Processo especial para acordo de pagamento: uma nova perspetiva para devedores não empresários
Abstract
Com a entrada em vigor do DL nº 79/2017, de 30 de Junho, o CIRE foi alterado, sobretudo no que toca ao regime pré-insolvencial existente, o Processo Especial de Revitalização (PER), que já carecia de uma revisão. Entre as alterações deste diploma destaca-se, desde logo, a reserva da aplicação do PER apenas a empresas e a criação do Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP), destinado somente a devedores não empresários - bem como às demais pessoas jurídicas – que se encontrem em situação económica difícil ou situação de insolvência meramente iminente. O grande desígnio da presente dissertação é, portanto, o de elaborar o estudo do PEAP, regulado nos arts. 222.º-A e s. do CIRE. Trata-se de um regime específico que permite ao devedor alcançar um acordo de pagamento com os seus credores, mediante negociações com os mesmos, sem que para tal seja declarado insolvente. Assim, pela importância e atualidade deste tema, mostra-se necessário, numa primeira parte, analisar as posições doutrinais e jurisprudenciais outrora relacionadas com a aplicabilidade do PER às pessoas singulares, bem como enunciar os principais aspetos da reforma do CIRE e proceder a uma distinção entre os dois regimes pré-insolvenciais. Numa segunda parte, será feita uma análise exaustiva do PEAP, desde as finalidades, a quem se destina, a tramitação processual e encerramento do processo. Dar-se-á especial relevo aos efeitos que advém do despacho de nomeação de AJP, indagando as questões que podem ser levantadas neste âmbito. Já na fase final da dissertação, iremos abordar em que momento o devedor tem oportunidade de apresentar o pedido de plano de pagamentos ou exoneração do passivo restante quando o PEAP encerra por não aprovação/homologação do acordo. Finalmente, concretizamos este estudo apresentando a nossa perspetiva pessoal no sentido de que o PEAP merece um lugar de destaque no regime especial das pessoas singulares, pela importância que revela para a proteção dos devedores a que se destina.
Full text
Cláudia Sofia Barbosa Correia Processo Especial para Acordo de Pagamento: Uma nova perspetiva para devedores não empresários Universidade do MinhoEscola de Direitooutubro de 2019 Cláudia Sofia Barbosa Correia Processo Especial para Acordo de Pagamento: Uma nova perspetiva para devedores não empresários Minho | 2019U
outubro de 2019 Cláudia Sofia Barbosa Correia Processo Especial para Acordo de Pagamento: Uma nova perspetiva para devedores não empresários Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) Trabalho realizado sob a orientação da Professora Doutora Catarina Isabel da Silva Santos Serra
ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
iii AGRADECIMENTOS A dissertação de mestrado é resultado de vários meses de investigação e que exige um trabalho sério e eminentemente solitário. Com o culminar de mais uma importante etapa no meu percurso académico, quero deixar aqui uma palavra de agradecimento a todos aqueles que, com o seu apoio e incentivo, contribuíram para a realização deste trabalho que é resultado de um grande esforço e dedicação. À Professora Doutora Catarina Serra, orientadora desta dissertação, um agradecimento muito especial por toda a disponibilidade, motivação, pela imensa sabedoria que me transmitiu e pelas críticas construtivas ao longo de todos estes meses de orientação. Aos meus pais e irmão, pessoas que possuem um valor incomensurável na minha vida, por sempre incentivarem e apoiarem as minhas escolhas, criando um quadro propício à realização dos meus objetivos e dos meus sonhos, muitas vezes despendendo do seu tempo de forma a me proporcionar todas as condições para que eu possa ter sucesso a nível académico e profissional. À minha família, em especial aos meus avós, que sempre foram incansáveis no apoio incondicional que me deram e por sempre acreditarem em mim mesmo quando eu não acredito. Ao meu melhor amigo Cláudio, com quem sempre partilhei todas as minhas conquistas e frustrações e que sempre teve uma palavra de alento nas horas mais difíceis. À Alexandra, pela força e incentivo que tanto contribuíram para a elaboração desta dissertação. Aos meus amigos, que compreenderam as minhas ausências, e sempre me questionaram sobre o desenvolvimento da minha dissertação. Por fim, mas não menos importante, ao Marco, o meu companheiro de todas as horas, por todo o apoio, pela força que me transmitiu em todos os momentos, afastando todos os meus pensamentos negativos, e pelo amor com que me prima diariamente. Que toda esta cumplicidade perdure para sempre.
iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v Processo Especial para Acordo de Pagamento: Uma nova perspetiva para devedores não empresários RESUMO Com a entrada em vigor do DL nº 79/2017, de 30 de Junho, o CIRE foi alterado, sobretudo no que toca ao regime pré-insolvencial existente, o Processo Especial de Revitalização (PER), que já carecia de uma revisão. Entre as alterações deste diploma destaca-se, desde logo, a reserva da aplicação do PER apenas a empresas e a criação do Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP), destinado somente a devedores não empresários - bem como às demais pessoas jurídicas – que se encontrem em situação económica difícil ou situação de insolvência meramente iminente. O grande desígnio da presente dissertação é, portanto, o de elaborar o estudo do PEAP, regulado nos arts. 222.º-A e s. do CIRE. Trata-se de um regime específico que permite ao devedor alcançar um acordo de pagamento com os seus credores, mediante negociações com os mesmos, sem que para tal seja declarado insolvente. Assim, pela importância e atualidade deste tema, mostra-se necessário, numa primeira parte, analisar as posições doutrinais e jurisprudenciais outrora relacionadas com a aplicabilidade do PER às pessoas singulares, bem como enunciar os principais aspetos da reforma do CIRE e proceder a uma distinção entre os dois regimes pré-insolvenciais. Numa segunda parte, será feita uma análise exaustiva do PEAP, desde as finalidades, a quem se destina, a tramitação processual e encerramento do processo. Dar-se-á especial relevo aos efeitos que advém do despacho de nomeação de AJP, indagando as questões que podem ser levantadas neste âmbito. Já na fase final da dissertação, iremos abordar em que momento o devedor tem oportunidade de apresentar o pedido de plano de pagamentos ou exoneração do passivo restante quando o PEAP encerra por não aprovação/homologação do acordo. Finalmente, concretizamos este estudo apresentando a nossa perspetiva pessoal no sentido de que o PEAP merece um lugar de destaque no regime especial das pessoas singulares, pela importância que revela para a proteção dos devedores a que se destina. Palavras chave: devedor não empresário; pessoa singular; Processo Especial de Revitalização (PER); Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP)
vi Special Process for Payment Agreement: A new perspective for nonentrepreneur debtors ABSTRACT With Decree-Law no. 79/2017, of 30 June, coming to force, the Insolvency and Corporate Recovery Code (CIRE) was altered, particularly with respect to the existing pre-insolvency regime, the Special Revitalization Process (PER), which was lacking revision. Amongst the alterations foreseen in this act, emerges the reserve to apply PER on enterprises and the creation of the Special Process for Payment Agreement (PEAP), aiming at non-corporate debtors – as well as others legal persons – who are in a difficult economic or merely imminent insolvency situation. The main purpose of this dissertation is therefore to carry out an analysis of PEAP, ruled by Articles 222-A and s. onwards of CIRE. It refers to a specific regime that allows a debtor to agree to a payment agreement with their creditors, upon negotiations between the involved parties, without the first being declared insolvent. Hence, for the relevance and topicality of this matter, it becomes necessary, at a first stage, to analyze the doctrinal and jurisprudential standpoints formerly related with the application of PER on singular persons, as well as enunciate the main aspects of CIRE’s reform and proceed with the distinction between the two pre-insolvency regimes. At a second stage, an exhaustive analysis of PEAP will be carried out, comprising goals, at whom it is aimed, legal procedures and the end of the process. The effects deriving from the AJP’s nomination order, inquiring the possible questions in this context. As to the final stage of this dissertation, we are going to approach the matter as to in which the debtor has the opportunity to file the request for the payment plan or for the exoneration of the remaining liability when the PEAP ends for non-approval/homologation of the agreement. Lastly, we conclude this study by presenting our personal perspective, in ways that PEAP has earned price of place in the singular persons’ special regime, for the importance that it brings for the protection of the debtors it is aimed at. Keywords: individual; non-entrepreneur debtor; Special Process for Payment Agreement; Special Revitalization Process.
vii ÍNDICE INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 1 CAPÍTULO I – A emergência do processo especial para acordo de pagamento e o seu contexto .... 5 1. A controvérsia em torno do âmbito de aplicabilidade do processo especial de revitalização 5 2. A reforma do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas pelo DL n.º 79/2017, de 30 de Junho ..................................................................................................................... 11 3. Distinção entre o processo especial de revitalização e o “novo” processo especial para acordo de pagamento: dissemelhanças por detrás de um texto aparentemente similar (remissão) 18 CAPÍTULO II – Do processo especial para acordo de pagamento ................................................ 23 1. Finalidades .................................................................................................................... 23 2. Qualificação jurídica e características processuais .......................................................... 27 3. Âmbito de aplicação ....................................................................................................... 32 a. Pressupostos de natureza objetiva .............................................................................. 32 i. Insolvência iminente ou situação económica difícil ...................................................... 32 ii. A ausência do requisito da recuperabilidade ............................................................... 40 b. Pressupostos de natureza subjetiva ................................................................................ 42 i. Não titulares de empresas (não empresários). Noção de empresa ............................... 42 ii. Um lugar para as pessoas coletivas não empresárias? ................................................ 44 4. Tramitação processual e efeitos ..................................................................................... 47 a. Requisitos da apresentação ao processo ..................................................................... 47 b. Os efeitos do despacho de nomeação do administrador judicial provisório ................... 52 c. Reclamação de créditos .............................................................................................. 72 d. Negociações ............................................................................................................... 77 e. Votação e aprovação do acordo de pagamento............................................................ 81 i. Falta de aprovação do acordo. Efeitos ......................................................................... 84 f. Homologação do acordo ............................................................................................. 87
viii i. Efeitos da homologação .............................................................................................. 89 ii. Não homologação do acordo. Efeitos .......................................................................... 90 5. Encerramento do processo: causas e efeitos .................................................................. 94 6. Homologação de acordo extrajudicial de pagamento ........................................................... 98 7. (In)cumprimento do Acordo de Pagamento ......................................................................... 99 CAPÍTULO III – A hipótese de processo de insolvência subsequente ao processo especial para acordo de pagamento e o pedido de plano de pagamentos e de exoneração do passivo restante .......... 102 CAPÍTULO IV – Considerações finais. O lugar do processo especial para acordo de pagamento no regime especial das pessoas singulares ................................................................................... 109 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 114 REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS ......................................................................................... 124
5 CAPÍTULO I – A emergência do processo especial para acordo de pagamento e o seu contexto 1. A controvérsia em torno do âmbito de aplicabilidade do processo especial de revitalização Feita uma breve exposição sobre o quadro do Direito da Insolvência, e em particular sobre a génese do PER, importa agora centrar-nos em toda a dúvida e controvérsia que outrora existiu e perdurou por algum tempo quando se fala em admissibilidade do PER a pessoas singulares e o porquê de a estes lhes ser vedado11. Da leitura do preceituado no art. 17.º-A, do CIRE, tal como resulta da redação original dada pela Lei nº 16/2012, de 20 de abril, resulta que o processo “pode ser utilizado por todo o devedor que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação"12-13. Não obstante, quando se interroga quem de facto pode recorrer ao PER, a lei não é especifica e as opiniões, tanto na doutrina como na jurisprudência, divergem. Ora, quando se fala em devedor, deverá considerar-se qualquer devedor14, independentemente de ser pessoa singular ou pessoa coletiva, empresária ou não. Vejamos, nada constava de entre as normas reguladoras do PER que este apenas se aplicava a empresas e como tal, era dado como adquirido de que todas as entidades compreendidas no art. 2.º do CIRE15 podiam recorrer a este processo16, desde que, claro está, preenchessem os pressupostos. Este entendimento amplo, baseado no argumento literal, foi perfilhado por grande 11 A polémica instalou-se de tal ordem que chegaram até a ser proferidos no mesmo Tribunal e no mesmo dia dois acórdãos diametralmente opostos, cfr. Acórdão do TRE de 9 de Julho de 2015, Proc. 718/15.3TBSTR.E1 (Relator: Silva Rato) onde se entendeu que o PER se dirige apenas e só aos devedores empresários e Acórdão do TRE de 9 de Julho de 2015, Proc. 1518/14.3T8STR.E1 (Relator: Conceição Ferreira) onde se decidiu que o PER se aplica a qualquer devedor. 12 Aqui o referido artigo não faz qualquer diferenciação, ao contrário do que sucede com o (agora revogado) regime do SIREVE que se destina apenas a empresas. A este propósito, veja-se ALEXANDRE DE SOVERAL MARTINS, Um curso de Direito da Insolvência, cit., p.558. 13 Neste campo de ação, veja-se O Processo Especial de Revitalização - Guia Rápido , organizado no âmbito do Programa Revitalizar e disponibilizado pela Direção Geral da Política e da Justiça em http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/processo-especialde/downloadFile/attachedFile_f0/Guia_rapido_PER.pdf?nocache=1336137644.69 [em linha] (última consulta: 29-11-2018). 14 Cfr., neste sentido, MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, 6ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 280. Esta autora também equipara o âmbito subjetivo de aplicação do PER ao âmbito subjetivo de aplicação do processo de insolvência. 15 Não existindo no CIRE nenhuma norma que delimitasse o universo de sujeitos que podiam recorrer ao PER, devia-se para o efeito considerar compreendidos todos os sujeitos passivos da declaração de insolvência, tais como as pessoas, singulares ou jurídicas, titulares ou não de empresas e patrimónios autónomos. 16 Em sentido idêntico ao ora enunciado, cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2018, p.363.
6 parte da doutrina17-18 que considerou que o PER é aplicável às pessoas singulares que não sejam agentes económicos, precisamente porque as normas não contemplam essa exclusão19. Apesar de a lei ser clara quanto a este ponto, colocando de forma tão ampla e descomprometida o termo devedor, não só na norma do art. 17.º-A, mas em todas as que regulam este processo, e de nos primeiros anos desde que este regime entrou em vigor ser indiscutível a sua aplicação a devedores não empresários20-21, o certo é que vários foram os entendimentos, quer na jurisprudência22, quer na doutrina que defendiam que se deveria atribuir à lei uma interpretação restritiva de forma a que o PER não seja aplicável às pessoas singulares que não exercessem uma atividade empresarial, o que criava uma situação de incerteza jurídica para todos os que a ela pretendem recorrer23. Como fundamento para tal restrição chamava-se à colação o patente na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº39/XII, de onde resultava que o legislador, ao delinear o PER teve 17 Este entendimento amplo foi adotado pela maioria dos autores. Cfr., admitindo o recurso ao PER aos devedores não titulares de empresas, ISABEL ALEXANDRE, Efeitos processuais da abertura do processo de revitalização, in: CATARINA SERRA (coord.), II congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2014, p.235; por sua vez, JOÃO AVEIRO PEREIRA, A revitalização económica dos devedores , O Direito, 145.º, 2013, I-II, p.32 e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, O processo especial de revitalização, Coimbra, Almedina, 2015 , p.15 , admitem o recurso do PER por qualquer devedor; no mesmo sentido, FÁTIMA REIS SILVA, Processo especial de revitalização. Notas Práticas e jurisprudência recente , Porto, Porto Editora, 2015, p. 20 e ainda LUIS M. MARTINS, Recuperação de Pessoas Singulares, cit., p.15. 18 Esta interpretação literal foi adotada não só pela doutrina, mas também por alguma jurisprudência, cfr. entre outros, o Acórdão do TRG de 25 de Fevereiro de 2016, Proc. 2588/15.2T8GMR.G1 (Relator: Francisco Xavier) e o Acórdão do TRE de 21 de Janeiro de 2016, Proc. 1279/15.9T8STR.E1 (Relator: Mário Serrano). 19 No mesmo sentido aponta CATARINA SERRA, O regime português da insolvência , cit. p.176. 20 Como exemplos da inquestionabilidade da aplicação do PER a pessoas singulares, veja-se o Acórdão do TRP de 15 de Novembro de 2012, Proc.1457/12.2TJPRT-A.P1 (Relator: José Amaral), o Acórdão do TRP de 14 de Maio de 2013, Proc. 1172/12.7TBMCN (Relator: Vieira e Cunha), o Acórdão do TRC de 1 de Abril de 2014, Proc. 3330/13.8TBLRA-A.C1 (Relator: Henrique Antunes) e o Acórdão do TRP de 23 de Fevereiro de 2015, Proc. 3700/13.1TBGDM.P1 (Relator: José Eusébio Almeida). 21 A realidade hodierna provou que o PER era útil aos devedores singulares não titulares de empresas uma vez que este instituto era usado com frequência por estes. Note-se que CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência, cit., p.366], destaca ter existido um elevado número de casos de sucesso de PER aplicado aos devedores singulares não empresários, o que na ótica da autora só vem a confirmar a “aptidão ou adequação” deste instituto a estes devedores. 22 Cfr. entre outros, Acórdão do TRP de 12 de Outubro de 2015, Proc. n.º 1304/15.3T8STS.P1 (Relator: Isabel São Pedro Soeira), Acórdão do TRE de 10 de Setembro de 2015, Proc. 979/15.8TBSTR.E1 (Relator: Abrantes Mendes) e Acórdão do TRP de 23 de Junho de 2015, Proc. 1243/15.8T8STS.P1 (Relator: Pedro Martins). 23 Na doutrina, com um entendimento intermédio sobre a aplicação do PER aos singulares, cfr., NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., pp. 1314, e intermédio precisamente porque estes autores reconhecem que, apesar de este procedimento ser criado “no interesse da recuperação do tecido empresarial, ainda assim as vantagens de um processo expedito e não estigmatizante podem até ser mais justificadas no caso das pessoas singulares”.
7 como principal intuito a promoção da recuperação do tecido empresarial24, bem como a “manutenção do devedor no giro comercial” e o “combate ao desaparecimento de agentes económicos”. Estas expressões legitimaram uma interpretação teleológica e, como tal, a recuperabilidade25 do devedor traduz-se no “reverso da medalha” no que ao devedor não titular de uma empresa diz respeito26. Acontece que, na regulamentação deste processo, nada se desenvolveu a este nível. Nesta mesma linha de argumentação, discutia-se também que a extensão do processo às pessoas singulares não seria adequada por estas não serem detentoras de uma atividade equiparável à realidade empresarial e, como tal, não faria qualquer sentido as recuperar. Ao nível da jurisprudência, fundamentando precisamente esta limitação de que ora se discute, o STJ pronunciou-se, não para uniformização de jurisprudência, como até seria esperado - e talvez pusesse termo às demais questões opiniões divergentes - mas com aquele que veio a ser o primeiro acórdão sobre este assunto, mais precisamente o Acórdão do STJ de 10 de Dezembro de 2015, Proc. 1430/15.9T8STR.E1.S127 que elabora uma súmula sobre os vários entendimentos dispersos. 24 Cfr., no mesmo sentido, LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, Quid Juris, 2013 , p. 143], defendendo vezes sucessivas que o PER se destina somente a devedores empresários. 25 A propósito desta característica de recuperabilidade, cfr. ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE, “Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) – O processo especial para acordo de pagamento (PEAP): o novo regime pré-insolvencial para devedores não empresários”, in: AA. VV., “Consulta Pública Programa Revitalizar – Resposta do Centro de Investigação em Direito Privado”, in: Revista de Direito das Sociedades, 2017, nº1, p.72, onde as autoras, sustentam que um dos motivos para a tomada de posição do STJ quanto à aplicabilidade do PER se prende com o facto de o recurso a este processo ser “desadequado e desnecessário” para devedores não empresários, definindo este entendimento como um “argumento de proporcionalidade”, pois é difícil conceber as ideias de “conservação da atividade” e de “revitalização de devedores” a sujeitos que não empresas, pela razão de que estes não deixarem de praticar uma atividade profissional com a sua declaração de insolvência. 26 Sobre esta linha de argumentação LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., p. 143] defende que a suscetibilidade de recuperação “tem sido constantemente sido ligada pela lei à existência de uma empresa no seu património, e neste sentido, à qualidade de empresário”. Em sentido oposto, defendendo que a possibilidade de recuperação também se aplica a devedores não titulares de empresas, cfr. ADELAIDE MENEZES LEITÃO , Direito da Insolvência, Lisboa, AAFDL Editora, 2017 , p.113. 27 Este Acórdão, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/506140dbf2f60a0180257f1c0034bd17?OpenDocument [em linha], foi objeto de anotação por MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO [“Anotação ao Acórdão do STJ de 12 de Outubro de 2015 (Pinto de Almeida)”, in: Revista de Direito da Insolvência , 2017, nº1, cit. pp 179 e ss.], tendo a mesma exposto as várias interpretações à lei que tem sido levantadas, realçando que “a promoção da revitalização de empresas e o combate ao desaparecimento económico” também passa pela aplicação de medidas vocacionadas a pessoas singulares, cuja eficácia também as abrange. A autora termina com a convicção de que a posição defendida “encerra alguns perigos, pela incerteza que gera”.
8 Entre eles o já mencionado fim do legislador aquando da redação da lei, o elemento racional ou teleológico, previsto na lei substantiva no art. 9.º do CC e a inutilidade da aplicação do PER a pessoas singulares não titulares de empresas, por já existirem outros procedimentos que seguiam os mesmos fins do PER, como infra se analisará. Neste acórdão também se fala da recuperabilidade como uma característica que não se adequa às pessoas singulares não empresárias, isto porque estas, não exercendo uma atividade comercial, apenas detém uma situação patrimonial estanque e por isso, se se considerasse a recuperabilidade como característica indissociável dos particulares, o recurso ao PER seria equiparado à exoneração do passivo restante, previsto no CIRE nos arts. 235.º e ss do CIRE. Ora, o propósito confesso deste procedimento é a liquidação do património do devedor, sendo irrefutável que existem elevadas perdas por parte dos credores, que poderão não chegar a ver ressarcidos os seus créditos. Sem dúvida que desde o surgimento deste acórdão se tem constituído uma tendência jurisprudencial para vedar a aplicação do PER aos singulares que não desempenham uma atividade económica. Também o Tribunal Constitucional se pronunciou acerca da interpretação que era dada ao art. 17.º-A, nº1, do CIRE, de que o PER apenas se destinava a devedores titulares de empresas, ficando assente a não inconstitucionalidade da referida norma28. Indo ao encontro do anteriormente exposto e no entendimento de parte da doutrina, defendia-se que os devedores pessoas singulares não empresárias, ou titulares de pequenas empresas, tal como regula o art. 249.º do CIRE, já tinham ao seu dispor um procedimento adequado a prosseguir as finalidades idênticas do PER, ou seja, o plano de pagamentos aos credores, um procedimento paralelo à ação de insolvência, previsto e regulado nos arts. 251.º e ss. do CIRE. Mas como de seguida se constatará, apesar de o PER e o plano de pagamentos terem objetivos similares, que se traduzem na recuperação do devedor e na satisfação dos credores, apresentam entre si diferenças no modo de funcionamento, duração e sobretudo na tramitação. Acontece é que tal argumento não podia proceder, precisamente porque, não menosprezando os benefícios que um plano de pagamentos pode trazer, não se pode olvidar do carácter insolvencial que a este regime está subjacente, apesar de teoricamente se traduzir num processo de menor custo, menor duração e ausência de publicidade. É que após a aprovação de o 28 Cfr., o Acórdão do TC nº 398/2017, de 12 de Julho (Relator: Gonçalo de Almeida Ribeiro).
9 plano de pagamentos, depois de transitada em julgado a sentença, o devedor, ou os devedores - no caso de se tratarem de cônjuges - serão declarados insolventes29, encontrando-se este procedimento apensado ao já existente processo de insolvência, sendo o plano de pagamentos um incidente decorrente deste. Além do mais, recorrendo o devedor ao plano de pagamentos está de certa forma a confessar um estado de insolvência que, em alguns casos não se verifica, pois, observados os pressupostos que a lei impõe, os mesmos cumprem-nos de forma a poder com toda a legitimidade recorrer ao PER. Apesar desta sentença de insolvência não ser objeto de publicidade, não isenta o devedor de ser declarado insolvente . Desta forma, vedando o PER a pessoas singulares, estes teriam necessariamente de estar insolventes para só após recorrerem ao instituto jurídico do plano de pagamentos. A convicção de que, na ausência de uma decisão uniformizadora de jurisprudência se tinha como justificada e plausível a tese restritiva, pelos mesmos argumentos que se empregam para a justificar, também podem estes ser agora usados para provar o contrário. Mais concretamente quando se refere que um dos objetivos do legislador com a implementação do PER foi precisamente o “combate ao desaparecimento de agentes económicos”. Sucede que, porém, quando se fala em agentes económicos, não nos podemos apenas cingir a empresas, como de resto a jurisprudência tem dado especial enfoque, mas também às pessoas singulares, mesmo que sejam trabalhadores por conta de outrem, aos consumidores, as famílias que, estando eles em situação de desemprego, a procura também será diminuta e logo o desenvolvimento e manutenção das empresas ficará comprometida, levando a despedimentos. Confirma-se assim que as pessoas singulares, máxime as famílias são um agente económico relevante pois são os destinatários fundamentais de uma atividade. São as famílias, com o seu poder de escolha e decisão que, mediante os seus rendimentos, consomem os bens produzidos justamente pelas empresas. Pode se então concluir que sem aquelas, as empresas não operam. 29 Cfr. neste sentido, embora não seja defensor de aplicação do PER a entidades não empresariais, JOSÉ MANUEL BRANCO, “Plano de Pagamentos: o instituto perdido”, in: Revista de Direito da Insolvência , nº0, 2016 p. 232.
10 Observados os dados estatísticos existentes30, numa fase inicial, os devedores que mais se socorriam do PER eram as pessoas coletivas, registando se um baixo número de particulares a utilizar este instrumento. Contudo, dois anos após o início da vigência do PER, o recurso a este processo por parte de pessoas singulares foi aumentando progressivamente até que, a dada altura passou a ser praticamente idêntico o número de pessoas singulares ou coletivas a recorrer a este processo. Assim, estes resultados demonstram que, mesmo que se defenda a inaplicabilidade do PER às pessoas singulares, estas já utilizaram este instituto e com sucesso31, ultrapassando o número de pessoas coletivas que a ele recorreram, concretamente entre 2015 e 2016. Compulsados vários acórdãos que se debatem sobre esta temática, constata-se que, na sua grande maioria, estes defendem uma interpretação restritiva com base naquilo que foi o pensamento legislativo32, isto é, o intérprete não deverá cingir-se à letra da lei mas sim refletir sobre as razões de ordem político-económicas que motivaram a lei. Sinteticamente, o elemento racional e elemento histórico. Estamos, portanto, em crer que não há nenhuma alusão nos trabalhos preparatórios que impedisse que as pessoas singulares não empresárias recorressem ao PER33 e mesmo no preâmbulo do CIRE, apesar de a empresa figurar como personagem principal no que tange ao regime insolvencial e pré-insolvencial ali previstos, tal não impede a aplicação do CIRE a devedores singulares. Flui do exposto que o PER requerido por uma pessoa singular agrupa as condições necessárias para ser admitido, levando em conta todos os argumentos supra indicados. Uma vez que a maioria dos Tribunais da Relação, bem como a doutrina e os autores de renome são a favor, 30 Dados retirados do site da Direção Geral da Política e da Justiça, Boletins n.ºs 19, 22, 25, 27, 31, disponíveis em http://www.dgpj.mj.pt/sections/siej_pt/destaques4485/ [em linha]. 31 Constatando os mesmos resultados estatísticos positivos sobre a utilização do PER, veja-se RENATO GONÇALVES, “Recuperação de empresas: um desígnio continuado” , in: IV Congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2017, p. 382. 32 Na doutrina, com o entendimento de que o PER foi um processo pensado para ser dirigido exclusivamente a empresas, embora admita que ele tem aplicação a qualquer devedor, cfr. CATARINA SERRA, “ Revitalização: A designação e o misterioso objeto designado. O processo homónimo (PER) e as suas ligações com a insolvência (situação e processo) e com o SIREVE”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2013, p.88. 33 Esta questão também é discutida por CATARINA SERRA, [ Lições de Direito da Insolvência, cit. p. 367], onde a autora adverte que nos trabalhos preparatórios há sim referência às empresas, mas para destacar uma realidade crucial da atividade económica.
11 não deveria ser o intérprete a preencher uma lacuna existente34 quando o legislador poderia facilmente ter distinguido na lei a quem se destinava este novo processo e assim evitar uma onda de ambiguidade que outrora subsistiu e que punha em causa valores como a segurança e certeza jurídica. 2. A reforma do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas pelo DL n.º 79/2017, de 30 de Junho Com a evolução da discussão e verificando se a presença de uma jurisprudência maioritária produzida pelo STJ, o entendimento de que o PER se aplica apenas a empresas começou a tornarse cada vez mais padronizado. Todavia, enquanto o legislador não estabelecesse na lei, de forma clara, quais os devedores abrangidos pelo regime do PER, as questões, incertezas e discussões na doutrina e jurisprudência iriam continuar. Tomando como ponto de partida este panorama, o legislador, volvidos cinco anos após a introdução do PER no nosso ordenamento jurídico, decidiu acabar com todas as dúvidas originadas pela abrangência que deixou espelhada quando se refere a “todo o devedor”. Mas quais terão sido essas alterações e que concretos motivos justificam uma mudança no paradigma pré-insolvencial? O crescente número de insolvências das empresas (e de pessoas singulares) começou a tornar-se um fator preocupante, bem como a liquidação do património destas. Para tentar reverter este fenómeno, era necessário pensar num mecanismo rápido e eficaz. Para tal, o direito europeu e até mesmo o direito português começaram a reconhecer que esse mecanismo passaria por uma atuação precoce à própria situação insolvencial, ou seja, pela recuperação das empresas e demais devedores35-36. Evitar uma declaração de insolvência tornou-se a palavra de ordem e, em face disso, os instrumentos de reestruturação pré-insolvencial teriam forçosamente que ser revistos. 34 Sobre esta linha de argumentação, veja-se o Acórdão do TRP de 16 de Dezembro de 2015, Proc.2112/15.7T8STS.P1 (Relator: Fernando Samões), quando refere expressamente que “não tendo o legislador distinguido, não devemos nós, aplicadores do direito, distinguir” 35 CATARINA SERRA [Direito da Insolvência em movimento – A restruturação de empresas entre as coordenadas da legislação nacional e as perspectivas do Direito europeu, in: Revista de Direito Comercial , 2017, p.104, disponível em https://static1.squarespace.com/static/58596f8a29687fe710cf45cd/t/593fbe62579fb316e486d5d4/1497349736372/2017-05.pdf, última consulta: 29-11-2018, (em linha)] afirma que mais do que resolver, o “novo direito da insolvência tem a finalidade de evitar”. 36 Cfr., neste sentido, MADALENA PERESTRELO OLIVEIRA, “O Processo Especial de Revitalização: o novo CIRE”, in: Revista de Direito das Sociedades , cit., p.713.
12 Neste âmbito, como resultado desta sumária explanação, e após ter sido apresentada uma proposta europeia em 22 de Novembro de 201637-38, surge a Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu do Conselho de 20 de junho de 201939. Assim, em primeira linha, logo constatamos que uma das preocupações continua (e muito bem) a ser a intervenção antecipada na recuperação económica das empresas, com o fim de promover a continuação da atividade das empresas e evitar perdas de postos de trabalho. Mais ainda, esta diretiva, para além de prever a criação de regras com vista a conceder uma segunda oportunidade aos empresários, honestos, de se exonerarem das suas dívidas, num prazo nunca superior a três anos, visa também diminuir os efeitos das diferenças entre os vários regimes de recuperação e insolvência dos Estados Membros à livre circulação de capitais e liberdade de estabelecimento. Por fim, a recuperação parece ser mesmo a palavra de ordem. Outro dos objetivos da referida diretiva prende-se com o facto de se pretender aumentar a eficácia dos instrumentos destinados à resolução da insolvência e focados na recuperação, concretamente no que diz respeito a custos e duração destes processos. Como melhor se verá, esta diretiva abarca também as pessoas singulares não empresárias por também ocuparem um lugar importantíssimo no contexto socioeconómico. Compulsada a diretiva constata-se que o sobre-endividamento das famílias é uma realidade constante, verificandose, na maioria dos casos, que os atrasos nos pagamentos se devem a prestações de serviços públicos (fornecimento de energia elétrica, água, gás, entre outros). Quanto a estes atrasos no 37 Denominada “Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos quadros jurídicos em matéria de reestruturação preventiva, à concessão de uma segunda oportunidade e às medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos de restruturação, insolvência e quitação e que altera a Diretiva 2012/30/EU. Esta diretiva, disponível em https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/PT/COM-2016-723-F1PT-MAIN-PART-1.PDF [em linha], tinha também como objetivos “ajudar a aumentar o investimento e as oportunidades de emprego no mercado único”, a “reduzir as liquidações desnecessárias de empresas viáveis”, a “impedir a criação de crédito malparado” e a “facilitar as reestruturações transfronteiriças”. 38 Para maior desenvolvimento desta temática, vide ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “ Contributo sobre a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a meios preventivos de restruturação, segunda oportunidade e medidas de melhoramento da eficiência dos processos de reestruturação, insolvência e exoneração do passivo restante e alteração da Diretiva 2012/30/EU” , in: Revista de Direito das Sociedades , Coimbra, Almedina, 2016, nº4, pp.1019 e s. e CATARINA SERRA, “Mais umas ‘pinceladas’ na legislação pré-insolvencial – Uma avaliação geral das alterações do DL nº 26/2015, de 6 de Fevereiro, ao PER e SIREVE (e à luz do Direito da União Europeia)”, in: Direito das Sociedades em Revista , Coimbra, Almedina, 2015, ano 7, vol. 13, p. 62 e s. 39 Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019 sobre os regimes de reestruturação preventiva, o perdão de dívidas e as inibições, e sobre as medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos relativos à reestruturação, à insolvência e ao perdão de dívidas, e que altera a Diretiva (UE) 2017/1132 (Diretiva sobre reestruturação e insolvência), disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1023&from=PT [em linha], (última consulta: 07-08-2019),
13 cumprimento das obrigações, já a proposta de diretiva justificava com o facto de, num contexto de crise financeira, se verificar um crescente número de indivíduos no desemprego, aniquilando o poder de compra destes e em alguns casos, aliados também a circunstâncias do foro pessoal, tais como o divórcio ou doença. Imbuído nesta ideia de recuperação dos devedores, o Governo expôs um conjunto de medidas legislativas no âmbito do Programa Capitalizar, um programa estratégico de apoio à capitalização das empresas consideradas economicamente viáveis, recuperação do investimento e criação de melhores condições de acesso ao financiamento das PME, com o fim de promover organizações financeiras mais equilibradas. Criado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 42/201640, este Programa prevê, entre as diversas medidas conjeturadas, a reserva exclusiva do PER a empresas - medida nº 24 - confirmando-se aqui a vocação do PER para a realidade empresarial, a criação de um instrumento legal destinado aos indivíduos e às famílias e a apresentação de um projeto de DL que mais tarde deu origem ao DL nº 79/2017, de 30 de Junho, diploma legal que contempla as duas primeiras medidas agora avançadas. Este projeto de DL, sem alterar a estrutura do CIRE, aperfeiçoa alguns aspetos do processo de insolvência, mas, sobretudo, aprofunda o regime pré-insolvencial português de forma a tornar mais eficiente os procedimentos de revitalização. Assim, com o DL nº 79/2017 de 30 de Junho41 são apresentadas algumas alterações ao Código das Sociedades Comerciais (CSC) e, as mais significativas reservam-se para o CIRE. Enunciando sumariamente essas alterações, destacam-se: - As formalidades da declaração de início do PER, que agora são mais exigentes (e como mais adiante oportunamente se descortinará); - A apensação de processos relativos a sociedades em relação de domínio ou grupo; - A suspensão dos prazos de suspensão e caducidade durante todo o tempo em que durarem as negociações; 40 Disponível em https://dre.pt/application/conteudo/75158988 [em linha] (última consulta: 22-11-2018). 41 Que Altera o Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo DL n.º 262/86, de 2 de setembro, e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de março.
14 - A não suspensão de serviços públicos essenciais à empresa, tais como eletricidade, água, gás natural, correios ou recolha e tratamento de águas residuais; - As limitações temporais no recurso a um novo PER, encontrando-se o devedor impedido de recorrer a um novo PER pelo prazo de dois anos a contar da decisão sobre o plano, quer este tenha sido homologado ou não e a submissão eletrónica das reclamações de créditos. Entre as alterações agora enunciadas, as mais pertinentes para o que ora se discute e sobre as quais nos debruçaremos ao longo deste estudo traduzem-se na circunscrição do âmbito subjetivo do PER apenas a empresas, abrangendo não apenas pessoas singulares e coletivas, mas também sociedades, associações ou entidades sem personalidade jurídica desde que estas exerçam uma atividade económica com substrato empresarial, sendo para esse efeito alterados os arts. 1.º e 17.ºA do CIRE42. Por outro lado, de forma a prever e assegurar um processo pré-insolvencial para devedores não titulares de empresas, foi criada uma nova figura processual - o Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP), em aditamento ao art. 1.º, n.º3, do CIRE, contemplado nos arts. 222.º-A a 222.º-J do CIRE, com tramitação processual específica. Com a redação dada pelo DL nº 79/2017, de 30 de Junho, a epígrafe do art. 1.º passou a ser apenas “Finalidades”, encontrando-se agora previsto no art. 1.º, nº2 do CIRE que “a empresa pode requerer ao Tribunal a instauração de um processo especial de revitalização” e no art. 17.º-A do CIRE que “O processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa”, sendo substituído o termo “devedor” por “empresa” ao longo das normas do art. 17.º-A e ss. do CIRE. Quanto à localização do PEAP no CIRE, esta parece não ser a mais feliz, pois o facto de se encontrar situado no Capítulo III do Título IX, ao lado do plano de insolvência e da sua respetiva execução, suscita uma relação de semelhança e proximidade com aquele instituto, o que não é deveras comparável pois o plano de insolvência só existe quando a empresa se encontra insolvente43. 42 Numa análise mais detalhada do art.1.º, cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado” , in: CATARINA SERRA (coord.), IV Congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2017, pp. 79 e s., no qual, entre outros argumentos, o autor realça o uso do termo empresa em dois números do art.1 com sentidos opostos, ou seja, no nº1 a empresa é “objeto” e no nº2 a empresa é “sujeito”. 43 Devendo, para tanto, levar-se em linha de conta as críticas de CATARINA SERRA, [ Lições de Direito da Insolvência, cit. p. 582] quando afirma que esta inserção sugere uma “relação de simetria” com o plano de pagamentos. Cfr, ainda, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado”, cit., pp. 99 e s. e ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE “Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao
21 não empresárias, denunciando-se aqui o disposto no art. 222.º-D, nº 11 do CIRE63, que atribui um sentido mais amplo quanto ao âmbito de aplicação deste processo. Para além disso, não se pode olvidar as pessoas singulares que, não sendo empresas, são comerciantes e como qualquer comerciante, reúne capital e trabalho com o fim de exercer uma atividade económica, estando aqui preenchido o conceito de empresa contemplado no art. 5.º do CIRE. A questão já não se coloca em relação a noção de empresa, que oportunamente se verá em capítulo próprio, mas sim quanto a devedor singular ou coletivo e a qual processo cada um deles pode recorrer. Note-se que um devedor não empresário não terá de ser propriamente uma pessoa singular nem tão pouco um devedor empresário terá de ser necessariamente uma pessoa coletiva, e decerto que a não clarificação destas diferenças pode induzir em erro, levando a dúvidas e entendimentos diferentes. Esquematizando, se ao PER apenas poderão recorrer os devedores empresários, o PEAP abarca todos os demais devedores, que poderão ser simplesmente pessoas singulares como também pessoas coletivas ou entidades sem personalidade jurídica tais como as comissões especiais, patrimónios autónomos, associações e as demais elencadas no art. 2.º, nº1 do CIRE, excluindo as entidades que estão enunciadas no nº2 do mesmo artigo. Contudo, convém não descurar que, sendo ou não o devedor titular de uma empresa, importa atentar a finalidade deste aquando da propositura de um destes processos. Se, por um lado, o devedor pretende negociar os créditos da empresa, que é como quem diz, negociar os créditos comerciais, deverá recorrer ao PER, mas, por outro, se esse mesmo devedor quiser somente negociar os seus créditos pessoais, aí terá necessariamente de se socorrer do PEAP64. Como se pode também constatar, sendo o PER e o PEAP em (quase) tudo semelhantes, algumas irregularidades registadas no primeiro transpareceram para o PEAP. Desde as epígrafes ao corpo normativo de cada artigo se assinalam falhas ao nível da redação normativa e sistematização. Do mesmo modo que no PER, as epígrafes não indicam a totalidade de matérias 63 Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado ”, cit., pp. 97 e 98. 64 Tal como exemplifica CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência , cit., p. 584, o caso paradigmático desta mesma situação traduz-se no empresário titular de EIRL que, como se sabe, em termos de responsabilidade perante os credores, responde de forma limitada pelas dívidas contraídas no desempenho da sua atividade, não sendo afetado o seu património em nome individual.
22 que são estatuídas no artigo em si, existem artigos longos, abordando mais que uma temática e a linguagem normativa surge com enunciados vagos65. Existindo estas falhas no PER, o legislador não deveria “duplicar” um regime e ao fazê-lo, contaminá-lo de nascença com estas irregularidades, quando ao criar o PEAP tinha uma excelente oportunidade para, não só desenhar todo um instrumento pré-insolvencial com mais subdivisões, de forma a ser clara a sua interpretação, como também alterar estes mesmos vícios já presentes no PER. Destarte, e de uma forma sintética, as diferenças entre estes dois processos revelam-se mais formais66 do que materiais, no sentido em que o novo PEAP não é nada mais que o “velho PER” mas com uma nova roupagem e que o que realmente dita, tanto a criação como a distinção entre estes ambos os regimes são os diversos tipos de devedores e a que processo irão lançar mão. 65 Vagos precisamente no sentido de não precisarem um prazo para o qual estão previstos. Vide art. 222.º-C, nº3 do CIRE, referindo se a atuação “de imediato” do devedor. 66 CATARINA SERRA [Direito da insolvência em movimento – A restruturação de empresa entre as coordenadas da legislação nacional e as perspetivas do direito europeu, cit., p.196] pormenoriza esta questão das alterações introduzidas salientando que o número de normas alteradas pode dar a entender que foi delineada uma “reforma profunda e ponderada”, terminando por dizer que “as alterações legislativas não foram devidamente enquadradas”.
23 CAPÍTULO II – Do processo especial para acordo de pagamento 1. Finalidades Há agora que direcionar o estudo para o cerne daquilo que inicialmente se enunciou e para o instituto que é fruto da recente alteração ao CIRE: o processo especial para acordo de pagamento, regulado nos arts. 222.º-A a 222.º-J. Este processo judicial, entrado em vigor em 1 de Julho de 2017 por meio, como já se disse, do DL nº 79/2017, de 30 de Junho, mais precisamente através do art. 4.º, destina-se a permitir que o devedor, que não seja empresa, estabeleça negociações com os seus credores, tal como o contemplado no art. 222.º-A do CIRE67. Este processo, para além de permitir a aprovação de um acordo de pagamento, também tem o intuito de permitir a restruturação do passivo do devedor e evitar a sua insolvência, objetivos estes em (quase) tudo semelhantes ao PER. Como se disse, pese embora exista uma quase identidade entre o PER e o PEAP, estes dois mecanismos pré-insolvenciais não são completamente iguais porquanto no PER o acordo estabelecido com os credores terá como fim primordial a revitalização da empresa, enquanto que no PEAP a lei apenas faz menção ao objetivo de o devedor estabelecer negociações com os seus credores. Note-se que em momento algum se fala em recuperabilidade como algo que as pessoas singulares precisam de reaver, pelo que este substantivo, ao contrário do que é previsto no PER, não se encontra adstrito a estes sujeitos, o que adiante melhor se verá. Para dar início a este processo, e ao contrário do PER que com a reforma de 2017 viu introduzidos novos requisitos, nomeadamente o de ser exigido uma certificação por entidade independente – ROC ou contabilista certificado - no PEAP o legislador manteve aquilo que tinha previsto na norma pretérita do PER, ou seja, o devedor deve apresentar uma simples declaração escrita, assinada e datada atestando que agrupa as condições necessárias para a sua recuperação, conforme o previsto no art. 222.º-A, nº2 do CIRE. No caso de o devedor não apresentar essa declaração, o que não fará sentido pois é uma das peças chave para principiar este processo, o juiz 67 Note-se que NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, [“O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado”, cit., p. 96] em anotação ao art. 222.º-A enfatiza um “grave erro de sintaxe” presente neste artigo, mais concretamente quando da leitura do mesmo se retira o texto entre vírgulas – “o processo especial para acordo de pagamento se destina a permitir ao devedor que, (não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação de insolvência iminente), estabelecer negociações com os respetivos credores”.
24 deverá convidar o devedor a juntá-la, aplicando-se neste caso por analogia o art. 27.º, nº1, al. b) do CIRE, sob pena de o acordo não vir a ser aprovado e o processo ser encerrado. Como tal, tratando-se de um processo judicial recuperatório, e de forma similar ao propósito do PER, para o devedor aceder a este processo não poderá se encontrar em estado de insolvência atual. Mas como se comprova que o devedor não se encontra (já) num estado de insolvência, assim como – salvo outro e melhor entendimento - a maior parte dos devedores efetivamente se encontra em pleno estado de insolvência, se este artigo não obriga a que a declaração referida assevere que este se encontra em situação económica difícil ou em insolvência iminente? Quanto a esta questão, não há uma resposta, devendo-se para tal considerar essa declaração subentendida, sendo que, à posteriori, se perceberá se o devedor realmente preenche os mencionados requisitos para acesso ao PEAP ou se apenas protelou o dever de apresentação à insolvência68. Ademais, no caso de se verificar esta última hipótese, sendo falso o mencionado na dita declaração, o devedor incorre em responsabilidade civil, tal como o previsto no art. 222.º-D, nº11 do CIRE. O legislador, com a reforma ao CIRE em 2012, parece ter observado o ditado popular português “é melhor prevenir que remediar” - expressão esta que nos diz que é melhor evitar um risco ou um perigo do que ter de reparar os danos depois - quando, no seio do Direito da Insolvência, dá cada vez mais importância aos processos pré-insolvenciais69 em detrimento dos processos de insolvência70. De facto, parece bem melhor acautelar a situação económica difícil do devedor do que chegar a um ponto em que não há remédio possível, em que os efeitos de uma declaração de insolvência se tornam irreversíveis. É que esta dita preferência do legislador, se é que assim se pode dizer, se deve ao fracasso do processo de insolvência em responder prontamente aos direitos de crédito existentes, assim como o devedor que, no caso de ser uma empresa, não veria a sua atividade recuperada. 68 Em alguns casos o juiz consegue identificar de antemão o atual estado de insolvência através dos documentos levados ao processo. A este propósito, e com pertinência para o PEAP, veja-se o Acórdão do TRG de 20 de Fevereiro de 2014, Proc. 8/14.9TBGMR.G1 (Desembargador: Moisés Silva), onde se diz no sumário: “Não pode recorrer ao PER o devedor que, face ao que o próprio alega, está já em estado de insolvência, devendo ser indeferido liminarmente o respetivo pedido, para, além do mais, evitar a violação do dever de apresentação (art. 18.º do CIRE)”. 69 Tal como assertivamente afirmado por CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência, cit., p.309], a relevância atribuída à pré-insolvência pelo legislador foi “bem-intencionada”, acrescentando que, além dos benefícios gerais que se podem retirar desta intervenção antecipada, poderão ser adotadas medidas adaptadas a cada empresa, nomeadamente no caso de o devedor ser titular de várias empresas ou de sociedades se encontrarem numa relação de domínio ou de grupo. 70 A este propósito, é de realçar o Acórdão do STJ de 23 de Março de 2014, Proc. 6142/12.1TBBRG.G1.S1 (Relator: Fonseca Ramos), onde se afirma que: “Com a Reforma de 2012, o CIRE mudou de paradigma, tendo agora como desiderato principal a recuperação, […], relegando para segundo plano o que antes era o objetivo precípuo do diploma – a liquidação como meio de sanear a economia de empresas que não geravam riqueza.”
25 Com efeito, se num momento precoce houvesse a chance de o devedor eficazmente renegociar as suas dívidas e, repetindo, não se encontrando este no estado pleno de insolvência, a situação de insolvência do devedor ficaria apenas pelo risco. Pensando agora no PEAP, existindo uma prevenção face a uma eventual insolvência, melhor do que o devedor não empresário se furtar de uma declaração de insolvência, ele pode obter um acordo de pagamento sem ser declarado insolvente. Portanto, a finalidade deste processo préinsolvencial e recuperatório traduz-se em apenas isto: no acordo de credores e devedor na liquidação de uma dívida, num certo período de tempo e estabelecendo um prazo, evitando, por conseguinte, a insolvência e toda a associação negativa em torno da mesma71. Para que este mecanismo pré-insolvencial seja eficaz é crucial o empenho do devedor nas negociações e a condescendência dos seus credores. Mostrando-se estes últimos intransigentes em abdicar de parte dos seus créditos para assim tornar viável um acordo de pagamento, este não terá grandes possibilidades de vir a ser aprovado, o que conduz a um maior risco de o devedor vir a ser declarado insolvente. Do mesmo modo se dirá que, mesmo que o devedor conjeture um acordo em que os credores saiam beneficiados, aquele não tem o direito de exigir a celebração do mesmo. Não obstante, esta complacência dos credores atrás referida em muito está relacionada com a convicção dos credores em que o acordo alcançado chegará a bom porto. No entanto, ficando o acordo de pagamento aprovado por unanimidade ou por uma maioria qualificada de credores e homologado por juiz, este passa a vincular os demais credores que não participaram nas negociações ou que simplesmente se opuseram ao plano. Do análise do desenho legal, ao abrigo das alterações feitas ao regime do PER - e no que toca a esta questão, com redação idêntica no PEAP – a decisão do juiz além de vincular os credores que não hajam participado nas negociações, passa a vincular também os credores que não tenham reclamado os seus créditos, mas só aqueles relativos a créditos constituídos à data em que foi proferido despacho de nomeação do AJP72. Como corolário do ora referido, com esta nova redação o legislador quis claramente deixar expresso que a decisão vincula todos os credores não só pelas formas acima descritas, mas também 71 Neste âmbito, CATARINA SERRA [ O processo especial de revitalização na jurisprudência, cit., p.40] realça que a “inexistência de uma declaração de insolvência e a possibilidade de o sujeito se eximir aos efeitos desta declaração” traduz-se no maior atrativo do PER (e agora com aplicação também ao PEAP). 72 Sobre este ponto em particular, e em particular acerca dos créditos que podem ser reclamados, cfr. NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 55 e s.
26 que o acordo de pagamento (ou o plano de revitalização no PER) que vier a ser aprovado e homologado não pode dizer respeito a novos créditos, isto é, créditos que sejam constituídos após despacho de nomeação do AJP. A par do PEAP, não deixa de ser relevante mencionar a existência de outro mecanismo de proteção de pessoas singulares não empresárias, de natureza extrajudicial, o denominado PERSI, previsto e regulado no DL nº 227/2012 de 25 de Outubro73. Com um âmbito mais restrito, este mecanismo está direcionado para casos de incumprimento de contratos de crédito bancário, nos quais o mutuário seja um consumidor. O PERSI só ficará extinto, de acordo com o art. 17.º, nº2, al. b) do DL nº 227/2012, quando for proferido despacho de nomeação de AJP, nos termos e para os efeitos do art. 17.º-C, nº3, al. a) do CIRE. É de ressalvar que, a par das alterações introduzidas pelo DL nº 79/2017, deverá fazer-se uma leitura atenta desta norma, uma vez que o despacho de nomeação do AJP agora encontra-se previsto no art. 17.º-C, nº4 do CIRE. Claro que com a introdução do PEAP, torna-se ainda mais pertinente a remissão agora referida, uma vez que ao longo deste diploma se fala em pessoas singulares não empresárias, maxime consumidores e as suas famílias. Deste modo, deverá fazer-se uma interpretação atualista da consagração legal levada ao art. 17.º, nº2, al. b) do DL nº 227/2012 e remetermos (de acordo com a correção atrás referida), não apenas para o art.17.º-C, nº4, do CIRE, mas também para o art.222.º-C, nº4 do CIRE. Antes mesmo de se verificar esta situação, o aludido diploma prevê a existência de um plano de ação para o risco de incumprimento (PARI) cujo objetivo é detetar, de forma antecipada, o risco de incumprimento do cliente bancário e consequentemente serem adotadas medidas preventivas, como por exemplo a renegociação das condições do contrato. Em traços gerais se predefiniu, não só as finalidades deste novo processo mas também um pouco da tramitação adjacente a este mecanismo específico para os indivíduos e as famílias que, como se verá, contem múltiplas semelhanças com o regime pré insolvencial já existente, o PER. 73 Salienta CATARINA FRADE [“Sobreendividamento e soluções extrajudiciais: a mediação de dívidas”, in: I Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2013, p.26] que este diploma possui um reduzido alcance quando se trata de apoiar os cidadãos sobre-endividados através de mecanismos extrajudiciais em detrimento dos judiciais.
27 2. Qualificação jurídica e características processuais Na tentativa de qualificar o PEAP, podemos afirmar que ele é um processo especial, híbrido e pré-insolvencial. Para além disso, as características adjacentes a este processo são a voluntariedade, informalidade, consensualidade, estabilidade, contraditório, transparência e celeridade. É um processo judicial especial na medida em que, sendo a pré-insolvência uma situação especial74, merece um formato próprio, diferindo do processo comum. Como tal, e em obediência ao disposto no art. 549.º do CPC, norma basilar dos processos especiais, em primeira linha deverá se obedecer às respetivas normas (arts. 222.º-A a 222.º-J) e só depois, segundo a interpretação sistemática, às regras previstas no CIRE, com as devidas adaptações (art. 222.º-A, nº3), desde que não sejam incompatíveis com a sua natureza75. Do mesmo modo, na presença de um “vazio normativo”, aplicam-se as disposições gerais e comuns do Código de Processo Civil, igualmente com as necessárias adaptações (art. 17.º, nº1, do CIRE ex vi art. 549.º, nº1, do CPC). Atento o carácter especial do PEAP, a verdade é que este processo é composto de poucas normas, tornando-se necessário que estas sejam complementadas com algumas disposições do processo de insolvência. Assim, terá de existir aplicação subsidiária76 de algumas normas do processo de insolvência - em especial as que regulam o plano de insolvência - às do PEAP. Todavia, não é absolutamente imediato quais as normas e em que termos estas se aplicam, questão que 74 Recusando a qualificação do PER (podendo-se agora incluir o PEAP) como um “processo especialíssimo”, cfr., CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência , cit., p. 348. 75 A propósito desta característica, LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, Quid Juris, 2015 , p. 173] sublinham que o PER não se trata de uma “modalidade do processo de insolvência”, mas sim de um processo autónomo e paralelo àquele. 76 Cfr, sobre esta discussão, ISABEL ALEXANDRE, [“Efeitos processuais da abertura do processo de revitalização ”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., pp.236-238].
28 divide a doutrina e jurisprudência77-78, precisamente pelo facto de a finalidade e natureza dos processos serem dissemelhantes79-80. De forma pacífica, e no que dizia respeito ao PER, as normas do plano de insolvência eram consideradas as que melhor se ajustam à regulação de casos omissos, nomeadamente quanto aos requisitos do conteúdo do plano, votação, aprovação, homologação e efeito do plano, sem prejuízo de serem analogicamente aplicadas outras normas que, perante o caso concreto, se revelem mais adequadas. Já no que diz respeito ao PEAP, apesar de as normas referentes ao conteúdo do acordo, desde a sua votação até à homologação conterem remissões para as normas do plano de insolvência, aquelas deveriam também remeter expressamente para o regime do plano de pagamentos. Neste âmbito, tendo presente as particularidades de cada caso em concreto, não se deve fazer uma aplicação imediata e sem cuidados, pois as normas do processo de insolvência, mais concretamente as normas que regem o plano de insolvência, não prosseguem as mesmas finalidades que as do PER e PEAP. Apesar disto, não se pode rejeitar essa hipótese, mas ter-se-á 77 Como afirma CATARINA SERRA, [ “ Revitalização: A designação e o misterioso objeto designado. O processo homónimo (PER) e as suas ligações com a insolvência (situação e processo) e com o SIREVE”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.94], esta aplicação das regras do processo de insolvência ao PER, tendo em conta os diferentes pressupostos e efeitos de ambos, pode “levantar várias dificuldades e obrigar a adaptações algo “acrobáticas”, para garantir que as remissões fazem sentido ou para evitar que produzam resultados indesejáveis”. 78 Decidindo pela não aplicabilidade das normas do processo de insolvência ao PER, vide, Acórdão do TRG de 14 de Fevereiro de 2013, Proc. 2812/12.3TBGMR-A.G1 (Relator: Manso Raínho), onde se decidiu que não se aplica ao PER a dilação estabelecida no art. 37.º do CIRE (citação dos credores por edital, com prazo de dilação de cinco dias). Ainda quanto à não aplicação ao PER de normas dirigidas ao processo de insolvência, nomeadamente da verificação ulterior de créditos prevista no art. 146.º e s. do CIRE ao PER, vide Acórdão do TRG de 2 de Maio de 2013, Proc. 3695/12.9TBBRG-C.G1 (Relator: Antero Veiga). 79 AMÉLIA SOFIA REBELO [“A aprovação e a homologação do plano de recuperação”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Colóquio do Direito da Insolvência de Santo Tirso , Coimbra, Almedina, 2014, p. 82], no seu estudo conclui que as normas adstritas ao processo de insolvência não deverão ser aplicadas ao PER, por ambos os processos prosseguirem finalidades distintas, só justificando uma aplicação subsidiária nos casos de necessidade de integração de lacunas e sempre com as necessárias e devidas adaptações. 80 Mesmo assim, tem se verificado um aumento gradual das decisões em que os tribunais aplicam as normas do processo de insolvência para resolver casos relacionados com o PER. Nesse sentido, cfr. Acórdão do TRG de 1 de Outubro de 2013, Proc. 1447/12.5TBEPS-A.G1 (Relator: Fernando Fernandes Freitas) e Acórdão do TRC de 29 de Outubro de 2013, Proc. 5697/12.6TBLRA.C1 (Relator: Carvalho Martins).
29 sempre de equacionar com cautela a aplicação de uma norma do processo de insolvência ao regime do PEAP, tendo em conta as finalidades distintas de ambos os processos81-82. Por sua vez, o PEAP também é um processo híbrido83. O próprio termo híbrido refere-se a algo que resulta da mistura de dois ou mais elementos diferentes e, em conformidade com este conceito, o PEAP é constituído por uma componente extrajudicial, desenvolvida pelo administrador judicial provisório, e uma componente judicial, onde nesta última há a intervenção do juiz em determinadas fases do procedimento84, mais corretamente na fase inicial (despacho de nomeação do administrador judicial provisório), decisão da impugnação dos créditos, contagem dos votos e na decisão de homologação. Às situações dos devedores que antecedem o estado de insolvência, dá-se o nome de préinsolvência, daí o prefixo “pré” que indica anterioridade, antecedência a algo. Como não poderia deixar de ser, o PEAP é um processo pré-insolvencial pois aplica-se apenas a devedores que se encontrem num estado anterior à própria insolvência, ou seja, em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente. Por conseguinte, estes devedores não podem se encontrar numa situação de insolvência atual85, pela mesma razão do já exposto no ponto supra . Cumpre ainda salientar, no âmbito das características subjacentes ao PEAP, a voluntariedade, consensualidade e transparência. No que toca à primeira, o próprio nome é sinónimo de escolha e iniciativa. E é precisamente isso que se sucede: o devedor tem a possibilidade de dar início ao processo, sendo o único que o poderá fazer86 (art. 222-C.º, nº1) e também, 81 FÁTIMA REIS SILVA [“A verificação de créditos no processo de revitalização”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2013, p.256] manifesta entendimento similar, na medida em que, fazendo uma interpretação sistemática, a mesma “obriga-nos sempre à indagação, quando nos deparamos com uma lacuna, de qual a filosofia e finalidade do instituto da revitalização (…)” e se as mesmas, perante o caso em concreto, “consentem a aplicação das regras subsidiárias”. Na jurisprudência, propugnando esta ideia, vide Acórdão do TRL de 16 de Junho de 2015, Proc. 811/15.2T8FNC-A.L1-7 (Relator: Graça Amaral). 82 Para mais desenvolvimentos, incluindo referências jurisprudenciais, acerca da aplicação analógica e direito subsidiário no âmbito do PER (relacionando-se agora também ao PEAP), cfr. CATARINA SERRA, O processo especial de revitalização na jurisprudência, cit., p. 23-29. 83 Cfr., sobre esta matéria, CATARINA SERRA, “A contratualização da insolvência: hybrid procedures e pre-packs (A insolvência entre a lei e a autonomia privada”, in: II Congresso – Direito das Sociedades em Revista , Coimbra, Almedina, 2012, pp.265 e s e ANA PAULA BOULAROT, “Apontamentos sobre os efeitos do Processo Especial de Revitalização”, in: Julgar , 2017, 31, p.12. 84 Cfr., no mesmo sentido, FÁTIMA REIS SILVA, Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente , cit., p.17. 85 Com efeito, e citando PAULO OLAVO CUNHA, Lições de Direito Comercial, Coimbra, Almedina, 2010, p.124, situação de insolvência consiste na “impossibilidade de cumprir pontualmente as obrigações vencidas ou evidência uma situação patrimonial negativa”. Já no âmbito empresarial, a insolvência corresponde “à situação de maior crise com que qualquer entidade se pode deparar e que, se em alguns casos, é reparável, noutros inexoravelmente à sua extinção”. 86 Cfr., FÁTIMA REIS SILVA, “Paralelismos e diferenças entre o PER e o processo de insolvência – o plano de recuperação”, in: Revista de Direito da Insolvência , 2016, nº0, pp. 135 e s.
30 observando o tipificado no art. 222-G.º, nº6 do CIRE, pode a todo o tempo pôr fim às negociações. Não obstante, esta característica não se encontra apenas adstrita aos devedores, como também aos credores, pois estes detêm o ónus de reclamação e impugnação de créditos e a possibilidade de aderir às negociações, bem como o direito de voto (art. 222.º-D, nº 2, 3 e 7 do CIRE). Assim, infere-se que esta característica se manifesta não apenas no que toca à iniciativa processual, mas também ao longo das várias fases do processo. Em relação à consensualidade, relacionada de igual forma com a fase das negociações, sem esta as finalidades do PEAP não poderiam prosseguir. Gerir consensos nem sempre é fácil. Pensando no dia-a-dia, em casa, no trabalho ou em outros contextos, não é tarefa simples fazer cedências e chegar a uma decisão final que satisfaça a vontade de todos os intervenientes envolvidos. É neste sentido que a consensualidade é tão importante para realizar o fim primordial do PEAP (e também do PER)87. Nas fases de negociações (cfr. art. 222.º-D, nº8 do CIRE) - como se irá analisar mais aprofundadamente em momento oportuno - o devedor e respetivos credores fazem cedências, concordando ou discordando daquilo que é proposto para assim conseguirem um resultado final que até pode diferir do inicial, o que inclui benefícios e perdas a ambas as partes. Consequentemente, e uma vez que nas negociações há a possibilidade de existir conflito de interesses na formação de um consenso, o acordo de pagamento só será aprovado quando se conseguir conquistar a unanimidade dos votos ou um maior número de votos de uma maioria qualificada. Com esta característica sobretudo se mostra que a decisão coletiva prevalece sobre a vontade individual e que a consensualidade é sem dúvida um componente chave no que diz respeito aos processos pré-insolvenciais. Por outro lado, não existe consensualidade sem transparência. Com esta característica pressupõe-se que a informação seja disponibilizada e chegue a todos os intervenientes do processo. Ou seja, cabe ao devedor o dever de informação dos credores e demais intervenientes, disponibilizando todos os documentos, dados, factos e informações pertinentes de forma a permitir que todos os intervenientes tenham uma intervenção clarificada. Esse dever de informação inicia-se desde logo com a obrigação do devedor em apresentar no Tribunal os documentos exigidos no art. 222.º-C, nº3, alíneas a) e b) do CIRE, bem como comunicar a todos os credores, mediante carta registada, que deu início às negociações e bem assim convidá-los a participar nas mesmas. À parte disto existe a publicidade que é feita ao longo 87 Vide , na mesma linha de argumentação, CATARINA SERRA, O processo especial de revitalização na jurisprudência, cit., p. 31.
37 a tornar inequívoca esta previsão legal, uma vez que neste âmbito já se excluem as empresas. Contudo, mais uma vez, e como ao longo do presente estudo se confirmará, o legislador preferiu repetir as normas jurídicas ao invés de fazer uma caracterização adequada em cada artigo, tendo em conta as especificidades que cada processo pré-insolvencial encerra. Claro está que as obrigações referidas nesta norma se referem às obrigações que num curto prazo se vencerão, e não às vencidas, pois se o devedor já se encontrar nessa fase e preencher os requisitos do art. 3.º do CIRE, não pode recorrer ao PEAP porque já se encontra em insolvência atual. O devedor encontra-se efetivamente em situação de insolvência quando se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (cash flow insolvency) 105 ou ainda quando apresente um passivo manifestamente maior que o ativo106 (balance sheet insolvency) 107, tendo em qualquer uma destas situações o dever de se apresentar à insolvência, nos termos do disposto no art. 18.º do CIRE. Não obstante, se o ativo e passivo forem avaliados segundo os critérios fixados no art. 3.º, nº3 do CIRE e se dessa avaliação o ativo se mostrar superior ao passivo, não se verifica a situação de insolvência108. Quanto à liquidez, ou à falta dela quando se discute o contexto de situação económica difícil de uma empresa, pode-se dizer que mesmo quando os ativos são superiores ao passivo109, o que até acontece com bastante frequência, o devedor não consegue de imediato converter os seus ativos numa quantia pecuniária. Em consequência disto, o devedor não consegue cumprir as suas obrigações vencidas precisamente por não conseguir tornar líquidos os seus bens, particularmente os bens imóveis. Dito de outra forma, sendo o devedor titular de bens de valor superior ao passivo, de impossibilidade de pagamento enquanto que o sobre-endividamento passivo acontece devido a situações como divórcio, desemprego, morte ou doença. 105 Em traços muito sumários, LUÍS M. MARTINS, [ O Processo da Insolvência: anotado e comentado, Coimbra, Almedina, 2014, p.65] define obrigações vencidas como aquelas que decorrem de um “vínculo jurídico pelo qual uma pessoa/empresa ficou abrangida para com outra à realização de uma prestação, cujo o prazo de cumprimento já se esgotou ou venceu”. 106 No direito alemão, a circunstância de o passivo ser maior que o ativo se encontra regulada no §19 da InsO ( Ubershulduring). Cfr. KARSTEN SCHMIDT, Insolvenzordnung – InsO mit EuInsVO , Munchen, C.H. Beck, 2016 (19. Auflage), pp. 221 e s. 107 Também a jurisprudência tem dado sinais no sentido de que para o devedor se encontrar em estado de insolvência a impossibilidade de incumprimento não terá necessariamente de abranger todas as obrigações vencidas do insolvente. Sufragando este entendimento, vide Acórdão Do TRC de 08 de Maio de 2012, Proc. 716/11.6TBVIS.C1 (Relator: Artur Dias). 108 A nível doutrinário, cfr., JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU – “ Recuperação de empresas em processo de insolvência”, In: AA. VV., Ars iudicandi - Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p.14 e s. 109 A este respeito pronunciou-se o Acórdão do TRL de 30 de Junho de 2011, Proc. 524/11.4TJLSB-A.L1-6 (Relator: Olindo Geraldes) afirmando que se o devedor “estiver impossibilitado de cumprir pontualmente a generalidade das suas obrigações, incorre na situação de insolvência, mesmo dispondo de um ativo superior ao passivo”, fundamentando que, para além do ativo ser superior ao passivo, torna-se mais importante a capacidade real do devedor para cumprir de forma pontual as suas obrigações.
38 este não se encontra em estado de insolvência, apenas se encontra incapacitado de fazer face às despesas e honrar as obrigações a que está adstrito pelo facto de os ativos de que é possuidor não se converterem de forma fácil e rápida em dinheiro. Querendo o devedor obter de imediato liquidez, terá de vender os seus ativos a um preço abaixo do valor de mercado110 e procedendo desta forma está indubitavelmente a celebrar negócios desfavoráveis que põe em causa a sua viabilidade económica. Na verdade, o conceito de situação económica difícil não é algo novo no nosso ordenamento jurídico. Esta noção já se encontrava contemplada no art. 1, nº1, art. 3.º, nº2 e art. 5.º do CPEREF111 e foi trazida para o CIRE aquando a introdução do PER. Contudo, ao contrário do que hoje sucede, pois, este pressuposto objetivo destina-se apenas a processos pré-insolvenciais (PER, PEAP e RERE), este conceito, para além dos processos de recuperação de empresas, era também requisito objetivo dos processos especiais de falência. O que as normas desse diploma revogado dispunham era muito semelhante ao previsto nas normas agora vigentes, ou seja, que se encontrava em situação económica difícil a empresa que, não devendo considerar-se em situação de insolvência, se mostre com dificuldades económicas e financeiras em consequência do incumprimento das suas obrigações. Mas afinal em que se traduz o conceito de “situação económica difícil”? Se observarmos o atual contexto socioeconómico, quer de empresas, quer de devedores não empresários, em especial as pessoas singulares, logo se verá que grande parte destes sujeitos se encontram em situação económica difícil ou na iminência de serem declarados insolventes. A resolução para esta situação não pode passar pelo recurso a um PEAP (ou PER) de todos os sujeitos que se encontrem em circunstâncias economicamente difíceis ou pelas empresas que revelem alguma disparidade entre o ativo e passivo, devendo estes ponderar se essas situações - pensando em concreto no exemplo paradigmático da superioridade do passivo face ao ativo - se afigura momentânea ou se desencadeará uma situação irreversível. O devedor deverá então, de forma ponderada e 110 Sobre esta noção de valor de mercado escreve NUNO SALAZAR CASANOVA/DINIS SEQUEIRA, O processo especial de revitalização – Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 23. 111 Destacando a anterioridade do conceito de situação económica difícil, mesmo antes do CPEREF, cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência , cit., pp. 310 e 311 e IDEM, NUNO SALAZAR CASANOVA/DINIS SEQUEIRA, O processo especial de revitalização – Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., pp. 21 e 22.
39 responsável, prever qual o momento em que se encontrará em insolvência, e face a essa situação, utilizar os mecanismos legais que tem ao seu dispor. Tendo em conta o já exposto, e uma vez que a letra da lei não fornece ao intérprete detalhes em concreto que permitam apurar quando o devedor se encontra na situação prevista no art. 222.ºB, pode-se afirmar que a situação económica difícil é um estado anterior à insolvência iminente. Para este pressuposto, não é muito relevante saber se o devedor possui viabilidade económica ou não, mas sim a dificuldade que este apresenta em cumprir de forma pontual as suas obrigações. Pensando agora nos devedores a quem se aplica o PEAP, encontram-se em situação de insolvência meramente iminente e principalmente em situação económica difícil aquele devedor não empresário que, embora com enorme dificuldade, vai cumprindo escrupulosamente os seus compromissos, e assim avançando no pagamento de algumas despesas, mas protelando todas as demais obrigações vencidas, prevendo que brevemente e de uma forma geral, se verá impedido de as cumprir na sua totalidade.112 Finalmente, uma nota comum a estes pressupostos radica no facto de que a reforma de 2017 não os alterou, mas também não introduziu nenhuma norma para os especificar, nomeadamente quanto à situação de insolvência iminente113. No fundo, situação económica difícil e insolvência iminente são dois caminhos paralelos que conduzirão (este último com mais rapidez) o devedor a um destino por si não desejado – a insolvência – mas evitável, se o devedor agir precocemente. Mas porque terá - e teve também em 2012 – o legislador a necessidade de apenas definir o conceito de situação económica difícil? E porque não desta vez o legislador criar um artigo para definir a lacuna que o legislador deixou quanto ao conceito de insolvência iminente e que só a doutrina e sobretudo a jurisprudência tem se debatido? O CIRE apresenta-a como um pressuposto objetivo mas fica-se por aí, não indo mais além e nem oferecendo linhas orientadoras para a 112 Aparentemente com outra leitura, ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE, [“Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) – O processo especial para acordo de pagamento (PEAP): o novo regime pré-insolvencial para devedores não empresários”, cit., p. 95], rejeitam que este pressuposto tenha aplicação aos devedores não empresários e fazem uma crítica quanto à referência, presente na norma, da dificuldade do devedor em obter crédito, argumentando que se tem vindo a promover precisamente o contrário, isto é, à não celebração de novos créditos por parte das pessoas singulares incentivando-as a restruturar as suas dívidas, sobretudo as não vencidas. 113 No fundo, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, [ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado , 7ª Edição, Almedina, Coimbra, 2013, p.59] considera que a situação económica difícil acaba por não se diferenciar muito deste conceito.
40 caracterizar. Certamente teria aqui o legislador uma clara oportunidade para ver este vazio legal preenchido e esclarecer este pressuposto, definindo-o à luz das especificidades das pessoas singulares, entre as normas do PEAP, ao invés de transportar para o PEAP a mesma indefinição que outrora existira. Sem dúvida que a única definição legal de um pressuposto de natureza objetiva prevista no CIRE é relevante no sentido de que quando o devedor mostre dificuldades em cumprir com as suas obrigações, este possa recorrer ao PEAP e quanto mais cedo ele diagnosticar essa situação e recorrer a este processo com vista à sua recuperação, maior será a probabilidade de sucesso114. Não obstante, a definição legal existente e comum aos dois artigos já analisados, numa interpretação atualista, faz mais sentido para os destinatários do PER. Na nossa ótica, seria mais adequado, tal como o já avançado, que o art. 222.º-B além de enunciar uma noção de situação económica difícil abarcasse outras causas que dão origem a tal situação, e que são cada vez mais comuns no contexto socioeconómico atual. ii. A ausência do requisito da recuperabilidade Conforme decorre do enunciado do conceito a analisar, ao contrário do PER, o PEAP não exige a recuperabilidade do devedor, sendo este mais um elemento que distingue estes dois regimes pré-insolvenciais. Desta forma, ao contrário do que sucedeu com a maioria das normas do (antigo) PER, que foram praticamente transladadas para o PEAP, o art. 222.º-A do CIRE não contém na sua previsão legal o segundo requisito objetivo outrora já existente no art. 17.º-A do CIRE, isto é, “que (o devedor) seja suscetível de recuperação”. Daí se depreendem dois factos: que o legislador quis mesmo afastar este elemento do âmbito deste processo e que o devedor que pretende utilizar o PEAP apenas terá de preencher um único requisito, o de se encontrar em situação económica difícil ou em insolvência iminente. Efetivamente, no regime do PER115, para além de a empresa precisar de atestar que reúne as condições indispensáveis para a sua recuperação, através de declaração escrita e assinada, terá 114 Chamando a atenção para isto mesmo, cfr. LUIS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Recuperação de Empresas: o Processo Especial de Revitalização , cit., p. 42 e ainda o considerando nº22 da Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019. 115 No que diz respeito à recuperabilidade de empresas, assume elevada importância o contributo de CATARINA SERRA, “Entre o princípio e os princípios da recuperação de empresas (um work in progress )”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2014, pp. 71 e s.
41 ainda de comprovar que é suscetível de recuperação, isto é - e de forma muito frontal - que não se encontra insolvente. Para tal, e em conformidade com o avançado anteriormente, como prova cabal dessa viabilidade económica é exigido que a empresa apresente uma certificação por entidade competente116, podendo esta entidade ser um contabilista certificado ou ROC, e que essa declaração não seja subscrita há mais de trinta dias. Precisamente por o PEAP não ter presente essa mesma ideia de recuperabilidade que é imposta no PER, não é necessário atestar através de entidade competente que o devedor não se encontra em situação de insolvência efetiva e, de acordo com o art. 222.º-A, nº2 do CIRE, apenas é exigido ao devedor uma declaração escrita e assinada que comprove que preenche os requisitos legais para esse acesso. A razão para o art. 222.º-A, nº1 do CIRE ter eliminado este pressuposto radica precisamente do facto de que os sujeitos a quem se destina o PEAP não serem empresas, sendo aqui entendida a recuperabilidade, stricto sensu , como a sobrevivência do devedor singular117. Neste caso, a ratio juris para a ausência das ideias de recuperabilidade e revitalização dos devedores a quem se aplica o PEAP prende-se com a convicção de que estes valores se associam apenas às empresas, enquanto organização de capital e trabalho que precisam de se reorganizar, dando continuidade à sua atividade de forma a gerar lucro, garantindo assim a sua subsistência e afastando o perigo de se extinguirem com a liquidação do seu património. Todavia, não se discorda por completo de que esta visão do legislador se compatibiliza com as especificidades dos devedores pessoas singulares. Mas, e quanto às pessoas coletivas não empresariais, máxime , pessoas jurídicas, a quem o PEAP também se aplica? Não se deveria prever o desígnio da recuperabilidade tal como a plasmada no art. 17.º-A do CIRE?118 A resposta não poderá 116 Esta solução já vinha sido defendida por vários autores, entre eles PEDRO PIDWELL , O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de responsabilidade limitada , Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 341, LUIS M. MARTINS, O processo de Insolvência: anotado e comentado , cit., p. 105; SORAIA FILIPA PEREIRA CARDOSO, Processo Especial de Revitalização – O Efeito de Standstill , Coimbra, Almedina, 2016, p. 33 e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, O processo especial de revitalização, cit. , p.22. 117 Numa perspetiva mais ampla no que diz respeito à recuperabilidade, ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE [“Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) – O processo especial para acordo de pagamento (PEAP): o novo regime pré-insolvencial para devedores não empresários”, cit., p.80], afirmam que se poderia ainda considerar recuperável o devedor que “num juízo de prognose póstuma, de acordo com critérios económicos e financeiros, mostre ter condições e, beneficiando das prerrogativas de um certo regime (pré-insolvencial), lhe seja possível escapar à declaração de insolvência”. Criticando a expressão “juízo de prognose póstuma” empregue pelas autoras, cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado”, cit., p.91, nota 51. 118 Colocando esta mesma questão, vide NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado”, cit., p.98.
42 deixar de ser afirmativa uma vez que, de forma temporária e pontual, não só as empresas mas qualquer devedor, em especial os vários tipos de pessoas jurídicas existentes, se podem deparar com um clima financeiro hostil, que as poderá colocar numa situação económica difícil e até mesmo precária. Por isso mesmo se afirma que, muito mais do que a situação em que o sujeito se encontre, quem merece ser recuperado é a pessoa do devedor119. b. Pressupostos de natureza subjetiva i. Não titulares de empresas (não empresários). Noção de empresa Ao contrário do que se prevê no PER, em que somente podem recorrer empresas, sejam elas tituladas por pessoas singulares ou coletivas, no PEAP apenas os devedores não empresários podem aceder a este processo. Com o surgimento do PEAP, ultrapassou-se a dúvida e a consequente restrição que existia e que foi tão debatida quanto ao âmbito subjetivo de aplicação do PER120. Desta vez, o legislador pretende assegurar, agora sem margem para hesitações, com pressupostos menos exigentes e uma tramitação mais descomplicada, a aplicação de um processo pré-falimentar a todos os demais devedores que não sejam empresas, já que estas dispõem do PER e do RERE. E com este novo processo pré-insolvencial erigido para particulares, mais casos de coligação ativa de cônjuges surgirão. Uma vez que de entre as normas do PEAP e do PER não se encontra prevista qualquer norma que regule a legitimidade da coligação ativa, inicial ou superveniente dos cônjuges, dever-seá aplicar quanto a estes, caso cumpram os requisitos previstos no art. 222.º-A, nº1 do CIRE e se encontrem casados sob regime de separação de bens, o previsto no art. 264.º, nº1 do CIRE, que regula a coligação ativa dos cônjuges em sede de processo de insolvência. Por outro lado, com as alterações ao CIRE, mais propriamente as que foram operadas no PER, em tudo quanto se lia “devedor” na precedente versão deste processo, passou a figurar o termo “empresa”. Deste modo, torna-se essencial definir empresa. 119 ALEXANDRE SOVERAL MARTINS, [ Um curso de Direito da Insolvência, cit., p.514] levanta a dúvida sobre se a recuperabilidade diz respeito “ao devedor ou à situação”. 120 Considerando positiva a circunscrição do âmbito de aplicação subjetivo do PER, quando ainda era uma proposta que constava do Projeto de DL, vide DAVID OLIVEIRA FESTAS, “Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) - Alterações a introduzir no processo especial de revitalização (artigos 17.º-A a 17.º-I)”, cit., p.37.
43 Primeiramente, o legislador português nunca atribuiu uma definição concreta para empresa, só o tendo feito na norma do art. 5.º do CIRE, onde vem estabelecido que “[…] considera-se empresa toda a organização de trabalho destinada ao exercício de qualquer atividade económica”. Por outro lado, desconsiderando o facto de a norma conter a ressalva inicial “Para efeitos deste código”, o que restringe aquela noção apenas às normas do CIRE, aqui empresa possui um significado amplo. Que a palavra “empresa” compreendia vários significados e uma inegável interdisciplinaridade121, já que interessa não só ao Direito ou à Economia, mas também às áreas de Contabilidade, Gestão, Sociologia, entre outros, já era um dado adquirido, e por via disso, nem juristas nem economistas conseguiram estabelecer uma noção homogénea. Assim, e de uma forma sintética, a definição que é apresentada pelo art. 5 do CIRE revela que a empresa é uma organização de capital e de trabalho que se destina ao exercício de toda e qualquer atividade económica122 e, portanto, não se pode considerar que empresa é um sujeito, nos termos em que é definida no mencionado artigo, mas sim um agente económico. Acontece que, de acordo com o renovado regime do PER, o termo “empresa” pode sim significar o “sujeito” devedor, aquele que toma a iniciativa e manifesta vontade de iniciar negociações com os seus credores123. Ora, desvanecendo a ideia de que a empresa é o “objeto”, esta alteração da noção de empresa afasta-se da noção que é apresentada pelo art. 5.º do CIRE e que é empregue no processo de insolvência. E porque assim o é, com esta noção de empresa que o mencionado artigo agora imprime, reforça-se ainda mais o intuito de mostrar aquilo que o PER pretende defender, ou seja, todos os interesses que estejam inerentes a qualquer atividade empresarial. Apesar de inicialmente se pensar o contrário do que se irá afirmar, fica claro que a destrinça entre o âmbito de aplicação, quer do PER, quer do PEAP, se centra precisamente na empresa124 e 121 De modo ilustrativo, CATARINA SERRA, Direito Comercial: Noções Fundamentais , Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p.17 e s, define empresa como um termo “polissémico”, realçando, de entre as várias definições propostas, “a organização de fatores produtivos, a produção de bens e serviços; e o escopo de lucro”, admitindo que nem todas as empresas tenham como fim o lucro. 122 Cfr. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial , I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, p. 339 e s. 123 Segundo CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência , cit., p. 369], é evidente esta alteração quando, confrontados os nº 1 e 2 do art.1 do CIRE, se constata que no mesmo artigo a empresa se encontra em posições diferentes. Enquanto que no nº1 ela é apresentada como um objeto, por estar enquadrada no contexto “compreendida na massa insolvente”, no nº2 passa a sujeito, aquele que requer ao Tribunal a instauração de um processo. No mesmo sentido, cfr., NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado”, cit., p. 81. 124 Utilizando a terminologia de ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE [“Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da
44 não na personalidade singular ou coletiva dos diversos sujeitos. Ficam assim reservados ao PEAP todos os demais devedores que não empresas, mesmo que sejam pessoas coletivas, uma vez que o acento desta diferenciação se prende, no essencial, com a empresa e no caracter subjetivista que a reforma de 2017 gizou para o já conhecido art. 5 do CIRE. ii. Um lugar para as pessoas coletivas não empresárias? Agora sim a lei é clara afirmando que, no universo de devedores não empresários, se incluem todos os restantes devedores, isto é, as pessoas singulares que não desenvolvam uma atividade económica por conta própria (indivíduos e/ou respetivas famílias) e, embora não seja imediatamente visível, o PEAP também se aplica às pessoas coletivas não empresárias, ou seja, algumas pessoas jurídicas125, tais como associações, fundações, comissões especiais, entre outros, que exerçam uma atividade económica, mesmo que estas entidades não possuam personalidade jurídica ou uma finalidade lucrativa. O próprio art. 1.º, nº3 do CIRE assim o dá a entender quando refere que o PEAP se aplica aos devedores de qualquer outra natureza, sendo o art. 222.º-A do CIRE mais perentório, afirmando que o PEAP se destina aos devedores que não sejam empresas. Se dúvidas ainda restassem, pegando na norma do art. 222.º-D, nº11 do CIRE, onde se lê “O devedor, bem como os seus administradores de direito e de facto”, logo se depreende que as pessoas jurídicas também estão autorizadas a recorrer ao PEAP. Por outro lado, existe ainda uma ressalva a notar: estas pessoas coletivas de que se fala não podem ser pessoas coletivas públicas ou entidades públicas empresariais, pois estas entidades, em consonância com o disposto no art. 2.º, nº2 do CIRE, encontram-se excluídas126 dos sujeitos passivos que podem ser objeto de um processo de insolvência, aplicando-se esta exceção analogicamente ao PEAP. Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) – O processo especial para acordo de pagamento (PEAP): o novo regime pré-insolvencial para devedores não empresários”, in: AA. VV., “Consulta Pública Programa Revitalizar – Resposta do Centro de Investigação em Direito Privado”, in: Revista de Direito das Sociedades, cit., p.75], as autoras referem que “empresa” é um “conceito nevrálgico” no sentido em que a distinção entre o âmbito de aplicação do PER e PEAP deverá ser feita através da “qualidade dos devedores abrangidos”. 125 Chamando à colação a inclusão das pessoas jurídicas no âmbito de aplicação do PEAP, cfr., CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência, cit., pp. 583-584]. 126 Em anotação ao art. 2.º do CIRE, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, [ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado , 7ª Edição, Almedina, Coimbra, 2013, p.47] justifica a exclusão das entidades tipificadas no nº 2 deste artigo “em virtude das perturbações nos sistemas financeiros que a declaração da sua insolvência necessariamente acarretaria”.
45 As pessoas coletivas são uma construção jurídica que tem em vista um fim comum ou coletivo, sendo que o objeto de cada pessoa coletiva existente difere consoante a finalidade que a mesma prossegue. Como não se poderia deixar de reconhecer, as pessoas coletivas não empresárias desempenham um papel relevante na nossa sociedade e, por essa razão, não mereciam ser deixadas no vácuo, sem pelo menos uma norma que se lembrasse que estas existem. No que ora interessa, e para melhor se compreender a importância e alcance destes sujeitos, pode-se afirmar que não existe nenhuma norma que defina pessoa coletiva não empresária/pessoa jurídica privada. Apenas o CC prevê, no seu art. 157.º, três formas que estas podem assumir, sendo elas as associações, fundações e sociedades. Quanto às sociedades, também não existe nenhuma norma civil ou comercial que a defina. Face às tentativas de definição de sociedade apresentadas pela doutrina, CATARINA SERRA define sociedade de forma mais simplificada como “(1) a entidade que é constituída por ou mais sujeitos, (2) tem por base um património autónomo, (3) prossegue uma certa atividade económica e (4) persegue a realização de lucro, procedendo, sempre que ele se realize, à sua atribuição (no caso de sócio único) ou à sua distribuição (no caso de pluralidade de sócios).” 127 As sociedades subdividem-se em sociedades comerciais e sociedades civis128. As sociedades comerciais possuem personalidade jurídica e como o próprio nome indica, dedicam-se a atos de comércio. Por sua vez, as sociedades civis dedicam-se a atos agrícolas e de artesanato e não têm personalidade jurídica129, com exceção das sociedades de advogados e sociedades de revisores oficiais de contas que adquirem personalidade jurídica com o registo do contrato constitutivo nas respetivas Ordens profissionais. No que diz respeito às associações, estas são organizações em que se reúnem duas ou mais pessoas, de forma voluntária e com um objetivo comum. Tem como característica primordial a ausência de fins lucrativos e podem ser de carácter cultural, social, entre outras, tais como as associações de pais, associações de estudantes, associações de moradores ou associações de defesa ao consumidor. 127 Cfr. CATARINA SERRA, Direito Comercial: Noções Fundamentais , cit, p. 53 e s. 128 Para uma apresentação sobre esta pessoa coletiva não empresária, vide RAÚL VENTURA, Apontamentos sobre Sociedades Civis, Coimbra, Almedina, 2006. 129 A propósito da não obrigatoriedade do registo das sociedades civis, não reconhecendo personalidade jurídica a estas, vide JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA/ PIRES DE LIMA, Código Civil Anotado, vol. II, 3.ª ed. Coimbra, Coimbra Editora, p. 312.
46 Por sua vez, as fundações130 possuem uma função de grande importância na sociedade, uma vez que agem de forma autónoma e preservam recursos económicos próprios de forma a atingir determinados objetivos para o benefício comum. Por outras palavras, estas substituem o dever do Estado quando este se mostra incapaz de suprir certas necessidades da população, tais como inclusão social e comunitária, assistência a crianças e jovens, proteção e desenvolvimento da cultura, nomeadamente preservação do património cultural, ensino, inovação, saúde, arte, entre outras áreas. Apesar de possuírem, como já se disse, recursos próprios, a sua grande dificuldade encontra-se na obtenção de fundos que permitam a sua subsistência, conseguindo manter a sua atividade através de donativos.131 As fundações podem ser de quatro tipos: públicas (criadas apenas por pessoas coletivas públicas), públicas de direito privado (criadas por pessoas coletivas públicas ou com pessoas de direito privado, detendo as primeiras influência dominante), público-privadas (criadas por pessoas coletivas públicas e por pessoas de direito privado, não possuindo as primeiras grande influência) ou privadas (criadas apenas por uma ou mais pessoas de direito privado). De referir que, no hodierno contexto e de acordo com o art. 57.º do Lei-Quadro das Fundações – Lei nº 24/2012, de 9 de Julho132 – não é possível criar novas fundações públicas de direito privado, sendo que as já existentes e reconhecidas se regem pelo regime das fundações públicas de direito privado. No fundo, as fundações têm reconhecimento público através daquilo que construem e adquirem e não pelo património que gerem, sendo que essa é talvez a maior virtude que possuem. Tendo-se neste ponto avançado com a análise das finalidades e caraterísticas de algumas das principais pessoas coletivas não empresárias, não se pode deixar de defender que estas também merecem um lugar no âmbito de aplicação subjetivo do PEAP, não só pela relevância social que representam, mas porque podem gerar receitas e despesas que precisam de ser equilibradas e, tal como as empresas, poderão encontrar-se numa situação económica difícil e precisarem de se recuperar economicamente, em especial as associações e sociedades civis. 130 Para além do CC contemplar esta figura, nos arts. 157.º e ss, o regime das fundações encontra-se regulado na Lei nº 24/2012, de 9 de Julho. 131 Para uma visão mais completa e esclarecedora acerca desta temática, vide CRISTINA PAULA CASAL BAPTISTA, As fundações no Direito Português , Coimbra, Almedina, 2016. 132 Disponível em https://dre.pt/pesquisa/-/search/179571/details/maximized [em linha] (última consulta: 21-02-2019).
53 A lei nº 22/2013, de 26 de Fevereiro, que contempla o Estatuto do Administrador Judicial veio estabelecer que o AJP em PER tem o direito a ser remunerado pelos atos praticados, em conformidade com o montante estabelecido em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, justiça e economia. Mais se prevê, no art. 23.º da Lei nº 22/2013, uma remuneração variável consoante o resultado da recuperação do devedor, valor esse que seria fixado consoante as tabelas constantes na portaria referida. Ocorre que até ao dia de hoje, a aludida portaria nunca chegou a ser publicada, mantendo-se, portanto, em vigor a Portaria nº 51/2005, de 20 de Janeiro, sem qualquer regra aplicável ao PER, e muito menos agora ao PEAP151. Deveras, pode-se afirmar que os critérios contidos nos arts. 22.º e 24.º do Estatuto do Administrador Judicial não são adequados para a atuação do AJP no PER e PEAP, precisamente pelo facto de que a Portaria nº 51/2005 é anterior à criação do PER, não contendo a remuneração do AJP. Com base nesta desconformidade os tribunais têm tido diversos entendimentos acerca da fixação da remuneração do AJP, recorrendo, na maioria das vezes, ao critério de equidade e às concretas funções que foram desempenhadas pelo AJP152, por oposição ao entendimento que existe de que se deve aplicar, por analogia, a remuneração prevista para o AI quando a administração da massa é pelo devedor. Escusado será dizer que quanto à responsabilidade pelo pagamento ao AJP, as decisões dos tribunais também se mostram contraditórias. Vários são os tribunais de 2ª instância que se pronunciaram no sentido de que não existe base legal para que o pagamento da remuneração do AJP seja a adiantar pelos “Cofres Gerais dos Tribunais” (com a recente alteração ao CIRE, em tudo quanto se lia “Cofres Gerais dos Tribunais”, passou a ler-se “Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça”(IGFEJ), por ser o organismo responsável pela gestão financeira e patrimonial do Ministério da Justiça), sustentando que a remuneração deve ser considerada como um encargo compreendido nas custas do processo por ser uma dívida da massa insolvente153 e por isso não pode ser adiantada pelo IGFEJ. Por sua 151 Vários acórdãos se têm pronunciado sobre a inadequação do disposto na Portaria nº 51/2005 ao PER, decidindo que esta é inaplicável a este processo. Nesse sentido, cfr. o Acórdão do TRG de 12 de Julho de 2016, Proc. 2032/14.2TBGMR.G1 (Relatora: Helena Melo). Mais recentemente, defendendo de igual forma a inadequação da referida portaria à fixação da remuneração do AJP no PEAP, mas só quanto à determinação da remuneração variável, cfr. o Acórdão do TRP de 27 de Junho de 2018, Proc. 3128/17.4T8AVR.P1 (Relator: Rodrigues Pires). 152 A exemplo do agora exposto e do que tem sido maioritariamente defendido nos tribunais superiores, cfr., entre outros, o Acórdão do TRP de 16 de Maio de 2016, Proc. 631/15.4T8AVR-A.P1 (Relator: José Eusébio Almeida). 153 A nível de jurisprudência, cfr., o Acórdão do TRG de 18 de Dezembro de 2017, Proc. 249/12.3TBVRM.N.G1 (Relatora: Maria dos Anjos Nogueira), que sufragou o entendimento de que “a remuneração do administrador judicial provisório constitui, juntamente com as despesas em que ele incorra, no exercício das suas funções, um encargo compreendido nas custas do processo a suportar pelo devedor”.
54 vez, ainda existiram Tribunais da Relação que determinaram o adiantamento dos honorários pelo IGFEJ, cingindo-se ao disposto no art. 32.º, nº3 do CIRE154. Porém, e seguindo as orientações propugnadas pelos tribunais superiores, podemos concordar que, apesar de no PEAP não existir massa insolvente, pois o devedor não se encontra insolvente nem será, à partida, declarado insolvente, a responsabilidade pelo pagamento de remuneração ao AJP pertence ao devedor. Já quanto à fixação da remuneração do AJP, tendo em conta o papel que desempenham no PEAP, o cálculo do montante dos honorários deve ser feito, como já foi referido, com base em critérios equitativos, tendo em conta o montante do passivo, número de credores e sucesso nas negociações155. Por oposição ao AI no processo de insolvência, no PEAP o AJP desempenha funções diferentes, pelo que, apesar da tendência dos Tribunais ser a de aplicar, por analogia, a remuneração prevista para os AI, dever-se-ia fixar esta remuneração casuisticamente, isto é, tendo em conta o trabalho do AJP (número de credores, montante de créditos, etc.) e o empenho do mesmo no sucesso das negociações. Conforme o art. 2.º, nº1 do Estatuto dos Administradores Judiciais (EAJ), aprovado pela Lei nº22/2013, de 26 de Fevereiro, o “(…) administrador judicial é a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização”. Na senda desta definição, pode se dizer que o CIRE não dispôs todas as funções atribuídas ao AJP de forma independente156, podendo as mesmas variar consoante o caso em apreço. No entanto, e ainda assim, facilmente se consegue destacar algumas das funções do AJP, entre elas: - Receber as reclamações de crédito e elaborar a lista provisória de créditos (art. 222.º-D, nº2 do CIRE); - Participar nas negociações entre devedor e credores, estabelecendo as respetivas regras, orientando-as e fiscalizando-as para garantir o sucesso das mesmas (art.222.º-D, nº8 e 9 do CIRE); - Autorizar a prática de atos de especial relevo (art. 222.º-E, nº2 do CIRE); 154 Neste sentido, cfr., o Acórdão do TRE de 6 de Abril de 2017, Proc. 3097/15.5T8STR.E1 (Relator: Francisco Xavier) e o Acórdão do TRG de 6 de Novembro de 2014, Proc. 1230/14.3TBBRG-A (Relator: Manso Raínho), onde foi decidido que a remuneração do AJP deve ser a adiantar pelo IGFEJ, dado o devedor beneficiar de apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça. 155 Cfr., o Acórdão do TRP de 23 de Fevereiro de 2015, Proc. 3700/13.1TBGDM.P1 (Relator: José Eusébio Almeida). 156 Conforme salienta MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, O processo especial de revitalização, cit. , p.29.
55 - Atestar a aprovação do plano de recuperação, recebendo os votos dos credores e contabilizando-os junto do devedor (art. 222.º-F, nº1 e 4, do CIRE); - Emitir parecer sobre a situação em que se encontra o devedor, caso as negociações terminem sem a aprovação do acordo de pagamento (art. 222.º-G, nº4 do CIRE), tendo este parecer caracter obrigatório157. No que concerne à escolha do AJP, e de acordo com o art. 32.º, nº1 do CIRE, esta versa sobre entidade inscrita na lista oficial de administrador de insolvência, sendo esta uma escolha automática e aleatória158, ou melhor dizendo, através de sorteio, no programa de suporte à atividade dos Tribunais, o denominado Citius . Por outro lado, o juiz pode optar pela proposta que eventualmente seja feita na petição inicial e bem assim proceder à nomeação do AJP por indicação. Esta última hipótese justifica-se nos casos de processos em que se preveja a existência de atos de gestão que exijam conhecimentos especiais159 ou, ainda com mais pertinência, como no caso do PER, o devedor seja uma sociedade comercial em relação de domínio ou de grupo com outras empresas160 nas quais já tenha sido requerida a insolvência e se pretenda a nomeação do mesmo administrador nos diferentes processos. Sendo o PEAP um processo vocacionado para as pessoas singulares, não se justifica a nomeação de AJP por indicação do devedor, pelas seguintes razões. Em primeiro lugar, por parecer que o sistema de sorteio é agora aquele a que se deve dar preferência. Em segundo, podendo o Tribunal seguir ou não a sugestão de nomeação, sendo este um poder discricionário, o facto de o juiz nomear o AJP que é indicado no requerimento inicial pode provocar nos credores uma certa desconfiança em relação à pessoa que os próprios devedores indicaram para o exercício daquele cargo, podendo dar origem a diversos incidentes processuais, pelo que se deve procurar evitar que esse tipo de situações chegue a acontecer. Todavia, se o juiz entender que o afastamento da aleatoriedade pode beneficiar os fins do PEAP, deverá optar por esta via e, uma vez que através de 157 Na jurisprudência, reconhecendo a obrigatoriedade deste parecer, vide, entre outros, o Acórdão do TRG de 10 de Julho de 2014, Proc. 6696/13.6TBBRG.G1 (Relator: Filipe Caroço), o Acórdão do TRP de 9 de Outubro de 2014, Proc.974/13.1TBPFR.P1 (Relatora: Deolinda Varajão), o Acórdão do TRP de 12 de Novembro de 2013, Proc. 1782/12.2TJPRT.P1 (Relator: José Diogo Rodrigues). 158 Cfr., neste sentido, o Acórdão do TRP de 21 de Outubro de 2013, Proc. 474/13.1TBPFR-A.P1 (Relator: Caimoto Jacóme), onde se realça que o juiz deve optar pela nomeação aleatória do AJP e só em casos específicos é que pode seguir a indicação que é feita pelo requerente. 159 Para o Acórdão do TRP de 12 de Janeiro de 2016, Proc. 6304/15.0T8VNG-A.P1 (Relatora: Anabela Dias da Silva), é ao juiz a quem compete a nomeação de AJP, através de sorteio informático, não devendo este ser nomeado através de indicação feita no requerimento inicial pelo devedor, excetuando-se os casos de processos em que existam atos de gestão que requeiram conhecimentos especiais. 160 Advertindo para o perigo de conluio que pode existir quando o AJP é previamente indicado na declaração escrita do devedor e credor subscritor, aplicado à realidade empresarial, cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência , cit., p.355.
56 negociações se procura a obtenção de um acordo entre o devedor e os credores, o AJP irá mediar as diversas posições manifestadas161, devendo este ter experiência e qualidades que não revistam necessariamente conhecimentos técnicos, económicos ou jurídicos. Releva ainda para esta questão o conteúdo do art. 13.º da Lei 22/2013, de 26 de Fevereiro, referente ao EAJ, que estabelece que somente podem ser nomeados administradores judiciais que constem das listas oficiais, devendo tal nomeação ser efetuada de forma aleatória e automática. Excetua-se a esta regra o estipulado no art. 52.º, nº2 do CIRE, quando o juiz leva em conta as indicações do devedor, da comissão de credores e dos credores, ou no nº 4 do mesmo artigo, quando o processo assuma especial complexidade e para além destes, o disposto no art. 53.º do CIRE, quando em casos devidamente justificados os credores elejam outra pessoa para o cargo, inscrita ou não na lista oficial. Quanto ao referido despacho de nomeação do AJP, o qual é irrecorrível, a secretaria deverá desde logo proceder à notificação do devedor, precisamente para que este comunique, por meio de carta registada, a todos os seus credores que não tenham subscrito a declaração de manifestação de vontade, de que deu inicio ao PEAP e que pretende estabelecer negociações com vista à elaboração de acordo de pagamento, convidando-os a participar nas mesmas (cfr. art. 222.º-D, nº1 do CIRE). Além desta notificação, o mencionado despacho será ainda objeto de notificações, comunicações e registos, nos termos previstos no art. 37.º e 38.º do CIRE, com as devidas e necessárias adaptações (cfr. art. 222.º-C, nº5 do CIRE). Apesar destas comunicações, há sempre o risco de alguns credores não tomarem conhecimento de que o devedor deu início ao PEAP, porém, o não recebimento da comunicação enviada por este não pode obstar o normal andamento do PEAP. Por outras palavras, na maioria das vezes o devedor tem centenas de credores a notificar, e alguns deles podem ter uma nova morada ou sede, no caso de serem uma empresa. Se o legislador não estabelecesse um prazo - independentemente de os credores estarem informados ou não da pretensão do devedor – até ao qual pudessem reclamar os seus créditos, o PEAP (e bem assim o PER) tornar-se-ia num processo mais demorado. 161 Sobre esta temática, vide JORGE CALVETE, “O papel do administrador judicial provisório no Processo Especial de Revitalização”, in: Catarina Serra (coord.), I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, Coimbra, Almedina, 2014, pp. 59 e s.
57 Observando o preceituado no art. 222.º-E, nº2 do CIRE, vemos que o legislador inicia a sua redação quase como uma “condição”, tal e qual como o seu “homónimo” art. 17.º-E do CIRE. A questão que aqui se coloca prende-se com a expressão legal “caso o juiz nomeie administrador judicial provisório”, dando a falsa aparência de que o juiz pode ou não nomear AJP mediante determinados “casos”. A pergunta que se põe é a seguinte: qual o real conteúdo desta expressão? Uma vez aberta a fase de negociações, forçosamente teve de existir nomeação de AJP, uma vez que o art. 222.º-C, nº4 do CIRE assim o impõe. O que se tem defendido é que esta expressão está relacionada com a possibilidade de o juiz verificar desde logo a utilização indevida do processo, indeferindo liminarmente o requerimento quando verifique que o devedor não reúne as condições necessárias162 e apenas pretende usufruir dos efeitos decorrentes do processo. Todavia a grande maioria dos Tribunais não adota uma análise prévia aos requisitos para instaurar um PER e agora também não o fará com o PEAP. Apesar disto, este “caso”, por assim dizer, configura mais um exemplo em como a “cópia” quase integral das normas do PER trouxeram para o PEAP as mesmas imprecisões que já existiam naquele regime e, por isso, com esta expressão contida no início deste artigo, não foi (de todo) intenção do legislador deixar em aberto a possibilidade de o juiz nomear ou não AJP163. Entrando agora na análise dos efeitos do despacho de nomeação de AJP, este desencadeia diversos efeitos dos quais também depende o sucesso do PEAP, entre eles, efeitos processuais e substantivos. Quanto aos efeitos substantivos, apesar de o devedor não se encontrar privado da gestão do seu património164, tal como acontece no processo de insolvência quando a sentença é decretada, desde logo a nomeação de AJP implica a proibição do devedor para a prática de atos de especial relevo, nos termos do disposto no art. 161.º do CIRE165, tal como sucedia com o PER166. 162 No sentido de que em alguns casos é possível a recusa do pedido, cfr. CATARINA SERRA, O Regime Português da Insolvência , cit., p. 179. 163 Sugere MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, [ Manual de Direito da Insolvência, cit. , p.494] que se deve interpretar esta norma da seguinte forma: “caso o juiz profira despacho de admissão do requerimento”. 164 Esta livre administração do devedor é semelhante à adotada no ordenamento alemão, nomeadamente na InsO, § 270ª ( debtor in possession ). Neste sentido, cfr. Hans Peter Kirchhof/Rolf Stürner/Horst Eidenmüller, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung , Band 3 - § 217 – 359 (mit. Art, 103a-110 EGInsO). Konzerninsolvenzrecht Insolvenzsteuerrecht, München, C.H. Beck, 2013-2014 (3. Auflage), pp. 643 e s. 165 Acerca desta remissão, MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO [ O processo especial de revitalização, cit. , p.35] considera que a mesma “foi pouco feliz” por entender que desprotege os interesses dos credores, para além de considerar “atos de especial relevo” um conceito indeterminado presente no art. 161.º do CIRE. 166 Como bem refere CATARINA SERRA, [ Lições de Direito da Insolvência, cit., p. 587] a prolação do despacho de nomeação do AJP “produz os mesmos efeitos do despacho homólogo no PER”.
58 Ficando o devedor impedido de praticar atos de especial relevo, este apenas o poderá fazer mediante autorização prévia do AJP167, a qual deverá ser requerida por escrito e atribuída pela mesma forma, não devendo ultrapassar mais de cinco dias entre o pedido e resposta, pois caso assim suceda, isto é, se o AJP não responder ao pedido formulado pelo devedor, considera-se a requerida autorização tacitamente indeferida (cfr. art. 222.º-E, nº3, 4 e 5 do CIRE). Ademais, a verdade é que esta limitação à administração do devedor é necessária. Se assim não fosse, e tendo em conta que alguns devedores utilizam um processo alternativo ao processo de insolvência como mero expediente dilatório168, existindo a possibilidade de não aprovação de um acordo de pagamento, não haveria forma de impedir a dissipação dos bens do devedor, o que provocaria prejuízos aos credores, uma vez que estes, como se verá adiante, estão impedidos de instaurar ações para cobrança de dívidas. Posto isto, e para efeitos do PEAP, como deverá ser qualificado “ato de especial relevo”? Dever-se-á sobretudo ter em conta se a prática destes atos irá ter repercussões negativas na tramitação do processo, pelos riscos que possam implicar, de forma a não prejudicar os interesses dos credores. Acresce que, fazendo uma atenta interpretação do estabelecido no art. 161.º do CIRE, percebe-se desde logo que, à semelhança do que o art. 17.º-E, nº2 do CIRE estabelece para o PER, a remissão aqui em causa deverá ser limitada no PEAP uma vez que estão em causa devedores não empresários. Como tal, o art. 222.º-E, nº2 do CIRE remete apenas para o nº2 e nº3, alíneas d), e), f) e g) do art. 161.º do CIRE, por serem os atos, dentro de todos os lá elencados a título exemplificativo, que podem ser praticados pelos devedores que se submetem ao PEAP, entre eles, a aquisição de imóveis, celebração de novos contratos de execução duradoura, assunção de obrigações de terceiros e a constituição de garantias e a alienação de qualquer bem da empresa por preço igual ou superior a 10.000€ e que represente, pelo menos, 10% do valor da massa insolvente, tal como existente à data da declaração de insolvência. 167 Tecendo críticas acerca desta temática, CATARINA SERRA, [“Processo Especial de Revitalização – contributos para uma ‘rectificação’”, in Revista da Ordem dos Advogados , Vol. II/III, Ano 72, 2012, p. 728] refere que, do elenco de atos a que se refere o art. 161.º do CIRE, a grande maioria será praticado durante o período das negociações, pelo que, tendo o devedor de obter autorização do AJP para os praticar, representa “uma forte restrição à administração pelo devedor”. 168 Pronunciando-se sobre a frequência com que alguns PER’s são usados apenas para paralisar certas ações ou insolvências pendentes, FÁTIMA REIS SILVA, Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente , cit., p. 54, conclui que essa prática não é um meio eficaz, pois “apenas adia um par de meses o desfecho da situação”.
59 Mais uma vez o legislador peca e, se em alguns casos por falta ou omissão, desta vez por excesso. É que a al. g), nº3 do art. 161.º do CIRE, refere-se à “alienação de qualquer bem da empresa (…)”. Como é lógico, esta alínea não se enquadra nas disposições específicas das pessoas singulares, nem tão pouco das pessoas coletivas compreendidas no âmbito de aplicação do PEAP, uma vez que, como já foi mais que referido, estas últimas são não empresárias. A referida remissão faria todo o sentido se, ao invés do termo “empresa”, constasse “devedor”, de forma a abranger todos os demais sujeitos, abarcando neste caso os devedores não empresários, ou ainda, o legislador ter aditado uma alínea a este artigo na qual previsse “a alienação de qualquer bem da pessoa coletiva”, uma vez que estas, apesar de não terem escopo empresarial, são também suscetíveis de se enquadrar em alguma das alíneas para as quais o art. 222.º-E, nº2 do CIRE remete. De todo o modo, não tendo sido retificada esta falta, na al. g) do supracitado artigo, deve ler-se “devedor” ao invés de “empresa”. Quanto a este efeito, resta ainda esclarecer qual a cominação para a prática de quaisquer dos atos já mencionados sem autorização do AJP. Neste ponto, a lei não é conclusiva, e embora a grande maioria da doutrina defenda a ineficácia do ato praticado sem autorização prévia169, há quem defenda que os atos praticados sem a autorização do AJP são nulos, pois “sempre repugnam a índole e ao espírito do procedimento”170. Ora, sabemos que ineficácia e nulidade são dois conceitos diferentes, porquanto na ineficácia (strito sensu), o ato jurídico é válido, só que não produz efeitos em relação a determinados sujeitos. Já o ato nulo, segundo MOTA PINTO, “não produz, desde o início (ab initio), por força da falta ou vício de um elemento interno ou formativo, os efeitos a que tendia”171. Posto isto, entendemos que a prática de um ato de especial relevo sem a autorização do AJP implica a ineficácia do ato172, pois só desta forma se consegue coadunar os interesses do devedor e dos credores. 169 Defendendo a ineficácia do ato, cfr. NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., pp. 112 e s. e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, cit., p.496. 170 Neste sentido, cfr. LUIS M. MARTINS, Recuperação de Pessoas Singulares, cit., p. 56. 171 Sobre as noções de ineficácia e nulidade, Cfr. CARLOS ALBERTO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1985 (3.ª edição), p. 610. 172 Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., p. 167.
60 Vejamos, se o devedor praticar um ato sem autorização do AJP - como por exemplo, a venda de um bem - e esse negócio for vantajoso, se se considerasse o ato nulo, não haveria forma de sanar esta nulidade e recuperar um negócio que, em alguns casos, era a única oportunidade de o devedor vender o bem e obter liquidez para poder pagar algumas das suas obrigações. Sendo os atos praticados pelo devedor sem a autorização do AJP ineficazes, eles continuam a ser atos válidos, os credores não são prejudicados pelo negócio e assim consegue-se harmonizar os interesses do devedor e a proteção dos credores. Outro dos efeitos resultantes deste despacho está relacionado com a suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade oponíveis pelo devedor (cfr. art. 222.º-E, nº7 do CIRE), nomeadamente durante o período em que perdurarem as negociações e até ao momento da prolação do despacho de homologação do acordo de pagamento ou do despacho de não homologação do acordo de pagamento e mais ainda, no caso de não ser aprovado acordo de pagamento, até ao apuramento do resultado da votação, ou até ao encerramento das negociações nos termos do art. 222.º-G, nº1 e 6 do CIRE. Convém neste ponto não confundir interrupção de prazo com suspensão de prazo. Verificando-se a primeira, a contagem do prazo pára e depois, quando recomeça, recomeça do início enquanto que na segunda, a contagem do prazo pára e depois, quando recomeça, continua desde o ponto onde tinha ficado. Por último, o terceiro efeito substantivo do despacho de nomeação do AJP, novidade tanto no PER como no PEAP, consiste na não suspensão da prestação de serviços públicos essenciais, devidamente elencados no art. 222.º-E, nº8 do CIRE, tais como o fornecimento de água, energia elétrica, gás natural, gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados, serviços de comunicações eletrónicas, serviços postais, serviços de recolha e tratamento de águas residuais, e serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos. Atente-se ao facto de que, através desta técnica legislativa – enumeração taxativa – o legislador não deixa margem para que sejam considerados outros casos daqueles que foram enumerados. Com efeito, durante as negociações, os prestadores dos serviços enumerados no referido número ficam inibidos de invocar a exceção de não cumprimento do contrato e até de o resolver, faculdade esta que lhes é conferida na lei substantiva civil, nos arts. 428.º e ss e art. 801.º, nº2 do CC, respetivamente. Outrora, verificava-se a circunstância de, perante a suspensão destes serviços, o devedor se esforçar para efetuar o pagamentos dos mesmos, receando que estes deixassem de lhe ser
61 fornecidos e isso, consequentemente, comprometesse a atividade da empresa. Tal claramente viola o princípio da igualdade, princípio basilar transversal a todas as fases do PER e PEAP, pois em primeiro lugar, esta solução legal apenas contempla os credores fornecedores de serviços públicos essenciais, deixando de parte os demais credores e, depois, como se começou por dizer, também se invoca o facto de o devedor acabar por satisfazer em primeiro lugar os créditos provenientes de serviços essenciais, como água, luz, gás, entre outros, olvidando os demais. Com esta nova regra estabelecida no art. 222-ºE, nº8 do CIRE, estes credores, pelo facto de terem de continuar a prestar serviços ao devedor que não paga o que é devido, estão mais expostos ao risco de incumprimento e à consequente insolvência do devedor, ao contrário dos demais credores que podem reagir ao incumprimento das relações obrigacionais que o devedor tem para com eles. Todavia, e de acordo com o número seguinte (art. 222.º-E, nº9), em contrapartida pela retirada dos poderes contratuais aos prestadores de serviços, muitas vezes também eles credores, pois o devedor também já se encontra em situação de incumprimento perante estes, o preço dos serviços públicos essenciais prestados durante o período temporal das negociações e que não sejam pagos pelo devedor, será computado como dívida da massa insolvente, no caso de o mesmo ser declarado insolvente nos dois anos seguintes ao término do prazo de negociações, sem prejuízo da parte final do art. 222.º-E, nº9 do CIRE que ressalva o disposto no art. 10.º da Lei nº 23/96 de 26 de Julho173, isto é, os casos em que exista prescrição e caducidade do preço do serviço prestado. Repare-se que, esta solução apontada pelo legislador poderá não se revelar suficiente174, desde logo porque o momento em que começa a contar o aludido prazo de dois anos deveria ser a partir do encerramento do processo e não do termo do prazo das negociações, precisamente pelo hiato temporal (ainda que breve) que ocorre entre estas duas fases processuais. De outro lado, esta salvaguarda que o nº9 prevê estaria sempre dependente da declaração de insolvência do devedor, já que os créditos destes prestadores de serviços seriam considerados dívidas da massa insolvente. Não obstante os efeitos do despacho de nomeação do AJP já apresentados, o iter mais discutido pela doutrina e jurisprudência prende-se com os efeitos processuais resultantes deste. 173 Designada por Lei dos Serviços Públicos, disponível em https://dre.pt/web/guest/pesquisa/- /search/408366/details/maximized?print_preview=print-preview, (última consulta: 23-06-2019). 174 Seguindo de perto as críticas formuladas por MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, cit., p.498.
62 A eficácia do PEAP em muito se deve aos efeitos previstos no art. 222.º-E do CIRE, em especial os processuais. Da interpretação do referido artigo, se conclui que estes se desencadeiam ipso iure , isto é, logo após a prolação do despacho de nomeação do AJP175, e não da sua respetiva publicação, despacho este que não é passível de recurso tendo em conta a natureza célere do PEAP. No fundo, os efeitos previstos no art. 222.º-E visam conceder ao devedor um período de standstill, durante o qual os credores se encontram inibidos de instaurar contra o devedor qualquer ação para cobrança de dívidas, suspendendo-se todas as ações com igual natureza. Como também se verá adiante, logo que seja aprovado e homologado o acordo de pagamento, estas mesmas ações se extinguirão. Excetuam-se os efeitos automáticos do despacho de nomeação do AJP na eventualidade de já ter sido requerida a insolvência do devedor, sendo o processo apenas suspenso na data de publicação do despacho no portal Citius 176, a menos que nesse processo já tenha sido proferida sentença de insolvência (cfr. 222.º-E, nº6 do CIRE)177. Com estes efeitos, pretende-se proteger o devedor ao longo da fase das negociações, sem interrupção de outras ações, reforçando assim as negociações entre devedor e credores com vista à aprovação de um acordo de pagamento. Nestes termos, o direito do credor em executar o património do devedor fica parado (cfr. art. 817.º, do CC, a contrário ), e se o devedor vir o seu património executado após a nomeação do despacho do AJP, é motivo para este invocar uma exceção perentória inominada ou o próprio Tribunal a conhecer oficiosamente, de forma a impedir que a ação proceda, absolvendo o devedor. Contrariamente ao que seria esperado, e uma vez que no PER já haviam sido suscitadas algumas hesitações, as alterações introduzidas no CIRE através do DL nº 79/2017, de 30 de Junho não puseram fim aos entendimentos dispersos relacionados com os efeitos do PER (e agora PEAP) nas ações declarativas pendentes contra o devedor. Com esta última alteração ao CIRE, tinha aqui o legislador uma ótima oportunidade para ver esclarecidas a natureza e tipo de ações judiciais que 175 Sintetizando o pensamento de ISABEL ALEXANDRE, [“Efeitos processuais da abertura do processo de revitalização ”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.240] a autora considera que os efeitos previstos no art. 17.º-E, nº1 e 2 do CIRE se desencadeiam logo após a prolação do despacho judicial pois não há referência a qualquer notificação ou publicação do despacho, como acontece com outras disposições, como por exemplo o efeito a que se refere o art. 17.º-E, nº6 do CIRE, o qual depende de publicação do despacho no portal Citius . 176 Como é visível, por exemplo, no Acórdão do TRG de 26 de Setembro de 2013, Proc. 1530/13.0TBGMR-B.G1 (Relator: José Estilita Mendonça). 177 Uma vez declarada a insolvência do devedor, a este não lhe é permitido à posteriori se recuperar através de um PEAP. Nesse sentido, vide o Acórdão do TRG de 28 de Junho de 2018, Proc. 6825/17.0T8VNF.G2 (Relatora: Maria Luísa Ramos), o qual defendeu que existindo já sentença que decretou insolvência à data da admissão do PEAP, este não poderá prosseguir, ocorrendo causa de impossibilidade superveniente da lide, nos termos do art. 227.º, al. e) do CPC ex vi art. 17.º do CIRE.
69 A nível doutrinal, tem-se considerado que a expressão em causa compreende apenas ações executivas para pagamento de quantia certa192, tendo como base o fundamento de que “ação para cobrança de dívidas” tem apenas subjacente o cumprimento de obrigações pecuniárias, argumento este que era apoiado no art. 11.º, nº2 do agora revogado SIREVE, que fazia referência às ações executivas para pagamento de quantia certa. Que dizer quanto a este e outros possíveis argumentos? Ora, a expressão evidencia-nos que se está perante uma cobrança de dívidas, sendo estas, como se sabe, o lado passivo da relação obrigacional. Não obstante, apesar de vulgarmente se associar uma dívida a uma prestação em dinheiro, a verdade é que, segundo a lei substantiva, a prestação “não tem de ter um valor pecuniário, mas tem de corresponder a um interesse juridicamente relevante do credor” (cfr. art. 398.º, nº2 do CC). Desta noção legal retira-se a conclusão de que, na verdade, todas as ações executivas são ações para cobrança de uma dívida. Em síntese, cai por terra o argumento de que a expressão “ações para cobrança de dívidas” tem apenas em vista a cobrança de quantias pecuniárias, pois a interpretação literal conduz-nos a ações que tenham como fim cobrar uma dívida, não fazendo a lei qualquer distinção quanto à natureza da mesma. Sendo assim, não só as ações executivas para pagamento de quantia certa se incluem na aceção do art. 222.º-E, nº1 do CIRE, ficando sujeitas aos efeitos decorrentes do dispositivo legal, mas também as ações executivas para prestação de um facto e as ações executivas para prestação de coisa certa, não só pelos argumentos aduzidos, mas porque não se pode olvidar que o fim do PEAP é a recuperação do devedor, que pode ficar inviabilizada pelo prosseguimento de qualquer ação executiva, de qualquer espécie193. Quanto às providências cautelares, observando a referência legal feita no art. 222.º-E do CIRE e considerando que uma providência cautelar não é uma ação , à primeira vista se conclui que 192 Cfr., expressamente neste sentido, ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE, “Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) – O processo especial para acordo de pagamento (PEAP): o novo regime pré-insolvencial para devedores não empresários”, cit., p.114, ISABEL ALEXANDRE, “Efeitos processuais da abertura do processo de revitalização ”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.246 e JOÃO AVEIRO PEREIRA, A revitalização económica dos devedores , cit., p.37. NUNO SALAZAR CASANOVA/DINIS SEQUEIRA, [ O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 97 e s. e p. 103] vão mais além, referindo que se o legislador tivesse intenção de abranger todas as ações executivas no âmbito do art. 17.º-E, nº1 teria optado por uma redação idêntica àquela que utilizou no art. 88.º do CIRE. Na jurisprudência, sustentando o ora exposto, cfr., o Acórdão do TRC de 3 de Março de 2015, Proc. 1075/13.TBVIS.C1 (Relator: Manuel Capelo). 193 Aliás, conforme salienta MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO [ O processo especial de revitalização, cit. , p.34], “o objetivo da paralisação das ações executivas será seriamente comprometido perante outro entendimento.”
70 estas se encontram à margem dos efeitos admitidos no referido artigo194. Não obstante, apesar de esta última afirmação se basear no elemento gramatical/literal, existe doutrina que defende a suspensão das providências cautelares, precisamente por atingir bens do devedor195. Referindo-se a norma apenas a “ações” deve-se considerar todo o tipo de ações, de qualquer natureza, desde que tenham como objeto a cobrança de uma dívida196. Além do mais, não tendo o referido preceito legal esclarecido esta questão, dever-se-á fazer uma aplicação subsidiária do art. 88.º do CIRE197, o qual, em sede de processo de insolvência, determina a “suspensão de qualquer diligências executivas ou providências requeridas”. Outro argumento que abona em favor da inclusão das providências cautelares nos efeitos processuais do art. 222.º-E do CIRE diz respeito às providências cautelares que admitem inversão do contencioso. Esta figura processual, introduzida com a reforma legislativa do CPC em 2013, visa imprimir nos procedimentos cautelares a celeridade processual, característica tão importante à execução do direito fundamental de acesso à justiça. Deste modo, nos casos em que a matéria carreada aos autos permita ao Tribunal formar uma convicção segura acerca da existência do direito acautelado, as medidas decretadas nas providências cautelares que preveem a inversão do contencioso comportam uma decisão definitiva sobre a composição do litígio, dispensando desta forma, o requerente, do ónus de instaurar a ação principal. Assim, sendo decretada uma providência cautelar, esta não deixa de interferir na esfera jurídica do requerido, porquanto implica a privação da livre disposição dos bens apreendidos198, devendo se fazer uma interpretação extensiva do art. 222.º-E e incluir todas as providências cautelares nos efeitos processuais previstos na referida norma. 194 Cfr., NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p, 104, onde os autores admitem mesmo que os procedimentos cautelares não são afetados pelos efeitos que resultam do art. 17.º-E, nº1 do CIRE, com exceção das providências cautelares antecipatórias. 195 Sopesando este entendimento, cfr., LUIS M. MARTINS, Recuperação de Pessoas Singulares, cit., p.53, argumentação LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., pp. 164-165 e LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 5ª ed., 2013, p.158. 196 A este respeito, pode ler-se no sumário do Acórdão do TRL de 21 de Novembro de 2013, Proc. 1290/13.4TBCLD.L1-2 (Relator: Olindo Geraldes) que “comportando o procedimento cautelar ainda um juízo definitivo sobre a causa principal, tem o mesmo também uma finalidade de cobrança de dívidas , resultante do alegado incumprimento do contrato de locação financeira mobiliário, por falta do pagamento das rendas acordadas”. 197 Defendendo que as ações declarativas estão incluídas no conceito de cobrança de dívidas, argumentando que o art. 88.º do CIRE aponta nesse sentido, cfr. ARTUR DIONÍSIO OLIVEIRA, “Os efeitos processuais do PER e os créditos litigiosos”, in: CATARINA SERRA (coord.), III Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2015, p.207 e ss. 198 MARCO CARVALHO GONÇALVES [ Providências Cautelares , Coimbra, Almedina, 2017, p.96] ressalta que a providência cautelar, quando decretada, adquire características do processo executivo, que “culmina com a obtenção de um título executivo provisório”.
71 Tendo em consideração o que está exposto e tendo-se esclarecido algumas ações199 que se deverão incluir ou não nos efeitos concedidos pela norma em análise, deve-se optar pelo entendimento mais amplo da expressão do conceito de cobrança de dívidas para efeitos do art. 222.º-E, nº1 do CIRE. Em suma, por mais que o prosseguimento das ações declarativas, como já se referiu, não tenham subjacente a ideia de coercibilidade, o devedor não irá estar totalmente concentrado no processo200, nas negociações, pois irá ter sempre um desvio ao foco, que neste caso é o PEAP. No que tange à circunscrição temporal do já mencionado período de standstill, de que beneficia o devedor através da suspensão de ações para cobrança de dívidas e impede que sejam instauradas novas ações com a mesma finalidade, o art. 222.º-E, nº1 diz-nos que este período tem início com a nomeação do despacho do AJP e permanece durante todo o tempo em que perdurarem as negociações. Esta por norma tem a duração de dois meses, prazo este que pode ser prorrogado por mais um mês, mediante acordo entre o devedor e o AJP, sendo apenas permitida esta requerida prorrogação uma vez. Em conformidade com o já exposto, dir-se-ia que o standstill terminaria apenas quando as negociações também findassem. Mas se assim fosse, caso as negociações terminassem com o acordo de pagamento ou não, isso significaria que os credores já poderiam agir judicialmente contra o devedor com o intuito de cobrarem os seus créditos, tornando se esta situação num obstáculo para a recuperação do devedor, pondo em risco todos os esforços envolvidos na negociação. Nesta circunstância, tem de se considerar que o período de standstill se deverá manter não somente durante o tempo em que perdurarem as negociações, nem até ao início da produção de efeitos do acordo de pagamento, isto é, da data da prolação da sentença homologatória, mas até à data do trânsito em julgado da decisão definitiva201. Se este efeito paralisador findasse com o termo 199 À semelhança do que já se disse acerca das ações declarativas, o procedimento de injunção deve ser de igual forma incluído nos efeitos impeditivos, suspensivos ou extintivos, quer esteja na sua fase inicial, ou numa fase posterior - na fase executiva - onde a injunção figura como título executivo. Isto também vale, com as necessárias adaptações, para a ação declarativa especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, regulada no mesmo diploma. 200 Coadjuvando este entendimento, cfr. o Acórdão do TRG de 4 de Abril de 2017, Proc. 2209/14.0TBBRG.G1 (Relatora Ana Cristina Duarte), onde se lê que a lei deve “proporcionar ao devedor proporcionar ao devedor um período de acalmia para que se concentre na sua recuperação, não devendo dirigir as suas energias a outro assunto que não esse, ficando temporariamente liberto dos diversos afazeres e preocupações inerentes a qualquer lide judicial que contra si tenha sido instaurada e se encontre pendente, seja ela ação declarativa ou executiva.” 201 No mesmo sentido, embora no âmbito do PER, decidiu o Acórdão do TRL de 16 de Outubro de 2014, Proc. 9264/12.6TBCSC.L1-2 (Relatora: Maria Teresa Albuquerque). Por sua vez, SORAIA FILIPA PEREIRA CARDOSO, [ Processo Especial de Revitalização – O Efeito de Standstill , cit., p. 111]
72 do prazo para negociações, os credores desde logo iriam executar os devedores no interregno de tempo entre o fim das negociações e início da produção de efeitos do acordo, o que colocaria em causa as hipóteses de recuperação do devedor. Todavia, se as negociações terminarem mais cedo e se o acordo de pagamento não for aprovado ou homologado, e o parecer do AJP for no sentido da insolvência do devedor, aí os efeitos processuais devem cessar com o encerramento do PEAP, conforme o preceituado no art. 222.º-G, nº2 do CIRE. Uma última e derradeira nota prende-se com o efetivo cumprimento das obrigações dos devedores para com os seus credores. O PEAP, e bem assim o PER, não foi criado com o intuito de que, enquanto o processo estiver a decorrer ou já estiver na fase das negociações, o devedor deixe de cumprir com as suas obrigações, dispondo de rendimentos para gastar onde e com quem quiserem. Os efeitos previstos no art. 222.º-E do CIRE, nomeadamente a suspensão, apenas diz respeito aos credores, e é apenas quanto a processos que por estes foram instaurados, não se relacionando em nada com os devedores que não podem usufruir do facto de terem instaurado o PEAP para se furtarem ao pagamento das suas dívidas. Ora, o PEAP não é um processo que fora criado com o intuito de premiar o incumprimento contratual do devedor ou o atraso no pagamento das dívidas existentes, mas sim para que, na medida das possibilidades deste, continue a cumprir pontualmente as suas obrigações e não simplesmente deixar de pagar aos seus credores para só o fazer após a homologação do acordo. Com isto afirma-se, perentoriamente, que o devedor que utiliza o PEAP para deixar de cumprir as suas obrigações está errado, retirando-se deste comportamento a convicção de que o devedor poderá se encontrar já num estado absoluto de insolvência (mesmo que até não esteja) e que por isso este processo só poderá terminar de uma maneira: não aprovação/homologação do acordo e consequente declaração da insolvência. c. Reclamação de créditos Analisados que estão os efeitos processuais despoletados pelo despacho de nomeação do AJP, cumpre agora dar seguimento à análise da tramitação subsequente. Em termos comparativos, manifesta similar entendimento, acrescentando que a extinção das ações suspensas após o trânsito em julgado da sentença homologatória salvaguarda “os direitos de credores e o princípio da economia processual”
73 a reclamação de créditos, as eventuais impugnações e decisão judicial processam-se no PEAP em termos idênticos aos do PER, não tendo este último processo sofrido qualquer alteração quanto a esta temática, por força da entrada em vigor do DL nº 79/2017. Assim, sendo publicado o despacho de abertura do PEAP e nomeação do AJP no portal Citius, os credores dispõem, tal e qual como no PER, do prazo de vinte dias para remeterem as suas reclamações de créditos ao AJP202-203, estando o AJP incumbido de elaborar, findo esse prazo, uma lista provisória de créditos (cfr. art. 222.º-D, nº2 do CIRE). O AJP deve incluir nessa lista todos os créditos reclamados e ainda aqueles que tenha conhecimento204, de forma a que realmente nessa lista constem todos os credores do devedor. A diferença entre esta lista provisória que o AJP tem de elaborar e a lista de credores reconhecidos e não reconhecidos reside no facto de que na primeira são incluídos todos os credores reclamantes sem que o AJP faça uma apreciação sobre os mesmos e, sendo o AJP obrigado a apresentar uma lista em tão curto prazo, esta fica mais propensa a impugnações. Já na lista de credores reconhecidos e não reconhecidos houve uma ponderação do AJP acerca da existência do crédito reclamado, as suas garantias, privilégios entre outros. Sendo certo que no âmbito do PEAP se fala em devedores não empresários, o AJP aqui não terá acesso às instalações e contabilidade da empresa, simplesmente porque o devedor não é titular de uma empresa . Nesta ótica, o AJP poderá não ter condições para apresentar uma lista completa, sendo que não se defende que este tenha, em boa verdade, um dever de apurar todos os créditos 202 De acordo com NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.ºI do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 79, este processo (PER, e agora também o PEAP) “não tem como finalidade dirimir litígios sobre a existência, natureza ou amplitude de créditos”, devendo este processo ser “simples, célere e ágil”, não devendo por isso os credores titulares de créditos litigiosos dirigir as suas reclamações de créditos ao AJP. 203 A lei não refere expressamente, mas alguns autores defendem a aplicação analógica do art. 128.º e art. 129.º do CIRE no que respeita à apresentação de reclamações de créditos. A esse propósito, estabelecendo as devidas remissões para o mencionado art., cfr. LUIS M. MARTINS, Recuperação de Pessoas Singulares, cit., pp. 39-40, e ainda a propósito desta questão, cfr. NUNO SALAZAR CASANOVA/DINIS SEQUEIRA, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., pp. 52 e s. e LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., p. 151. 204 No que concerne à elaboração da lista provisória de credores, a doutrina discute sobre se o AJP deve apenas incluir créditos que constem da contabilidade do devedor ou créditos que eventualmente tenha conhecimento. Desenvolvendo esta questão, vide LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., p. 155. No sentido de que o AJP deve incluir na lista provisória todos os créditos reclamados e aqueles que sejam do seu conhecimento, cfr. BERTHA PARENTE ESTEVES, “Da aplicação das normas relativas ao plano de insolvência ao plano de recuperação conducente à Revitalização”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , Coimbra, Almedina, 2013, p.268. Alertando para o curto prazo que o AJP dispõe para análise e verificação de todos os créditos a incluir na lista, cfr., FÁTIMA REIS SILVA, “A verificação de créditos no processo de revitalização”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.258.
74 do devedor. Todavia, se algum crédito chegar ao seu conhecimento por via diversa, deverá com toda a certeza incluí-lo na lista provisória de créditos, tornando-se possível que até um credor não reclamante veja o seu crédito reconhecido por esta forma205. Além do mais, o AJP dispõe de um prazo manifestamente curto para verificar todos os créditos existentes - sem falar daqueles que não foram reclamados - e assim apresentar a referida lista, não lhe sendo exigível que atue em conformidade com o que o art. 129.º, nº4 do CIRE estabelece. Esta lista de créditos é apresentada na secretaria e esta procede à publicação da mesma no portal Citius 206, lista esta que pode ser impugnada207 no prazo de cinco dias, por qualquer credor reclamante que alegue a inclusão ou exclusão indevida de créditos, por existir discrepâncias acerca de montantes ou qualificação dos créditos (cfr. art. 222.º-D, nº3 do CIRE), não podendo impugnar esta lista aqueles credores que, por desconhecimento ou inércia, não reclamaram os seus créditos. No caso destes últimos, o facto de não terem reclamado o seu crédito atempadamente não afeta o seu direito de crédito precisamente porque o conteúdo da lista provisória não afeta o conteúdo dos outros créditos. Não sendo esta lista objeto de impugnação por nenhum dos credores, remetendo-se os mesmos ao silêncio, a mesma é convertida em definitiva. Uma nota comum a todos estes prazos mencionados radica no facto de os mesmos serem prazos perentórios, isto é, o seu decurso extingue o direito de praticar o ato208, correndo estes prazos em férias judiciais. No que diz respeito à reclamação de crédito, dir-se-á que a mesma constitui um verdadeiro ónus que o credor não pode descartar. Uma vez reclamado o crédito, este será em primeiro lugar apreciado pelo AJP e posteriormente pelo juiz. Após, reconhecido esse mesmo crédito, é que o credor tem o direito de participar nas negociações, discutindo e votando o acordo de pagamento. 205 Cfr, o Acórdão do TRE de 5 de Junho de 2014, Proc. 1753/13.1TBLLE-A.E1 (Relator: Mata Ribeiro), onde para além de defender o agora exposto, admite que um credor que não reclame créditos, mas que conste da lista de credores apresentada pelo devedor, possa impugnar a lista de créditos apresentada pelo AJP quando dela não figure. 206 Sendo a lista provisória de créditos publicada no portal Citius , esta não pode ser alterada, a menos que alguma impugnação apresentada seja julgada procedente. Neste sentido, cfr., o Acórdão do TRP de 4 de Fevereiro de 2014, Proc. 622/13.0TBCHV-A.P1 (Relatora: Anabela Dias da Silva). 207 Em termos de custas processuais, a impugnação da lista provisória não implica o pagamento de taxa de justiça. Nesse sentido, cfr. NUNO SALAZAR CASANOVA/DINIS SEQUEIRA, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 77. 208 Cfr., no sentido em que não se aplica a dilação prevista no art.37.º do CIRE, o já citado Acórdão do TRG de 14 de Fevereiro de 2013, Proc. 2812/12.3TBGMR-A.G1 (Relator: Manso Raínho); defendendo a aplicação do art. 37.º, nº7 do CIRE ao PER, relativamente ao prazo de dilação de cinco dias para citação edital de outros credores, cfr. o Acórdão do TRC de 19 de Dezembro de 2012, Proc. 3327/12.5TBLRA-B.C1 (Relator: Maria Inês Moura).
75 Entretanto pode acontecer a circunstância de um credor não apresentar a sua reclamação de créditos no prazo estabelecido, ou porque o devedor não lhe comunicou209 (ou comunicou mais tarde) que deu início a negociações com vista à sua revitalização ou por o credor não ter consultado o portal Citius . Em qualquer um destes contextos, não reclamando o crédito, para além de o credor não mostrar e comprovar a existência do mesmo, aquele não será incluído na lista provisória de créditos210, nem apreciado pelo AJP, a menos que este tenha conhecimento por via diversa. Assim, esta fase de reclamação de crédito, apesar de não ser o único momento em que um credor pode ver o seu crédito reconhecido, afigura-se a mais apropriada para qualquer credor obter o reconhecimento do seu crédito e, bem assim, participar nas negociações e constituir direito de voto. Existindo impugnações à lista provisória de créditos, o juiz deve decidi-las no prazo de cinco dias úteis211 (cfr. art. 222.ºD, nº3, in fine do CIRE), não havendo possibilidade de resposta sobre as impugnações212, como admite o art. 131.º do CIRE para o processo de insolvência, nem esta decisão configura uma sentença de verificação e graduação de créditos213. Há quem argumente que estas particularidades não permitem que o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva fique salvaguardado, contudo logo se comprovará que as finalidades do PEAP não colidem com os direitos dos credores. Da letra da lei parece resultar que este prazo concedido ao juiz só começa a contar após o término do prazo para a apresentação das impugnações, e não depois da entrega das mesmas. 209 Como fundamenta o Acórdão do TRE de 22 de Novembro de 2018, Proc. 431/17.7T8PSR.E1 (Relator: Francisco Xavier), a omissão da comunicação ao credor do início do PEAP e do convite para participar nas negociações, para além de constituir uma violação não negligenciável de regras procedimentais, configura uma “irregularidade suscetível de influir no exame e na decisão da causa, impeditiva de participação do credor nos atos de reclamação do seu crédito, nas negociações com vista à apresentação e votação do plano de pagamentos e na homologação deste.” 210 Como muito bem analisou, FÁTIMA REIS SILVA, Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente , cit., p. 42, a autora afirma que os credores que não reclamaram os seus créditos no prazo legal não podem impugnar a lista elaborada pelo AJP se não virem nela reconhecidos os seus créditos, mesmo que argumentem que os mesmos podiam ter sido conhecidos por outra forma. 211 No sentido de que o prazo de cinco dias concedido ao juiz para decidir as impugnações é um prazo meramente indicativo e de que o juiz pode admitir a produção de todo o tipo de prova, cfr., NUNO SALAZAR CASANOVA/DINIS SEQUEIRA, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., pp. 77-78. Na jurisprudência, admitindo a produção de prova testemunhal, cfr., o Acórdão do TRE de 5 de Novembro de 2015, Proc. 696/15.9T8STR-A.P1 (Relator: Francisco Matos). Em oposição a este entendimento, salientando que a decisão sobre as impugnações não pode ter como base a realização de diligências instrutórias, ao contrário do que é admitido no art. 139.º do CIRE (processo de insolvência), cfr., MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, O processo especial de revitalização, cit. , p.50, e na jurisprudência, com entendimento semelhante, cfr., o Acórdão do TRG de 9 de Fevereiro de 2017, Proc. 3820/15.8T8VNF-B.G1 (Relator: José Cravo). 212 Cfr., JOÃO AVEIRO PEREIRA, A revitalização económica dos devedores , cit., p.41. 213 Como enfatiza veementemente FÁTIMA REIS SILVA, “A verificação de créditos no processo de revitalização”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.261. Confirmando que as normas do PER não preveem a instauração de ações para verificação ulterior de créditos nos termos do art. 146.º do CIRE. cfr. FÁTIMA REIS SILVA, Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente , cit., p. 49.
76 Mesmo assim, e uma vez que este prazo é muito reduzido, na maioria dos casos o juiz não consegue decidir as impugnações no prazo estabelecido214. Assim sucede quando o juiz convida os credores a juntarem prova documental essencial para a boa decisão da causa, pois a reclamação deve fornecer toda a informação que permita ao Tribunal expressar um juízo de ponderação sobre a existência, natureza, conteúdo e alcance do crédito reclamado ou porque simplesmente a pendência elevada que se verifica nos Tribunal de Comércio de todo o país, muitos deles com dezenas de impugnações que precisam de uma maior ponderação dos factos e do direito, não permite que o juiz se debruce, em tempo útil, sobre o mérito destas questões. Não obstante o até agora exposto, apesar de a lei prever a possibilidade de impugnação da lista de créditos, pode suceder que o acordo de pagamento venha a ser aprovado e homologado sem uma decisão sobre as impugnações, como decorre da interpretação do art. 222.º-F, nº3 do CIRE. Assim, conclui-se que, nesta fase de reclamação de créditos, o que é importante é estabelecer quóruns deliberativos215 do acordo de pagamento e que, para além de a decisão sobre as impugnações não constituir uma sentença de verificação e graduação de créditos, aquela também não tem força de caso julgado material216, o que de certa forma protege os credores, uma vez que esta decisão apenas terá força obrigatória dentro do processo, não obstando a que a mesma questão processual seja decidida numa outra ação. Estas disposições permitem assim assegurar a celeridade, tão característica no PER e PEAP, pois caso assim não fosse, o processo tornar-se-ia mais demorado, indo contra os propósitos de ambos os regimes pré-insolvenciais. 214 Dispondo o juiz de um prazo muito reduzido, o já citado Acórdão do TRG de 2 de Maio de 2013, Proc. 3695/12.9TBBRG-C.G1 (Relator: Antero Veiga) realça que a tramitação simplificada para a reclamação de créditos e impugnações, bem como o curto prazo de tempo para apresentação das reclamações de crédito permite uma tramitação rápida deste processo, sem “perigar a observância do princípio do contraditório”. 215 Como ensina a doutrina, designadamente JOÃO AVEIRO PEREIRA, A revitalização económica dos devedores , cit., p.54. 216 A este propósito, cfr, MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, O processo especial de revitalização , cit., p.47. Diz a autora que “Parece lícito concluir que a reclamação de créditos em sede de PER tem uma função eminentemente processual, valendo exclusivamente para efeitos do PER, não gozando, assim, de força de caso julgado material (…) uma vez que a questão pode ser reposta novamente em sede de processo de insolvência ou de outro processo.” (interpolação nossa). Na jurisprudência, realçando a ideia de que a lista de créditos definitiva tem como função exclusiva compor o quórum deliberativo, vide, o Acórdão do TRP de 29 de Fevereiro de 2016, Proc. 841/14.1TYVNG-A.P1 (Relator: Carlos Querido) e Acórdão do TRG de 19 de Janeiro de 2017, Proc. 823/13.0TTBCL.G1 (Relator: Antero Vieira).
77 d. Negociações Tendo terminado o prazo para as impugnações, por sua vez inicia-se o prazo de dois meses217-218 para conclusão das negociações, prazo este que poderá ser prorrogável por uma só vez e por um mês219, mediante acordo prévio escrito entre AJP e o devedor, como foi já mencionado supra É também nesta fase que se verifica o efeito standstill concedido ao devedor. Neste ponto é de particular relevância referir que, caso o acordo de prorrogação não seja junto após o prazo das negociações, a consequência é a não eficácia desse acordo, dando-se seguimento à tramitação do art. 222.º-G do CIRE, correspondente ao termo do prazo das negociações sem obtenção do acordo de pagamento220. Flui do texto legal – art. 222.º-D, nº6 a 11 do CIRE – que as negociações se encontram sujeitas a regras. Como tal, as negociações estabelecem-se entre o devedor e os seus credores, podendo casualmente intervir peritos, se aqueles assim o entenderem conveniente (cfr. art. 222.ºD, nº8 do CIRE). Indubitavelmente, o AJP também participa nas negociações, pois a este cabe a orientação e fiscalização dos trabalhos, de forma a que não sejam adotados expedientes inúteis, dilatórios ou prejudiciais ao regular andamento do processo (cfr. art. 222.º-D, nº9 do CIRE). As negociações encontram-se subjugadas às regras acordadas entre todos os visados e, havendo falta de acordo entre estes, nos termos que o AJP determina. 217 Na jurisprudência, defendendo que este prazo se trata de um prazo perentório, cfr., o Acórdão do STJ de 6 de Novembro de 2018, Proc. 5106/16.1T8GMR.G2.S2 (Relator: José Rainho) e o Acórdão do TRP de 29 de Junho de 2016, Proc. 2463/14.8T8VNG.P1 (Relator: Sousa Lameira). Em sentido contrário, negando a natureza perentória deste prazo, cfr. o Acórdão do TRL de 9 de Dezembro de 2014, Proc. 62/14.3TYLSB-A.L1 (Relatora: Cristina Coelho) e o Acórdão do TRL de 10 de Abril de 2014, Proc. 8972/13.9T2SNT.L1-7 (Relatora: Maria do Rosário Morgado), no qual se pode ler no sumário: “O prazo previsto no art. 17º-D, nº5, do CIRE não tem natureza perentória. Por conseguinte, prolongando-se as negociações, justificadamente, para além do prazo inicialmente previsto, e alcançado o pretendido acordo com os credores, esta circunstância não constitui fundamento para a recusar a homologação do plano de recuperação aprovado”. 218 Em conformidade com o elemento literal, este prazo começa a contar-se com o fim do prazo para as impugnações. Em sentido concordante, cfr., o Acórdão do TRP de 19 de Novembro de 2013, Proc. 579/13.7TBSTS.P1 (Relator: José Igreja Matos). Nos casos em que existiram impugnações à lista de créditos, o Acórdão do TRC de 26 de Fevereiro de 2013, Proc. 1175/12.1T2AVR.C1 (Relator: Arlindo Oliveira) defende que este prazo não fica dependente da decisão sobre as impugnações nem da conversão da lista provisória em lista definitiva. 219 Tecendo críticas acerca desta fase processual, cfr., RUI PINTO DUARTE, “Reflexões de política legislativa sobre a recuperação de empresas”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.359. 220 Ao contrário do exposto, apesar de admitir que a posição defendida pela jurisprudência quanto ao prazo de negociações é de que este é um prazo perentório, cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência , cit., pp. 414-415, onde a autora defende que se o plano for apresentado “para lá da data devida mas ainda dentro de um prazo razoável e compatível com a natureza do processo”, o juiz deve homologar o plano se, claro está, estiverem preenchidas as outras condições para a sua homologação.
78 Revela-se ainda importante referir que, durante as negociações, os intervenientes devem observar um conjunto de princípios orientadores de recuperação extrajudicial constantes da Resolução de Conselho de Ministros nº 43/2011, de 25 de Outubro221, apesar de estes terem natureza voluntária. Estes princípios, compreendem um conjunto de regras que podem ser seguidas pelas partes, com o objetivo de fomentar o sucesso das negociações tendo em vista, claro está, a recuperação do devedor. E uma vez que estes princípios são de adesão voluntária, à partida não existe qualquer consequência legal para o não cumprimento do estipulado nos princípios orientadores222. Não obstante, deve se ter presente que o incumprimento destes pode ter como consequência a não homologação do acordo de pagamento. Um outro elemento que importa chamar à colação diz respeito ao dever de informação que o devedor deve prestar ao longo das negociações, principalmente ao AJP, informação esta que deve ser atualizada e pertinente para esta fase223, de forma a que as negociações decorram de forma equitativa e transparente. Se o devedor não cumprir com este dever, falha também no seu dever de cooperação, implicando tais violações na sua responsabilidade civil (e solidária, tratando-se de uma pessoa coletiva não empresária) pelos prejuízos provocados nos credores em virtude da falta ou imprecisão das comunicações prestadas (cfr. art. 222.º-D, nº11 do CIRE), para além de que, sendo o acordo aprovado, pode ser considerado uma das causas de não homologação, por violação de regras procedimentais não negligenciáveis. Aos credores é ainda lhes concedida a faculdade de participarem nas negociações a “todo o tempo”, independentemente de terem ou não reclamado créditos, através de carta registada que devem dirigir ao devedor (cfr. art. 222.º-D, nº7 do CIRE). Sendo assim, e uma vez que a lei abre esta possibilidade, existindo já uma lista definitiva de créditos, quais são os credores que efetivamente podem participar nas negociações? 221 Segundo ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, [“O princípio da boa-fé e o dever de renegociação em contextos de ‘situação económica difícil’”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, p.66], estes princípios correspondem “à concretização da boafé, na dupla dimensão da tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente”. Já LUÍS CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA , [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., p. 158] referem que grande parte destes princípios “têm expressão direta no conjunto do normativo que regula o processo e, assim sendo, perdem a natureza de orientação e assumem a de vinculação com o alcance das regras em que se concretizam.” 222 Manifestando-se sobre a violação de um dos princípios contidos na Resolução de Conselho de Ministros nº 43/2011, cfr., o Acórdão do STJ de 3 de Março de 2015, Proc. 1480/13.0TYLS.L1.S1 (Relator: João Camilo) . 223 Como salienta NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, [ O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.ºI do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 83], este dever de prestar informação não é um dever absoluto, existindo factos sobre os quais o devedor não está obrigado a revelar, tais como técnicas de produção, segredos de negócio, entre outros.
85 comunicar o encerramento do processo negocial e publicitá-lo no portal Citius (cfr. art. 222.º-G, nº1 do CIRE). Nessa mesma comunicação, a lei obriga a que o AJP emita o seu parecer, com base na informação que tenha ao seu dispor, acerca da situação financeira do devedor, nomeadamente se este se encontra já num estado de insolvência, depois de ouvidos o devedor e credores. Sendo certo que este parecer é importantíssimo devido ao impacto que poderá ter no desfecho do processo, caso o AJP não o emita, estará a incumprir com uma das suas obrigações, o que poderá culminar na sua destituição233. Entrando no campo dos efeitos provocados pela falta de aprovação do acordo, levando ao consequente encerramento do processo, estes podem variar consoante o sobredito parecer que o AJP apresentar. Na hipótese de o parecer do AJP ir no sentido de que o devedor ainda não se encontra em insolvência atual, o processo é encerrado - como veremos adiante – e os seus efeitos serão extintos (cfr. art. 222.º-G, nº2 do CIRE), nomeadamente os efeitos substantivos (o devedor volta a poder praticar atos de especial relevo) e processuais (termina a suspensão de ações judiciais contra o devedor) que o devedor gozava. Para além disto, à luz do art. 222.º-G, nº7 do CIRE, o devedor perde a possibilidade de recorrer ao PEAP por um período de dois anos234. O devedor encontra-se ainda abrangido por este “período de quarentena” no caso de homologação do acordo, contando-se este prazo a partir da sentença homologatória, nos termos do art. 222.º-F, nº11 do CIRE. Se, pelo contrário, o AJP entender que o devedor se encontra insolvente, deverá requerer a insolvência deste com base no seu parecer, sendo a mesma declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, conforme dita o art. 222.º-G, nº3 do CIRE, e o PEAP apensado ao processo de insolvência (cfr. art. 222.º-G, nº4, in fine e art. 28.º do CIRE). Seguidamente, o Tribunal notifica o devedor para, querendo, e se se mostrarem preenchidos os respetivos pressupostos, apresentar plano de 233 Acerca da destituição do AJP por justa causa, cfr., o Acórdão do TRG de 23 de Outubro de 2014, Proc. 1499/14.3TBGMR-B.G1 (Relatora: Helena Melo). 234 Quanto ao denominado “efeito de quarentena” que subjaz no art. 222.º-G, nº7 do CIRE, o Acórdão do TRG de 17 de Dezembro de 2018, Proc. 2844/18.8T8VCT.G1 (Relatora: Eugénia Cunha) pronunciou-se no sentido em que é inaplicável ao PEAP a limitação contida no PER na norma homóloga do art. 17.º, nº6 do CIRE, uma vez que o devedor em causa não se submete a um novo PER, mas sim a outro processo pré-insolvencial que, apesar de ter múltiplas semelhanças com aquele, diferem quanto ao tipo de devedores que a eles podem recorrer.
86 pagamentos235 nos termos dos arts. 249.º e ss. ou requerer a exoneração do passivo restante nos termos do art. 235.º e ss. (cfr. art. 222.º-G, nº5 do CIRE). Por outro lado, também deve alertar-se para a circunstância em que, encerrando-se o PEAP, já existe um processo de insolvência suspenso nos termos dos efeitos processuais do art. 222.º-E, nº1 do CIRE. Nestes casos o processo de insolvência que se inicia por força do requerimento do AJP (o qual é apenso ao PEAP findo) deverá ser suspenso, devendo dar-se continuidade ao anterior processo de insolvência interposto. Visto que o processo de insolvência outrora instaurado quando retoma, reinicia os seus termos na fase de oposição ao pedido de declaração de insolvência, aplicando-se por analogia o art. 8.º, nº2 do CIRE, observa-se aqui o princípio da economia processual, tão imprescindível a um processo desta natureza236. Resta ainda referir que, estando já constituída lista definitiva de créditos reclamados - porque esta pode de facto ainda não ter sido elaborada nem publicada no portal Citius - o prazo para reclamação de créditos a que se refere o art. 36.º, nº1, al. j) do CIRE (até trinta dias) destina-se somente à reclamação de créditos daqueles credores que ainda não o tenham feito à luz do disposto no art. 222.º-D, nº2 do CIRE (vinte dias). Ora, aqui os credores não reclamantes em sede do PEAP, para além de terem o acaso de o juiz fixar o prazo para reclamação de créditos no limite superior, dispondo assim de um prazo maior (mais dez dias do que em relação ao prazo para reclamar créditos no PEAP), tem a hipótese de efetivamente reclamar os seus créditos, impugnar a lista de créditos posteriormente elaborada e até ter direito de resposta à impugnação, nos termos do art. 131.º do CIRE, fases estas que não são admissíveis no PEAP. 235 Antes do surgimento do DL nº 79/2017, de 30 de Junho, quando o PER estava envolto numa controvérsia acerca de se poder aplicar a pessoas singulares ou não, a jurisprudência também se dividia quanto a esta possibilidade de apresentar plano de pagamentos em processo de insolvência posterior a PER. Neste sentido, cfr. o Acórdão do TRC de 30 de Junho de 2015 (Relator: Fonte Ramos). 236 Com a mesma opinião, cfr. FÁTIMA REIS SILVA, Processo Especial de Revitalização – Notas Práticas e Jurisprudência Recente, cit., p.56. No sentido em que o processo de insolvência suspenso não deverá ser recuperado, cfr. ANA PRATA/JORGE MORAIS CARVALHO/RUI SIMÕES, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p.70. A nível jurisprudencial, vários são os acórdãos que já se pronunciaram acerca desta questão, entre eles o Acórdão do STJ de 8 de Setembro de 2015, Proc. 5649/12.6TBLRA-N.C1.S1 (Relator: João Camilo), o Acórdão do STJ de 17 de Novembro de 2015, Proc.1250/14.8T8AVR-A.P1.S1 (Relator: Júlio Vieira Gomes) e Acórdão do TRG de 9 de Julho de 2015, Proc. 2898/14.6TBBRGC.G1 (Relator: Carvalho Guerra). Em oposição, defendendo que a insolvência é decretada no próprio PER, que depois se convola em processo de insolvência, não admitindo que um processo de insolvência anterior seja retomado, cfr. o Acórdão do TRC de 12 de Março de 2013, Proc. 6070/12.1TBLRA-A.C1 (Relatora: Albertina Pedroso) e Acórdão do TRC de 18 de Dezembro de 2013, Proc. 5649/12.6TBLRA-C.C1 (Relator: Falcão de Magalhães).
87 f. Homologação do acordo No seguimento das conclusões expostas nos pontos anteriores, uma vez aprovado o acordo de pagamento, quer por unanimidade, ou por maioria, este requer homologação judicial para ser eficaz, não só entre as partes, mas também perante os demais credores não subscritores, os que não participaram nas negociações e até mesmo os que não reclamaram os seus créditos. Para tal fim, e em conformidade com o art. 222.º-F, nº5 do CIRE, cabe ao juiz decidir se deve homologar o acordo de pagamento ou recusá-lo, apreciando a legalidade do mesmo no prazo de dez dias subsequentes à receção de toda a documentação. Perante o acordo de pagamento, para que o mesmo seja homologado, o juiz terá de fazer um conspecto sobre os elementos que o compõe, verificar se existe alguma violação não negligenciável de regras procedimentais237 ou de normas aplicáveis ao processo, bem como o parecer do AJP que deverá expor de que modo o acordo irá ser executado e se este é suscetível de evitar a insolvência do devedor. Se, apesar desta informação, o juiz entender que o acordo não representa uma proposta que irá evitar a insolvência do devedor, deve recusar a sua homologação. São aplicáveis ao PEAP, tal como no PER e sempre com as devidas adaptações, as normas vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência, em particular os arts. 215.º e 216.º, que correspondem à recusa oficiosa e à recusa a solicitação dos interessados. Se olharmos para o art. 17.º-F, nº7 do CIRE, aplicável ao PER, numa perspetiva comparativa sobre o instituto do PEAP, o legislador não remete para outros artigos como taxativamente a norma do PER o faz. Normas como o art. 194.º do CIRE238, que aborda o princípio da igualdade de tratamento dos credores239, o art. 195.º que regula o conteúdo do plano, o art. 196.º sobre as providências com incidência no passivo ou até o art. 197.º, que regula as disposições supletivas em caso de ausência de disposição expressa do plano, apesar de não estarem diretamente previstas no nº 5 do art. 222.ºF do CIRE, não devem ser desconsideradas no PEAP e por isso, tendo em conta a remissão genérica 237 Apontando para vícios procedimentais e de conteúdo verificados, nomeadamente nulidade suscetível de interferir com a boa decisão da causa, vide , o Acórdão do TRL de Lisboa de 12 de Novembro de 2013, Proc. 1995/12.7TYLSB-A.L1-7 (Relatora: Cristina Coelho). 238 Parafraseando AMÉLIA SOFIA REBELO [“A aprovação e a homologação do plano de recuperação”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Colóquio do Direito da Insolvência de Santo Tirso , cit., p. 85], “o princípio da par conditio creditorum previsto pelo art. 194.º não poderá nunca deixar de ser farol no dever de oficiosidade do julgador, independentemente de ser ou não requerida a recusa da homologação do plano objeto de aprovação (…)”. 239 Também recente jurisprudência tem considerado que o princípio da igualdade se deve aplicar no PEAP. Nesse sentido, vide, o Acórdão do TRE de 22 de Fevereiro de 2018, Proc. 494/18.8T8STB-A.E1 (Relatora: Albertina Pedroso).
88 do art. 222.º-A, nº3 do CIRE e a remissão do art. 222.º-F, nº5 do CIRE, nada obsta a que sejam aplicáveis no PEAP, quando se entenda que são necessárias. Em contrapartida, existem normas que não podem ser aplicadas ao PEAP, como a título de exemplo, o art. 209.º do CIRE, que regula a convocação da Assembleia de credores para discussão e votação do plano, e consequentemente o art. 210.º do CIRE (alterações do plano de insolvência na assembleia de credores), sendo que, como se sabe, no PEAP ( idem no PER) não existe assembleia de credores para a finalidade que aquele artigo dispõe. Como se viu anteriormente aquando do direito que deve ser aplicável ao PEAP, a matéria do plano de insolvência, e até mesmo do processo de insolvência, tem carácter subsidiário em relação ao regime do PEAP que possui formato e normas próprias. A aplicação de qualquer norma, quer da disciplina do plano de insolvência ou de outro instituto regulado no CIRE só deve ter lugar quando se mostre necessário, por não existir outro preceito que regule determinada situação, e quando não vá contra o regime especial do PEAP, mesmo com as devidas adaptações. Outra crítica pertinente a formular sobre esta questão prende-se com o conteúdo do art. 214.º do CIRE. Este artigo determina que “a sentença homologatória do plano de insolvência só pode ser proferida decorridos pelo menos dez dias sobre a data da respetiva aprovação”. Olhando agora para a norma do art. 222.º-F, nº5 do CIRE, esta diz que o juiz decide se homologa o acordo de pagamento ou o recusa, nos dez dias seguintes à receção da documentação. Depreende-se nesta última norma o carácter facultativo acerca do momento em que o juiz pode proferir sentença, se no primeiro, segundo ou décimo dia em que recebe o acordo para apreciar, ao contrário do que se passa com o plano de insolvência onde devem decorrer, pelo menos dez dias para que o juiz profira sentença homologatória, razão pela qual se deve recusar a aplicação subsidiária do art. 214.º do CIRE ao PEAP. Chegados aqui, na homologação do acordo o juiz certifica que este está em conformidade com a lei. Não obstante, se o acordo foi aprovado, quer tenha sido por unanimidade ou por maioria, é porque se chegou a uma solução que “agradou” a todos (ou quase todos) os credores. Além do mais, o processo não chega a esta fase de homologação de um acordo por os credores se terem oposto ao andamento do processo e/ou à sua aprovação. Com isto quer se dizer que, não tendo existido vícios graves que inviabilizem a homologação do acordo, tendo este sido aprovado deve o juiz proceder à sua homologação, prevalecendo sobre a sombra de uma eventual insolvência do devedor.
89 Outro ponto que deve suscitar interesse é o da disciplina regulada no art. 222.º-H, nº1 e 2 do CIRE, dirigida aos “novos créditos”. Este artigo, que já continha uma redação similar no PER, na norma do art. 17.º-H do CIRE, visa proteger os credores que colaboraram no esforço de recuperação do devedor em dificuldades. Esse regime foi agora praticamente retratado no PEAP, apenas com uma pequena alteração na redação do nº2 de forma a se adequar às especificidades dos devedores não empresários: no art. 17.º-H, nº2 do CIRE pode ler-se que o privilégio creditório mobiliário geral é concedido aos credores que, “no decurso do processo, financiem a atividade da empresa disponibilizando-lhe capital para a sua revitalização”; por usa vez, o art. 222.º-H, nº2 do CIRE é mais genérico, referindo que tal privilégio é reconhecido aos “credores que, no decurso do processo, financiem a atividade do devedor tendo em vista o cumprimento do acordo de pagamento”. Neste quadro é de salientar que a norma do art. 120.º, nº6 do CIRE foi alterada pelo DL nº 79/2017, no sentido de incluiu o PEAP nos seus efeitos, isto é, a isenção dos negócios jurídicos celebrados no âmbito deste processo da resolução em benefício da massa insolvente. Mais ainda, os créditos que advém do não pagamento dos serviços públicos essenciais, mas que continuam a ser fornecidos ao devedor durante o período das negociações, não deixam de ser considerados “novos créditos”. Com isto quer-se dizer que, para além de estes créditos constituírem dívidas da massa (cfr. art. 222.º-E, nº9 do CIRE), devem de igual forma gozar de privilégio creditório mobiliário geral referido no art. 222.º-H, nº2 do CIRE. i. Efeitos da homologação Sendo o acordo de pagamento homologado, e como não se deixou de referir no ponto anterior, o principal efeito a que se assiste é que o mesmo vincula todos os credores, independentemente de terem reclamado os seus créditos ou de terem participado ou não nas negociações240, isto claro, relativamente a créditos constituídos à data do despacho de nomeação do AJP (cfr. art. 222.º-F, nº 8 do CIRE). Os efeitos do acordo de pagamento homologado verificam-se 240 Em comentário congruente acerca deste assunto, atribuindo relevância relativa à lista de créditos no PER, cfr. FÁTIMA REIS SILVA, “A verificação de créditos no processo de revitalização”, in: CATARINA SERRA (coord.), II Congresso de Direito da Insolvência , cit., p.262. Diz a autora: “os acordos devem ser independentes da lista e regular-se quanto a todos os credores. Nem os credores que não constam da lista deixam de ser credores ou de estar abrangidos pelo plano, nem a devedora fica desonerada de para com eles cumprir.”
90 automaticamente, após notificação da homologação da sentença homologatória, não sendo necessário que esta transite em julgado para que a mesma produza os seus efeitos241. Para lá deste amplo efeito, o acordo de pagamento homologado gera os efeitos processuais previstos no art. 222.º-E, nº1 e 6 do CIRE: a extinção das ações para cobrança de dívidas suspensas (a menos que o acordo preveja a sua continuação) e a extinção dos processos de insolvência suspensos, estando associadas a estes efeitos apenas as ações que digam respeito a créditos que possam modificar o acordo. A extinção destas ações faz todo o sentido, uma vez que o prosseguimento das mesmas não tem mais utilidade dada a aprovação do acordo (onde se inseriram os créditos de que se discute nessas ações suspensas) e a homologação do acordo de pagamento. Acresce que, em reforço do já propugnado, pode o acordo de pagamento ser homologado e estar em curso ações respeitantes a créditos não incluídos no acordo, como é o caso de créditos litigiosos ou ilíquidos. Dar por findas as ações onde se discutem estes tipos de créditos constituiria uma violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva pois não permitia que um credor visse o seu direito judicialmente reconhecido. De forma a salvaguardar estes interesses e a não negar o acesso à justiça, que é um direito fundamental de todos os cidadãos, dever-se-á fazer uma redução teleológica242 do art. 222.º-E, nº1, in fine do CIRE, quando o acordo não preveja a continuação deste tipo de ações. Dito de outra forma, deve-se eliminar do âmbito de aplicação desta norma, na parte referente ao efeito extintivo, os casos em que os créditos ainda não estão jurisdicionalmente definidos, em especial os litigiosos e ilíquidos aquando da homologação do acordo243. ii. Não homologação do acordo. Efeitos Como se observou em momento próprio, para que o juiz possa decidir acerca da homologação ou recusa do acordo, este deve basear-se nas normas aplicáveis quanto à aprovação e homologação do plano de insolvência, entre elas os arts. 215.º e 216.º do CIRE, não só por serem 241 Na jurisprudência, veja-se, com o entendimento acima indicado, o Acórdão do TRL de 8 de Maio de 2014, Proc. 1876/12.4TBCLD-C.L1-2 (Relatora: Cristina Albuquerque). 242 CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência , cit., p. 459] refere que este é um dos exemplos em que existe uma lacuna oculta, que se traduz na falta de uma restrição, devendo-se proceder à redução teleológica da norma a fim de acrescentar a restrição suprimida. 243 Neste âmbito, sobre o PER, cfr. ARTUR DIONÍSIO OLIVEIRA, “Os efeitos processuais do PER e os créditos litigiosos”, in: CATARINA SERRA (coord.), III Congresso de Direito da Insolvência, cit., p.219.
91 as normas para as quais o art. 222.º-F, nº5, in fine do CIRE remete expressamente, mas por se configurarem as mais relevantes para o que ora se discute. A não homologação do acordo pode ocorrer oficiosamente ou a pedido de qualquer interessado, não se encontrando prevista nenhuma norma que permita o contraditório em qualquer uma destas situações. Analisando a primeira hipótese, a de recusa da homologação ex officio, esta está regulada na norma do art. 215.º do CIRE, onde da leitura do preceito se conclui que o juiz deve recusar a homologação quando verifique que existe “violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza”. A violação não negligenciável é, grosso modo, aquela que cause lesão grave de valores ou interesses juridicamente tutelados, pelo que o juiz deve recusar a homologação do acordo sempre que verifique a existência de alguma situação que configure uma violação grave244. Mesmo assim, deve pesar na decisão do juiz o interesse na recuperação e os interesses que a norma violada prossegue, de forma a desvalorizar a violação de uma regra se o interesse na recuperação for ainda mais importante. E para esse efeito, é chamado à colação o princípio da igualdade, contemplado no art. 194.º do CIRE245. É que este princípio, para além de estabelecer a igualdade entre credores no decurso do processo, com mais incidência na fase das negociações, também admite desvios246 quando as diferenças que existam forem, tal como o nº1 do mencionado artigo diz, “justificadas por razões objetivas” ou quando tal diferenciação resulte do consentimento do credor que viu o seu crédito afetado, considerando-se dado esse consentimento no caso de voto favorável ao acordo. Falando de (des)igualdades entre credores, nomeadamente quanto à diversidade de créditos e às categorias hierárquicas dos mesmos, afigura-se mais pertinente que haja uma distinta classificação dos mesmos no âmbito do PER, quando o devedor é uma empresa e precisa de manter a sua atividade no giro comercial do que quando o devedor é um mero particular. Mostra-se mais 244 A possibilidade de o juiz recusar o PER em casos de violação não negligenciável das normas procedimentais já era bastante defendida na doutrina e jurisprudência. Nesse sentido, cfr., NUNO GUNDAR DA CRUZ, Processo Especial de Revitalização – Estudo sobre os poderes do juiz , cit., p.60 e NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 142. 245 A este respeito, CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência , cit. p. 475] chama a atenção para o facto de que existem imensos casos em que se considerou que “uma diferença ostensiva de tratamento dos créditos configurava uma violação não negligenciável” e que por isso era objeto de recusa de homologação do acordo. Outros casos houveram em que as discriminações do plano “foram consideradas justificadas com base numa leitura (mais) material do princípio da igualdade”. 246 Cfr., a este propósito, o Acórdão do TRG de 24 de Maio de 2018, Proc. 5900/17.6T8VNF.G1 (Relatora: Alexandra Rolim Mendes).
92 razoável que um credor que, por exemplo, seja fornecedor do devedor tenha um tratamento diferente em relação a outro credor da mesma categoria247, pela relevância que este tem na manutenção da atividade do devedor e concludentemente para o sucesso do acordo de pagamento que venha a ser aprovado e homologado. Ora, pelos motivos expostos, existindo uma diferenciação entre alguns credores é importante que as razões objetivas que levaram a estas diferenças estejam identificadas e explicadas, de forma clara, no acordo de pagamento, pois caso contrário poderá o juiz não homologar o acordo de pagamento aprovado248. Por sua vez, a recusa da homologação pode ter lugar a pedido dos interessados. Observando a letra do preceito contido no art. 216.º, nº1 do CIRE, para que qualquer interessado (e aqui entenda-se por interessado não só um credor, mas também – isto no caso de o devedor ser uma pessoa coletiva – um administrador de direito ou de facto), requeira a não homologação, é preciso que se verifiquem duas situações. Desde logo, o interessado/requerente não pode limitar-se a requerer a não homologação a qualquer momento, mas sim ter já manifestado a sua não concordância antes da aprovação do plano249. Aliás, deverá o requerente, que votou desfavoravelmente quanto à aprovação do acordo, apresentar o seu pedido o quando antes, uma vez que aprovado o acordo e submetido ao juiz, este não tem de aguardar o prazo de dez dias para proferir a decisão250. A segunda condição para que um interessado requeira a não homologação está relacionado com a prova que este terá de fazer, ou de que a sua situação à luz do acordo, é menos favorável do que a que existiria sem a presença de qualquer acordo251 ou de que o acordo é discriminatório, injustificado ou desproporcional, sendo mais favorável a outro(s) credor(es), e por isso oferece a 247 Acerca desta questão, a Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019, no considerando nº 55, afirma que os Estados-Membros deverão garantir que as categorias “discordantes de credores afetados” não sejam prejudicados em face do plano que seja proposto, devendo assegurar um “tratamento pelo menos tão favorável como o de outra categoria do mesmo grau e mais favorável do que o de qualquer categoria de grau inferior”. Este mesmo considerando prevê que, em alternativa, os Estados-Membros protejam uma categoria discordante de credores através de uma garantia de que serão pagos na totalidade caso o plano de restruturação contemple o pagamento de uma categoria inferior (“regra da prioridade absoluta”). 248 Conforme fundamenta o já citado Acórdão do TRP de 14 de Maio de 2013, Proc. 1172/12.7TBMCN (Relator: Vieira e Cunha), “É claro que, como resulta do próprio CIRE, justifica-se a desigualdade entre os credores, embora, para tanto, se devam invocar razões objectivas – artº 194º nº1.” 249 Destaque-se, a este propósito, o Acórdão do TRL de 7 de Junho de 2018, Proc. 3187/17.0T8VFX-2 (Relator: Pedro Martins), onde se decidiu, entre outras questões de elevada relevância, que a não homologação de acordo por qualquer credor, tal como é previsto no art. 216.º, nº1 do CIRE, deve ser solicitada em tempo, isto é, antes da aprovação do plano (neste caso, acordo). 250 Na jurisprudência, nesse mesmo sentido, cfr. o Acórdão do TRC de 26 de Novembro de 2013, Proc. 1785/12.7TBTNV.C1 (Relator: Arlindo Oliveira). 251 Cita-se, a título de exemplo, o Acórdão do TRG de 25 de Outubro de 2018, Proc. 1820/17.2TBCHV.G1 (Relatora: Maria dos Anjos Melo Nogueira).
93 este(s) um valor económico superior ao montante nominal dos respetivos créditos ou ao que lhe seja devido. Aspeto ainda não explorado é o de saber como o devedor pode recorrer da sentença que não homologue o acordo. Com a alteração do CIRE, operada pelo DL nº 79/2017, de 30 de Junho, foi introduzida na norma do art. 17.º-F, nº9 do CIRE, e com semelhante redação no PEAP no art. 222.º-F, nº7 do CIRE, a faculdade de o devedor poder recorrer sempre que o parecer do AJP for no sentido de que o devedor se encontra insolvente, sendo aplicável com as devidas adaptações, o previsto no art. 40.º, nº3 do CIRE. Como tal, o recurso da sentença não homologatória suspende a liquidação e a partilha do ativo, sem prejuízo dos casos em que se justifique a venda antecipada de bens, devendo este recurso ter efeito suspensivo, contrariando assim a regra contida no art. 14.º, nº5 do CIRE, por se justificar no caso em concreto. A fundamentação para a introdução desta norma está relacionada com os casos em que, não tendo sido homologado o acordo, se pretende proteger o devedor dos efeitos de uma posterior declaração de insolvência que não deveria ter lugar. Resta por fim analisar os efeitos que decorrem da não homologação do acordo de pagamento. Lê-se no art. 222.º-F, nº6 do CIRE que “Caso o juiz não homologue o acordo aplica-se o disposto nos nº 2 a 5 e 8 do art. 222.º-G”, previsão esta que não existia antes das alterações provocadas pelo DL nº 79/2017, de 30 de Junho, estabelecendo-se, em caso de não homologação do acordo, uma remissão para as normas que regem os efeitos da não aprovação do acordo de pagamento. Por forma desta remissão, o AJP também deve elaborar parecer nos mesmos moldes do já mencionado. Contudo, e levando em consideração que a não aprovação do acordo de pagamento e a não homologação do mesmo são resultados do fracasso das negociações, e, por conseguinte, do PEAP, estas duas fases são distintas. Apesar de em alguns casos as circunstâncias que conduziram à não aprovação do acordo serem as mesmas que levaram à não homologação do mesmo, na verdade, aquilo que dita o fim das negociações sem a aprovação do acordo pouco tem em comum com as razões que levam o tribunal a não homologar o mesmo, devendo os efeitos provenientes destes dois momentos manterse dissemelhantes. Não havendo aprovação do acordo, é porque decerto se chegou à conclusão de que o PEAP não resolveria a frágil situação económica do devedor, e muito menos acautelava os interesses dos credores. Em alternativa, pode-se também pensar nos casos em que não são
94 cumpridas as normas aplicáveis à votação e aprovação. É evidente, portanto, que as irregularidades existentes serão detetadas quando o acordo aprovado for submetido ao Tribunal para homologação. Olhando de uma forma transversal, não havendo homologação do acordo, nos termos do art. 222.º-F, nº6 do CIRE, o AJP deverá elaborar parecer, e se o mesmo considerar o devedor insolvente, apresenta o requerimento da sua declaração de insolvência. Caso contrário, se o devedor não for não for considerado insolvente, o processo é encerrado produzindo-se os efeitos que a seguir se verá. 5. Encerramento do processo: causas e efeitos O encerramento de qualquer processo, independentemente do tempo que o mesmo perdurou e do resultado para a esfera jurídica das partes, é inevitável, e neste tipo de processo negocial, as causas que conduzem ao seu fim comprometem, positiva ou negativamente, o futuro económico e financeiro do devedor. Chegados até aqui, quase se poderia afirmar que, nas entrelinhas dos pontos anteriores, muito já se disse acerca das causas e efeitos que levam ao encerramento do PEAP. Contudo, importa perceber, perante as concretas situações que podem levar ao êxito ou à frustração deste processo pré-insolvencial, em que momento este se considera encerrado. O DL nº 79/2017 supriu a omissão que existia quanto ao momento em que o PER se encerrava e estabeleceu, tanto nesse processo como no PEAP, uma norma que tipifica os casos em que esse término do processo pode ocorrer. Assim, resulta do art. 222.º-J, nº1, al. a) do CIRE (art. 17.º-J no PER) que o PEAP se considera encerrado após o trânsito em julgado da decisão de homologação do acordo de pagamento. Já a al. b) é mais extensa, prevendo o encerramento do processo sempre que esteja cumprida alguma das situações previstas no art. 222.º-G, nº 1 a 6 do CIRE, nomeadamente quando haja encerramento do processo negocial pelo facto de o devedor ou a maioria dos credores terem concluído antecipadamente não ser possível chegar a acordo, ou por ter sido ultrapassado o prazo legal para as negociações sem ter sido aprovado acordo ou por o devedor ter posto fim às negociações independentemente de qualquer causa. Diga-se, antes de mais, que quando esta última hipótese se verifique, o encerramento só tem lugar após a comunicação por parte do devedor,
101 aos seus credores para tal. Desta forma, se não foram cumpridas obrigações que se revelavam imprescindíveis para a recuperação do devedor, o incumprimento pode e deve resultar na resolução do acordo por qualquer credor261. Com isto defende-se que, qualquer credor pode resolver o acordo se o devedor estiver em mora perante aquele e, assim, incumprir alguma das obrigações que lhe estavam impostas no acordo de pagamento. 261 CATARINA SERRA [ Lições de Direito da Insolvência , cit., p. 484] afirma que a resolução do plano “é uma consequência direta da aplicação do PER ao princípio da universalidade”, uma vez que se o plano está afeto a todos os credores e já não se mostrar viável, os efeitos do plano devem também cessar para todos os credores”.
102 CAPÍTULO III – A hipótese de processo de insolvência subsequente ao processo especial para acordo de pagamento e o pedido de plano de pagamentos e de exoneração do passivo restante Nos pontos procedentes, muito se disse acerca do PEAP, nomeadamente que o PEAP pode ser requerido pelo devedor não empresário que pretende estabelecer negociações com os seus credores de forma a concluir um acordo de pagamento, que em consequência do requerimento de abertura do processo é nomeado o AJP que irá receber todas as reclamações de crédito, elabora uma lista provisória que posteriormente se tornou definitiva, dispondo o devedor e credores de um prazo de dois meses para negociações. Não obstante, apesar de todos os esforços envolvidos, sucede que o tão desejado acordo de pagamento pode não ser alcançado, seja porque não foi aprovado ou porque depois de aprovado, o mesmo não foi homologado pelo juiz. Depois desta factualidade, e sendo emitido parecer relativo à existência de situação atual de insolvência do devedor, apenas lhe resta a inevitável declaração de insolvência262, em consequência do disposto no art. 222.º-G, nº3 do CIRE, sem prejuízo do disposto no art. 255.º do CIRE (norma relativa ao plano de pagamentos aos credores), isto é, de o juiz dar o incidente do plano de pagamentos imediatamente encerrado quando se mostre altamente improvável que ele venha a merecer aceitação. No que para este ponto releva, importa perceber, nos casos em que o PEAP encerra devido à não aprovação ou não homologação do acordo de pagamento, e havendo uma declaração de insolvência que parece ser quase imediata, se o devedor pessoa singular tem, e em que momento, a oportunidade de apresentar plano de pagamento ou pedir a exoneração do passivo restante. Em termos práticos, sendo declarada a insolvência do devedor após o PEAP, deve-se apurar se existe ou não, um processo de insolvência anterior que fosse suspenso na sequência da prolação do despacho de nomeação do AJP e, em caso afirmativo, a comunicação a que se refere o art. 262 Acerca desta questão, cfr., RITA FABIANA DA MOTA SOARES, “As consequências da não aprovação do plano de recuperação”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso , cit., pp. 99 e s.
103 222.º-G, nº1 do CIRE deve ser dirigida a esse processo suspenso263 que, em virtude dessa comunicação faz cessar a suspensão do processo, sendo aí declarada a insolvência do devedor264. Se, em oposição ao acabado de referir, não existir um processo de insolvência anterior, inicia-se um novo processo265 ao qual o PEAP encerrado será apenso e onde a insolvência será decretada seguindo os trâmites próprios deste tipo de processo266. A apensação do PEAP ao processo de insolvência será vantajosa no sentido em que haverá um aproveitamento de toda a documentação constante no processo pré-insolvencial que terminou, para além de serem dois processos relacionados com a pessoa do mesmo devedor e haver todo o interesse em que estejam relacionados. Se nos pontos anteriores foi criticado, de forma pontual, que a adaptação das normas do antigo PER ao PEAP padeciam de algumas desconformidades, as alterações trazidas pelo DL nº 79/2017 ultrapassam a incerteza que outrora os devedores tinham em poder se socorrer, opcionalmente, de dois procedimentos bem conhecidos, quando o processo termine sem a aprovação/homologação do acordo de pagamento e o parecer do AJP aponta para a insolvência. Trata-se, portanto, da possibilidade levada à norma do art. 222.º-G, nº5 do CIRE, de o devedor apresentar, no prazo de cinco dias após notificação do Tribunal, plano de pagamentos ou requerer a exoneração do passivo restante. Antes da reforma do CIRE, esta oportunidade não se mostrava clara e de facto, se a norma constante do art. 222.º-G, nº5 do CIRE não existisse, o devedor veria a sua insolvência declarada 263 Cfr., por exemplo, o Acórdão do TRC de 24 de Setembro de 2013, Proc. 995/12.1TBVNO-C.C1 (Relator: José Avelino Gonçalves), que apesar de se dirigir ainda ao regime do PER, a sua fundamentação pode se estender ao PEAP, nomeadamente quando neste aresto se diz que, existindo já um processo de insolvência anteriormente proposto e que foi suspenso, “deve a comunicação prevista no nº1 do art.17.º-G ser dirigida ao mesmo, no qual deverá ser proferido despacho de cessação da suspensão e declarada a insolvência”. Em sentido convergente, cfr. RITA FABIANA DA MOTA SOARES, “As consequências da não aprovação do plano de recuperação”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso , cit., p. 103. 264 Corroborando este entendimento, cfr. LUIS M. MARTINS, Recuperação de Pessoas Singulares, cit., p.60 e JOÃO AVEIRO PEREIRA, A revitalização económica dos devedores , cit., p.47. 265 Conforme a dissertação de NUNO SALAZAR CASANOVA/DAVID SEQUEIRA DINIS, O processo especial de revitalização - Comentários aos artigos 17.º-a a 17.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas , cit., p. 170, sendo o processo de insolvência “requerido ex novo ao tribunal”, pelo facto de este processo ser apenso ao PER (e agora também ao PEAP), não deixam de ser ambos os processos distintos entre si. 266 Na jurisprudência veja-se, o Acórdão do TRL de 14 de Novembro de 2013, Proc. 16680/13.4T2SNT-D.L1-2 Relatora: Ondina Carmo Alves) onde se reforça a vantagem de o PER (e agora também o PEAP) ser apensado ao processo de insolvência “por forma ao aproveitamento dos atos praticados no PER com interesse para o processo de insolvência, máxime, a lista definitiva de créditos reclamados, os quais não carecem de ser de novo alvo de reclamação de créditos, conforme decorre do disposto no nº7 do art.17.º-G do CIRE”. Ver ainda, o Acórdão do TRC de 12 de Fevereiro de 2013, Proc. 6070/12.1TBLRA-A.C1 (Relatora: Albertina Pedroso), onde se defende que a sentença de insolvência “é imediatamente decretada pelo juiz no PER, que se converte em processo de insolvência, ficando os autos iniciais apensos a este.”
104 logo após o encerramento do processo negocial e do parecer desfavorável do AJP. Desta forma, permite-se a harmonização do PEAP com o regime do plano de pagamentos e da exoneração do passivo restante, evitando desigualdades entre o devedor que numa primeira fase recorre ao PEAP e o devedor que ab initio recorre ao processo de insolvência. Contudo, ao devedor é vedada a hipótese de apresentar plano de pagamentos após ser decretada a insolvência nos termos do art. 222.º-G, nº3 do CIRE267, porquanto já se mostra ultrapassado o prazo que o devedor dispunha para o fazer. Para além disso, uma vez que foi decretada a insolvência do devedor, não faria sentido reencetar todo o processo negocial que cessou com o encerramento do PEAP e, mesmo que tal fosse permitido, este “novo” plano não teria grandes chances de vir a ser aprovado. Ainda que se afirme que o prazo para a declaração de insolvência nos termos do art. 222.ºG, nº3 do CIRE – três dias úteis – é demasiado curto, este apenas começa a decorrer após os cinco dias que o devedor dispõe para apresentar plano de pagamento ou exoneração do passivo restante, prazo este que se revela, no nosso entender, suficiente para o devedor apresentar/requerer uma dessas alterativas, antes da inevitável declaração de insolvência. Já houve, portanto, um período de tempo, em que o devedor teve a oportunidade de requerer uma das duas alternativas que o art. 222.º-G, nº5 do CIRE contempla e que, se assim não procedeu, extinguiu o direito de o poder requerer em fase posterior. Assim, e de forma expressa, o legislador acabou com as dúvidas sobre a possibilidade de o devedor, cuja insolvência fosse decretada na sequência de um processo pré-insolvencial, lançar mão a um dos instrumentos agora referidos. Mas como todas as regras tem exceções, e quando se fala em PEAP ainda mais, cumpre relembrar que, quer o plano de pagamentos, quer a exoneração do passivo restante se aplicam a pessoas singulares, ficando vedados às pessoas coletivas não empresárias, isto é, às pessoas jurídicas. Por outro lado, e como se sabe, o regime do PER aplica-se a devedores titulares de empresas, incluindo pessoas singulares titulares de empresas, não existindo prevista entre as 267 Neste sentido, cfr. o Acórdão do TRL de 26 de Novembro de 2015, Proc. 812/15.0T8VFX-B.L1-6 (Relatora: Maria de Deus Correia), o Acórdão do TRL de 29 de Outubro de 2015, Proc. 673/15.0T8AGH-C.L1-6 (Relator: António Martins) e o Acórdão do TRC de 30 de Junho de 2015, Proc. 168715.5T8CBR-C.C1 (Relator: Fonte Ramos). Em sentido contrário, cfr. o Acórdão do TRG de 24 de Outubro de 2013, Proc. 1368/12.1TBEPSA.G1 (Relator: Manuel Bargado), onde se admite a possibilidade de o devedor (já declarado insolvente) apresentar plano de pagamentos que possa vir a merecer a aprovação dos credores em momento posterior, nomeadamente na assembleia de credores, quando não tenha sido possível em momento anterior.
105 normas do PER a notificação para que estes últimos possam requerer um dos dois mecanismos previstos. Nestes casos, e de forma a tutelar os interesses deste tipo de devedores, perante esta lacuna, a mesma deverá ser suprida através de aplicação analógica do previsto no art. 222.º-F, nº5 do CIRE, uma vez que as pessoas singulares, ainda que titulares de pequenas empresas, podem apresentar plano de pagamentos ou requerer exoneração do passivo restante, nos termos dos art. 251.º e ss e art. 235.º e ss, respetivamente. No que diz respeito ao plano de pagamentos268, este deve ser apresentado pelo devedor com a sua petição inicial, suspendendo-se o processo de insolvência até à decisão sobre o próprio incidente de aprovação do plano de pagamentos, incidente este que se encontra apenso ao processo de insolvência (cfr. art. 263.º do CIRE). Quando a declaração de insolvência for requerida por outra pessoa, deve a citação do devedor conter a indicação da possibilidade de apresentação daquele plano o prazo da oposição. Se este plano for aprovado e homologado, o qual não vincula os credores não relacionados à dissemelhança do efeitos despoletados pela homologação do plano de pagamentos/acordo de pagamento no PER/PEAP (cfr. art. 257.º, nº3 do CIRE), é proferida sentença de declaração de insolvência, que apenas irá conter as menções previstas no art. 36.º, nº1, al. a) e b) (cfr. art. 259.º, nº1 do CIRE). Em consequência desta remissão, não haverá lugar à nomeação de AI, à apreensão de bens, à liquidação, reclamação de créditos e até eventualmente à abertura do incidente de qualificação da insolvência. A todos estes efeitos junta-se a ausência de qualquer publicidade269 ou registo da sentença de declaração de insolvência (cfr. art. 259.º, nº5 do CIRE)270-271, permitindo assim que a situação económica do devedor não fique exposta, preservando a sua privacidade. Contudo, em conformidade com o art 222.º-G, nº3 e 4 do CIRE, é ao AJP que cabe requerer a declaração de insolvência, equivalendo esse requerimento a apresentação à insolvência, a qual deve ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis. Neste seguimento, dizia-se que não se 268 Segundo CATARINA SERRA , [Lições de Direito da Insolvência , cit., p. 578], o plano de pagamentos foi uma novidade inserida no CIRE, correspondente ao wage earner payment e ao Schuldenbereinigungsplan, regulados na lei alemã. 269 O próprio preâmbulo do Código (nº46) parece dar relevância a esta ausência de publicidade quando descreve que “O incidente do plano abre caminho para que as pessoas que podem dele beneficiar sejam poupadas a toda a tramitação do processo de insolvência (com apreensão de bens, liquidação, etc.), evitem quaisquer prejuízos para o seu bom nome ou reputação e se subtraiam às consequências associadas à qualificação da insolvência como culposa.” 270 Para LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 8ª ed., 2018, p. 379, o plano de pagamentos reveste a natureza de transação uma vez que é através dele que as partes estabelecem recíprocas concessões para pôr fim ao litígio. 271 Para outros detalhes sobre o regime do Plano de Pagamentos, cfr. JOSÉ ALBERTO VIEIRA, “Insolvência de não empresários e titulares de pequenas empresas”, in: AA. VV., Estudos em memória do Professor Doutor José Dias Marques, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 252 e ss.
106 justificava apresentar plano de pagamento, uma vez que o requerimento era apresentado pelo AJP (e não pelo devedor) e que a imediatez da declaração de insolvência não permitia oposição. Ainda que se defenda que o devedor possa eventualmente lançar mão da opção legal do art. 222.º-G, nº5 do CIRE, isto é, de o devedor apresentar plano de pagamentos nos termos do arts. 251.º e ss. do CIRE, a questão deve ser, a nosso ver, colocada de outro modo: que vantagem teria o devedor em apresentar um plano de pagamentos - que no fundo tem algumas similitudes com o acordo de pagamento elaborado no PEAP - quando neste último processo este mesmo devedor estabeleceu negociações diretas com os seus credores, elaborou um acordo e este não foi aprovado? Seria agora o plano de pagamentos apresentado aprovado pelos credores e homologado pelo juiz272? De forma a dar resposta a estas questões, em primeiro lugar, o devedor iria ter sempre tendência em apresentar um plano de pagamentos que não seria nada menos que uma cópia do acordo que se frustrou, com designações diferentes, embora pudesse estabelecer pequenas modificações. Obviamente que quando o devedor se submete ao PEAP, ele busca a maior vantagem de todas, a de evitar a sua declaração de insolvência. Se num primeiro momento o devedor se apresentou ao PEAP com essa esperança e não conseguiu esse objetivo, precisamente porque o acordo não foi aprovado ou homologado, uma vez que este já não pode furtar-se ao estigma de uma declaração de insolvência, será mais vantajoso optar pela segunda opção que o legislador previu, ou seja, a de o devedor requerer apenas a exoneração do passivo restante. A disciplina da exoneração do passivo restante encontra-se contemplada nos arts. 235.º e ss. do CIRE e foi introduzida no nosso país em 2004, tendo como inspiração a figura já existente no direito alemão (Restschuldbefreiung) que conferia aos devedores pessoas singulares uma oportunidade de começar de novo (fresh start)273 . Como o próprio nome indica, concede-se ao 272 Em termos práticos, antes mesmo o aparecimento do PER, este Plano era - e ainda é - pouco utilizado na prática, pelo que este só serve aqueles devedores com capacidade negocial e que tenham algum rendimento e/ou património disponível. Com relevo para o que ora se discute, cfr. JOSÉ MANUEL BRANCO, “Plano de Pagamentos: o instituto perdido”, in: Revista de Direito da Insolvência , cit., p. 232, onde o autor afirma que o plano de pagamentos pode ser considerado um instituto perdido, na medida em que é muito mais atrativo para o devedor optar pelo regime da exoneração do passivo restante no processo de insolvência e/ou a preservação do património que pode ser obtida através do PER. 273 Para além do direito alemão, a exoneração do passivo restante tem inspiração no regime de discharge do Bankruptcy Code dos EUA, mais especificamente no Chapter 7, 11 e 13. Sobre a figura do fresh start, os seus mecanismos e ainda os debtor rights (direitos dos devedores), cfr. DOUGLAS G. BAIRD, Elements of Bankruptcy , St. Paul, Minnesota, Foundation Press, 2014 (Sixth Edition), pp. 32 e s. Já na Espanha, a Ley Concursal no art. 178 bis prevê um regime semelhante, o denominado “Benefício de la exoneración del passivo insatisfecho” e na Itália, nos arts. 142.º a 144.º da Legge Fallimentare também está previsto um regime idêntico, a “esdebitazione”. Sobre a noção deste regime, cfr. LINO GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare (a cura di FABIO PADOVINI), Torino, Giappichelli, 2015 (Ottava Edizione), p. 468 e 469. Elaborando um extenso comentário a estes arts. da Legge Fallimentare, cfr. MASSIMO FERRO, Legge Fallimentare – Commentario teorico-pratico, Padova, CEDAM, 2014 (Terza Edizione).
107 devedor a exoneração dos créditos sobre a insolvência quando estes não fiquem inteiramente pagos no âmbito do processo ou nos cinco anos subsequentes ao seu encerramento, permitindo assim que o individuo possa ter novamente uma vida financeira equilibrada e não mais tenha que viver com o peso das suas dívidas para o resto da vida. Sobre o âmbito de aplicação, como já se adiantou, é aplicável única e exclusivamente a pessoas singulares274, mesmo que estes sejam titulares de uma pequena ou grande empresa. Ao devedor compete-lhe fazer o pedido de exoneração275, no próprio requerimento de apresentação à insolvência ou até dez dias posteriores à sua citação, nos casos em que a insolvência é requerida, sendo que o art. 236.º, nº1 do CIRE admite ainda que tal pedido seja apresentado até a assembleia de apreciação do relatório ou, sendo a mesma dispensada, após os sessenta dias subsequentes à sentença que tenha declarado a insolvência. Assim, pelo que ficou agora dito, não se pode confundir, quer formalmente, quer materialmente, o regime da exoneração do passivo restante com o procedimento agora acabado de descrever, que apresentam entre si diferenças consideráveis276. Desde logo são diferentes os sujeitos a quem se aplicam: a exoneração do passivo restante apenas é concedida a pessoas singulares enquanto que o plano de pagamentos se dirige apenas às pessoas singulares não titulares de empresas ou titulares de pequena empresa. A exoneração do passivo restante tem lugar após a sentença de declaração de insolvência e não afeta o seu conteúdo, pelo contrário, é nomeado AI, os bens do devedor são apreendidos e eventualmente pode ser aberto incidente de qualificação da insolvência. Mais, existe publicidade de muitos atos, não só da própria declaração de insolvência como do despacho inicial de exoneração do passivo restante (e demais despachos associados à exoneração – cfr. art. 247.º do CIRE). 274 Pese embora a exoneração do passivo restante se aplique apenas a pessoas singulares, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, [“O Direito da Insolvência e a tendencial universalidade do Direito Privado”, cit., pp. 104-105] defende que se deveria proporcionar aos devedores honestos, sejam eles titulares ou não de empresas, a hipótese de começar de novo. 275 Naturalmente que este pedido de exoneração pode não ser admitido se o devedor preencher alguma das causas de indeferimento liminar previstas no art. 238.º, nº1 do CIRE. Enunciando as causas de indeferimento liminar da exoneração, com indicação de jurisprudência que se debateu sobre o assunto, cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência , cit., pp. 565 e s. 276 Em comentário recente a respeito deste assunto, ANA ALVES LEAL/CLÁUDIA TRINDADE [“Resposta à consulta pública relativa ao projeto de decreto-lei que altera o Código das Sociedades Comerciais e o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Alterações ao Código da Insolvência ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (artigo 3.º do projeto de decreto-lei) – O processo especial para acordo de pagamento (PEAP): o novo regime pré-insolvencial para devedores não empresários”, cit., p. 86] admitem que o plano de pagamentos não foi desenhado com o intuito de proteger as pessoas singulares, ao contrário do instituto da exoneração do passivo restante, mas sim com o objetivo de simplificar o processo de insolvência tendo em vista a economia processual.
108 Numa última nota cabe referir que, o facto de o devedor recorrer ao instrumento de plano de pagamentos, não invalida que este obtenha a exoneração do passivo restante. Para isso, deverá o devedor, aquando da apresentação de um plano de pagamentos, declarar que pretende essa exoneração, para o caso de o plano não ser aprovado (cfr. art. 254.º do CIRE). Depois de tudo que se disse até aqui, apesar de todo o estigma que está associado à insolvência, sendo esta decretada após o PEAP que não chegou a bom porto, este cenário pode não ser o pior de todos os males do devedor. De facto, parte dos devedores que recorrem ao PEAP já se encontram em situação plena de insolvência, pelo que o recurso a este processo apenas irá protelar uma declaração de insolvência que inevitavelmente acabará por acontecer e que o devedor terá de aceitar, não como causa, mas como um resultado de dificuldades económico-financeiras.
109 CAPÍTULO IV – Considerações finais. O lugar do processo especial para acordo de pagamento no regime especial das pessoas singulares Em termos históricos, a falência/insolvência estava, originalmente, relacionada apenas com a atividade comercial das empresas e dos comerciantes e os riscos que adviessem das atividades económicas destas. Ao contrário do paradigma outrora existente, atualmente as pessoas singulares cada vez mais contraem dívidas (a curto, médio ou a longo prazo) para concretizarem os seus objetivos, correm riscos, endividam-se e em consequência disso, ficam impossibilitadas de cumprir as suas obrigações. Longe vai o tempo em que contrair um crédito era um ato utilizado só em última instância. No contexto hodierno, vive-se numa sociedade consumista, onde se promove cada vez mais e de forma facilitada o acesso ao crédito nas suas diversas modalidades e, em resultado disso, muitas famílias já não vivem sem ele para fazerem no imediato aquilo que só poderiam adquirir depois de algum tempo com as suas poupanças. Aquilo que não se espera que aconteça é que surja um circunstancialismo desfavorável como o aumento das taxas de juro, o decréscimo de rendimentos, alterações dos mercados financeiros e até mesmo o desemprego, doença ou morte de um dos elementos do agregado familiar, entre outras situações que podem abalar a situação económica dos particulares. É num destes contextos adversos que se assiste ao endividamento das pessoas singulares e à dificuldade destas em cumprir com os compromissos assumidos. Já afirmamos ao longo do presente estudo que as empresas e as pessoas singulares são realidades distintas, pelo que já mereciam um tratamento distinto precisamente pelas especificidades que ambas encerram. Antes da alteração ao CIRE, as empresas já dispunham de dois instrumentos de restruturação pré-insolvenciais (PER e SIREVE), não fazendo sentido que as pessoas singulares estivessem desprovidas de um processo desta mesma natureza. Urgia então criar mecanismos legais que protegessem também as pessoas singulares e que colmatassem o fenómeno do endividamento, que cada vez mais tinha reflexos nestas, pondo em causa a estrutura familiar e o tecido social277. 277 No seu estudo, ANA FILIPA CONCEIÇÃO, “Disposições específicas da insolvência de pessoas singulares no CIRE”, in: CATARINA SERRA (coord.), I Congresso do Direito da Insolvência de Santo Tirso. Coimbra, Almedina, 2013, p. 29 e s., sublinha que desde a entrada em vigor do CIRE, o número de insolvências de pessoas singulares ultrapassa o de pessoas coletivas, o que deixa as famílias numa situação ainda mais precária.
110 Para que se obtivesse esse desiderato, e como já foi referido em pontos anteriores, o legislador criou um processo pré-insolvencial idêntico ao já existente PER, o PEAP, vocacionado para todas as realidades não empresariais, incluindo-se aqui não só as pessoas singulares – pessoas humanas - mas também todos os devedores não empresários, sendo exemplo disso as pessoas jurídicas. Tal como também foi referido, com a reforma de 2017 o regime do PER foi aperfeiçoado, passando a ser exigido uma declaração escrita e assinada por contabilista certificado ou ROC a atestar que a empresa não se encontra em situação de insolvência atual. Esta exigência para o acesso ao PER decerto irá diminuir o número de PER, uma vez que grande parte das empresas que a ele recorrem já se encontram efetivamente insolventes. O PEAP surge numa altura em que o PER enfrentava a sua maior controvérsia jurisprudencial desde a sua criação em 2012: a de saber se é aplicável ou não aos devedores não titulares de empresas. De facto, as estatísticas apontavam para um maior número de processos de revitalização de particulares em detrimento das empresas, porém a dada altura, entendeu-se que tal processo devia ser negado a todos os devedores não empresários que a ele recorriam. Efetivamente, antes da criação do PEAP, e antes até de toda a controvérsia em torno da aplicabilidade do PER às pessoas singulares, estas recorriam a este instrumento motivados por outros casos de sucesso, nomeadamente através do alargamento de prazos, redução de juros e até com perdão de grande parte do capital. Se o PER foi eficaz, foi em grande parte para as pessoas singulares que a ele recorreram e as estatísticas não o desmentem. Na verdade, algumas empresas que a ele recorriam não utilizavam este instrumento de forma eficiente e, provavelmente, com boas intenções ou com o intuito de realmente recuperar a empresa. Ora, como sabemos, esta é uma realidade multidisciplinar que, com a intervenção de vários organismos, é sempre um campo mais arriscado, pois as negociações deste devedor/empresa envolvem interesses diversos (trabalhadores, fornecedores e até mesmo o Estado) e como tal, para esta realidade, o PER por vezes não funciona de forma a criar expectativa de que foi um instrumento que fez a diferença. Contudo, para os particulares, foi “o instrumento”.
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