Código como fuente de Derecho y achique de Constitución en Europa

CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA BARTOLOMÉ CLAVERO L'exercice des droits civils est indépendant de la qualité de Citoyen, laquelle ne s'acquiert et ne se conseiye que conformément ¿i la loi constitutionelle. Code Civil, 1804, art. 7. La loi assure la primauté de la personne, interdi! toule atteinte á la dignité de celle-ci et garantit le résped de l'étre humain des le commencemem de sa vie. Code Civil, 1994, art. 16. SUMARIO: 1. SEDUCCIÓN DE ESCRITURA: CÓDIGO COMO SIGNO DE DERECHO.—2. DICHA DE NAPOLEÓN: CÓDIGO COMO SURTIDOR EXCLUSIVO DE FUENTES EN PLURAL.—3. DESDICHA DE NAPOLEÓN: CÓDIGO COMO CUENCA DESBORDADA DE AFLUENTES EN LIBERTAD.—4. PASMO DE EUROPA: CÓDIGO COMO NUDO DE INCOMUNICACIONES. 1. SEDUCCIÓN DE ESCRITURA: CÓDIGO COMO SIGNO DE DERECHO Código es vocablo que significa en origen formato de libro alcanzando empleo vario con esta acepción genérica durante una larga tradición jurídica de recurso nutrido a tal forma de reproducción aun con toda su resistencia no menos inveterada frente al riesgo aparejado de reducirse el ordenamiento a escritura. Tradicionalmente se entiende que el derecho, por conocer principios transcendentes a determinación social, no puede recluirse en libro ni estabularse en documento, pero también se viene practicando la materialización escrita 11 Revista Española de. Derecho Constitucional Año 20. Núm. 60. Septiembre-Diciembre 2000 BARTOLOMÉ CLAVERO del orden dado con el fin de franquearse acceso y facilitarse manejo en medida conveniente para mantenerse control y procurarse eficacia al tiempo. Durante un lapso de siglos, el término ha singularizado prácticamente en solitario una obra concreta que venía de antiguo, el Codex de disposiciones imperiales al que prestara patronímico Justiniano (1). Al contrario que la Biblia, otro apelativo para libro, acabaría conociendo competencia en sus mismos dominios jurídicos con respecto a la propia denominación. El nombre de código se hace bastante característico dentro del mundo del derecho aún no llegándose nunca a la exclusiva. Y acabará privando. Código es apodo del que se ha usado y se usa para indicar libro, serie de libros o lo equivalente en otros soportes gráficos, como ahora los informáticos, con contenido latamente normativo, ya de ley, ya de jurisprudencia o ya también de costumbre o similar, cual el de la ética de profesiones jurídicas o de otras diversas moralidades corporativas. En el terreno del derecho y aledaños, el campo del uso acaba siendo realmente dilatado. ¿Equivale código a libro o sucedáneo, como ahora el cederrom? Si así fuera por estas alturas nuestras de finales de milenio, no parecería de interés excesivo interrogarse sobre el término o el interrogante al menos no tendría especial enjundia para el derecho. Preguntarnos por el pasado, el presente y el porvenir del código sería como hacerlo acerca de la suerte pretérita, actual y futura del libro y equivalentes o simulacros, sobre unas formas materiales de producción, presentación, recreación y divulgación de textos. Si tiene hoy un alcance distinto, por jurídico, la incógnita del código, pues la hay, es porque en algún momento de una historia interesante al presente y así a tiempo venidero el vocablo de marras se ha distinguido por sí mismo en este terreno del derecho. Código ha sido y podrá seguir siendo objeto de un amplio uso, aplicándose indistinta e indiscriminada o imaginativa y figuradamente, pero esto no quita que conozca alguna acepción más específica en cuya virtud nos interrogamos, pues lo hacemos, en sede jurídica por él y no exactamente por ninguna otra cosa semejante ni en otro foro cualquiera. La problemática más genérica del libro y equivalentes, con toda su vastedad, presenta por supuesto su interés propio, dado que no resulta indiferente al derecho la forma ni el formato como se hace vivo o ni siquiera es inocente su soporte, ayer la piedra, el bronce y el pergamino, luego el papel, el cliché y la película, ahora la aleación de discos y dis- (1) Valga remisión de entrada a un manual no por todos, sino por sí solo, pues registra y acentúa precisamente la irreductibilidad tradicional del derecho a materialización escrita heredada ni sincrónica: PAOLO GROSSI: L'ordine giuridico medievale, Bari, 1995 (hay edición española), págs. 154-159. 12 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA quetes o también el internet más intangible. Algo evidentemente tan importante como la presunción de que el ordenamiento escapa a inscripción e imagen por responder a principios independientes de determinación e ingeniería sociales, cualesquiera que los mismos en concreto fueren, no deja de verse afectado por prácticas documentales y librarías naturalmente proclives a una identificación superior entre derecho y escritura. La forma ya se sabe que incide en la materia y viceversa. Momento histórico de mayor confianza en el libro como cauce del ordenamiento de lo que fuera tradicional, cual es indudablemente el siglo xvm europeo, conoce al tiempo un auge del valor preceptivo de principios irreductibles no menos pujante por más debatido a esas alturas entre configuraciones encontradas de derechos que se dicen naturales como ordenamientos o ya también como libertades. En lo que toca a la forma libraría de orden normativo, estrictamente a esto, no parece haber por entonces material que innove (2). Aún no tenemos, en el setecientos, la acepción determinada de código que hoy plantea interrogante, pues lo provoca. No existen todavía ni unas palabras ni unas cosas, ni toda la constelación de derivados presidida por un verbo como codificar ni todo el despliegue de manuales comprendido en un sustantivo como codificación, el conjunto de conjugaciones y declinaciones que pudiera acusar verdadera novedad en dicho terreno concreto de la presentación gráfica del derecho. Código, en el xvm, aún no se carga del sentido que lo ha significado por sí como vocablo. Codificar y codificación no significan hoy meramente, si la acuñación de palabrotas se me permite, librificar y librificación, la acción de recoger el derecho en libro y el resultado de la recogida. Si así fuese, no hubiera habido necesidad de neologismos, fueran esos u otros, los derivados de código, de libro o también de documento y de escritura, como documentar y documentación o escriturar y escrituración si se hubiesen aplicado al caso. Con el peso que ha tenido la Biblia en la tradición europea del derecho, pudieran haber sido dichas palabras incluso biblificar y biblificación. Pues Corpus era nombre desde tiempos medievales para la compilación que incluía el Codex, también podía haberse tratado de corporificar y corporificación. Pero no. No es así. Dada la tradición del término en el mundo más específicamente jurídico así como el empeño último de desplazar el Codex tradicional con pieza de carácter similar por reunir normas de determinación política, cual la imperial, sería la raíz de código la que se significara para la empresa y las producciones codificadoras y (2) Pío CARONI: Saggi sulla storia delta codificazione, Milán 1998 (hay edición parcial y previa española), págs. 135-139: «Perché le codificazioni borghesi non si possono considerare il coronamento della produzione legislativa dcH'Assolutismo». 13 BARTOLOMÉ CLAVERO codificadas, y no otra cosa, no algo que mereciera ni recibiese otro género de nombre. Código tampoco será cifra, libro en clave, sino intencionalmente al menos todo lo contrario, escritura franqueada, la que contenga y ofrezca de modo suficiente y claro-el derecho comenzándose por el abandono decidido del latín como lengua jurídica. Codificar será en el campo del derecho revelar y no ocultar. Parece idea sencilla y cosa asequible, mas el caso es que el invento ni redondo ni incipiente aún no existe en dichos tiempos setecentescos. La ocurrencia, que no se ha dado durante siglos, de que el ordenamiento debiera arreglarse y ofrecerse de modo suficiente en forma de libro, dijérase también código, está viva ya en dicha época junto con una práctica animada y nutrida de manifestación de derecho por escrito (3). Mas no hay palabra ninguna que se signifique ya por entonces levantando así acta de un cambio. En el xvm todavía se carece de las expresiones derivadas porque no se tiene la novedad de una carga profunda de sentido en la acción y las resultas de presentarse el derecho. Cuando ello ocurra identificándose la tarea y el producto con el término de código, surgirá bien elocuente toda la constelación semántica. No resultará entonces lo mismo codificar, esta nueva actividad, que cualquier otra práctica de documentar o escriturar el ordenamiento. No es ningún misterio cuándo alcanza curso fluido el nuevo vocabulario entre las diversas lenguas europeas que imperan con su empleo por escrito a efectos normativos. Es en el siglo xix. Ocurre hacia principios de la centuria con ocasión y como efecto de la Codificación francesa, la napoleónica, una mayúscula no por tamaño, sino por alcance. Ahí se forja la acepción nueva de Código y así el léxico flamante. El primer poder de este libro es el semántico comenzándose por su propio nombre. La lengua es cosa significativa y por ella me guío. Adopto entonces resueltamente una perspectiva que me consta nada pacífica o ni siquiera habitual en la historiografía jurídica, ya no digo en la menos especializada, pero creo tener la intención fundada (4). Pa- (3) GlOVANNI TARELLO: Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonia, 1976. Nunca se ha editado la parte del siglo xvm de HELMUT COING (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, Munich, 1973-1988, cuyos volúmenes sobre el xix ofrecen la información más amplia para la materia a la que vamos. Sintetiza el mismo H. COING: Europaisches Privatrecht, Munich, 1985-1989 (hay ed. española), vol. II, págs. 7-23. (4) B. CLAVERO: «Codificación y Constitución», en Quaderni Fiorentini, 18, 1989, págs. 79-145 (= Razón de estado, razón de individuo, razón de historia, Madrid, 1991, págs. 61-128), con rebotica de bibliografía dispensable en este momento reflexivo que también explica el abuso de otras remisiones a obra propia ahorrándome repeticiones por centrarme en lo que estimo esencial. Ahora es el Departamento de Teoría e Historia del Derecho de la Uni- 14 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA ra el Código eludo ahora toda una prehistoria porque tal la entiendo. Comienzo con el siglo. Desde inicios del xix Código resulta término cargado de sentido no por la forma de libro suficiente o ni siquiera de texto manejable, como tampoco por el modo y el grado como la misma presentación incida en el derecho al hacerlo en su acceso, manejo, control y eficacia. Hay carga en la profundidad de unas entrañas por el valor y la fuerza que desde entonces cobra Código como fuente del derecho, esto es, según el significado de la metáfora, como generador y dispensario de orden normativo mismo y no sólo de estancia y acomodo, haciéndose con la capacidad por sí mismo y no pasiva ni derivadamente. Es fuente de derecho en sentido creativo y no solamente en el cognoscitivo. A ello, pues resulta entonces lo nuevo, y no a otra cosa, responde la novedad misma, si no de una palabra nuda, de todo su despliegue semántico (5). El resto, de darse, es característica menos, si algo, definitoria. Tendremos comprobación sobrada. El acontecimiento adviene por las latitudes de Francia sin recluirse en ellas. Fragua desde 1789, desde una revolución; cuaja en 1804, en tiempos de Napoleón, y a continuación, acto bastante seguido, crece y se reproduce por la geografía de buena parte de Europa y América conociendo ulteriormente una expansión todavía mayor. Es a partir de entonces, de la coagulación y el fermento napoleónicos, y no con anterioridad ni por sucesos posteriores, cuando la expresión y su constelación se significan por sí mismas en el terreno del derecho. Nuestro término se carga de sentido en 1804 por virtud del Código Civil que primero se dice de los franceses y luego se bautiza también como Napoleón, el Code Napoleón así sin posesivo, como nombre propio, y por gracia de toda su insigne progenie (6). No parece que se tenga una experiencia preceversidad de Florencia bajo la dirección de Aldo Schiavone quien ha tenido la iniciativa de un congreso, Codici. Una riflessione di fine millennio, y adoptado el acuerdo de confiarme una ponencia, Códice comefonle del diritto. Algo más que medio título debo y agradezco. El estrambotc de achique de Constitución en Europa es de mi cosecha, como también la orientación que anuncia, lo que por supuesto no habría que añadirse para un centro de libertad intelectual acreditada como este florentino. (5) Buena evidencia léxica presta el epistolario del primero entre los apóstoles del Code como Pannomion de determinación presente sin necesidad de tracto histórico, JEREMY BENTIIAM: Complete Works, vols. 6-8, Oxford, 1984-1988, J. R. DINWIDDY y STEPHEN CONWAY (eds.): Correspondence of Jeremy Bentham, 1798-1816, estando el asunto de los Codes presente desde un inicio por suscitarse desde Francia para acabar haciendo su aparición, Iras alguna otra expresión como Code-Manufactory, nuestra neología: «the case (it may be called) of Codification» (vol. 8, pág. 468, carta de junio de 1815 al zar de Rusia). (6) Code Civil des Francais. Edition origínale e seule officielle, París, 1804; reprint, 1982. Los artículos que más en particular van a interesarnos realmente se promulgan en marzo de 1803, 75 BARTOLOMÉ CLAVERO dente conduciendo, como fruta madura de cultivo moroso, a este determinado producto, según suele en cambio imaginarse la historiografía incluso más especializada en el derecho (7). No hay tal a lo que alcanzo. Como es de sobra conocido y en seguida comprobaremos para ver de precisarlo, la idea de base del Código identifica derecho con ley, dirección del ordenamiento con determinación política. Pues bien, ni siquiera esta ocurrencia de partida existe como tal en unas vísperas (8). La que suele en cambio representarse como historia de la codificación de arranque anterior e incluso profundo en el tiempo y de andar pausado a lo largo de un buen número de décadas o hasta de siglos resulta más bien efecto de retroproyección de la fuerte imagen que arroja, comenzando por la denominación de género, el propio Código Napoleón (9). Hay cantidad de cuerpos normativos y de propuestas compilatorias de otros tiempos ostentando hoy con el nombre la cualificación que no recibieron de nacimiento ni pudieron y generando así la impresión de que existe un arduo y esforzado periplo para ley y jurisprudencia hasta llegarse al logro de la Codificación mayúscula o sin más (10). Todo esto no es historia, ocurrencia pretérita, sino historiografía, producción actual. La historiografía comúnmente adoptada o también producida entre juristas constituye uno de tantos capítulos de invención de tradición por legitimación al cabo de lo que para el caso fuera en su momento revolucionario (11). Pues lo pero nos podemos permitir referirlos al año del Código. Se le impone el nombre de Napoleón en 1807; lo pierde en 1814, y lo recupera en 1852. La progenie bastará con aludirla, pues, como explicaré, interesará menos. (7) ANDRÉ JEAN ARNAUD: Les origines doctrínales du Code Civil Frangais, París, 1969; G. TARELLO: Cultura giuridica e política del diritto, Bolonia 1988 (hay ed. en español), págs. 123-139. (8) B. CLAVERO: Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, 1997, voces Montesquieu y Beccaria en índice de autores para el contraste debido frente a la suposición contraria aún imperante de existencia de la identificación en unas vísperas no por sí tales, sino por lo que luego ocurre y vamos a ver. (9) Para muestrario reciente de iniciativa nada extrañamente, por lo que veremos, francesa, Droits. Revue francais de théorie, de philosophie et du culture juridiques, 24, 26 y 27, 1996- 1998, La codification. (10) Señalo un solo ejemplo significativo entre tantísimos posibles por provenir de quien nos ha hecho la advertencia. El panfleto contra el Codex y demás compilación de Justiniano debido a FRANQOIS HOTMAN: Antitribonian ou Discours sur l'estude des lois (1567), París, 1603, reprint 1980, concluyendo reclama un par de beaux voluntes en langage vulgaire et intelligible que pudieran sustituirla. P. CARONI: Saggi sulla storia della codificazione, págs. 203-204, recoge el fragmento bajo el siguiente epígrafe: «La strategia codificatrice degli umanisti francesi». Para acopio de evidencias, bastaría con repasar manualística. (11) Para un debate interesante a nuestro asunto, P. CARONI y GERHARD DILCHER (eds.): Norm und Tradition. Welche Geschitlichkeit für die Rechtsgeschichte?, Colonia, 1998. 16 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA que sí hay antes de 1804 es 1789, una revolución que crea condiciones para la novedad del Código, tan sólo esto todavía. El mismo invento del género con su valor de fuente, significándose por esto, es cosa de fase avanzada en el curso de la revolución francesa o incluso de hora postrera y hasta ajena para ella, el episodio napoleónico. De aquí, ni de antes ni de luego, creo que conviene en concreto partirse. Así que, si me acompañan, procedemos. 2. DICHA DE NAPOLEÓN: CÓDIGO COMO SURTIDOR EXCLUSIVO DE FUENTES EN PLURAL La acepción nueva, la que va a hacerse propia y característica del Código, la definitoria del mismo, se pone notoriamente de manifiesto en el Título Preliminar que sirve de encabezamiento al Napoleón, el principal, el civil, o que en realidad se lo presta a toda la Codificación napoleónica, también a los Códigos mercantil, penal y procesales o judiciales. La noción es tan novedosa como simple, esto al menos aparentemente. Según los pronunciamientos contenidos entre la medida docena de artículos de tal Título Preliminar, el ordenamiento se identifica de entrada con la ley, la loi; con la aplicación de ésta, la justicia; y la conducta conforme a derecho, con el ejercicio de libertad bajo un orden público y unas buenas costumbres, l'ordre public et les botines moeurs, que se presumen representados por la Codificación misma como manifestación eminente de la ley. No hay otro criterio en el Código o ninguno expreso para identificar esas categorías. Si sobre dicha concreción hubiera duda, se despeja en el mismo cuerpo del Código entre los artículos 1131 a 1135, los cuales requieren causa para la licitud del contrato considerando ilícito lo prohibido por la ley así como lo contrario a buenas costumbres y orden público; confieren valor de fuente al acuerdo contractual equiparándolo expresamente a ley entre las partes si se conforma con la legislación, con sus formalidades y no con otras consideraciones, para dicho efecto que resulta de respaldo de libertad; y amplían a equidad y costumbre en comandita con la ley, l'equité, l'usage ou la loi, los criterios para integrar el alcance del compromiso contractual. En la Codificación entera y así en el orden privado de familia, propiedad, sucesiones, contratos y mercado, con su negativo penal, la ley no sólo es marco, sino guía. Orden público, buenas costumbres y la equidad misma son cláusulas de seguridad cumpliendo la doble función de ampliar dirección de ley sobre libertad y de impedir la supresión de ésta por aquella. El contrato, esta forma de libertad, es ley y esta forma de ordenamiento, la ley, no puede desconocerlo. No cabe así para el Código que llegue al extremo de identificarse totalitariamente con el derecho. Ley es también el contrato. 17 BARTOLOMÉ CLAVERO El cuerpo del Código y la Codificación toda ponen también de relieve un modelo social, el de un patriarcalismo bastante moderado, ni dinástico ni vitalicio, nada feudal ni señorial entonces, abierto a juego de libertad en materia sobre todo de disposición de propiedad y particularmente en el ámbito mercantil bajo previsión regular de la legislación con su dependencia, la justicia, en el entero orden privado. El ordenamiento público, el de las instituciones políticas, no sufre en cambio la subordinación. Factura ley y justicia o produce así Codificación no para sí mismo, sino para la sociedad civil (12). Unos poderes crean un ordenamiento que no se les aplica y establecen una justicia que no les alcanza entonces. Dejan espacio contractual para que la libertad también pueda ser generatriz de derecho, pero no lo permiten judicial para que la misma se vindique, defienda y ampare frente al ejercicio propio, el de los poderes políticos. En términos más generales, esto quiere decir que hay presunciones injustificadas sobre la Codificación y su identificación entre derecho y legislación. No es tan simple como a primera vista aparenta. Ni siquiera un principio de imperio de la ley resulta lo genuino del fenómeno codificatorio si el mismo no se entiende estrictamente circunscrito a un orden privado conforme a un determinado paradigma normativo de libertad limitada y reducta por patriarcalismo familiar y apoderamiento político, también por esto segundo. Los poderes públicos no conocen sobre sí entonces Códigos ni apenas leyes. La Codificación es derecho de producción política para consumo privado. Así, con todo, ha podido justamente entenderse que representa como modelo normativo no tanto alguno constitucional de libertades como uno absolutista de poderes (13). Y porque hubiera imperio sectorial de la ley, no había principio de legalidad, cosa distinta. Ya no sólo se trata de presidencia legislativa, sino de que unas instituciones públicas se ajusten a ley, lo que no ocurre, o de que unos derechos privados sólo puedan ser regulados por ella, lo que tampoco se da. No hay principio de legalidad en el Código ni siquiera para el orden privado. La justicia puede requerir moralidad adicional al contrato como hemos visto, a lo cual cabe añadirse que la propiedad queda sujeta no sólo a ley, sino también a reglamento en manos de poder ejecutivo. El artículo 544 la define como dere- (12) ANDRÉ JEAN ARNAUD: Essai d'analyse structurale du Code Civil frangais. La regle dujeu dans la paix bourgeoise, París, 1973; ALFONS BÜRGE: Das franzósische Privatrecht im 19. Jahrhundert. Zwischen Tradition und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus•, Frankfurt am Main 1991, págs. 3-149; P. CARONI: Saggi sulla storia della codificazione, págs. 71-75. (13) P. GROSSI: Assoluüsmo giuridico e diritto privato, Milán, 1998 (hay ed. española de algún capítulo). 18 CÓDIGO COMO FUENTK UL DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA cho libremente disponible salvo uso prohibido por leyes o también por reglamentos, par les lois ou par les réglements. La libertad privada queda así sometida o resulta así sometible a toda una trinidad de poderes definitorios del Estado, al legislativo, al ejecutivo y al judicial, pero es también importante que la misma fuera tomada en cuenta o que incluso se le tuviese por incancelable. Con todo ello, con la posición de la propiedad y del contrato, la autonomía privada de la voluntad o de la necesidad, porque esté garantizada, tampoco es principio para el Código. El concepto de Código no se cierra sino a última hora, hasta tal punto no viene dado por evolución anterior. Hay todo un empinado y tortuoso camino entre 1789 y 1804 para la propia confección y despacho de lo que acaba siendo el Código Napoleón, inclusive lo que termina constituyendo su Título Preliminar. Enfilándose la recta final, todavía se debate esta clave de la concepción y puesta en práctica de la Codificación toda. Aprobándose lo que será tal título, el preliminar, aún se debate la capacitación de la justicia para interpretar ley habiéndola y arbitrar en equidad faltando, con la posibilidad entonces de atención tanto a costumbre como a jurisprudencia (14). En cuanto que todo ello, lo implícito como lo explícito, fuera reconducible al orden público del modelo asumido, puede tener cabida, como luego en parte se confirma, pero cubre mejor las aguas del edificio en fase de construcción la identificación inicial exclusiva entre justicia y aplicación de ley, permitiéndose así más claramente de entrada la dirección normativa sobre la libertad. Habrá leyes tanto imperativas como dispositivas y disponibles por determinación de la ley misma. Ocurre en el propio seno del Código. Es la opción final ya descrita, la que entroniza ley como fuente sin reducir a ley el ordenamiento o ni siquiera permitir esto segundo. Lo cual no significa que se abra espacio propio e independiente a otras fuentes. Las referencias finalmente mantenidas a orden público y buenas costumbres o también la que luego se añade a equidad no abren posibilidades de arbitrio en el orden judicial, como tampoco de albedrío en la conducta social. Pero libertad cabe y tiene su sitio. Justicia y derecho se identifican con la ley por arranque y no por resultas. Queda con la ecuación cerrada para sí misma la categoría de Código como fuente o más bien, con todo y por lo que todavía veremos, fuente de fuentes, inclusive libertad, por dispensa y como presupuesto de la misma ley (15). (14) P. A. FENET (cd.): Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, París, 1827, reprint 1968, vol. VI, págs. 21-24. (15) JEAN LOUIS HALPÉRIN: L'impossible Code Civil, París, 1992, págs. 273-276; UGO PETRONIO: «La nozionc di Code Civil fra tradizione e innovazionc», en Quaderni Fiorennni, 27, 1998, págs. 83-115; ALBERTO SCIUMÉ; Principi generali del diritto. lünerari storici di una formula, Turín, 1998, págs. 31-32. 19 BARTOLOMÉ CLAVERO formas mediante leyes, al juego de su propia fuente primordial. Orden público y buenas costumbres son categorías que se han transformado también profundamente para el mismo Código por haberlo hecho los valores a los que responde la ley. Los principios son a estas alturas otros. No resultan además ahora ningún enigma. Y muestran capacidad directiva. Son principios de libertad que puede así elevarse pues no se reduce al ámbito del mercado y cercanías. Ya opera en materias neurálgicas para el sujeto como la de familia. Puede ser general. Una jurisprudencia se ha sumado respondiendo igualmente a libertades. Mas la ley sigue rigiendo como fuente o así también en el caso como fuente de fuentes o al menos lo pretende. El Código Napoleón ya celebró su primer centenario desbordado en cuanto a novedades de leyes afectando al modelo social de base (31), pero manteniéndose todavía bastante firme el control mismo de la ley como fuente. Ya operaba abiertamente la dispersión normativa, pero todavía legislativa, aunque no complementaria, sino rectificatoria, de la Codificación (32), que luego se llamará decodificación como fenómeno de inflación de ley que se entiende negativo. Ahora veremos si lo resulta tanto. De momento advirtamos que el paradigma normativo del Código no se cancela porque venga cediendo e incluso desaparezca su modelo social para la misma perspectiva de la legislación. La Codificación ha generado toda una cultura del derecho que entroniza la ley como fuente en medida superior incluso. Para bien o para mal, el Código era menos legalista que sus exégetas y operadores durante el xix (33). El caso es que está identificado con ley y derecho. Y no parece que haya cambiado decididamente de posición ni parte de la jurisprudencia ni un buen grueso tanto de la política como de la enseñanza del derecho todavía hoy en Francia. Aún se intenta mantener la entronización de la ley en sentido lato incluso cuando, según vamos a comprobar y sopesar, viene a afirmarse la libertad como principio para el propio Código. Una exención muy inferior ahora de los poderes políticos respecto a legislación o un principio así prácticamente de legalidad en un medio que es por fin además de vocación democrática viene a reforzar la posición respectiva de ley y de libertad. Las libertades proponen, las leyes disponen y hay resultas pro- (31) AUTORES VARIOS: Le Code Civil, 1804-1904. Livre du Centenaire, París, 1904, reprint 1979. (32) JUDITH F. STONE:. The Searchfor Social Peace. Reform Legislation in France, 1890- 1914, Albany, 1985. (33) Para tomas de conciencia entonces y hoy problemáticas, Quaderni Fiorentini, 20, 1991, Gény e la scienza giuridica del Novecento; MARIE JOÉLLE REDOR: De l'Etat legal a l'Etat de droit. L'evolution des conceplions de la doctrine publiciste francaise, 1879-1914, París, 1992. 26 CÓDIGO COMO FUENTE DE DF.RF.CHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA blemáticas realmente para ambas. Los Codes se multiplican y parifican (34). Si Napoleón parece que impera, puede ser por el arraigo de una cultura legalista que ya no le concede empero la primera ni la última palabra. Priva su imagen, un reflejo no muy fiel a estas alturas de cara a un segundo centenario. Aunque sea otra la impresión que todavía ordinariamente se ofrece, tal vez el Código haya llegado ya a ceder en su posición de fuente e incluso de fuente de fuentes. Puede que éstas ya no se encuentren bajo su control ni siquiera en casos donde el mismo ha sido más efectivo. Francia puede resultar aún de lo más ilustrativa. Francia no es más que un caso hoy entre tantos para el asunto de la Codificación. Ser prototipo no garantiza ningún predicamento ni dominio para los restos. Porque su arranque fuera paradigmático, no va a resultar igual y siempre su presencia a lo largo de toda una historia pasada y por venir. Puede ser sin embargo Francia todavía significativa. Cabe en efecto que ilustre, como también que sirva para suplir ignorancia y salvar de apuro. No tengo conocimientos ni tendría espacio para considerar particularizadamente una muestra holgada de casos en los que sigo dependiendo de los estudios existentes sin llegar a confiarme (35). Puestos a seleccionar, quedémonos con uno solo que puede además decirse genuino. El Código Napoleón se produjo en Francia y mantiene en ella resistiendo con él, si no otras cosas, la ley como fuente o al menos finalmente su imagen. Puede ser un buen laboratorio donde aquilatar su valor en nuestro momento. Vayamos en fin al grano. ¿Representa hoy el Código en general el mismo sistema normativo, ya que no igual modelo social o tampoco al fin político, que hace un par de siglos? Acudamos en particular por una respuesta al más fiable indudablemente de los testigos incluso por más interesado, cuál otro mejor en suma que el Código Napoleón mismo y su Título Preliminar mismísimo. (34) Encuentro entre libros y cederromes unas decenas de Códigos vivos en el sitio de internet de una editorial especializada, www.dalloz.fr. Junto a los ya aludidos, Civil, de Commerce, Penal, de Procédure Civile y de Procédure Pénale, y por aludir, de la Samé Publique y de la Propriété Intellectuelle, figura una serie en la que ya prevalece el derecho no privado, yendo desde los Códigos Administratif, Electoral, de la Fonction Publique, des Collectivités Territoriales, de VUrbanisme, de la Construction et de l'Habitation, de VEnvironnement, de la Route, de la Communication, de la Consommalion, du Sport, du Trnvail, des Procédures Collectives, de la Securité Sacíale, de la Mutualité, de de Justice Militaire, des Procédures Fiscales o el Mégacode des Impóts, hasta los de la Famille et de l'Aide Sociale, Rural, Forestier, des Baux et de la Copropriété, des Sociétés y des Assurances. Importa ahora tan sólo el panorama que se ofrece. No he comprobado la cronología ni qué títulos son oficiales y cuáles editoriales. (35) No comparto el optimismo bibliográfico de P. CARONI: Saggi sulla storia della codificazione, pág. 78. 27 BARTOLOMÉ CLAVERO Acudamos a una versión del Código realmente al día de estos fines nuestros de milenio, lo cual significa que no sólo tenga incorporadas todas las reformas expresas hoy vigentes, sino que también intente la integración de otro derecho que incida actualmente en sus disposiciones. Centrémonos en los puntos más definitorios de su paradigma de identificación en arranque de ordenamiento con ley por hacerse para el momento de la verdad de la justicia, y observemos también los pasajes consecutivos que interesan a la posición resultante de los derechos de libertad. Son los artículos cuarto a sexto, los últimos del Título Preliminar, y los primeros del libro de derecho de personas, desde el séptimo hasta la serie de los decimosextos, pues son varios. Veamos lo que hoy se encierra en esta sucesión de presuntos principios de un entero ordenamiento, según la propia pretensión, y no sólo de su rama civil o de la privada, según la denominación (36). La justicia debe producirse conforme a ley sin poder excusarse por pretex- to de silencio, oscuridad o insuficiencia. Un principio que originariamente mira a lo que manifiesta, esto es, al imperio de legislación, ahora aparece debido a otro distinto, el de «un deber de protección jurisdiccional del individuo», y ello no porque se produzca alguna reforma, pues los artículos últimos del Título Preliminar están intocados desde 1804, sino por haberse pronunciado una jurisprudencia interna, la misma justicia obligada a ley. He aquí un aparato interpretativo que viene realmente a superponerse al texto legislativo. Basta su debida agregación para que el efecto se produzca. Y dicha justicia no resulta ser ahora la única. Cuando otro artículo a continuación dispone que la misma no puede desempeñarse por vía de disposición general con el mismo propósito original de la sujeción a ley, el aparato de interpretación ahora añadido incluye registro de existencia de la Corte europea en Luxemburgo cuyas determinaciones pueden tener dicho alcance general llegando incluso a sobreordenarse a ley doméstica. Sigue el artículo final de los preliminares, sexto del Código, vedando derogación de leyes interesantes a orden público y buenas costumbres por medio de convenciones entre particulares, por este juego de libertad cuya especificación ya nos consta. El acento en lo que se nombra originariamente, la ley, pasa en el aparato interpretativo a situarse sobre lo que no se mencionaba entonces, la libertad, abriéndose notabilísimamente su margen o, dicho de otro modo, estre- (36) Para todo lo que sigue respecto al momento actual, hago uso de GILLES GOUBEAUX, PHILIPPE BIHR, XAVIER HENRY y GUY VENANDET (eds.): Code Civil, París, 1999, págs. 28-68, la edición Mégacode, pues hay otra manual de los mismos responsables y la misma editorial, Da- Hoz, sin el volumen de aparato que aquí interesa. Excuso ahora citas al detalle, pues con la referencia de artículos en texto no hay pérdida. 28 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA chándose ahora resueltamente el espacio del orden público y las costumbres buenas para los presupuestos de la Codificación y toda otra legislación. Si no es moral de libertad, también la moralidad adicional por vía de justicia puede así neutralizarse ahora. Ya no es la ley la que determina tales categorías. Tampoco lo hacen algunos principios que puedan ahora resultar inciertos o decirse descomprometidos. Es en la libertad o en un despliegue de libertades como derechos donde se cifra ahora el mismo orden público. Y conocen un sujeto de entrada que no resulta el originario, pues lo es la «persona humana» acreedora ante todo de «dignidad», con unas cualificaciones que así apuntan a todo individuo, lo cual no era desde luego la persona como sujeto de derecho en el patriarcalismo familiar del Código primitivo. La jurisprudencia francesa y la europea, también la del Consejo de Europa en Estrasburgo, abundan en esta línea tendente a la posición como principio, no de régimen de ley, sino de sujeto de libertad. Concurren y apoyan, pues tampoco dejan de comparecer como orden efectivo, las convenciones internacionales en desarrollo de la declaración universal de derechos humanos. Los primeros artículos del libro de personas interesan a la posición del sujeto respecto al derecho, lo que, facilitando las cosas, era originariamente a la ley. En origen se supone que los derechos civiles son los resultantes del Código, como los políticos se dice que son los derivados de la ley correspondiente, la constitucional como una más, añadiéndose que todo francés es sujeto de los primeros. Es lo que siguen diciendo en sustancia, conforme en parte a redacción de 1889, unos mismos artículos, el séptimo y el octavo (37). Mas las cosas ahora no pueden resultar tan dóciles en un extremo tan clave. El mismo lenguaje cambia. El sujeto originario en masculino, tout frangais, ahora puede cubrir más de un género. Y diga lo que diga el mismo Código, ya no cabe entender subordinación tamaña de derechos a leyes. Todo esto lo pone de relieve no sólo un aparato interpretativo de matriz judicial, sino también unas reformas legislativas que han venido modificando o añadiendo artículos. Por encima de las leyes y para ellas mismas, tienen entrada derechos incluso impensables originariamente para el Código. No es momento de tratarlos en particular, sino de advertir el cambio de posición. En el título primero del libro de derecho de personas hay ahora unos capítulos segundo y tercero tratando del individuo y su cuerpo por virtud de una ley sobre bioética de 1994 (38). Advirtamos tan sólo el pie de entrada: «La ley ase- (37) Para contraste de versiones no vigentes, sirve una edición manual sin otro aparato: JEAN VF.IL (ed.): Le Code Civil. Textes antérieurs el versión actuelle, París, 1997. (38) Recueil Dalloz Sirey de Doctrine, de Jurisprudente el de Législation, 1994, l^égislation, págs. 406-416: IMÍ relative au résped du corps humain de 29 de julio reformando los Códi- 29 BARTOLOMÉ CLAVERO gura la primacía de la persona, prohibe todo atentado contra su dignidad y garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida» (artículo decimosexto, encabezando la serie subnumerada hasta el 16.12). He aquí todo un principio de posición del individuo por encima del ordenamiento como acreedor de dignidad y así también, según el propio entendimiento cultural, de libertad, pudiendo cobrar en el seno del Código un sentido superior al de la misma norma de procedencia. En la ley suelta cabe todavía entender la dignidad como crédito para la protección del Estado sin implicación de libertad. Codificado el principio, cabe que produzca por puro contraste la subversión radical de un Título Preliminar que sigue en sustancia sin tocarse, además de la cancelación definitiva del patriarcalismo que ya viene seriamente enmendándose (39). La personne, todo individuo, no es lo mismo que toutfrangais, el sujeto primitivo que sigue también literalmente constando. En el Código mismo puede así la persona venir a ocupar el lugar tradicional de dicha otra figura, el varón de nación francesa como sujeto de derecho conforme éste a la determinación de la ley y no a su propia existencia o por ser humano vivo tan sólo (40). Por encima del mismo Código y mediante pronunciamiento así finalmente suyo, puede ahora sintonizarse de mejor forma con toda la jurisprudencia de derechos como libertades, ya francesa, ya europea y también internacional, o con toda la cultura social que está alimentando realmente un cambio de paragos Civil, Penal y el de Propiedad Intelectual, Code de la Propriété Intelectuelle, acompañada el mismo día por otra relativa au don et a l'útilization des éléments etproduits du corps humaine, á I 'assitance medícale á la procreation et au diagnostic prenatal reformando a su vez el de Sanidad Pública, Code de la Santé Publique. Son leyes que pasan control previo de constitucionalidad sin cuestión de incidencia por alteración de fuentes en el Código Napoleón de rango formal al fin y al cabo meramente legislativo: Recueil de Décisions du Conseil Constitutionnel, 1994, págs. 100- 105. (39) El único cambio producido a través de los años en el Título Preliminar del Código Napoleón toca al artículo primero respecto al punto preciso de quién promulga la ley, una figura que pasa de Primer Cónsul a Emperador y de Rey a Presidente de la República, un Jefe del Estado en suma, con lo que ni siquiera habría alteración de haber existido dicha expresión en origen. J. VEIL (ed.): Le Code Civil. Textes antérieurs, opta por no cronometrar esta concreta sucesión de cambios superficiales para el Código, no digo que a otros efectos. Tampoco se han tocado desde 1804 el artículo 544, el de definición de la propiedad, ni la serie del 1113 al 1135, los de causa, licitud e integración del contrato, sin perjuicio de que su entendimiento se haya trastocado igualmente de raíz. Para enmiendas del patriarcalismo, basta confrontar las partes correspondientes del Código en el tiempo. Sólo limitándonos a la sucesión entre reformas y la combinación menos controlada entre textos, hay ahí toda una arqueología que no es ahora el momento de explorar. (40) B. CLAVERO: Happy Constitution, págs. 29-40. Tout francais, el sujeto que consta literalmente hoy como en 1804, sufrió un eclipse entre 1893 y 1927 porque su artículo, el octavo, se aprovechó para unas disposiciones generales sobre la nacionalidad que ahora, renovadas en 1993, se sitúan en el primer capítulo de un título primero bis de este libro de personas. 30 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA digma más difícilmente o de peor modo producible, por su misma base libertaria, a través de la legislación, salvo si ésta de entrada se limita a reconocer y garantizar. Hay costumbre en el origen de la renovación de la jurisprudencia judicial pudiendo mediar la no judicial, la doctrina. Por vía consuetudinaria antes que por ninguna otra han cambiado a los efectos civiles no sólo de contenido, sino también de posición por liberarse de ley, categorías como la de orden público, la de costumbres buenas y no perversas o las de moralidad, licitud y equidad en los contratos que hemos visto ulteriormente registradas en el Código. No es mala dirección la que con todo esto se perfila tocando a fuentes, a nuestro asunto nuclear. Si partimos de la persona, de su dignidad y derechos como premisa constituyente, por delante y encima de la ley ha de situarse de alguna forma y en algún grado costumbre y jurisprudencia, también la primera en cuanto que ejercicio más expedito de libertad. Con la credencial verdaderamente constitucional de la primacía de la persona y una dignidad propia que cabe entender de libertad, dicho artículo decimosexto puede resultar en realidad el primero de un Código que deja con ello entonces de serlo. Sigue siéndolo por supuesto entre la mayúscula que viene ostentando y la minúscula que acaba mereciendo en medio de las aguas revueltas de la herencia de un pasado y la esperanza de un futuro. El Código sigue siendo manual para la preparación de juristas, si ya menos para la práctica del derecho. Se basta todavía para reproducir mentalidad. Por lo usual se edita como si todavía presidiera ordenamiento y cultura, reproduciendo de entrada el Título Preliminar irreformado sin arropamiento suficiente de la jurisprudencia que lo subvierte. Orden y mentalidad se resienten no respondiendo siempre ni de la mejor forma derecho y doctrina en Francia al propio momento constitucional, ya no digo al social. El Código o al menos su Título Preliminar, resulta hoy en cuanto tal una ficción, pero nada inocente, pues se encuentra operativa. Incide en cultura y en ordenamiento. En el mejor de los casos, hoy el Código ofrece cauce para afluentes que son los que aportan caudal y energía; en el peor, es un lastre que empantana y contamina; en todo caso, afea el paisaje. Imprime sesgo. Distorsiona vistas. Puede desvirtuar y aún contrarrestar novedades. Ya no es la fuente primordial, fuente de fuentes, por mucho que sus propias reformas legislativas hagan el esfuerzo de mantener apariencias. En todo este complejo panorama, lo que nos interesa es el cambio solapado de base conducente de las leyes a los derechos como primera identificación del ordenamiento. El Código se subvierte en el mismo punto cardinal de su valor como fuente. Ya no reparte ni siquiera juego entre fuentes. No es él quien lo hace, sino una jurisprudencia de derechos que escapa incluso al control de la justicia francesa, no digamos de la legislación. 31 BARTOLOMÉ CLAVERO ¿Estamos ante la decodificación que ya operaba por aquellos tiempos del primer centenario? ¿Asistimos a la exasperación ahora de la inflación normativa que afecta al Código de modo neurálgico por ser de su misma madera legislativa y así, sustrayéndole materia para innovación e incluso contraposición de planteamiento, alcanzar el efecto de descentrarlo sin tener la capacidad de sustituirlo? Es en suma lo que suele entenderse con el tópico (41), pero el fenómeno actual me parece que resulta todavía de mayor envergadura e incluso de otra naturaleza. El tiempo no pasa en vano. El segundo siglo de vida ha podido traerle al Código algo todavía peor para él, pero no por ello para nosotros. En nuestras latitudes codificadoras y adicionalmente constitucionales, pues es Constitución lo que en ellas llegara durante el siglo XIX a sumarse por subordinación a Código y no a la inversa, quizás no estemos ahora tan sólo, como viene repitiéndose, en la edad de la decodificación, sino en una fase distinta, la del Códice disincantato, del entzauberte Gesetzbuch, del Código deslucido y sin gracia, incapaz ya de seducción, permitiendo, con el desencanto y los años, lucidez y soltura (42). Cabe que la Constitución ahora se reponga, lo que resultaría buena nueva para nosotros, esto es, para el sujeto. Experimentamos por supuesto desde hace algo más de un siglo una decodificación legislativa, aquella que no responde al modelo social resistiéndose el político, pero hay también en las últimas décadas por estas latitudes otra que puede decirse constitucional. Es la decodificación que ante todo importa al asunto básico de las fuentes, a dicha subversión radical del Título Preliminar del Código. Puede ser la auténtica por nuclear y la definitiva por irreversible con independencia de que lo advierta ni admita. Responde a pautas irreductibles a ley, así incatalogables bajo premisas de Codificación. Asume principios literalmente incodificables e incluso inconstitucionalizables, no reducibles a Constitución que se considere también ley todo lo cualificada que se quiera (43). Se trata de lo confeso por el actual artículo decimosexto del Código francés, de su subversión radical del sujeto codificado. No hace falta repetirlo para apreciar el alcance. La subversión del mismo Código, la definitiva decodificación, no viene por leyes ni tampoco en el caso por la preley que pudiera ser, no su Título Pre- (41) NATALINO IRTI, con presentaciones de Luis ROJO y AGUSTÍN LUNA: La edad de la descodificación, Barcelona, 1992, título ya afamado. (42) P. CARONI: Saggi sulla storia della codificazione, págs. 99-134. (43) GUSTAVO ZAGREBELSKY: // dirítto mite. Legge diritti giustizia, Turín, 1992 (hay ed. española); JUAN LUIS REQUEJO: Sistemas normativos. Constitución y Ordenamiento. La Constitución como norma sobre aplicación de normas, Madrid, 1995; ENRICO SCODITTI: // contropotere giudiziario. Saggio di riforma costituzionale, Ñapóles, 1999. 32 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA liminar eventualmente reformado, sino la Constitución, pues la francesa ni siquiera contiene un catálogo de derechos comprometiendo a la legislación. Presenta una remisión a tradición que por vía jurisprudencial se identifica al efec- to con la declaración de derechos de 1789 interpretada ahora de manera necesariamente anacrónica comenzándose por algo tan básico como que homme, el sujeto de derechos, signifique también mujer (44). Y a esto se suma una circunstancia no menos decisiva a efectos prácticos. Es igualmente por medio de jurisprudencia como se produce la cobertura europea de derechos de libertad desbordando definitivamente el planteamiento del Código como fuente. Lo cual no interesa por supuesto tan sólo a Francia, o además a otros casos sin catálogo de valor constitucional propio de derechos ni tampoco Codificación en sentido estricto como el de Gran Bretaña (45). Ambos supuestos, con todas sus peculiaridades respectivas, resultan sintomáticos en el seno de una Europa cuya integración jurídica por encima de las Constituciones de los Estados viene produciéndose no tanto por la vía intergubernativa e interlegislativa de tratados y directrices como por la jurisprudencial de derechos (46). Abundan leyes en Francia reconociendo y garantizando libertades, planteando también el reto de la conjugación entre un principio de legalidad que impone norma general y el de constitucionalidad o juridicidad que antepone libertad individual, resultando un encaje especialmente difícil cuando, como en el caso, la Constitución propia sostiene más lo primero que lo segundo. En todas las latitudes constitucionales y codificadoras, en las que conocen y mantienen ambos componentes del ordenamiento, el desafío está planteado y no se resuelve por yuxtaposición entre espacios de derechos y de leyes mediante la presunción de que exista sin mayor problema conjugación al ser de por sí garantía de libertad el principio de legalidad (47). Sólo por mantenerse sin reforma sustancial todo el Título Preliminar del Código Napoleón, debe predicarse dicha cuadratura del círculo entre ley y li- (44) B. CLAVERO: «Les Domaincs de la Propriété, 1789-1814. Propiedades y Propiedad en el laboratorio revolucionario», págs. 274-276, 287-290 y 359, por ñolas, en Quaderni Fiorentini, 27, 1998, págs. 269-378. (45) Para una exposición actualizada especialmente oportuna en un caso respecto al que persisten los estereotipos más anacrónicos incluso entre especialistas, COLÍN R. MUNRO: Studies in Cansliluríonal Law, Londres, 1999, págs. 173-214 y 333-356. (46) J. H. H. WEILKR: The Constitution ofEurope. «Do the new clothes have an emperor?» and other essays on European integrarían, Cambridge, 1999 (hay ed. parcial y previa española), págs. 3-218. (47) NICOLÁS MOLFESSIS: Le Conseil Constitutianel el le Droit Privé, París, 1997; PIERRE CAMROT: IM protection canstitutionnelle de la liberté individuelle en Frunce et en Espagne, París. 1998. 33 BARTOLOMÉ CLAVERO bertad precisamente para salvedad de esta segunda, para predicación y, en la medida entonces de lo posible, salvaguardia de los derechos ignorados en origen, pero esto sólo supone acuse de que el problema existe y además a la contra del régimen de fuentes literal y aparentemente establecido como es todavía regla bastante común en las latitudes de derecho codificado. Francia realmente ilustra. Hoy por hoy, los derechos y las leyes no casan en latitudes de Constitución y Codificación, en las de ambas divisiones normativas (48). Falta el encaje de fuentes ante libertades que se sitúan por encima. El reto lo plantea la anteposición constitucionalmente debida de la persona como individuo sin cualificación de entrada y así de la libertad como fuente del derecho por encima de cualquier otra, inclusive la ley, lo que para el Code Napoleón se ha producido en 1994. Ahora Francia no ha sido pionera. Dentro del espacio europeo al que ahora acudiré, la cuestión se encuentra claramente planteada por vía jurisprudencial respecto a Codificación y bajo imperativo de Constitución al menos desde 1958 en Alemania (49). El reto es común. Todos los Estados constitucionales y particularmente los europeos, dada la jurisprudencia que comparten, conocen la necesidad y afrontan la dificultad de producir y construir un derecho precisamente constitucional de persona en singular por encima e incluso desplazando en su caso, el de que se tenga también Codificación, el derecho codificado de personas en plural (50). No se trata tan sólo de atender libertades, sino de concebir el sujeto de quien son atributos, este extremo que afecta radicalmente, por subordinarla, a la materia de fuentes. Ya tendría que constituirse así en título preliminar del ordenamiento como no ha dejado de mostrarnos el mismo caso francés. (48) Es el extremo que me viene especialmente preocupando desde Lo spazio dei diritti e la posizione dei giudici tra Costituzione e Códice, en Materiali per una Storia delta Cultura Giuridica, 19, 1989, págs. 95-129 (= Los derechos y los jueces, Madrid, 1988, págs. 15-57) o, contrastando el momento preconstitucional que estoy ahora también contraponiendo sin descender a detalle ninguno, desde las consideraciones finales de Almas y Cuerpos. Sujetos del derecho en la edad moderna, en Studi in Memoria di Giovanni Tarello, Milán, 1990, vol. I, págs. 153-171. La secuencia de publicación invierte la de escritura. Y mi obra anterior sobre Código la tengo hoy por un tanto deficiente, lo que también es motivo para sintonizar autocríticamente con P. CARONI: Saggi sulla storia della codificazione, págs. 99-100. (49) El registro canónico, que no he compulsado, remite como punto jurisprudencial de partida a Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, vol. 26, págs. 349-359, de 14 de febrero de 1958. (50) Pues el tema me desborda, me limito a la indicación solitaria de una lectura española por sugerente al propósito: E. ROCA I TRÍAS: Familia y cambio social. De la «casa» a la persona, Madrid, 1999. 34 4. PASMO DE EUROPA: CÓDIGO COMO NUDO DE INCOMUNICACIONES Comencé aludiendo a una resistencia inveterada frente a la reducción de derecho a libro haciendo impensable el Código pese a nuestra suerte de narrativa que imagina un proceso antiguo de compilación finalmente codificadora no se sabe bien por qué en unas latitudes y no en otras. Las hay donde las libertades del individuo y éste mismo como sujeto fueron abriéndose paso entre los principios tradicionales manteniéndose un tracto, como es el caso de Inglaterra desde las postrimerías del siglo xvn y de Gran Bretaña toda más tarde. Otras latitudes contrapusieron a continuación novedad a tradición con formulación legislativa que pudo conducir al invento del Código. Aquí estamos en una situación un tanto incierta. ¿De dónde viene y por donde se encuentra nuestro derecho? No importa ahora cuáles fueran los principios tradicionalmentc interpuestos frente a derecho escrito. Interesa el momento mismo del Código. Cuando el orden jurídico viene a remozarse, entre los siglos xvm y xix, con la novedad del individuo como sujeto de libertad y así principio de derecho, entonces la Codificación rompe con la tradición de irreductibilidad a escritura, con toda ella. Sacrificando así la propia premisa constituyente, el Código puede hacerse fuente, la fuente de fuentes. Resulta una hipoteca a tenerse en cuenta si queremos entender las dificultades que hoy afrontan la idea y la práctica de la Codificación todavía viva y coleando. No nos hagamos ilusiones. Código con seguridad ha sido y todavía cabe que sea sumidero de Constitución. Del Código lo que se pregonan son virtudes. Ahorremos constatación y notas. Constituyen tópicos de cultivo y curso legales, doctrinales y hasta consuetudinarios. Es cultura entre juristas. Así de la Codificación se asume que ofrece generalidad y certeza al ordenamiento e igualdad y seguridad consiguiente al individuo frente a la legislación dispersa y de cara a otras fuentes aún menos fiables. También se asegura que favorece democracia por facilitar el acceso al derecho. Son virtudes y se le presumen. Es falacia en la medida misma de la envergadura del sacrificio que se implica para los derechos de libertad. Se arguye además que la Codificación supone garantía de la separación constitucional de poderes, pues evita que se interfieran legislativo y ejecutivo por parte del judicial gracias a la identificación entre ordenamiento, ley y justicia. Pero no hay constitucionalismo serio que hoy adopte tales corolarios más bien napoleónicos. Estamos en las mismas respecto a Código y Codificación. Quienes padecen con ello indefensión ante poderes son el individuo, sectores sociales extensos y comunidades enteras, las que no cuentan con Estado para dotarse del pro- 35 BARTOLOMÉ CLAVERO des, como puede suceder luego con la decodificación constitucional, bienvenida sea la complejidad probada del ordenamiento frente a la simpleza presunta del Código. Y no me recato, porque sea parte interesada, en saludar también la tendencia que lo confronta con Constitución (62). El interés es de todas y todos. Esto es asunto ciudadano y constitucional antes que doctrinal ni científico que se diga. Si Europa, sus Estados integrantes y sus constituyencias ciudadanas no perdiesen de vista la primacía del sujeto para todo su complejo creciente de derecho, ¿qué codificación o codificaciones ya con minúsculas tendríamos? Sería cuestión para más lances, réplicas y debates, para una serie inacabable entre escrituración, documentación, biblificación, corporificación, librificación, bibliotecación, manualización, micro y macrofilmación, informatización o digitalización, cederromización e internetización, otras ingenierías e imaginerías, según vayan produciéndose, y la repercusión respectiva, en el orden intrínseco y los dominios propios del derecho, de cada una de las diversas incidencias, así como de todos unos efectos acumulados hasta el presente y hacia el porvenir, algunos o tal vez muchos todavía, hoy por hoy, llanamente impensables (63). (62) Quien principalmente contribuyera al planteamiento de una problemática integrada frente a la tradición historiográfica de tratamiento por separado de Códigos y Constituciones, Giovanni TARELLO con cursos desde 1969 sobre Le ideologie della codifwazione nel secólo xvm convertidos luego en el primer y único volumen de su Storia della cultura giuridica moderna, parte en cambio de la idea de sintonía incluso con precedencia del Código. Quien especialmente advierte y se ocupa de su adversidad para el derecho, PAOLO GROSSI con intervenciones y trabajos desde 1988 reunidos ahora en Assolutismo giuridico e diritto privato, no afronta la contradicción constitucional. Quien con intereses constitucionales viene agudamente incidiendo en el desencaje social de la Codificación, Pío CARONI desde al menos «Privatrecht». Eine sozialhistorische Einführung, Basilea, 1988, no profundiza en dicha clave de la contrariedad, la constitucional, salvo para el caso suizo donde menos la aprecia. Observo un viraje coincidente en línea crítica desde finales de los ochenta, cuando la alegre celebración de un bicentenario más que francés y el pacífico derrumbe de un muro no sólo berlinés ni solamente de manipostería, pero no sabría decir ni siquiera a efectos autobiográficos cómo y cuánto influyen en nuestras derivas intelectuales unos acontecimientos presentes ni exactamente cuales. Aun con embarazo de una década, en mi caso creo que, de influir, lo han hecho más el bicentenario americano, el estadounidense, y la Constitución española. Y me refiero siempre, por lo que aquí importa, de cara al Código y sus presunciones inconstitucionales. (63) Lexcalibur por ejemplo es un proyecto de sitio jurídico en internet de índole no sólo informativa, sino también interactiva, con objeto de participación abierta en debates normativos, del cual hasta el momento únicamente se han ensayado simulaciones a cargo del Instituto Universitario Europeo por encargo del Parlamento Europeo. Ante posibles cierres de filas de política y doctrina del Código y como impulso de la interminable serie pendiente, podría ser buen tema el confesadamente prematuro de la inimaginable incidencia de la internetización en el derecho con la creación de foros virtuales bien reales de carácter parlamentario y universitario al tiempo o, 42 CÓDIGO COMO FUENTE DE DERECHO Y ACHIQUE DE CONSTITUCIÓN EN EUROPA La mía bien o mal pensada, mi intervención de encargo sobre el Código mayúsculo como fuente jurídica y también como achique constitucional, describe una parábola que está llegando a su fin si no lo impiden actitudes tan humanas como la inercia, el embeleco, la ofuscación o el empecinamiento. He ahí una hipoteca felizmente saldada aunque, con la costumbre del pago, no parece sino que nos estemos resistiendo a la liberación. más y mejor todavía, ciudadano indistinto. Con todos sus inéditos problemas comenzándose por los de seguridad y prosiguiéndose con los de responsabilidad, una nueva articulación entre participación directa y representación política, ¿no vendría a afectar de raíz y cuajo a un elemento cual el Código procedente de tiempo y espacio donde no es que fuera impensable lo primero, pues lo hemos visto en 1789, pero quedó inmediatamente cancelado a los propios efectos de unas previsiones que resultarían codificadoras con la neutralización del sujeto de libertad supuesta a su vez por el Código mismo? Pero toda ésta es evidencia que parece insoportable para juristas no sólo priváoslas, fáciles presas de anticuarismo civilistas como romanistas, sino también, por su forma de desentenderse, para constitucionalistas solventes y no digamos ya para la afición, la positivista como la historiográfica. 43