p ropiedad pública, la finalidad perseguida ti ene que tene r en cuenta dos consideracion es: principalmente, la utilidad que la sociedad recibe del consumo o disposición de l bien, p ero asimism o los beneficios financier os que la actividad en c uestión genera en la sociedad 221 . 221 BEL I QUE RALT, G. y EST RUCH MANJÓN, A., «Liberaliza ción, privatización, d esregulació n», RUIZ OJ EDA, A. (d ir.), Fundamento s de regula ción y competencia (diálog o entre Derech o y Eco nomía para el análisis de las política s pública s), I ustel, Madrid, 2 013, p. 183. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -146- Con el fin de cons eguir sus propósitos, la corriente de valorización pretende adoptar diversas medidas, que comprenden, en primer lugar, la redefinición del domi nio público, con la n ecesaria limitación del mism o, así como del principio de inalienabilidad, aplicándolo a los bienes que estri ctamente ne cesitan d e esta nota para la continuación de una actividad de servicio público o para el cumplimiento de alguna finalidad pública. Debería sustituirse el dualismo dominio público-dominio pr ivado, el cual es reductor de l a realidad, para pasar, cie rtamente, a hablar de re gímenes de d emanialidad pública y de r egímenes de propiedad privada, cada uno justificado y c onstruido en función de las e xigencias de la utilidad pública del bien al c ual se aplique. Estos regímenes de afectac ión pueden incluso sucederse en el tiempo en un mismo bi en. Asimismo, ha de otor garse la im portancia correspondiente a las nuevas formas contractuales, tales como e l contrato de colaboración entre el se ctor públic o y el sector privado, las cual es aceleran el proceso de modernización de las infraestructuras púb licas y fomentan la inversión del sector privado en nuestro país. Con estos fines, puede afirmarse que será p reciso utilizar diversos instrumentos, de los que conviene indicar algunas características comunes. 1. Deben permitir mejorar el conocimiento del dominio público. 2. Han de tener en cuenta la naturaleza d e los derechos reconoc idos a los ocupantes del domi nio público y reforzar sus garantías par a una mej or financiac ión de las obras públicas. 3. Tienen que intentar mejorar la aplicación en ciertos casos de la s reglas ge nerales de concurrencia en la atribución de autorizaciones demaniales. 4. Implica n la utiliz ación de contratos que favorezc an la valorización, como , por ejemplo, el contr ato de concesión de obra pública o el contrato de colaboración entre el sector públi co y el sector privado. La s he rramientas empleadas para el fin de valorización o re ntabili zación del dominio público son varia das. Por este motivo , cada una de ellas será analizada separa damente para saber cómo ay ud an a la mejor explotación y al aumento d e ingre sos. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -147- La primera form a tradicional consiste en d evengar, por l a utilización de los bienes, una tasa o canon, que debe n abonar los usuarios. El uso de los bienes demaniales no e s necesa riamente libre en todos los supuestos, sino que ca be cobrar, en ciertas c ircunstancias, una determinada cantidad. Otro medio que también debe citarse es la valorización g r acias a las inversiones en las cuales c olabora el sector privado que permi ten la realización de e quipamientos o infraestructuras, aumentando el valor intrínseco de los bien es y p ara la colectividad. Otra d e las modalidades de valoriz ación más imp ortantes, consiste en permitir la realización de operacion es inmobiliarias complejas, construc ciones privadas sobre o debajo del dominio público, y aplicarles regímenes jurídicos diferentes, no necesariamente el demanial. Finalmente, la hipótesis de la valorización del bien por su enajenación , que es un supuesto más extraño, que también d ebe ser citado. L as Admini straciones públicas pueden evidentemente ve nder un bien que formara parte del dominio público, pero haya devenido inútil. 6.2.2. Las tasas devengadas por la utilización del dom in io públi co La m anifestación más tr adicional de la valoriz ación tiene lugar a través de las ocupaciones del dominio público, y a que los usos que se lleven a cabo sobre él permiten obtener un a ganancia y disfrutar de las m ejoras realizadas po r los o cupantes 222 . Lo s operadores privados proporcionan un desarrollo financiero de los bie nes públicos gracias a la oc upación. Nuestro Derecho admite tres tipos diferentes de util ización del dominio público: uso común, uso especial y uso p rivativo 223 , pero so n los dos últim os los qu e pe rmite n 222 GONZÁLE Z RÍOS, I ., El d ominio público municipal: régimen de utilización por los p articulares y compa ñías p restadoras de servicios, Comares, Granada, 20 01, señala en la pr esentación de su ob ra, referido al ám b ito local, que el hecho d e analiz ar el rég imen de utilizac ión de los bienes de uso público, tiene su fundame nto en reivind icar la corr ecta explotación econó mica de este tipo de bienes, que puede suponer una impo rtante fuente de ingresos. 223 GONZÁLEZ GAR CÍA, J.V., «Notas sobre el régimen g e neral del do minio público » , e n Derech o de los b ienes…, op. cit., p . 99, pr ecisa al respecto : «El régimen g eneral de u tilización de los bienes (…) obliga a realizar do s tipos de diferenciacio nes: la utilización q ue realice la Administració n, qu e, en principio , requerirá como título h abilitante la reserva d ominial y la s u tilizaciones que realicen los particulares, en cuyo caso n os en contraremos tres tipos de u sos q ue recog e el art. 85 LPAP: uso común, que es el qu e se rea liza de forma in distinta p or pa rte de los ciudad anos, uso común especial; para M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -148- efec tuar una valorización o rentabilización de lo s bienes, al poder conlle var sus títulos habilitantes la exigencia de una contra prestación o el pa go de una tasa. El carácter económico de la tasa por ocupación del dominio público confirma la valorización perseguida. Ciertamente, las autorizaciones y las conc esiones puede n s er otor gadas a título gratuito, con el requisito de pago de una contraprestación o de condiciones, o estar sujetas al pa go de una tasa, ca non o im puesto por la utilización privativa o el aprovec hamiento especial de unos bienes demaniales determinados, qu e genera n, de esta mane ra, la obtenció n de ing resos. La concepción seg ún la cual el dominio público constituye una riqueza económica que las Administraciones deben ex plotar se manifiesta no sólo en la regulación establecida para el uso de este dominio, teniendo en cuenta motivaciones diversas, sino también en los i ngre sos pe rcibidos por e l uso llevado a cabo por los pa rticulares. No obstante, debe tenerse en cuenta que en estos supuestos no es el criterio económico y de rentabilidad el prevalente en estos casos , sino que existen también criterios de interés general que pueden imponer una reducción de las tasas e incluso su supresión. Por ello, siempre que l as utilizaciones que efectúan los particulares sobre el dominio público no obstaculicen ni entorpezcan l a finalidad principal d el mismo (en ese caso deben ser calificad as como anormales 224 y, c onsecuentemente, prohib irse), ésta s pueden concurrir y colab orar e n la valorización. Los tributos consiguen así la obtención d e in gresos y de recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos. 6.2.3. Las cesiones gratuitas La LPAP señala qu e los bienes y de rechos pat rimoniales de la Administración General del Estado pueden ser cedidos gratuitamente, para la realización de fines de utilidad pública o int erés social de su c ompetencia, a las Comunidad es Autónomas, Entes locales, fundaciones pública s o a sociaciones declarad as de utilidad pública. Igualmente, a Estados extranjeros y or ganizaciones internacionales en el marco de operac iones de mantenimiento de la paz, cooperación poli cial o ay uda humanita ria y para la rea lización de fines propios de estas actuaciones. aquello s caso s en los que con curren circunstan cias d e espec ial in tensidad o pelig rosidad o circunstancia s de otro tipo y, por el último el u so privativo ». 224 Los us os anor males son aquéllos contrarios al destino o f inalidad habitual de los bienes, que pueden ser admitidos sie mpre que no i m plique n un menoscabo a la afectación. C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -149- Objeto de cesión en uso o propiedad pueden serlo bienes y derechos patrimoniales, siempre que concurran una se rie d e circunstancias, y que la causa de la cesión sea el s ervicio a una serie de fine s relac ion ados con el interé s general. Como se precisará más adelante, e stas cesiones deb en ser u tiliz adas únicamente cuando cedente y cesionario son Admini stra ciones públicas, pero no cuando estemos ante otra clase de sujetos. 6.2.4. La división en volúmenes del dominio público Ampliando la s modalidades de o cupación, el U rbanismo permitió la segregación vertical d e pa rcelas med iante el derecho d e supe rficie, qu e aporta numer osas ventajas, como se reflejará en e l séptimo C apítulo. El derecho de superficie q ue recae sobre una finca ajena o parte de ella origina facultade s de uso, g oce y disfrute con la extensión e intensidad del propietario. Al utilizar esta institución, la Administración pública no ejerce una vi gilancia directa, sino que sólo impone condici ones que aseguren la re versión de la edificación . El derecho real de superficie atribu y e al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificac iones en la r asante y en el vuelo y el sub suelo de una finca ajen a, mante niendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. 6.2.5. La constitución de derechos re ales Cuando la constitución de der echos reales civile s sobre el dominio público no perjudica la afectación ni el destino del bien así gravado , no ex iste inconveniente para su admisión. La precariedad, las limitaciones temporales y las que resultan de la policía demanial para los ocupantes privativos del dominio público que soportan su derecho en un tí tulo autorizatorio o concesional se ven dism inuidas gracias a esta tendencia. En efec to, l a precariedad e inseguridad que caracteriz a a las autorizaciones de ocupación del dominio público ocasionan serios inconve nientes a los titulares de las mismas . En este contexto destaca singular mente el hecho de que para p aliar e sta situación, una de las solu ciones que ha sido adoptada en otros o rdenamientos jurídicos, M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -150- consiste -pr ecisamente- en el reconocimiento d e derechos reales sobre el dominio público desmembrados del derecho de prop iedad, a favor de un particular 225 . Debe recordarse que, según la concepción tra dicional, la inalienabilidad de los bienes demaniales h a sido considerada como u na prohibición a la co nstitución de derec hos reales sobre el dominio público, est o es, la imposibilidad de constituir derec hos reales sobre el dominio público ha sido entendida como una consecuencia lógica y necesaria de la inalienabilidad del mismo 226 . 6.2.6. Los contratos Como ha podido advertirse, los problemas de índole financiero que tienen las Administraciones públicas, las restricciones pres upuestarias que sufr en, l a necesidad de cumplir con el principio de estabilidad presupuestaria, el ase guramiento de una eficiente aplicación de los recursos públicos y la creciente demanda de infraestructuras por parte de los ciudadanos ha oc asionado la utilización o adap tación de instrumentos por parte de los entes públicos, que se ca racterizan por una fuerte colaboración entr e el Estado y los ciudadanos, con vistas al cumplimiento de objetivos de interé s general. Ésta es una d e las v ertientes principales de esta tendenc ia d e valorización: la contención de l a expansión de la demanialidad en el ámbito de la ob ra pública, para permitir operaciones de financiación privada de infraestructuras. Desde la perspectiva de la contratación, estas fór mulas s e materializan en contratos atípicos que h an conocido un gran de sarrollo en la p ráctica, aunque ha d e reconocerse qu e en éste ámbito la legislación ha caminado mu y por detrás de la realidad, lo que ha tenido que ser mitigado co n la utilización sesgada y parcial de cláusulas generales y tipos contractuales administrativos. En este ámbito, debe s eñalarse que los contra tos administrativos son unas de las herra mientas empleadas para tal fin. Por ello, respondiendo a estas necesidades se ha ido formando la legislación especial de contra tos administrativos, aplic able a los contratos que celebran c ualesquiera de los organismos, integ rados en el s ector público, 225 GAUDEMET , Y., « Les droits réels sur le domaine p ublic », Actua lité Ju ridique en Droit Administratif, núm. 20, 2 006, pp. 1095 y ss. 226 YO LKA, P ., La propriété publiq ue…, op. cit., p. 39 7. La noció n de inalienabil idad deb e entender se en un sen tido general co mo la «q ualité juridiqu e d ´un b ien ou d´un droit qui ne p eut être va lablement l´objet d´un e aliénation» y en un sentido administrativo co mo «l e caractère des biens comp osant le doma ine public et qui s´oppose à ce q ue les d épendan ces d e celui -ci puissent faire l´objet d´une aliénation volonta ire ou forcée ou d´une constitution de droits réels civils au p rofit des particu liers». C APÍTULO II - LA BÚ SQUEDA DE LA “ VALORIZACIÓN ” D EL PATRIMONIO DE LA S ADMINISTRACIONES PÚBLICAS -151- relacionados en el art. 3 del texto legal, con clara influencia de la normativa comunitaria, que en la m ateria que nos ocupa, se ha elaborado y reformado, en el marco de una gra n operación de liberalización de la contratación pública. Aquí destaca la utiliz ación de f órmulas novedosas por parte de los entes pú blicos que se agrupan ba jo la expresión de colaboración público -privada. Es tas fórmulas de colaboración se a po y an en la externalización e n terceros para la obtención de bienes y servicios por parte d e las Admini straciones públicas. L as mismas hacen referencia a una pluralidad de situaciones, unas que dan lugar a la formulación de relac iones contractuales, otras a vínculos de naturaleza institucional 227 . El benefic io o ventaja que r epresentan estas modalidades contractuales se concentra en el plano presupuestario, pues la financiación p rivada de infraestructuras públicas reduce significativamente el gasto, contiene la presión fiscal directa y no repercute en el déficit p úblico, todo lo cual per mite el mejor ajuste de los objetivos adoptados por las inst ituciones europeas para la aplicación del P acto de Estabilidad y Crecimiento. 227 HERRAN Z EMBID, P. , «R égimen general de las obras públicas », GON ZÁLEZ GAR CÍA, J. V. (coor d.) , Derecho de los bien es p úblicos …, op. cit. , pp . 252 -253 señala que « constituye, sin duda, la idea fuerza más relevan te en mate ria de p rovisión d e infraes tructu ras, cuya materializa ción no está exenta de riesgos, tal y co mo ha señ alado la propia Comisió n Europea . La Comisió n Europea ha ind icado que la s Administracion es púb licas so n un instrumen to atractivo , e n plen o a uge en muchos sect ores, p ero cuyo éxito depen de de la presenc ia de ciertos factores o cond iciones: proyecto s de dimensión reducida, proyectos cuya dimen sión y ri esgos son fáciles de ca lcular, au topistas, p uentes o aerop uertos ( …). Es tá claro que no se pu eden presen tar como u na solució n milagro pa ra el sector p úblico, ago b iado por las presiones p resupuestarias. Nuestra experiencia demu estra que una Administració n pública mal preparad a puede da r lugar a costes muy elevad os para el sector público » . C APÍTULO IV - LA VALORIZACIÓN EN E L DERECHO COMPARADO -255- conocidos en Francia, pueden destacarse los supuestos de France Télécom 420 , Électricité de France (EDF), Gaz de France (GDF), La Poste o Aéroports de Par is ( ADP). En estos casos los tribunales establecieron que l a privatización de lo que anteriormente eran empresas públi cas podía conllevar la cesión de los bienes necesarios pa ra ejercer su actividad pr ivada, que está relac ionada con la pre stación de un servicio pú blico. Desde el momento de la cesión , esos bien es pas an a ser regidos por el Derecho pri vado, ya que al no ser su titular una Administración, no podrán mantener su carácter de biene s demaniales 421 . 5. DIFERENTES P OSTURAS S OBRE LA VALORIZACIÓN FRANCESA Es evidente que la si tuación descrita en Francia se caracteriza por la transformación del dominio público en un espaci o que se ri ge, al menos en parte, por el mercado. Ha y num erosas reglas del mer cado que ocasionan una alteración de los objetivos a los cuales res pondía e n sus orí genes la creación de e ste régim en. Hemos d e cuestionarnos entonces: ¿ esta evolución es posi tiva o no? ¿Debe haber una respuesta del Derecho ante estos camb ios o se considera simplemente que el Derecho administrativo sabe adaptarse a las nuevas condiciones económicas y d emandas, por parte de la sociedad? ¿Esta corriente debe s er condenada o bien admiti da como un a vance jurídico considerable? Sobre el fe nómeno de la valorización, ha y diferentes opiniones doctrinales qu e deben ser desta cadas porque aportan una visi ón importante de las ventajas e inconvenientes que comporta e sta práctica. Por un lado, existe una clara corriente favorable a esta tendencia qu e r esalta todas sus virtudes. Para estos autore s, la va lorización no contradice la afectación a una utilidad pública, sino que, por el contrario, la completa, permitiendo la obtención de beneficios. En consecuencia, debe ser re cibida fa vorablemente y defendida, pue sto qu e 420 La Ley d e 2 de j ulio d e 199 0 relativa a la orga nización del ser vicio p úblico de correo y de teleco m unicaciones creó dos personas pública s morales de Der echo público , Fran ce Télé com y La Poste, con la f acultad d e explotaci ón p ública. Po sterior m ente, l a Le y d e 26 de j ulio relativ a a la em p re sa nacional F ran ce Télécom , tr ansformó la misma e n Soci ed ad Anónima, sie ndo el Estad o accionista mayoritario. Los bie nes demaniales q ue era n explotados fueron d esafectados y , a título grat uito, transferidos d e pleno derecho a France Téléco m , S. A . Así, los bienes demaniales p asa ba n a s er de Derecho privado , después del déc lassement. To do ello fue r ealizado para afrontar mejor la competencia de otras e m presas inter nacionales. 421 DE GUE RRERO M ANSO, M. C., «El derecho de propiedad d e las per sonas públicas en Francia y su relación con el medio a mbiente y el urbanismo » , LÓPE Z RAMÓ N, F. y ESC ARTÍN ESCUDÉ, V. (coor ds.), Bienes p úblicos, urbanismo y medio a mbiente…, op. cit., p. 139. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -256- remplaza la regulación j urídica exist ente con ant erioridad qu e s e en contraba d esfasada, dispersa e inteligible. Así, entre otros, podemo s citar a GAUDEMET 422 , quien considera que sostene r que el d erecho de propiedad de las personas públicas es sustancialmente de la misma naturaleza que el de los sujetos pr ivados, afirmación sobre la cual está construido el CGPPP, es fundamental par a la corriente de v alorización. Esta valorización debe s er acogida favorablemente y a que apo rta flexibi lidad y no descuida la afectación. Cuando la afectación está prese nte cor rige y limita el derec ho de propieda d pleno para que no puedan existir amenazas. En esta misma línea, Y OLKA 423 sostiene que la valorización logra reencontrar el significado original del principio de inalienabilidad, q ue existe por y para la afectación. También en este sentido GAUTHIER 424 expli ca que la valorización, lejos de ser anormal se inscribe en la ló gica del Derecho de la Unión Eu ropea 425 , a pesar de que somete a l as Admini straciones a inc ertidumbres ju rídicas. MORAND -DEVILLER 426 , se refiere a ella como un imperativo indiscutible. Por último, GODFRIN y DEGOFFE 427 , indican que los dife rentes inst rumentos, como el fuerte aumento de las tasas , con el objetivo de valorizar es un recur so necesario y positivo. 422 Véase GAUDEME T, Y., P réface, YO LKA, P. (dir .), Code Général de la Propriété des Personn es Publiqu es…, op. cit . 423 Puede co nsu ltarse, YO LKA, P ., La pro priété publiq ue.., op. cit. , pp . 3 88 y 389, y Code Gén éral de la Propriété des P ersonnes Pu bliques…, o p. cit . 424 GAUT HIER, A., «La valor isation des prop riétés publiques », Actualité Juridiqu e en Dro it Administratif, núm . 18 , 201 2, p. 990 , « Le vaste mo uvement d e valo risation des p ropriétés pub liques se confron te au d roit de la co mmande publiqu e et, plu s généralement, a u d roit d e la co ncurrence. Un e telle «con frontation» est loin d ´être a normale et s´inscrit plus g énéralemen t dans la logique du droit d e l´Union européenn e. Tou tefois, elle implique des contraintes assez forte s pour les collectivités publiques et les soumet à des nombreuses in certitudes juridiques alors q ue leur «action patrimoniale» constitué désormais un élément ma jeur de leu r politique économique et de leu r gestion». 425 También GAUTHIE R, C., «Les in cide nces d u Droit d e l´Union Européenne… » , op. cit. , pp . 388 y 420 , señala q ue el Der echo de la Unión Europea y el Derec ho francé s de las prop iedades públicas no son extraños entre s í . A l contrario, el impacto d el pri m ero so bre el segundo, a pesar no de h ab erse tenido en cuenta suficie ntemente po r los redac tores del CGPPP, es significativo. En efecto, es po sible co nstatar que el Der echo co munitario va a po ner en cuestio namiento, desestab ilizar , el Derec ho de las pr opiedad es públicas, d ebido a que las regla mentaciones y la jurisp rudencia europ ea q uieren reduc ir l as p rerrogativas y los privilegios de los cuales se benefician la s Administraci ones públicas. 426 MOR AND-DEVIL LER, J ., « La valorisatio n économiq ue du patri moine public », Méla nges en homma ge à Roland Drag o, Economica, Paris, 19 96, p. 273. 427 GODFRIN, P . et DEGOFFE, M., Droit Ad ministratif des bi ens…, o p. cit., p. 132 . C APÍTULO IV - LA VALORIZACIÓN EN E L DERECHO COMPARADO -257- Contrariamente, ha y qu ienes a rgumentan que no todo son bene f icios. Para MAMONTOFF 428 , es cierto que el dominio público ha incorporado mecanismos de l mercado, pero al fin de c uentas la L e y o la econo mía de mercado no son l a panacea, el remedio milagro o la solución a un sistema caracterizado por su inapti tud. L a re ali dad que no es nueva, pue s toda la historia d e la demanialidad se puede resumir en la dificultad de e xcluir ciertos bienes del c omercio ordinario, de la atr acc ión de la patrimonialidad del mercado, aporta utilidades, p ero también serios peli gros. No pued e olvidarse que todo el régimen de la demani alidad pública está condicionado por el objetivo de protección de la afectación. La afectación debe estar s alvaguardad a y es por ello que existen reglas demaniales. Es justamente la necesidad de preservar la afectación la que ocasiona que el dominio público hay a sido sust raído de las reglas de la propiedad privada, del comerc io, de l mercado. Por tanto, existen serios peligros cuando el dominio públi co, que debe garantiz ar la permanencia de la afectación, sufre las influ encias de los imperativos económicos. Desde que el mercado s e infiltra en el espacio d emanial y en su régimen jurídico, esta protección queda a lterada. La cuestión no es sencilla ya qu e buscar un equilibrio entre la va lorización y la protección d e los bienes no deja d e plante ar di ficultades y peli gros. El hecho de abusar tanto en un sentido como en otro puede ocasionar perjuicios irreparables. Lo que sí debe tenerse en cu enta es que la af ectac ión deberá s er l a guía y qu e sin alterar las cate gorías jurídicas de nuestro o rdenamiento, habrá ciertos instrumentos que podrán ser convenientemente utilizados. No se trata de consider ar a las Adminis traciones como propietarias pa rticulares, pero sí permitirles rentabilizar sus bienes, para lo cual al gunas iniciativas adoptadas por el Derec ho francés so n buenos referentes. Respetando los principios inspiradores de nuestro ordenamiento, pueden acogerse té cnicas que mejoren la g estión, sin poner en peligro ni descuidar la misión de int erés general que cada bien está llamado a c umplir. La col aboración del sector privado en sus justos términos, con el consecuente aumento de sus g arantías para atraer la inversión, puede ser una forma de que las Administraciones obtengan financiación sin tener que disponer ni emplear grand es cantidades de d inero. 428 MAMONT OFF, C., Do maine p ublic et en treprises privées…, op. cit., p . 384. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -258- II. LA REGULACIÓN JURÍDICA ITALIANA 1. NOCIONES GENERALES El principio en virtud del cual el destino público de un bien es incompatible con su aprovechamiento económi co ha sido modi ficado recientemente debido al desarrollo de una política de valoriz ación, por parte del legislador italiano 429 , sobre la base de la posible convivencia de las dos finalidades enunciadas 430 . Hace tiempo que s e ha puesto en evidencia qu e la tr adicional concepción de la obligatoria improd uctividad del demanio era una mera convención jurídica 431 y que debían introducirse modificaciones al respecto que cambiaran esta r ealidad. En efecto, a pes ar del escaso interés mostrado inicialmente , en los últimos años el legislador ha p restado más atención a la materia, iniciando un proceso de transformación y moder nización que comporta varias consecuencias 432 . S e hizo pa tent e la necesidad de contar con un mar co jurídico patrimonial más acorde con los tiempos actuales 433 , capaz de d efinir directrices sobre la gestión y la eventual liquida ción de los bienes sobrantes para la s funciones públicas; así como de conjuga r los aspectos del régimen jurídico y contable, con los perfiles ec onómicos y financieros conexos a la propiedad pública. La inadecuación de la normativa tradicional fue destacada por la 429 Co mo po drá observarse, el legislador no siempre ha e stado de acuerd o con esta corr iente. Los cambios de titularidad oper ados en el Gobierno de mu e stran q ue e n funció n del m o me nto político en el que nos encontremos la s decisiones p lanteadas pr etenderán un a mayor co nservación o explo tación de lo s bienes públicos. Esto es así por que la s normas jurídicas en materia d e b ienes p úblicos son re flejo de la dialéctica ética y política entre pr opiedad p rivada y propiedad pública. 430 FER RARI G. e G AROFOLI, R., Manua le di Diritto A mmi nistrativo, Nel Diritto Editore, Ro ma, 2 012, pp. 504-50 5, «Il legislatore, su l presup posto della possibile con vivenza delle due destinazion i sopra enun ciate, ha elabo rato, previa p untuale rico gnizione della co nsistenza del patrimonio immob iliare pubb lico, alcune specifiche politiche di va lorizzazione ». 431 PALMA, G., Il regime giurid ico della proprietà pubblica, Utet, T orino, 1999, p . 78 , y y a anterior m ente P ELLOUX, R ., La notion de la do manialité dep uis la fin de l´ ancien droit, Dalloz, Grenoble, 1 932, p. 152. 432 SÁNCHEZ -MESA MART ÍNEZ, L.J ., «El tratamiento de los bienes públicos en el Der echo comparado: el modelo italiano » , PAREJO ALFONSO, L. y P ALOM AR O LMEDA, A. (dirs.), Derecho de los bien es pú blicos, vo l. IV . Protecc ión y tráfico jurídi co …, op . cit., p . 5 91, se refiere a las mis mas señalando lo s recientes cam bios eco nómicos, sociale s y políticos; la insosla yable crisis del siste ma financiero y el consiguiente i m p ul so de las po líticas de val orización y privatizació n de bienes p úblicos; los pro cesos de reforma ad m inistrativa e xperimentados p or el Estad o italiano… 433 DEGNI , M. , La d ecisione di b ilancio nel sistema ma ggioritario, Ediesse, Roma, 20 04, p. 77 . Ho y muchas cosas h an cambiado . En par ticular, se señalan, entre otras, com o causas, las c recientes dificultades experi mentadas p or las cuentas p úblicas y las reglas e uropeas i m puesta s a los E stados miembros del P acto de estabilidad y crec imiento, q ue ha n impue sto a lo s Estado s la obligación de adop tar políticas de control del d ébito público. C APÍTULO IV - LA VALORIZACIÓN EN E L DERECHO COMPARADO -259- doctrina, que, por múlti ples y diversos argumentos, había des arrollado una amplia crítica en torno a un argumento común constit uido por la sustracción de los bienes públicos del régimen ordinario de c irculación. En e ste contexto, no puede olvi darse que la natural vocación de los bienes demaniales a la satisfacción de las necesidades d e la comunidad ocasiona un delicado problema e n orden a su administración o gestión , y a que es primordial la e xistencia de garantías que permitan cumplir con este obj eti vo, y no sean p asadas por alto. Sin embargo, el ord enamiento requiere cada vez más una gestión económica del patrimonio público, siguiendo la estela de la e xploitation francesa 434 , por lo que habrá que compaginar esta últ ima con las funciones tr adicionales de interés públi co a las que están afec tos los bienes. Como manife staciones de esta corriente de ren tabilización que pretende unir ambos propósitos, podemos encontrar, en pr imer lugar, el incremento de un proceso de privatización formal, ent endido como el traspaso de los bienes públicos a los sujetos privados, pero sin que el lo suponga un cambio en el régimen jurídico. Por otra parte, l a conversión en el año 200 3 de la Agenzia del demanio en ente públi co económico 435 , as í como la constitución durante ese mi smo año de la sociedad Patrimonio dello Stato, S. p.A., e Infrastrutt ure, S.p.A., con la finalidad de va lorizar los bienes que se le encomendaran. También debe citarse la utilización de la Societ à di Trasformazione Urbana (STU) , c omo instrumento pa ra opti miz ar la gestión de los biene s inmuebles del Estado 436 . En definitiva, las Ad ministraciones han ido experimentando fórm ulas de organización y valorización de los bienes públicos, aparenteme nte coherentes con las 434 TERRACCI ANO, G. , Il d emanio quale strumen to di finanza pub blica. Profili fina nziari e tributari, Giappichelli Ed itore, Tor ino, 2000, p. 14. 435 A la Agen zia d el dema nio se le atrib uye, en virtud del ar t. 65.1 del Dec reto -legis lativo, de 30 de j ulio de 1999 : «l´amministrazione dei beni immobili dello Stato, con il co mpito di razionalizzarne e valorizzarne l´impiego, di sv ilupp are il si stema informativo sui ben i del demanio e del patrimonio , utilizzando in o gni ca so, nella valuta zzione dei beni a fin i conosci tivi ed operativi, criteri di merca to, di gestire con criteri imprend itorali i programmi di vendita , di pro vvista, anche mediante l´acqu isizione sul mercato, d i utilizzo e di ma nutenzione o rdinaria e straordinaria di tali immo bili». 436 La STU p arecipano al programa d i va lorizzazione, trasformazion e, commercializzazion e e gestion e del p atrimonio immobiliare d ello Sta to che r icade nel loro ámb ito territoriale, e possono diven tare concession are a nche di b eni demania li in dividuati dall´Agenzia del demanio speci fici progetti d i svilup po e valorizzazione, da rea lizzarsi anch e a mezzo di strutture pr ivate. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -260- necesidades económicas y de obt ención de r ecursos, pero con la prud encia necesaria de garantizar siempre la c onservación del patrimonio y asegurar la prod uctividad del mismo 437 . Con todo ello, puede decirse que los instrumentos instaurados para esta finalidad de explot ación presentan dos característi cas fundamentales: la int roducción d e la lóg ica económica y de merc ado 438 en la gestión de los bienes públi cos, y , como una de las principales técnicas emplea das en la cesión de dicha actividad de gestión a sujetos privados. Se observa así la implant ación paulatina de un a corriente de “ valorizzazione dei beni” en I talia, que intenta realizar una reconstrucción completa del régimen jurídico de los bienes públicos. Se define como el pro ceso de cambio hacia una conci encia jurídica más coherente con el v alor polít ico, económico y financiero de los bien es demaniales y con las nuevas formas e inst rumentos de utilización, dirigidos a la satisfacc ión de los intereses de la colectiv idad, principalmente a través del reconocimiento y de la delimitación de la demanialidad 439 . Esto último es m uy importante ya que los bienes so n principalmente c onsiderados como un medio para el disfrute de la comunidad. Para se r entendid a precisa previamente destacar las notas más important es del régimen jurídico de los b ienes públi cos en dicho Estado, para comprender cómo ha ido evolucionando el mismo en los últimos años y en qué contexto jurídico se enmarca este nuevo fenómeno. 2. DEFINICIÓN Y RE GULACIÓN JURÍDICA DE LOS BIENES PÚBLICOS ITALIANOS Para com enzar, debe se ñalarse que en el o rdenamien to jurídico italia no, el dominio público ha sido tradiciona lmente definido como el conjunto de biene s que cumplen dos requisitos: 1) pertene c er a las pe rsonas jurídi cas públicas 440 (requisit o 437 ROT A, A., I beni dema niali dop o le riforme. Proprietà d el b ene e titola rità della fun zione, Ceda m , Pado va, 2007, p. 124, resalta que la cualid ad demanial de u n bien y el d estino público de este último no son inco mpatibles con la util ización ec onómica. La Administración puede y debe seg uir u na gestió n econó m ica de los bie nes d emaniales en tod os los ca sos e n q ue no i mpida ni p erjudiq ue l a persecución de los intereses p úblicos especí ficos a los cuales el b ien está destinado. 438 FERRARI Z UMBINI, A., «Valorizzazione, d ismissioni e co ntabilità », PO LICE, A., I beni pubb lici: tutela, valorizzazione e gestion e, Atti d el Convegno di S tudi Ville Tuscola ne, 1 6 - 18 novembre , 20 06, Giuffré, Milano, 2 008, pp. 638 - 639 439 T ERRACCIANO, G., Il d emanio quale strumento di finanza p ubblica..., op . cit., p. 44 . 440 Sob re esta cuestión, d ebe señalarse que tradicional mente la caracter ística subjetiva del demanio era la necesaria per tenencia d e los b ienes al Estado o a los Entes territo riales. Sin e mbargo, se prod ujo un cambio con la sociedad “Patrimonio d ello S tato, S . p.a.”. PELINO, S. e EVARISTO, S., « Ge stione e C APÍTULO IV - LA VALORIZACIÓN EN E L DERECHO COMPARADO -261- subjetivo) y 2) estar d estinados funcionalmente, de forma mediata o inmediata, al cumplimiento de nece sidades e intereses públicos (requisito objetivo) 441 . La re gulac ión jurídica d e estos bienes la encontramos, en primer lugar, en la Constitución italiana, norma supre ma del ordenamiento jurídico 442 , cuyo art. 42 , ubicado en la Parte P rimera, qu e lleva por rúbrica «Diritti e doveri dei citadini », Título segundo «Rapporti economico », sostiene que: «l a proprietà è pubblica o privata 443 » y que «i beni economici appart engono allo Sta to, ad enti o a privati », y ya establece una diferencia 444 e ntre el ré gimen jurídico de los bi enes priv ados y el de los biene s públicos 445 . Dado que la Constitución reconoce la existencia de una propiedad pública y una privada, el legislador podría haber regulado sus contenidos de igual forma para valorizzazione del patri monio p ubblico » , Rivi sta d ella Corte dei Conti, núm. 4, 200 6, p. 256, explica que: «Tale caratteristica è ap parsa recessiva co n la i stituzione d i un ´apposita società per azioni, den ominata “Patrimonio dello Sta to, s.p.a.”, a lla qua le, al fino di v alorizzare e gest ire i beni p ubb lici, possono essere trasferiti diritti pieni o pa rziali sui beni immobili face nti parte del patrimonio indisponibile dello Stato, sui beni immob ili facen ti parte d el demanio dello Stato e comu nque su gli altri beni comp resi nel conto generale d el patrimonio dello Sta to...ovvero ogni a ltr o d iritto co stituito a favo re dello S tato». Sin embargo, para p reservar el régimen de la demanialidad, a p esar de ostentar la titular idad u n sujeto formalmente de Der echo p rivado , se ha establecid o una norma de pro tección, e n v irtud de la cual «il trasferimento in cap o a llo società non mod ifica il regime giuridico, previsto dag li artt. 823 e 829, co. 1º C.c. dei b eni demania li trasferiti». 441 E ntre los estudios más d estacados en la materia deb en citar se los siguientes: SANDU LLI, A.M., « Be ni pubblici » , i n En ciclo pedia del Dirit to, Milano, Gi uffré, 1958 ; GIANNINI, M.S., I beni pubblici, Ma rio Bulzoni, Ro ma 1963 ; CASSESE, S., I beni pu bblici. Circolazione e tutela , Milano, Giuffré, 19 69; CAPUT I J AMBRENGHI, V., Premesse p er una teoría dell ´uso dei ben i pu bblici, J uvene, Nap oli, 1979; CERTULLI IRELLI, V., P roprietà pub blica e diritto co lletti vi, Ceda m , Pad ova, 1983 ; y RENNA, M., La regolazion e amministrativa dei ben i a destinazione pubblica, Giu ffré, Milano, 2 004. 442 GIANINNI, M. S. , «Basi cost ituzionali d ella pro pr ietà privata », in P olitica d el Diritto , 1 971, pp. 443 y ss., indica que el art. 42 de la Constitución debe identificarse con la base constitucion al mínima de la prop iedad de los bienes públic os. 443 SORACE, D., Diritto delle amministrazio ni pubbliche, I l Mulino, Bologna, 2010 , p. 201, afir m a que este art. 4 2 no quiere decir que exi ste posibilidad de q ue los bienes perte nezcan a sujeto s públicos o privados, puesto q ue e sto lo precisa a continuació n el prop io ar t. 42 , sino que s upone que la p ropiedad puede ser estar constituida por los pod eres a disposición de lo s privados, per o también p or los poderes públicos. 444 SA N DU LLI, A.M., «Be ni p ubblici »..., o p. cit., p. 277, d estaca la importancia d e la clasificación y la necesidad de d elimitar la ca tegoría d e los bie n es públicos , to mando co m o base una rig urosa precisión conceptual, si bien d ebiendo reso lver, previa mente, si la individ ualización ha de resp onder a cr iterios objetivos o subjetivos, dad o que existe n muchos casos en lo s que la realización de la finalidad pú b lica se consigue no a travé s de m edi os p úblicos, si no dir ectamente a través de medios pertenec ientes a s ujetos privados. 445 POLICE, A., «I b eni di prop rietà pubblica », G AETANO S COCA, F. (coo rd.), Diritto Ammin istrativo, G. Giapp ichelli Editore , T orino, 2 000, p. 621, señala que mientras los sujetos p rivados p ueden d isfrutar y disponer libremente de lo s bienes de lo s que son ti tulares, dentro d e los lím ites i m p ue stos p or el ordena miento, según el princi pio d e la autonomía privada, las organizacione s públicas son titular es de los bienes co n la finalidad de q ue éstos sea n utilizado s p ara la co nsecución de los fines utilizac iones fijado s por la ley, según el princip io de la fun cionalizació n de la actividad ad m inistrativa y del vínc ulo instrumental d e los recurso s relacionados co n él. M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -262- ambas. Sin embarg o, p or distintas causas (co mo las diversas sit uaciones objetivas abarcables bajo el título pertenencia pública o los múlti ples sujetos públicos titulares de los bienes y sus respectivas esferas) este objetivo ha sido muy difícil de conseguir 446 . Así, por ejemplo, ya sobre su naturaleza jurídica se encuentran diferencias , pues las disposiciones re guladoras de la propiedad pr ivada la configur an como un dere cho, mientras que las reguladoras de la propiedad públ ica, como un d eber, puesto que en este último caso las norma s se caracteriz an por imponer exigencias, objetivos y disciplinas, con la finalidad d e preservar la función instrumental que tien en encomenda da los bienes públicos y que convierten al sujeto propietario en centro de imputaciones jurídicas car acterizadas por la obligatoriedad (doverosità) . Asimismo, el C.c. it alia no contiene una serie de normas que constituyen las reglas ge nerales y or dinarias en la mate ria 447 , y qu e también pre tenden satisfacer esas finalidades de inte rés g e neral. En concreto, dentro del L ibro tercero «Della proprietà» , la disciplina de los bienes públicos, de la cual deriva todo el régimen jurídico de la propiedad pública, está contenida en el Capítulo se gundo del Título I, que lleva por rúbrica «Dei beni appartenenti allo Stat o, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici» y comprende los arts. 822 a 831. 2.1. CLASES DE BIENES Estos bienes públicos son clasificados por el C.c. en dos grandes grupos: los bienes demaniales (arts. 822, 823, 824 y 825) y los bienes patrimoniales 448 . Y a su ve z 446 SÁNCHEZ -MESA MART ÍNEZ, L.J., «El tratamiento de los bienes públicos... » , o p. cit., p. 5 95. 447 AVANZI, S., I l n uovo dema nio, Ceda m, Pado va, 20 00, p. 4, señala que se co mprende que la cate goría de los b ienes de maniales, los cuales s on r egulados por el C.c. en el Libro de la propiedad , constitu yen por efecto del especial ré gimen a l cual e stán s ujetos, una e xcep ción a las reglas d e la prop iedad misma. «Ciò premesso, si co mprend e co me la categ oría dei beni in questione, dei quali il co d ice civile trata nel libro della p roprietà stessa, ta nto da richiedere l´esa tta indi vidua zione ex leg e e med iante elen cazione nomina tiva dei singoli beni che la co mpongono . E si comp rende anche che l´elencazione no n p uò che essere tassativa perché solta nto a questa condizione essa diven ta criterio d istintivo fra pu bblico e privato, onde sono da considerarsi priva ti, per esclu sione, tutti i be ni che n on sono esp ressamente indicati c omo deman iali». 448 CASSESSE, S., Corso di Diritto Ammini strativo. Istituzion i d i Diritto Ammin istrativo , Giuffré , Milano, 201 2, pp . 239 -240, d ef iende q ue aunque tod avía es utilizada la disti nción e ntre bi enes dema niales y patrimoniale s, y las nor mas más rec ientes hagan re ferencia a la misma, su valor es incierto po r, al menos, cuatro m otivos: Primero : n o está fundada en un criterio seguro; segun do: tanto para los bienes demaniales co mo para los p atrimoniales, la s nor mas se i nspiran en criterios comunes, establecie ndo límites a la circulación de los bienes, per o al mism o tie mpo deli m itando el alcance m edia nte una enumeración ta xativa; tercero : desde hace varios años l a jurispr udencia ha extendid o a los bienes patri m oniales indisponibles la autot utela, p revista e n el C.c. para los biene s de maniales; c uarto: mientras las disp osiciones del C.c. establecen la inalie nabilidad de los bienes de m aniale s, las normas más rec ientes C APÍTULO IV - LA VALORIZACIÓN EN E L DERECHO COMPARADO -263- cada un a de estas dos clase s se divide en otr os dos subgrupos: bienes demaniales necesarios o accidentales (beni demaniali n ecessarie e accidentale) y bien es patrimoniales disponibles o indisponibles (be ni patri moniali disponibili e indisponibil i) . No obstante, debe señ alarse que existe una tendencia a la asimilación de los bienes patrimoniales indisponibles y los bienes demaniales, desarrollándose un a especie de “patrimonialización” de los estos últimos 449 . La may oría de los autor es sost ienen que esta clasificación resulta obsoleta, superada y poco cla ra, y proponen como alternativa una categ oría unitaria de bienes públicos 450 . En cuanto al primer grupo, el de los bienes d emaniales, debe tenerse en cuenta que el C .c. no proporcio na una definición de el los 451 , sino que se li mita a atribuir su la prevén expresame nte. P or este motivo, y co nstatada la p érdida de importancia de la tradicional clasificación e ntre bienes de maniales y patri moniales, « alcuni stu dio si hanno tentato d´individua re questo tentativo è soddisfacente, prima di tu tto perchè u n vi ncolo di qu esto tip o non costituisce una caratteristica exclu siva dei ben i apparten enti ai pub blici poteri o ag li enti pubb lici». 449 RENN A, M., La regola zione ammin istrativa dei beni a destinazione… , op. cit. , p. 9 9, precisa que era previsible que p rogresiva mente, a corto o a largo plazo , se apr eciara la exigencia de co mercializar co n los bienes de maniales y patri moniales indispo nibles o , al menos, de rea lizar co n el lo s una gestión eco nó m ica rentable. Explica el autor que era i mpensable q ue tod os los biene s públicos contin uarán ai slados d el mercado y de cualq uier for ma d e utilización econó mica o v alorización. T ambién en est e sentido d eben destacarse las palab ras de L O LLI, A., Proprietà e p otere n ella gestion e d ei ben i di inter esse pu bblici, in Diritto a mm. Bologna, 1996, p. 5 7, q uien sostiene que en el mu ndo de ho y la valoriza ción económica afecta a los intercambios de los bienes. El contexto j urídico -econó mico es diverso de aquel en el cual nación la propied ad. No sólo la i m portanc ia d el instituto de la prop iedad cam bió, sino q ue la pro pia noción fue modificada. 450 TERR ACCIANO, G., Il d emanio quale strumento di fina nza…, o p. cit., p. 72, « Già si è sufficientemente evid enziato c ome la cla ssificazion e dei ben i pu bblici operata co n il cod ice civile ris ulta essere, per la generalità deg li Autori ch e si sono espressi in materia , ina ttuale, sup erata, sopratu tto a lla luce della Carta costituzion ale, e, q uantomeno, di difficile razionalizzazione, data la p oca ch iarezza dei criteri sistematic i usati». 451 REST A, R., «Dei b eni ap partenenti allo Stato, agli E nti p ubblici e agli Enti eccl esiastici », i n Commentario del Cod ice Civile, Libro Terzo, B RANCA, G.e SCIALOJ A, A. (coo rds.), Ni cola Zanichelli Editore, Soc. Ed. del Fo ro italiano, Bo logna e Roma, 19 76, pp. 73 y s s., aclar a que la definición de la demanialidad ha constituido uno d e los pro blemas cruciales d e la teoría d e los derechos reales públicos. 1. La teoría más ant igua j ustific aba el conten ido de la dem anialidad d e los bienes en su d estino al desarrollo d e los servicios públicos, pero era demasiado am p lia par a dar una d efinición prec isa del demanio. 2. A ella le s ucedió una teo ría excesiva m ente restri ngida, q ue sostenía que er an d emaniales aquellos bienes des tinados a un uso público. 3. Una tercera teoría funda mentaba la dema nialidad en el destino del bien a u n fin público; convirtiéndose ese bien en obj eto de la actividad ad ministrativa. El pro blema e s que au nque era en cierta parte v er dadera, no lograba clasificar claramente los bienes en demaniales o patri m oniales, debido a la dif ic ultad de estab lecer s i lo s mismos eran objeto o medio para conseguir un concreto fin público . M ARÍA D E L OS Á NGELES F ERNÁNDEZ S CAGLIUSI -264- propiedad al Estado y a los Entes territoriales, pero sí señala al gunas de sus caracter ísticas más relevantes como la inalienabilidad ( inalienabilità ) 452 , la 4. Para una c uarta teo ría, la car acterística co mún a los bie n es d emaniales es s u desti no a u na función administrati va. No o bstante, e xplica REST A q ue si bien es cier ta, no contie ne ele mentos suficientes para d istinguir los bienes demaniale s de los patr im o niale s indisponibles. 5. Una quinta teo ría ident ificaba co mo ele mento prop io de la de manialidad el c umplimiento por parte d el bien d e una fu nción al Ente al que p ertenece. A p esar de destacar que el criter io de la necesidad, es p arcial m ente cierto , p ero no explica por qué algunas f unciones p úblicas pue den ser ejer cidas por bienes p úblicos y otras, po r bienes privados. 6. Posterior m ente, una nu eva teo ría negaba la posibilidad de formular un criterio gen eral que otorgara una definición y per m itiera co nsecuentemente la identificación de los bienes demaniales, alega ndo, ad emás, que la demanialidad d erivaba exclusi vamente del Der echo positivo y que debía, par a ello , acudirse a los intérpretes y no a los principios generales. E n otro s términos, esta corriente nega ba la cate goría del do m inio público y, por ese m o tivo, n o podía seguirse. No pudiendo aceptarse ninguna de estas teo rías, explica e l autor que la definició n de la d em anialidad puede encontrarse en el d ato de la vinculación d el bien al necesario cu mplimiento de u n f in público . L a demanialidad confirma esta r egla en virt ud de la cual la función instrume ntal respecto a los intereses públicos caracter iza a todo el Derecho público . Sin e mbargo, no b asta q ue u n bien e sté destinado a satisfacer un i nterés público para tener nat uraleza de manial, per o sí sucede que el b ien no pued e tener otro destino ni el interés público s er satisfecho si no es co n ese bien: es una relac ión d e necesidad final lo que caracteriza a la demanialidad. 452 El C.c. se refiere en su art. 82 3 «Condizione giu ridica d el deman io p ubblico», a la “in alienab ilità ” afirmando que «i ben i che fanno parte del deman io pu bblico sono inalienabili e non possono formare oggeto di diritti a fa vore di ter zi, se non nei mo di e nei lim iti sta biliti dalla leg ge ch e li rigu ardono» y a la “incommerciab ilità” , co m o a quélla r egla e n virtud d e la c ual los b ienes d emaniales so n sustraíd os a la alienabilidad, es dec ir, al tráfico jurídico privado, pero sin que exista impedi mento para que puedan ser transmitidos siguiendo los requisitos del Derecho p úblico. Esta inalienabilidad comporta no sólo la prohibición d e traspaso de propiedad, sino ta m bién la prohibición de co nstituir derechos reales so bre lo s bienes. Esto quiere decir que l os bienes de m a niale s no pued en e n ningún caso ser ce didos a tercer os y que constituyendo la inal ienabilidad una cualidad inherente a la cosa, cualquier acto q ue viol e este principio será radical m ente nulo por fal ta de obj eto idóneo. P recisa AVANZI, S., Il nu ovo deman io …, op. cit., p. 8, que la inalienabilidad d e estos bienes, así co mo la p rohibición de constitu ció n sobre los mismos de derechos rea les a favor de terc eros, distintos de lo s per mitidos po r la Ley, co nstituyen la t utela preventi va. La inalienabilidad es sin duda la may or garantía de la tutela d el dom inio público, ya que estrechamente relacionada con lo s interese s d el or denamiento j urídico, p retende que los biene s sean co nservados por los entes a los q ue p ertenecen y mantenidos p ara el cu mplimiento de su desti no. Es la car acter ística ese ncial de su ré gimen p orque atr ibuyéndoles a los bienes el car ácter de res ex tra commerc ium se p rivan de efectos o vuel ven inad misibles de raíz las instituciones q ue regulan la pr opiedad y la po sesión de aquellos negocios tra nsferibles, co mo l a usucapió n, la ej ecución forz osa, la co nstitución de garantía hipoteca ria y la exprop iación por r azones de interés p úblico. Ade más, la inalie nabilidad enuncia do s imp ortantes reglas, en el art. 823 C.c. La p rimera es una p rohibición de ca rácter general en cua nto establece que los bienes demaniales no p ueden ser ob jeto de derechos a f avor de tercero s; co nfirmado así de modo implícito la priorid ad del destino al us o general; la se gunda, ab riendo el ca mino a las f o rmas d iversa s de utilizació n, parece derogar lo que establece la pr im er a, per o está clar o q ue su co ncreta act uación n o contra d ice las razones de la d emanialidad p orque pr esupone el fin de la satisfacción de un interés general correspo ndiente a la cualidad intrínseca del bien en el marco de las previsiones de la nor m a espec ial. Además, deb e señalarse que l a atrib ución de esta ca r acterística a los b ienes lleva aparej ada cierto lím ite: la ratio de la de manialidad no exclu ye la posibilidad de la transfere ncia del b ien d e u n ente a otro , siempre que no se modi fique s u condición d e de m anial ni se perj udique su necesaria per tenencia a u n ente público. C APÍTULO IV - LA VALORIZACIÓN EN E L DERECHO COMPARADO -271- La reforma a sí pu es pare cía hab er resuelto los problemas contables y organizativos que en 1989 ha bían constit uido las razones de la investigación sobre los bienes públicos, pe ro en realidad, ha d ejado s ustancialmente inalte rado el modelo jurídico delineado por el C.c., que ha sido indicado como un elemento crucial para la sistematización teórica de la propieda d pública. La mentablemente, la atención del legislador sobre los biene s no se ha centrado en los aspectos or ganizativos ni de gestión económica o t utela, sino en el crecimiento incontrolado de la deuda pública y en las obligaciones comunitari as, que han denunciado la verda dera emergencia que vivía la finanza pública italiana. Desde los años 90 se ha iniciado un recor rido legislativo de construcción d el equilibrio de la finanza pública nacional a través de la privatización de sectore s enteros de la economía pública y de r econoc imiento al Estado de la función de regulac ión. Inicialmente, la privatización de los bienes se e fectuó según las reglas clásica s de las leye s de contabilidad general que indi caban que la misma consiste en la transferencia de la titul aridad de un sujeto público a un sujeto pr ivado, mediante el procedimiento de subasta pública. Sucesivamente, en los inicios del año 2000, la privati zación ha asumido una modalidad más compleja, con la consecuente d istinción entre privatiz ación formal y sustancial. La c uenta del patrimonio fue restr ucturada en abril del año 2002, en aplicación del art. 14 del Decreto -legislativo núm. 279/1997, con la i ntroducción de un a nueva clasificación de lo s bienes susc eptibles de valoración económica so bre la base d e tres niveles y en función de criterios económicos que se aplican también a los bienes demaniales que antes estaban excluidos. 4. LA COMISIÓN DE REFORMA DE LOS BIENES PÚBLICOS 4.1. INTRODUCCIÓN A pesar de que no haya tenido una bu ena ac ogida, debe destacarse la Comisión de ex pertos pr esidida por RODOTÁ 471 , que elaboró una propuesta d e máximo int erés , 471 Esta co m is ión a la que se le enco mendó la «elab orazione dei princip i e criteri direttiv i di uno schema di disegno di legg e deleg a al gove rno per la n ovellazione del Capo I I d el Tito lo I d el Libro II I d el Cod i ce civile no nché di a ltre parti dello stesso lib ro ad esso co llegate per le quali si p resentino simili necess ità di recupero d ella fun zione o rdinante del d iritto della p roprietà e d ei ben i» estaba co m puesta – ad emás d e su Presidente- po r AMATUCCI, A.; C ASSUC CI, F.; D´ALBERT I, M.; B ACCHETA, D.; CALVO, R.; DE BE NEDETT O, M.; DI SABATO, D.; G AMBARO, A.; LUCARE LLI, A.; MAT TEI, U.; NI VARRA, [Document text truncated for crawler view.]