Principes de droit civil. T. 31

PRINCIPES DP DROIT CIVIL PAR . LAURENT, PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GAND. Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques. TOME TRENTE ET UNIÈME. (3 p Fn19'inN.1 BRUXELLES. BRUYLANT - CHRISTOPHE & C ie , LIBRAIRES -ÉDITEURS , RUE BLAES, 1878 . TITRE RIX. (TITRE XVIII DU CODE CIVIL.) DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES (suite). CHAPITRE IV. DE L ' INSCRIPTION DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES (1). §i". Où et par qui se fait l'inscription. 1. L'article 82 (code civil, art. 2146) porte : « Les in- scriptions se font au bureau du conservateur des hypothè- ques dans l'arrondissement duquel sont situés les biens soumis au privilége ou à l'hypothèque. r Il y a un bureau de conservation dans chaque arrondissement judiciaire (loi du 21 ventôse an vii) ; à ce bureau doivent être in- scrites les hypothèques qui grèvent les biens situés dans l'arrondissement. C'est une manière très-simple d'assurer aux hypothèques une publicité réelle. Il fallait d'abord fa- ciliter l'inscription en mettant un bureau à la portée des créanciers qui doivent la requérir. On ne pouvait pas trop multiplier lés bureaux, parce qu'il en serait résulté la né- (1) Baudot, Traité des formalités hypothécaires. XXXL  1 6  DES HYPOTHÈQUES. cessité fréquente de prendre plusieurs inscriptions pour une seule hypothèque, quand les biens auraient été situés dans divers arrondissements . On ne pouvait pas non plus centraliser les inscriptions dans un bureau unique ou dans des bureaux trop étendus : c'est été rendre les recherches trop difficiles et plus frayeuses, et par conséquent man- quer le but que le législateur a en vue. En établissant un bureau par arrondissement, on le rapproche des parties intéressées et on facilite les recherches. Il est vrai qu'il peut néanmoins arriver que les biens hypothéqués soient situés dans plusieurs arrondissements ; il faut, dans ce cas, des inscriptions dans chaque bureau, quand même le chef- lieu de l'exploitation se trouverait dans un arrondissement et des terres qui en dépendent dans un arrondissement voisin. S'il n'y avait d'inscriptions que dans le bureau du chef-lieu, ceux qui consulteraient les registres du bureau voisin, n'y voyant pas d'inscription, devraient croire que les terres situées dans cet arrondissement sont libres ; ils seraient par conséquent trompés (1). 2. Quel serait l'effet de l'inscription prise dans un autre bureau que celui où, d'après la loi, elle devrait être faite? Cette inscription serait absolument inefficace; c'est comme si elle n'avait pas été requise, quand même elle aurait été portée sur un registre par le conservateur des hypothè- ques. La commune où les biens hypothéqués sont situés est mal désignée dans l'acte, la même erreur est reproduite dans les bordereaux et dans l'inscription, laquelle se fait dans un bureau où elle ne peut pas se faire. Celle-ci sera inexistante, parce que l'inscription est destinée à donner de la publicité à l'hypothèque, et, dans l'espèce, l'inscription ne procure aucune publicité, parce qu'elle n'est pas faite sur les registres que les tiers doivent consulter ; or, une inscription sans publicité n'est pas une inscription (2). (1) Tarrible. dans Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire, § V, n° ¡ (t. XV, p. 53 et suiv.). Pont, t. II, p. 295, n os 866 et 867. Aubry et Rau, t. III, p. 288, note 3. § 268. (2) Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire, § V, n o iv. ,;; DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  7 § II. Qui peut requérir l'inscription? 3. L'article 83 (code civil, art. 2148) suppose que l'in- scription est requise par le créancier. Telle est, en effet, la règle quand il s'agit d'une hypothèque conventionnelle ou testamentaire. Il est naturel que la formalité sans la- quelle l'hypothèque reste inefficace soit accomplie par celui qui a stipulé l'hypothèque ; s'il a eu soin d'acquérir une garantie hypothécaire, sans laquelle il n'aurait point traité, il doit veiller aussi à lui donner effet en la rendant publi- que. Et il est tout aussi naturel que le légataire requière l'inscription de l'hypothèque qui garantit le payement du legs, s'il trouve bon de l'accepter. La règle s'applique aussi aux hypothèques légales, en ce sens que le créancier, quoique incapable, peut deman- der l'inscription de l'hypothèque que la loi lui confère ; mais comme la loi donne une hypothèque aux mineurs et aux femmes mariées, à raison de leur incapacité, elle a dû prévoir que les créanciers ne songeraient pas même à con- server un droit dont le plus souvent ils ignorent l'exis- tence. Ce n'est donc pas le créancier qui, régulièrement, fera inscrire l'hypothèque légale, ce sont les personnes que la loi charge de ce soin, ou qui en sont chargées en vertu de la loi. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur l'hypo- thèque des mineurs et des femmes mariées. 4. L'inscription peut être prise ou renouvelée par les héritiers du créancier. C'est l'application du droit commun. La créance passe aux héritiers, donc aussi le droit de la conserver, en rendant l'hypothèque efficace ou en mainte- nant son efficacité. S'il n'y a qu'un héritier, il n'y a aucune difficulté ; mais quand le défunt laisse plusieurs héritiers, il y a un état d'indivision qui précède le partage. Nous avons dit ailleurs quels sont les droits des cohéritiers pendant l'indivision. Le droit qu'ils ont sur tous les biens de l'hé- rédité leur donne certainement qualité pour faire les actes conservatoires ; chacun peut donc requérir inscription de l'hypothèque qui garantit une créance héréditaire ; l'in- scription se fera au nom des héritiers du créancier, sans 8  DES HYPOTHÈQUES. qu'on doive les désigner nominativement; cela pourrait être impossible. On peut invoquer par analogie l'article 86 (code civil, art. 2149), qui permet de prendre inscription sur les biens d'une personne décédée, sous la simple dési- gnation du défunt (1). Quand le partage est fait, le droit que les héritiers ont pendant l'indivision cesse; celui au lot duquel la créance est mise est censé avoir toujours été seul propriétaire de la créance ; lui seul peut donc requérir l'inscription de l'hypothèque; les autres héritiers n'ont plus aucune qualité à cet effet. Cependant de bons auteurs enseignent que l'in- scription prise par les cohéritiers, même après le partage, serait valable, parce que les tiers sont sans intérêt à ce que l'inscription soit faite plutôt par l'un des héritiers que par les héritiers collectivement (2). A notre avis, c'est mal poser la question. Il s'agit de savoir qui a le droit de requérir l'inscription; or, après le partage, il n'y a plus d'intérêts collectifs à sauvegarder ; il faut donc que l'in- scription soit requise par le créancier ou en son nom. On se trouve sous l'empire du droit commun tel que nous allons l'exposer. e. Les incapables sont représentés par les administra- teurs que la loi charge de veiller à leurs intérêts : tels sont les tuteurs, les maris administrateurs et tous ceux qui sont établis par la loi ou en vertu de la loi pour administrer les biens d'autrui. Non-seulement ils peuvent requérir l'in- scription des hypothèques au nom de ceux dont ils gèrent les intérêts, mais ils le doivent; car leur premier devoir est de conserver le patrimoine qu'ils sont appelés à admi- nistrer (3). ( Le mandat peut aussi être conventionnel; l'article 83 code civil, art. 2148) suppose que l'inscription est re- quise soit par le créancier lui-même, soit par un tiers, ce qui implique que le tiers agit au nom du créancier. Ré- (1) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t. III, p. 318, note 2, § 270. (2) Aubry et Rau. t. III, p. 317, note 1, § 270. En sens contraire, Persil. t. II, p. 33, art. 2148, § I, n° 3. (3) Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire, § V, n° v. DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES. gulièrement le tiers doit être muni d'un pouvoir; 'la procu- ration reste dans les termes du droit commun (art. 1985), puisque la loi n'y déroge pas. Il n'en est pas de l'inscription. comme de la constitution de l'hypothèque ; celui qui la re- quiert ne contracte pas, il ne manifeste aucun consente- ment, il remplit une formalité de conservation ; voilà pourquoi ceux qui sont incapables de consentir peuvent néanmoins prendre inscription de l'hypothèque. Il faut donc décider que la procuration peut être verbale. On a remarqué que la loi autorise les tiers à faire inscrire l'hy- pothèque au nom du créancier, sans même parler d'un mandat ; il suffit que celui qui requiert l'inscription soit por- teur des pièces qu'il doit, d'après l'article 83 (code civil, art. 2148), représenter au conservateur. Nous dirons plus loin que cette représentation même n'est point de rigueur ; seulement le conservateur pourrait refuser d'inscrire, si celui qui se présente ne se conforme pas à la loi (1). Le mandat peut être tacite. Il arrive assez souvent que les parties intéressées qui ignorent le droit chargent le no- taire de prendre inscription. Ce mandat ne doit pas être exprès, le consentement du créancier et du notaire peut se manifester par des faits. Mais il ne faut pas poser en prin-` cipe que le notaire est, par la force des choses, le manda- taire des parties illettrées qui placent en lui leur confiance ; le mandat tacite comme le mandat exprès, quoiqu'il soit confié à un notaire, reste dans les termes du droit com- mun (2) . On applique le même principe au mandat donné à l'avoué (3). Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit au titre du Mandat. L'usufruitier a qualité et même en un certain sens le de- voir de prendre les inscriptions et de les renouveler. C'est ce que Proudhon établit très-bien. L'usufruitier, dit-il, doit prendre inscription en son nom propre et sous sa qua- lité, puisqu'il est créancier des intérêts auxquels il a droit (1) Manou, t. III, p. 149, n o 1050 tion hypoth é caire, § V, n° v. Aubry (2) Manou, t. III, p. 150, n° 1051 § 2i0. (3) Toulouse, 5 mai 1875 (Dalloz, . Merlin, Répertoire, au mot Inscrip- et Rau, t. III, p. 321, note 16, § 270. . Aubry et Rau, t. III, p. 320, note 15, 1876, 2, 155), DES HYPOTHÈQUES. en prenant inscription pour les hypothèques q.;k I sont attachées. Ce droit est consacré par l'article 778 du code de procédure, d'après lequel tout créancier pourra prendre inscription pour conserver les droits de son débiteur. Faut-il conclure de là, comme le fait Tarrible, que les créanciers peuvent requérir l'inscription en leur nom pro- pre (I)? Non, car l'article 778 n'est qu'une application du principe établi par l'article 11 6 6 ; or, les créanciers qui exercent les droits de leur débiteur agissent en son nom, c'est donc aussi en son nom qu'ils doivent requérir l'in- scription hypothécaire. La loi du 18 avril 1851 sur les faillites (art. 487), con- tient une disposition analogue. A compter de leur entrée en fonctions, les curateurs sont tenus, sous leur responsa- bilité personnelle, de faire tous les actes pour la conserva Lion des droits du failli contre ses débiteurs. Par applica- tion de cette obligation, ils doivent requérir l'inscription des hypothèques sur les immeubles des débiteurs du failli ; l'inscription est prise au nom de la masse, par les cura- teurs, qui doivent justifier de leur qualité, en joignant aux bordereaux un certificat du greffier constatant leur nomi- nation. § III. Sur qui l'inscription doit-elle être prise? 11. Les inscriptions hypothécaires sont prises sur les personnes et non sur les biens, en ce sens que ce sont les propriétaires qui ont au bureau des hypothèques un compte ouvert où se trouvent mentionnées les charges dont leurs biens sont grevés. C'est donc sur les propriétaires dont les biens sont hypothéqués que l'inscription doit être prise. D'ordinaire, c'est le débiteur qui donne ses biens en hypo- thèque, de sorte que l'inscription fait connaître tout ensem- ble le débiteur personnel et le propriétaire dont les biens sont hypothéqués. Mais il se peut que l'hypothèque soit consentie par un tiers sur ses biens, dans l'intérêt du dé- (1) Tarrible, dans Merlin, Répertoire, au mot Inscri p tion hypothécaire, V, n° V (t. XI, p. 57). En sens contraire, Duranton, t. Inscriptio p. 146. n° 90; Martou, t. III. p. 152, n° 1051; Aubrv et Rau, t. III, p. 319, note 9, § 270. l^. DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  17 biteur (I) ; dans ce cas, le propriétaire dont les biens sont grevés est distinct du débiteur personnel. Sur qui faudra- t-il prendre inscription'? L'article 83 2° (code civil , art. 2148, 2°) veut que l'inscription indique le débiteur, qui est ensuite désigné par cette expression « l'individu grevé d'hypothèque 99. La cour de cassation de Belgique en a conclu, avec raison, que le débiteur, dans le sens de la loi hypothécaire, est celui dont les biens sont hypothéqués. Donc quand c'est un tiers qui constitue l'hypothèque, l'in- scription doit être prise sur le propriétaire des biens (2). Quel est le but de la publicité à laquelle la loi soumet les hypothèques? C'est de faire connaître aux tiers les charges qui grèvent les biens de la personne avec laquelle ils se proposent de traiter ; lors donc que l'hypothèque est con- sentie, non par le débiteur, mais par une tierce personne, c'est ce propriétaire que les tiers ont intérêt à connaître, c'est donc lui qui doit figurer dans l'inscription. D'après le projet de la commission spéciale, l'inscription devait aussi indiquer le nom du débiteur personnel; ceux qui traitent avec lui sont, en effet, intéressés à savoir qu'il a contracté des dettes, garanties par un tiers ; toutefois, ce n'est pas là un intérêt hypothécaire ; c'est peut-être pour ce motif que la disposition du projet a été retranchée; on ne sait, du reste, pas par qui ni pourquoi. Ce qui est certain, c'est que, dans le silence de la loi, on ne peut pas exiger que l'inscription soit prise sur le débiteur personnel, alors qu'il n'a pas hypothéqué ses biens ; ce serait exiger une forma- lité que la loi ne prescrit point, et l'interprète n'a pas le droit d'ajouter à la loi (3). 1?. Nous dirons plus loin que le créancier peut encore requérir inscription après la mort du débiteur (art. 82). Sur qui, dans ce cas, l'inscription doit-elle être prise? L'ar- ticle 86 dit que u les inscriptions à faire sur les biens d'une personne décédée pourront être faites sous la simple dési- gnation du défunt r . Régulièrement l'inscription devrait (1) Voyez le t. XX.X de mes Principes, p 431, n° 461. (2) Cassation, 27 décembre 1849 (Pasicrisie, 1850, 1, 53). (3) Martou, t. III, p. 161, n° 1074. En sens contraire, Delebeeque, p. 324, n° 425. Comparez Pont, t. II, p. 370, n° 976; Aubry et Rau, t. III, p. 322, note 1, § 271. 18  DES HYPOTHÈQUES. être prise sur les héritiers, puisque les héritiers prennent la place du défunt comme débiteurs et comme propriétaires des biens hypothéqués (n° 11). C'est le droit commun, et il est certain que le créancier peut, s'il le veut, user du droit commun. Mais la loi lui permet aussi de requérir l'inscrip- tion sur le débiteur décédé, ce qui est une exception à la règle. Pourquoi la loi l'a-t-elle admise? Le créancier peut ne pas savoir que le débiteur est mort, et quand il le sau- rait, il peut ne pas connaître tous les héritiers, qui sont parfois très-nombreux ; nous avons cité, au titre des Do- nations, un cas dans lequel le testateur lui-même ne con- naissait point tous ses héritiers. Cependant la loi veut que le créancier prenne inscription dans un délai très-court, dans les trois mois de l'ouverture de la succession; elle devait donc, pour rendre possible l'accomplissement de cette formalité, autoriser l'inscription sur le débiteur clé- cédé. Ainsi le créancier a le choix ; il peut, ou prendre inscription sur les héritiers, dans ce cas il doit Ies désigner tous dans les bordereaux qu'il remet au conservateur; ou il peut faire l'inscription sous la simple désignation du dé- funt, dit l'article 86, c'est-à-dire se borner à désigner le débiteur, conformément à l'article 83, n° 2 (1). Une inscription est prise par les religieuses de la Visi- tation de Richelieu, pour une hypothèque constituée par le maréchal de Richelieu, après décès du maréchal et de son fils, en ces termes : sur les héritiers Duplessis-Riche- lieu. La validité de l'inscription fut contestée, et la ques- tion arriva jusque devant la cour de cassation; celle-ci, après partage, et sur les conclusions contraires de Da- niels, confirma l'arrêt qui avait déclaré l'inscription vala- ble. Nous aurions préféré l'avis de Daniels. Le créancier, dans l'espèce, n'avait pas pris inscription sur le défunt, il désignait les héritiers ; et la désignation ne contenait au- cune des mentions exigées par la loi. On objectait que l'inscription pouvait valoir comme étant prise sur le défunt, puisqu'elle faisait connaître suffisamment le défunt. Cela même était douteux, mais comme l'arrêt attaqué avait dé- (I) Martou, t. III, p. 180, n° 1111. Pont, t. II, p. 3G9, n° 973. ,^^' LE L'INSCRIPTION DES IlY'POTIIQUE3.  19 cidé en fait que l'inscription litigieuse faisait connaître suf- fisamment les débiteurs grevés de l'hypothèque, la chambre civile se retrancha derrière cette appréciation pour pro- noncer un arrêt de rejet (1). 13. On suppose que les héritiers ont reconnu la dette et fourni titre nouvel. Le créancier pourra-t-il néanmoins prendre inscription sous le nom du défunt? Persil a soutenu qu'il y avait novation, dans ce cas, en vertu de l'arti- cle 879, et il en conclut que l'inscription devait être prise sur les héritiers. C'est une double erreur : l'article 879, comme nous l'avons dit au titre des Successions, ne prévoit pas un cas de novation ; et s'il y avait novation, l'hypothè- que serait éteinte, par conséquent il ne pourrait plus être question de l'inscrire (2). On peut faire une autre objection. L'article 86 consacre une exception, et l'exception suppose que le créancier ignore le décès du débiteur ou ne connaît pas ses héritiers ; le motif vient à tomber quand les héritiers reconnaissent la dette. N'est-ce pas le cas de dire que, le motif cessant, la loi ne doit pas recevoir son application ? Nous croyons qu'il est plus sûr de s'en tenir au texte, qui donne au créancier une faculté en termes absolus; il serait trop dangereux de déclarer une loi inapplicable par la raison que les motifs imaginés par la doctrine cessent dans un cas donné; on peut répondre, dans l'espèce, qu'il y a toujours un motif qui justifie l'application de la loi, c'est qu'elle a voulu faciliter au créancier la conservation de son droit, et il est plus facile de désigner le défunt qui a figuré dans l'acte que ses héritiers. 14. Le débiteur aliène l'immeuble hypothéqué. On de- mande si l'inscription peut encore être prise sur lui ou si elle doit être prise sur l'acquéreur? Pour que la question puisse se présenter sous l'empire de notre loi, il faut sup- poser que l'inscription est requise avant la transcription de l'acte d'acquisition, car une fois l'acte transcrit, toute in- (1) Rejet, section civile, 2 mars 1812 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 1511,1°). Comparez un arrét de Bruxelles, du 27 juillet 1831 (Pasicrisie, 1831, p. 221) qui, à notre avis, a mieux jugé. (2) Martou, t. III, p. 187, n° 1111, et tous les auteurs. 3 20  DES HYPOTHÈQUES. scription prise sur les précédents propriétaires est inopé- rante (art. 112). La doctrine et la jurisprudence sont d'ac- cord pour décider que l'inscription peut et doit toujours être prise sur le débiteur, ou, s'il y a lieu, sur le tiers qui a constitué l'hypothèque. Cela résulte des termes généraux de l'article 83 (code civil, art. 2148). La loi veut que l'in- scription soit prise sur celui qui a constitué l'hypothèque; elle ne fait aucune exception à la règle pour le cas où l'im- meuble hypothéqué serait aliéné ; donc la règle reste appli- cable.  D'ailleurs la loi n'a pas pu obliger le créancier à  ^ï prendre inscription sur l'acquéreur, puisqu'il peut ignorer le fait de l'aliénation. Il en faut conclure que l'inscription ne doit pas même indiquer l'acquéreur, et que si elle était prise uniquement sur le tiers détenteur, elle serait nulle, car ce serait une inscription prise en dehors de la loi (1). Il y a cependant un motif de douter. Dans l'esprit de la loi, l'inscription est destinée à faire connaître aux tiers les charges qui grèvent les biens de la personne avec laquelle ils contractent. Or, dans l'espèce, les biens du débiteur ne sont plus grevés, puisqu'il n'est plus propriétaire des biens hypothéqués ; c'est l'acquéreur qui est, comme le dit l'arti- cle 83 (code civil, art. 2148), l'individu grevé d'hypothè- que; l'inscription prise sur l'ancien propriétaire n'apprend donc rien sur la situation immobilière de l'acquéreur ; par- tant le but de la publicité est manqué. L'objection est sé- rieuse, mais elle s'adresse au législateur qui n'a pas obligé le créancier de prendre inscription sur l'acquéreur, parce que t'eût été compromettre la conservation de son droit. On pourrait encore nous objecter ce que nous avons dit du débiteur hypothécaire. D'après l'interprétation de la cour de cassation de Belgique et d'après l'opinion universellement admise, on entend dans l'article 83 (code civil, art. 2148)  par débiteur, celui sur les biens duquel l'hypothèque est  ^! établie ; or, au moment où l'inscription est prise, en cas  d'aliénation, le débiteur hypothécaire c'est l'acquéreur, ce  g ui  n ' est pas le débiteur originaire. C'est toujours la même ob-  ?^ ?  (1) Cassation, 27 mai 1816 (Dalloz. au mot Privildges, n° 1515, 6 0 ). Com-  `'r parez les autorités citées par Aubry et Rau, t. III, P. 323, note 5, § 271. jd ^ ^^^,F DE L INSCRIPTION DES I IYPOTHTQUES.  '21 jection sous une autre forme. L'article 83 (code civil, art. 2148) suppose une inscription prise sur les biens du débiteur qui a constitué l'hypothèque; dans ce cas, le dé- biteur personnel et le débiteur hypothécaire se confondent, tandis que, dans notre hypothèse, il y a eu un débiteur per- sonnel tenu hypothécairement, c'est le seul que le créan- cier connaisse, et c'est sur celui avec lequel il a contracté qu'il doit prendre inscription. Quant au tiers détenteur, il ne le connaît pas ; la loi ne pouvait donc pas l'obliger à r prendre inscription sur lui. lti Ip;  § IV. Quand l'inscription peut-elle ou doit-elle être prise? i5. L'inscription peut être prise dès que le droit d'hy- 1 1 pothéque existe ; et il n'y a point, en règle générale, de délai dans lequel elle doive être faite ; la loi s'en est rappor- tée à l'intérêt du créancier. Comme le rang de l'hypothèque dépend de l'inscription, le créancier est intéressé à la re- quérir immédiatement. Il y a encore un autre danger qui menace le créancier s'il tarde à inscrire son hypothèque, c'est que le débiteur peut aliéner, d'un instant à l'autre, f e  l'immeuble hypothéqué ; et si l'acquéreur transcrit de suite .   l'acte de vente, le créancier hypothécaire sera déchu de son droit, puisqu'il ne peut plus prendre inscription (art. 112). 61i   Le créancier peut requérir l'inscription dès que l'hypo- thèque existe. Cela est sans difficulté pour l'hypothèque conventionnelle et testamentaire ; quant à l'hypothèque lé- gale, le principe reçoit une modification. L'hypothèque légale existe en vertu de la loi, du moment où il y a tutelle, interdiction ou mariage; mais avant qu'on puisse l'inscrire, elle doit être spécialisée; il se peut donc que, par la négli- ,  gence de ceux qui sont appelés à spécialiser l'hypothèque, t1 S  l'inscription ne puisse pas être faite et que, par suite, l'hy- 6`` `  pothéque reste inefficace, quoiqu'elle existe en vertu de la Qpf,,Y   loi. D'autre part, l'hypothèque légale du mineur doit être inscrite avant qu'il y ait une créance, puisque l'inscription se fait, d'après la loi, avant l'entrée en fonctions du tuteur. Pour l'hypothèque légale de la femme, il y a encore une XXXI.  2 DES HYPOTHÈQUES. singularité de plus, c'est qu'elle doit être inscrite, pour la dot et conventions matrimoniales, avant la célébration du mariage, donc avant que la cause de l'hypothèque existe. Il y a également, en matière de priviléges, des disposi- tions singulières. La première inscription requise pour la conservation du privilège de l'architecte se fait avant le commencement des travaux, donc avant l'existence de la créance privilégiée ; et cependant le privilège a rang à par- tir de l'inscription du premier procès-verbal (art. 38). Le second procès-verbal doit être inscrit dans la quinzaine de la réception des ouvrages, et les ouvrages doivent être reçus dans les six mois, au plus tard, de leur perfection. Nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre des Privi- lèges. La loi prescrit encore un délai dans lequel l'inscription doit être prise, c'est lorsque les créanciers et légataires de- mandent la séparation de patrimoines ; ils doivent s'in- scrire dans les six mois de l'ouverture de l'hérédité (art. 39). Cette matière a été expliquée au titre des Successions. 16. L'inscription des hypothèques conventionnelles et testamentaires ne peut jamais se faire avant l'acquisition de l'hypothèque. Seulement il faut remarquer que l'hypo- thèque est acquise dès que l'acte est reçu par le notaire, ou dès que la succession est ouverte. Il se peut cependant que la créance soit conditionnelle ou que l'hypothèque le soit. La condition empêche le créancier d'exercer son droit, mais il peut faire les actes conservatoires, et par consé- quent prendre inscription. Il ne faut pas confondre l'hypothèque dont l'existence dépend d'une ratification avec l'hypothèque convention- nelle. Celle-ci existe quoique les effets en soient suspendus, tandis que l'autre n'existe point. Telle serait une hypo- thèque consentie sur des biens qui n'appartiennent pas au débiteur; si le propriétaire ratifie l'hypothèque, elle devient valable, mais elle ne le devient qu'à partir de la ratifica- tion; , jusque-là elle était inexistante; et une hypothèque qui n'existe pas ne peut pas être inscrite. Il suit de là que l'inscription lui aurait été prise serait inopérante, il fau dit une inscription nouvelle prise en vertu de l'acte dé j e, DE LINSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  23 ratification (i). Dans l'opinion que nous avons enseignée sur l'hypothèque constituée par le débiteur seul, il faut également dire que l'hypothèque n'existe qu'à partir de l'acceptation ou de la ratification authentique du créancier; d'où suit que l'inscription qui aurait été prise en vertu de l'acte constitutif de l'hypothèque serait inopérante, et par conséquent l'hypothèque serait dépourvue de toute effica- cité. La conséquence est grave, mais elle est incontestable si l'on admet le principe de la solennité de l'hypothèque. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (t. XXX, n°3440-445). 17. Jusques à quand l'inscription peut-elle être prise? En règle générale, aussi longtemps que l'hypothèque ou le privilége existent, puisque l'inscription n'est pas autre chose que la manifestation du droit, et le droit peut toujours être rendu public, avec cet effet que l'hypothèque n'aura rang qu'à partir du jour où elle aura été inscrite. Cette règle reçoit des exceptions ; il y a des cas où l'inscription ne peut plus être prise, bien que l'hypothèque subsiste. L'article 82 (code civil, art. 2146) prévoit un de ces cas : Les droits de privilége ou d'hypothèque acquis et qui n'auraient pas été inscrits avant le décès du débiteur ne pourront plus l'être que dans les trois mois de l'ouverture de la succession, sans préjudice aux dispositions de l'arti- cle 112. r Il résulte de là, d'abord que l'inscription peut encore se faire après la mort du débiteur, alors même que la succession serait acceptée sous bénéfice d'inventaire. Il en était autrement sous l'empire du code civil; les inscrip- tions ne produisaient aucun effet quand l'héritier acceptait sous bénéfice d'inventaire (art. 2146) ; la loi assimilait la succession bénéficiaire à la faillite du débiteur, et elle vou- lait que, dans l'une et l'autre situation, la condition des créanciers fût égale, dès le moment où l'état d'insolvabilité était constant. Cette disposition du code a été vivement critiquée. La commission spéciale en proposa l'abrogation. On lit dans le rapport fait à la chambre des représentants : u Le créancier doit-il être privé du droit qui lui est garanti (1) Rejet, 12 juin 1807 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 1192, 1 0 ). Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 324, note 2, § 272. 21  DES HYPOTHÈQUES. par un contrat solennel, par le seul motif que l'héritier de son débiteur a trouvé convenable de n accepter la succes- sion que sous bénéfice d'inventaire? Comment un droit lé- le gi time serait-il anéanti par le fait de celui qui représente débiteur (i)? r Il y avait bien d'autres anomalies dans le .ystème du code. Nous nous bornons au motif tiré de l'in- ,olvabilité. La succession n'est pas insolvable par cela seul qu'elle est acceptée bénéficiairement, et, en tout cas, l'insolvabilité ne suffit point pour que le créancier soit dé- chu du droit d'inscrire son hypothèque ; il aurait pu le faire, quand même le débiteur serait tombé en déconfiture, car la déconfiture ne produit pas les effets de la faillite ; ex supposant donc que le débiteur meure en état de décon- fiture, le créancier doit conserver après sa mort le droit qu'il avait de son vivant. 18. La loi nouvelle, en écartant la déchéance pronon- cée par le code civil, en a introduit une autre, qui est éga- lement sujette à critique. Elle veut que le créancier prenne inscription dans les trois mois à partir de la mort de son dé- biteur ; après ce délai, il perd son droit, en ce sens que l'hy- pothèque ne peut plus être inscrite. Ce délai est très-court, et bien des créanciers ignorent même l'obligation que la loi leur impose. La commission spéciale justifie sa proposition en ces termes : 44 Comme le règlement des successions ne peut rester incertain pendant un temps indéfini, elle a cru devoir fixer un délai à compter du décès, au delà duquel les inscriptions seraient considérées comme non avenues. En ce cas, le créancier ne pourrait imputer qu'à sa propre négligence la perte de son droit. » Cela serait vrai si le créancier savait que la loi l'oblige à prendre inscription; il eût été plus juste de forcer les héritiers à mettre le créan- cier en demeure; c'est aux parties intéressées à agir ; or, ce sont les héritiers qui ont intérêt à ce que la liquidation soit activée. 19. L'article 82 met les privilèges sur la même ligne que les hypothèques. De là il semble résulter que le ven- F (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 43) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 148). Comparez Pont, t. 11, p. 329, n os 912 et 913. DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  25. deur, l'échangiste, le donateur et les copartageants ne peu- vent plus conserver leur privilége par la transcription, après l'expiration du délai de trois mois. Ainsi interprétée, la loi serait souverainement injuste. Les héritiers peuvent toujours transcrire l'acte translatif ou déclaratif de droits réels immobiliers souscrit par leur auteur, et par là ils con- solident leur propriété à l'égard des tiers; or, la transcrip- tion conserve aussi le privilége du créancier ; il serait con- traire au droit et à l'équité que les héritiers pussent scinder les effets de la transcription, s'en prévaloir pour devenir propriétaires à l'égard des tiers et refuser aux créanciers leur privilége, alors que les créanciers n'ont traité avec le défunt que sous la condition du privilége (1). Ne pour- rait-on pas donner à la loi une interprétation qui concilie le texte avec les principes et avec la justice ? L'article 82 rte parle que des priviléges qui doivent être inscrits ; et le législateur déclare le créancier privilégié déchu, pour la négligence qu'il a mise à conserver ses droits; or, ni le texte, ni le motif ne reçoivent d'application aux créanciers privilégiés dont les droits se conservent par la transcrip- tion ; ils n'ont pas d'inscription à prendre, il n'y a donc aucune négligence à leur reprocher ; d'un autre côté, les héritiers ne peuvent pas dire que l'inaction du créancier retarde la liquidation de l'hérédité, car c'est à eux de faire transcrire, et rien ne les empêche de requérir la transcrip- tion immédiatement. Nous en concluons que la déchéance ne saurait frapper les créanciers dont le privilége se con- serve par la transcription. 20. L'article 82 fait une réserve pour les dispositions de l'article 112. En traitant de la transcription, nous avons dit qu'une conséquence du principe de publicité organisé par la loi nouvelle est qu'aucune inscription du chef des anciens propriétaires ne peut plus être faite après que l'acte d'acquisition a été transcrit. Si donc les héritiers aliénaient l'immeuble, le créancier ne pourrait plus requé- rir l'inscription, même dans les trois mois; cette consé- quence aggrave encore la disposition de l'article 82, pu - (1 ) Martou; t. III; p:  1Ó3J: 32  DES HYPOTHÈQUES. ( art. 83; code civil, art. 2148). A la rigueur, les privi-  0 être constatés par des actes sous lé es pourraient doncet  P  ^e^ g P,  seing privé (i). C'est une anomalie qui ne s'explique que  o p ar cette considération que, dans 1 esprit de la loi, les pri-  a v iléges que nous venons de rappeler se conservent par la  ► ` 0^^ a transcription ; nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre ^^ie  des Priviléges. Pour le privilége de l'architecte, la loi  ^^,  exige deux procès-verbaux dressés par des experts ; quoi-  ,;^  que nommés d'office par le président du tribunal, les experts  ,o^1^i°^ ne sont pas des fonctionnaires publics, et les procès-ver'-  baux qu'ils dressent ne sont pas des actes authentiques. La  ¿!^'li  loi revient au principe de l'authenticité en exigeant que  '4e il  des créances privilégiées se conforment  P les cessionnaires  p  g  ^Cr ^ a ux dispositions de l'article 5 ; et, d'après cet article, la:,; ,e cession ne peut être opposée aux tiers que si elle résulte  ,ll d' actes authentiques. Il eût été plus logique de prescrire  '^i de iâ  comme règle absolue la nécessité d'un acte authentique;  ^,^  car la publicité des priviléges est au fond identique avec  ,^^,  n  la publicité des actes soumis a la transcription, et la loi  a n 'admet à la transcription que des actes authentiques  ::1,1 (art. 2).  chi  27. Quant aux hypothèques, l'authenticité est requise  à comme condition de leur existence lorsqu'il s'agit d'hypo-  thèques conventionnelles. La loi dévie de ce principe en  üzi faveur des hypothèques testamentaires, en permettant au testateur de les constituer dans un testament quelconque. Les hypothèques légales existent en vertu de la loi ; mais, en général, elles doivent être spécialisées avant de pouvoir être inscrites. Cette spécialisation se fait, pour l'hypothèque : ‘ '' , :.:ir '.dcl ?aü 'l es mineurs et interdits, par une délibération du conseil de  e, ^E^, famille, ce qui n'est pas un acte authentique, quoique la  a ielibération soit actée par le greffier de la justice de paix.  ti r L'hypothèque de la femme mariée est spécialisée par con-  trat de mariage, c'est-à-dire par un acte authentique ou  n p ar le président du tribunal, dont l'ordonnance a égale-  pat ment un caractère authentique. Il y a des cas où cette or- ^ d onnance n'est pas même nécessaire, c'est quand l'inscrip-  !% Íh; DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  33 tion est requise par un magistrat ; dans ce cas, il ne faut aucun acte. En définitive, la loi exige un acte authentique comme règle, mais elle admet des exceptions à la règle. 28. L'hypothèque ou le privilége peuvent-ils être inscrits si l'acte requis par la loi est nul'? Il faut appliquer la dis- tinction des actes nuls et des actes inexistants. Les auteurs et les arrêts ne la font pas toujours ; de là une grande con- fusion dans la doctrine (1) et dans la jurisprudence. Un acte nul ou annulable produit tous les effets que la loi y attache, tant que le juge n'en a pas prononcé l'annulation ; donc il peut être rendu public par la voie de la transcrip- tion ou de l'inscription. Si l'acte était annulé, l'inscription tomberait. Par contre, si l'acte était confirmé, l'inscription le serait également; par conséquent, elle produirait son effet à partir du jour où elle aurait été prise ; il ne faudrait donc pas de nouvelle inscription prise en vertu de l'acte confirmatif'. La cour de cassation l'a jugé ainsi par un arrêt rendu après délibération en chambre du conseil. Un mineur avait consenti hypothèque avec promesse de la ratifier, c'est-à- dire de la confirmer après sa majorité; c'est ce qu'il fit immédiatement après être devenu majeur. L'hypothèque avait été inscrite pendant la minorité, et il n'y eut pas de nouvelle inscription. Des inscriptions furent prises en vertu d'hypothèques consenties après la majorité. Les derniers créanciers soutinrent que l'inscription prise en minorité était nulle et qu'elle n'acquérait de valeur que par la con- firmation; ce qui, d'après eux, nécessitait une inscription nouvelle. La cour de cassation rejeta ces prétentions. Elle pose en principe que l'inscription prise sur un mineur n'était point, par cela seul, nulle de plein droit et d'une manière absolue, qu'elle était seulement annulable, non par elle-même, mais comme devant suivre le sort du con- trat d'hypothèque en vertu duquel elle était prise : la con- firmation de l'acte confirmait l'inscription. Dès lors il était inutile de la renouveler; la confirmation la validait dès son (1) Comparez Martou, t. III, p. 164, n° 1077. •t; r` Y' , 34  DES HYPOTHÈQUES. Yt  +' 1 le ori g ine, car il est de l'essence de la confirmation de ré- troagir, sauf les droits des tiers ; et, dans l'espèce, les tiers ri avaient encore aucun droit lors de la confirmation, leurs hypothèques étant postérieures à l'acte confirmatif(i). Il y a un arrêt récent de la cour de cassation qui main- tient sa première jurisprudence (2). La cour invoque le droit commun de l'article 1120, sans même prévoir l'objection que l'hypothèque, étant un contrat solennel, n ' est pas sou mise au droit commun. Elle cite encore l'article 1338; ici l'erreur de la cour est évidente. L'article 1338 parle de la confirmation des actes nuls, ou annulables, c'est-à- dire de la renonciation du créancier à se prévaloir d'une cause de nullité. Qu'est-ce que la confirmation a de com- mun avec la ratification de celui au nom duquel une hypo- thèque a été consentie ou stipulée? La cour confond, comme le fait le code civil, la ratification proprement dite et la confirmation. 29. Le code donne le nom de ratification à la confir- mation d'un acte nul. Et l'on appelle aussi ratification le consentement donné à un contrat où l'on n'a pas été partie, ni représenté par un mandataire. De là une inévitable confusion et des erreurs dans la doctrine et la jurispru- dence. Le mari consent une hypothèque, tant en son nom que comme se portant fort pour sa femme ; la femme ratifie, c'est-à-dire consent à l'hypothèque. On demande si l'hypo- thèque peut être inscrite avant la ratification. Dans l'opi- nion que nous avons enseignée (t. XXX, n° 450), la né- gative est certaine; en effet, l'hypothèque n'existe qu'en vertu de la ratification ; jusque-là il n'y a pas eu de con- cours de consentement. Or, il ne peut pas y avoir d'inscrip- tion sans qu'il y ait une hypothèque. Si donc l'hypothèque avait été inscrite avant la ratification, l'inscription . serait plus que nulle, elle serait inexistante ; partant, il faudrait prendre une inscription nouvelle en vertu de l'acte de rati- (1) Rejet, chambre civile, 25 novembre 1856 (Dalloz, 1856, 1, 385). Aubry et Rau, t. III, p. 324, et note 8. § 271. (2) Cassation, 13 décembre 1875 (Dalloz, 1876, 1, 97). Comparez ce qui a été dit, t. XXX, p. 420, n° 8 450 et 451). ^ DE L ; INSCRIPT10N DES FIYPOTHÉQUES.  35 fication. La cour de Paris l'a jugé ainsi, mais la rédaction de l'arrêt laisse à désirer. Elle commence • par dire qu'un acte de ratification ne change rien aux dispositions d'un premier acte dont il n'est que la confirmation. Dans l'es- pèce, il ne s'agissait pas de confirmer un acte nul, il s'agis- sait de consentir à une hypothèque à laquelle la femme était restée étrangère; et ce consentement, ne pouvant se donner que dans la forme authentique, n'existe que lorsque la femme ratifie. La cour dit ensuite que le principe de la ratification, ou confirmation, n'est pas applicable à l'acte par lequel le mari constitue une hypothèque en se portant fort pour la femme, car le mari n'a pu affecter les biens de la femme sans sa participation et son consentement; donc le concours de consentement, c'est-à-dire le contrat, n'a existé qu'en vertu de la ratification. Cela décide la ques- tion de l'inscription, l'hypothèque ne pouvant être inscrite avant qu'elle existe (i). La cour de cassation, dans une espèce identique, a jugé en sens contraire. Le mari consent une hypothèque, tant en son nom propre qu'au nom de sa femme mineure. Par- venue à sa majorité, la femme ratifie l'acte avant qu'aucune inscription eût été prise dans l'intervalle entre l'inscription de l'hypothèque consentie pour elle en sa minorité et l'acte de ratification. Cette ratification a-t-elle eu pour effet de valider l'inscription prise en vertu de l'hypothèque consen- tie par le mari? La cour pose en principe que la ratifica- tion d'un acte dans lequel un tiers a agi pour le mineur, se faisant fort pour lui, produit le même effet que si cet acte avait été passé par une personne capable de s'obliger, sauf les droits des tiers antérieurs à la ratification. C'est appli- quer à la ratification ce que la loi dit de la confirmation (art. 1338) ; or, dans l'espèce, il s'agissait, non de confir- mer, mais de consentir. On dit, à la vérité, que le consen- tement donné sous forme de ratification équivaut à un man- dat. Le principe est contestable; et, quand même on l'admettrait, il ne s'applique pas aux actes solennels dans lesquels le mandat doit être authentique : la solennité ne (1) Paris, 11 août 1808 (Dalloz, au mot Privilëges, n o 1556). 36  DES (HYPOTHÈQUES. peut pas rétroagir. La cour conclut que l'inscription prise en vertu de l'acte qui avait conféré l'hypothèque produit son effet du jour de sa date à l'égard des créanciers qui n'avaient pas d'inscription valable avant la ratification.' Voilà la confusion que nous avons signalée ; la cour con- fond la confirmation d'un acte nul qui rétroagit, sauf le droit des tiers, et la ratification qui constitue le consente- ment du débiteur; il ne s'agit pas, dans ce dernier cas, d'une rétroactivité qui pourrait être préjudiciable aux tiers, il s'agit de savoir si le contrat solennel peut se former par la ratification du débiteur; or, il est impossible que la femme soit censée consentir dans la forme authentique à un contrat auquel elle est restée étrangère ; le consente- ment, à notre avis, ne rétroagit pas, et la solennité encore moins. Il faut donc renverser ce que la cour dit : elle dit que l'obligation et l'hypothèque ne naissent point de la ra- tification, mais de l'acte ratifié : on doit dire, au contraire, que l'obligation et l'hypothèque ne peuvent prendre nais- sance que lorsque le débiteur a consenti dans la forme so- lennelle. La cour conclut que l'obligation et l'hypothèque inscrite sont validées par la ratification du jour de leur date (1). Nous concluons que la ratification de l'obligation ne rétroagit point; et, en tout cas, l'hypothèque ratifiée n'existe qu'à partir de la ratification ; par conséquent, l'in- scription prise en vertu de l'acte ratifié est inopérante, il faut prendre une inscription nouvelle en vertu de l'acte de ratification. 30. Un prête-nom qui figure en son nom personnel dans l'acte constitutif de l'hypothèque peut-il prendre inscrip- tion en son nom personnel, en ce sens que l'inscription profite au véritable propriétaire de la créance? L'affirma- tive a été jugée par la cour de cassation, et elle ne nous parait pas douteuse (2). En effet, le prête-nom est un man- dataire, en ce qui concerne ses relations avec la personne pour le compte de laquelle il agit, et, à l'égard des tiers, (1) Rejet, 2 aoùt 1859 (Dalloz, 1859, 1, 419). En sens contraire, Aubry et Rau, t. III, p. 324, note 9, § 271. (2) Rejet, 6 juillet 1842, au rapport de Mesnard et sur les conclusions conformes de Delangle (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1488). ü Li DE L ' INSCRIPTION DES IIYPOTIIÈQUES.  37 il est créancier ; l'inscription qu'il a prise est donc valable à l'égard des tiers ; et elle doit profiter au mandant quand le prête-nom déclare, comme dans l'espèce, qu'il n'a agi que comme mandataire ; qu'importe au tiers que ce soit le prête-nom ou son mandant qui exerce le droit hypothé- caire? On objecte que l'inscription prise par un prête-nom, alors que le mandant est inconnu, pourrait être nulle comme prise au nom d'une personne incapable, et qu'en la vali- dant on risque de valider un acte nul. Cela n'est pas sé- rieux. La cour de Liége répond très-bien que les tiers qui invoquent la nullité de l'inscription sont admis à prouver que le mandant est incapable, mais la loi ne présume pas l'incapacité, par cela seul qu'il y a un prête-nom. Le prête- nom est, jusqu'à preuve contraire, le véritable propriétaire de la créance; donc l'inscription qu'il a prise est vala- ble (1) . § VI. Comment se prend l'inscription. 31. L'article 83 (code civil, art. 2148) porte : 44 Pour opérer l'inscription, le créancier représente, soit par lui- même, soit par un tiers, au conservateur des hypothèques, l'expédition authentique de l'acte qui donne naissance au privilége ou àl'hypothèque 99. Le code civil ajoutait : l'origi- nal en brevet. Cette expression ne s'emploie que pour les actes authentiques que les notaires sont autorisés, par exception, à recevoir en brevet, au lieu de les recevoir en minute. On en pouvait conclure, et l'on en a conclu que l'hypothèque conventionnelle ne devait pas être reçue avec minute. Les auteurs de la loi belge ont cru, et avec raison, que l'hy- pothèque, un des actes les plus importants de la vie civile, ne pouvait pas être assimilée aux actes simples que les no- taires reçoivent en brevet; c'est pour ce motif qu'ils ont retranché les mots : l'original en brevet (2). (1) Liége, 13 juin 1857 (Pasicrisie,1857, 2, 254). (2) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 388). D'Anethan, Rapport (Parent. p. 420). Comparez Martou. t. III, p. 152, n° 1057. XXXI.  3 14 I p h^U R ^,^^ ^  V , (en, ^^á t^ ^p, ^ ^^ I'0 .^u ,l;i':° '^ ^^ , ! , F,^l ec^^ ^  ou ^,^^t -o^^ ^ A^^,^'^4^1é^ u úaT° ^;^^deceau :,; élCl^1 wZ B^Oü^ ^^^0>l3 q rt. :^,^^i qùe ^^iu^ú^qu -^,^quel^ ;^emeut ^ r c^'sblp^ . ere y , ¡ ^ DLS IITPOTIILQ^I 3 $. Quant aux actes dont une expédition authentique doit être présentée au notaire, nous renvoyons á ce qui a été dit plus haut (n os 26 et 27). 42. Si le requérant ne représente pas l'expédition authentique de l'acte constitutif du privilége ou de l'hypo- thèque, le conservateur est en droit de refuser l'inscrip- tion, et les instructions ministérielles lui en font un devoir. Les inscriptions hypothécaires nuisent au crédit de celui sur lequel elles sont prises ; il importe donc qu'elles soient faites sur la preuve authentique de l'existence du droit hypothécaire. La ioi aurait ciú, par conséquent, exiger que l'acte qui donne naissance au privilége et à l'hypothèque soit authentique ; telle est, à la vérité, la règle, mais il y a des exceptions que nous avons mentionnées plus haut (u s - 26 et 27). L 'inscription que le conservateur prendrait sans qu'on lui représentât l'expédition authentique requise par l'arti- cle 83 (code civil, art. 2148) serait-elle nulle ? D'après notre loi, la question ne peut même plus être posée, puisque les inscriptions ne sont nulles que' dans le cas où l'inobserva- tion d'une formalité cause un préjudice aux tiers. Or, la représentation de l'expédition authentique de l'acte n'est pas exigée dans l'intérêt des tiers, ce n'est pas une forma- lité de l'inscription, c'est une mesure prescrite dans l'inté- ret du conservateur, pour empêcher qu'il n'inscrive une hypothèque qui n'existe point. Si l'hypothèque existe, il ne peut pas s'agir de demander la nullité de l'inscription, par la raison que le conservateur l'a inscrite sans avoir la preuve de son existence. Dans le système de notre loi, cela n'aurait point de sens (1). Cette prétention étrange a cepen- dant été portée devant les tribunaux, et la cour de Bruxelles l'a accueillie, mais dans une espèce où l'inscription avait ét0, requise en vertu d'un jugement qui n'étaitpas encore rendu (2). Il était déjà admis, sous l'empire du code civil, q e l'inobservation de cette formalité de l'article 2148 n entraînait point la nullité de . l'inscription (3). (1)Martou, t. III, p. 152, n° 1105. 2) 13ru g elles, 8 avril t829 (l'u.s,.crisie, 1829, p . 135). (3) Aubry et Rau, t. lII, p. 342, et note 4, et les autorités" citent. qu ils c e DE L ; INSCRIPTION DES HYP n THLQUES.  19 L'article 83 (code civil, art. 2148) impose encore une seconde obligation au créancier qui requiert l'inscrip- tion : il doit remettre au conservateur deux bordereaux écrits sur papier timbré, dont l'un peut être porté sur l'ex- pédition du titre. Ces bordereaux contiennent toutes les indications que le conservateur doit mentionner dans l'in- scription hypothécaire. Le conservateur rédige l'inscription conformément aux bordereaux qui lui ont été remis par le créancier. C'est donc, en réalité, le créancier qui est l'auteur de l'inscription ; le conservateur se borne, comme le dit l'article 83 (code civil, art. 21481, à faire mention, sur son registre, du contenu aux bordereaux, c'est-à-dire des indi- cations que le bordereau doit contenir d'après la loi. S'il y en a qui manquent ou qui sont inexactes, le conservateur n'est pas obligé de les compléter ou de les rectifier; ce n'est pas lui qui est chargé de veiller aux intérêts du créancier, le créancier lui-même doit requérir l'inscription et donner dans les bordereaux toutes les indications que la loi exige. La loi n'a pas voulu confier ce soin au conservateur, parco que c'eût été lui imposer une responsabilité trop lourde et contraire à tout principe. Il ne peut pas connaître toutes les indications que l'inscription doit mentionner ; les actes qu'on lui remet contiennent les plus essentielles, mais il y en a aussi qu'elles ne contiennent pas : telle est l'élection de domicile, Il était donc plus rationnel tout ensemble el plus juridique de charger le créancier de remplir une for- malité que lui seul est en état de remplir, et qui concerne uniquement son intérêt (1). 34. Pourquoi le créancier doit-il faire les bordereaux en double? La loi dit qu'après avoir fait l'inscription, le conservateur rend au requérant l'expédition du titre et l'un des bordereaux, au pied duquel il certifie avoir fait l'inscrip- tion ; il conserve l'autre. Le créancier et le conservateur sont intéressés à avoir un bordereau pour constater si l'inscription a été prise conformément au bordereau. En effet, l'inscription peut être nulle par suite de l'omission de l'une des formalités prescrites par la loi; si cette omission (1) Pont, t.  p 350, n° 946. Martou, t. III, p. 154, n° 1060. DES HYPOTHÈQUES. 40 est imputable au conservateur, il en sera responsable, tan- dis qu'il ne l'est point si l'omission ne peut lui être imputée. Or, l'irrégularité de l'inscription doit être imputée au créan- cier lorsque le conservateur a transcrit exactement les mentions qui se trouvaient dans le bordereau; il faut donc qu'il ait un moyen de prouver que l'inscription est la reproduction du bordereau; c'est pour qu'il puisse faire cette preuve, que l'un des bordereaux reste en sa posses- sion. Par contre, le conservateur sera responsable si la formalité omise se trouvait mentionnée dans le bordereau, et si elle a été omise par la négligence du conservateur ou de ses commis; dans ce cas, le créancier doit avoir un moyen de prouver que le conservateur est en faute; il faut donc que l'un des bordereaux lui soit remis avec le visa du conservateur. De cette manière la loi sauvegarde les droits du conservateur et ceux du créancier. 35. Les bordereaux doivent-ils être signés par le créan- cier? Il y a d'excellentes raisons pour exiger la signature : le bordereau est destiné à servir de preuve, c'est donc un acte, et il n'y a pas d'acte sans signature. D'ordinaire le bordereau n'est pas écrit par le créancier, il est rédigé par un notaire ou un agent d'affaires ; qu'est-ce qui garantit, dans ce cas, que le bordereau produit par le conservateur soit le même que celui qui lui a été remis par le créancier? Mais, quelque bonnes que soient ces raisons, elles ne peu- vent pas prévaloir sur le silence de la loi; l'interprète ne peut rien ajouter à la loi, puisque ce serait exiger une for- malité que la loi ne prescrit point (1). 36. Le débiteur constitue par un même acte hypothèque sur les mêmes immeubles au profit de plusieurs créanciers. On demande si ceux-ci peuvent requérir inscription au moyen d'un bordereau collectif, et si, par suite, le conser- vateur peut faire une inscription collective. La cour de cassation a décidé la question affirmativement, par la rai- son que la loi ne distingue pas entre le cas où plusieurs créanciers figurent dans l'acte et le cas où il n'y a qu'un (1) Pont, d'après Tarrible,t. II, p. 351, n° 947. Liége, 3 mai 1871 (Pasi crisie, 1871. 2, 283). En sens contraire, Martou, t. IHI, p. 155, n o 1062 (d'après Baudot, Traité des formalités h y pothécaires, n° 3211. p DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  41 seul créancier (1). L'argument nous parait très-faible. Pour opérer l'inscription, dit l'article 83 (code civil, arti- cle 2148), le créancier joint deux bordereaux. e, Donc tout créancier doit prendre inscription et remettre au conser- vateur les pièces nécessaires ; qu'importe que les immeu- bles hypothéqués soient les mêmes et qu'il n'y ait qu'un seul acte? Cela n'empêche pas qu'il y ait divers créanciers qui ont chacun un droit distinct à conserver; donc chacun doit le faire inscrire. Pour autoriser une inscription col- lective là où il n'y a pas de solidarité, il eút fallu une dis- position expresse de la loi; or, la loi ne prévoit pas le cas d'une inscription collective. A notre avis, le silence de la loi décide la question. C'est aussi en ce sens que l'adminis- tration l'a résolue en France. 37. La remise des bordereaux au conservateur est-elle une formalité essentielle pour la validité de l'inscription? Il faut dire des bordereaux ce que nous avons dit de l'ex- pédition de l'acte constitutif du privilége ou de l'hypothè- que. Les deux bordereaux sont exigés dans l'intérêt du conservateur et du créancier; libre à eux de renoncer à une garantie que la loi établit en leur faveur. Cela est étran- ger aux tiers ; donc les tiers ne peuvent pas se prévaloir de ce qu'il n'y a pas eu de bordereaux (2) . 38. Régulièrement le conservateur devrait faire l'in- scription aussitôt que la réquisition lui en est faite. L'ar- ticle 83 (code civil, art. 2148) le suppose; il dit que le créancier représente au conservateur l'expédition du titre et deux bordereaux, puis le conservateur fait mention, sur son registre, du contenu aux bordereaux, et enfin il remet au requérant l'un des bordereaux, au pied duquel il certifie ' avoir fait l'inscription, dont il indique la date, le volume et le numéro d'ordre. Mais il se peut que le conservateur soit dans l'impossibilité d'opérer l'inscription de suite, à raison du nombre considérable d'affaires dont il est chargé. Comme il importe cependant au créancier que son hypo- thèque ait rang à partir du jour où il en a requis l'inscrip- (1) Rejet, chambre civile, 17 décembre 1845 (Dalloz, 1846, 1, 42). Pont, t. II, p. 352, n os 951-954. Martou, t. III, p. 157, n° 1065. (2) Martou, t. III, p. 182, n° 110G. Pont, t. II, p. 351, no s 948 et 949, DES HYPOTHÈQUES. 4ç cile réel est surtout exigé pour individualiser le créan- cier (1) . =-19. L'article 83 ajoute : 44 A défaut d'élection ae emmi- elle, toutes significations et notifications relatives à l'in- scription pourront être faites au procureur du roi. Cette disposition décide une difficulté qui s'était présentée sous l'empire du code civil. On prétendait que l'inscription était nulle quand elle ne contenait pas une élection de domicile. Cette opinion ne pouvait se concilier avec le principe de la loi nouvelle, laquelle n'admet la nullité que dans le cas où l'irrégularité cause un préjudice aux tiers ; or, dans l'es- pèce, le seul intérêt qu'aient les tiers à ce qu'un domicile soit élu par le créancier, c'est qu'ils puissent y faire les significations et notifications (n° 48) requises pour certains actes; la conséquence la plus naturelle du défaut d'élection de domicile doit donc être d'autoriser les tiers à faire leurs significations et notifications au procureur du roi. Si le créancier reste dans l'ignorance des actes qu'il lui importe de connaître, il doit s'en prendre à sa négligence (2). 50. Le domicile élu est un domicile fictif, et il est de principe que les fictions ne peuvent pas avoir d'effet en dehors des cas pour lesquels elles ont été établies. Il a été jugé, en conséquence, que les offres de payement qu'un tiers fait au créancier pour être subrogé à ses droits doivent être signifiées, non au domicile élu, mais au domicile réel. En effet, ces offres n'ont rien de commun avec. les signifi- cations qui doivent être faites en matière d'inscriptions hypothécaires; or, dès que l'on n'est pas dans les termes de la fiction, on rentre dans le droit commun (3). 51. » Il est loisible à celui au profit duquel une inscrip- tion existe de changer sur le registre des hypothèques le domicile par lui élu « (art. 88; code civil, art. 2152). Quand un domicile est élu en vertu d'un contrat, il ne peut pas être changé par la volonté de l'une des parties, parce que, dans ce cas, la clause est un élément de la con- (1) Tarrible, dans Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire, § V, n o vin. et le réquisitoire de Merlin (t. XV, p. 61 et 72). (2) Martou, t. III, p. 159, n o 1070. Pont, t. II, p. 366. n° 970. (3) Rejet ; chambre civile, 5 décembre 1854 (Dalloz, 1855, 1, 72). DE L ' INSCRIPTXON DES IIYPOTHÈQLTES.  49 vention ; et les convers aum, , p euvent être révoquées, en tout ou en partie, que du consentement mutuel des parties contractantes (art. 1134). Il n'en est pas de même quand l'élection de domicile est commandée par la loi, c'est alors un acte unilatéral ; tout ce que la loi veut, c'est qu'il y ait un domicile élu dans l'inscription hypothécaire ; rien n'em- pêche donc le créancier de le changer. La loi ajoute que les représentants du creancier peuvent aussi élire un autre domicile. Ces représentants sont ou les héritiers du créancier ou ses cessionnaires. L'article 2152, que la loi belge a reproduit, ajoutait : « ou cessionnaires par acte authentique e, . De ce que cette partie de l'article n'a pas été reproduite, il ne faudrait pas conclure qu'un cessionnaire par acte sous seing privé aurait le droit de changer le domicile élu par le cédant ; l'article 5 de la loi hypothécaire établit comme principe que la cession d'une créance hypothécaire doit être constatée par acte authen- tique pour que le cessionnaire puisse l'inscrire; il suit de là qu'il ne peut pas faire de changement à l'inscription si la cession n'est pas authentique, car celui qui ne peut pas inscrire ne peut pas non plus modifier l'inscription (1). 52. Le code civil et la loi hypothécaire portent que le créancier peut changer le domicile par lui élu, u à la charge d'en choisir et indiquer un autre dans le même arrondis- sement ' . La règle est que l'inscription doit contenir une élection de domicile ; donc si un domicile est élu, on ne peut pas demander que cette mention soit rayée, la loi permet seulement de la remplacer par une autre élection. On enseigne cependant que le conservateur n'aurait pas le droit de refuser la mention d'une révocation pure et simple sur les registres (2). C'est dépasser la loi. Si le conserva- teur consentait à constater la révocation, il n'en résulte- rait pas que l'inscription fût nulle ; les tiers auraient le droit de faire leurs significations et notifications au procu- reur du roi. La loi aurait donc pu autoriser le conserva- teur à mentionner la révocation du domicile élu sans indi- (1) Martou, t. III, p. 203, n° 1133. (2) Martou, t. III, p. 202, n° 1132. Comparez Pont, t. II, p. 365, n° 967. DES uYPOTIIÈQt E . cation d'un nouveau domicile ; mais elle ne l'a pis fait, et il est de principe que le cr, nserv ateur, comme tout déposi- taire d'un registre public, n'y peut rien insérer ni changer qu'en vertu de la loi. 53. Les § 2 et 3 de l'article S8 déterminent les formes d'après lesquelles doit se faire le changement de domicile ce sont des dispositions nouvelles qui simplifient la marche. que l'on suivait sous l'empire du code civil. Le créancier peut, comme on l'exigeait autrefois, remettre au conser- vateur un acte authentique constatant sa volonté. La loi lui permet aussi d'éviter ces frais en se présentant lui- même au bureau des hypothèques ; il signera sur les re- gistres une déclaration portant changement de domicile. Reste une difficulté. Le conservateur peut ne pas connaître le créancier ou son représentant; dans ce cas, son identité sera, si le conservateur l'exige, certifiée par un notaire qui signera avec le requérant la déclaration consignée sur le registre (l). 11. Désignation du débiteur. La désignation du débiteur est une .des mentions les plus essentielles de l'inscription hypothécaire. C'est pour que les tiers sachent que la personne avec laquelle ils vont traiter est grevée d'hypothèques, que la loi pres- crit la publicité des charges hypothécaires. C'est aussi sur le débiteur que l'inscription est prise, en ce sens que les registres aux inscriptions contiennent les noms des débi- teurs, il n'y a pas de registre spécial contenant les immeu- bles hypothéqués. Il fallait donc prescrire la désignation la plus exacte du débiteur, afin que les tiers ne fussent pas trompés, en croyant traiter avec une autre personne que celle qui est réellement grevée d'hypothèques. 55. L'inscription doit contenir “ les nom, prénoms, profession et domicile du débiteur, ou une désignation in- dividuelle et spéciale, telle que le conservateur puisse re- connaître et distinguer, dans tous les cas, l'individu grevé (1) Rapport de la commission speciale (Parent, p. 48). DE L INSCRIPTION DES HYPOTH Q[ ES.  51 d'hypothèque. r Cette disposition reproduit l'article 214r; avec une légère modification. Le code civil, veut que l'in- scription indique les nom ; prénoms, domicile du débiteur, 'la profession s'il en a une connue, ou une désignation in- dividuelle et spéciale. D'après cette rédaction, on pouvait croire, comme Tarrible l'enseignait, que la désignation individuelle et spéciale ne se rapportait qu'à la profession. C'était mal interpréter la loi; en effet, Particle 2153, qui contient une disposition tout à fait analogue, dit que l'in- scription doit contenir u les nom, prénoms, profession, domicile, ou une désignation précise du débiteur r ; cette rédaction rendait mieux la pensée du législateur. Il se peut que le créancier qui requiert l'inscription ne connaisse point les mentions que la loi exige, telles que les prénoms et le domicile; le domicile surtout est souvent très-incer- tain, et, en tout cas, il est plus difficile à connaître que la profession. Voilà pourquoi la loi a dû se contenter, pour le débiteur, d'une désignation individuelle et spéciale qui remplace les mentions particulières qu'elle exige en règle générale. La rédaction de la loi belge fait disparaître tout doute ( ► ). Il y a, sous ce rapport, une différence entre la désigna- tion du débiteur et celle du créancier. La loi ne se contente pas d'une désignation spéciale pour le créancier; ce qui est très-naturel, car le créancier ne peut pas ignorer ses nom, prénoms, profession et domicile. Toutefois la différence n'est que de théorie. Déjà, sous l'empire du code civil, on admettait qu'il n'y avait rien de sacramentel dans les men tions que la loi prescrit (2). Cela est d'évidence, d'après notre loi hypothécaire : dès que l'inscription fait connaître le créancier, le but de la loi est atteint. Il y a plus, quand même elle ne le ferait pas connaître, l'inscription n'en se- rait pas moins valable, puisque la désignation du créancier n'intéresse pas les tiers (n° 45). e6. Il se présente une difficulté dans le cas où l'hypo- thèque a été constituée par un tiers et dans le cas où, lors (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p 46), (2) Pont, t. II, p. 368, I° 9i2. ç? ^^OC Ce 61 DES HYPOTHÈQUE.. 5 de l'inscription, l'immeuble hypothéq ué a été aliéné : faut-ii prendre l'inscription sur le tiers acquéreur ou sur le débi- teur ? ou l'inscription prise sur le débiteur doit-elle faire connaître l'acquéreur? Nous avons examiné la question plus haut (n° 11) . 57. Sur qui l'inscription sera-t-elle prise si le débiteur vient à mourir? Nous renvoyons également à ce qui a déjà été dit sur ce point (n° 12). III. Indication de l'acte. 58. L'inscription doit contenir, en troisième lieu, « l'in- dication spéciale de l'acte qui confère le privilége ou l'hy- pothèque « . On a dit que cette mention est étrangère à la publicité des charges hypothécaires. La commission spé- ciale répond à l'objection : u Les tiers ont intérêt à con- sulter les clauses du titre qui peuvent aggraver la condi- tion du débiteur; ils ont intérêt aussi à vérifier la validité de l'inscription qui a été prise. r Or, cette validité dépend de la validité du titre en vertu duquel le créancier a requis _ l'inscription. Ainsi, il ne suffit pas que l'inscription sóit spéciale, il faut que l'acte qui constitue l'hypothèque, ou d'où résulte le privilége, spécialise la créance et les im- meubles qui sont affectés à la garantie du créancier. S'il s'agit d'actes soumis à la transcription, les tiers intéressés peuvent consulter le registre aux transcriptions ; s'il s'agit d'autres actes, l'inscription les leur fera connaître, et ils pourront en demander la représentation au débiteur avec lequel ils contractent (1). Reste à savoir quel est le titre qui doit être rendu pu- blic. Le code civil disait la nature du titre. Était-ce le titre qui constate la créance? ou le titre qui établit l'hypothèque, et d'où résulte le privilége? C'est en ce dernier sens que la loi était généralement interprétée ; l'article 83 ne laisse plus aucun doute sur ce point. Que fallait-il entendre par la nature du titre? Suffisait-il d'indiquer si le titre était authentique? ou fallait-il déterminer d'une manière plus (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 46 et suiv.). ;^ 111^Q^rf ;- , 9 ^a d se- t ^.^ o°, l t^ P ^ec J óstlQJ , del ^ -4 0 , (eSt. , á ^^ae^eu ',°B^QC1^dE llsag urésul ^dre áe "Jstrait èque dcl'ép Iaatre 60, ai ttlitré ^jugé ^ im,rà ^l^^pof ut 1'aee DE L INSCRIPTION DES HYPOTHLQUES.  53 spéciale en vertu de quel acte l'inscription était prise? La loi belge a consacré cette dernière interprétation et avec raison. Il importe aux tiers de savoir si l'inscription est prise en vertu d'un privilége ou en vertu d'une hypothèque, car autres sont les conditions requises pour l'existence et la conservation des priviléges, autres sont celles que la loi exige pour les divers titres qui établissent ou spéciali- sent l'hypothèque. Les tiers ont intérêt à savoir si l'hy- pothèque est légale, conventionnelle ou testamentaire. Les conditions de validité diffèrent d'après les diverses hypo- thèques. C'est pour prévenir tout doute que le législateur belge, au lieu de dire la nature du titre, a prescrit l'indi- cation spéciale de l'acte qui confère l'hypothèque ou le pri- vilége. 59. L'article 83 exige encore la mention de la date de l'acte. Il s'agit toujours du titre qui constitue l'hypothèque, ou d'où résulte le privilége. La validité de l'inscription peut dépendre de la date du titre en vertu duquel elle est faite. Telle serait, par exemple, l'inscription prise en vertu d'une hypothèque consentie par un failli : tout dépend, dans ce cas, de l'époque à laquelle l'hypothèque a été constituée. D'un autre côté, les hypothèques s'éteignent par la pres- cription ; il importe donc aux tiers de savoir à quelle époque l'hypothèque a pris naissance. 60. Quand une créance est cédée, quel est le titre qui doit être indiqué dans l'inscription? Sous l'empire du code, il a été jugé que l'inscription devait indiquer, non l'acte de ces- sion, mais l'acte qui avait donné naissance au privilége ou à l'hypothèque (1). La loi nouvelle tranche la difficulté en disant que l'inscription doit contenir l'indication spéciale de l'acte qui confère l'hypothèque ou le privilége; or, ce n'est pas l'acte de cession qui a établi le droit hypothé- caire, c'est l'acte qui a conféré le droit au cédant; c'est donc cet acte que l'inscription doit faire connaître 61. On demande si l'inscription doit indiquer l'acte con- firmatif, quand l'acte constitutif de l'hypothèque était nul (1) Voyez la jurisprudence dans le Rép ertoire de Dalloz, au mot Privi- léves, n° 1557. Comparez Pont, t. Ii, p. 374, n° 082. X xXI. 4 pllo; • l',q,, • ^rÿ, ^l e,^^ : .'^^^ei^ , . f^^inéf ;h  , -: oe; 1'0 0^ i 4^^^ 1 e c l^t, Oi t e1 ^l6erc l' o r s n :01)0 uite iiItréf le eor gel, 11 été euer I 6ll;i =:^i,'e a.( Ti lesi ,parta md'ao ' ,.oa l .e,mi .ii%bo 1(.11 iteripl ldui: ^;,{, ' lem/ ,, es,s kiC ..-,,',,,'^^I,, DES HYPOTHÈQUES. 54 et a été confirmé? La question est décidée par le tëxté ét par les principes qui régissent la confirmation. Est-ce l'acte confirmatif qui confère l'hypothèque ou le privilége? Non; car la confirmation n'ajoute rien au titre, elle le purge seulement du vice qui l'entachait; c'est donc toujours l'an.‘ cien titre qui reste la source unique du droit hypothécaire; par conséquent l'indication de ce titre suffit, On dira qué la confirmation du titre intéresse les tiers; puisque, en valu- daiit le titre; elle validé l'inscription. Sans doute ; mais le vice qui infecte le titre ne l'empêche pas d'être valable, én ce sens qu'il produit tous ses effets jusqu'à ce gÙi'il ait ètâ annulé ; l'inscription peut donc étre prise en vertu d'in titre nul (n° 28). Quand ensuite l'acte est confirmé, cette confirmation devrait aussi être rendue publique, afin de prévenir les tiers qu'ils ne peuvent pas se prévaldir de la nullité du titre et de l'inscription. Mais la loi ne l'exigé pas; , et l'interprète ne peut pas ajouter à la loi. Par la même raison il faut décider que si, lors de l'insorlptionj l'acte était déjà confirmé, il n'est pas nécessaire d'y in= quer l'acte confirmatif (1). IV. Iicliccc t eoñ de la créañcé. Ó2. L'indication de la créance est tout aussi teSchtitMlé que celle du débiteur; il ne suffit. point que les tiers sa- chent que les biens de la personne avec laquelle ils sic; pro- posent de traiter sont grevés d'hypothèques, il faut qu'ils connaissent le montant des charges hypothécaires, afin qu'ils puissent s'assurer si elle possède encore cles garan- ties de solvabilité. Dans le système de la loi belge, la créance doit être spécialisée par l'acte Même qui produit le privilége ou l'hypothèque ; il n'y a ni privilége ni hypo- thèque sans spécialisation. Quand la créance est indéter- minée de sa nature, les parties en doivent évaluer le montant : l'inscription n'est, sous ce rapport, que la repro- dúction de l'acte qui a donné naissance au privilège ou à l'hypothèque. (1) En sens contraire, Martou, t. III, r, 164. n° 1077. tç DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  5î 63. La loi veut que l'inscription indique d'abord le ca- pital, tel qu'il a été spécialisé dans l'acte. Il se peut qu'il y ait une différence entre la somme indiquée dans l'acte et la somme indiquée dans l'inscription. Il s'agit d'un dette indéterminée que les parties avaient évaluée à un chiffre trop élevé; la dette a été liquidée avant que le créaricier prenne inscription; il y énonce le capital réel, inférieur celui qui est 'porté à l'acte; l'inscription sera valable, pull- qu'elle fait connaître le chiffre réel de la dette. Si l'inscrip- tion avait été prise avant la liquidation, le créancier Mir-. rait-il exercer son droit hypothécaire pour toute la somme? Non; car l'inscription ne donne aucun droit au créancier; elle rend seulement public le droit qui lui appartient. Lé débiteur pourra, clans ce cas, demander que l'inscription soit réduite, puisque l'inscription ne petit jániais dépasser le droit réel; mais il ne peut pas requérir cette réduction sans le consentement du créancier, ou a défaut de ce con- sentement ; sans une sentence judiciaire, car l'évaluatidn ayant été faite par convention, l'une des parties ne peut là révoquer ni la modifier par sa seule volonté (ï) . 64. L'inscription doit encore indiquer le montant dés accessoires des créances pour lesquelles l'inscription est requise. Quels sont ces accessoires? Lés plus importants sont les intérêts ; nous en traiterons á part, à, i'alsdn dé l'importance de la matière. On comprend encore sous le nom d'accessoires les frais de l'acte d'où procède le priëi- lége ou l'hypothèque ; ces frais sont a la charge du débi- teur, mais le créancier peut en faire l'avance; dans ce cas, le remboursement des frais constitue une créance acces- soire. Il en est de même du coût des bordereaux et de l'inscription. Faut-il que l'acte constitutif du privilége où de l'hypá- thèque mentionne ces frais et en évalue le montant? La loi ne l'exige pas ; elle prescrit seulement que l'acte déterminé la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie. Rien. n'empêche, sans doute; les parties intéressées de stipuler (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 47). Pont, t. II, p, 373, n Q t)37. r^..Q 'iba DES HYPOTHÈQUES. 56 que l'hypothèque garantira les accessoires ; dans ce cas, il faut aussi que l'acte les évalue. Mais la loi ne fait pas de cette évaluation dans l'acte une condition requise e ellepour que le créancier ait une hypothèque de ce chef; e part du principe que l'hypothèque établie pour la garantie de la créance principale garantit par cela seul les accessoires de la créance. Seulement le principe de publicité exige que les accessoires soient rendus publics par la voie de l'inscrip- tion; la loi suppose que lors de l'inscription ces accessoires sont liquides ; rien n'empêche donc le créancier de les in- diquer. S'ils n'étaient pas liquides, le créancier ne pourrait pas les mentionner dans l'inscription, car il ne peut pas y avoir d'inscription sans créance; la loi déroge à ce principe pour les intérêts, comme nous allons le dire, mais elle n' y déroge point pour les autres accessoires ; ceux-ci restent donc sous l'empire de la règle. Cela résulte du texte même de la loi ; l'article 83 met les accessoires sur la même ligne que le capital ; ce qui implique que les accessoires sont dus. 65. Les frais ordinaires sont liquides au moment où le créancier prend inscription. Il n'en est pas de même des dépens que le créancier a dû faire en justice. S'agit-il de frais faits , pour la réalisation du gage hypothécaire, le créancier n a pas besoin de les inscrire, puisque ces frais sont privilégiés. Mais les frais et dépens qu'un créancier fait en justice pour faire reconnaître son droit contre le débiteur qui le conteste ne sont pas privilégiés. Sont-ils compris dans les accessoires pour lesquels le créancier peut prendre inscription? L'affirmative est admise par la doc- trine et par la jurisprudence, bien que, en principe, cela soit très-contestable. La cour de cassation formule la règle en termes absolus : u L'accessoire suit la nature du prin- cipal ; par suite, les frais dûment faits pour obtenir le paye- ment d'une créance ont droit aux mêmes garanties que la créance (i). ,, Le créancier jouit donc de son hypothèque pour la garantie de ces frais, mais à la condition de prendre inscription après qu'ils ont été liquidés, à moins qu'il n'ait (1) Cassation, 4 février 1868 (Dalloz, 1868, 1, 57). ;;: DE. L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  57 stipulé dans l'acte constitutif que l'hypothèque assurerait les frais éventuels, en déterminant une somme approximative pour laquelle inscription pourra être prise en même temps que pour le capital (i). V. Des intérêts de la créance. 66. Les intérêts sont l'accessoire naturel de la créance; il en résulte que l'hypothèque qui garantit la créance prin- pale garantit aussi les intérêts, sans qu'il soit besoin d'une stipulation dans l'acte d'où procède le privilége ou l'hypo- thèque. Est-ce à dire que l'inscription prise pour le capi- tal vaille aussi pour les intérêts? Non, car il ne suffit pas que l'hypothèque existe, il faut aussi qu'elle soit rendue publique pour avoir effet à l'égard des tiers. Or, l'inscrip- tion prise pour le capital ne ferait pas connaître le montant des intérêts auxquels le créancier aura droit : les tiers contracteraient, par conséquent, dans l'ignorance du mon- tant réel de la créance hypothéquée ; ce qui serait con- traire au principe de publicité. Pour que la publicité soit réelle, il faut que les tiers connaissent le montant des in- térêts qui sont dus au créancier, et garantis par l'hypo- ,>  thèque au moment où ils traitent avec le débiteur. 67. Pour l'application du principe, il faut distinguer les intérêts échus lors de l'inscription et les intérêts qui écher- ront postérieurement. L'article 87 (code civil, art. 2151) parle des intérêts à échoir; quant aux intérêts échus, au moment où le créancier prend inscription pour le capital, ils sont régis par le droit commun applicable à tous les ac- cessoires. Ces intérêts sont garantis par l'hypothèque, mais pour que le créancier puisse faire valoir son droit hy- pothécaire, il doit rendre sa créance publique, les intérêts aussi bien que le capital; s'il indiquait seulement le capi- tal, sans mentionner les intérêts, il ne serait pas colloqué pour les intérêts échus, sauf à prendre une inscription à part pour les intérêts, mais cette inscription ne lui donne- rait rang qu'à partir de sa date. Si le créancier ne prenait (I) Aubry et Rau et les auteurs qu'ils citent, t. III, p. 426 et note.30: f^f et e 64  DES HYPOTHÈQUES. doit pas être renouvelée après l'adjudication. Il y a con- troverse sur ce point ; nous y reviendrons. 74. Nous disons que 1 article 87 (code civil, art. 2151) ne s'applique qu'aux intérêts périodiquement exigibles, en vertu d'une dette capitale déterminée et partant invariable. Il suit de là que la loi n'est pas applicable à l'ouverture du crédit, tant que le compte courant n'est pas arrêté, LE intérêts qui courent pendant la durée du compte se cor fondent avec le capital, le créditeur ne les exige pas d crédité, il les porte en compte de ce que le crédité doit comme il porte à son crédit les valeurs que le crédité lui remet, ainsi que les intérêts de ces remises. Il n'y a donc ni capital déterminé, ni intérêts exigibles, aussi longtemps que le compte n'est pas arrêté ; dès lors le texte de l'arti- cle 87 n'est pas applicable. Il en est de même de l'esprit de la loi. Si la loi alloue au créancier des intérêts à échoir, au même rang que le capital, mais seulement pour trois années, c'est pour concilier les droits du créancier et l'in- térêt des tiers. Or, quand un crédit est ouvert au débiteur, sous forme de compte courant, le droit du créancier est sauvegardé par l'inscription que le contrat l'autorise à prendre, inscription qui comprend tout ce qui pourra lui être dû, y compris les intérêts. Par cela même, les tiers sont hors de cause ; l'inscription leur fait connaître le montant de la somme pour laquelle le créditeur pourra exercer son action hypothécaire : cela suffit pour garantir leurs droits. La doctrine et la jurisprudence sont d'accord sur ce point (1). Quand le compte sera arrêté, on rentrera dans le cas prévu par l'article 87 ; le créancier sera collo- qué, sans inscription nouvelle, pour trois années d'inté- rêts, au même rang que le capital, pourvu que ce capital n'excède pas le chiffre du crédit pour lequel l'hypothèque a été consentie, et pour lequel inscription a été prise.  , ` ^5. Ce même principes applique à l'hypothèque légale du mineur. L'article 87 (code civil, art. 2151) est applica- conclusions de Merlin (Dalloz, au mot Privilèges, n° 2426). Rejet, 5juillet 1827 (Dalloz, ibid., n° 2427). (1) Douai, 10 février 1853 (Dalloz, 1854, 2, 19). Martou, t. III, p. 193, n° 1121. Pont, t. II, p. 416, n° 1028. DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  65 ble aux hypothèques légales, puisqu'il parle des hypo- thèques inscrites; et, d'après notre loi, les hypothèques des mineurs et des femmes mariées sont soumises au droit commun en ce qui concerne la spécialité et la publicité. Mais il faut voir en quel sens l'application du droit com- mun est possible. La loi veut que les intérêts qui coin rent au profit du mineur pendant la tutelle soient capitalisés ; le mineur n'y a donc pas droit à titre d'intérêts, il y a droit à titre de capital ; ce qui nous place hors de l'arti- cle 87. Mais à partir de l'arrêté de compte le pupille entre dans le droit commun ; il a droit aux intérêts du reliquat (art. 474); ces intérêts sont garantis par l'inscrip- tion prise sur les biens du tuteur pour trois années, sans inscription nouvelle, par application de l'article 87. En disant qu'il a droit aux intérêts, nous supposons que la créance du mineur ne dépasse pas la somme jusqu'à con- currence de laquelle inscription a été prise sur les biens du tuteur. Si, par suite des intérêts dus au mineur, sa créance venait à dépasser celle qui a été spécialisée, le conseil de famille devrait avoir soin de prendre une inscrip- tion supplémentaire. Quant à la femme mariée, elle n'a pas droit aux intérêts de ses récompenses pendant la durée de la société conjugale ; c'est seulement quand elle est liquidée que l'article 87 devient applicable, bien entendu quand des intérêts lui sont dus. Il en est ainsi, sous le ré- gime de la communauté, pour les remplois et récompenses que la communauté doit à la femme ; les intérêts courent de plein droit, du jour de la dissolution de la communauté (art. 1473). Sous le régime dotal, la femme a aussi droit aux intérêts de sa dot à partir de la dissolution du régime (art. 1570) . Ces intérêts sont dus pour une somme déter- minée et exigibles périodiquement; donc la femme est dans le droit commun ; elle peut invoquer le bénéfice de l'article 87, pourvu que l'inscription qu'elle a prise soit suffisante pour couvrir le montant de ses reprises, intérêts compris (1) . 76. La loi belge tranche une difficulté qui s'était pré- (1) Martou, t. III, p. 192, n° 1120. ^ ,,p^ju ,^ 6 y^  r : u^ 1 C i!1,j4, ^! 11' ;a^fe9  ^^u  1 PF , A'. u^  f,  , ^os^ :új^l^ c ,^^ 11^ ,;^1Ú ^ ^,.^,: '^ ,,o , :( 45 el ^^ i , 2, , , Y t2 Q\ uii ;,1;m1 eÍO â ; ^15pf^np^ ç;lj^ll^ 1^' ; ;^'cl *oitil Rus 'dama ;..iofi làier .;?^i; i ^d % p1 l d d}ul ',;V%' { ^;^thi 14`^r^î iç.gç v, ^(iu A. 'Ille 'ilk DES HYPOTHÈQUES. sentée sous l'empire du code civil. L'article 2151 parlait du créancier inscrit pour un capital produisant intérêts: Ces termes comprenaient-ils le créancier privilégiés On admettait généralement que la limitation de trois ans ne recevait pas d'application aux privilèges; en conséquence, qn colloquait les créanciers privilégiés, pour tous les inté- rêts qui leur étaient dus, au même rang que pour le capi- tal. C'était un droit exorbitant. Le privilège immobilier n'est qu'une hypothèque; la seule différence qui existe entre le créancier privilégié et le créancier hypothécaire, c'est que le premier a un double rang de préférence; ,du reste, ils sont soumis l'un et l'autre à la loi de spécialité et de publicité; or, ces principes ne permettent pas d'exer- cer le droit dé préférence contre les tiers pour une créance qui n'est point déterminée dans l'inscription. Il n'y a aucune raison de faire, sous ce rapport, une différence entre le prîvilége et l'hypothèque. La loi belge s'est écartée, en ce point, de la jurisprudence du code civil. On lit dans le rap- port fait à la chambre des représentants : La commis- sion a cru que, tous les privilèges étant soumis à la publi- cité, il n'est pas possible d'établir à leur égard des règles particulières. L'intérêt des tiers , s'y oppose : quelle que soit la cause de la créance, les tiers ne doivent pas être induits en erreur sur l'existence des charges réelles qui grèvènt les biens du débiteur. D'un autre côté, c'est a nz créanciers privilégiés à se montrer diligents et à ne paà laisser accumuler des intérêts outre mesure. 'Un créancier; gtiel qu'il soit, ne mérite pas de faveur si; contre l'usage des bons pères de famille, il néglige de réclamer les aré- rages qui augmentent la dette au préjudice des tiers (0, . Il résulte du système que le code civil et la loi hypo- thécaire suivent en matière cl'intéréts que l'inscription chi capital ne suffit point pour sauvegarder les droits du créan- cier, si plus de trois ans d'intérêts lui sont dus, il doit prendre des inscriptions particulières lesquelles, dit l'arti- cle 87, pórtent h ypotlièque à compter de leur date i L'expr. es- (1 ) Rapport de Lelièvre (Parent, p. 180 et 273). Su: le droit français, voyez Aubry et Rau, t. III, p. 422, note 15, § 285. f^s DE L ' INSCRIPTION DES ITYPOTHÈQUES.  6fi lion porter hypothèque est singulière; elle n'est pas jtiri- ¿tigue. C'est le contrat d'hypothèque qui engendre le droit hypothécaire; l'inscription ne le crée pas, elle lé cdnserve. 11 faut donc dire que le créancier n'aura rang, en vertu des inscriptions supplémentaires qu'il prendra, qu'à partir de la date de ces inscriptions. On demande quand le créancier pourra prendre ces inscriptions nouvelles ? Nous avons d'avance répondu à la question en rappelant le principe qui gouverne la matière (n° 68). On ne peut prendre inscription 4lue pour une dette existante; donc le créancier ne pourra requérir mie inscription supplémentaire pour lés intérêts qu'au fur et à mesure de leur échéance (1). 78. Il reste une difficulté. On demande si l'article 87 \code civil, art. 2151) est applicable dans les cas où l'in- scription ne peut plus être prise après le délai que la loi établit. Quand le débiteur vient à mourir, l'inscription ne peut plus être prise après les trois mois de l'ouverture de la succession; et quand il tombe en faillite; le créancier ne peut plus prendre inscription après le jugement déclaratif. On suppose que le créancier a pris inscription pour lé capi- tal avant ces délais : pourra-t-il requérir des inscriptions supplémentaires après l'expiration des délais légaux'? p ,'af- drmative n'est pas douteuse ; ce que la loi a voulu prévenir en cas de mort du débiteur, c'est que la liquidation de la succession fût entravée par un créancier négligent; Or, si le créancier a pris inscription pour le capital, il n'a pas été négligent, il a conservé son droit; la loi veut seulement qu'il complète son inscription pour les intérêts à échoir; afin d'avertir les tiers. Après le décès du débiteur, il ne peut plus être question de nouvelles conventions ; ce qu'il importe aux héritiers de savoir, c'est si la créance est hy- pothécaire; ils le savent par l'inscription du capital; il est vrai que cette inscription ne leur fait pas connaître le mon- tant des intérêts à échoir qui ont couru depuis l'inscrip- tion du capital ; mais, sachant qu'un créancier a une hypo- thèque, ils n'ont qu'à le sommer de prendre inscription pour les intérêts. (1) 111a • toti, t. III, p. 100. n J8 1127 et 1128. Pont, t. II, p 412, n t; 1022. V¡' 6^  D E S HYPOTHÈQUES. Il en est de même en cas de faillite. La situation respec- tive des créanciers est fixée par le jugement qui déclare la faillite du débiteur. Après cette époque, l'un des créanciers ne peut plus inscrire son hypothèque, puisque ce serait altérer une situation devenue immuable. Ce motif ne reçoit pas d'application aux inscriptions qu'un créancier prend pour les intérêts. Le créancier ne change pas sa situation, il était hypothécaire, il avait conservé son droit en prenant inscription ; il conserve donc sa position acquise, seulement il la détermine et la fixe en faisant connaître les intérêts auxquels il a droit. L'article 451 de la loi sur les faillites prouve que tel est l'esprit de la loi; les intérêts des créan- ces privilégiées et hypothécaires continuent à courir mal- gré la déclaration de faillite ; la loi se borne à limiter l'exer- cice de ce droit quant aux immeubles qui sont grevés du privilège ou de l'hypothèque. Pour que le créancier puisse exercer ce droit, il faut qu'il prenne inscription des intérêts non conservés par l'inscription du capital la loi lui permet donc implicitement de prendre inscription pour ces intérêts dans le cours de la faillite. La doctrine (1) et la jurispru- dence (2) sont en ce sens. 7 9. Nous avons dit que la cession de biens ne peut être assimilée à la faillite, pas plus que la déconfiture. Il en ré- sulte que le créancier peut toujours prendre inscription pour le capital sur le débiteur; à plus forte raison le peut- il pour les intérêts. La cour de Limoges est allée plus loin; elle a décidé que le créancier avait droit aux intérêts sans nouvelle inscription, à partir de la cession, par la raison que la cession avait pour effet d'immobiliser les fruits des immeubles, comme ils sont immobilisés par la saisie réelle dénoncée au débiteur. Cela nous paraît très-douteux ; com- ment peut-on assimiler la cession à une saisie, alors qu'elle a pour but de prévenir l'expropriation forcée `? La.cession n'est qu'un mandat de vendre; dès lors les parties restent sous l'empire du droit commun en ce qui concerne les (1) Martou, t. III, p. 200, ni a 1129 et 1130. Pont, t. II, p. 414, n° 1024. Aubry et Rau, t. III, p. 425, note 17, § 285. (2) Rejet, 20 février 1850 (Dalloz, 1850, 1, 102). Comparez Rejet, 24 fé- vrier 1852 (Dalloz, 1852, 1, 46).  ,  .  , DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  6 inscriptions à prendre pour assurer l'effet de l'hypothèque ; partant, l'article 87 (code civil, art. 2151) reste appli- cable. Autre est la question de savoir si les créanciers, en con- sentant la cession, peuvent stipuler qu'ils auront droit aux intérêts sans être tenus de prendre une inscription supplé- mentaire. L'affirmative n'est pas douteuse; les créanciers peuvent régler leurs droits entre eux comme ils l'entendent, sans être liés par la disposition de l'article 87. Bien entendu que leurs conventions n'auront d'effet qu'à l'égard de ceux qui ont consenti la cession ; ceux qui n'ont pas consenti de- vront prendre une inscription supplémentaire pour conser- ver leurs droits (1). 8®. Qui peut se prévaloir de la disposition de l'article 87 (code civil, art. 2151)? Tous ceux dans l'intérêt desquels la loi exige l'inscription, puisque la loi veut une inscription particulière pour les intérêts à échoir. Or, dans l'opinion générale, la publicité des hypothèques est prescrite dans l'intérêt des créanciers chirographaires aussi bien que dans l'intérêt des créanciers hypothécaires. Cela décide la ques- tion. On a soutenu le contraire, et le débat a été porté jus- que devant la chambre civile. A notre avis, le principe même est douteux (t. XXX, n° 551) et, partant, la con- séquence que l'on en déduit. L'arrêt de la cour de cassation n'apporte pas de nouvelles lumières dans la discussion (2); de sorte qu'il est inutile de renouveler le débat. VI. De l'époque de l'exigibilité. 81. L'article 83,4° (code civil, art. 2148), exige encore que l'inscription fasse connaître le terme assigné au paye- ment du capital et des accessoires. Quel est le motif de cette fórmalité? D'après notre nouvelle loi, elle a pour le tiers acquéreur une utilité qu'elle n'avait point sous l'em- pire du code civil; en effet, l'acquéreur qui veut purger (1) Limoges, 13 mars 1869 et Rejet, chambre civile, 30 mars 1870 (Dal- loz, 1870, 1, 217). (2) Rejet, chambre civile, 15 avril 1846 (Dalloz, 1852, 1, 119). C'est aussi l'opinion des auteurs (Aubry et Rau, t. III, p. 420, note 11, § 285). XXXI. 5 '70  D E S HYPOTHÈQUES. jouit du terme que le contrat stipulait en faveur du débi- teur (art. 113) ; tandis que, d'après le code civil, il devait payer, jusqu'à concurrence de son prix, toutes les créances exigibles ou non exigibles (1). Quant aux créanciers qui traitent avec le débiteur, alors que ses biens sont grevés d'inscriptions, ils sont intéressés à savoir s'il jouit d'un 'terme pour l'acquittement de ses obligations, ou si les dettes sont déjà exigibles; dans le premier cas, ils pour- ront lui donner un crédit que, dans le second cas, il serait imprudent de lui accorder. 82. On voit que l'indication du terme est une des for- malités les moins importantes au point de vue de l'intérêt des tiers ; il en était surtout ainsi sous l'empire du code civil. Néanmoins on soutenait que l'omission de cette for- malité entraînait la nullité de l'inscription (2) ; ce qui en- traînait régulièrement la perte dé la créance. La loi du 4 septembre 1807 consacra cette opinion rigoureuse. Il va sans dire que cette loi est abrogée par notre loi hypo- thécaire, qui n'admet la nullité de l'inscription que dans le cas où l'omission d'une formalité a causé un préjudice aux tiers (art. 85). Voici quelle sera la conséquence très-simple de l'inobservation de la loi en ce qui concerne l'époque de l'exigibilité. Si l'inscription n'indique aucun terme, la créance sera considérée comme exigible à l'égard des tiers qui auront intérêt à se prévaloir du défaut du terme. Ainsi l'acquéreur qui purge aura le droit de payer les dettes dont le terme n'aura pas été indiqué, bien que ce terme ait été stipulé en faveur du créancier; le créancier ne peut pas opposer aux tiers une clause du contrat qu'il ne leur a pas fait connaître par l'inscription. Si l'inscription indique un terme qui ne se trouve pas dans le contrat, les tiers inté- ressés pourront opposer au créancier la mention qui se trouve dans l'inscription; car, en l'insérant, il les a in- duits en erreur, c'est à lui de supporter les conséquences de son fait (3). (1) Martou, t. Troplong, n° 685 (2) Voyez, sur (3) Martou, t. III, p. 166, n° 1083. Comparez Grenier, t. 1, n o 79, et cette loi, Pont, t. II, p. 383 , n o 993. III, p. 166, n° b 1084 et 1085. P' DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  71 83. La mention de l'époque de l'exigibilité doit-elle se trouver dans l'inscription des hypothèques légales? Non, l'époque légale, les tiers la connaissent; tout le monde sait que le mineur n'a d'action contre son tuteur que lorsque la tutelle prend fin, et que la femme ne peut agir contre son mari que lorsque le régime sous lequel les époux sont mariés vient à cesser. Ce n'est pas là ce que la loi entend par le terme assigné au payement; elle suppose que la créance a un terme fixe, c'est cette époque que l'inscription doit faire connaître. Or, pour les hypothèques légales, cela est im- possible; on ne peut prévoir ni le jour où la tutelle finira, puisqu'elle peut cesser avant la majorité, ni le jour de la dissolution du régime, lequel est tout à fait éventuel. 81. L'article 83 ne parle pas de la condition ; elle doit être indiquée dans l'inscription en vertu de l'article 80, auquel nous renvoyons (t. XXX, n° 526). VII. De la nature et de la situation des immeubles. 85. L'inscription doit contenir u l'indication spéciale de la nature et de la situation de chacun des immeubles sur lesquels l'inscrivant entend conserver son privilége ou son hypothèque » . C'est l'élément le plus essentiel de l'inscrip- tion hypothécaire, car celui qui traite avec une personne en stipulant une garantie réelle a surtout intérêt à con- naître les charges qui grèvent l'immeuble; et le tiers ache- teur doit savoir si l'immeuble est grevé ou s'il est libre. 86. Il y a une différence de rédaction entre l'article 83, n° 5, et l'article 2148, que notre loi hypothécaire ne fait que reproduire. Le code civil se contentait de l'indication de l'espèce et de la situation des immeubles. On en con- cluait, à tort, que l'article 2148, n° 5, interprétait l'arti- cle 2129 relatif à la spécialité de l'hypothèque; et on en concluait, encore à tort, que la condition de spécialité était remplie lorsque le titre contenait une énumération générale des biens situés dans une commune. Les auteurs de la loi belge ont été plus rigoureux, et, afin que l'on ne pût pas se prévaloir de la mention concernant les immeubles que l'inscription doit contenir, pour mal interpréter la condition 12  DES HYPOTHÈQUES. de spécialité, ils ont reproduit dans l'article 83 les termes de l'article 78; de sorte que l'article 83 vient confirmer ce qu'avait dit ce dernier article (1). 8. Nous avons dit à quelles conditions. le créancier peut stipuler qu'il aura le droit de faire vendre l'immeuble hypothéqué dans la forme des ventes volontaires (n° 77). La loi du 15 août 1854 veut que la stipulation de voie pa- rée soit rendue publique par l'inscription (art. 90). N° 2. DES FORMALITÉS SPÉCIALES PRESCRITES PAR LES ARTICLES 84 ET 89. I. De l'article 84. 8S. L'article 3 de la loi hypothécaire veut que les de- mandes en nullité ou en révocation d'actes translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers soient rendues pu- bliques par la voie de l'inscription. Il en est de même des décisions rendues sur ces demandes. L'inscription doit se faire en marge de la transcription. L'article 84 détermine les formalités de l'inscription. S'il s'agit d'une demande en nullité ou en résolution, les parties intéressées doivent présenter au conservateur , soit par elles-mêmes, soit par un tiers, deux extraits sur timbre con- tenant les noms, prénoms, professions et domiciles du de- mandeur et, du défendeur, les droits dont l'annulation ou la révocation est demandée et le tribunal qui doit connaître de l'action. Le motif de ces indications se comprend par l'objet que le législateur a eu en vue en prescrivant la pu- blicité. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur l'article 3 dans le chapitre relatif à la transcription. Quant à l'inscription des jugements rendus sur la de- mande, la loi veut que l'inscrivant présente au conserva- teur deux extraits sur timbre, délivrés par le greffier, con- tenant les noms, prénoms, professions et domiciles des parties, le dispositif de la décision et le tribunal ou la cour qui l'a rendue. Pourquoi la loi veut-elle que ces extraits soient délivrés par le greffier? Généralement elle ne dit pas (i) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 47). DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  i3 par qui doivent être rédigés les bordereaux ou extraits d'après lesquels le conservateur fait l'inscription. Ici le greffier était indiqué par une nécessité légale. Les greffiers ne peuvent délivrer aucune expédition des jugements avant qu'il leur ait été dûment justifié, dans la forme prescrite par l'article 84, que l'inscription a été prise. Ainsi, au mo- ment où l'inscription des jugements doit se faire, les par- ties n'en peuvent pas obtenir une expédition ; il fallait donc que le détenteur de la minute délivrât les extraits. Mais cela n'est requis que pour l'inscription des jugements. Quant à l'inscription de la demande, les parties ont l'ori- ginal ou la copie, et peuvent, par conséquent, elles-mêmes rédiger les extraits, ou les faire rédiger par des tiers (i). Le conservateur remet au requérant un des extraits sur lequel il certifie que l'inscription a été faite. C'est la repro- duction de la disposition concernant les inscriptions hypo- thécaires (n° 34). 89. L'article 5 de la loi hypothécaire veut que la cession d'une créance hypothécaire ou privilégiée soit rendue pu- blique, de même que la subrogation à un droit semblable. Il doit être fait mention, à la marge de l'inscription, de la date et de la nature du titre du cessionnaire, avec indica- tion des noms, prénoms, professions et domiciles des par- ties. La partie qui requiert cette mention doit présenter au conservateur l'expédition authentique de la cession ; c'est le droit commun (n° 31). L'acte de cession lui-même doit être reçu par notaire, et c'est le notaire qui en délivre une expédition. On applique le droit commun en ce qui concerne la manière de prendre les inscriptions hypothécaires. L'inscrivant doit encore présenter au conservateur deux extraits sur timbre contenant les mentions prescrites par l'article 5. Le conservateur remet l'un des extraits au re- quérant, en certifiant que la mention a été faite. Il n'est pas dit dans le texte que l'expédition de l'acte de cession doit être rendue au requérant ; mais cela est de droit, puis- que cette expédition est la propriété du cessionnaire, et elle ne doit être représentée au conservateur que pour lui faire (i) Circulaire du ministre des finances, du 22 mai 1852 (Martou, t. III, p. 173, n° 1097). 80  DES HYPOTHÈQUES. En effet, ceux qui agissent en nullité se îondent sur ce que les formalités constitutives de la publicité n'ont pas été remplies ; ils soutiennent donc qu'il n'y a pas eu de pu- blic té ; que, par suite, l'hypothèque est restée occulte et qu'elle ne peut leur être opposée. C'est dire qu'à raison de la clandestinité de l'hypothèque ils n'ont point traité en connaissance de cause, qu'ils ont été induits en erreur, qu'ils ont été lésés. Or, en réalité, ils n'ont souffert aucun préjudice ; ils ont traité ayant une connaissance exacte de la situation hypothécaire de leur débiteur, ils n'ont donc pas été trompés. La contradiction entre le fait et le prétendu droit est patente. Cela prouve que le prétendu droit n'existait point. En ce sens, on disait dans l'an- cienne jurisprudence : pas de nullité sans grief. Il n'y a point de grief quand l'inscription, malgré son irrégula- rité, a fait connaître aux tiers ce qu'ils avaient intérêt à savoir; donc il n'y a pas lieu d'annuler l'inscription irré- gulière (1). 96. Chose remarquable ! Voilà vingt-cinq ans que la loi belge fonctionne, et notre jurisprudence est muette sur ces questions de nullité qui jadis étaient si souvent portées devant les tribunaux. Cela ne vient certes pas de ce qu'il n'y a plus d'inscriptions irrégulières, mais cela prouve qu'il est très-rare que l'irrégularité cause un préjudice aux tiers; la publicité, quoique incomplète, est suffisante, en ce sens qu'elle apprend aux tiers ce qu'ils ont intérêt à sa- voir. C'est tout ensemble la justification de la loi nouvelle et la condamnation du code civil et de l'ancienne jurispru- dence. Pendant de longues années, on a annulé des in- scriptions en Belgique et on annule encore des inscriptions en France, sans qu'il fût constant que le vice de la publi- cité eût rendu l'hypothèque occulte ; alors, au contraire, que l'hypothèque n'était occulte qu'en théorie, et qu'en réalité l'inscription avait fait connaître suffisamment les charges dont les immeubles étaient grevés. On annulait l'inscription pour défaut de publicité, bien qu'il y eût pu blicité. (1) Rapports de Leliévre et de M. d'Anethan (Parent, p. :344 et 422). Martou, t. III, p. 180 et suiv., ri o 1104. se de ,^;;, elle n ,;,^ • .ol e 1°"e ^ ,,, deque e ,^;;bpue î ^ ; ^,lafld^s ;^^al cr ^ ^'srticle ^, ^saauult ,. , s ^ls raisc ^ ^t le c ^• ^ ^^ ;^om de `i ; t^t lir :,'^ ^aucier 8it ^l '+ a ma^de ^aitpas l^ripti^ a°'^iaat ^I^le gie d@^ o^o fls, ^^si•^ei Q[ lee DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  81 Voici la seule espèce que nous avons rencontrée dans nos recueils de jurisprudence. La débitrice s'appelait Thérèse Troquet; elle était désignée dans l'inscription sous le nom de Trouket. Un créancier postérieur demanda au bureau des hypothèques un certificat des inscriptions prises sur Thérèse Troquette. Le conservateur délivra un certificat négatif; en effet, il n'y avait point d'inscription sur une Thérèse Troquette. Action en nullité de l'inscription, fondée ' sur le motif que le demandeur avait été induit en erreur par la fausse désignation de la débitrice ; par suite de cette irrégularité, le conservateur avait délivré un certificat sur la foi duquel le demandeur avait été induit en erreur, et avait stipulé une hypothèque sur un immeuble qu'il croyait libre, tandis qu'il était grevé d'une inscription qui primait le second créancier. C'était bien le cas de la nullité prévue par l'article 85 : une inscription irrégulière et un tiers lésé par cette irrégularité. L'inscription aurait donc dû être annulée; néanmoins la cour de Liége l'a maintenue, par la raison que c'était le demandeur en nullité qui avait induit le conservateur en erreur en orthographiant mal le nom de la débitrice ; le conservateur devait certifier qu'il n'y avait pas d'inscription prise sur la personne ainsi désignée. Ce n'est donc pas l'irrégularité de l'inscription, c'était l'irrégularité de la demande du certificat qui avait occasionné l'erreur du conservateur et, par suite, celle du créancier ; celui-ci devait supporter les conséquences de son fait (1). Il nous reste un doute. Si le tiers, créancier avait demandé un certificat des inscriptions prises sur Thérèse Troquet, le conservateur aurait encore certifié qu'il n'y avait pas d'hypothèque inscrite sur cette personne, puisque l'inscription portait le nom de Trouket. Il y avait donc aussi faute de la part du premier créancier inscrit; n'était- ce pas le cas de partager la responsabilité résultant de la faute des deux créanciers ? Ce serait notre avis. Nous ren- voyons, quant au principe, à ce qui a été dit, au titre des Quasi-délits, sur la responsabilité des fonctionnaires. 97. Qui peut demander la nullité de l'inscription? Il va (1) Liége, 17 juin 1875 (Pasicrisie, 1875, 2, 367). ^epU 01°, i^u ,,rlab ub¡sú p ri e Ils ^ au9ue Mies 1 o l'au 99. I eppa eD ^ oestiou cen a i oD est i o rderea ue (a uI,le :e ur att^ ir les orts e> 1 I cripl e s les 1( tiers ^ t sur l es b á Dr(l E ^ peut p^ ^ los , car iascri rder (1euc (4 r ^ ou u 82  DES HYPOTHÈQUES. sans dire que les tiers acquéreurs ou créanciers hypothé- caires peuvent agir en nullité, puisque c'est surtout dans leur intérêt que la loi a prescrit la publicité des hypo- thèques. On a prétendu que les créanciers chirographaires n'avaient pas le droit de se prévaloir de la nullité d'une, inscription. L'erreur nous paraît certaine; si l'on admet le principe qui est universellement admis, à savoir que l'hy- pothèque n'a point d'effet à l'égard des créanciers chiro- graphaires si elle n'est pas inscrite, il faut décider, par voie de conséquence, qu'une inscription nulle n'a aucun effet à leur égard, puisque l'inscription nulle est censée n'avoir pas été faite. La jurisprudence est en ce sens (1). - 98. Quand l'inscription est nulle dans le sens de l'ar- ticle 85, la nullité doit-elle être prononcée pour le tout, ou le juge peut-il annuler l'inscription pour une partie jusqu'à concurrence du préjudice que le demandeur a souffert? Cette question a été agitée au sénat à l'occasion d'une pé- tition qui demandait que la nullité fût prononcée u jusqu'à concurrence du préjudice seulement '. Le rapporteur, M. d'Anethan, répondit que, la nullité étant prononcée, l'inscription disparaît, et doit disparaître pour le tout; mais quand il s'agira de fixer les dommages-intérêts, il faudra calculer le préjudice souffert et n'adjuger une indem- nité qu'à raison de ce préjudice. M. Tesch, ministre de la justice, s'exprima dans le même sens. Le pétitionnaire, dit-il, confond deux choses tout à fait différentes, la nullité de l'inscription et l'action en dommages-intérêts; l'inscrip- tion ne peut pas être nulle pour un tiers ou pour un quart, elle doit être nulle pour le tout, ou être maintenue intégra- lement (2). Martou critique assez vivement l'opinion émise par le ministre et par le rapporteur. A notre avis, il y a un malentendu. En principe, les auteurs de la loi ont raison. L'indemnité est proportionnée au prejudice et à la faute; c'est le principe des articles 1382 et 1383 ; la répa- ration du préjudice peut donc n'être que partielle : est-ce une raison pour annuler l'inscription en partie? Ici c'est lé (1) Bruxelles, 29 novembre 1837 (Pasicrisie, 1837, 2, 252). Jugement du tribunal de Liée, 17 mars 1875 (Pasicrisie, 1875, 3, 227). (2) Seance du sénat du 31 mai 1851 (Parent, p. 512). DE L INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES. cas de dire que l'on n'annule pas une inscription pour un tiers ou un quart; la nullité d'un fait juridique quelconque a toujours pour conséquence que ce fait est considéré comme inexistant : l'existence partielle est un non-sens. Mais il se peut qu'une inscription ne cause de préjudice qu'à l'un des créanciers inscrits ; celui-là seul aura le droit d'en deman- der l'annulation. C'est l'exemple donné par Martou. Dans ce cas, l'inscription sera annulée à l'égard de l'un et elle subsistera à l'égard de l'autre. C'est la conséquence très- juridique du principe que les jugements n'ont d'effet qu'entre les parties qui sont en cause; or, celui des créanciers auquel l'irrégularité de l'inscription n'a causé aucun préju- dice n'est pas en cause, il n'est pas demandeur en nullité; donc l'annulation ne peut lui être opposée (i). 99. Le créancier dont l'inscription est annulée a-t-il une action en dommages-intérêts contre le conservateur? Cette question soulève plusieurs difficultés. Un premier point est certain : c'est que la validité ou la nullité de l'inscrip- tion est indépendante de la validité ou de la nullité des bordereaux. C'est l'inscription qui donne rang à l'hypo- thèque (art. 81; code civil, art. 2134) ; quant aux borde- reaux, les parties intéressées ne peuvent pas s'en prévaloir pour attaquer l'inscription ou pour en soutenir la validité, car les bordereaux ne sont exigés que pour régler les rap- ports entre le conservateur et le créancier qui a requis l'inscription, ils sont étrangers aux tiers. Peu importe donc que les bordereaux soient nuls; si l'inscription est valable, les tiers ne peuvent pas en demander la nullité en se fon- dant sur la nullité des bordereaux, car ils ne connaissent pas les bordereaux, et ils n'ont pas traité en tenant compte des bordereaux. Par contre, si l'inscription est nulle, on ne peut pas opposer aux tiers que les bordereaux sont va- lables, car ils ont été induits en erreur par l'irrégularité de l'inscription, et l'inscription ne peut être validée par des bordereaux que les tiers ne connaissent point. La ju- risprudence est en ce sens (2). 83 (1) Martou, t. III, p. 183, n° 1110. Comparez Cloes, t. III, p. 144, n° 186. (2) Cassation, 22 avril 1507 tDal1oz, au mot Privilèges, n° 1543, et les 84  DES HYPOTHÈQUES. Dans les débats qui s'élèvent entre le conserva teur et le créancier sur les conséquences de l'annulation, les borde- reaux jouent un rôle décisif. S'ils étaient conformes à la loi et que, par la négligence du conservateur ou de ses commis, une formalité mentionnée au bordereau fût omise dans l'inscription, le conservateur serait responsable. C'est' l'application du droit commun ; nous y reviendrons au cha- pitre de la loi qui traite de la responsabilité du conserva- teur. Par contre, si le bordereau est irrégulier et que le conservateur le transcrive tel qu'il a été rédigé par l'inscri- vant, il n'est pas responsable, car il n'a pas mission de corriger les bordereaux, il doit seulement faire mention de leur contenu sur le registre aux inscriptions. Il peut sans doute les corriger ; et, dans ce cas, l'inscription sera vala- ble, sans que les tiers puissent se prévaloir de la nullité des bordereaux, mais le conservateur n'est pas obligé de faire un travail de vérification. Quand même l'inscription est valable, l'hypothèque peut être nulle. Nous en avons déjà fait la remarque (t. XXX, n os 499 et 500). Le contrat d'hypothèque est nul quand il ne spécialise pas la nature et la situation des immeubles grevés d'hypothèque. Vainement le créancier ou le con- servateur spécialiseraient-ils les biens dans l'inscription, l'hypothèque resterait nulle et ne produirait aucun effet; le débiteur aurait le droit, dans ce cas, de demander la radiation de l'inscription, celle-ci ayant été prise sans cause. 100. Le conservateur étant responsable de la nullité de l'inscription quand elle a été prise en vertu d'un bor- dereau valable, il a grand intérêt à la rectifier. En a-t-il le droit et quel sera l'effet de la rectification? L'article 134 répond à la question; nous y reviendrons. antres arréts qui y sont cités). Bruxelles, 16 juin 1821 (Pasicrisie, 1821, p. 404). DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES. VIII. De l'effet des inscrapczons, de leur renouvellement et de la péremption. N° 1. DE L'EFFET DES INSCRIPTIONS. 101. L'inscription conserve les droits du créancier hypothécaire. Cela suppose qu'elle est valablement prise. Elle peut être nulle, non-seulement pour un vice de forme, mais aussi parce qu'elle n'a pas été requise par le créan- cier ou en son nom par un tiers. Il est arrivé que l'inscrip- tion d'une hypothèque légale a été faite par un tiers sans qualité : la cour de Caen a jugé qu'elle devait être réputée non avenue. Dans l'espèce, le tiers avait requis l'inscrip- tion comme gérant d'affaires, mais en dehors des condi- tions qui constituent le quasi-contrat de gestion ; la femme créancière était sur les lieux, rien ne l'empêchait d'agir; or, loin de vouloir inscrire son hypothèque, elle ne deman- dait pas le maintien de l'inscription qui avait été prise en son nom. Il n'y avait réellement pas lieu de prendre in- scription ; le montant des reprises de la femme était peu considérable, le mari présentait par sa fortune des garan- ties suffisantes. Les faits de la cause prouvaient que le pré- tendu gérant d'affaires, au lieu d'agir dans l'intérêt de la femme, avait agi sur l'instigation d'un tiers, qui voulait, par ce moyen, obtenir l'annulation d'un acte qu'il avait librement consenti. La cour ordonna la radiation de l'in- scription ; le mari aurait pu, dans les circonstances de la cause, réclamer des dommages-intérêts (1). 102. Il se présente une autre difficulté sur l'effet de l'inscription. Quand il y a plusieurs parties intéressées à la conservation de la créance, chacune doit régulièrement prendre inscription en son nom, et cette inscription ne pro- fite qu'à celui qui l'a requise. Si donc une créance est sou- mise à un droit d'usufruit, l'inscription doit être pri s e tant au nom du propriétaire qu'au nom de l'usufruitier. En effet, il n'y a que celui qui figure dans l'inscription comme créan- (1) Caen, 8 mai 1839 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1386). XXXI. 6 DES ITYPUTI3ÉQUE.3. 86 cier qui puisse faire valoir les droits que la loi attache a l'inscription. Il a été jugé que l'inscription prise par l'usu- fruitier en son nom ne profite pas an nu propriétaire. Elle ne peut pas lui profiter directement, puisqu'il n'y a que le créancier inscrit qui ait le droit d'agir hypothécairement. Elle ne peut lui profiter indirectement, dit Proudhon, lors de la cessation de l'usufruit, puisque le droit de l'usufrui- tier s'éteint à cette époque, et le propriétaire n'a pas Con- servé le sien ; il sera donc primé par les cr'éanci'ers qui, à, son défaut; auront pris inscription sur l'immeuble affecté au payement de la créante. Il y a trois arrêts de la cour de cassation en Sens c n it- traire. La chambre des requétès a validé des inscriptions prises par la mère usufruitière et en. son nom, en décidant que l'inscription profitait auxenfants nus propriétaire's (1). Elle donne comme seul motif que l'inscription prisé par la mère doit être censée prise pour ses enfants. Ce Serait tee espèce de présomption, c'est-à-dire un mandat óú ride ges- tion d'affaires présumée. En droit, cela n'a point de Serfs. On a essayé vainement d'expliquer ces décisions par lis circonstances de la cause ; la cour rie les invoque polt, ét elle les aurait invoquées-, que c'eût été très-mal Motiver l-és arrêts qu'elle a rendus (2). Le premier jti e s'était sans &ú e décidé par la faveur de la cause ; mais le devoir de l i a tOtiii de cassation n'est-il point de maintenir l'autorité de la lbi quand le juge s'est mis au-dessus de la loi pi , ,tin 'ent^i- ment d'équité ? 103. La doctrine et la jurisprudence admettent -gtte l'inscription prise par l'usufruitier profite au propriétaire (n° 5) quand l'usufruitier a déclaré agir en son norm `est au nom du nu propriétaire, et que, par suite, l'un et l'autre figurent dans l'inscription. Merlin dit que 1'tisdfrt itief' d'une créance est constitué par la loi mandataire du jcré- cier, à l'effet de faire tous les actes conservatoires que la créance peut exiger : il doit, pour la conservation dé la (I) Proudhon, De l'usufruit, t. III, p. 28, n° 8 1039-1041. Re'jet,'4 frimaire an xrv, Caen, 9 décembre 1824 (Dalloz, au mot Privilèges, n o 1493, 1°). (2) Rejet, 25 février 1812, 11 juillet 1827 et 18 avril 1832 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1490. DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES. propriété, agir au nom du propriétaire et se considérer comme son mandataire (1). La cour de cassation a jugé, en ce sens, que la veuve douairière qui a pris inscription non- seulement en son nom, mais encore au profit de la succes- sion de son défunt mari, pour sûreté de la somme faisant le fonds du douaire, a conservé l'hypothèque attachée à la créance, aussi bien pour les héritiers du mari que pour elle (2). La décision n'est pas 'douteuse si l'on admet le prin- cipe; nous avons examiné la question au titre de l' Usufruit (t. VII, n° 46).. 101. Le créancier d'une rente viagère, stipulée réver- sible, après son décès, sur la tête d'un tiers, prend inscrip- tion en mentionnant la clause de réversibilité. Il a été jugé .gaie l'inscription ne profite pas au tiers (s). Dans l'espèce, l'inscription n'avait été prise qu'au nom du crédirentier ; ce qui était décisif. Aurait-il pu la prendre au nom du tiers? Cui, dans la théorie de la gestion d'affaires; il faut y ajou- ter la restriction que nous avons faite, c'est que l'inscri- vant ait réellement agi comme gérant d'affaires (n° 6). N o 2. DU RENOUVELLEMENT DES INSCRIPTIONS. 105. Aux termes de l'article 90, « les inscriptions con- servent l'hypothèque et le privilége pendant quinze années à compter du jour de leur date; leur effet cesse, si elles n'ont été renouvelées avant l'expiration de ce délai 5,. En quel sens l'inscription conserve-t-elle l'hypothèque? Cela ne veut pas dire que l'hypothèque subsiste aussi longtemps que l'inscription existe sur les registres =du conservateur sans être périmée. L'inscription non périmée conserve les effets que la loi attache à l'hypothèque, ensupposant que l'hypothèque existe. Mais l'hypothèque peut s'éteindre mal- gré l'inscription; elle :s'éteint notamment par la prescrip- tion, et la loi déclare Lormeil • et • nt que les inscriptions prises et renouvelées par le créancier n'interrompent pas -(4 ,Merlu,, .ROpertcee, _au ;mot inscription hypothécaire, § V, n o VIII, _suivi par Persil, Grenier et Troplang. (2) Rejet, 15 mai 1809 (Dalloz, au mat Privilèges, n o 1494). (3) Poitiers, 26 janvier 1832 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1493, 20). 88  DES HYPOTHÈQUES. le cours de la prescription. Or, si l'hypothèque s'éteint, il ne peut plus être question d'en conserver les effets par l'inscription; le débiteur ou le détenteur de l'immeuble hypothéqués peut, dans ce cas, demander la radiation de l'inscription et le tribunal. doit la prononcer (art. 95; code civil, art. 2160). Ce que nous disons de l'hypothèque s'ap- plique littéralement au privilége. 106. L'inscription conserve les effets du privilége et de l'hypothèque pendant quinze ans. Pourquoi ne conserve- t-elle pas ces effets aussi longtemps que le privilége et l'hy- pothèque existent? En théorie, ce serait le système le plus logique. En effet, l'inscription n'est requise que pour aver- tir les tiers et leur faire connaître les charges hypothé- caires qui grèvent les biens de la personne avec laquelle sils traitent ; or, dès que l'hypothèque et le privilége sont in- scrits, ils sont publics, et cette publicité subsiste toujours, puisque les registres peuvent toujours être consultés par les tiers intéressés. Pourquoi la loi n'a-t-elle pas admis cette conséquence? C'est que la publicité n'est pas une question de logique, c'est une question de fait ; or, l'expé- rience a prouvé que le système de la perpétuité des inscrip- tions compromettait le système de publicité et finirait par le rendre impraticable. La perpétuité des inscriptions avait été consacrée par le code civil adopté sous le royaume des Pays-Bas. Ce prin- cipe fut mis en vigueur, avant la publication du code, par la loi du 22 décembre 1828, qui était ainsi conçue : " A compter du t er janvier 1829, il n'y aura plus lieu au re- •nouvellement décennal des inscriptions portées sur les re- gistres hypothécaires ; ces inscriptions conserveront leur force sans renouvellement. e, Dès l'année 1838, le gouver- nement présenta un projet de loi qui rétablissait le renou- vellement des inscriptions. L'expérience avait prouvé les inconvénients pratiques du système qui, en théorie, paraît le plus juridique. Il importe de - constater le fait, car il est décisif : il faut une publicité réelle, et non une publicité de théorie ; si les faits prouvent que la perpétuité des inscrip- tions est un obstacle à la publicité, on doit laisser là la théorie et limiter la durée de l'inscription, comme l'ont fait ie DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  89 le législateur français et, à sa suite, le législateur belge. Le rapport fait à la chambre des représentants sur la loi du 12 août 1842 expose les résultats qu'avait produits la loi de 1828. La perpétuité des inscriptions avait eu pour conséquence d'accumuler les inscriptions hypothécaires, à ce point qu'une grande partie du sol était pour ainsi dire mise hors du commerce; en effet, les biens grevés d'inscrip- tions se vendent difficilement et diminuent le crédit du propriétaire. Il est vrai que les inscriptions peuvent être rayées du moment que la dette est éteinte ; le débiteur qui paye n'a qu'à se faire accorder mainlevée de l'inscription et à demander la radiation. Mais il faut tenir compte des faits ; la loi exige des actes authentiques pour la radiation des inscriptions ; beaucoup de personnes reculent devant les frais qui en résultent; elles ne voient que la dépense et ne songent pas aux conséquences de leur négligence. Quand le bien hypothéqué a été aliéné, le débiteur personnel est sans intérêt à la radiation, et le propriétaire n'y songe que lorsqu'il s'aperçoit du mal que produisent les inscriptions. D'autres fois le payement se fait entre les mains d'un man- dataire, et, avant que le mandant passe un acte de main- levée, il vient à mourir ou à changer d'état. Puis viennent les inscriptions d'office, en cas de transcription d'un acte translatif ou déclaratif de droits réels immobiliers ; les tiers acquéreurs ignorent ces inscriptions et les laissent subsister, sans se douter du mal qu'elles leur feront (i). Ainsi les inscriptions vont en se multipliant et elles se per- pétuent à défaut de radiation. De là un autre inconvénient, et le plus grand de tous, c'est que la publicité menace de devenir une fiction. La loi du 11 brumaire an vn, qui introduisit le système de publicité adopté par le code civil et par notre loi hypo- thécaire, a prévu les inconvénients que présentait le prin- cipe de la perpétuité des inscriptions au point de vue de la publicité. On lit dans le rapport de Crassous au conseil des Cinq-Cents : « Votre commission a considéré que, la publi- cité des hypothèques ayant pour objet de vérifier l'état de (1) De Behr, Rapport sur la loi de 1842 (Moniteur belge, 19 mars 1842), 96  DES HYPOTHÈQUES. est contraire à la loi (1). L'interprète ne peut pas dépasser le terme légal. Dans l'espèce, l'interprétation rigoureus dans du texte est en harmonie avec l'esprit  ns l'intérêt de la publicité que la loi limite à quinze années l'effet de l'inscription ; donc le conservateur ne doit pas consulter des registres qui remontent à plus de quinze ans, ces registres contiennent des inscriptions légalement péri- mées. Si le législateur avait prévu la difficulté, il l'aurait certainement décidée contre le créancier. N° 3. PAR QUI ET DANS QUELLES FORMES LE RENOUVELLEMENT DOIT-IL SE FAIRE? 113. Renouveler une inscription, c'est prendre 'une seconde inscription ; il faut donc appliquer à l'inscription renouvelée ce que nous avons dit de la première inscrip- tion, en ce qui concerne le droit ou l'obligation de la requé- rir (2). Par application de ce principe, il a été jugé que les liquidateurs d'une faillite sont tenus de prendre inscription au nom du failli et de la renouveler, et que, s'ils ne le font pas, ils ne peuvent pas agir en dommages-intérêts contre les héritiers d'un liquidateur pour avoir pris une inscrip- tion nulle. Si la première inscription était nulle, dit la cour de cassation, les demandeurs avaient à se reprocher de n'avoir pas pris en temps utile une inscription nouvelle; et si elle était valable, ils auraient dû la renouveler (3). Le créancier remet à un avoué la grosse du titre con- statant sa créance, avec le mandat . d'en poursuivre le re- couvrement. Il a été jugé que ce mandat implique virtuel- lement l'obligation de faire tous actes conservatoires de la créance et, partant, de renouveler l'inscription de l'hypo- thèque qui en garantissait le payement. En effet, pour re- couvrer une créance, il faut avant tout la conserver ; le mandat de recouvrer serait tout à fait inutile s'il n'impo- sait le devoir de conserver (4) . (1) Bourges, 30 avril 1853 (Dalloz, 1854, 2, 52). Pont, t. II, p. 439, n° 1064. (2) Martou, t. III, p. 216; n° 1142. Aubry et Rau, t. III, p. 382, 4°, § 280. (3) Rejet, 3 février 1874, après délibéré en chambre du conseil (Dalloz, 1874, 1, 103). (4) Toulouse, 15 mai 1875 (Dalloz, 1876, 2, 155). DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  97 114. On a prétendu que les conservateurs des hypo- thèques devaient renouveler les inscriptions qu'ils sont tenus de faire d'office. Telles sont les inscriptions pour les priviléges résultant d'actes soumis à.la transcription ; telle est encore l'inscription prise en vertu de la loi du 5 sep- tembre 1807 (art. 7) pour la conservation des droits du trésor. La question a été soumise au conseil d'Etat ; à notre avis, elle ne méritait pas cet honneur. L'inscription d'of- fice est une exception, la règle étant que le conservateur n'agit que sur réquisition; donc, dès qu'il n'est pas dans le cas de l'exception, on doit appliquer la règle ; c'est au créancier de veiller à la conservation de ses droits. Vaine- ment dirait-on que celui qui est chargé de prendre une inscription doit aussi la renouveler. Le conseil d'Etat dit très-bien que grande est la différence entre l'inscription d'office et son renouvellement. Quand le conservateur doit transcrire un acte qui donne naissance à un privilége, son attention est nécessairement appelée sur le privilège pour lequel il est chargé de prendre une inscription d'office; encore cette inscription n'est-elle pas nécessaire pour la conservation du privilège. Mais, après dix ou quinze ans écoulés depuis que l'inscription a été faite, le conservateur ne pourrait se rappeler les inscriptions dont le renouvelle- ment est devenu nécessaire, sans tenir des écritures très- compliquées ; le défaut de renouvellement le soumettrait à une responsabilité très-onéreuse, et cela contrairement à tout principe. C'est au créancier de veiller à ses intérêts, et non au conservateur de sauvegarder les intérêts des particu- liers. Quant à l'administration du trésor public, il lui est très-facile de tenir un registre des bordereaux constatant l'inscription d'office que le conservateur doit lui envoyer, et, par conséquent, de renouveler ces inscriptions dans les délais prescrits par la loi : il n'y avait aucun motif de l'exempter de la règle générale ; on doit supposer, au con- traire, que les intérêts du trésor sont mieux gérés que les affaires des particuliers (1). (1) Avis du conseil d'Etat, du 22 décembre 1807, approuvé le 22 janvier 1808 (Locré, t. VIII, p. 292). DES HYPOTHÈQUES. 114. Si, au moment où le renouvellement doit se faire, la créance est cédée, le cessionnaire peut renouveler l'in- scri fion cela n'est pas douteux, puisqu'il est créancier. ; On admet qu'il peut aussi faire renouveler l inscription au nom du cédant, alors même que celui-ci serait mort. Cela n'est pas régulier; le cédant n'est plus créancier, et com- ment celui qui est mort pourrait-il être censé prendre une inscription? La cour de cassation a néanmoins validé ces inscriptions, par le motif que la désignation du cédant, au lieu du cessionnaire; ne pouvait causer un préjudice aux tiers (1). D'après notre loi, cette considération serait déci- sive, puisqu'il n'y a plus de nullité sans grief (n° 95). 116. Le renouvellement de l'inscription est-il soumis aux mêmes formalités que l'inscription primitive? On de- mande d'abord si le créancier doit présenter au conserva- teur une expédition authentique de l'acte qui donne nais- sance au privilége ou à l'hypothèque. La jurisprudence s'est prononcée pour la négative; ce qui ne .nous parait pas douteux. C'est l'inscription qui doit être renouvelée ais la loi ne prescrit pas de répéter les formalités qui la pré- cèdent, à moins qu'elles ne soient nécessaires pour le re- nouvellement. Ainsi, bien que la loi ne dise pas que .le requérant doit présenter des bordereaux, le conservateur ne , peut être tenu de faire une seconde inscription pas plus qu'une première sans un bordereau car, dans .le système du code civil et de la loi hypothécaire, il ne fait que men- tionner dans l'inscription le contenu aux bordereaux (arti- cle 83; code civil, art. 2148) ; donc il peut exiger un bor- dereau dans tous les cas où il est requis d'opérer une inscription. -Il n'en est pas de même de la représentation de l'acte d'où procède le privilége ou l'hypothèque. C'est une garantie pour le conservateur; or, elle lui a été four- nie, puisqu'il y a une première inscription prise sur ,la re- présentation du titre; le fait seul qu'il s'agit d'une seconde inscription rend donc inutile la production du titre en vertu duquel la première a été prise (2) . (1) Rejet, 11 aoùt 1819 et 16 novembre 1840 (Dalloz, au mot Priviléges, n o 1641, 1 0 et 4 0 ). Aubry et Rau, t. III,jp. 382, § 280. (2) Cassation, 14 avril 1817; Paris, 27 décembre 1831 (Dalloz, ¡lu mot Privilèges, n o 1667). 98 DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTIP QUES.  99 117. Quelles sont les indications que d'd veht contenir lès bordereaux et, par suite, l'inscription . ? On demande d.'àbor+ si l'inscription rènotivelée 'doit être en tout con- forme aux prescriptidris de l'article 83(cd'de civil àrt: _2 148). Él^  , av  une inscrî tio4t nouvelle. Dès lors 'nul doute; d' près liui,. que le renouvelle .ent de l'insériptio i ne doive être fait dans les Mémés forhies et contenir les mêmes indications que l'inscription première. l'elle est aussi l'opinion de Gre- nier, de Bâttl r et de Martou. Elle est rigti creuse, mais elle ilóíis paît conforine aux principes: Une inscrip- tion renouvelée est une inscription; or, il n'y à pas deux espèces d'inscriptions ; d'après nos textes, il ii'y en à qu'une p eule; et l'article 83 (codé civil, art. 148) détermine les fanes qui doivent étre observées. La  de cassation s'est: prononcée pour une interpré- tation plus indulgente. Elle dit que l'article 2254(10i hyp. , art. 90) n'eXige point que -le renOtiveli° Mnent soit ;ccoMp ,- gné dé la répétition de tótaes les énoncir tiens prescrites par l'article 2148 (loi hyp., -art. 83) pour la Validité de l'inscription primitive. La cour âjoute qu'il eut cté mutilé de l'exiger; puisque les endnciatiÓns sont déjà consignées sur les registres du conservateur, et qu'il est tokeurs in- di pensable de recourir à l'inscription qui est dite tenouve= lée; afin de s'amurer si elle existe réellement, si Mlle a la daté qu'on lui assigne et si elle est -rég :iliére (e). Il est cer- tain qué tel aurait pli être lé sy tème de kt loi; et án peut ajouter qu'il eut été très-rationnel ; ais il. ne s'agit pas de ee que la loi aurait pu ou dtl faire; il s'agit de ce qu'elle a fait. Or, dans le système de la jurisprudence, il y a deux espèces d'inscriptions; tandis que le rodé civil ne connaît ,;  qu'une inscription prise dans lès formes établies par l'arti- oie 2148, et renouvelée, par conséquent dans les mimes formes. il y a plus; dans le système de la jurisprudence; e  con ne sait pas quelles sont les formes de l'inscription re- (1) Voyez les sources dans Aubry et Rau, t. III, p. 383, note 34, § 28A. (2) Cassation, 22 février 1825 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 1658, 3°). Comparez les arrêts cités par Dalloz, nos 1657-1659. La gestion est controversée, et il y , quelque doute (i). Meta dit que renóíivéler une ins eiption, s'est prendre 100  DES HYPOTHÈQUES. nouvelée; la cour de cassation dit que l'inscription nou- velle ne doit pas reproduire toutes les indications de l'in- scription primitive. Il y a donc des indications qu'elle doit contenir. Quelles sont ces mentions? On ne le sait. Logi- quement il faudrait dire qu'il n'y a pas de formes prescrites pour le renouvellement, sauf celles qui résultent du texte de l'article 90 (code civil, art. 2154), c'est-à-dire que l'in- scription nouvelle doit seulement contenir la mention qu'elle a été prise en renouvellement de l'inscription faite sur le registre du conservateur, à telle date (1): Mais pourrait-on dire d'une pareille mention que c'est une inscription? Nous n'insistons pas, parce que, d'après notre loi, la question n'a guère d'importance pratique. L'inscription ne serait pas nulle par cela seul qu'elle ne reproduirait pas les forma- lités de l'article 83 (code civil, art. 2148) ; il faudrait qu'il y eût préjudice, et l'on ne voit pas quel préjudice l'irrégu- larité de la seconde inscription peut causer aux tiers, puis- que c'est la première inscription qui les intéresse; or, nous supposons que la première est rappelée dans la seconde; • ce qui suffit pour avertir les tiers qu'il y a une première inscription par laquelle ils seront primés. Il y a un cas dans lequel la nouvelle inscription est, en réalité, une pre- mière inscription. Si le conservateur ne prend pas l'inscrip- tion d'office pour les privilèges qui se conservent par la transcription, le créancier devra, avant l'expiration des quinze ans à partir de la transcription, renouveler la pu- blicité; ce qui se fera, non en transcrivant de nouveau, mais en prenant inscription; comme cette inscription est la première qui se trouvera dans le registre aux inscrip- tions, elle devra contenir toutes les indications prescrites par l'article 83 (code civil, art. 2148). 118. Il y a une mention qui est essentielle pour que la nouvelle inscription conserve les effets de la première. Aux termes du § 3 de l'article 90, l'inscription en renouvelle- ment ne vaudra que comme inscription première, si elle ne contient pas l'indication précise de l'inscription renouvelée; mais il n'est pas nécessaire d'y rappeler les inscriptions (1) Pont, t. II, p. 429, n° 1052. DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  101 précédentes. Pourquoi la nouvelle inscription doit-elle con- tenir l'indication précise de l'inscription renouvelée? Afin que les tiers sachent que l'inscription nouvelle ne fait que renouveler une première inscription, et que l'hypothèque a rang à partir de l'inscription primitive. Si l'inscription ne mentionnait pas qu'elle est prise en renouvellement d'une ancienne inscription, les tiers seraient induits en erreur, puisqu'ils ne sauraient pas quel est le vrai rang de l'inscription; or, l'inscription a pour objet de fixer le rang entre les créanciers (art. 81; code civil, art. 2134) et de faire connaître ce rang aux tiers. Le code civil n'exigeait point la mention formelle que notre loi hypothécaire prescrit : de là controverse sur le point de savoir si cette mention était nécessaire. Troplong prétendait qu'elle était inutile, en ce sens que les tiers n'y avaient aucun intérêt. Cela n'est pas exact. Troplong donne l'exemple suivant : " Je prends inscription le 5 mai 1807, et je la renouvelle le, 4 mai 1817, sans dire que c'est par continuation de la première inscription. Tous ceux qui ont pris inscription après 1807 et avant l'expiration de dix ans ont su que je les primais; quant à ceux qui ont pris inscrip- tion après 1817, que leur importe que je les prime par mon inscription de 1817, ou par celle de 1807? La même con- clusion aurait lieu si je me trouvais en présence d'un tiers détenteur (1). » On a répondu, et la réponse est péremp- toire, qu'il y a des cas où les tiers ont intérêt à savoir si l'inscription portée sur les registres est une première inscription, ou si c'est une inscription prise en renouvelle- ment d'une inscription plus ancienne qui donne rang au créancier à compter de sa date. Une créance est inscrite au mois de mai 1876 et une autre au mois de juin de la même année; cette dernière est prise en renouvellement d'une première inscription, mais ne contient pas la mention de celle-ci. J'achète la créance inscrite en mai 1876, comp- tant qu'elle a un rang antérieur à celle du mois de juin : je serai trompé et lésé, car je me verrai primé par l'in- (1) Troplong, t. III, n° 715. Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 333, 102  DES HYPOTHÈQUES. s'ription du mois de juin, qui est une inscription en renon,. vellement. L'erreur et le préjudice viennent de ce que la seconde inscription, celle du mois de juin, ne fait pas con- naître le fait du renouvellement; le législateur a donc bien fait d'exiger la mention du renouvellement, pour enpeeb.er que les tiers ne fussent induits en erreur. Voici une autre hypothèse dans laquelle un tiers , acquà, reur sera trompé et lésé si l'inscription prise en renouveb lement ne fait pas connaître la première inscription. J'&chète un immeuble avec charge de payer mon prix au4 créan- eiers inscrits dans l'ordre de leurs inscriptions. Il y a des inscriptions de 1870, de 1871 et de 1873; les deu.; pre- mières absorbent le prix ; je le paye entre les mains des créanciers; puis vient le troisième, qui one poursuit en vertu de son hypothèque dont le rang est antérieur á celle des années 1870 et 1871, parce que son inscription était prise en renouvellement d'une inscription de 1869 ; il était le premier en rang, et je l'ignorais ; j'ai été induit en erreur par l'inscription qui ne mentionnait point le renou- vellement; donc le législateur a dû exiger cette men, Lion (i). L'article 00 dit que si une inscription est plusieurs fois renouvelée, il suffit que l'on mentionne la dernière inscrip- tion; il est inutile de mentionner celles qui précèdent, parce que les tiers, en consultant les registres, verront que la seconde inscription est elle-même le renouvellement d'une première. 119. Si l'inscription nouvelle ne contient pas l'indica- tion de l'inscription renouvelée, elle ne vaudra que corme inscription première. C'est dire que le créancier perd le rang attaché à son hypothèque, bien qu'il ait fait le renou- vellement dans les quinze ans. Mais les tiers ont dû croire que c'était une première inscription ; ils seraient trcmp$s si le créancier pouvait réclamer contre eux un rang que 1'ínseription ne faisait pas connaître. D _ ans le système de publicité, le créancier ne peut avoir d'autres drgits que ceux que l'inscription fait connaître aux tiers. (1) Martou, t. III, p. 219, n° 1144. DE L'INSvRiPTTON D E S HYPOTHÈQUES.  lud S'il s'agit d'un privilége dont l'inscription doit être re- nouvelée, quelle sera la conséquence du défaut de men- tion? Le créancier privilégié ne pourra pas réclamer son rang primitif. Sera-t-il aussi déchu de son privilége? L'affirmative est enseignée ; elle nous parait douteuse. Il est vrai que si le créancier ne renouvelle pas l'inscription dans le délai de quinze ans, il perd son privilége, comme nous le dirons plus loin ; mais on ne peut pas dire du créancier qui a pris une seconde inscription avant l'expira- tion des quinze ans qu'il n'a pas renouvelé l'inscription ; il n'a pas observé les formes prescrites pour le renouvelle- ment, il faut donc se borner à appliquer la sanction que la loi prononce. Or, tout ce qu'elle dit, c'est que le créancier perd son rang ; le créancier privilégié sera donc primé par les créanciers inscrits après lui, mais sa créance conser- vera sa qualité de privilége. Dira-t-on qu'un privilége qui perd son rang n'est plus un privilége? Il est vrai que le créancier perdra un droit attaché à son privilége, mais sa créance ne changera pas dé nature ; ainsi il primera les créanciers hypothécaires inscrits le même jour que lui ; tan- dis que, s'il était simple créancier hypothécaire, il vien- drait en concurrence et il serait payé par contribution. N° 4. DE L'EFFET DU RENOUVELLEMENT ET DE LA PÉREMPTION. 120. Si le créancier renouvelle /Inscription dans le dé- lai. de quinze ans, il conserve son hypothèque ou son pri -vilége avec le rang et les droits que lui donnait sa pre- mière inscription; rien n'est changé dans sa situation, ses droits restent entiers, il les conserve comme si la première inscription continuait à produire tous ses effets. Toutefois la seconde inscription n'a qu'un effet temporaire, comme la première; son effet cesse à l'expiration de la seconde période de quinze ans ; le créancier doit avoir soin de la renouveler avant que ce délai soit écoulé; il peut ainsi, en renouvelant successivement l'iñscription, en perpétuer les effets, c'est-à-dire qu'il conservera tous les droits atta- chés à l'inscription aussi longtemps que l'hypothèque ou le privilége existeront (n° 105). 144  DES IlYPO'l''IIEQUES. 121. Si l'inscription n'estpas renouvelée, son effet cesse, dit l'article 90 (code civil, art. 2154). On dit, dans ce cas, que l'inscriptio n est périmée; l'expression marque énergi- quement que l'inscription non renouvelée est censée n'avoir jamais été prise. Donc le créancier hypothécaire ou privi- légié se trouve clans la situation où il serait s'il n'avait pas pris inscription. Il suit de là que l'hypothèque et le privi- lége subsistent, à la vérité, mais ils sont inefficaces. Nous disons que l'hypothèque et le privilége subsistent ; en effet, l'inscription n'est pas une condition requise pour la vali- dité de l'hypothèque et du privilége ; elle est requise pour que le créancier puisse opposer son droit aux tiers qui pourraient l'ignorer. Nous avons dit ailleurs quels sont les effets que l'inscription produit (n° 101) : entre créanciers, l'hypothèque n'a de rang qu'en vertu de l'inscription, et les créanciers inscrits peuvent seuls exercer le droit de suite. Donc tous les droits que l'hypothèque donne au créancier à l'égard des tiers sont subordonnés à l'inscription. Il en est de même du privilége, sauf que le rang du créancier privilégié ne dépend pas toujours de la date de l'inscrip- tion. Nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre des Priviléges. Il ne suffit pas que l'inscription ait été prise pour que le créancier jouisse du droit de suite et du droit de préfé- rence ; il faut aussi qu'elle soit renouvelée. On a soutenu, devant la cour de cassation de Belgique, que les créanciers privilégiés ou hypothécaires, inscrits sur l'immeuble au mo- ment de l'aliénation, peuvent le suivre, dans quelques mains qu'il passe, alors même que l'inscription n'aurait pas été renouvelée. L'article 2166 (loi hyp., art. 96) ne dit pas cela; il faut qu'au moment même où le créancier veut exer- cer son action hypothécaire contre le tiers détenteur, son hypothèque soit inscrite; or, l'inscription première est pé- rimée après quinze ans si elle n'est pas renouvelée; donc, à défaut de renouvellement, le créancier ne peut pas plus poursuivre le tiers détenteur qu'il ne le pourrait s'il n'avait jamais pris inscription. La cour de cassation dit que l'ar- ticle 2154 (loi hyp., art. 90) a évidemment pour consé- quence d'affranchir l'immeuble de l'hypothèque dont l'in- DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  105 scription'est périmée (1). C'est trop dire; l'hypothèque n'est pas éteinte, elle subsiste, seulement l'effet de l'inscription cesse, comme le dit la loi, et il faut s'en tenir aux termes de la loi ; le langage inexact conduit facilement à des idées inexactes. 122. Qui peut opposer la péremption des inscriptions hypothécaires ? Ceux qui peuvent se prévaloir du défaut d'inscription peuvent aussi opposer le défaut de renouvelle- ment de l'inscription, puisque l'inscription non renouvelée est périmée, c'est-à-dire qu'elle est censée n'avoir pas été prise. Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit plus haut (t. XXX, n° 551). 123. La connaissance que les tiers auraient de l'inscrip- tion non renouvelée peut-elle suppléer au défaut de renou- vellement? Nous avons examiné la question de principe en traitant du rang que les hypothèques ont entre elles (t. XXX, n°552). La cour de cassation de Belgique a jugé que la circon- stance que le tiers détenteur aurait connu positivement l'exis- tence de l'hypothèque ne le prive pas du droit d'opposer au créancier la péremption de l'inscription ce qui exclut le droit de suite (2). Elle se fonde sur les termes généraux de la loi, qui ne distingue pas si les tiers intéressés connais- saient ou non l'hypothèque non rendue publique. L'argu- ment avait quelque valeur sous l'empire du code civil, et la décision de la cour est antérieure à la loi hypothécaire , dont l'article 1°' fournit un argument très-sérieux en fa- veur de l'opinion contraire que nous avons soutenue. 124. La péremption n'ayant pas pour effet d'éteindre l'hypothèque, le créancier peut toujours prendre une in- scription nouvelle après l'expiration des quinze ans ; mais l'inscription qu'il prendra n'aura d'effet qu'à compter de la date ; tandis que l'inscription renouvelée dans les quinze ans conserve sa date première et le rang qui y est atta- ché (3) . Il y a encore une autre différence entre l'inscription nou- velle prise après les quinze ans et l'inscription renouvelée (1) Rejet, G août 1846 (Pasicrisie, 1847, 1, 139). (2) Arrêt précité (note 1). (3) Martou, t. III, p. 222, n° 1149. Pont. t. II, p. 421, n° 1035. 112  DES il YPOTHEQUES. trat renferme la clause implicite d'indication de payement et l'engagement personnel de l'adjudicataire de payer ?es créanciers inscrits, selon leurrang, jusqu'à, concurrence de son prix. Sur ce point, il n'y a aucun doute ; reste à déterminer le moment précis auquel le contrat se parfait. Ici il y a des dissentiments et des opinions diverses. Si l'on admet, avec la cour de cassation, que l'adjudicataire s'oblige à payer son prix entre les mains des créanciers inscrits, il faut aussi admettre que cette obligation est contractée au moment même oú l'immeuble lui est adjugé. Il est vrai qu'après l'adjudication commence une nouvelle procédure; les créanciers doivent produire leurs titres, le rang de chacun d'eux doit être déterminé ; mais on n'en doit pas conclure que c'est seulement le jugement d'ordre qui donne aux créanciers un rang sur le prix, car le jugement d'ordre n'est que déclaratif des droits acquis aux créanciers et ne fait que déterminer la part qui a appartenu, du jour de l'ad- judication, à chaque créancier colloqué (1). La cour ajoute une réserve à sa décision. Si l'inscription ne doit plus être renouvelée après l'adjudication, c'est en ce sens que les créanciers peuvent exercer leur droit sur le prix, quoique l'inscription vienne à se périmer. Mais la péremption éteint le droit des créanciers sur l'immeuble; sous ce rapport, ils peuvent avoir intérêt à renouveler leur inscription; nous y , reviendrons. 13?. Quand l'adjudicataire paye son prix entre les mains cles créanciers, il n'y a plus de difficulté, tout est consommé. Si l'adjudicataire ne satisfait pas à ses obliga- tions, l'immeuble est revendu à la folle enchère. Qu'est-ce que la folle enchère et quelle influence exerce-t-elle sur les droits des créanciers dont l'inscription n'aurait pas été re- nouvelée? La commission spéciale s'est expliquée sur toutes les difficultés auxquelles la folle enchère donne lieu. Dans l'ancienne jurisprudence, la folle enchère était une résolu- tion de la première adjudication, qui était considérée comme (1) Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 376, note 14, § 250, et les auto- rités qu'ils citent, et la jurisprudence française, dans le Répertoire de Dal- loz, n° 1679. Ajoutez Rejet, 22 janvier 1877 (Dalloz, 1877, 1, 249); Caen, 9 mai 1871, Dalloz, 1876, 2, 102). DE L INSCRIPTION DES iiLPOTHÈQUES.  113 n'ayant pas eu lieu. S'il en était encore ainsi, la folle en- chère menacerait les droits des créanciers; ceux-ci seraient donc obligés, en vue de cette éventualité, de renouveler leur inscription. Mais telle n'est plus la folle enchère dans notre droit moderne ; elle ne résout pas la première adju- dication; l'adjudicataire peut être poursuivi, en payement du prix, pendant la poursuite de la folle enchère. Même après la revente sur folle enchère l'adjudication subsiste, en ce sens que le fol enchérisseur reste tenu, même par corps, de la différence de son prix d'avec celui de la re- vente. Qu'est-ce donc que la folle enchère au point de vue des créanciers qui avaient acquis un droit sur le prix con- tre le premier adjudicataire'? La première adjudication n'étant pas résolue, le droit des créanciers subsiste; au lieu de l'exercer contre le fol enchérisseur, ils l'exercent contre le nouvel adjudicataire ; celui-ci est substitué au premier et tenu de remplir les obligations qu'il avait contractées ; donc les droits des créanciers restent intacts, ils peuvent seulement recevoir une diminution .si la revente est faite pour un prix moindre que la première vente, car le nouvel adjudicataire ne peut pas être tenu au delà du prix qu'il s'est obligé de payer. Si tel est l'effet de la folle enchère, il en résulte que la revente ne porte aucune atteinte aux droits des créanciers, et, par suite, ils ne doivent pas re- nouveler leurs inscriptions, ni en vue de la folle enchère, ni pendant la poursuite. Cela est aussi fondé en raison. Il ne dépend pas de l'adjudicataire d'enlever aux créanciers les droits qu'ils tiennent du contrat judiciaire formé par l'adjudication : le débiteur peut-il, en manquant à ses enga- gements, anéantir le contrat au préjudice des créanciers? Le droit reste intact, quoique la poursuite du droit devienne impossible. C'est pour réaliser le droit des créanciers, et non pour l'anéantir, que la loi a organisé la folle en- chère (1). 133. Nous avons supposé, ce qui arrive d'ordinaire, (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 53). Martou, t. III, p. 226, n° 1158. Aubry et Rau, t. III, p. 377, note 16, § 280, et les arrêts cités p. 380, note 24. En sens contraire, Pont, t. II, p. 435, n o 1058, et les autorités qu'il cite. 114  DES HYPOTHÈQUES. aire u e la revente sur folle enchère se fait pour un prix molu- que la première adjudication. Cela n'empêche pas la première adjudication de recevoir son exécution, car le fol enchérisseur reste tenu, même par corps, de la dit Térence de son prix d'avec celui de la revente. Mais le contraire peut arriver. La seconde adjudication se fait pour un prix plus élevé. Dans ce cas, il y a lieu à un supplément d'or- dre. Quels sont les droits des créanciers colloqués dans le premier ordre sur le supplément de prix qui sera distribué en vertu du second ordre? Les créanciers n'ont de droit acquis que sur le prix que le premier adjudicataire s'était obligé à payer entre leurs mains : ils n'acquièrent un droit sur le supplément du prix que le second adjudicataire s'oblige de payer qu'en vertu de l'adjudication nouvelle; et pour acquérir ce droit, ils doivent être inscrits. De là suit que les créanciers dont les inscriptions ont été périmées depuis la première adjudication ne pourront pas être col- loqués sur le supplément de prix; ils conservent leur droit jusqu'à concurrence du premier prix, mais ils ne peuvent pas acquérir un droit sur le prix supplémentaire, parce que, lors de la revente, ils n'étaient pas inscrits, et - il n'y a que les créanciers inscrits qui aient un droit au prix (i). 134. Dans cette hypothèse, les créanciers auraient inté- rêt à renouveler leur inscription après l'adjudication q1 i leur a donné un droit au prix. Il ne faut donc pas entendre dans un sens trop absolu le principe que l'adjudication dispense les créanciers de renouveler leur inscription; cela n'est vrai que pour le droit de préférence qu'ils acquiére4t sur le prix pour lequel l'immeuble a été adjugé. Mais si les créanciers sont dans le cas d'exercer leur droit sur l'immeuble, ils seront non recevables, parce que la pé1emp- tion de l'inscription enlève tout effet à leur hypothèque ils ne peuvent donc exercer aucun droit sur l'imineublo• Telle est l'hypothèse de la revente sur folle enchère qu a nd L elle se fait pour un prix plus élevé que la première vente. e créancier qui se présente à l'ordre pour être colloqué (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 53 et euiv,), M a l.' b t. III, p. 227, n° 1159. DE L'INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  115 sur le prix supplémentaire agit comme créancier hypothé- aire sur l'immeuble; dès lors il doit être inscrit ; si son inscription est périmée, il est sans droit. La commission spéciale prévoit un autre cas dans lequel les créanciers sont intéressés à renouveler l'inscription malgré l'adjudication. Cette adjudication leur a donné un droit sur le prix ; ils ont encore un droit sur l'immeuble tant que le prix n'est pas payé, mais ce droit ils ne peuvent le conserver qu'en renouvelant leur inscription. Si done l'adjudicataire revend l'immeuble, les créanciers inscrits conservent leur droit sur l'immeuble, tandis que ceux dont l'inscription est périmée n'ont aucun droit contre le tiers détenteur; celui-ci a acquis l'immeuble libre de toutes charges hypothécaires non inscrites; or, les inscriptions non renouvelées sont censées n'avoir pas été faites. Le droit des créanciers non inscrits peut périr dans ce cas ; si l'adjudicataire qui revend est insolvable, le droit qu'ils ant sur le prix ne réalisera pas leur garantie hypothécaire, et ils n'ont plus d'action contre le tiers acquéreur (1). Il y a un arrêt de la cour de Liége en ce sens, et cela n'est pas douteux (g). Ii. Vente rolontaire. ta e. La vente volontaire que lo débiteur fait de l'im- meuble hypothéqué ne dispense pas les créanciers hypothé- caires de renouveler leurs inscriptions. En effet s l'acheteur ne s'oblige pas, comme le fait l'adjudicataire, en cas de saisie, de payer son prix entre les mains des créanciers inscrits ; il s'oblige à payer son prix au vendeur; les créan- ciers n'acquièrent -donc aucun droit sur le prix. Le seul droit qu'ils aient est celui que l'hypothèque leur donne sur l'immeuble; mais ce droit ils ne peuvent l'exercer que si l'hypothèque est inscrite et si l'inscription est conservée par le renouvellement. Peu importe que l'acheteur tran- scrive ; la transcription n'a qu'un seul effet en ce qui con- a) } g orfou. t. III, p. 227, no 1160, d'après le Rapport de la ço; mission. (2) Liége, 18 juin 1874 (Pasicrisiv,, 1874, 2, 312). DES HYPOTHÈQUES. 116 e la cosser ration des hypothèques, c'est que le créai)._ cerne cier ne peut plus prendre inscription après que l'acte d'aliénation a été transcrit; en ce sens, la condition des créanciers antérieurs est fixée, mais il n'en résulte pas que  d^lu ceux dont l'hypothèque était inscrite ne doivent plus renou- veler leur inscription. Le principe généralement admis en  ^d cette matière (n° 128) ne laisse aucun doute sur ce point. Tant que les créanciers n'ont acquis aucun droit au prix doivent renouveler leurs inscriptions ; or, la vente ne donne aucun droit aux créanciers hypothécaires contre  sale l'acheteur, ils n'ont contre lui que le droit de suite, et le p0°^ droit de suivre l'immeuble contre les tiers détenteurs Il e  per réalise certes pas l'hypothèque. Ce droit de suite même, ils  O ne l'ont qu'à condition que l'inscription subsiste au mo- ment où ils l'exercent; et, comme nous allons le dire, il ne ^`Q suffit pas d'exercer le droit de suite pour acquérir un dro it sur le prix. Cela encore est d'évidence, le droit de suite ° n'étant qu'un moyen d'arriver à la réalisation du droit  ksi hypothécaire, en cas d'aliénation de l'immeuble hypothé-  )u ue qué. Si nous rappelons ces principes élémentaires, c'est qu'ils ont été contestés devant la cour de cassation de Belgique; il va sans dire que la cour a rejeté le pourvoi, en décidant que le droit de suite est subordonné à l'exis- tence d'une inscription qui subsiste, et soit, par conséquent, renouvelée lors de l'action que le créancier exerce contre le tiers détenteur (I). 130. Ce qui induit les praticiens en erreur, c'est que le code civil et la loi hypothécaire qui le reproduit sont très-mal rédigés. D'après l'article 97 de notre loi (code ci- vil, art. 2167), le tiers détenteur qui ne paye pas demeure, par l'effet seul des inscriptions, obligé, comme détenteur, à toutes les dettes hypothécaires, et jouit des termes et dé- lais accordés au débiteur originaire. On croirait, d'après cette disposition, que l'acquéreur est tenu de payer les créanciers , comme débiteur, en vertu de l'inscription; (1) Rejet, G août 1846 (Pasicrisie, 1847, 1, 139). Martou, t. III, p. 229, n o 1161. Pont, t. III, p. 436, n° 1059. Aubry et Rau, t. III, p. 378, note 18, § 280. Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Privi léges, n° 16S4). t c^l de f,^ DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  117 f ce qui conduit facilement à une autre erreur, à savoir que les . créanciers hypothécaires n'ont plus rien à faire pour sauvegarder leurs droits. Le principe est mal formulé; le tiers détenteur n'est obligé à rien, précisément parce qu'il est tiers détenteur, c'est-à-dire tiers quant à la dette ; il est tenu, 'comme détenteur, de se laisser exproprier. Donc les créan- ciers n'ont d'action que sur l'immeuble ; or, il est de prin- cipe qu'ils ne peuvent agir sur l'immeuble qu'à la condi- tion d'être inscrits et de conserver leur inscription, en la renouvelant, jusqu'à ce qu'ils aient acquis un droit sur le prix. De là suit que la poursuite que les créanciers exer- cent contre le tiers détenteur, en le sommant de payer ou de délaisser, ne réalise pas leur droit hypothécaire et ne les dispense, par conséquent, pas de renouveler l'inscrip- tion. La cour de Gand l'a jugé ainsi par.un arrêt très- exactement motivé ; ce qui est rare en cette matière, les juges imitant, en général, la mauvaise rédaction de la loi. On ne saurait prétendre, dit l'arrêt, que la sommation adressée au tiers détenteur fait produire à l'inscription son effet légal. En effet, cette interpellation, à laquelle le créan- cier peut ne pas donner suite, n'est qu'un préalable pour arriver à la saisie et à l'expropriation de l'immeuble sur le tiers détenteur. C'est seulement quand le droit réel sur l'immeuble est converti en droit sur le prix de cet immeu- ble que l'inscription produit son effet légal; ce qui rentre dans la première hypothèse de la vente forcée. Mais, pour que le droit sur l'immeuble puisse se transformer en droit sur le prix, il faut qu'au moment où cette transformation se fait, le droit hypothécaire soit conservé par une inscrip- tion renouvelée, s'il y a lieu (1). 137. Il en est de même quand, sur la poursuite du créancier, un jugement condamne le tiers détenteur à payer ou à délaisser. La cour de Douai s'y était trompée et avait décidé que, par ce jugement, l'inscription avait produit tout son effet. L'arrêt a été cassé; l'erreur de la cour est évi- dente. Il suffit, pour le prouver, de rappeler le principe (1) Gand, 23 mai 1845 (Pasicrisie, 1845, 2, 163). Comparez la jurispru- dence française dans Dalloz, au mot Priviléges, n° 1690, 1° et 4 0 ; Martou, t. III, p. 229, n° 1162; Pont, t. II, p. 438, n° 1062. SXI. 8 pu 118  DES HYPOTHÈQUES. sur lequel tout le monde est d'accord (n° 128). Le créait_  {^i5. cier acquiert-il un droit sur le prix quand il som me ache-  0p teur de payer ou de délaisser et que le juge accueille sa  île demande'? Nous venons de dire que c'est là un préliminaire  OM de l'expropriat i o n , l'immeuble reste la propriété de 1 acqué- •  0" reur; si l'expropriation se poursuit, la poursuite se fait sur  0, l'immeuble ; et, pour poursuivre l'immeuble, le par  , doit avoir conservé son droit sur cet immeuble pa 1 inscrtp-  e tion, en ayant soin de la renouveler (1) Il peut cependant arriver qu'à la suite d'une vente.  ' OBI` 138. I p  p  q  0 volontaire les créanciers acquièrent un droit sur le prix;  aete ce qui les dispense de renouveler leur inscription. La, diffi- uc e I^^^CSP culte est de préciser les conditions sous lesquelles les cr4,n- i ^ Sr iers, étrangers à la vente, deviennent créanciers de 1  à tde teur. Cela ne peut se faire qu'en vertu d'une clause du contrat de vente, dont le bénéfice est accepté par les. créari-  ah0 '  tout  ^idau la clause oblige l'acquéreur à payer son prix aux créant  "úpe1 ciers . inscrits Mais, pou Le cahier cahier qu'il en des soit charges ainsi, d'une 'une faut vente avant,  que. tiers  ; lf faite par-devant notaire porte que la maison se vend pour  ocré libre de toutes dettes, en ce sens que le prix servira à  +,'^scc'. éteindre les charges qui pourraient la grever. Cette clause  d^pot^ donne-t-elle aux créanciers un droit sur le prix? Non .} car  ^i le il était dit dans le cahier des charges que l'adjudicataire  elprc payerait son prix entre les mains des vendeurs. Il n'y avait  dav^ donc aucun lien d'obligation entre l'acquéreur et les créan-p o ciers ; dès lors ceux-ci étaient sans droit, et, par cons--  ti quent, ils auraient dû renouveler leurs inscriptions. Quand plus tard ils poursuivirent l'acheteur hypothécairement, les inscriptions étaient périmées. Ils prétendirent ; vaip,e- ment que l'inscription avait produit . son effet; la cour de Bruxelles décida que l'adjudicataire n'avait contracte au- tune obligation personnelle envers les créanciers; que ceux-ci restaient, par conséquent, créanciers hypothécaires, n'ayant de droit que sur l'immeuble, et tenus, à ce titre, de conserver leur inscription en la renouvelant (s), (1) Cassation, 31 janvier 1854 (Dalloz, 1854, 1, 79). Martou, t.IIL p. 230, nQ 1163. Pont, t. II, p. 438, n o 1062. (2) Bruxelles, 22 juin 1853 (Pasicrisie, 1855, 2, 5). DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  119 Dans l'espèce suivante, il a été jugé, par la cour de cas- sation de Belgique, que les créanciers avaient acquis un droit au prix. Il était stipulé dans l'acte de vente que le prix serait payé entre les mains des créanciers utilement inscrits, d'après l'ordre à ouvrir entre eux. Six créanciers inscrits comparurent devant un notaire conjóintement avec les vendeurs et les acheteurs pour procéder à un ordre amiable. Le notaire dressa un ordre que les comparants approuvèrent comme exact et régulier; ceux qui n'étaient pas colloqués donnèrent mainlevée de leurs inscriptions. L'un des créanciers colloqués ne renouvela pas son inscription ; les acheteurs n'ayant pas payé le prix, ce créancier pour- suivit sur eux l'expropriation de l'immeuble vendu. Ques- tion de savoir si la clause de l'acte de vente, acceptée et exécutée par toutes les parties intéressées par l'ordre amiable auquel elles avaient procédé., avait conservé le droit du créancier dont l'inscription était périmée. L'affir- mative n'était pas douteuse en ce qui concernait le droit au prix; les acheteurs étaient devenus débiteurs personnels. des créanciers ; et, à ce titre, ceux-ci n'avaient pas besoin d'inscription, puisqu'ils n'agissaient pas comme créanciers hypothécaires. Mais il y avait doute sur le point de savoir si le créancier dont l'inscription était périmée pouvait exproprier l'immeuble vendu sur . les acheteurs, alors qu'il n'avait plus de droit hypothécaire. La cour de cassation répond que l'expropriation de l'immeuble vendu ne chan- geait rien aux droits respectifs des parties, tels qu'ils étaient arrêtés par la convention d'ordre ; la péremption ne pou- vait pas enlever au créancier le droit que lui assurait la convention. Il en eût été autrement, dit la cour, si les acquéreurs avaient consenti des droits sur l'immeuble à un tiers ; dans ce cas, celui-ci aurait écarté les créanciers dont l'inscription était périmée (1). La décision est juste, mais les motifs, ne sont pas énoncés assez clairement. Ce qui avait trompé le premier juge, c'est qu'un créancier dont l'inscription n'était pas renouvelée agissait sur l'immeuble (1) Rejet, 17 janvier 1861 (Pasicrisie, 1861, 1, 110). Comparez Rejet de la cour de cassation de France, chambre civile, 9 juillet 1834 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1684, 40). 120  DES HYPOTHÈQUES. même qui lui avait été donné en hypothèque, et sur lequel il ne pouvait plus exercer de droit hypothécaire, puisque son inscription était périmée. Mais est-ce bien comma créancier hypothécaire que le créancier poursuivait l'ex- riation? Non, il agissait comme créancier personnel des prop acheteurs en vertu du contrat d'ordre intervenu entre les parties. En ce sens, la cour de cassation a raison de dire que rien n'était changé aux droits des parties; le créan- cier ne faisait que poursuivre l'exécution du contrat sur l'immeuble vendu, comme il aurait pu l'exercer sur les autres biens des acheteurs. devenus ses débiteurs person- nels. 139.11 y a encore un cas dans lequel l'acquéreur devient débiteur personnel des créanciers inscrits. Ceux-ci le pour- suivent en vertu de leur droit hypothécaire; le tiers déten- teur délaisse l'immeuble hypothéqué, puis il le reprend, comme la loi lui en donne le droit. Cette reprise change complétement les rapports qui existaient entre le tiers dé- tenteur et les créanciers hypothécaires ; jusque-là ceux-ci poursuivaient leur droit sur les biens hypothéqués; même après le délaissement, ils continuaient la procédure en expropriation sur les immeubles délaissés; donc ils étaient tenus de renouveler leur inscription. Mais, en reprenant l'immeuble, le tiers détenteur s'oblige de payer toute la dette (art. 101; code civil, art. 2173); il devient donc dé- biteur personnel ; à ce titre, il peut être poursuivi par les créanciers inscrits au moment où il fait la reprise, quand même les créanciers ne renouvelleraient pas leur inscrip- tion; car ils n'agissent pas contre lui en qualité de créan- ciers hypothécaires ; ils cessent, au contraire, leur poursuite sur l'immeuble, pour s'en tenir à l'engagement personnel contracté par celui , qui, jusque-là, n'était tenu que comme tiers détenteur et qui maintenant est tenu, en vertu de l'obligation qu'il a contractée, de payer toute la dette; or, la poursuite de la dette personnelle n'a rien de commun avec l'inscription hypothécaire (1). Il importe d'ajouter, (1) Rejet, 24 février 1830 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1685, 3°). Mar- tou. t. III, p. 230, n° 1164.  . DE L ' INSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.  121 comme nous l'avons deja dit, que Ies créanciers sont seule- ment dispensés de renouveler leur inscription pour ce qui concerne leur action contre le tiers acquéreur qui a fait la reprise de l'immeuble; ils ont intérêt à conserver leur droit sur l'immeuble, au cas où le tiers devenu débiteur ne satis- ferait pas à ses engagements et aliénerait les biens ; et, pour le conserver, ils doivent renouveler leur inscription. 140. La purge que fait l'acquéreur donne lieu à de nouvelles difficultés. Celui qui veut purger doit offrir aux créanciers inscrits d'acquitter les dettes et charges hypo- thécaires jusqu'à concurrence de son prix (art. 113 ; code civil, art. 2184). Sur cette notification, tout créancier inscrit peut, dans les quarante jours, requérir la mise de l'immeuble aux enchères ; à défaut par les créanciers d'avoir usé de cette faculté, la valeur de l'immeuble de- meure fixée au prix offert par l'acquéreur. Quelle est l'in- fluence de cette procédure sur le droit des créanciers? Il est certain que les créanciers acquièrent un droit au prix, dans le cas où ils ne surenchérissent point ; mais il y a controverse sur le point de-savoir si ce droit leur est acquis à partir des notifications faites par le tiers acquéreur, ou s'il n'existe qu'après l'expiration des quarante jours pen- dant lesquels le droit d'enchère peut être exercé. La com- mission spéciale s'est prononcée pour cette dernière inter- prétation ; c'est la bonne, à notre avis. L'acheteur qui devient propriétaire par suite d'une vente volontaire n'est pas débiteur du prix envers les créanciers, alors même que l'immeuble est grevé d'inscriptions au delà de sa va- leur et qu'il se propose de purger. Devient-il débiteur en offrant son prix aux créanciers inscrits? Non, l'offre seule n'entraîne aucune obligation tant qu'elle n'a pas été accep- tée; jusque-là c'est une simple pollicitation, qui n'oblige pas l'acquéreur, il ne peut être lié que par une conven- tion intervenue entre lui et les créanciers, et toute conven- tion exige un concours de volontés. Il ne saurait y avoir de débiteur là où il n'y a pas de stipulant; or, l'offre seule est étrangère aux créanciers inscrits : ils ne stipulent rien et n'acceptent pas. Après que l'acquéreur leur a notifié _ ses offres, ils sont libres de les accepter ou de les refuser; ils cri titi dél vli' 1 P° ul lot hy 128  DES HYPOTHÈQUES. est vacante. L'acceptation bénéficiaire et la vacance d'une hérédité ne donnent aucun droit aux créanciers hypothé- caires sur le prix de l'immeuble, leur droit ne se réalise que lors de la vente; jusque-là ils doivent renouveler leur inscription. Il n'y a aucun doute sur ce point (1). 400 CHAPITRE V. DE LA RADIATION ET RÉDUCTION DES INSCRIPTIONS. SECTION I. — De la radiation. pe § I e1 . Notions générales.  fia ¢ei 147. La radiation consiste dans l'annotation que le con-  ' fit servateur fait en marge de l'inscription prise sur ses regis- tres que cette inscription est radiée bu rayée en vertu de la mainlevée consentie par le créancier ou en vertu d'un jugement qui ordonne la radiation. Ainsi l'inscription n'est pas effacée ou bâtonnée ; les registres doivent toujours rester intacts. Il se peut que l'inscription rayée soit réta- blie ; elle doit donc être maintenue, sauf au conservateur à marquer qu'elle est rayée, ou qu'elle est rétablie après avoir été radiée. 148. On conçoit l'intérêt qu'a le propriétaire de l'im- meuble à ce .que les inscriptions qui le grèvent soient ra- diées. L'inscription est la manifestation de la charge hypo- thécaire qui démembre la propriété et diminue le crédit du propriétaire ; les immeubles grevés d'inscriptions se ven- dent difficilement et ils ne donnent aucun crédit au pos- sesseur, à moins que la valeur du bien ne dépasse le montant des charges. Quand il 'y a plusieurs créanciers inscrits, celui qui est primé par des inscriptions antérieures (1) Aubry et Rau, t. III, p. 275, note 13. § 280, et les autorités qu'ils citent. Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot PriWi- léges, n° 1671. 11 faut aiouter Liège, 9 mars 1818 (Pasicrisie, 1818, p. 56). si sa da DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  129 lu, cl: est intéressé à les voir disparaître, puisque, en acquérant un rang plus favorable, sa créance sera d'autant plus avan- tageuse et se vendra plus facilement. Il peut encore y avoir un autre intérêt à ce que les inscriptions soient radiées ; nous y reviendrons. 149. Reste à savoir comment les parties intéressées peuvent obtenir la radiation de l'inscription qu'ils voudraient effacer. Aux termes de l'article 92 (code civil, art. 2157), les inscriptions sont rayées ou du consentement des . par- ties, ou en vertu d'un jugement. La radiation est donc volontaire ou forcée. Régulièrement l'inscription doit sub- sister aussi longtemps que le privilége ou l'hypothèque subsistent, puisque l'inscription n'est que la manifestation du droit hypothécaire et la condition de son efficacité. On ne conçoit donc pas que le créancier consente à ce que l'inscription soit radiée avant qu'elle ait produit son effet, c'est-à-dire avant qu'il ait acquis un droit sur le prix de l'immeuble, ou qu'il ait reçu son payement. Toutefois le créancier peut consentir à la radiation sans . que l'hypo- thèque ait produit sors effet. C'est un service qu'il rend au débiteur; il faut voir quel en est l'objet. Celui qui fait re- mise de la dette au débiteur renonce implicitement à l'hy- pothèque et consent à la radiation de l'inscription ; c'est une libéralité qui a pour cause les sentiments qui inspirent toute donation. Le créancier peut encore renoncer à son hypothèque sans faire remise de la dette; la renonciation à l'hypothèque entraîne également la radiation de l'in- scription, puisqu'il ne peut pas y avoir d'inscription sans hypothèque. Cette renonciation est aussi une libéralité, si elle a lieu à titre gratuit; en effet, par suite de l'extinc- tion de l'hypothèque, la propriété du débiteur cesse d'être démembrée; il acquiert donc un droit à titre gratuit. Enfin le créancier peut consentir à la radiation de l'inscription tout en ne faisant remise ni de la dette ni de l'hypothèque; il conserve, dans ce cas, son droit hypothécaire, seule- ment il ne peut plus le faire valoir contre les tiers jusqu'à ce qu'il ait pris une nouvelle inscription. ,Quel est, dans ce cas, le but de la radiation que le créancier consent? Il faut voir ce qui se passe entre les parties. Si le créancier con- 130  DES HYPOTHÈQUES. sent à la radiation pour faciliter la vente de l'immeuble hypothéqué, il pourra prendre une inscription nouvelle après que l'acheteur aura transcrit; cette inscription ne peut être opposée au tiers acquéreur, mais elle aurait effet. à l'égard d'un créancier hypothécaire inscrit après lui c'est une renonciation au droit de suite, ce n'est pas une renonciation au droit de préférence. Si le créancier con- sent à la radiation en faveur d'un autre créancierh3.pothéN caire, l'objet de la radiation est uniquement de lui céder son rang; il conserve son hypothèque, il peut prendre une inscription nouvelle, mais il sera primé par le créancier qui. aura pris inscription après la radiation. Il ne faut donc pas confondre le consentement à la ra- diation avec la remise de l'hypothèque : dans le premier cas, l'hypothèque subsiste, tandis que, dans le second cas, elle est éteinte. On dit que le créancier qui consent à, la radiation sans faire de réserve est censé faire remise de l'hypothèque (1). Cela , n'est pas exact. Autre chose est l'hypothèque, autre chose est l'inscription ; l'hypothèque existe, elle est valable, elle produit même des effets entre les parties, indépendamment de l'inscription; celle-ci n'a pour objet que d'assurer au créancier son droit de préfé- rence et son droit de suite ; il renonce à ces droits en con- sentant à la radiation, mais il ne renonce pas à son hypo- thèque. La signification restreinte que nous donnons au consentement du créancier est en harmonie avec les prin- cipes qui régissent les renonciations ; elles sont de stricte interprétation et ne se présument jamais. Or, c'est présu- mer la renonciation que d'induire du consentement que le créancier donne à la radiation sa volonté de renoncer à l'hypothèque. 150. La radiation forcée se fait toujours quand l'in- scription n'a plus de raison d'être, d'après la loi; ce qui suppose que l'hypothèque n'a jamais existé légalement ou qu'elle est, éteinte. On ne peut pas dire néanmoins que la radiation prononcée par jugement a pour effet d'éteindre hypothèque ; le juge, en l'ordonnant, déclare seulement (1) , Durant«, t. XX, p. 288, n o 183 et 184. DE LA RADIATIQN p4s INSPRIPTIONS.  131 qu'il n'y a jamais eu d'hypothèque, ou qu'elle;  reSé d'exister. 1 Toute inscription hypothécaire peut être, radiée.. Les règles que la loi établit sur la radiation ne s'appliquent cependant pas á, toute espèce d'hypothèques. Celles que la loi établit en faveur des mineurs, des interdits et des fem- mes mariées sont régies par des principes spéciaux en ce. qui concerne, la radiation volontaire. La. loi permet au tu- teur et, dans certains cas, au mari de demander la, réduc- tion des inscriptions prises sur leurs biens ; elle ne parle pas de la radia _ tion; la question de savoir si des, inscrip- tions prises en faveur des mineurs et de la femme mariée peuvent être radiées, pendant la tutelle ou le mariage est controversée; ; nous renvoyons à ce qui a été dit sur les hypothèques légales. Quand le mineur est devenu majeur et que le mariage est . dissous par la mort ou le divorce, la femme recouvre la plénitude de sa capacité juridique et. le. mineur acquiert, l'exercice de ses droits civils; ils rentrent alors dans le droit commun, sauf, comme nous le dirons. plus loin, la garantie spéciale que la loi donne au mineur tant. que le tuteur n'a pas rendu son compte. Ce que nous disons de l'hypothèque de la femme reçoit une exception. La loi permet à la femme de renoncer indi- rectement aux inscriptions ?lises sur les biens du mari, en s'obligeant, dans l'intére^t de celui-ci, à l'égard d'un g tiers acquéreur ou d'un tiers créancier hypothécaire. Nous renvoyons à ce qui sera dît sur l'article 71. Il va sans dire que,, dans ce cas, on ne doit pas observer les formalités spéciales que la loi prescrit quand c'est le mari qui de- mande la réduction, ou s'il y a lieu, la radiation des, in- scriptions prises par la femme ou en son nom (1). 152. Il y a aussi quelque chose de spécial en ce qui concerne l'inscription d'ofece que le conservateur doit pren- dre pour les privilèges qui se conservent par la transcrip- tion. La loi ne permet pas au créancier privilégié de re- noncer à ce supplément de publicité., qui n'est pas introduit (1) Comparez Cassation, 12, février 1811 (Dalloz, au mot. Privilèges, n o 2687). Metz, 13 décembre 1854 (Dalloz, 1856, 2, 243). 132  DES HYPOTHÈQUES. en sa faveur ; s'il dispense le conservateur de prendre l'in- scription d'office, la loi le déclare déchu de son privilége, lequel se transforme en hypothèque (art. 86). I1 suit de là que renoncer à l'inscription d'office, c'est renoncer au pri- vilége. Le créancier, pourvu qu'il soit capable de renoncer à son privilége, peut consentir à la radiation de l'inscrip- tion d'office, mais ce consentement emportera renonciation à son privilége, et le forcera à prendre une inscription pour, conserver son hypothèque. On objecte que c'est pré- sumer une renonciation, ou du moins prononcer une dé- chéance sans texte (i). Non, c'est interpréter le consente- ment donné par le créancier à la radiation de l'inscription, et on ne peut l'interpréter d'une autre manière ; car, à la différence de l'inscription ordinaire qui donne rang au créancier, l'inscription d'office ne lui donne pas rang, puisque c'est la transcription qui conserve le privilége du créancier ; on ne peut donc pas dire qu'en consentant à la radiation le créancier renonce seulement à son rang. L'in- cription d'office n'est pas prescrite dans l'intérêt du créan- cier, elle est requise dans l'intérêt des tiers ; il faut en conclure ou qu'il ne peut pas l'effacer, ou qu'il ne le peut qu en renonçant à son privilége. § II. De la radiation volontaire. N' 1. CONDITIONS. 153. " Les inscriptions sont rayées du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet » (art. 92; code civil, art 2157). Il faut le consentement, parce que la radiation volontaire est un acte de volonté, donc de consentement. Qui doit consentir ? La loi dit les parties intéressées. Cela veut-il dire qué le créancier et le débiteur doivent consentir, le débiteur étant intéressé à obtenir la radiation, et le créancier ayant intérêt à ne pas l'accorder? Non; la radiation n'exige pas, pour sa vali- dité, qu'une convention intervienne entre le débiteur et le (1) Manou, t. III, p. 276, n° 1218. Comparez, sur le droit français, Aubry et Rau, t. III, p. 390, note 18, § 280. DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  133 créancier, c'est un acte unilatéral; de même que l'inscrip- tion se fait par la volonté seule du créancier, de même la radiation se fait par sa seule volonté (1). Le texte est ré- digé en ce sens. Aux termes de l'article 93 (code civil, art. 2158), ceux qui requièrent la radiation déposent au bureau du conservateur l'expédition de l'acte authentique portant consentement ; il suffit donc d'une simple déclaration de consentement pour que le conservateur doive opérer la radiation. Autre est la question de savoir quelle est la na- ture du fait juridique qui s'est passé entre le créancier et le débiteur. Ce sera une convention à titre onéreux ou à titre gratuit, si la radiation a été accordée par suite d'un concours de volonté. En fait, il en sera toujours ainsi si la radiation est consentie avant que la créance soit éteinte ; car un créancier n'ira pas prendre l'initiative d'une radiation qui lui enlève au moins son rang de priorité. Si la créance est éteinte, il n'y a plus lieu à une convention, puisque le créancier est obligé de consentir à la radiation ; dans ce cas, son consentement est un acte unilatéral à tous égards. La convention qui intervient entre le créan- cier et le débiteur est étrangère aux tiers ; à leur égard, il suffit de l'acte unilatéral par lequel le créancier déclare consentir à la radiation. Nous dirons plus loin quel est l'effet de la radiation, et si le créancier peut révoquer son consentement. 1e4. La loi dit que la radiation doit être consentie par les parties intéressées. Qui est partie intéressée en cette matière? C'est celle dans l'intérêt de laquelle l'inscription a été prise, ou ses ayants cause, héritiers et cessionnaires. Il n'y a que celui qui a un droit qui puisse y renoncer. Lorsque le créancier originaire qui figure dans l'inscrip- tion a transmis son droit, ses successeurs doivent justifier de leur qualité. La loi le dit du cessionnaire, et elle exige qu'il justifie de sa qualité par un acte authentique de ces- sion, pour couvrir la responsabilité du conservateur. C'est un acte très-grave que la radiation, puisqu'elle fait perdre (1) Cassation, 4 janvier 1831 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 2722, 20). Bruxelles, 16 décembre 1857 (Pasicrisie, 1858, 2, 81). Martou, t. III, p. 275, n° 1213. XXII. DES HYPOTHÉQUES. .au créancier son rang, et en perdant son rang Il ërd le plus souvent la garantie hypothécaire. Si une persónne n'ayant pas qualité requiert une radiation, le conservateur doit la refuser, sous peine d'être responsable du préjudice qui e n résulte pour le créancier, comme nous le dirons au chapitre qui traite de la responsabilité du conserVateur. La loi ne dit point comment les héritiers ou autres Succes- seurs universels ou à titre particulier justifieront de leur qualité. Si l'acte de consentement ne contient pas la justi- fication de la qualité de celui qui consent à la radiation, le conservateur a le droit d'exiger que le requérant lui tour nisse la preuve que la radiation a été consentie par un ayant droit. Le principe est incontestable ; nous reviendrons plus loin sur les difficultés qu'il présente dans l'application. Il a été jugé, et cela est d'évidence, que le consentement donné par quelques héritiers qui se portent fort pour les autres ne lie pas ceux-ci ; personne ne peut renoncer à un droit qui ne lui appartient pas. Le conservateur avait cru pouvoir opérer la radiation en vertu de cet acte incomplet, mais l'acquéreur refusa de payer son prix, tant que le consentement de tous les héritiers à, la radiation ne lui serait pas rapporté; et la cour de Bourges accueillit cette prétention parfaitement légitime (1). 1 55. Toute partie intéressée ne peut pas consentir une radiation ; il faut, dit l'article 92 (code civil, art. 2157), qu'elle ait capacité à cet effet. La loi ne dit pas quelle est la capacité requise. Il faut distinguer quelle est la náture del'acte en vertu duquel la radiation se fait et quel en est l'objet. D'ordinaire la radiation est consentie après que là dette est payée; dans ce cas, la radiation est forcée phîtót que volontaire, en ce sens que le créancier qui a reçu le payement peut être contraint à rayer l'inscription, puisque le payement éteint la dette et, par suite, l'hypothèque qui la garantit ; dès lors l'inscription n'a plus de cause légale, elle doit disparaître sur la demande de tous ceux qui y ont intérêt. Dans cette première hypothèse, la capacité dont parle l'article 92 (code civil, art. 2157) est requise (I) Bourges, 25 mai 1824 (Dalloz, au mot Privilèges, la o 2109, 10). 134 DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS  135 pour la validité du payement, mais il n'y a point de capa- cité spéciale exigée pour consentir à la radiation. Celui qui y consent ne fait pas un acte de disposition, il ne doit donc pas avoir la capacité d'aliéner; il ne s'oblige pas non plus en consentant à la radiation, donc il ne doit pas avoir la capacité de s'obliger; en définitive, il ne doit avoir aucune capacité, puisqu'il fait un acte qui est la conséquence forcée du payement, et nous supposons le payement va- lable (1) . 156. Il n'en est pas de même si la radiation est con- sentie avant que la dette soit éteinte. Dáns ce cas, il faut voir quel est l'objet et l'effet de la radiation. Si elle se fait en vertu d'une remise de la dette à titre gratuit, il y a libéralité et, par conséquent, le créancier doit avoir la ca- pacité de donner ; il faut ajouter que le débiteur au profit duquel le créancier renonce à sa créance doit être capa- ble de recevoir à titre gratuit. Ce n'est pas là l'hypothèse prévue par l'article 92 (code civil, art. 2157) ; il suppose que la radiation a pour unique objet d'effacer l'inscription, de sorte que, en principe, l'hypothèque elle-même subsiste; le créancier, en consentant à la radiation, renonce à son droit de préférence et à son droit de suite. Quelle est la capacité requise à cet effet ? On dit que le créancier qui consent à radier l'inscription dispose indirectement de la créance ; cela est trop absolu, il reste créancier, il conserve même l'hypothèque, il peut encore prendre une nouvelle inscription, sauf les restrictions qui résultent du droit commun; il ne fait donc aucune aliénation. Mais il risque de perdre sa créance en renonçant aux avantages que lui procurait son inscription, il perd son droit de préférence, et il sera primé par le créancier qui aura pris inscription après que la radiation de sa propre inscription a été faite. Celui qui renonce aux garanties qui lui assurent son paye- ment dispose indirectement de sa créance. On dit d'ordinaire que la radiation consentie par le créan- cier implique encore une disposition du droit hypothécaire et, par conséquent, une aliénation d'un droit réel immobi- (1) Duranton, t. XX, p. 291, n° 183. Pont., t. 11, p,  7, n o 1077. 136  DES HYPOTHÈQUES. lier (1). Cela est aussi trop absolu. Si, en consentant, à la radiation, l'intention du créancier est de renoncer à l'hy- pothèque, la conséquence est évidente; pour consentir une pareille radiation, il faut avoir la capacité d'aliéner un droit immobilier. Mais si le créancier entend maintenir son hypothèque et renoncer seulement à son droit de suite ou à son droit de préférence, on ne peut pas dire qu'il aliène un droit immobilier, car il conserve son hypothèque; il risque seulement d'avoir une hypothèque inefficace; en ce sens il compromet le recouvrement de sa créance. Quelle capacité faut-il pour renoncer au droit de préférence et au droit de suite'¿ Le créancier risquant de perdre sa créance, il en dispose indirectement ; il doit donc avoir la capacité d'aliéner ses droits mobiliers (2). Notre solution est encore incomplète. Il faut voir à quel titre le créancier dispose du droit mobilier, si c'est à titre onéreux ou à titre gratuit. Si c'est à titre gratuit, il doit avoir la capacité de donner, puisqu'il fait une libéralité; il faut ajouter que le débiteur doit être capable de recevoir au même titre, car toute libéralité est une convention. Si, au contraire, le créancier a consenti à la radiation à titre onéreux, il suffit qu'il ait la capacité de disposer à ce titre de droits mobiliers. I. Qui peut consentir la radiation après le payement de la dette P i m é . La loi déclare certaines personnes incapables de contracter (art. 1124). En résulte-t-il que par cela même elles sont incapables de consentir la radiation d'une in- scription hypothécaire, après que la dette a été valable- ment éteinte? Non, car en consentant à la radiation, dans ces circonstances, elles ne contractent pas, elles ne s'obli- gent pas. Nous ne parlons pas des mineurs non émancipés et des interdits, ils sont représentés par leurs tuteurs ; nous dirons plus loin si ceux-ci ont la capacité que la loi exige pour consentir à la radiation. Si un mineur ou un (1) Pont, t. II, p. 446, n o 1075. Martou, t. III, p. 248. n° 1188. (2) Aubry et Rau, t. III. p. 388 et suiv., note il, § 281. DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  137 ^^. interdit consentait la radiation, on appliquerait les prin- cipes généraux que nous avons exposés au titre des Obli- gations; l'acte n'étant soumis à aucune formalité serait seulement rescindable pour cause de lésion (art. 1311), et l'on ne voit pas que les incapables puissent être lésés par un acte qu'ils seraient forcés de faire, à défaut d'un consente- ment volontaire. 158. Quant aux mineurs émancipés, il faut distinguer. Ils ont une certaine capacité; la loi leur permet de rece- voir leurs revenus et d'en donner décharge ; par consé- quent ils pourraient consentir la radiation de l'hypothèque si la dette était éteinte par le payement qu'ils reçoivent. Un de nos bons auteurs pose, à ce sujet, le principe sui- vant : Qui peut donner quittance du payement, peut géné- ralement donner décharge de l'hypothèque (1). Cela n'est pas exact ; il ne s'agit pas de donner décharge de l'hypo- thèque, elle est éteinte par l'effet de l'extinction de la dette, et si elle ne l'était pas, le mineur n'aurait pas la capacité de donner décharge, puisque ce serait renoncer à un droit réel immobilier ; or, le mineur émancipé ne peut aliéner ses immeubles (art. 484). Autre chose est de consentir à la radiation de l'inscription hypothécaire ; c'est la consé- quence forcée du payement ; celui-ci étant valable, la ra- diation l'est aussi. Le mineur émancipé ne peut pas recevoir un capital ni en donner décharge sans l'assistance de son curateur (art. 482). Si donc, en recevant un capital, il consentait à la radiation, le tout serait nul. Mais s'il avait reçu un capi- tal, assisté de son curateur, il pourrait ensuite, sans cette assistance, consentir la radiation de l'inscription hypothé- caire ; c'est la conséquence forcée du payement (2). La capacité du mineur émancipé étant déterminée par la validité du payement, il s'ensuit que celui qui requiert la radiation doit prouver que le payement a été fait vala- blement (3).. Nous reviendrons sur ce point en traitant des droits du conservateur. (1) Duranton, t. XX, p. 291, n° 185. (2) Duranton, t. XX, p. 291, n o 186. Pont, t. II, p.- 447, n° 1077. (3) Martou, t. III, p. 248. n° 1188. • 144  DES HYPOTHÈQUES. n'est pas une question d'intérêt, c'est une question de droit (1) . 169. La radiation, en matière de créances pupillaires, donne lieu à une difficulté sur laquelle il y a controverse. En autorisant la vente des biens de mineurs, les tribunaux usent du pouvoir que leur a reconnu l'arrêté royal du 12 septembre 1822 (art. 4) pour prescrire des garanties en faveur du pupille. Voici la clause usuelle insérée dans le cahier des charges : La partie du prix revenant aux mi- neurs restera, jusqu'à leur majorité, affectée sur les im- meubles vendus, ou sera, avec l'assistance du subrogé tuteur, placée, jusqu'à la même époque, sur toute autre bonne hypothèque; sinon elle sera, àla diligence du subrogé tuteur, versée à la caisse des dépôts et consignations. On suppose que l'acheteur paye sans que ces formalités aient été remplies : sera-t-il libéré valablement, et le tu- teur peut-il consentir la radiation de l'inscription prise sur les biens du débiteur? La jurisprudence est divisée. Mar- tou se prononce contre la validité d'une radiation con- sentie dans ces circonstances (2). A notre avis, il faut dis- tinguer. Le tribunal peut faire de l'emploi du prix une condition de validité du payement, et même de la vente : l'acheteur, dans ce cas, sera lié par la clause du cahier des charges ; la conséquence sera, ou que la vente est nulle, ou que le payement est nul; dans aucun cas, l'inscription ne peut être rayée, puisque le tuteur ne peut pas consentir la radiation tant que la dette subsiste. Mais le tribunal peut aussi prescrire l'emploi comme garantie du mineur contre le tuteur, sans en faire une condition obligatoire pour les tiers. Il est certain que l'emploi prescrit par notre loi hypothécaire dans les cas qu'elle prévoit (art. 55, 56, 57 et 61) ne concerne que les rapports du tuteur et du mi- neur, il est étranger aux tiers. Telle peut aussi être l'in- tention du tribunal quand il ordonne l'emploi; et si telle (1) Metz, 18 juin 1824 (Dalloz, au mot Privilèges, n o 2683. (2) Martou, t. III, p. 252, n° 1193, et les jugements qu'il cite. Il faut ajouter un jugement du tribunal de Bruxelles, du 31 janvier 1872 (Pasi- crisie, 1872, 3. 124). En sens contraire, deux arrêts de la cour de Bruxelles, du 28 février 1844 et du 2 aoüt 1851 (Pasicrisie, 1852, 2, 8, et Belgique ju- dièiaire, t. II,  830). DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  145 est son intention, c'est la dépasser que d'annuler le paye- ment et, par suite, la radiation pour inexécution de la clause d'emploi. L'emploi obligatoire pour les tiers est une clause exceptionnelle; les tiers n'ont pas mission de veiller aux intérêts du mineur ; on ne peut donc les y obliger que si le jugement leur impose cette obligation. Ce qui con- firme cette distinction, c'est qu'on l'admet aussi dans le cas où le contrat de mariage prescrit l'emploi au profit de la femme; l'emploi n'est obligatoire pour les tiers que lors- que le contrat l'exige comme condition de validité de la vente. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre du Con- trat de mariage. 11 y a même motif de décider en matière de tutelle. 170. Le mari peut-il, comme administrateur des biens de la femme, consentir la radiation des inscriptions avant que la dette soit éteinte ? Sur ce point, il n'y a aucun doute ; on applique le principe général qui régit le pouvoir des administrateurs : le mari doit conserver les droits de la femme, il ne peut donc pas y renoncer. Il y a plus : même dans le cas où le mari aurait reçu le payement, il ne peut pas consentir la radiation si lè contrat de mariage porte que le mari doit faire emploi et s'il résulte de la clause que les tiers ne peuvent payer valablement que dans le cas où l'emploi aurait été fait conformément aux conven- tions matrimoniales. L'emploi est alors obligatoire pour les tiers, en ce sens que le payement ne sera pas valable si l'emploi n'a pas été fait ; et si la dette n'est pas éteinte, le mari ne peut pas consentir la radiation. La conséquence est certaine si l'on admet le principe du remploi obliga- toire pour les tiers ; nous' renvoyons à ce qui a été dit, à cet égard, au titre du Contrat de mariage (1). Sous le régime dotal, la conservation de la dot est sou- mise à des règles plus sévères, parce que le but de ce ré- gime est précisément de donner à la femme une garantie entière pour la restitution de ses biens dotaux. On admet que la clause d'emploi, en cas de remboursement des de- niers dotaux, suffit pour que les tiers soient tenus de veiller (I) Comparez, en sens contraire, Martou, t. III, p. 265, n o 1201, qui ne discute pas la question et se borne à renvoyer à Troplong. 146  DES HYPOTHÈQUES. à ce que l'emploi prescrit par le contrat soit fait; de sorte que, s'ils payaient sans que le mari eût fait l'emploi, ils ne seraient point libérés et, par suite, le conservateur ne pour- rait pas rayer l'inscription prise au nom de la femme. Nous reviendrons sur les droits du conservateur en cette matière; quant à la clause d'emploi, la question de savoir si elle est obligatoire pour les tiers dépend de la volonté des parties contractantes. Il est de principe que les conventions matri- moniales peuvent être opposées aux tiers, en ce sens que les droits des époux sont déterminés par le contrat de ma- riage ; ce qui détermine aussi la validité des actes que les tiers font avec les époux. Mais pour que les conventions des époux lient les tiers, il faut que, par leur nature ou par la volonté des parties, elles aient pour objet de ré- gler les rapports des époux avec les tiers. Il n'y a, à cet égard, aucune différence entre la clause d'emploi sous le régime dotal et la clause d'emploi sous les autres ré- gimes ; seulement, à raison de l'objet du régime dotal, on admettra plus facilement que les conventions matrimoniales ont pour but d'obliger les tiers dans l'intérêt de la femme. Nous renvoyons, quant aux principes, au régime dotal (1). 171. Le mari est aussi administrateur de la commu- nauté. Peut-il, à ce titre, consentir la radiation sans que la dette soit payée? Au premier abord, on pourrait croire que l'affirmative est évidente, puisque le mari est seigneur et maître. Il peut, au besoin, dissiper les biens de la com- munauté et les perdre; ne peut-il pas, à plus forte raison, renoncer à une simple garantie qui ne dépouille pas la communauté de son droit? Le pouvoir du mari n'est pas aussi absolu qu'on le dit d'ordinaire. Pour les actes à titre onéreux, il est toujours seigneur et maître ; il ne l'est point pour les actes à titre gratuit. La loi lui défend de donner les immeubles de la communauté, il peut seulement dispo- ser gratuitement des effets mobiliers (art. 1-P')). Ici revient la difficulté de principe. Le consentement à la radiation est-il une aliénation de droits mobiliers ou de droits immo- • (1) Comparez Martou, t. III, p. 268, n O5 1199 et 1200. Cassation, 9 juin 3.841 (Dalloz, au mot Privitéges, n° 2699, 10). DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  147 biliers? Dans notre opinion, c'est seulement une disposi- tion d'un droit mobilier, de la créance, à moins que le créancier n'ait renoncé à l'hypothèque. Hors le cas de cette clause, il faut dire que le mari peut toujours renoncer à l'inscription, sans qu'il y ait à distinguer si la renonciation se fait à titre gratuit ou à titre onéreux. Dans l'opinion qui considère le consentement à la radiation comme une aliénation d'un droit réel immobilier, on aboutit à une autre conséquence, c'est que le mari ne peut pas consentir la radiation, sauf avec le concours de la femme; encore est-il douteux que le mari puisse faire une donation avec ce concours (1) . 172. Le pouvoir de consentir la radiation peut aussi résulter d'un mandat conventionnel. Aux termes de l'arti- cle 92, le mandat doit être exprès et authentique. C'est .'application du principe établi par l'article 1988 : « Le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration. S'il s'agit d'aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. « Or, consentir la radiation sans que la dette soit payée n'est pas un acte d'administration ; c'est un acte de disposition ; de là la condition exigée par l'article 92. Cette disposition confirme implicitement la doctrine que nous avons exposée sur la nature de l'acte par lequel le créan- cier consent à la radiation; seulement la loi ne s'explique pas sur l'objet de l'aliénation que le créancier fait en con- sentant la radiation de l'inscription. Le mandat doit être authentique. On le jugeait ainsi sous l'empire du code civil, quoiqu'il ne contint pas la dis- position de l'article 92. La loi belge a consacré la jurispru- dence. C'est une garantie pour le conservateur ; il est res- ponsable des radiations qu'il opérerait sans titre suffisant ; il faut donc que celui qui requiert la radiation justifie de son titre; or, les actes sous seing privé ne font pas preuve par eux-mêmes ; de là la nécessité d'un acte authentique. Pour que la garantie soit complète, il faut que la procura- tion soit annexée à l'acte authentique qui constate le con- (1) Martou, t. III, p. 260, n og 1195 . et 1196. l,0 ., 1 l, I ;,]0u :2ipfi0 áife :les Ci I:)ill'ad ^ ''':, P911V 1, ut, .iiégt ,IllieC de ea Il)? '^eholl :,,ption +, disP, ,dT[ill , ''G11éta Ioi c i ^:^ L ;'p ^api ,), B, ^ aj ^ .^ ^,l,i (, ^ ^ 148  DES HYPOTHIEUES. sentement; la cour de Paris l'a jugé ainsi (1), et la décision est en harmonie avec l'esprit de la loi. Il ne faut pas conclure de l'article 92 que la radiation soit un acte solennel ; nous reviendrons sur ce point en traitant des formes dans lesquelles elle doit se faire. L'authenticité du mandat n'est requise que dans l'intérêt du conservateur ; celui-ci peut opérer la radiation sur un mandat sous seing privé, mais il s'expose, dans ce cas, á voir contester l'existence du mandat. 173. Le principe établi, quant au mandat, par l'arti- cle 92 reçoit-il son application aux sociétés commerciales? A notre avis, l'affirmative n'est pas douteuse. Les règles du droit civil sont applicables en matière de commerce; or, l'article 92 ne fait que consacrer une conséquence du droit commun. Le mandat donné par une société de com- merce doit donc être exprès, aussi bien que la procuration donnée en matière civile. Cependant le contraire a été jugé par la cour de Bruxelles dans l'espèce suivante. Le direc- teur de la caisse hypothécaire, autorisé par les adminis- trateurs, avait donné mainlevée d'une inscription ; le con- servateur refusa d'opérer la radiation, et le premier juge lui donna gain de cause, par le motif que les administra- teurs étaient des mandataires ; l'étendue de leurs pouvoirs était donc régie par l'article 1988 ; conçu en termes géné- raux, le mandat ne leur donnait pas le droit de consentir des radiations. Pour requérir la radiation, il eût donc fallu justifier, comme le disait le conservateur, que la dette pour laquelle l'inscription avait été prise était éteinte ; ce qui eût donné á . un simple administrateur le droit de consentir la radiation. Cette justification n'étant point faite, la radiation ne pouvait être opérée, faute de pouvoir suffisant dans la personne de celui qui la requérait. La cour de Bruxelles objecte que la nature même des opérations auxquelles se livrait la caisse hypothécaire im- plique, pour les administrateurs, le pouvoir de stipuler des hypothèques, de recevoir le remboursement des prêts et de consentir la radiation des inscriptions. Sans doute, mais là (1) Paris, 17 aoùt 1843 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 2699, 6°). (l‘ DE LA. RADIATION DES INSCRIPTIONS.  149 n'est pas la question; il ne s'agit pas de savoir quels pou- voirs la société devait donner à ses administrateurs, mais quels pouvoirs elle leur avait donnés ; et, en ce qui con- cerne le droit de consentir les radiations, il ne suffisait point d'argumenter de l'esprit du contrat et de l'objet que les associés avaient en vue, ils devaient se conformer à la règle de l'article 1.988, confirmée par l'article 92 de la loi hypothécaire, et ils ne l'avaient point fait. Cela est décisif, et cela nous dispense de répondre aux autres arguments sur lesquels la cour de Bruxelles a fondé sa décision; Martou l'a fait, et sa réfutation est péremptoire (1). § III. De la radiation forcée. N° 1. DANS QUELS CAS LES TRIBUNAUX DOIVENT-ILS PRONONCER LA RADIATION ? 174. L'article 95 (code civil, art. 2160) porte : u La radiation doit être ordonnée par les tribunaux lorsque l'inscription a été faite sans être fondée ni sur la loi, ni sur un titre. el Il est de principe que l'hypothèque n'a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par la loi, et la loi n'admet d'autre hypothèque que les hypothèques lé- gale, conventionnelle et testamentaire (art.-42 et 43; code civil, art. 2115 et 2116). Si une inscription pour une hypothèque a été prise, sans qu'elle fût établie par la loi, par une convention ou un testament, cette inscription n'a pas de cause légale, car il ne saurait y avoir d'inscription sans hypothèque. De même, si elle est prise pour la con- servation d'un privilège, et s'il n'y a pas de privilège, l'in- scription n'a pas de cause légale. Dans les deux cas, elle doit disparaître, car l'inscription sans cause légale est un fait dommageable portant atteinte aux droits des tiers, soit propriétaires, soit autres parties intéressées. Voici un cas qui s'est présenté devant le tribunal de Liége. Une femme prend inscription sur un immeuble de son mari pour une somme de 12,000 francs, montant de (1) Bruxelles, 31 mars 1847 et 25 avril 1856 (Pasicrisie, 1849, 2, 247, et 1857, 2, 129). XXXI.  10 ç t1 ^,{^^ ;,,^V ^ln'i i ^ ,D^^,; ^ :i` JI^i .f ()' .mi ,j'e' Ïeilf ^t,a^ ^^^s;;,,. °rl' yctM , ouï,s i ; i lf ... 1 ., tom' <<:mert 1 :l'ug n Iueou -''ause ;'Jplti^ .¡eipà • . e. e a uairE I n 6, 'e,Or 'd'um %dl^ 'Ili titi ,, ,, : ,..; e V t , '?sucii 1 ^'^, ^ ^  EÍ su^ sibl nscri dr ^ ^e Pvle \'''s1 :l 150  DES HYPOTHÈQUES. la dot qu'elle a apportée en mariage. Le mari demande la radiation de l'inscription, par le motif que la dot de 12,000 francs n'a été mentionnée au contrat que par va- nité, que la femme n'a jamais possédé cette somme. C'était mal formuler la demande. Les époux étaient mariés sous le régime de séparation de biens; sous ce régime, la dot n'est pas livrée au mari, qui n'y a aucun droit, sauf celui de faire contribuer la femme aux charges du mariage; la femme ne peut donc avoir aucune action contre le mari du chef de sa dot; partant, elle n'a pas d'hypothèque. En conséquence, le tribunal ordonna la radiation de l'inscrip- tion (1). La femme a une hypothèque légale pour toutes les causes de recours qu'elle peut avoir contre son mari. Donataire, par contrat de mariage, de l'usufruit des meubles et im- meubles que le mari laissera à son décès, la femme a un droit éventuel sur les biens qui se trouveront au décès du mari. Peut-elle prendre une inscription pour la garantie de ce droit? Il y a un doute : le mari reste propriétaire de ses biens , il peut les dissiper ; ce qui rendra l'institution contractuelle inefficace; son droit est donc purement éven- tuel ; mais peu importe, puisque, d'après notre loi, l'hypo- thèque de la femme s'étend aux droits éventuels (art. 64). Il y a un arrêt de la cour de cassation qui paraît con- traire (2). Dans l'espèce, le mari avait vendu deux immeu- bles grevés de l'inscription de la femme ; les acquéreurs demandèrent la radiation en se fondant sur ce que la femme, séparée de corps, était payée intégralement de ses droits et reprises. La femme objecta que le mari avait'ma- nifesté l'intention de disposer à titre gratuit du prix de ces ventes, et de rendre ainsi la donation illusoire; ce qu'il n'avait point le droit de faire. Le premier juge refusa de radier pour ce motif. Cette décision a été cassée. La cour dit que, le mari ayant le droit d'aliéner, la femme ne pou- vait attaquer les aliénations qu'il avait consenties, quand même ce seraient des libéralités dépassant la limite légale; (1) Jugement du tribunal de Liége, du 20 mars 1875 (Pasicrisie, 1875, 3, 228). (2) Cassation, 12 mai 1875 (Dalloz, 1875, 1, 347). DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  131 ;, qu'elle aurait seulement un recours, de ce chef, contre lui. Sans doute, mais ce recours éventuel est un droit de la femme garanti par son hypothèque légale ; elle avait donc le droit de prendre inscription, pour la sûreté de cette créance, sur tous les biens du mari, dans le système du code, et, dans le système de la loi belge, enfaisant spécia- liser son hypothèque par le président ; eL nous ne voyons pas pourquoi cette inscription serait radiée. 1 . La radiation doit encore être ordonnée « lorsque l'inscription a été faite en vertu d'un titre irrégulier, éteint ou soldé r (art. 95 ; code civil, art. 2160). Il ne suffit pas qu'il y ait un titre pour que l'inscription soit valable, il faut que le titre soit valable ; si le contrat d'hypothèque est nul, si le testament qui a donné une hypothèque au lé- gataire est nul, l'inscription est nulle également, en ce sens que, si le contrat ou le testament sont annulés, l'inscrip- tion tombe. De même le titre peut avoir existé, mais au moment où l'inscription a été prise ou depuis, il s'est éteint par l'une des causes qui entraînent l'extinction de l'hypo- thèque ou du privilège ; nous dirons plus loin quelles sont ces causes (art. 108 ; code civil, art. 2180). L'une des causes, et la plus fréquente, est celle de l'extinction de l'obligation principale ; c'est ce que l'article 95 (code civil, art. 2160) appelle un titre soldé, parce que le payement est le mode ordinaire d'extinction des obligations. 176. L'application du principe donne lieu à une diffi- culté. On suppose que l'inscription est prise pour la garan- tie d'une obligation conditionnelle. Elle devra être rayée quand la condition défaillit, puisqu'elle a été prise en vertu d'un titre qui n'a jamais existé. Elle doit encore être rayée s'il est certain que la condition ne s'accomplira pas ; le créancier est sans intérêt, dans ce cas, à requérir l'inscrip- tion, et sans intérêt à la maintenir. Si la condition écrite dans une donation ou dans un testament est illicite ou im- possible, elle est réputée non écrite, et, par conséquent, l'inscription prise à raison de cette condition doit être rayée. Il a été jugé que la condition imposée par une aïeule à son petit-fils, institué par elle son légataire uni- versel, de faire exhumer la mère et les soeurs de celui - ci 152 DES HYPOTHÈQUES. est impossible, et, comme telle, réputée non écrite, parce  que le mari et père survivant s'opposait à l'exhumation ; en  e 4 c onséquence, la cour ordonna la radiation de l'inscription  .  hypothécair e prise par l'exécuteur testamentaire pour assu-  r‘,  re e r l'exécution des volontés de la testatrice (I.). Il y a un  e  cas où il est . très-difficile de décider que la condition ne se  ii réalisera pas. L'acheteur stipule une hypothèque pour la garantie du chef d'éviction. Il n'est jamais certain qu'il n'y  aura pas d'éviction. Nous ne voyons qu une hypothèse  5i''  dans laquelle l'inscription doit être rayée, c'est le cas de  1 el purge.  [e  La cour de Paris a jugé en ce sens, en refusant d'ordon-  1 n er la radiation d'une inscription prise par l'acheteur sur  I :()e i; les biens du vendeur. Vainement objectait-on qu'il n'y avait bien que la plus grande prudence peut être trompée á cet  égard, en se figurant qu'il n'y a pas de danger, alors que  «: Ili liii iié rül pas de trouble imminent ni apparent. La cour répond très- le danger serait imminent ; c'est précisément pour se mettre á l'abri de dangers possibles que l'acheteur a stipulé une créancier hypothécaire. En réformant la décision du pre- est la conséquence de toute hypothèque; On ne peut dispo- ser librement d'un bien qui n'est point libre (2). sont fondées en équité, par contre elles violent le droit du que sorte mis hors du commerce. La cour répond que telle cice de son droit de propriété et que le bien serait en quel- Il y a des décisions en sens contraire (3); mais si elles '' ','.Î' 'üfu l) li c'rerl e:: isil d'i garantie hypothécaire. On objectait encore que l'inscription ne pouvant être rayée, le vendeur était entravé dans l'exer- mier juge, qui avait ordonné la radiation de l'inscription  prise par l'acheteur, la cour d'Angers dit très-bien que les  ial  conventions légalement formées sont la loi des parties con-  ly  tractantes ; elles ne peuvent être anéanties ou modifiées  ie,,o  que de leur consentement; les tribunaux excèdent leur pou-  [hé  voir quand ils an.éantissent des conventions légalement et  il'k •  (1) Rouen, 16 novembre 1875 (Dalloz, 1876, 1, 154). (2) Paris, 19 ventôse an xir. Comparez Rejet, 15 avril 1806 (Dalloz, au mot Priviléges, n o 1315). (3) Liége. 8 ventôse an mi; Limoges, 9 mai 1812 (Dalloz, au mot Privi- léges, n° 1316). DE LA RADIATION DES INSCRIPTIONS.  153 librement stipulées et non contraires aux bonnes moeurs ni à l'ordre public (1). 177. La loi ne prévoit pas le cas où l'inscription est irrégulière; il était inutile de dire que l'inscription doit être rayée si elle est nulle, et si la nullité en a été pronon- cée par le juge. Quand l'inscription est-elle irrégulière ou nulle? Sur ce point, nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n° 93, suiv.). On a demandé, devant la cour de Gand, la radiation d'une inscription prise par une femme mariée, pendant le mariage, sans autorisation du prési- dent. L'inscription était conforme à la loi, mais il y avait une grave irrégularité à raison de laquelle le conservateur aurait dû refuser l'inscription : les hypothèques légales doivent être spécialisées avant qu'on puisse en requérir l'inscription ; or, la loi ne permet pas à la femme de spé- cialiser son hypothèque, elle confie ce soin au magistrat. Malgré cette irrégularité, la cour de Gand a validé l'in- scription. La décision nous paraît douteuse. A notre avis, la spécialisation est un préliminaire nécessaire de l'inscrip- tion. Nous renvoyons à ce qui a été dit de l'hypothèque égale du mineur (t. XXX, n° 303). Ces principes reçoivent leur application à l'hypothèque légale de la femme. La loi ne fait d'exception que pour les magistrats qu'elle charge de prendre inscription au nom de la femme : ils spéciali- sent eux-mêmes en prenant inscription. Les autres per- sonnes qui ont le droit ou l'obligation d'inscrire l'hypothèque légale doivent s'adresser au président du tribunal; l'ordon- nance du président tient lieu de la délibération du conseil de famille quand il s'agit de l'hypothèque du mineur. Sans spécialisation, il n'y a pas d'hypothèque, et, partant, il ne peut y avoir d'inscription. Il y a cependant une objection, et elle est sérieuse. La spécialité est de l'essence de l'hy- pothèque conventionnelle, puisqu'elle tient à la solennité de l'acte. On n'en peut pas dire autant de la spécialisation des hypothèques légales et, notamment, de l'hypothèque de la femme. Elle existe en vertu de la loi; la spécialisa- tion n'est requise que comme préliminaire de l'inscription; (1) Angers, 21 avril 1809 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 1317). 256  DLS H Y PoTHÈQUES. 282. Il se peut que les créanciers hypothécaires pour- suivent l'acquéreur comme tiers détenteur, en le sommant de délaisser ou de payer. Le tiers détenteur aura-t-il, dans ce cas, le droit de délaisser? L'affirmative n'est guère dou- teuse, puisque les créanciers le somment de délaisser; poursuivi hypothécairement, l'acquéreur a les droits d'un tiers détenteur ; donc il peut délaisser l'immeuble. Mais le vendeur ne peut-il pas s'opposer au délaissement et exiger que l'acheteur paye son prix aux créanciers inscrits? Un arrêt de la cour de cassation, rendu sur un excellent rap- port de Mesnard, reconnaît ce droit au vendeur. Dans l'es- pèce, l'acquéreur s'était obligé à verser son prix entre les mains des créanciers hypothécaires désignés dans l'acte; il s'était obligé aussi à payer, dans le mois du contrat, une somme de 14,504 francs destinée à acquitter les intérêts échus des créances incrites. Il manqua à ces engagements; par suite, les créanciers le poursuivirent par action hypo- thécaire ; sur la sommation de payer ou de délaisser, l'ac- quéreur délaissa ; tandis qu'il aurait pu payer, puisque la totalité des créances inscrites était inférieure de 5,000 fr. au montant du prix dont il était débiteur ; et il aurait dû payer ce prix aux créanciers hypothécaires, puisqu'il s'y était engagé. Alors le vendeur intervint et demanda que, nonobstant le délaissement, l'acquéreur fût tenu de payer son prix aux créanciers inscrits. Le premier juge valida le délaissement et ordonna la continuation des poursuites de saisie immobilière. Sur l'appel, la cour d'Orléans donna gain de cause au vendeur. Pourvoi en cassation; le deman- deur soutint que le tiers détenteur avait un droit absolu à délaisser, que l'engagement pris par l'acquéreur de verser son prix entre les mains des créanciers ne le liait pas à l'égard de ceux-ci, et que les créanciers ayant poursuivi hypothécairement le tiers détenteur, celui-ci avait la fa- culté de délaisser l'immeuble. La cour prononça un arrêt de rejet. La cour reconnaît que, dans l'espèce, l'acquéreur avait le droit de délaisser, puisqu'il était poursuivi par les créan- ciers, non comme débiteur personnel, mais comme tiers détenteur ; sommé par eux de payer, à ce titre, ou de dé- DU DROIT DE SUITE.  257 laisser, il avait le droit de délaisser l'immeuble hypothé- qué. Restait à voir si ce droit pouvait être exercé à l'égard du vendeur, dans les circonstances de la cause. Or, d'une part, l'acquéreur s'était obligé à payer son prix aux créan- ciers inscrits ; ce qui ne lui permettait pas de délaisser, puisque, en délaissant, il refusait de payer son prix; il man- quait donc à une obligation contractée envers le vendeur. La cour en conclut que le vendeur avait le droit de s'oppo- ser à un délaissement que les conventions intervenues entre les parties avaient pour objet d'interdire à l'acquéreur. D'autre part, le prix que l'acquéreur s'était obligé de ver- ser entre les mains des créanciers était supérieur aux dettes hypothécaires ; de sorte que la simple exécution du contrat de vente suffisait pour désintéresser les créanciers tout ensemble et pour libérer le vendeur à leur égard ; or, le vendeur a le droit incontestable de poursuivre l'exécution de son contrat en forçant l'acquéreur de payer le prix aux créanciers, comme il s'y était obligé. La cour en conclut que le vendeur avait le droit d'intervenir pour contraindre son débiteur à payer le prix, et ce payement faisait dispa- raître toutes les causes du délaissement (i). L'arrêt est très-habilement motivé ; cependant il laisse un doute. Le délaissement est un droit pour l'acquéreur, qui n'est pas débiteur personnel ; or, dans l'espèce, il était poursuivi hypothécairement; la loi lui permettait donc de s'affranchir de l'expropriation en délaissant. C'est ce que la cour reconnaît, mais elle prétend que ce droit n'est pas absolu. A l'égard du vendeur, l'acheteur s'était obligé à ne pas délaisser, puisqu'il s'obligeait à payer son prix aux créanciers ; mais le délaissement ne se fait pas entre le vendeur et l'acheteur, il se fait entre l'acquéreur et les créanciers hypothécaires. La difficulté est donc celle-ci : le vendeur peut-il opposer son contrat aux créanciers hypo- thécaires qui y sont restés étrangers? Peut-il, en vertu de ce contrat, demander la nullité du délaissement? En droit strict, il faudrait répondre négativement. Les créanciers (1) Re;et. l er juillet 1850 (Dalloz, 1850, 1, 177), Comparez Martou, t. III, p. 333, n o 1299; Aubry et Rau,' t. III, p. 447, et note 42, § 287. 238  DES HYPOTHÈQUES. étaient dans leur droit en poursuivant l'acquéreur en vertu de leur droit hypothécaire, et celui-ci était dans son droit en délaissant. Le délaissement était donc légitime entre les créanciers poursuivants et l'acquéreur. Dès lors le vendeur ne pouvait pas en demander la nullité en vertu de son con- trat : son contrat lui donnait seulement le droit de pour- suivre le payement du prix, et, si l'acheteur ne payait pas, de demander la résolution de la vente ; mais le contrat de vente ne lui donnait pas le droit de demander la nullité de ce qui s'était passé entre l'acquéreur et les créanciers. Ce qui a sans doute décidé la cour, c'est l'iniquité révol- tante à laquelle conduisait le droit strict, dans l'espèce. L'acquéreur manquait à ses obligations sans une appa- rence de raison; en payant, comme il s'y était obligé, il désintéressait les créanciers, il rendait l'expropriation inu- tile, il libérait le vendeur. En ne payant pas, il se jouait de ses engagements ; au lieu de payer, il délaissait, et, étant exproprié, il avait encore une action en garantie contre le vendeur. Il serait difficile, dit le conseiller Mesnard, d'ouvrir à l'iniquité une plus large porte. Cela est vrai, mais ces conséquences ne résultaient pas du délaissement, elles résultaient de l'action hypothécaire des créanciers. Ils expropriaient l'acheteur; celui-ci, n'étant obligé à rien à leur égard, pouvait rester dans l'inaction en ne payant pas et en ne délaissant pas; la procédure aurait abouti à cette même iniquité qui révoltait le rapporteur et la cour à sa suite. Le vendeur avait un moyen d'empêcher la déloyauté de l'acheteur, c'était de faire intervenir les créanciers dans l'acte de vente; l'acquéreur se serait obligé envers les créanciers et serait devenu leur débiteur personnel, ce qui ne lui aurait pas permis de délaisser. 283. Il reste une hypothèse sur laquelle il n'y a aucun doute. Le prix ne suffit pas pour désintéresser les créan- ciers. Ceux-ci agissent hypothécairement; c'est leur droit et leur intérêt. L'acquéreur délaisse, comme il en a le droit. Dans ce cas, le vendeur ne peut pas intervenir pour s'opposer au délaissement et pour en demander la nullité. En effet, le vendeur n'a d'autre action contre l'acquéreur que l'action personnelle pour le contraindre à payer son DU DROIT DE SUITE.  259 prix ; mais il exercerait vainement cette action ; dans l'es- péce, la poursuite ne désintéresserait pas les créanciers, puisque le payement du prix ne dégagerait pas l'immeuble de toutes les charges hypothécaires qui le grèvent; de sorte que l'acquéreur, tout en payant, resterait exposé à l'action hypothécaire des créanciers qui ne seraient pas désinté- ressés; or, dès qu'il est tenu hypothécairement et pour- suivi comme tiers détenteur, il a le droit de délaisser. Ce sont les termes de l'arrêt que nous venons d'analyser (n° 282). La doctrine est d'accord avec la jurisprudence (i). N° 2. QUI PEUT DÉLAISSER ? 284. u Le délaissement par hypothèque peut être fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas personnelle- ment obligés à la dette et qui ont la capacité d'aliéner (art. 100 ; code civil, art. 2172). I. De ceux qui ne peuvent pas délaisser parce qu'ils sont débiteurs personnels. 285. Ceux qui sont personnellement obligés à la dette ne peuvent -pas délaisser. Quelle en est la raison ? Le dé- laissement a pour objet de s'exempter de l'expropriation. (n° 275); cela suppose que le détenteur ne peut être pour- suivi hypothécairement que parce qu'il détient un immeu- ble hypothéqué à la dette ; en le délaissant, il ne peut plus être poursuivi. Or, s'il est obligé personnellement à la dette, il peut toujours être poursuivi. Vainement délaisserait-il l'immeuble dont on poursuit l'expropriation sur lui ; en vertu du lien personnel qui l'oblige à payer, les créanciers auraient néanmoins le droit de le poursuivre et de l'expro- prier de l'immeuble hypothéqué, comme de tous ses biens; il n'a qu'un moyen de s'affranchir de ces poursuites, c'est de payer (2). 286. Quels sont les détenteurs qui ne peuvent pas dé (1) Martou, t. HI. p. 339, n° 1300. (2) Loyseas, Du egeferpissement, livre IV, ch. III, n° 2 Martos, t. III, p. 330, n° 1278. 260  DES HYPOTHÈQUES. laisser parce qu'ils sont obligés personnellement . à, la dette? C'est d'abord le débiteur solidaire qui acquiert l'immeu- ble hypothéqué à la dette par son codébiteur ; quoique dé- tenteur de l'immeuble hypothéqué, il ne peut pas le délais- ser, car il n'est pas tiers à la dette, il en est tenu pour le tout; de sorte qu'il ne pourrait pas même délaisser en payant sa part; la dette ne se divise qu'entre les codébi- teurs ; à. l'égard du créancier, chacun des débiteurs soli- daires est tenu comme s'il était seul et unique débiteur. De même la cauticn qui deviendrait acquéreur d'un im- meuble hypothéqué à la dette par le débiteur principal ne pourrait pas délaisser, car le fidéjusseur, quoique déten- teur de l'héritage hypothéqué, est obligé personnellement ; dès lors il ne peut pas délaisser. Il ne faut pas confondre avec la caution le tiers qui hypothèque un immeuble pour une dette dont il n'est pas tenu personnellement; on qua- lifie parfois cet engagement de cautionnement réel ; c'est une mauvaise expression, faite pour induire en erreur ; le tiers, dans l'espèce, n'est pas caution, il n'est pas tenu per- sonnellement; donc il peut délaisser. 287. Le débiteur conjoint est obligé personnellement, mais il cesse de l'être, à la différence du débiteur solidaire, quand il paye sa part dans la dette; dès lors il peut délais- ser. Ce principe reçoit son application aux héritiers du débiteur ; ils sont obligés personnellement, puisque le dé- biteur s'est obligé pour lui et pour ses héritiers; donc ils ne peuvent pas délaisser. Mais les dettes, même solidaires, se divisent entre eux, chacun n'en est tenu que pour sa part héréditaire ; s'il paye cette part, il cesse d'être obligé personnellement. S'il est détenteur d'un immeuble hypo- théqué à la dette, il pourra encore être poursuivi hypothé- cairement; mais, sur cette poursuite, il peut délaisser, puisqu'il a cessé d'être obligé personnellement. Ce que nous disons de l'héritier s'applique à l'héritier bénéficiaire aussi bien qu'à l'héritier pur et simple. De ce que l'héritier bénéficiaire n'est tenu que jusqu'à concur- rence de son émolument, il faut se garder de conclure qu'il n'est pas débiteur personnel. Loyseau pose le principe en DU DROIT DE SUITE.  261 iw  d'excellents termes. « Toutes les règles, dit-il, qui s'ob- servent en l'héritier simple doivent être gardées en l'héri- u •  tier par bénéfice d'inventairé, fors qu'il ne peut jamais être tenu outre la valeur des biens héréditaires ; mais, outre 1 s .  cette particularité et peu d'autres qui en résultent, il est en 1  tout et partout semblable à l'héritier pur et simple. y, Il ne ea  peut donc pas délaisser s'il est seul héritier. S'il y a plu- hi . sieurs héritiers, il pourrait délaisser après avoir payé la part qu'il doit supporter dans la dette ; mais il ne faut pas perdre de vue que l'héritier bénéficiaire ne peut aliéner u.  qu'en remplissant les formalités prescrites par la loi (arti- i   de 806) ; or, le délaissement est considéré par le code comme un acte d'aliénation, puisqu'il exige la capacité â ¡  d'aliéner pour délaisser. Si l'héritier bénéficiaire délaissait i   sans observer ces formes, le délaissement serait valable, mais il serait déchu du bénéfice d'inventaire comme ayant 288. Ce que nous disons des héritiers s'applique aux légataires et aux héritiers contractuels, s'ils sont succes- seurs universels ou à titre universel. Les légataires ou donataires à titre particulier peuvent délaisser, puisqu'ils ne sont pas tenus des dettes. Il suit de là qu'un donataire de biens présents pourrait délaisser, car son titre n'est pas universel, et, partant, il n'est pas débiteur. Nous ren- 9  fait un acte de disposition qu'un héritier pur et simple a seul capacité de faire (1). voyons, quant au principe, au titre des Donations et testa- ments. 289. La femme commune en biens qui accepte la com- munauté est tenue de la moitié des dettes à titre d'associée, donc comme débitrice personnelle. Elle jouit, à la vérité, du bénéfice d'émolument ; mais, quoiqu'elle ne puisse être poursuivie que jusqu'à concurrence de son émolument, elle ne laisse pas d'être obligée personnellement. Elle ne peut donc délaisser que si elle paye la moitié de la dette hypo- thécaire pour laquelle elle est poursuivie. C'est l'application du droit commun. Si la femme renonce, elle peut toujours (1) Loyseau, Du déguerpissement, t. IV, ch. IV, n° 20. Pont, t. II, p. 515, n o 1184. Martou, t. III, p. 332, n o 1284. xxxi.  17 262  DES HYPOTHÈQUES. être poursuivie hypothécairement, mais elle cesse d'être obligée comme associée. Toutefois ces principes reçoivent une restriction. Si la dette pour laquelle la femme est pour- suivie a été contractée par elle, elle est débitrice person- nelle; il n'y a pas à distinguer, dans ce cas, si elle accepte ou si elle renonce, elle peut toujours être poursuivie par le créancier ; or, étant débitrice personnelle, elle ne pourra pas délaisser. Peu importe qu'elle ait un recours contre son mari ou ses héritiers, elle n'en est pas moins person- nellement obligée à la dette; il faut donc lui appliquer le principe de l'article 100 (code civil, art. 2172). Il s'est présenté une autre difficulté en matière de com- munauté. La femme exerce le retrait d'indivision, c'est-à- dire qu'elle retire de la communauté un immeuble acquis par son mari, dont elle était copropriétaire par indivis. Si le prix n'est pas payée la femme pourra être poursuivie hypothécairement par lt vendeur privilégié, puisqu'elle dé- tient un immeuble grevé d'un privilége. Peut-elle délaisser? La solution dépend du point de savoir si la femme qui retire l'immeuble devient débitrice du vendeur. Nous avons décidé la question négativement au titre du Contrat de mariage. La femme doit une récompense à la communauté, mais elle n'est pas tenue en vertu du contrat de vente; ce qui est décisif en ce qui concerne le délaissement (1). 290. 44 Le délaissement peut être fait même après que le tiers détenteur a reconnu l'obligation ou subi condam- nation en cette qualité seulement . » (art. 101; code civil, art. 2173). Qu'est-ce que la loi entend par reconnaître l'obligation en qualité de tiers détenteur? Cela veut dire que le tiers détenteur reconnaît que l'immeuble qu'il détient est grevé d'une hypothèque pour sûreté d'une obligation contractée par un tiers. La reconnaissance a pour objet d'empêcher la prescription ou de l'interrompre. Aux termes de l'article 108, le tiers détenteur peut être tenu de four- nir un titre récognitif de l'hypothèque à dater de la tran- scription de son acquisition. Par ce titre, le tiers détenteur reconnaît l'existence de l'hypothèque qui grève son fonds. (1) Rejet, 14 novembre 1854 (Dalloz, 1855, 1,232). Comparez mon t. XXI, n° 352. • DU DROIT DE SUITE.  263 La reconnaissance n'a pas pour effet d'obliger le tiers dé- tenteur personnellement ; il se reconnaît, au contraire, tiers détenteur par l'acte récognitif ; donc il peut délaisser, non pas malgré cette reconnaissance, mais en vertu de la re- connaissance. Il en est de même du titre nouvel qu'il est tenu de fournir au créancier hypothécaire vingt-huit ans après la date du premier acte récognitif. Le détenteur de l'immeuble à qui le créancier demande une reconnaissance de l'hypothèque peut la refuser s'il prétend que son immeuble est libre de toute charge hypo- thécaire. Dans ce cas, il s'engage un procès : si le déten- teur succombe, pourra-t-il encore délaisser? L'article 101 (code civil, art. 2173) décide la question affirmativement, et la solution n'était pas douteuse. En effet, le tiers détenteur est condamné à reconnaître l'existence de l'hypothèque ; il est donc condamné comme tiers détenteur, et non comme débiteur personnel ; c'est une reconnaissance forcée de l'hypothèque, et la reconnaissance forcée n'a pas plus d'effet que la reconnaissance volontaire. Il va sans dire qu'il en serait autrement si le débat portait sur l'existence de la dette que le demandeur réclame contre le détenteur de l'immeuble hypothéqué, non comme détenteur, mais comme débiteur; s'il subissait une condamnation à ce titre, il serait jugé qu'il est débiteur personnel; partant, il ne pourrait plus délaisser. 291. L'acquéreur s'oblige par son contrat à payer les créanciers inscrits : devient-il par là débiteur personnel, et, par suite, ne peut-il pas délaisser ? Il y a quelque incer- titude sur ce point clans la doctrine et dans la jurispru- dence. Si les créanciers interviennent au contrat par lequel l'acquéreur s'oblige à verser son prix entre leurs mains, il n'y a aucun doute. Le texte de l'article 100 (code civil, art. 2172) reçoit son application : l'acquéreur est person- nellement obligé à la dette, donc il ne peut pas délaisser. Toutefois il faut apporter une restriction à cette décision. Les créanciers envers lesquels l'acquéreur s'engage accep- tent un nouveau débiteur, mais ils ne renoncent pas à leur créance ni au droit hypothécaire qui la garantit; ils peu- vent donc poursuivre l'acquéreur hypothécairement ; s'ils 264  DES HYPOTHÈQUES. le somment de payer ou de délaisser, l'acquéreur est un tiers détenteur, et à ce titre, il peut délaisser ou se laisser exproprier. S'il délaisse, les créanciers n'ont pas le droit de se plaindre ; que leur importe, après tout ? Au lieu de faire vendre l'immeuble sur l'acquéreur, ils poursuivent l'expropriation contre le curateur ; le délaissement n'altère donc pas leurs droits (i). D'ordinaire, les créanciers n'interviennent pas au con- trat, et l'acheteur s'oblige à l'égard du vendeur à payer les créanciers inscrits. Devient-il par là débiteur personnel des créanciers? On n'est personnellement obligé à la dette, comme le dit l'article 100 (code civil, art. 2172), que lors- qu'on s'engage envers le créancier ; ceux qui ne parlent pas au contrat ne peuvent pas s'en prévaloir, comme on ne peut pas le leur opposer. De là suit qu'en principe l'acquéreur ne devient pas le débiteur personnel des créanciers quoiqu'il s'oblige envers son vendeur à payer le prix aux créanciers inscrits. Il y a un arrêt en ce sens (2). La doctrine s'est prononcée en sens contraire, et il y a aussi des arrêts en faveur de cette opinion. Nous laissons la jurisprudence de côté , elle a peu d'importance en cette matière parce qu'elle n'est guère motivée (3). La doctrine aussi laisse à désirer. Si l'on s'en tient aux principes, la solution est très-facile. Les créanciers ne sont pas intervenus au con- trat, l'acquéreur ne s'est pas obligé envers eux, mais il s'est obligé envers son vendeur; or, les créanciers peuvent exercer les droits du vendeur contre l'acquéreur. Ils le peuvent d'abord en vertu de l'article 1121; c'est, à notre avis, le point décisif. Le vendeur, en stipulant que l'ache- teur payera son prix entre les mains des créanciers, fait une stipulation dans son propre intérêt; il faut donc ap- pliquer l'article 1121, aux termes duquel « on peut stipu- (1) Aubry et Rau, t. III, p. 446 et note 37, § 287, et les autorités qu'ils citent. Martou, t. III, p. 336, n o 1296. (2) Rejet, chambre civile, 27 juin 1838 (Dalloz, au mot Privilèges, n o 1853. 1°). Orléans. 28 mai 1851 (Dalloz, 1852, 2, 135). Bruxelles, 14 fe- \irier 1825 (Pasicrisie, 1825, p. 308). Liége, l et ' mai 1871 (Pasicrisie, 1871, 2, 1911. (3) Voyez les arrèts rapportés dans le Répertoire de Dalloz, au mot Pri- t; iiéycs, a° 1852. DU DROIT DE SUITE.  265 ler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même 51. Le vendeur a le droit de stipuler que le prix sera payé entre les mains de ses créanciers; ceux-ci, en acceptant le bénéfice de cette stipulation, acquièrent une action personnelle contre l'ac- quéreur qui s'est obligé à payer le prix entre leurs mains; s'ils agissent en vertu de cette stipulation, l'acheteur ne peut certainement pas délaisser, car ils ne le poursuivent pas hypothécairement comme détenteur, ils le poursuivent comme débiteur personnel; il ne peut donc être question de délaissement. C'est aux créanciers de voir s'il est de leur intérêt d'accepter la stipulation faite en leur faveur, ou de s'en tenir à leur droit hypothécaire; ils n'ont d'inté- rêt à accepter la stipulation que si le prix suffit pour les désintéresser, et si ce prix leur est réellement payé, ou si on leur donne des garanties pour le payement. Du reste, le seul fait d'accepter le bénéfice de la stipulation ne leur fait pas perdre leur droit hypothécaire; ils acceptent un nouveau débiteur, sans renoncer à aucun de leurs droits. Ils peuvent donc agir hypothécairement; dans ce cas, l'ac- quéreur sommé de payer ou (le délaisser, à titre de tiers détenteur, aura le droit de délaisser (1). La plupart des auteurs rattachent la décision de la question à l'article 1166. Il est certain que les créanciers hypothécaires peuvent exercer les droits du vendeur contre l'acquéreur, puisque le vendeur est leur débiteur; et si les créanciers agissent au nom du vendeur contre l'acquéreur, celui-ci ne pourra certes pas se soustraire à leur action en délaissant ; car les créanciers n'agissent pas contre lui en vertu de leur droit hypothécaire, ils le poursuivent par une action personnelle, celle du vendeur ; il ne peut donc être question de délaissement (2). Mais cette manière d'en- visager la question est purement théorique. Il est rare que les créanciers hypothécaires aient intérêt à agir par la voie indirecte que leur ouvre l'article 1166 ; car cette action ne leur assure pas le payement de leurs créances ; le produit (1) Aubry et Rau, t. III, p. 446, note 38, § 287. (2) Martou, t. III. p. 336, n° 1296, d'après Troplong, t. III, n° 813. Pont, t. II, p. 514, n° 1180. 272  DES HYPOTHÈQUES. si le tiers détenteur est autorisé par jugement à reprendra l'immeuble, à la charge d'acquitter la dette et les frais, il n'est pas déchu de ce bénéfice s'il ne paye pas de suite (1). Cela suppose que le jugement n'a pas été attaqué ; dans ce cas, il doit naturellement recevoir son exécution ; sil n'a pas fixé de délai pour le payement, les créanciers peuvent poursuivre l'exécution de l'engagement contracté par le tiers acquéreur. Celui-ci, en reprenant l'immeuble, devient débiteur personnel des créanciers inscrits; ils peuvent le poursuivre, comme tel, sur tous ses biens; ils peuvent aussi reprendre la poursuite en expropriation, car, en ac- ceptant un nouveau débiteur, ils n'ont pas renoncé à leur droit hypothécaire. Toutefois la reprise de l'immeuble produit un effet très- important au profit des créanciers. Le délaissement ne réalise pas leur droit hypothécaire; ils doivent, par consé- quent, le conserver en renouvelant leurs inscriptions; mais si le tiers détenteur reprend l'immeuble, cette reprise équi- vaut à une adjudication, en ce sens que les créanciers ont un droit contre lui pour être payés de l'intégralité de leurs créances. Donc il n'y a plus lieu à renouveler les inscrip- tions. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut sur ce point (n° 139) (2). Il a été jugé que ces principes reçoivent leur application au mineur dont l'immeuble avait été délaissé régulièrement. Le mineur peut le reprendre s'il devient majeur, ou le tuteur en son nom ; mais cette reprise le constituera débiteur per- sonnel à l'égard des créanciers inscrits (3). Il n'y a aucune différence entre les mineurs et les majeurs en cette matière, sauf que les mineurs, étant incapables de s'obliger, ne peuvent plus faire la reprise qui les oblige à payer toute la dette et les frais ; elle ne peut se faire que par le tu- teur. 300. Si le débiteur personnel paye les dettes et les frais, le tiers acquéreur peut être contraint à reprendre (1) Bordeaux, 14 août 1828 (Dalloz, au mot Prirzléges, n° 1889). Martou, t. III, p. 342, n° 1305. Pont, t. II, p. 522, n o 1195. (2) Rejet, 24 février 1830 (Dalloz. au mot Pririléqes, n° 1685. 2e). (3) Rejet, 2 avril 1855 (Dalloz, 1855, 1, 341). Pont, t. II. p. 521 n' 1194. ^ DU DROIT DE SUITE.  273 l'immeuble. La loi ne le dit pas, mais les principes ne lais- sent aucun doute sur ce point. Quel est le but du délaisse- sement, et pourquoi la loi donne-t-elle ce droit au tiers détenteur? C'est parce qu'il est poursuivi hypothécairement et pour empêcher que l'expropriation ne se poursuive sur lui. Le délaissement n'a donc plus de raison d'être quand le vendeur, débiteur principal, parvient à désintéresser les créanciers hypothécaires les hypothèques étant éteintes, l'acquéreur n'a plus d'expropriation à craindre, et, par suite, le délaissement vient à tomber (1). Il n'est pas même nécessaire que les créanciers hypothé- ceires soient payés, il suffit qu'ils se désistent de leur pour- suite, quelle que soit la cause de ce désistement. Dès qu'il n'y a plus de procédure en expropriation, il ne peut y avoir de délaissement. La cour de Paris l'a jugé ainsi (2). Dans l'espèce, le créancier avait consenti à la radiation des in- scriptions hypothécaires ; ce qui ne laissait aucun doute. Alors même que les inscriptions subsisteraient, le désis- tement des poursuites aurait pour conséquence néces- saire la reprise de l'immeuble. La cause cessant, l'effet doit cesser ; or, la cause unique du délaissement, c'est l'ex- propriation poursuivie contre le tiers détenteur ; donc dès. qu'il n'y a plus d'expropriation, il ne peut plus y avoir de délaissement. Qu'importe que les inscriptions subsistent? Les inscriptions ne donnent pas au tiers détenteur le droit. de délaisser ; il les a connues en acquérant la propriété de l'immeuble, il sait donc qu'il est assujetti à l'expropriation s'il ne purge pas ; mais, tant qu'il n'est pas menacé d'ex- propriation, il n'a pas le droit de délaisser, et ce droit cesse, ainsi que le délaissement qui aurait été fait, si les poursuites en expropriation cessent. (1) Aubry et Rau, t. III, p. 449, et note 48, § 287. (2) Paris, 24 mars 1847 (Dalloz, 1847, 2, 110). Riom, 8 décembre 1852, Bourges, 2 avril 1852 (Dalloz, 1854, 5, 420). 11 y a un arrêt, en sens con- traire, de Riom (Dalloz, au mot Priviléges, n° 1887). Comparez Martou, t. 11I, p. 345, n° 1311. 274  DES HYPOTHÈQUES. § V I. Effets de l'hypothèque à l'égard des tiers détenteurs. N° 1. EFFET DE L'HYPOTHÈQUE QUANT AUX DÉTÉRIORATIONS COMMISES PAR LE TIERS DÉTENTEUR. 301. « Les détériorations qui procèdent du fait ou de la négligence du tiers détenteur, au préjudice des créan- ciers hypothécaires ou privilégiés, donnent lieu contre lui à une action en indemnité » (art. 103 ; code civil, art. 2175). Cette disposition se trouve à la suite des articles qui con- cernent le délaissement; toutefois elle n'est pas un effet chi délaissement, c'est une conséquence de l'hypothèque qui grève le bien acquis par le tiers détenteur. L'hypothèque est un démembrement de la propriété, en ce sens que le débiteur qui donne un immeuble en hypothèque ne peut plus rien faire qui puisse porter atteinte aux droits du créancier; notamment il ne peut, par son fait, dégrader l'immeuble et diminuer ainsi la sûreté hypothécaire. La propriété, démembrée par l'hypothèque, passe au tiers acquéreur, et reste démembrée dans ses mains.Il ne peut, pas plus que le débiteur personnel, faire un acte de jouis- sance, d'administration ou de disposition qui nuise au créancier hypothécaire. Vainement dirait-on qu'il est pro- priétaire et qu'à ce titre il peut user et abuser; cela est vrai de la propriété qui est restée entière, cela n'est pas vrai de la propriété démembrée. On objecterait tout aussi vainement que le tiers acquéreur n'a contracté aucune obli- gation envers les créanciers hypothécaires; ce n'est pas comme débiteur personnel qu'il est limité dans l'exercice de son droit de propriété, c'est comme détenteur d'un im- meuble grevé d'hypothèque, et démembré par suite de cette affectation. Dans l'ancien droit, on n'admettait pas cette conséquence du droit hypothécaire. Loyseau, qui s'exprime toujours avec une grande exactitude, dit : « Le tiers détenteur a pu user et disposer à son plaisir et volonté de l'héritage qui était sien et qu'il avait loyalement acquis sans savoir qu'un autre y prétendît droit. Ce que j'estime être vrai, supposé ^ DU DROIT DE SUITE.  2;- même qu'il sût bien que l'héritage était hypothéqué (1). ee On voit quel est le premier fondement de la doctrine tradition- nelle, c'est la clandestinité des hypothèques; l'acquéreur, ignorant les charges hypothécaires qui grèvent l'immeu- ble, n'est pas un tiers détenteur ; en fait, du moins, il serait injuste de le considérer comme tel ; il a dû se croire pro- priétaire absolu, pouvant user et abuser de la chose qui lui appartient. On finit par lui laisser le plein usage de son droit de propriété, alors même qu'il connaissait l'existence de la charge qui grevait son immeuble, jusqu'à ce qu'il fût actionné en déclaration d'hypothèque; ce n'est qu'à ce mo- ment qu'il devenait tiers détenteur (2). La publicité des hypothèques a mis fin à cette espèce de fiction. En droit, l'hypothèque démembre la propriété; en fait, l'acquéreur ne peut plus dire qu'il ignore l'existence de l'hypothèque, puisque, avant d'acheter, il a dû demander un certificat des inscriptions au conservateur, la plus simple prudence lui en faisait un devoir. Dès lors rien n'empêche de lui appli- quer le droit strict (3) . 302. Le tiers détenteur est tenu des détériorations. Il ne répond pas de la dépréciation des immeubles, en ce sens qu'il ne doit pas d'indemnité, de ce chef, aux créanciers. Il n'est pas même tenu de toutes les détériorations, il faut qu'elles procèdent de son fait ou de sa négligence. Si c'est par un cas fortuit que le fonds a été dégradé, les créan- ciers n'ont aucune action contre lui ; dans ce cas, ils peu- vent demander le remboursement de leur créance (art. 79; code civil, art. 2131). Par contre, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une faute à reprocher au tiers détenteur ; la loi le déclare responsable non-seulement de sa négligence, mais encore de son fait; ce qui est très juste. Le tiers détenteur n'a plus le libre exercice de son droit de propriété; d é s qu 'il cause un préjudice aux créanciers par un acte quelconque, il est tenu de les indemniser. Il faut cependant faire une restric- tion aux termes trop absolus de l'article 103 (code civil, art. 2175). Les créanciers n'ont pas plus de droit contre (1) Loyseau, Du déguerpissement, liv. V, ch. XIV, n os 7 et suiv. (2) Pothier, Des hypothèques, ch. 11, ait. 3. (3) Pont, t. II, p. 524, n° 1199. 276  DES HYPOTHÈQUES. le tiers détenteur que contre le débiteur personnel ; or, celui-ci conserve le droit de jouir ; la loi lui donne notam- ment le droit de faire les coupes ordinaires de taillis et de futaie, pourvu qu'il agisse de bonne foi et d'après l'usage des lieux (art. 45). Le tiers acquéreur a le même droit, bien que cette jouissance légitime de la chose en diminue la va- leur (1). Nous renvoyons à ce qui a été dit ailleurs sur le démembrement de la propriété qui résulte de la constitu- tion de l'hypothèque (t. XXX, n° 5 221-242). 303. Dans quels cas les créanciers hypothécaires peu- vent-ils exercer l'action en indemnité? La loi n'exige pas que les créanciers aient commencé des poursuites en expro- priation contre le tiers détenteur, et il n'y avait aucune raison de l'exiger. Leur droit est fondé sur l'hypothèque qui démembre la propriété de l'immeuble, et ils ont intérêt à agir dès que ce droit est lésé. Les créanciers condition- nels mêmes auraient ce droit ; ils peuvent faire tous les actes conservatoires de leur droit ; ils peuvent donc deman- der la réparation du dommage éventuel que leur cause la dégradation de l'immeuble, bien entendu qu'ils ne touche- ront pas le montant de l'indemnité; ils peuvent seulement exiger qu'elle soit consignée (2). Mais pour agir il faut être créancier hypothécaire ; on ne conçoit pas que le contraire ait été soutenu jusqu'en appel (3) ; les créanciers chirogra- phaires n'ont de droit sur les biens du débiteur que lors-de la saisie, et ils doivent les prendre dans l'état où ils se trouvent à ce moment. Si les créanciers hypothécaires ont une action en indemnité contre le tiers détenteur pour cause de dégradation, c'est parce que leur droit hypo- thécaire a pour effet de démembrer la propriété qui en est grevée; tandis que le gage des créanciers chirographaires laisse la propriété entière dans les mains du débiteur. N° 2. EFFET DE L'HYPOTHÈQUE QUANT AUX IMPENSES FAITES PAR LE TIERS DÉTENTEUR. 304. " Le tiers détenteur ne peut répéter ses impenses et améliorations que jusqu'à concurrence de la plus-value (1) Martou, t. III, p. 348, n° 1314. (2) Merville, Dissertation (Revue pratique, t. VIII (1859), p. 162). (3) Toulouse, 30 mai 1833 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1903). ^ DU DROIT DE SUITE.  277 résultant de l'amélioration r (art.102; code civil, art. 2175). Il faut dire des impenses ce que nous avons dit des détériora- tions (n° 301). Quoique la loi en parle à l'occasion du délais- sement, le droit à une indemnité qu'elle accorde au tiers détenteur n'est pas limité au cas où il délaisse; il lui appar- tient par cela seul qu'il est poursuivi hypothécairement et qu'il est évincé, peu importe que la vente de l'immeuble se fasse sur lui ou sur un curateur. Seulement le tiers déten- teur ne peut réclamer d'indemnité que lorsque l'adjudica- tion est prononcée; jusque-là on ne sait pas s'il sera évincé, le débiteur pouvant toujours payer la dette et les créan- ciers étant libres de se désister de leurs poursuites. Pourquoi la loi donne-t-elle au tiers détenteur une ac- tion en indemnité à raison des impenses qu'il a faites sur l'immeuble? Il y a, sous ce rapport, une différence entre le tiers détenteur et le débiteur principal. Celui-ci n'a pas droit à une indemnité quand, par ses travaux, il améliore l'immeuble; les créanciers hypothécaires en profitent, par le motif que les améliorations sont un accessoire du fonds hypothéqué ; les créanciers ne doivent pas d'indemnité de ce chef, cette indemnité profiterait aux créanciers chiro- graphaires ; et le législateur a pensé qu'il était plus juste que les créanciers hypothécaires profitassent des impenses, puisqu'ils supportent aussi la perte résultant de la dépré- ciation de l'immeuble. Le tiers détenteur est dans une tout autre situation; il n'est pas débiteur, si les améliorations qu'il fait profitaient aux créanciers sans indemnité, ceux-ci s'enrichiraient sans cause à ses dépens; il est donc juste qu'il soit indemnisé (1). 30 . Quelles sont les impenses pour lesquelles il est dû une indemnité au tiers détenteur? La loi répond : les impenses et améliorations. Ces deux mots ont-ils la même signification? Dans le langage du droit, on entend par im- penses tout ce que le pdssesseur d'un fonds dépense en travaux exécutés pour conserver la chose, pour l'amélio- rer ou l'embellir ; le mot améliorations a un sens plus res- treint, il ne se rapporte qu'aux travaux qui ont pour objet (1) Martou, t. III, p. 34'- ► , n° 1317. XXXI. 18 218  DES HYPOTHÈQUES. de procurer une plus-value au fonds : l'amélióration est l'espèce, l'impense est le genre. La difficulté est de savbir si le tiers détenteur a une action contre les créanciers pour toutes les dépenses qu'il a faites? Si la loi s'était bornée à parler des impenses et améliorations, l'affirmative n'eût pas été douteuse, mais elle ajoute que le tiers détenteur ne peut répéter ses impenses et améliorations. que jusqu'à concurrence de la plus-value résultant de l'amélioration. Comment faut-il entendre cette restriction? Cela veut-il dire que le droit de répétition est limité aux travaux qui p rocurent une plus-value à l'héritage? La question est co n- troversée et il y a un doute. Puisque le texte est entendu en sens divers, il faut con- sulter l'esprit de la loi. Pourquoi donne-t-elle au tiers dé- tenteur le droit de répéter ses impenses? Parce qu'il n'est pas débiteur des créanciers hypothécaires et qu'il serait injùste que ceux-ci s'enrichissent à ses dépens: Le prin- cipe est donc celui-ci : les créanciers doivent rembourser • les impenses jusqu'à concurrence du profit qu'ils en retirent: Cela exclut d'abord les impenses dites voluptuairres ; s'il n'en résulte aucune plus - value, le tiers détenteur ne pourra rien répéter de ce chef. Vainement dirait-on que les tr-a- vaux d'embellissement augmentent la jouissance du pro- priétaire; on répond, et la réponse est péremptoire, que les créanciers qui poursuivent le tiers détenteur n'ont qu'un but, celui de faire vendre l'immeuble; leur profit s'estime donc par le prix de l'adjudication ; si les travaux, co m me nous le supposons, n'influent pas sur le prix, ils ne s'en enrichissent pas; donc ils ne doivent aucune indemnité au tiers détenteur. Celui-ci n'a pas le droit de se plaindre : achetant un fonds grevé d'inscriptions, il a dû s'attendre à être poursuivi hypothécairement , il devait purger pour être sûr de conserver le fonds ; et tant qu'il n'était pas sûr de le conserver, il ne devait pas y faire de travaux de pur agrément. 306. Sur ce point, il n'y a aucun doute ; tuais les tra- vaux nécessaires et utiles donnent lieu à des difficultés. Le tiers détenteur peut-il répéter les dépenses nécessaires qu'il a faites sur un héritage hypothéqué'? Il y a un pre- DU DROIT DE SUITE.  279 mier point qui est certain. Les dépenses nécessaires 'aug- mentent toujours la valeur du fonds; le tiers détenteur pourra donc répéter ses impenses jusqu'à concurrence de la plus-value qui en est résultée. Mais ne peut-il pas de- mander plus? Les dépenses nécessaires sont des travaux de conservation sans lesquels la chose eût péri ; ne doit-on pas dire que ces dépenses profitent pour le tout aux créan- ciers, puisque leur gage eût , péri si elles n'avaient pas été faites? Il y a un arrêt de la cour de cassation en ce sens (i), mais il n'a guère d'autorité, parce qu'il va trop loin en appliquant même la distinction des travaux nécessaires au privilége de l'architecte, interprétation qu'il est impossible de concilier avec le texte de la loi. Néanmoins nous croyons que la cour a bien jugé. En principe, le tiers détenteur qui conserve le gage des créanciers hypothécaires les en- richit de toute la dépense qu'il fait, puisque sans ces tra- vaux leur hypothèque se serait éteinte par la perte de la chose. Reste à savoir si le texte permet d'appliquer le principe ainsi entendu. Si la loi avait voulu limiter le droit du tiers détenteur aux travaux utiles, elle n'aurait pas mentionné les impenses, il suffisait de parler des 'amélio- rations ; le mot impenses doit donc se rapporter à des tra- vaux qui ne sont pas des impenses utiles ; partant, à des travaux de conservation. Ce qui confirme cette interpréta- tion, c'est que 'telle était l'opinion de Pothier (2). On objecte que la loi ainsi interprétée pourrait to rtier au préjudice des créanciers. Il en résulterait, dit-on, que le tiers détenteur pourrait répéter ses impenses intégrales, dans le cas même où, par suite d'événements ultérieurs, les travaux par lui exécutés auraient péri ou perdu tout effet utile, de sorte que la valeur de l'immeuble pourrait se trouver entièrement absorbée par la créance du tiers détenteur, et il ne resterait rien pour les créanciers (s). (1) Rejet, 11 novembre 1824 {Dalloz, au mot Priviléges, n o 460, Io). Voyez, dans le même sens, Delvincourt, Duranton et Dalloz (d'après un traité inédit de Flandin). (2) Pothier, De l'hypothèque, ch. II, § 4. Loyseau parait être d'un avis différent (Du déguerpissement, livre VI, ch. VIII, n° 11. '3) Aubry et Rau, t. 1II, p. 451, note 56, .§ 287. Dans le même sens, Martou, Grenier, Troplong, Pont et 13attur. 280  DES HYPOTHÈQUES. Nous n'aimons pas l'argumentation qui se prévaut des conséquences plus ou moins probables d'une loi pour coin- battre l'interprétation qu'on lui donne. Les lois doivent être interprétées par elles-mêmes, et non par les résultats aux- quels elles conduisent ; cela regarde le législateur, l'in- terprète n'a pas à s'en préoccuper. L'hypothèse imaginée pour écarter l'action du tiers détenteur, outre qu'elle est improbable au dernier degré, ne prouve pas même ce qu'on veut lui faire prouver. On suppose que les travaux ont péri; il y a une autre supposition qui est l'expression de la réalité, c'est que l'héritage eût péri sans les travaux de conservation ; donc, au moment où ces travaux ont été faits, ils ont conservé le droit des créanciers. C'est cette considération qui doit l'emporter. 307. On s'est prévalu, dans ce débat, des termes res- trictifs de la loi. Il faut voir dans quel sens la loi est res- trictive. Le tiers détenteur ne peut répéter ses impenses et améliorations que jusqu'à concurrence de la plus-value qui en résulte. Tel est le texte ; il ne prévoit qu'un cas, celui de dépenses utiles qui excèdent la plus-value qu'elles pro- curent ; ce qui est le cas ordinaire des améliorations que font les propriétaires. Les créanciers s'enrichissent, non de la dépense, mais de la plus-value ; donc ils ne doivent rembourser que la plus-valué au tiers détenteur. Celui-ci n'a pas le droit de s'en plaindre ; détenteur d'un fonds hypothéqué, il ne devait pas faire de travaux d'améliora- tion, tant que son acquisition n'était pas assurée par la purge ou par le payement des créanciers. Le droit et l'équité sont pour ceux-ci. Reste à déterminer ce que l'on entend par plus-value. Il y a controverse. A notre avis, il faut appliquer, par ana- logie, au tiers détenteur ce que la loi dit du privilège des architectes ou entrepreneurs. Ceux-ci n'ont de privilège que pour le montant de la plus-value que leurs travaux ont donnée au fonds; pour estimer cette plus-value, on tient compte de l'état des lieux avant le commencement des tra- vaux, puis, quand les travaux sont achevés, on calcule ce que le fonds vaut de plus par suite des travaux. C'est là la plus-value. Les autres créanciers ne doivent suppor- re• DU DROIT DE SUITE.  281 ter cette plus-value qu'en tant qu'ils en profitent, et ils n'en profitent que lors de la vente de l'immeuble; l'article 27 (code civil, art. 2103) décide, en conséquence, que le mon- tant du privilége se réduit à la plus-value existante à l'époque de l'aliénation de l'immeuble et résultant des tra- vaux qui y ont été faits. Il y a analogie parfaite entre la situation des créanciers primés par l'architecte et la situa- tion des créanciers hypothécaires tenus de rembourser les impenses faites par le tiers détenteur. Les uns et les autres doivent supporter les dépenses de travaux qui leur profi- tent, et ils ne doivent les supporter que dans la mesure du profit qu'ils en retirent. Il faut donc appliquer au tiers dé- tenteur ce que nous venons de dire des entrepreneurs et architectes. Le tiers détenteur doit d'abord prouver quelle est la plus-value que les travaux ont donnée au fonds au moment où ils ont été exécutés : cela se fait en comparant la valeur que le fonds avait avant le commencement des tra- vaux avec celle qu'il a acquise par les travaux, et en faisant abstraction de la plus-value qui pourrait résulter de causes étrangères aux travaux. Puis le tiers détenteur devra prouver quelle est la plus-value, résultant des travaux, qui subsiste à l'époque de l'aliénation de l'immeuble (1). 308. Il est arrivé que la plus-value était supérieure à la dépense faite par le tiers détenteur. Celui-ci peut-il ré- péter, dans ce cas, la plus-value? La question est contro- versée. Nous croyons qu'elle doit être décidée affirmative- ment. Le principe que tout le monde admet conduit logiquement à cette conséquence. Les créanciers doivent rembourser les impenses en tant qu'ils se sont enrichis ; or, ils s'enrichissent de la plus-value ; donc le tiers déten- teur a le droit de la répéter. Si la plus-value est de 15,000 francs, tandis que la dépense est de 12, 000 francs, les créanciers s'enrichissent de 15,000 francs ; et s'ils ne remboursaient que la dépense, ils feraient, sans cause, un profit de 3,000 francs aux dépens du tiers détenteur; ce qui est contraire au principe. On objecte le texte; nous (1) Rejet, 28 novembre 1838 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 459, 1°). Com- parez Rejet, 29 juillet 1819 (Dalloz, ibid., n° 1956). Martou, t. III, p. 350, n° 1319, et Pont, t. II, p. 529, n° 1206. 288  DES HYPOTHÈQUES. teurs sont maintenues, c'est parce que le tiers détenteur est propriétaire et qu'il conserve la propriété jusqu'à l'ad- judication. Si, d'autre part, les droits qu'il avait avant son acquisition renaissent lorsqu'il est exproprié, la raison en est que la confusion réelle, de même que la confusion per- sonnelle, n'éteint pas les droits définitivement, elle em- pêche seulement celui à qui ils appartiennent de les exer- cer, parce qu'il y a impossibilité d'avoir sur un fonds un démembrement de propriété, alors que l'on a la toute pro- priété de cet immeuble; .dès que cette impossibilité cesse, les droits qui le grevaient au profit de l'acquéreur peuvent être exercés. On ne peut pas même dire que ces droits revi- vent, car en réalité, ils n'ont jamais été éteints; il y avait seulement impossibilité de les exercer ; cette impossibilité cessant, l'exercice des droits que la loi avait déclarés éteints reprend son cours provisoirement interrompu. Cette expli- cation est au fond celle de Loyseau; il donne à sa pensée une forme poétique. « Comme celui, .dit-il, qui a une taie en l'oeil, recouvre la vue quand la taie est ôtée, aussi celui qui ne pouvait user de la servitude pour être seigneur de l'héritage, peut bien recouvrer sa servitude quand l'héritage lui est ôté (I). r La taie est un obstacle passager qui nous empêche de voir, comme l'acquisition est un empêchement de fait à l'exercice de la servitude, mais la vue existe, et la servitude n'est pas éteinte. Quand l'obstacle disparaît, l'oeil voit de nouveau, sans que l'on puisse dire que la vue fût éteinte ; de même les droits réels n'ont pas été éteints par la confusion ; on ne pouvait les exercer tant que la confu- sion durait ; on peut les exercer quand la confusion cesse. 315. A partir de quel moment les droits éteints par confusion renaissent-ils? La loi dit qu'ils renaissent K après le délaissement (fait par le tiers détenteur), ou après l'ad- judication faite sur lui n . Cette disposition de l'article 105, qui reproduit l'article 2177 du code civil, est mal rédigée. Les droits renaissent après l'adjudication, que la ventas se soit faite sur le tiers détenteur ou sur le curateur da l'immeuble delaissé; car, par l'effet de l'adjudication, le (1) Loyseau, I12c déguerpissement, li v re VI, ch. IV, n° 10. ^ DU DROIT DE SUITE.  289 détenteur cessant d'être propriétaire, l'obstacle qui s'était opposé jusque-là à l'exercice des droits réels disparaît, et dès lors rien ne l'empêche d'exercer ses droits. Mais le délaissement ne suffit point, comme le dit l'article 105 (code civil, art. 2177), car le tiers détenteur qui délaisse -reste propriétaire; donc l'empêchement qui s'opposait à l'usage de ses droits subsiste, et, par suite, la confusion continue malgré le délaissement. 316. La loi parle des servitudes et droits réels; elle s'applique, par conséquent, à tous droits réels, même aux hypothèques que le tiers détenteur avait sur l'immeuble avant d'en être devenu propriétaire. En droit, il n'y a aucune différence entre les hypothèques et l'emphytéose, la superficie, l'usufruit et autres droits réels ; le tiers dé- tenteur ne peut avoir un démembrement de la propriété sur l'immeuble dont il a acquis la propriété entière, et tous ces droits renaissent quand il cesse d'être propriétaire. Mais l'application du principe aux hypothèques présente une légère difficulté. L'inscription doit être renouvelée avant l'expiration de quinze ans à partir de sa date. On de- mande si le tiers détenteur doit la renouveler à compter du moment où il est devenu propriétaire jusqu'à l'adjudica- tion? L'affirmative est admise par la doctrine et la juris- prudence, et, à notre avis, la solution est certaine. L'hypo- thèque ne peut pas produire d'effet quand l'inscription est périmée ; si le tiers détenteur n'a pas renouvelé l'inscrip- tion avant les quinze ans, l'hypothèque qu'il avait sur l'im- meuble sera inefficace, et en ce sens elle ne pourra pas re- vivre. Il doit donc avoir soin de renouveler l'inscription. On objecte qu'il ne peut pas prendre inscription ni la renouveler sur un immeuble dont il est propriétaire; il ne peut surtout pas, dit-on, faire le renouvellement tant qu'il n'a pas délaissé, puisqu'il est alors dans la situation do tout propriétaire qui ne saurait s'inscrire sur ses propres biens. A vrai dire, le délaissement n'apporte aucun chan- gement . à la situation du tiers détenteur, il reste propriétaire après comme avant, mais cela ne l'empêche pas de renou- veler son inscription. En effet, il a intérêt à conserver son hypothèque en vue de l'expropriation dont il est menacé; 290  DES HYPOTHÈQUES. il a donc un droit éventuel à conserver, ce qui lui donne le droit de renouveler l'inscription; quant à l'obstacle légal que l'on trouve dans, sa qualité de propriétaire, il lui est facile de l'écarter. Ce qu'il y a d'impossible, c'est qu'un pro- priétaire s'exproprie lui-même; mais l'inscription n'est pas une expropriation, c'est une mesure conservatoire que toute personne intéressée peut prendre (1). N° 5. EFFET DE L'EXPROPRIATION SUR LÈS DROITS CONCÉDÉS PAR, LE TIERS DÉTENTEUR. 317. « Les créanciers personnels du tiers détenteur, après tous ceux qui sont inscrits sur les précédents pro- priétaires, exercent leur hypothèque, à leur rang, sur le bien délaissé ou adjugé » (art. 105 ; code civil, art. 2177). Cette disposition ne fait qu'appliquer les principes élémen- taires de droit. Le tiers détenteur peut-il hypothéquer? Oui, certes, puisqu'il est propriétaire. Ces hypothèques subsis- tent-elles après le délaissement? Cela ne fait pas même question, puisque le délaissement n'est que l'abandon de la détention de l'immeuble; la loi a donc tort de parler du délaissement, qui ne change rien à la situation du tiers dé- tenteur, ni aux droits des créanciers auxquels il a concédé une hypothèque. Ces droits sont-ils résolus par l'adjudica- tion prononcée soit sur le tiers détenteur, soit sur le cura- teur à l'immeuble délaissé? Non, évidemment, puisque le droit du tiers détenteur n'estoint résolu. Quel est le rang de ces créanciers? Celui que leur donne l'inscription qu'ils ont dû prendre. Toutes ces décisions sont évidentes, puis- gtfelles sont écrites dans la loi. 31S. La loi ne parle que des hypothèques. Que faut-il dire d`es autres droits réels? Si le tiers détenteur grève l'immeuble d'une servitude, d'un usufruit, d'une emphytéose ou d'une superficie, ces droits seront-ils résolus quand les créanciers poursuivront l'expropriation de l'immeuble'? Non, pas plus que les hypothèques. Mais il y a une différence (1) Martou, t. III, p. 358, n o 1329. Durant-on, t. XX, -p. 475', n' o ' 279, e t les auteurs qu'il cite. DU DROIfi DE SUIrE.  2 9 1 entré l'hypothèque et les autres droits réels cónsentis par l'acquéreur. L'hypothèque ne petit pas nuire aux créanciers inscrits sur les précédents propriétaires, puisqu'ils priment les ndaveaux créanciers par le rang de priorité que leur donne l'inscription; tandis que les servitudes et tótit autre démembrement de la propriété nuiraient aux créanciers inscrits ; or, le tiers détenteur, pas plus que le débiteur personnel, ne peut diminuer ni altérer les droits des créan- ciers inscrits sur l'immeuble. C'est dire que ceux. qui ont acquis des droits réels sur l'immeuble, du chef du tiers détenteur, ne peuvent pas opposer ces droits aux créanciers inscrits sur les précédents propriétaires (Y). N° 6. DROIT DES TIERS DLTEÑTEURS ÉVINCÉS. 319. Le tiers détenteur qui est poursuivi hypothécaire- ment subit une éviction, quel que soit le parti qu'il prenne. Cela est d'évidence quand il se laisse exproprier : c'est l'éviction proprement dite, celle qui est prononcée par le juge. Alors male qu'il délaisse l'héritage, il est encore exproprié et judiciairement évincé; puisque l'expropriation se poursuit contre le ci rateur et aboutit à l'adjudication. Il en serait ainsi même dans le cas où le tiers détenteur se serait porté adjudicataire ; à la vérité, il veste propriétaire dans ce cas, et l'on peut dire qu'il n'a jamais cessé de l'être; néanmoins il est évincé, car s'il conserve la propriété, ce n'est pas en vertu de son contrat d'acquisition, le vendeur n'a donc pas rempli l'obligation qu'il avait contractée, de le rendre propriétaire; s'il reste propriétaire, c'est eh vertu d'une nouvelle acquisition; il est donc évincé tout ensemble et propriétaire. Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit au titre de la Vente (2). Enfin le tiers déten- teur est évincé s'il payé les dettes hypothécaires, sans qu'il se fût obligé par son contrat à les payer; il y a encore éviction, dans le sens large du mot, puisque l'acquéreur ne conserve pas la propriété en vertu de son contrat, mais (1) Aubry et Rail, t. III, p. 453, § 287. (2) Voyez le t. XX1V de mes P,riucipes, p `?r, n os 216 224. 292  DES HYPOTHQUES. par suite du payement des dettes inscrites sur l'immeuble. Quel est le droit du tiers détenteur qui subit l'éviction? Le code civil (art. 2178) répondait directement à la ques- tion : K Le tiers détenteur qui a payé la dette hypothé- caire, ou délaissé l'immeuble hypothéqué, ou subi l'expro- priation de cet immeuble, a le recours en garantie, tel que de droit, contre le débiteur principal. » Les auteurs de notre loi hypothécaire ont changé la rédaction de la fin de cette disposition; l'article 106 porte que u le tiers déten- teur exerce son recours, tel que de droit, contre le débi- teur principal 55. Quel est le motif de ce changement? On lit dans le rapport de la commission spéciale : « Nous avons remplacé les mots a le recours en garantie, qui semblaient ne s'appliquer qu'à la garantie qui a lieu dans les contrats synallagmatiques, par les mots plus généraux a son recours, qui s'entendent aussi bien de la garantie proprement dite des objets donnés ou vendus que de la subrogation aux droits des créanciers qui ont été désin- téressés par le tiers détenteur (1). » 320. Le tiers détenteur a donc deux actions, du moins il peut en avoir deux, l'action en garantie pour cause d'éviction et l'action contre le débiteur principal qui naît de la subrogation aux droits des créanciers que le tiers détenteur désintéresse directement ou indirectement. Nous avons dit, au titre de la Vente, quand il y a lieu à la garantie et quels en sont les effets. Le tiers détenteur évincé n'a pas toujours l'action en garantie ; en effet, la garantie n'est due, en principe, que dans les contrats com- mutatifs, tels que la vente et l'échange; elle n'est pas due dans les contrats à titre gratuit. Le donateur ne doit la garantie que par exception ; ainsi elle est due par ceux qui constituent la dot (art. 1440) ; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre du Contrat de mariage. Toutefois il se peut que le donataire ait l'action en garantie, non contre le do- nateur, mais contre l'auteur du donateur; si celui-ci a ac- quis à un titre qui donne droit à la garantie, il transmet (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 57). Lelièvre Rap- port (Parent, p. 157). DU DROIT DE SUITE.  293 son droit au donataire ; celui-ci aura, par conséquent, un recours contre le garant, non comme donataire, mais comme ayant cause du donateur. Ce que nous disons du donataire s'applique aussi au légataire; l'éviction . ne lui donne pas un droit à la garantie; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Donations et testaments. La loi ne s'occupe pas de l'action en garantie, au titre des Hypothèques, elle s'en rapporte aux principes géné- raux.' C'est en ce sens que l'article 106 (code civil, art. 2178) dit que le tiers détenteur qui est évincé a son recours tel que de droit. Par application de ces principes, il faut dé- cider que l'acheteur peut agir en garantie dès qu'il est troublé dans son droit de propriété par l'action des créan- ciers hypothécaires, par conséquent, dès que les créanciers lui font sommation de délaisser ou de payer ; il y a lieu alors à la garantie proprement dite, c'est-à-dire que le ga- rant doit prendre la défense contre le tiers détenteur me- nacé d'être exproprié. Si cette défense ne réussit pas, ou si le garant ne peut pas défendre le tiers détenteur, l'évic- tion aura lieu par l'adjudication de l'immeuble hypothé- qué ; ce qui donne ouverture à l'action en dommages-inté- rêts telle qu'elle est établie au titre de la Vente. La cour de Pau a consacré ces principes élémentaires en réformant un jugement qui avait déclaré l'action du tiers détenteur non recevable tant qu'il ne serait pas évincé : c'était confondre les droits qui naissent de l'éviction avec le droit qui appar- tient à l'acquéreur dès qu'il est troublé. L'acquéreur a droit à la défense, qui est l'objet essentiel de la garantie ; son action est donc recevable dès qu'il est sommé de délaisser, sauf au juge à surseoir jusqu'à l'adjudication pour statuer sur les restitutions et dommages-intérêts auxquels le ga- rant sera condamné quand l'éviction sera consommée (1). 321. Le tiers détenteur n'a pas toujours l'action en garantie (n° 320) ; il ne l'a pas quand son auteur n'est pas tenu à la garantie et ne lui transmet pas le droit à un re- cours. Mais le tiers détenteur est toujours subrogé, en vertu de la loi, aux droits du créancier qu'il désintéresse. (1) Pau, 10 avril 1840 (Dalloz, au mot Vente, n° 854). XXXI. 19 291  DES PRIVjLLGES ET HYPOTHÈQUES. _ Aux termes de l'article 1251, 3°, « la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au payement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ,e . Or, tout tiers détenteur est tenu pour le débi- teur principal, en ce sens que, si le débiteur ne paye pas, le tiers détenteur sera contraint de payer. Il payera direc- tement si, sur la sommation qui lui est faite de délaisser ou de payer, il se décide à payer les dettes hypothécaires; il les paye pour le débiteur, il est intéressé à payér afin de conserver la propriété de l'immeuble ; partant, il peut invoquer la subrogation légale. Si, au lieu de payer, il délaisse, l'expropriation continue, l'immeuble hypothéqué sera vendu sur le curateur et le prix distribué aux créan- ciers inscrits ; or, ce prix appartient au tiers détenteur, c'est lui qui paye les créanciers, donc il est subrogé à leurs droits. Il en est de même s'il ne délaisse point : il est di- rectement exproprié, et le prix de se, chose servant à payer ces créanciers, il leur est subrogé. Quel est l'effet de la subrogation ; Sur ce point, nous renvoyons au titre des Obligations, qui est le siége de la matière (1). CHAPITRE VII. DE LA TRANSMISSION DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. § I er . Notions générales. 322. Les priviléges et hypothèques sont des accessoires de la créance au payement de laquelle ils sont affectés. Ils se transmettent avec la créance à tous ceux qui ont le (1) Duranton, t. XX, p. 480, nOS 283-286. Mourlon, Répétitions, t. III, p. 677, n° 8 1661-1663. Comparez le t. XVIII de mes Principes, n 0s 109-129. ^ TRANSMISSION DES PRIVIL1GES ET HYPOTHÈQUES. 295 droit d'exercer la créance, soit comme successeurs univer- sels, soit comme successeurs à titre particulier : c'est l'ap- plication du principe élémentaire que l'accessoire suit le principal. L'article 1692 porte que la vente ou cession d'une créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilége et hypothèque. Et, aux termes de l'article 1250, la subrogation conventionnelle a pour effet de subroger le tiers qui paye aux droits, actions, privi- lèges ou hypothèques du créancier contre le débiteur. La subrogation légale a le même effet. 323. Il se présente des difficultés sérieuses sur le rang des cessionnaires lorsque le créancier ne cède qu'une par- tie de sa créance, ou qu'il la cède par actes distincts à plusieurs cessionnaires. Un premier point nous paraît cer- tain, c'est que l'àrticle 1252, relatif à la subrogation, n'est pas applicable à la cession; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Obligations (t. XVIII, n° 132). Si donc le créancier cède une partie de sa créance, et si le prix de l'immeuble hypothéqué ne suffit point pour le payement intégral du cédant et du cessionnaire, ils viendront par contribution. Cela suppose que le cessionnaire, de son côté, n'a point de préférence à l'égard du cédant. La raison en est qu'il n'y a pas de préférence entre créanciers; il faut une cause légale, et, dans l'espèce, il n'y en a point. Le créancier cède une partie de sa créance; les deux fractions sont d'une nature identique, leur condition doit donc être la même. Troplong invoque la bonne foi, c'est-à-direl'équité, en faveur du cessionnaire. Supposons que l'équité doit pour lui; est-ce que l'équité est une cause de préférence entre créanciers? La question est une hérésie juridique. Il n'est pas même exact de dire que l'équité soit pour le cession-_ naire; le cédant lui transporte une fraction de la créance avec la garantie hypothécaire qui y est attachée, il ne re- nonce pas au rang que lui donne son hypothèque ; il ne doit donc rien au cessionnaire (1). Le principe reçoit exception quand le cédant a expressé- (1) C'est l'opinion généralement suivie. Pont, t. I, p. 231, n o 239. Aubry et Rau, t. IV, p. 445, n o 359 bis, note 79. 296  DES PRIVILI GFES ET HYPOTHÈQUES. ment transporté au cessionnaire la priorité ; cette convention, comme toute autre, fait la loi des parties. On demande si la cession peut être tacite. Voici l'espèce. Le cédant s'en- gage à payer à défaut du débiteur cédé, ou il garantit la solvabilité actuelle et future du débiteur. On admet que cette clause emporte cession virtuelle de la priorité. Entre les parties, le cédant et le cessionnaire, cela peut se soute- nir. La clause revient à dire que le cédant garantit au ces- sionnaire son payement; or, ils se trouvent en concours sur l'immeuble hypothéqué au moment où le prix va se distribuer entre eux ; c'est à ce moment que le cédant doit remplir son engagement, et la manière la plus- natu- relle de le remplir est que le cessionnaire soit payé avant le cédant. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (1). Quand y a-t-il garantie de solvabilité actuelle et future? C'est une question d'intention , donc de fait-; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre de la Vente. Lorsqu'il y a concours entre des cessionnaires succes- sifs de portions d'une même créance, . il faut distinguer. Si les diverses cessions ont été faites sans aucune clause de transport de priorité, tous les cessionnaires seront sur la même ligne : il n'y a entre eux aucune cause légale de préférence, donc, en cas d'insuffisance du prix, ils vien- dront par contribution. Cela est si évident, qu'il est inutile de citer des autorités (2). L'opinion contraire de Zachariæ est restée isolée; elle a été répudiée par ses éditeurs. On admet généralement une exception dans le cas où le cédant a, expressément ou virtuellement, accordé à un ou plusieurs des cessionnaires successifs la priorité sur lui- même. Pour justifier cette exception, on dit que les ces- sionnaires doivent jouir, à l'égard des tiers, du même droit qu'ils exerceraient contre le cédant, par application de l'adage que personne ne peut transférer à d'autres plus de droits qu'il n'en a lui-même. Nous admettons l'adage et l'application que l'on en fait à l'espèce quand il y a trans- port d'un droit réel : telle serait la clause par laquelle le (1) Pont, t. I, p. 231, n o 239. Aubry et Rau, t. IV, p. 445, et note 80, § 359 bis. (Z) Voyez les citations dans Aubry et Rau, t. IV, p 446, §359 bis, note 81. TRANSMISSION DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. 297 cédant transmet à l'un des cessionnaires le rang de prio- rité. Ce rang est un effet de l'hypothèque, donc un droit réel; la convention donne au cessionnaire un droit acquis dans la chose, droit dont le cédant - ne peut plus le dépouil- ler en faisant de nouvelles cessions; les cessionnaires pos- térieurs reçoivent un droit réel, limité par le transport du rang de priorité; c'est dire qu'ils seront primés par les ces- sionnaires auxquels la priorité a été transmise. Mais si le cédant s'est seulement obligé de payer le cessionnaire à défaut du débiteur cédé, cette garantie ne donne pas au cessionnaire un droit réel; c'est un simple engagement personnel qui lie le cédant, mais qui n'oblige pas ses ayants cause à titre particulier. Nous avons déjà rencontré la dif- ficulté, elle tient à l'interprétation de l'article 1743. Nous renvoyons au titre dii Bail (1). 324. Les priviléges et hypothèques peuvent-ils aussi se transmettre séparément sans les créances, dont elles sont un accessoire? La jurisprudence s'est prononcée pour l'af- firmative, en consacrant la validité de la subrogation à l'hypothèque légale de la femme, expression qui comprend des faits juridiques très-divers, et notamment la cession de l'hypothèque de la femme, indépendamment de la créance à laquelle elle est attachée. En théorie, la validité d'une pareille transmission nous parait très-douteuse. Nous ne Comprenons pas comment on peut détacher un droit acces- soire que la loi ou la volonté des parties a créé pour la garantie d'une créance principale. L'accessoire, dans l'es- pèce, est inséparable du principal. Concevrait-on que le créancier transportât à une créance étrangère le caution- nement stipulé pour la garantie de sa créance? . Cela est im- possible ; la caution s'est obligée pour la dette à laquelle elle a accédé; on ne peut pas détacher son obligation de l'obligation principale. Sur ce point, il n'y a aucun doute; il en doit être de même des hypothèques et privilèges. On dira qu'il y a une différence : la caution est obligée par un lien personnel, et elle ne peut pas, sans sa volonté, être (1) La question est controversée. Voyez les auteurs et les arrêts cités par Aubry et Rau, t. IV, p. 446, § 359 bis. note 82. 304  DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. ces droits au profit de son mari? La loi répond qu'elle ne le peut pas directement ; elle le peut donc indirectement. On pourrait objecter que c'est faire dire à la loi ce qu'elle ne dit pas, en argumentant de son silence; mauvaise argu- mentation qui risque d'attribuer au législateur une inten- tion qu'il n'a pas eue. Nous répondons que, dans l'espèce, les auteurs de la loi ont fait connaître leur intention; ce qui décide la question. La commission spéciale explique d'abord pourquoi la loi défend à la femme de renoncer directement, en faveur du mari, au bénéfice de son inscription. « Le lé- gislateur, dit-elle, aurait peu fait en décrétant les disposi- tions projetées (l'hypothèque légale), s'il était permis à la femme de renoncer directement aux inscriptions destinées à garantir ses droits. De pareilles renonciations s'obtien- nent trop facilement entre époux, et il est indispensable de prémunir la femme contre les écarts d'une condescendance aveugle. r M. Lelièvre ajoute dans son rapport : " L'hypo- thèque serait illusoire si le mari, qui exerce une autorité imposanté sur sa femme, pouvait espérer d'obtenir l'abdi- cation d'un droit toujours onéreux pour lui. » De ce que la femme ne peut pas renoncer au profit du mari, il ne faut pas induire qu'il lui est aussi défendu de renoncer au profit d'un tiers. u La commission spéciale, dit le rappórt, a pensé qu'il ne fallait pas interdire à la femme la faculté de s'obli- ger conjointement avec son mari ou d'intervenir dans les obligations de ce dernier pour renoncer à ses hypothèques, ni celle d'aliéner ses propres, parce que souvent ce sont là des actes que commande l'intérêt bien entendu de la fa- mille. L'honneur du mari, son avenir et celui des enfants peu- vent dépendre d'un sacrifice fait. à propos par la femme (i). n La commission reconnaît donc que la femme peut renon- cer à l'inscription prise en son nom dans les conventions qui interviennent entre le mari et des tiers; à s'en tenir au texte du rapport, la femme pourrait même renoncer à son hypothèque. Nous faisons nos réserves contre cette expres- sion, qui n'est point celle de la loi, et qui, à notre avis, (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 25). Lelièvre, Rap -port, p. 157. TRANSMISSION DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. 305 fait dire à la loi plus que ce qu'elle dit ; plus loin nous verrons qu'il y a une différence considérable entre la re-. nonciation à l'hypothèque et la renonciation à l'inscrip- tion hypothécaire. Pour le moment, nous expliquons ce que la femme peut faire d'après le texte de la loi. Il résulte de l'explication donnée par la commission spéciale que la femme peut renoncer à l'inscription de son hypothèque au profit des tiers qui traitent avec le mari, ce qui se fait indi- rectement au profit du mari lui-même. Tel serait le cas où le mari veut faire un emprunt hypothéqué sur ses biens ; ces biens sont grevés d'une inscription prise au nom de la femme; le tiers refuse de prêter ses capitaux sur une ga- rantie qui est inefficace ; il demande que la femme renonce à son inscription; ce qui revient à céder au tiers le rang de priorité que son inscription lui donne. La renonciation directe se fait au profit du prêteur, mais indirectement la renonciation se fait dans l'intérêt du mari, pour lui donner le crédit dont il a besoin. Pourquoi la loi permet-elle à la femme de faire indirectement ce qu'elle lui interdit de faire directement? La commission spéciale répond que la renon- ciation consentie pour procurer au mari un crédit qu'il n'obtiendrait pas si la femme conservait le rang que son inscription lui assure, n'est pas faite dans l'intérêt exclusif du mari, que la prospérité de la famille y est intéressée. La renonciation se fait donc dans l'intérêt de la femme et des enfants et, en définitive, de la famille ; or, l'intérêt de la famille domine tout; ce n'est pas pour l'avantage parti- culier de la femme que la loi lui accorde une hypothèque ; en sauvegardant ses droits, elle garantit en même temps les droits des enfants. Il est donc très-naturel que la femme vienne en aide au mari en renonçant à l'inscription, comme elle vient à son aide en aliénant ses propres. 329. A quoi la femme peut-elle renoncer? L'article 71 répond : aux inscriptions prises en vertu de la loi pour la conservation de son hypothèque légale. Quel est le but et quel est l'effet de ces inscriptions? L'hypothèque légale de la femme est soumise au principe de la publicité; l'effica- cité de son hypothèque dépend donc de l'inscription qui en assure les effets, c'est-à-dire la préférence à l'égard des 306  DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. • créanciers chirographaires, le rang à l'égard des créan- ciers hypothécaires inscrits après elle. et le droit de suite. Renoncer à l'inscription, c'est renoncer à l'un ou à l'autre de ces effets. Il faut ajouter que cette renonciation ne peut pas se faire en termes généraux; une renonciation que la femme ferait en faveur de tout tiers serait nulle, puisque ce serait, en réalité, une renonciation. en faveur du mari; ce que la loi prohibe. La loi ne dit même pas, mais , sa rédac- tion le suppose et les travaux préparatoires le confirment, que la-femme peut renoncer à son inscription au profit des tiers qui traitent avec le mari. Ces renonciations sont par- ticulières et individuelles de leur essence. De là suit que la renonciation à l'inscription, dans le cas de l'article 71, n'est pas une mainlevée de l'inscription , mainlevée suivie de radiation, c'est une renonciation partielle qui n'a qu'un seul effet, c'est d'empêcher la femme de faire valoir son inscription au préjudice du tiers dans l'intérêt duquel elle a renoncé. L'effet de la renonciation dépend de la conven- tion qui intervient entre le tiers et le mari et de la volonté de la femme qui y intervient pour renoncer à son inscrip- tion, dans l'intérêt de ce tiers. Il faut distinguer, pour dé- terminer l'effet de- la renonciation, entre le cas où le mari consent une hypothèque au profit d'un tiers sur l'immeuble grevé d'inscription au profit de la femme, et le cas où le mari vend l'immeuble sur lequel la femme a pris inscrip- tion. 330. La femme renonce à son inscription au profit d'un créancier hypothécaire qui traite avec le mari postérieure- ment à l'inscription prise au nom de la femme. Quel est le but de cette renonciation? C'est d'empêcher que le nouveau créancier ne soit primé par la femme ; donc celle-ci lui cède le rang qu'elle avait en vertu de son inscription; si un ordre s'ouvre, elle ne sera colloquée qu'après le nouveau créancier, bien que de fait elle ait été inscrite avant lui. C'est ce qu'on appelle la cession d'antériorité. Elle suppose que le nouveau créancier stipule une hypothèque : s'il n'est pas créancier hypothécaire, on ne conçoit pas que la femme lui cède son rang, car le créancier chirographaire n'a pas de rang, et la femme ne peut pas lui en donner, puisqu'il TRtinSMISSION DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. 307 n'y a pas de rang sans hypothèque. Or, la femme ne cède pas son hypothèque, elle ne cède que son antériorité d'in- scription. Cette cession ne peut donc pas être faite en fa- veur d'un créancier chirographaire. La cour de Liége a appliqué ce principe dans une espèce où la renonciation était faite au profit d'un créancier hypothécaire dont l'hy- pothèque se trouvait frappée dé nullité comme ayant été consentie sur des biens saisis ;. le créancier était, en réa- lité, chirographaire, et, par suite, la cession de rang ne pouvait avoir d'effet (1). 331. Quel est l'effet de la cession d'antériorité? L'effet résulte du but que les parties ont eu en vue ; le tiers qui traite avec le mari a exigé que la femme renonçât à se prévaloir de son inscription contre lui ; il doit donc être colloqué comme si l'inscription de la femmen'existaitpoint, c'est-à-dire qu'il primera la femme. C'est ce que la cour de cassation de France a décidé. u La convention par laquelle un créancier cède son rang hypothécaire à un autre créan- cier hypothécaire qui lui est postérieur ne peut avoir d'autre résultat que de substituer le cessionnaire aux lieu- et place qu'aurait occupés dans l'ordre la créance du cé- dant (2). » Martou donne un effet plus considérable à la convention par laquelle la femme cède son rang de priorité : il la con- fond avec la cession de l'hypothèque séparée de la créance. Nous dirons plus loin quel effet la jurisprudence française attribue à la cession de l'hypothèque ; à notre avis, l'arti- cle 71 interdit implicitement cette cession. Et quand même on l'admettrait, toujours est-il qu'il y a une différence essentielle entre la convention par laquelle la femme cède son hypothèque légale et la convention par laquelle elle renonce à son inscription. Dans ce dernier cas, la femme conserve son hypothèque, tandis que dans le premier elle la transmet au cessionnaire (3). La femme, conservant son hypothèque, conserve aussi le bénéfice de son inscription (1) Liége, 13 auút 1860 (Pasicrisie, 1861, 2, 178, Pont, I, p. 485, n O 458. (2) Rejet, 25 janvier 1853 (Dall z, 1853, 1, 12). (3) Rejet, 30 juillet 1845 (Dal l oz, 1845, 1. 332). .a` 308  DES PRIVILÉGES ET "HYPOTHÈQUES. à l'égard de tout tiers, à l'exception du créancier au profit duquel elle a renoncé à son inscription. S'il y a des créanciers inscrits avant celui-ci et après la femme, la femme les primera : rien n'est changé à leurs rangs res- pectifs, puisque la femme n'a pas renoncé à son inscription à leur égard. De leur côté, les créanciers inscrits anté- rieurement à celui à qui la femme a cédé son rang d'anté- riorité le primeront rien n'est changé dans le rang des créanciers, tel que les inscriptions le déterminent, sauf que la femme ne peut opposer son inscription au créancier qui a stipulé la cession d'antériorité (1).  , 332. La femme peut aussi renoncer à son inscription au profit de l'acquéreur de l'immeuble qui en est grevé. Quel sera l'effet de cette renonciation? Pour le déterminer, il faut voir quel est l'objet que les parties ont eu en vue. Pourquoi le tiers acquéreur fait-il intervenir la femme dans le contrat par lequel le mari lui vend un propre ou un con- quel? C'est pour se mettre à l'abri du droit de suite, c'est- à-dire pour empêcher la femme de l'exproprier et de l'évin- cer. Donc le seul effet de la renonciation de la femme est qu'elle ne peut exercer son droit de suite contre cet acqué- reur. La jurisprudence de la cour de cassation est en ce sens. Dans une première espèce, on prétendait que la femme qui avait renoncé à son hypothèque légale au profit d'un se- cond acquéreur y avait renoncé implicitement au profit d'un premier acquéreur. La décision qui l'avait jugé ainsi a été cassée, la renonciation ne pouvant avoir d'effet qu'au profit de celui dans l'intérêt duquel elle est faite (2). A plus forte raison faut-il admettre ce principe quand la femme renonce simplement à son inscription au profit d'un acquéreur ; elle conserve, dans ce cas, son hypothèque et son inscription, elle peut faire valoir ses droits contre tous, à l'exception de l'acquéreur qui a stipulé la renonciation de la femme; elle ne peut pas le poursuivre hypothécaire- ment. Tel est l'unique objet et l'unique-effet de la renon- ciation. (1) Martou, t. II, p. 47, n° 935. (2) Cassation, 20 août 1816 (Dalloz, au mot Privilèges, n o 1002). s ^ TRANSMISSION DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. 309 Dans une autre espèce, les créanciers hypothécaires du mari voulaient se prévaloir de la renonciation de la femme à son hypothèque légale. La cour d'Amiens avait admis ces prétentions; l'arrêt a été cassé pour violation de l'arti- cle 1165. Les tiers créanciers hypothécaires ne pouvaient se prévaloir d'une renonciation qui n'avait pas t t té faite en leur faveur, donc la femme conservait tous ses droits à leur égard ; elle les primait, par conséquent, sur le prix dont l'acquéreur était encore débiteur. Sur ce point, la cour d'appel s'était trompée : la femme, disait-elle, n'ayant plus de droit de suite sur l'immeuble, ne pouvait avoir de droit de préférence sur le prix (1). C'est mal raisonner. Le droit de suite s'exerce contre le tiers détenteur, et la femme y avait renoncé; tandis que le droit de préférence s'exerce contre les créanciers hypothécaires, et la femme n'y avait pas renoncé. Dans le conflit qui s'élevait entre la femme et les créanciers inscrits, le tiers acquéreur était tout à fait désintéressé ; il voulait se mettre à l'abri d'une poursuite hypothécaire, et ce but était atteint ; quant à son prix, peu lui importait entre les mains de qui il devait le payer. A plus forte raison faut-il le décider ainsi dans le cas où la femme a seulement renoncé à l'inscription de son hypothèque, comme le suppose l'article 71 de notre loi hypothécaire. Cette renonciation laisse subsister l'hypo- thèque avec tous ses effets, sauf que la femme perd le droit de suite qui y est attaché à l'égard de l'acquéreur au profit duquel elle y a renoncé. Dans un arrêt plus récent, la cour de cassation a formulé le principe en ce sens que la portée et l'étendue de la re- nonciation de la femme devaient être interprétées d'après les circonstances de la cause (2). Rien de plus juste que cette décision, que l'on a eu tort de critiquer. Toute renon- ciation se fonde sur l'intention de celui qui abdique un droit, et l'intention est toujours une question de fait. Il en (1) Cassation, 14 janvier 1817 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 1003). Rejet, 29 février 1849 (Dalloz, 1849, 1, 157). Comparez les arrêts des cours d'ap- pel cités 1 ar Pont, t. I, p. 515, note 2. (2) Rejet, chambre civile, 6 novembre 1855 (Dalloz, 1855, 1, 449). Pont, t. I, p. 514, n° 485. xxxi.  20 MO'  DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. doit être ainsi surtout de la femme qui renonce à une ga- rantie que la loi lui donne ; elle peut avoir la volonté de renoncer à son hypothèque, à son droit de suite, à son droit de préférence; cette renonciation peut être absolue ou relative au point de vue de la jurisprudence française ; il faut donc nécessairement apprécier l'intention que la femme a en renonçant soit à son hypothèque, soit à son inscrip- tion. Dans cette appréciation, le juge ne perdra pas de vue que toute renonciation doit être interprétée restric- tivement. Ce principe doit surtout recevoir son application quand il s'agit d'une renonciation à un droit qui est d'ordre public. 333. La femme peut-elle renoncer au bénéfice de son inscription sous tous les régimes? Il n'y a aucun doute pour ce qui concerne le régime de communauté et le régime d'exclusion de communauté. Sous ces régimes, la femme peut disposer de ses droits avec autorisation du mari, et la loi lui permet de disposer du rang que lui donne son inscrip- tion. Il n'en est pas de même sous le régime dotal. L'inalié- nabilité de la dot doit avoir pour conséquence que la femme ne peut l'aliéner ni directement ni indirectement. Il suit de là qu'elle ne peut pas renoncer à l'inscription qui donne l'efficacité à son hypothèque, puisque renoncer à l'inscrip- tion, c'est compromettre la créance dotale. Sur ce point, il n'y a aucun doute. Il n'en est pas de même de la question de savoir si ce principe reçoit son application à la dot mo- bilière. Si l'on admet, avec la jurisprudence, que la dot mobilière est inaliénable, il faut- admettre aussi que la femme ne peut renoncer à l'inscription qu'elle a prise pour la garantie de sa dot. Dans notre opinion, la dot mobi- lière est aliénable. On soutient néanmoins que la femme dotale ne peut jamais renoncer à son inscription. Cela serait très-vrai si, comme on l'enseigne, la renonciation à l'in- scription impliquait la renonciation à l'hypothèque (1) ; en effet, l'hypothèque est un droit immobilier, et, sous le ré- gime dotal, les droits immobiliers de la femme ne peuvent (1) C'est l'opinion de Martou, t. III, p. 40, n° 931, et de Pont, t. J, p. 479, n° 451. TRANSMISSION DES 'PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. 311 pas être aliénés. Mais la renonciation à l'inscription n'em- porte pas abandon de l'hypothèque (n° 331) : la femme con- serve son hypothèque, elle cède seulement son rang d'an- tériorité, ou elle abdique le droit de suite. Donc il n'y a pas lieu d'appliquer le principe de l'inaliénabilité. La femme compromet, à la vérité, les droits pour la garantie desquels elle a pris inscription, mais la loi l'y autorise en lui per- mettant de renoncer à son inscription (1). Les époux, tout en adoptant le régime de communauté, peuvent stipuler l'inaliénabilité des biens dotaux. Il va sans dire que, clans ce cas, la femme ne peut renoncer à l'in- scription prise pour la conservation de sa dot immobilière. Dans notre opinion, les clauses de dotalité n'empêcheraient pas la femme de renoncer à son inscription, s'il s'agissait d'apports mobiliers. La cour de cassation, conséquente à sa doctrine, a jugé que la femme ne pouvait pas subroger les créanciers de son mari à son hypothèque, alors même que le contrat de mariage ne faisait qu'emprunter au ré- gime dotal une garantie pour la restitution de ses apports, quels qu'ils fussent (2). . 331. Comment doit se faire la renonciation à l'inscrip- tion? Toute renonciation peut être expresse ou tacite ; la renonciation est tacite quand la femme a posé un fait d'où l'on doit nécessairement conclure qu'elle ne veut pas se prévaloir de son hypothèque, soit à l'égard d'un créancier, soit à l'égard d'un acquéreur; les faits d'où l'on induit cette intention ne doivent laisser aucun doute sur la volonté de la femme. Il y a renonciation tacite quand la femme concourt à l'acte par lequel le mari vend un immeuble grevé d'inscrip- tion. Pour que ce concours implique renonciation, il faut que la femme figure comme partie dans le contrat. R egu lièrement ce fait ne s'explique qu'en admettant que la femme renonce à son inscription, car son concours n'est pas nécessaire pour la vente de l'immeuble qui appartient (1) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Privi- lèges, n° 954. (2) Rejet, chambre civile, 7 février 1855 (Dalloz, 1855, 1, 114). Comparez Aubry et Rau, t. V, p. 576, note 65. 312  DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. au mari, quand même il s'agirait d'un conquêt, car le mari peut vendre les biens de la communauté sans le concours de la femme (art. 1421). La femme n'est donc intéressée à la vente que parce qu'elle a une hypothèque inscrite sur l'immeuble. En vendant avec son mari, elle doit avoir la volonté ou de renoncer à son hypothèque, ou de renoncer à son inscription ; les renonciations étant de stricte inter- prétation, il faut admettre que la femme renonce seulement à son inscription et qu'elle conserve son hypothèque. Dans notre opinion, cela n'est pas douteux, puisque nous n'ad- mettons pas que la femme puisse renoncer à son hypothèque légale (1). Nous disons que régulièrement le concours de la femme à l'acte. de vente implique sa renonciation tacite à l'inscrip- tion. Ce n'est pas une décision en droit, c'est une décision en fait; elle est fondée sur l'intention de la femme. Mais la femme peut ne pas avoir l'intention de renoncer ; si cela ré- sulte des circonstances de la cause, si l'on peut expliquer son concours d'une autre manière, sans lui supposer la volonté de renoncer, dans ce cas, il n'y aura aucune renonciation, ni à l'inscription, ni, à plus forte raison, à l'hypothèque (2). 335. Les créanciers qui stipulent une hypothèque sur un immeuble du mari, propre ou conquêt, grevé d'une inscription au profit de la femme, font également interve- nir la femme dans le contrat? Dans quel but et quel sera l'effet de ce concours? Nous répondons, comme nous venons de le faire (n° 334), que régulièrement ce concours emporte une renonciation de la femme, et que cette renonciation a pour objet de garantir le créancier hypothécaire contre le danger dont le menace l'hypothèque légale. A quoi la femme renonce-t-elle? On lit dans un arrêt de la cour de cassa- tion que la femme qui s'oblige solidairement avec son mari envers un tiers, et qui consent à hypothéquer à la sûreté de cette obligation des immeubles du mari affectés à son hypothèque légale, transporte virtuellement à ce créancier (1) Martou, t. III, p. 42, n° 932. Pont, t. I, p. 491, n° 465. Aubry et Rau. t. III, p. 463, note 7, § 288 bis. (2) Rejet, 30 juin 1856 (Dalloz, 1857, 1, 93). Comparez Rejet, 9 février 1859 (Dalloz, 1859, 1, 460). TRANSMISSION DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. 313 alemr, }} `` ¡¡ II ° ° j i  e iquali 1 rolouié ^cia^ofl, équo (Q), que sur dune ,q^^,sera poeeu" s 00 °' ,o^oocratrip^, co f^^le'll^j^^ R: coq Qtafiecso°w cc ál^` ^; ^^^^^^`^. , ac r ^^^^`' leatá , ál,pol^''  oi z^ ^c',i .^ ses droits sur lesdits immeubles et, par conséquent, son hypothèque légale (1). 55 Cela est trop absolu. Tout ce que l'on peut induire du concours de la femme à un acte auquel elle ne doit pas concourir, c'est qu'elle doit avoir l'inten- tion de faire une renonciation quelconque au profit du créancier ; encore faut-il y ajouter la restriction qu'il ne résulte pas des circonstances de la cause que la femme n'entend faire aucune renonciation. La portée de la renon- ciation est une question de fait, aussi bien que la renon- ciation elle-même. On ne peut pas dire a priori que la femme renonce à son hypothèque, ou qu'elle la cède au créancier, car cette cession ou cette renonciation absolue est inutile au créancier ; tout ce qu'il est intéressé à obtenir de la femme, c'est qu'elle ne lui oppose pas son inscrip- tion. Dans le doute, c'est à cela que doit être limitée la renonciation , car les renonciations sont toujours d'inter- prétation étroite. Il y a une jurisprudence assez nombreuse sur ces questions (2), et les décisions paraissent parfois contradictoires ; il est inutile de discuter les arrêts, puis- qu'ils décident en fait et non en droit. Quand ils décident en droit et en termes absolus, il faut se garder d'y voir une autorité ou un préjugé , ce sont toujours des décisions motivées sur les faits de la cause; ce qui explique les ap- parentes contradictions, les circonstances variant néces- sairement d'une espèce à l'autre. 336. Les tribunaux admettent facilement les renoncia- tions de la femme , sans doute parce qu'elles favorisent le crédit du mari, peut-être aussi parce que les garanties que le code civil accorde à la femme sont excessives et com- promettent l'intérêt des tiers. Mais les vices de la loi ne donnent pas au juge le droit de l'interpréter contre la femme ; c'est violer la loi que de l'étendre ou de la restrein- dre selon que la cause paraît favorable ou non. Il a été jugé par la cour de cassation que la femme qui s'oblige solidairement avec son mari, sans que le créancier stipule une hypothèque, subroge ce créancier à son hypothèque (1) Rejet, 8 aoiit 1854 (Dalloz, 1855, 1, 337). (2) Voyez les arrêts cités par Pont, t. I, p. 490. n o 464. 320  DES PRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. maintenir à la femme les garanties que la loi a voulu lui conserver. Le législateur a tenu compte de l'intérêt des tiers à tel point qu'il leur a presque sacrifié les intérêts de la femme. L'hypothèque légale doit être spéciale et publi- que : voilà les tiers avertis, ils ne risquent plus d'être trompés, la femme ne pourra faire valoir son hypothèque contre eux que si elle est spécialisée et inscrite. La loi va plus loin ; elle permet à la femme de renoncer à son inscrip- tion pour augmenter le crédit du mari. Elle tient donc compte de tous les intérêts. Faut-il aller plus loin et auto- riser la femme à abdiquer sa garantie hypothécaire? On prétend que la femme a ce droit, et on se fonde sur le vieil adage : qui peut le plus, peut le moins. La femme, dit-on, peut vendre ses biens meubles et immeubles, elle peut s'obliger solidairement avec son mari, elle peut se porter caution dans l'intérêt des tiers qui traitent avec le mari; elle peut, par tous ces actes, se dépouiller entièrement de sa fortune, à plus forte raison doit-elle avoir le droit de disposer de son hypothèque (I). Le premier consul a fait une réponse à cette objection, au conseil d'Etat, lors de la délibération sur l'hypothèque légale de la femme. On pré- tendait aussi que la femme devait avoir le droit illimité de renoncer à son hypothèque pour étendre le crédit du mari, et on disait que la femme, pouvant vendre tous ses biens dans l'intérêt du mari, devait aussi avoir le droit de re- noncer à son hypothèque. » Sans doute, dit Napoléon, qui peut le plus, peut le moins. Mais si la règle est incontes- table, c'est seulement lorsqu'il s'agit de choses de même ordre, elle ne saurait être appliquée aux choses d'un ordre différent. Ainsi point de doute que celui à qui la loi per- met de donner 100,000 francs ne puisse, à plus forte rai- son, en donner 50,000. Mais il est difficile de concevoir comment une femme qui manifeste l'intention de retenir la propriété de ses biens, pourrait cependant, dans un excès de confiance, se dépouiller de toute sûreté et renoncer à des hypothèques que la loi lui donne sans son fait, parce que la loi a jugé qu'elles lui sont nécessaires. n (1 ) Martou, t. III, p. 38, n° 930. [Document text truncated for crawler view.]