Los derechos de los colindantes con vías públicas urbanas

LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS * • . POR PEDRO ESCRIBANO COLLADO Ayudante de Derecho administrativo en la Universidad de Sevilla SUMARIO: 1. EL MARCO JURÍDICO: LAS RELACIONES DE COLINDANCIA ENTRE LA VÍA PÚBLICA Y LAS EDIFICACIONES.—2.'EL NACIMIENTO DE LOS DERECHOS DE COLINDANCIA: A. "La situación de colindancia.—B. El nacimiento de los derechos del colindante: a) Examen del Derecho civil. W La colindancia con la vía pública: bl) La existencia de una vía pública limítrofe. b2) La existencia de un inmueble. b3) Ámbito jurídico del derecho de acceso.—3. LA DESAFECTACIÓN DE LA VÍA.- A. Supuestos posibles.—B. La alteración de los derechos del colindante con especial referencia al derecho de acceso. 1. EL MARCO JURÍDICO: LAS RELACIONES DE COEINDANCIA ENTRE LA VÍA PÚBLICA Y LAS EDIFICACIONES La estructura fundamental que presentan los núcleos de población se caracteriza pon la constante vecindad de espacios públicos y privados, lo cual implica la. existencia de situaciones normales de mutua interferencia entre unos y otros. Parece claro, en este sentido, que la colindancia siempre ha imprimido rasgos propios al ejercicio del derecho que se ostenta sobre el bien, hecho éste del que debemos partir. . , * El presente trabajo constituye un capitulo de mi tesis doctoral: El régimen jurídico administrativo de las vías urbanas, de pronta publicación. Abreviaturas empleadas: Cc = Código civil. FI = Foro Italiano. Giur. Ita. = Giurisprudenza Italiana. LS = Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. OMM =: Ordenanzas Municipales de Madrid. RDPSP = «Revue du Droit Public et de la Science Politique». RDU = «Revista de Derecho Urbanístico». RGE = «Rivista Giuridica dell'Edilizia». v Rt. DPC = «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». 101 . . i -REDRO ESCRIBANO COLLADO En nuestro "caso la colindancia se produce entre un bien de propiedad privada, las edificaciones, y un bien afectado al uso público (1), la vía a la que aquéllas dan frente. Esta situación trae consigo consecuencias muy importantes. De un lado, la colindancia entre ambos no es accidental, como suele ocurrir en otras esferas del dominio público, sino impuesta como presupuesto indispensable para el nacimiento de las edificaciones y de la propia vía. De otro, unos bienes que se necesitan respectivamente para poder ser objeto de derechos implican una interdependencia mucho más profunda que la vecindad física, en la que las relaciones entre predios se basan en un principio mínimo de convivencia, a través de la articulación de limitaciones convencionales o legales. Por último, el principio de utilización colectiva y pública del bien hace del colindante un usuario sometido a las reglas que dominan la utilización de la vía. Estas notas, que presiden la. colindancia entre las vías urbanas y las propiedades limítrofes, informan los principios jurídicos que dominan las relaciones entre ambas y que han contribuido al nacimiento, sin duda, de un fenómeno, a la par sociológico y jurídico, denominado ampliamente la propiedad inmobiliaria urbana (21 Las normas urbanísticas que regulan Ta edificación, las normas de policía y ornato públicos, etc., han incidido desde hace tiempo en la formulación y ejercicio del derecho de propiedad privada, logrando con ello un cierto carácter estatutario (3) frente al' régimen unitario del Código civil. La etiología de este movimiento excede con mucho del aspecto que estamos examinando, incluso del mismo campo jurídico, mas en cada situación concreta es posible identificar a la vía urbana como génesis de importantes preceptos. Frente' a esta transformación del derecho de propiedad urbana, los espacios destinados al uso público han permanecido formulados (1) Tradicionalmente, esta colindancia se ha planteado entre la propiedad privada y el dominio público. La posibilidad de que existan vias urbanas no demaniales plantea el tema necesariamente en otros términos. (2) La formulación de la propiedad privada en el interior de. las ciudades ha sido tarea fundamental de numerosos autores. Asi, DÍAZ PICAZO y PONCE DE LEÓN: Los límites del derecho de propiedad en la legislación urbanística, RDU, 1971, páginas 13 y ss.; MARTÍN MATEO: E¡ Estatuto de la propiedad inmobiliaria, en esta REVISTA, núm. 52, 1967; La eclosión de las nuevas comunidades, en esta REVISTA, número 45, 1964; Propiedad urbana y planificación, RDU, 1969, pp. 13y ss. Además, pueden consultarse los manuales dedicados al régimen administrativo de la propiedad privada y al urbanístico. (3) No hay duda sobre el extremo de que la propiedad privada urbana es el resultado de la definición de la Ley del Suelo y de los Planes de Urbanismo. Véase la bibliografía citada en nota anterior. 102 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS con arreglo, .a normas demasiado rigurosas y exorbitantes, como para entrar en relación con la propiedad privada en un plano satisfactorio (4). Frente a la utilidad de las normas que_ regulan los derechos personales de uso y aprovechamiento de las vías urbanas, ha quedado huérfana de regulación jurídica la situación de los propietarios de edificaciones colindantes y las consecuencias que ;e.sta vecindad permanente trae consigo. , : „ . . ' . En principio, la colindancia ha de quedar, primeramente formulada como fuente no sólo de relaciones entre predios urbanos, vía;e inmuebles, sino de utilizaciones diversas en beneficio de los propietarios de las edificaciones limítrofes. Ambas esferas deben ser claramente distinguidas. Mediante las normas que regulan la. colindancia de los fundos se establecen en beneficio.de la propiedad pública normas de sumisión de las edificaciones privadas. Normas, todas, exorbitantes, basadas en los poderes de afectación de la vía o en los.poderes generales de policía (reglamentación del derecho desedificar,..alineaciones, limitaciones de carácter estético e higiénico, etc.). En contrapartida, a favor de los inmuebles limítrofes no se establece, sobre la vía, ningún tipo de limitación ni carga (5), articulándose en favor de los propietarios colindantes una serie de aprovechamientos,' cuya expresa finalidad consiste en lograr un máximo rendimiento de íá propiedad inmueble, que forman parte del contenido propio de la afectación pública de la vía. ; >. • . a) Las relaciones entre la vía y los inmuebles limítrofes se .caracterizan por el establecimiento de un. conjunto de limitaciones, latu sensu, sobre la propiedad, privada, que inciden primeramente sobre el. derecho de edificar en los espacios calificados de solares y posteriormente sobre el ejercicio del derecho de. propiedad sobre los, inr muebles.. . .. ..'.,. El primer conjunto de limitaciones se articula a través del control que la Administración ejerce sobre las edificaciones. Según establece 14) No hace falta sino un somero examen de las reglas del dominiopúblico para caer en la cuenta de la ausencia total de normas de relación entre, los bienes que lo constituyen y la propiedad privada. Cuando existen, por los propios imperativos de la utilidad pública que prestan, implican lá sumisión iñcondicio^- nada del derecho de.propiedad privada a las necesidades dé la pública. (5) El régimen de vecindad física entré la vía urbana y las edificaciones no se basa en un principio de reciprocidad. Al contrario, la-propiedad pública ño aparece limitada en ninguna forma, ya que las utilidades que presta a los colindantes forman parte de su afectación pública. En 'contrapartida, el régimen de sumisión de las propiedades limítrofes .a las normas de pofcicía. de la Administración es evidente. .'• --":.-• •• <• •• . • 103 PEDRO ESCRIBANO COLLADO el articuló 165,' 1, de la LS, las obras de nueva planta quedan sometidas a lá obtención de una licencia previa. La terminología empleada por% la Ley hace pensar que la licencia previa viene exigida atendiendo a la actividad que se pretende ejercitar—la de edificar sobre suelo edificable—, excluyendo como motivo determinante la posible colindánciade las edificaciones con el trazado viario. Pero puede afirmarse que la expresión de la Ley obedece a razones de pura ortodoxia jurídica. Es sabido que en nuestro Derecho la licencia de obras subsume en un solo acto todos los tipos de control del derecho de edificar. Así, por ejemplo, a través de ella se determina la alineación, precepto de un marcado carácter protector de la vía, así como las normas estéticas que afectan al inmueble. De todas formas, no es preciso olvidar que las primeras intervenciones de la Administración en la esfera de las edificaciones tuvieron un marcado carácter protector 'de la vía, ya se tratara de la identidad física de ésta, ya de garantizar el uso público (6). La situación de colindáncia exige en cada caso la existencia de una vía y la de un terreno susceptible de edificación. De manera sucinta, hay que señalar que el derecho de edificar comienza, a los efectos de la planificación, a partir de la calificación como urbanos de los terrenos, según los criterios que establece el artículo 63, 1, de la LS. Dentro de ésta, la estructura urbana que se adopta se basa en los conceptos de espacio libre y zona edificable (art. 63, 2, LS), pudiendo distinguirse distintas clases y divisiones dentro de uno y otro grupo de espacios. Por lo que a nosotros respecta, el espacio vial representa en todo caso el conjunto de normas necesarias para la calificación de los terrenos limítrofes como susceptibles de edificación, si tal es el destino establecido en el plan para ellos (7). El sentido de esta colindáncia necesaria viene dado por la noción misma de espacio urbanizado. Se trata, por una parte, de la ordenación de una serie de servicios indispensables para la utilización de la propiedad edifi- (6) Las Ordenanzas de Granada contenían una Ordenanza dedicada a alineaciones de calles de marcado carácter protector. Asimismo, como ya quedó señalado en la evolución del-estatuto de las vías privadas, la intervención de la Administración en la actividad .edificatoria de los particulares a través de la alineación suponía, fundamentalmente, junto a la satisfacción de un fin de orden público, una medida protectora de la integridad física de la vía. (7) La susceptibilidad hace referencia a la aptitud física de un terreno para ser edificado, en cuanto cumple los requisitos del artículo 63.1 de la LS, y el destino a la aptitud jurídica. 104 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS UKBANAS cada (8) y, de otra, la planificación de una serie de espacios comunes que hagan posible la vida en el exterior de los inmuebles (9). El desarrollo de la colindancia parte de este principio fundamental y se despliega en un amplio conjunto normativo. Primeramente se garantiza el cumplimiento efectivo de las condiciones de higiene, ornato y salubridad por las construcciones, misión ésta encomendada a la Administración municipal a través de la aprobación de la Ordenanzas de la construcción. Posteriormente se articulan, de manera unilateral, las relaciones entre la vía y las edificaciones en materia de límites y aprovechamientos. b) Pero hay asimismo un conjunto de facultades dominicales que presentan, al ejercitarlas, una cierta influencia sobre la vía. Ello hace que el derecho del propietario de usar de su propiedad resulte afectado por las normas que regulan el uso público en aquella medida en que el propietario se sirve de la vía directamente. Estas hacen referencia ampliamente a los derechos" que los propietarios colindantes con vías urbanas ejercitan sobre ellas y que dan lugar a una utilización de la vía misma. Tal es el sentido que se ha venido dando a los derechos de los colindantes con vías públicas. Pero basta ojear el planteamiento doctrinal y jurisprudencial realizado hasta nuestros días para sacar la conclusión de que la formulación de estos derechos no se ha logrado plenamente, después de una etapa de grandes debates doctrinales. Antes de toda formulación dogmática, como ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia italianas con carácter exhaustivo, la situación jurídica en que se desenvuelve el propietario colindante con una vía pública encuentra su fundamento en la relación especial de colindancia que se produce entre ellos (10). Esta relación tiene, como ya señalábamos, dos centros de interés claramente diferenciados, la vía urbana y la edificación privada. Ello se traduce en la existencia de una (8) Recuérdese el contenido del artículo 826 de la OMM de 1892 sobre el particular: «Tan pronto como en una de estas calles ya autorizadas se edifique una sola casa, el propietario de la calle queda obligado a establecer en toda ella los servicios públicos antes expresados, sin cuya circunstancia no se concederá la correspondiente licencia para poder alquilar ni habitar la casa construida.» (9) Este doble sentido de espacio urbanizado puede trasladarse a la realidad que presenta la ordenación de una ciudad, ya que en el desarrollo de ésta el acondicionamiento interno y el externo presentan una unidad de actuación. (10) Todas las sentencias citadas a lo largo de la exposición mencionan de alguna manera esta relación especial de colindancia, inicialmente formulada en la sentencia de la Corte d'ApelIo di Firenze de 5 de febrero de 1962, de la que nos ocupamos más adelante, y posteriormente desarrollada por la sentencia de la Corte di Cassazione de 29 de julio de 1964 y posteriores. 105 PEDRO ESCRIBANO COLLADO situación objetiva en relación con las características de los predios, espacio vial-espacio edificable, que se basa fundamentalmente en la permanencia del destino del vial y en consecuencia de su afectación pública. En suma, la peculiaridad de esta relación, de base real, es su no fungibilidad, es decir, la imposibilidad de mantener esta misma situación, desaparecido alguno de los dos factores que lo constituyen, con especial referencia a la vía pública (11). Como fácilmente puede observarse, en la adopción o no de este criterio se encuentra el gran problema de la formulación iurídica de los derechos de quienes edifican a lo largo de las vías urbanas. En efecto, si pensamos que las características de ambos espacios, en definitiva la presencia de su destino urbanístico, son tan sólo presupuesto del nacimiento de estos derechos, que pueden hacerse valer más allá de la existencia de la propia vía y una vez desaparecida ésta, se hace hincapié en la situación objetiva de los lugares en relación con sú disposición física, independientemente de la calificación jurídica de cada uno de ellos. Por el contrario, si la existencia de los derechos del colindante constituyen una manifestación del régimen jurídico que regula la especial relación de colindancia entre la propiedad privada y la pública, se adopta el criterio según el cual la desafectación de la vía hace desaparecer la existencia de tales derechos. La primera postura, que ha sido mantenida por la jurisprudencia italiana hasta fechas muy recientes, está montada sobre la idea fundamental de la situación físico-objetiva de los lugares, según la cual, respecto de un inmueble, la existencia de una vía pública y su posterior desaparición no desconocen el derecho del propietario de disfrutar de una salida a la vía, bien entendido que el distinto régimen que preside su afectación o desáfectación transforma la formulación concreta de su derecho (12). Concretamente la calificación jurídica del derecho de acceso, cuando éste se ejecuta sobre la vía pública, es la de un uso especial del dominio público, y cuando sobreviene una desafectación es la de una servidumbre de paso, de carácter civil, sobre fundo ajeno. Como señala la sentencia mencionada, los colin- (11) Como se verá, la evolución de la jurisprudencia italiana no ha llegado a consagrar definitivamente este principio. (12) Con evidente claridad se manifestaba una sentencia de la Corte di Cassazione de 18 de marzo de 1961, en la que se afirmaba: «Lo sdemanializzazione puó influiré, cioé, sul nomen iuñs, sulla qualificazione giuridica di qual diritto di uso, ma non puó sopprimere il contenuto sostanziale.» En RGE, 1961, p. 242. 106 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS dantes obtienen una especial utilización del bien demanial, que linda con su propiedad privada, no tanto porque usen de él más frecuentemente como porque.se establezca una especial relación objetiva de colindancia entre su bien y la vía y obtengan utilidades diversas y mayores de ella (13). En realidad, las razones invocadas por la sentencia son completamente inexactas.-En primer lugar, la colindancia de las edificaciones con la vía pública no constituye por sí misma una forma de utilización de la vía, si bien no es erróneo considerar que pueda dar lugar, ella misma a determinados aprovechamientos. Las normas especiales que regulan el derecho de edificar, en su confrontación con las vías urbanas, como ha señalado BIAGI, intentan suministrar al propietario colindante los medios necesarios, a través de los cuales puedan obtener, el completo goce del fundo, en perfecta armonía con los principios de la demanialidad (14), mas.no regulan propiamente la condición de usuario cualificado, de la vía en base a que su situación de colindancia le atribuye ventajas especiales de disfrute, bigamos que el propietario colindante efectúa un uso localizado de la vía, mas no necesariamente especial. ..Para fundamentar aquel carácter, la jurisprudencia favorecedora mantiene la idea de que el propietario colindante, en cuanto tal, obtiene de la vía una serie de ventajas y utilidades mayores en relación con los demás ciudadanos. Frente a ello la doctrina ha mantenido (15), al socaire de alguna sentencia (16), que la vía pública lleva implícita un destino institucional que concierne a los colindantes. A nuestro modo de ver, en esta afirmación se encuentra la quiebra de la teoría del uso especial. Como señalaba ía sentencia de^la Corte d'Apello di Firenze citada, un fenómeno actual, como el de los planes reguladores de las ciudades, reclama la atención sobre el hecho de que las vías urbanas no vienen predispuestas y mantenidas sólo con un fin de circulación; sino para hacer posible el asentamiento poblacional. Ésto significa que, al menos en las ciudades, el destino institucional es, además del tránsito, el acceso a los edificios colindantes (17). Cori independencia de las restantes conclusiones de la sentencia, sobre la que volveremos; es acertado considerar que el conjunto • (13) RGE, 1961, p. 241.. ' •..'•'.' (14) BIAGI: / vantaggi dei frontisti di strade sitúate nel centro abitato, Rt. DPC, 1967, p. 1343. (15) VELA: Sdemanializzazione di suolo stradale e diritto di acceso dei frontisti, RGE, 1962, p. 292. , •••••. (16) Asi la sentencia de la" Corte d'Apello di Firenze de 5 de febrero de 1962. (17) Sentencia de la Corte d'Apello..., cit., RGE, 1962, p. 292. :• . 107 PEDRO ESCRIBANO COLLADO de servicios que la vía reporta directa o indirectamente a las edificaciones, como consecuenicia de su instalación colindante, forman parte de la afectación pública de la vía, ya que, al contrario, caeríamos en la grave contradicción de que el derecho de edificar, con arreglo al artículo 61 de la LS, implicaría, primero, utilizaciones de la vía, a las cuales no tenemos derecho, con arreglo a su afectación pública, y segundo, la autorización necesaria e indispensable de éstas por la Administración, caso por caso. Evidentemente, si comparamos la situación del colindante globalmente con la del usuario de la vía con un fin de circulación, se observa que hay en favor de aquél un conjunto más amplio de ventajas y de utilidades. Pero este símil no conduce a ninguna afirmación importante. Baste recordar que hay una notable diferencia entre aquellas utilizaciones comunes que implican una ocupación material del dominio de aquellas otras que no suponen ocupación ni temporal ni permanente, sin que se altere por ello la naturaleza colectiva y común del uso. Con tal motivo interesa señalar en esta ocasión el grave peligro que encierra la adopción de concepciones, tales como la del uso típico y atípico del dominio público, verdadera malversación del concepto de uso normal y anormal, ya que, sin duda, en teorías como la señalada ahora, esta manera de pensar ha debido de tener cierta influencia. Hacer de la circulación la única manifestación del uso común de las vías urbanas, en cuanto reúne en sí las notas fundamentales de esta categoría de uso, es predicar su carácter típico, ignorando que no hay más uso común que aquel para el que el bien ha sido destinado, sea o no prototipo. Con el pretendido carácter especial del uso de los colindantes contrasta la dimensión colectiva, que constituye su nota peculiar. Primeramente se trata de facultades instauradas por vía general por la ley, de forma que su nacimiento no se opera de manera individual por la Administración (18). Asimismo el conjunto de facultades que constituyen el contenido de la cualidad de colindante es igual para todos los que construyen a lo largo de las vías urbanas. De donde estas notas de generalidad e igualdad nos anuncian más un uso colectivo que un uso individual, uti singoli, sin perjuicio de que pueda indivi- (18) Si bien SANDULLI opina que se trata de un caso excepcional de uso particular en cuanto aparece consagrado en la ley. Manuale di Diritto Amministrativo, Ñapóles, 1971, p. 472. 108 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS dualizarse la posición de cada propietario (19), a los efectos de una fiscalización por parte de la Administración. Así lo ha reconocido en más de una ocasión la doctrina y jurisprudencia italianas. Respecto de esta última, ya la sentencia de 29 de julio de 1964 de la Corte di Cassazione afirmaba, aunque con cierta imprecisión, que las particulares formas de utilización del bien demanial atribuidas a los frontistas no dan lugar a figuras de una utilización especial del bien, en cuanto que no corresponden a una función propia de la vía ni a una función secundaria que se añada a la principal, sino que forman' parte del régimen de relaciones entre la propiedad pública y la privada 120). En este mismo sentido se manifiestan las sentencias de 13 de mayo de 1963 y la de 26 de enero de 1968, señalando que el hecho de que los colindantes hagan del demanio vial un uso más frecuente no constituye un fenómeno intrínsecamente diverso del uso general de cada uno. Como se ve, todas estas sentencias tienen común la teoría de que el uso que, en beneficio de su propiedad, hacen los colindantes de la vía pública forma parte del contenido de la afectación que ha recibido. Ello significa que la cualidad de éstos, de cara a la vía urbana, es la de un usuario común. BRANCA señalaba, en plena efervescencia de la teoría del uso especial, que el colindante se beneficia del paso a través de la vía como todo ciudadano, y de esta manera puede acceder a su propia casa, en tanto la ha construido legítimamente sobre el límite de la vía. Se trata de la combinación de un interés, concretado en la utilización común de la vía, y de un derecho de mantener las edificaciones (21). Por su parte, BIAGI sostiene que con el acceso a la vía pública ésta no sufre ninguna limitación ni se le sustrae utilidad alguna a las ventajas de otro; el tránsito público, del cual no se distingue el paso del frontista, es un modo que tienen los entes públicos de usar de la cosa utilizada por la colectividad (22). En definitiva, la teoría que mantiene la virtualidad de la situación de los colindantes como consecuencia de la situación físico-objetiva de los lugares, se dirige propiamente a la solución del problema que plantea la desafectación de la vía pública, dejando de manera insatis- (19) Como se verá,, la autorización administrativa que individualiza a cada propietario frente a la Administración tiene como finalidad la fiscalización del ejercicio del derecho de propiedad, la apertura de un acceso, en cuanto que ello implica la utilización pública de la vía. (20) Citada en RGE, 1964, p. 1375. (21) BRANCA: Sdemanializzazione di strada e acceso dei frontisti, FI, 1961, p. 942. (22) BIAGI: / vantaggi..., cit., p. 1348. 109 PEDRO ESCRIBANO COLLADO Como es sabido, la servidumbre se constituye en" favor de la finca que, enclavada entre otras ajenas, no tiene salida a camino público (art. 564 Ce). Significa el hecho que una finca no debe quedar intercluida entre otras de propiedad privada, ya que de manera evidente, en relación con todas ellas, no puede el propietario traspasar los límites de su dominio, careciendo entonces, de hecho como de derecho, de un espacio público exterior a su propiedad. La razón fundamental por la que se constituye la servidumbre de paso con carácter forzoso y en interés privado es la de acceder a un lugar público. Indudablemente en su constitución está implicado el acceso del particular a la vía pública. Realmente el Ce no llega a calificar expresamente la facultad de acceder a la vía pública como un derecho del propietario intercluido que forma parte de su derecho de propiedad. Sin mayor precisión, indica que, a semejanza de las otras servidumbres de nacimiento legal, éstas están constituidas por causa de utilidad privada o en interés de los particulares, frente a aquellas otras que lo están en base a un interés público. En principio, la utilidad privada es un concepto muy abstracto para calificar la naturaleza jurídica del acceso a vía pública dentro del marco de la propiedad privada. Pero, no obstante, es perfectamente distinguible una distinta evaluación de la actividad que cada una de las servidumbres legales reporta al predio dominante. Sin entrar a examinar el valor de las limitaciones que, por razón de vecindad entre predios, se establecen bajo el calificativo de servidumbres legales, las servidumbres que implican la utilización forzosa de otro predio en provecho del propio, tienen, como contrapartida del acto de constitución, el ius utendi del propietario del fundo dominante, que, en caso contrario, resultaría seriamente dañado (33). En realidad, la calificación de esta utilidad necesaria como interés o derecho es algo que escapa a la mente del legislador, para quien de manera amplia se trata de una utilidad inherente al uso y disfrute del derecho de propiedad inmobiliaria. Este carácter patrimonial del acceso, caso de admitirse, sirve para medir, jurídicamente al menos, la incidencia que el uso, quivis de populo, de la vía tiene en las pro- (33) No ofrece duda la posibilidad de reconocer y distinguir un contenido fundamental del derecho de propiedad privada a los efectos de articular criterios válidos de* distinción entre las limitaciones normales al ejercicio del derecho y aquellos sacrificios que implican expropiación parcial del Derecho. Véase D'ANGELO GUIDO: Limitazioni autoritative della facolta ¿i edificare e diritto all'indemnizzo, Ñapóles, 1963. 116 LOS DERECHOS DE LOSCOLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS piedades inmobiliarias colindantes, hecho que no se pone suficientemente en evidencia en el Ce, dado el carácter rústico de las fincas que toma en consideración (34). Mas, por el contrario, en la propiedad inmobiliaria urbana, donde la inmediación de espacios públicos y privados es constante, parece simplista la solución del interés en el uso de lo público para calificar el acceso de los inmuebles a la vía. b) Un aspecto no desdeñable de la situación que presenta el Derecho civil es el hecho de que el acceso vaya íntimamente ligado a la servidumbre de paso a través de fundo ajeno; es más: que sea impensable el acceso que no implica una utilización directa del fundo de otro. Este hecho se demuestra incluso en la imposibilidad legal de abrir accesos en pared propia, si no se es titular de un derecho de paso sobre la finca del vecino. De aquí que el derecho que tiene el propietario de abrir accesos sobre la propiedad de otro venga íntimamente ligado al derecho que se tiene para circular sobre ella, ya que no puede explicarse la ejecución de una actividad de carácter instrumental como la de abrir un acceso si el fin que se persigue con ella —acceder a la propiedad de otro— es ilícito. Pero por ahora basta con tener en cuenta estas consideraciones en cuanto que de ellas se desprenden que el acceso encuentra su fundamento en la facultad de usar —acceder y circular— el fundo ajeno: 2. Es pacífico en la doctrina civil que las facultades de efectuar huecos en las edificaciones para dotar a las habitaciones de luz natural y de abrir ventanas y miradores para gozar de las vistas que existen en el espacio exterior al fundo entran dentro del contenido normal del derecho de propiedad (35). Esta situación se transforma cuando el ejercicio de estas facultades se desarrolla dentro del marco de las relaciones de vecindad, en el cual normalmente las facultades de uno (34) No obstante, otros Códigos civiles, como el italiano, han dado pie a la doctrina civilista para aproximarse más al carácter patrimonial del acceso'a vía pública. Así, BRANCA, comentando la expresión del artículo 1.051 del C. civile. «per ¿i conveniente uso del proprio fondo», señala: «11 diritto al passagio é subordinato alie esigenze di utilizzazione del fondo. Senza l'accesso alia strada pubblica evidentemente non si potrebbe usare di questo: di qui la necessitá, che é ü fondamento della servvtü coattiva», Delle Servitü Prediali, en Comentario del Códice Civile; SCIALOJA-BBANCA: Libro Terzo: Della Proprieta, Bolonia-Roma, 1954, pp. 457 y ss. (35) SÁNCHEZ ROMÁN: Estudios de Derecho civil, tomo III, Madrid, 1891, pp. 635 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO: Instituciones de Derecho civil, Madrid, 1959, tomo I, pp. 462-64; PUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho civil, tomo III, Barcelona, 1953; DE BUEN: Servidumbres de luces y vistas, «Enciclopedia Jurídica Española», tomo XXVIII, pp. 694 y ss.; ROCA JUAN: De las servidumbres, Madrid, 1961, comentarios al título VII, cap. II, sec. 5.", 6.* y 7.a del C. c.¡ IGNACIO DÉ CASSO: Diccionario de Derecho privado, tomo II, voz servidumbres. 117 PEDRO ESCRIBANO COLLADO y otro propietario suelen interferirse. El Ce regula las facultades de gozar de luces y vistas, construyendo los huecos necesarios para ello, dentro del capítulo de las servidumbres legales, y concretamente, en los artículos 580 y siguientes. Como ha precisado oportunamente la doctrina, desde MANRESA, estas facultades no se ejercen iure servitutis, sino iure proprietatis (36), y, en consecuencia, el Ce, a pesar de la terminología que emplea, las regula como límites-confines al derecho de propiedad. En el supuesto de las luces, el Ce exige, para la legalidad de los huecos, que la pared sobre la que se abran sea de propiedad exclusiva del titular de éstos, prohibiéndose cuando la pared es medianera y no media acuerdo entre ambos propietarios. Del régimen de las luces que establece el Ce merecen nuestra atención dos extremos: a) El carácter reglado de la facultad de abrir huecos. b) El alcance de esta facultad frente al propietario del fundo vecino. a) Por lo que respecta al carácter reglado de la facultad (no posee una formulación legal abstracta, sino muy concreta), el Ce establece unos cauces fijos, a través de los cuales se habrá necesariamente de actuar. De este carácter reglado destaca la obligación de abrir los huecos a una altura determinada de la habitación y de unas dimensiones concretas. Como ha tenido ocasión de explicar la doctrina civilista ampliamente (37), el ejercicio reglado de este derecho se debe a la preocupación del legislador de mantener los huecos dentro de la específica función para la que han sido abiertos. Quiere decirse con ello que, en principio, se persigue que a través del derecho de recibir luz del exterior no se obtengan vistas sobre el fundo vecino, causando con ello posibles inconvenientes a los habitantes del mismo. Por ello se explica la altura a que están situados (a nivel de las carreras) y las dimenisones del vano: un cuadro de 30 centímetros de lado. Como puede verse, se intenta lograr a través de la regulación legal que la apertura de huecos para luces entre estrictamente en la esfera del derecho de propiedad no sólo físicamente, sino evitando (36) SÁNCHEZ ROMÁN: Estudios..., cit., p. 637; CLEMENTE DE DIEGO: Instituciones..., cit., p. 462. (37) Véase el libro de GONZÁLEZ-ALEGRE, BERNABDO: LOS relaciones de vecindad, Barcelona, 1967. 118 LOS DERECHOS PE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS cualquier utilización que implique una inmisión en el fundo vecino. Resulta, pues, que la necesidad de las edificaciones de tener abiertos huecos por donde entre la luz habrá de satisfacerse sin implicar para ello a la propiedad ajena. De lo cual se desprende que para el legislador las vistas sobre fundo de otro implican en cierta medida un tipo de utilización de ese fundo (38). b) El verdadero significado de la apertura de luces dado por el Ce como utilización del propio bien, sin afectar a la esfera jurídica del fundo vecino implica que el propietario de éste podrá edificar sobre sus terrenos, suponga o no el desconocimiento de los huecos practicados. Es por ello por lo que el disfrute de los huecos será consecuencia de la situación de hecho de los lugares, de forma tal que una edificación contingua no los clausure o los reduzca al privarles de la luz habitual (art. 581, 2 Ce). Puede el propietario, en consecuencia, clausurar no sólo la luz, sino también el hueco efectuado si el vecino adquiere la medianería. En suma, la facultad de todo propietario de abrir huecos en las edificaciones de su propiedad no constituye un derecho ejercitable frente a terceros ni, en todo caso, un derecho que limite la esfera jurídica del vecino. Desde el momento en que no hay inmisión en fundo ajeno que implique una utilización legítima del mismo, la permanencia de los huecos dependerá de las posibilidades del propietario limítrofe de edificar contiguamente, cosa que ocurrirá siempre que la pared propia sirva de límite a ambos fundos. . 3. En cuanto al desagüe de los edificios, el Ce considera qué el propietario tiene derecho a verter las aguas pluviales, no ya sobre (38) Según se afirma normalmente, la utilización no deseada, a través de los huecos de luces, es la de hacer factible al propietario el disfrute de una situación ventajosa para penetrar en la intimidad de la vida que se desarrolla en él otro fundo. En este sentido el Código civil no hace distinciones, según se trate de una zona del fundo ajeno en que existan edificaciones o de una parte inedificada. .... Esta situación se radicaliza más en la legislación foral de Cataluña, en la que, según se ha señalado, la luz que se introduce a través de los huecos abiertos no es propia, sino del predio vecino, produciéndose de esta manera una utilización del fundo de otro. PELLA Y FORGAS: Código civil de Cataluña, 1916, tomo II, p. 241. El artículo 293, 1, de la Compilación establece a este respecto que: «Nadie podrá tener vistas ni luces sobre predio vecino si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor». Al contrario, la legislación foral de Aragón es más tolerante. Véase GONZÁLEZ-ALEGRE, BERNARDO: Las relaciones..., cit., pp. 404-07; CASTÁN: Derecho civil español común y foral, Madrid, 1969, tomo II, vol. II, pp. 133 y ss. 119 PEDRO ESCRIBANO COLLADO suelo propio, sino sobre suelo ajeno, si ello fuere necesario. Si se examina el ejercicio de la facultad de verter aguas, el artículo 586 establece la obligación del propietario de que las aguas caigan sobre su propio fundo y no sobre el del vecino. Ello supone que el contenido del derecho del propietario se tipifica por la utilización directa de su fundo, lo que en sí mismo parece no explicar la regulación que de tal facultad hace el Ce. El precepto, lejos de limitarse a reconocer expresamente esta facultad del propietario, establece dos obligaciones que delimitan el contenido de aquélla, en atención a la vecindad con otros fundos. La primera de ellas es de tipo abstracto, recogida implícitamente en la redacción del precepto. Se trata de mantener el ejercicio de este derecho, circunscrito a los límites físicos del derecho de propiedad. En su virtud, el derecho de verter aguas no podrá efectuarse directamente sobre las propiedades vecinas, debiendo el propietario hacerlas caer sobre su propio fundo. En contrapartida, el propietario vecino puede impedir que las aguas de otro predio invadan su fundo,. La segunda concreta aún más esta obligación, señalando que, aun cuando las aguas se viertan sobre su propio fundo, el propietario deberá recogerlas o desaguarlas de forma que, por efecto de su acumulación, no invadan o perjudiquen al fundo vecino. Como puede verse, el Ce deja claramente establecido que el desagüe de aguas pluviales sólo constituye un derecho del propietario cuando, para efectuar tales operaciones, éste sólo utiliza su propio fundo. Consecuentemente, dentro de la definición institucional de las relaciones de vecindad, no existe dereeho a usar del fundo ajeno para desagüe de aguas pluviales ni éste ha de recibirlos legalmente. Según el artículo 588, la servidumbre de desagüe que beneficia al fundo intercluso crea un régimen excepcional en las propiedades limítrofes. La excepcionalidad de este régimen, que se refiere primeramente a la excepcionalidad del uso que se establece sobre ellos, hace mención también al carácter accesorio de la utilización respecto de la explotación normal de la finca. Como señala, in fine, el precepto, el conducto de desagüe se establecerá en la forma que menos perjudique al predio sirviente, por lo que el dueño del predio dominante no tendrá derecho a escoger el camino más corto o más acorde con sus necesidades, sino el que en definitiva determine, como menos dañoso, el propietario del fundo sirviente. 120 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS b) La colindancia con la vía pública De nuestro examen del Derecho civil obtenemos los siguientes resultados: a) Que el acceso requiere la habilitación previa para circular y transitar a través del fundo sobre el que se abre aquél, constituyendo, si está intercluido, un mecanismo indispensable para el aprovechamiento del fundo propio. b) Que el derecho de abrir huecos para vistas en pared propia y sobre fundo ajeno implica la utilización del predio vecino. c) Que el derecho de desagüe de aguas pluviales, a través del fundo vecino, sólo se podrá realizar en el supuesto en que el propietario no pueda recibirlas en su fundo. En relación con las vías urbanas, estos derechos nacen a partir de que el propietario de unos terrenos edificables ejercita su derecho de edificar sobre ellos. A través de la licencia para edificar la Administración controla la actividad del particular én relación con la apertura de huecos para luces y vistas y accesos. En principio, el control de esta actividad del particular se presenta con autonomía propia e independiente de la de construir. Basta para ello conocer el contenido del control que efectúa la Administración. Por un lado, en cuanto manifestación de un derecho de propiedad, planificado a través de los planes de ordenación, la licencia garantiza que «el uso de los predios no se apartará del destino previsto» y además que la satisfacción de ese destino, cuando se trata de terrenos edificables, se ajustará a las normas que sobre las edificaciones se han establecido. Por otro lado, la Administración garantiza que el ejercicio de facultades concretas, en cuanto toman como marco la vía pública a la que el inmueble da frente, no alterará el contenido normal de la afectación que ha recibido, protegiéndose de esta manera el uso público. Puede afirmarse que la apertura de huecos y accesos a la vía pública constituye una actividad sometida a licencia previa, a partir de la cual el particular podrá efectuar, dada la inocuidad de su ejercicio, las obras solicitadas. Como ya hemos venido señalando, de cara a la eficacia de los derechos de colindancia, son dos los presupuestos necesarios: 121 PEDRO ESCRIBANO COLLADO bl) La existencia de una vía pública limítrofe. Desde la res publicae publico usui destinatae del Derecho romano, la colindancia física con una vía pública ha atribuido al titular del inmueble la posibilidad de traspasar la linea divisoria de ambos bienes bajo el imperio del derecho ciudadano de usar de lo público. En nuestros días, la existencia de este factor, vía pública, hace referencia a los poderes de la Administración frente a los derechos de los particulares y a la sumisión de éstos a la actividad administrativa. En las primeras formulaciones de la naturaleza jurídica de los derechos de los colindantes aparecía como primordial la naturaleza real y permanente de éstos frente a la Administración. Se trataba de someter y limitar la actividad pública en base a los derechos adquiridos por los particulares. Este momento fue posible a partir de la formulación del dominio público como objeto de un derecho de propiedad pública. Como señala BASTID, a partir de la formulación de esta teoría por HAURIOU, fue posible la admisión de que sobre los bienes demaniales se constituyeran derechos reales en favor de los particulares, considerándose los derechos del colindante sobre la vía pública como una forma de servidumbre (39). Por su parte, GENOT señala una serie de arréts de la Cour de Bruxelles, en los cuales se consideraba a los derechos de acceso, vistas y luces como inherentes al derecho de propiedad, y los caminos públicos, como organismos necesarios para permitir y garantizar el ejercicio de estos derechos (40). En el Derecho italiano, la naturaleza de los derechos del colindante cambió de formulación según la concepción vigente acerca de la naturaleza del derecho del ente público sobre los bienes de dominio público. BIAGI señala que una primera formulación concibió los derechos de los colindantes como verdaderas servidumbres legales que nacían desde el momento de la existencia de la vía y siempre que no contrariasen la afectación (41). Por su parte, los que negaban la existencia de una propiedad pública sobre el dominio público calificaban comprensivamente estos derechos de manera sui generis (42). (39) BASTID: Les Aisances de Voirie, RDPSP, 1930, p. 614. Esta línea fue seguida al mismo tiempo por la jurisprudencia francesa de manera unánime. Véanse las citas que hace este autor en páginas 625-33. (40) GEN-OT: De la Voirie publique par ierre, Bruxelles, 1964, p. 565. (41) BIAGI: / vantaggi..., cit, pp. 1321-22. (42) Así, PROUDHON, quien calificó el ejercicio de tales derechos como manifestación de la tolerancia de la Administración. BERTHELEMY, para quien son simples facultades cuyo disfrute es conforme con la destinación natural de la via pública, Traite élémentaire de Droit Administratif, París, 1926, pp. 534 y ss. Véanse, ade122 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS Durante mucho tiempo ha imperado en el Derecho italiano la teoría de que los derechos del colindante, por la especial relación de vecindad que se opera entre edificaciones privadas y vía pública, constituyen una serie de limitaciones para la propiedad pública. Como señala BIAGI, la teoría se basaba en un engranaje de naturaleza real, dada la vecindad de los bienes, sometiéndose la vía pública a las limitaciones legales que se derivan para la propiedad privada, y distinguiéndose a este fin entre aquellas situaciones jurídico-subjetivas derivadas de la colindancia y aquellos derechos de los propietarios colindantes que les corresponden como usuarios de la vía (43). En realidad, la validez de esta tesis quedó pronto en entredicho, dada la falta de reciprocidad del régimen de las limitaciones y de la imposibilidad de distinguir entre derechos derivados de la situación de colindancia y derechos derivados de la cualidad de usuario del propietario (44). Esta teoría ha influido en la jurisprudencia de forma muy peculiar, sentándose en algunas sentencias el principio de la propiedad limitada frente a los poderes de la Administración de transformar el estado de los lugares. Así se manifestó la Corte d'Apello di Firenze en sentencia de 5 de febrero de 1962, señalando que la propiedad de una vía que sirva de acceso a los edificios colindantes es en sí limitada en el sentido de que su contenido no comprende la facultad de cambiar el estado de los lugares de modo de afectar el acceso. En consecuencia, cuando son puestas en consideración las dos formas de propiedad se puede afirmar la subsistencia en favor de la propiedad privada de un verdadero y propio derecho.al acceso y en general al mantenimiento de la reciproca situación de los lugares (45). Con posterioridad la Corte di Casazione, en sentencia de 5 de julio de 1968, ha dulcificado los términos, señalando que la excepción que se produce respecto de la normativa civil, en cuanto a las distancias entre más, las referencias de BASTID a estos autores y a,otros en Les Aisances..., cit., páginas 615-20. Para DUCUIT y JÉZE el colindante no es más que un usuario de un servicio, quien se encuentra en una situación más fuerte, en cuanto la utilización que él hace de la vía tiene un carácter permanente y no accidental. JÉZE: DU «Droií» des individus de se servir des dépendances du domain public conformé- "ment á leur destination, RDPSP, 1910, pp. 695 y ss., especialmente la página 701 y el ejemplo gráfico citado en ella. DUGUIT.- Traite de Droit Constitutionel, tomo III, página 323, y De ¡a situation. juridique du particulier faisant usage d'un service public. MELANGES HAURIOU, París, 1929, p. 260. (43) BIAGI: í vantaggi..., cit., pp. 1326-29 y bibliografía allí citada. (44) Véanse las consideraciones de BIAGI en lugar citado infra. (45) La presente sentencia sostiene que los derechos del colindante sobre la vía pública constituyen modos de ser de la propiedad privada, ya que en ausencia de ellos no podrá configurarse un derecho de propiedad, citada en RGE, 1962, p. 288. 123 PEDRO ESCRIBANO COLLADO construcciones limítrofes a la vía, suponen una limitación al demanio stradale en favor de la propiedad privada. Pero tal limitación no afecta al poder de disposición que tiene la Administración, pudiendo usar de él según las normas que dominan el dominio público (46). En el momento actual no puede afirmarse que los derechos adquiridos constituyan un freno o limitación legal a la actuación de la Administración y mucho menos en el campo del urbanismo, al menos en nuestro Derecho. De manera evidente, la Administración tiene atribuida la función de determinar el trazado viario de las ciudades a través de la técnica del plan de ordenación, de manera que podrá modificar o suprimir vías públicas en el interior de las ciudades. Quiere ello decir que, por motivos de utilidad pública, puede adquirir de manera forzosa los derechos adquiridos por los particulares, y, en consecuencia, podrá, en virtud de la variación del trazado de una vía, alterar el statu quo de los lugares, 'modificando para ello los derechos de los propietarios colindantes. A la par, y en contrapartida, la Administración deberá indemnizar aquellos atentados sufridos por los propietarios del inmueble implicado, es decir, aquellas lesiones que sufran en sus derechos e intereses patrimoniales legítimos. Como se verá en su momento, la legalidad de la actividad de ordenación llevada a cabo no se mide con relación a la incidencia que tiene en la esfera jurídica de los particulares, sino en relación con los principios que dominan el régimen de afectación de la vía. En su virtud, la Administración se encuentra vinculada por el principio de destinación pública, de la cual se benefician los inmuebles colindantes. De aquí que el propietario de éstos pueda oponerse a cualquier actividad que, mantenida fuera de los términos en que se encuentra formulada la afectación pública de la vía, lesione su cualidad de colindante. La idea más importante que es preciso tener en cuenta es que los derechos de los colindantes a usar y obtener utilidades de la vía, a la que dan frente sus edificaciones, se engloban dentro del régimen normal de utilización de los bienes afectados al uso público. En basea este principio se han de formular las respectivas situaciones jurídicas en que se encuentran la Administración y el colindante. Esta (46) RGE, 1969, p. 50. Ambas sentencias se enfrentan con el problema de la edificación sobre suelo público y la posible alteración de los derechos de los colindantes por las obras concedidas. 124 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS colindancia cualificada no implica la existencia de reglas especiales que regulen la cualidad de usuario del colindante, ni siquiera algún tipo de límite a los poderes de policía de la Administración respecto de la utilización de la vía. Hay que reconocer que tanto la Administración como el colindante ostentan las facultades que se derivan del uso común de la vía pública (47). b2) La existencia de un inmueble La existencia de un inmueble constituye el ámbito específico, en el que el propietario puede ejercitar la facultad de abrir huecos y accesos sobre la vía pública. Con independencia de los aspectos estético, higiénico o arquitectónico, la apertura de éstos entra de lleno en el ejercicio del derecho de propiedad. Como señalábamos anteriormente, esta operación efectuada en el inmueble es una actividad completamente distinta a la de acceder a la vía pública. No obstante, son dos actividades interdependientes entre sí. No puede pensarse en la construcción de un acceso si no es para acceder a otro lugar con la finalidad de utilizarlo. He aquí la instrumentalidad de este derecho, en cuanto especialmente destinado a hacer posible y factible la utilización de la vía pública. En este ámbito se constituye la obligación de una autorización previa para la apertura de accesos. En primer lugar, la apertura de un acceso a la vía pública constituye el ejercicio de una facultad sometida a control por parte de la Administración. En base a la necesidad de licencia previa, algún autor calificó el uso de acceso del colindante a la vía pública de carácter especial (48). A nuestro parecer, tal opinión no se ajusta a la realidad en cuanto que identifica dos operaciones distintas: la de apertura y la de acceso a la vía pública. Respecto de esta última, el acceso es libre, sometido a las reglas de policía que regula el tránsito público; al contrario de la primera operación, que queda sometida a la fiscalización de la Administración. Las razones que aconsejan el establecimiento de este control previo son de protección del uso público de la vía. De manera general, la doctrina más reciente en el Derecho italiano se manifiesta abiertamente contra el carácter dis- (47) En esta línea se manifiesta la doctrina y la jurisprudencia 'italiana más reciente. En cuanto al Derecho francés, los derechos de los colindantes son considerados como derivados de la afectación pública de la vía, LAUBADÉRE: Traite élémentaire de Droit Administratif, tomo II, París, 1970, p. 181. (48) Así GROSSO, en GROSSO y DEJANA: Servitú prediali, Trattato di Diritto Civile, vol. V, tomo I, parto I, Turin, 1955, p. 173. ROSA: Aree pubbliche..., cit., p. 366. 125 PEDRO ESCRIBANO COLLADO 3. LA DESAFECTACIÓN DE LA VÍA El verdadero supuesto controvertido del régimen jurídico de los derechos del colindante lo constituye la desafectación de la via, así como la desaparición de su destino urbanístico, pasando el suelo a otra calificación urbanística diferente. Frente a este evento la doctrina ha adoptado teorías contradictorias, si bien todas ellas con la finalidad de garantizar los derechos del colindante. Como ya vimos, a este movimiento, en una primera etapa, corresponden aquellas formulaciones que calificaban la situación del colindante en base a un derecho adquirido sobre la vía pública. El problema que plantea la desafectación puede concretarse en si es preciso garantizar la continuidad de los derechos del colindante, definidos en base a la vía pública a la que el inmueble da frente, o simplemente indemnizar los daños que la actuación legítima de la Administración haya producido. Como se verá, la desafectación de una vía urbana produce una situación compleja, en la que necesariamente habrá de recurrirse a diversas soluciones para proteger el derecho del colindante sin necesidad de interferir la actuación legítima de la Administración. A. Supuestos posibles Los derechos del colindante pueden verse afectados de muy diversas formas. Puede tratarse primeramente de una alteración parcial o temporal del régimen normal de gocé a consecuencia de la realización de una obra pública. Puede suceder que la realización de las obras, la elevación del nivel de la vía o un ensanchamiento provoquen la privación de algún derecho concreto: por ejemplo, el de acceso. Si la privación es permanente, surgirá para la Administración la obligación de indemnizar el daño ocasionado, cuya evaluación económica será el coste cifrado de la apertura de un nuevo acceso al edificio (57). Si se trata de una dificultad temporal en el uso del acceso, el sacrificio entra dentro de la situación normal de colindancia, es decir, de los inconvenientes normales que se producen con ocasión (57) Dictamen del Consejo de Estado de 24 de abril de 1964 en «Recopilación de Doctrina Legal», 1963-64, núm. 42, pp. 73-74. 132 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS de la vecindad física (58). La responsabilidad de la Administración por daños causados en los derechos de los colindantes surge a partir del carácter anormal de aquéllos (59). En segundo lugar, puede tratarse de alteraciones producidas por obras o edificaciones efectuadas sobre la vía pública, directamente por la propia Administración o a través de un concesionario. Él régimen de estas obras plantea previamente la legalidad de su nacimiento, sobre todo en aquellos casos en que se produce una privación concreta de luces o vistas e incluso una variación en el derecho de acceso. El supuesto normalmente examinado por la doctrina, en parte, como caso límite, es el que sé produce tras la desafectación de la vía. Cuando se habla de desafectación no se hace referencia con exclusividad a la desafectación total del vial, sino que se consideran a ia vez aquellas operaciones que tienen como efecto la desaféctación del trozo de vía colindante con la edificación. Por una parte, puede producirse una alteración de los derechos del colindante a través de una remodelación del territorio, suprimiendo una vía en su totalidad y creando una de nuevo trazado que sirva más racionalmente a la zona. En estos casos, en los que la envergadura de la operación es considerable, normalmente se produce una variación global de las condiciones urbanísticas del sector de influencia de la vía, provocándose una serie de expropiaciones en las que los derechos de colindancia difícilmente son protagonistas (60); para este supuesto la Ley del Suelo prevé el sistema de expropiación de las zonas de influencia de la vía, único sistema viable, a fin de formar solares edificables que colinden con la nueva vía (art. 53, 1 y 2). Por otra parte, puede producirse la desafectación de un trozo o parte de la vía, a fin de variar su trazado y lograr su continuación o a fin de ponerla en relación con otra vía urbana de mayor circulación o importancia. Queda entonces una superficie de terreno al que dan frente una o varias edificaciones, de manera tal que a él acceden y sobre él se han abierto balcones y huecos de luces. En este caso hay que tener presente, como algo previo a cualquier punto de vista, (58) LAUBADÉRE: Traite..., cit., p. 337. '. (59) Tal es el criterio sentado por el Consejo de Estado francés, como se verá más adelante. (60) La presente situación se producirá solamente cuando las .previsiones del plan provoquen una conmoción en el estado urbanístico de los predios, afectando a la mayor parte de las edificaciones existentes en la zona. 133 PEDRO ESCRIBANO COLLADO que los colindantes edificaron sobre los terrenos legalmente, de acuerdo con la calificación. urbanística de sus predios y en base a una licencia recibida de la Administración que les autorizaba á ella. Se trata de una situación nacida secundum ius y prorrogada en el tiempo en tanto los inmuebles subsistan. Con posterioridad, el presupuesto de hecho de esta actividad, la existencia de una vía urbana colindante, en los términos en que se expresa «1 artículo 63, 1 de la Ley del Suelo, ha sufrido una transformación de forma que técnicamente unos terrenos que eran edificables han dejado de serlo, no porque hayan recibido un nuevo destino urbanístico, sino porque han desaparecido los presupuestos legales que los hacían susceptibles de edificación. En estos términos, y respecto de los inmuebles colindantes con la vía desafectada, sólo puede sostenerse una situación de precariedad, en cuanto se trata de edificaciones fuera de ordenación, lo cual, sin embargo, no habilita a la Administración a desconocer los derechos que, como colindante con vía pública, venía disfrutando hasta ahora. En base al respeto que la Ley del Suelo profesa a las edificaciones fuera de ordenación, en tanto éstas existen naturalmente, es preciso invocar la permanencia de los derechos de colindancia, aunque modificados, dado el carácter de los terrenos desafectados. El problema se concreta entonces en determinar las medidas concretas que habrán de tomarse, a las que tenga derecho el colindante y los deberes que surjan para la Administración como consecuencia de todo ello. Por último, los derechos de los colindantes pueden verse alterados por un estrechamiento de la vía como consecuencia, de una nueva alineación. La situación que se produciría vendría caracterizada, por la existencia de una franja de terreno entre las; edificaciones y la vía urbana, que rompería con la situación de continuidad entre ambas y pondría en entredicho los derechos de los propietarios colindantes. . Como se <ve, no es correcto limitar los supuestos de alteración o modificación de los derechos de_ los colindantes al caso único de •la desafectación, incluso - cuando ésta misma puede . producirse de manera diversa. La diversidad de supuestos y situaciones no es sino una manifestación más del régimen de colindancia.entre ambos fundos, ya que las diversas modificaciones que sufra la vía pública habrá de padecerlas también de forma diversa el inmueble colindante, sin que quepa reducirlas todas ellas a un esquema único. Creemos que la corrección de los posibles daños que se produzcan en virtud de la colindancia entre vías urbanas y edificios limítrofes, como conse134 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS UBBANAS cuencia de la variación del trazado de aquéllas, puede hacerse en cada caso según los medios que ofrece la legislación del urbanismo, así como los principios que regulan los bienes afectados; B. La alteración de los derechos del colindante, con especial referencia-al derecho de acceso Al mismo tiempo que se producen una serie de consecuencias económicas, la transformación del estado de la vía incide directamente sobre aquellas utilizaciones públicas que ese derivan de forma inmediata de la colindancia con las edificaciones. De manera evidente, si el acceso a la vía pública toma como presupuesto su existencia frente al inmueble, la desaparición de ésta trae consigo la del acceso por el simple hecho de que el espacio abque se accede ha dejado de ser un lugar transitable. Es relevante el hecho de que la doctrina que se ha ocupado del tema se haya limitado casi exclusivamente a examinar las repercusiones que la desafectación produce en el derecho de acceso de los colindantes. Este fenómeno puede explicarse teniendo en cuenta que para el caso de las luces y vistas, así como para el desagüe de aguas, el derecho privado prevé normas concretas que regulan el ejercicio de tales actividades. Al contrario, el acceso es-una figura que no tiene personalidad propia en el derecho privado y concretamente en las relaciones de vecindad; de aquí las dificultades dé resolver la continuidad y permanencia de los accesos, una vez desafectada la vía, sin acudir al auxilio de la" servidumbre de paso civil, con algunos correctivos. Por esta razón es nuestra intención detenernos fundamentalmente en el derecho de acceso, sin perjuicio de que obtengamos conclusiones válidas respecto de los de luces, vistas y desagüe. El derecho de acceso .puede verse modificado, bien porque, la actividad de la Administración incida directamente en él, o bien porque afecte de manera global a la cualidad del colindante a través de una desafectación parcial o total de la vía. a) En el primer caso se trata de aquellas obras que se realizan sobre la vía pública, sin provocar la desaparición de ésta, y que tienen como efecto, bien la supresión del acceso, bien el entrañamiento de una dificultad a la hora de su utilización., 135 PEDRO ESCRIBANO COLLADO Dentro de estas operaciones, es preciso distinguir aquellas que la Administración realiza legítimamente, en virtud de los poderes de policía que le están encomendados, de aquellas otras que se derivan de las facultades de gestión del dominio. al) En virtud de los poderes de policía, la Administración podrá acometer aquellos trabajos que se propongan la conservación, la mejora o cualquier suerte de transformación que beneficie al tráfico público, la realización de obras públicas, en las que esté implicado el interés de la colectividad, así como la planificación de un servicio público. En todos estos supuestos la Administración actúa legítimamente, causando un perjuicio. La realización de la obra no supone la pérdida de la cualidad de colindante, sino solamente la producción de un daño en el ámbito de ésta, y concretamente en el derecho de acceso en virtud del cual queda suprimido. La situación del colindante se traduce entonces en la legitimación para reclamar una indemnización por el daño inferido en su derecho, si bien a la hora de determinar el importe de ésta se acuda al empleo de criterios estrictos, en base únicamente a la amplitud del daño ocasionado. Para que se dé nacimiento al derecho de ser indemnizado es preciso: a') Que el daño sea anormal. Tal ha sido el criterio seguido por el Consejo de Estado francés a la hora de determinar cuándo hay derecho a ser indemnizado. Por normal entiende aquellos inconvenientes que resultan de la proximidad con una obra pública y entran dentro de los supuestos de sujeción normal por razón del vecinaje o de la contigüidad de las propiedades. En su traslación a la situación de los colindantes, éstos deberán soportar las dificultades que se presenten durante la realización de las obras en el ejercicio del derecho de acceso, si bien el mismo Consejo de Estado señala que la importancia o la duración de los trabajos pueden hacerlos exceder de los que los colindantes están obligados a soportar sin indemnización (61). Este es el caso de aquellas obras que impiden la realización de una actividad comercial o industrial durante el tiempo que duran las operaciones y que obligan a trasladar la sede del negocio a otro (61) Arrét, E. D. F. de 14 de noviembre de 1957. en "Recueil des décisions du Conseil d'Etat», année 1957, p. 1047, y arrét Ville de Sarcelles, c/Labille, de 17 de diciembre de 1965, en «Recueil...», cit, année 1965, p. 117. Asimismo, el Consejo de Estado francés reconoce la anormalidad de la situación para el comercio que, en virtud de las obras efectuadas, ha de cerrar sus puertas. La indemnización entonces consistirá en el importe de la instalación en un local distinto, donde provisionalmente ejerza sus actividades. Arrét Societé algérienne des automobiles Renault, de 8 de noviembre de 1957, Recueil..., cit., année 1957, p. 607. 136 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS lugar, si ello es posible, a menos de clausurarlo temporalmente, lo cual se halla de acuerdo con la doctrina más reciente sentada por nuestro Consejo de Estado. b') Que el daño lesione un derecho. En este sentido nuestro Consejo de Estado es tajante: a la hora de reclamar una indemnización se habrá de ser titular de un derecho lesionado por la actividad de la Administración. La doctrina fundamental se encuentra recogida en el dictamen de 24 de abril de 1964, en el cual se señala que hay que diferenciar aquellas acciones administrativas que inciden directamente sobre el patrimonio del particular, de aquellas otras que producen, como efecto derivado, una alteración en la situación y expectativas de los administrados. El concepto jurídico de lesión implica que una actividad produce un efecto antijurídico sobre el patrimonio de una persona. Pero si el efecto es el menoscabo de un interés que nace de unas expectativas creadas o amparadas por una obra pública o por un servicio público, es evidente que no hay imposición de un sacrificio jurídicamente indemnizable (62). Este interés hace referencia a la intensidad de la circulación o a la situación estratégica de la vía, cuya modificación o alteración no puede constituir objeto de indemnización. En consecuencia, la pérdida de ventas, la disminución de la clientela y demás consecuencias derivadas para el establecimiento de una obra pública, no forman parte del derecho a ser indemnizados, ya que el interés en el mantenimiento de esa situación de hecho no vincula a la Administración cuando, por razones de interés público, se propone modificarla (63). La figura del derecho lesionado se refiere, según tanto el Consejo de Estado español como el Consejo de Estado francés, a la privación de un derecho determinado, es decir, la privación del acceso. Así, nuestro Consejo de Estado, en el dictamen citado anteriormente, entendía que si la ejecución de una obra pública priva de entrada y salida a un edificio, se habrá ocasionado lesión indemnizable, cuya (62) Dictamen de 24 de abril de 1964, Recopilación..., cit., p. 73. (63) Dictamen de 24 de abril de 1964, Recopilación..., cit., p. 73. La misma doctrina se sienta en los dictámenes de 21 de diciembre de 1964, 15 de noviembre de 1965 y 14 y 21 de marzo de 1968. Por su parte, el Consejo de Estado francés ha sentado la misma doctrina en los dictámenes citados por LAUBADÉRE: Traite..., citado, p. 337, y en Arrét Ministre des travaux publics, des transports et du tourisme, c/époux Tebaldini, de 26 de mayo de 1965, Recueil..., cit., année 1965, p. 1083. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo también ha mantenido una doctrina semejante en la sentencia de 4 de julio de 1963 (B. 3451). En el Derecho italiano véase BIAGI: I vantaggi..., cit., p. 1360. 137 PEDRO ESCRIBANO COLLADO evaluación económica será el coste cifrado en lá apertura de un nuevo acceso al edificio. No será daño indemnizable la mayor distancia a una vía o la menor comodidad de un acceso, pero lo será la utilización misma de éste. a2) Puede suceder, a diferencia de lo hasta ahora examinado, que la alteración del derecho de acceso sea consecuencia de obras realizadas en virtud de las facultades de gestión encomendadas a la Administración y que tales obras supongan o la privación del acceso, o la dificultad de utilizarlo. En principio, es preciso señalar que la edificación sobre la superficie de una vía pública excede del contenido de la afectación, ya se trate de la realización de una obra de interés público, como de una obra de interés particular de un concesionario (64). La legalidad de estas edificaciones se basa en el respeto a las utilizaciones comunes de la vía y en la posibilidad de hacerlas compatibles (65). En el desarrollo del principio fundamental, según el cual las facultades de gestión de la Administración, titular de la vía, permanecen sometidas a la afectación pública, es donde es posible encontrar el régimen jurídico de estas obras. En su relación con la esfera jurídica de los colindantes, la norma principal es la de la ilegalidad de aquellas obras que supongan un desconocimiento de los derechos de que son titulares (66), ya sean efectuadas por la Administración o por ün concesionario. La ilegalidad está ocasionada por la falta de competen: cia del ente concedente, en cuanto que atribuye derechos que no le (64) Puede tratarse incluso de una actividad manifiestamente contraria al destino urbanístico recibido por el Plan. Véase, en materia de parques y zonas verdes, GÓMEZ-FERRER MORAKT: LOS zonas verdes y los espacios libres como problema jurídico, Madrid, 1971, p. 170. (65) Para BIAGI,- 'Si puó quindi affermare che l'amministrazione riguardo alia strada o piazza pubblica non piió realizzare opere le quali. non ispirate a finí di interesse genérale, arrechino un danno piú o meno decisivo al proprietario del fondo latistante». I vantaggi..., cit., p. 1358. Véanse además la Sez. del Consiglio di Stato de 23 de octubre de 1964, en RGE, 1965, I, p. 251; la setencia de la Corte d'Apello di Napoli de 9 de junio de 1964, en RGE, 1965, I, p. 358, y la Sez. de la Corte di Cassazione de 7 de mayo de 1965, en RGE, 1965, I, p. 1049. (66) Cuando nos referimos a que una obra pública no puede desconocer los derechos de los colindantes, hacemos referencia a aquellas obras que no están destinadas a garantizar el uso público de la ,vía, sino a. satisfacer un interés público que no se identifica con el de las comunicaciones. Véase la decisión de la Pretura di Otaviano de 10 de julio de 1970, en RGE, 1970, p. 909, y el comentario en nota a la misma de ANNUNZIATA sobre Palificazione telefónica su strada pubblica e diritto del frontista. 138 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS están expresamente reconocidos por el acto de afectación o por la Ley (67). • . - Como desarrollo de esta situación se ha planteado el problema de la competencia de la Administración para efectuar obras o concederlas cuando no existe, in actu, un acceso del colindante, proponiéndose la.cuestión acerca de si la Administración .en'este, caso puede llevarlas a cabo, aun haciendo imposible en el futuro la apertura del acceso. El dar una respuesta concreta a est'a cuestión no es tan importante como dilucidar si las construcciones efectuadas prejuzgan definitivamente el • estado de los lugares o, lo que. es lo mismo, si la situación de .precariedad de ;las mismas se somete a la eventualidad de la construcción futura de un acceso. La jurisprudencia italiana —concretamente, la Corte di Cassazione (68)—considera inaplicable las normas del Derecho privado respecto de las distancias obligatorias entre .construcciones, haciendo aplicable en su lugar el principio-de la situación prevalente del colindante para la^-apertura; de accesos. En principio,, las distancias que se fijen en base a los derechos de usó del colindante no han de referirse necesariamente a uri acceso efectivo, .ya.,que, en ¡caso contrario,. no sólo se ^podría ir contra él título concreto de.actuación del-concesionario, sino también en-demanda de resarcimiento de daños; dada la perturbación--material que se ha producido.,Parece, más acertado que la situación prevalente del colindante opere siempre ex ante y no ex post, cuando el concesionario ha obtenido, a través, del título concesional,- derechos reales sobre eL suelo-,de la vía, cuyo .tratamientojurídico-se traduce en medios más eficaces de protección que los que asisten al titular de: un interés legítimo en,el-uso de. la..vía- (69)-. Para el que no desconoce esta reate?) Como señala BIAGI, «per determinare, la sfera giuridica del concessionario e l'ámbito di svolgiméntó del' süo diritio in confronto al proprietario finítimo, si deve ñecessariaménte* far capo alia sfera di competenza' del coñcedente; onde non gli si puó riconoscere la titolaritá di poteri piú ampi di quelli. che.in virtü di legge ¿per principi generali, sonó riconoscibili all'amministrazione-. 1 vantqggi..., citado, p. 1361.-'-' • • • . '" •"••'.'.•""• (68) Véanse la sentencia de la Corte d'Apello di Napoli de 9 de junio de 1964, citada, p. 359, y la sentencia de la Corte di Cassazione de 7 de mayo de 1965, cit.. página 1049. Actualmente, la Corte di Cassazione, en sentencia de 15 dé mayo de 1970, RGE, 1970, p. 1246, estableció la doctrina siguiente: -La distanza eventualmante necessaria .fra' gli edifici privati e. le costruzione 'del concessionario sul suolo stradale puó venire in considerazione solo in funzione del rispetto dell'uso nórmale giá menzionato e non come applicazione autónoma dell'art. 873, C. c, dettato ad altri fini.> . . : • . •• ' 1 (69) En cuanto a la tutela ^posesoria del derecho de acceso del colindante, en el Derecho italiano se mantiene'por la jurisprudencia la teoría de que a éste sólo le asiste la acción di spoglio y no la manutenzione de la posesión, que queda limitada a la tutela de los usos excepcionales en cuanto su concesión confiere 139 PEDRO ESCRIBANO COLLADO lidad surgirá pronto la necesidad de acudir a otro mecanismo jurídico distinto de la protección ex post y de la tutela posesoria para garantizar convenientemente el ejercicio de los derechos del colindante. A nuestro modo de ver, la Administración, vinculada por la afectación pública de la vía, garantiza los derechos de los ribereños frente a terceros e incluso frente a sus facultades de gestión, de la misma manera que garantiza los demás usos comunes de la vía. Una primera consecuencia de este régimen es la imposibilidad de dar nacimiento a usos incompatibles. Según ésto, la Administración no podrá conceder aprovechamientos particulares si con ellos se dificultan o impiden utilizaciones comprendidas en el destino público de la vía. La peculiaridad de nuestro caso consiste en que se trata de un uso posible, pero no actual, y que, por lo tanto, implica la existencia de un acceso que satisfaga las necesidades mínimas del inmueble. La solución que se adopte no puede ser definitiva en un supuesto tan complejo como es el acceso, en el cual el tratamiento jurídico que recibe depende de la necesidad con que la finalidad de acceder a la vía se presenta para cada edificio. En nuestra opinión, dos son los sistemas que podrían adoptarse. El primero, como ha señalado la jurisprudencia italiana, consiste en la determinación de una distancia mínima que garantice el acceso al colindante en todo caso, exista o no el acceso en cuestión. El segundo consiste en la concesión de la edificación bajo reserva de los derechos de los colindantes. Esta cláusula introduce una auténtica situación de precariedad, incluso más gravosa que las que contiene toda concesión demanial que no afecte a los colindantes. La rigurosidad de la reserva se mide necesariamente por la eventualidad del ejercicio del derecho de acceso. Si se admitiera este segundo sistema, habría que corregir en cierta forma la onerosidad de la cláusula de precario, así como limitar el derecho del colindante a una formulación más estricta, lo cual nos parece innecesario. Es mucho más simple y eficaz el establecimiento de una zona de influencia del derecho del colindante, en base a que se trata de un uso auténticos derechos reales. Por el contrario, BIAGI señala que tal teoría no tiene en cuenta que la mayor utilidad obtenida por el propietario colindante no es sino un elemento de la propiedad privada que debe recibir la plena tutela posesoria. En realidad, el empleo de los interdictos se efectúa en base a una alteración ilegítima de la disposición física del bien, desconociéndose la idoneidad de estos instrumentos a fin de garantizar el pleno rendimiento o el aprovechamiento efectivo del derecho de propiedad. En principio, la disminución de la utilidad de un derecho de acceso por obras efectuadas en la vía pública es, per se, algo que escapa a la protección interdictal. 140 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS de la vía de carácter localizado, lo cual puede explicar en cierta medida una protección más concreta. b) El derecho de acceso presenta toda su problemática cuando la Administración lleva a cabo la desafectación de la parte de vía a la que el inmueble da frente. De todas las doctrinas y teorías que han pretendido calificar los derechos de los colindantes con vías públicas (70), vamos a examinar aquella que los considera como un uso especial de la vía pública y aquella para la que se trata de un uso común de la misma. bl) El derecho de acceso a la vía pública fue calificado como uso especial por la Corte di Cassazione en sentencia de 18 de marzo de 1961 (71). Para el Tribunal, la calificación del uso que efectuaba el colindante a través del acceso era supuesto indispensable para entrar a conocer las consecuencias que la desafectación de la vía podía traer consigo. A este fin, la sentencia distingue entre un uso común de la vía, quivis de populo, abierto a todos según la destinación principal y normal dada por el ente público al bien, y un uso especial, perteneciente a determinadas personas, en base a una situación particular, en la que se encuentra, respecto del bien demanial. El ejemplo típico de uso especial viene dado por los colindantes (frontisti), los cuales obtienen una especial utilización de la vía, situada en confín a su propiedad, no tanto porque usen de ella más frecuentemente como porque se establece una especial relación objetiva de vecindad entre su bien y la vía, por la que, mientras no sea expresamente prohibido por la Administración, obtienen de ella una utilidad mayor. Como puede verse, el fundamento de la especialidad del uso gira en torno a dos ideas: ia primera, que el colindante se encuentra en una situación particular respecto de la vía pública, frente a la situación no individualizada del usuario que circula por ella, y la segunda, que, en tanto subsiste tal situación, el colindante obtiene ventajas mayores y, por tanto, especiales de la vía a la que dan frente las edificaciones. Ambos criterios pueden ser sometidos a crítica. En cuanto al pri- (70) Ya hemos aludido en otra ocasión a las teorías más relevantes sobre la materia, recogidas y comentadas por algunos autores. Véase, por todos, para el Derecho italiano, a BIAGI: I vantaggi..., cit., y la bibliografía citada por él, y para el Derecho francés, BASTID: Les Aisances..., cit., y bibliografía citada. (71) En RGE, 1961, I, p. 239. 141 . • PEDRO ESCRIBANO COLLADO de lo avanzado de su doctrina (86). La necesidad del colindante es un hecho innegable, pero ésta no es fuente de Derecho (87), ni, sobre todo, fuente de soluciones concretas basadas en la equidad. b) Junto a este primer efecto, desaparición de régimen del uso público, la desafectación posee efectos urbanísticos innegables. Dejando dé lado las consecuencias de carácter económico que puedan derivarse, la desaparición del vial destruye radicalmente las condiciones urbanísticas de la zona o de unos puntos determinados, en cuanto que de forma inmediata la supresión de la vía descalifica los terrenos colindantes, alterando el régimen jurídico de la propiedad privada de esos terrenos. La cuestión que surge entonces es la de saber si, como consecuencia de esa operación, es posible seguir disfrutando del derecho de propiedad inmueble. Para la exacta solución de la suerte de los derechos del colindante, es preciso conocer el alcance de la operación de desafectación llevada a cabo. Así, en principio, un estrechamiento de la vía no exige igual tratamiento que una desafectación del trozo al que las edificaciones dan frente. Én el Derecho francés, cuando se produce un estrechamiento de la vía, se acude a la concesión en favor del colindante de un derecho de preferencia para la adquisición de los terrenos desafectados, en caso de que la Administración decida enajenarlos (88). En el Derecho italiano también ha encontrado regulación este derecho en la Legge urbanística de 17 de agosto de 1942, artículo 21, más como un deber, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la expropiación de un inmueble, que como un derecho del colindante (89). En cualquier caso, la posibilidad de no quedar intercluido por una operación de estrechamiento está plenamente admitida. En nuestro ordenamiento falta un precepto que especialmente se destine a la regulación de los derechos del colindante cuando se desafecta la vía a la que da frente el inmueble de su propiedad y en orden a la adquisición de los te- (86) Véase CANZIO: Sdemanializzazione ed alienazione a privati..., cit., p. 285. (87) BRANCA: Sdemanializzazione di strada..., cit., p. 943. (88) En general, este derecho se hace extensivo a los casos de desafectación total de la vía. LAUBADÉRE: Traite..., cit., p. 182. (89) El artículo 21 dice textualmente: «Le oree che per effetto della esecuzione di un piano particolareggiato cessino di far parte del suolo pubblico, e che non si prestine da solo ad utüizzazione edilizia accedene alia proprietá di coloro che hanno edifici o terreni confinanti con detto relitti, previo versamento del prezzo che sará determinato nei modi da stabilirsi dal regolamento di esecuzione della presente ligge, in rapporto al vantaggio derivante dell'incorporamento dell'area.' 148 LOS DEBECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS UBBANAS rrenos desafectados. Corao. jes _sabidor existe - latvia' del artículo 100 del RBEL, en relación con el artículo 7.° del mismo cuerpo legal,, si bien su aplicación presenta serios problemas. - • • . En nuestra opinión, la desafectación por estrechamiento dé una vía puede no alterar los derechos de los colindantes, en base fundamentalmente a la continuidad con la vía misma, aunque modificadas sus dimensiones. ' ' •' ' -'"' • La cuestión se agrava cuando la desafectación hace desaparecer la vía, en su totalidad, del frente de un inmueble. En principio, a los inmuebles limítrofes con la vía desafectada le sería de aplicación el artículo 48 de ía Ley del Suelo, que reconoce la precariedad de las edificaciones hasta que sean demolidas (90). Cómo consecuencia, en tanto al inmueble se le reconozca su existencia, habrán de.' reconocérsele también las aberturas realizadas legítimamente sobre eí mismo, en cuanto constituyen elementos indispensables para poder utilizar y disfrutar el inmueble. En este sentido, se satisface la necesidad del colindante de seguir disfrutando de los derechos de'accesó, luces y vistas y desagües, a través de la continuidad de las edificaciones. El problema, para la doctrina y jurisprudencia italianas, es él de calificar jurídicamente, a partir de la desafectación! los derechos del colindante, en cuanto que*el acceso se efectúa a través de un fundo no público, lo cual ha de transformar necesariamente lá naturaleza jurídica del uso. ' , • La continuidad del derecho de acceso, desafectada la vía pública, ño sederiva del acto de desafectación, sirio de la pervivencia dei inmueble, aun con carácter precario. Cuando la Ley del Suelo determina qué los, inmuebles, que no se ajustan a la ordenación, pueden continuar .existiendo, es que para ellos no se exigen las normas urbanísticas en vigor. A partir de aquí, el acceso del colindante puede efectuarse sobíe los terrenos desafectados, no porque éstos continúen destinados a un fin semejante (consecuencia de la desafectación), sino porque mediante aquél se utiliza normalmente el inmueble. En definijtiva, ios. terrenos desafectados continúan prestando la utilidad del •acceso ál inmueble por la continuidad de éste. " _ La sentencia de la Corte di Cassazione de 25 de junio de 1969 concluía que si procedía lá conservación del paso a favor del propietario (90) Sin perjuicio de que el propietario usara de la facultad que le está reconocida en el artículo 53, 4, LS. ' '• '.'/ 149 PEDKO ESCRIBANO ' COLLADO colindante es a: causa única y exclusivamente de la intérclüsión que de la, desafectación se deriva para el fundo' (91), lo cuál no es rigurosamente cierto, ya que, según ella, los accesos de un inmueble no intercluido, pueden, ser cerrados, si con ello no se produce la; intérclüsión de }o edificado. Lo que, a nuestro modo de ver, la doctrina precedente no tiene en cuenta es que, dentro de la'.ciudad, el derecho de edificar tiene un ejercicio rigurosamente determinado, desforma que el inmueble es un todo unitario que obtiene su fisonomía a,través de la licencia urbanística. En tanto ésta subsista y no sea revocada, el propietario tendrá derecho a mantener el inmueble en. las condiciones señaladas por aquélla. De. donde trasladar ,1a normativa .civil del paso coactivo es predicar la aplicación de forma rigurosa del principio del fundo intercluido, que es una situación completamente diferente a la que se deriva del principio legal de la continuidad del. inmueble (92), • Por su, parte, BIAGI, para la solución del problema, acude al artículo 1.054 del Códice Civile sobre la interclusione per effetto .di.alineazione o di.divisione, ya que, en su opinión, la venta es el mo.do normal de cesión a» terceros del suelo desafectado (93). La> teoría de este autor tiene la gran, ventaja de superar los inconvenientes con que se encontró la sentencia comentada de la Corte-di Cassazione>; en orden a la gratuidad del derecho de paso coactivo. >Mas deja sin resolver la suerte del acceso cuandq.el inmueble no queda intercluido, Basándonos en el solo principio de la continuidad del inmueble, la continuidad del derecho de .acceso obtendrá su mayor, garantía de. la Administración que }ia desafectado, en cuanto que ésta no podrá (91) RGE, .1970, cit., p. 286. Consecuencia ésta ya puesta de manifiesto -por la doctrina civilista. Véase BBAÑCA: Sdemanializzazioné di . síractó..., cit. p. 942. (92) La sentencia llega, al final, a adoptar una1.¿solución' de equidad dé' muy dudosa aplicación práctica. El texto dice, así: -A tale riguardo accorrerá soltando siabiiire... se Vinterclusione debbá essere rimosa con i remedí generalmente apprestati del códice: civilé a favore del proprietario del fondo'' intercluso... ó sé invece debba continuare a ritenersi, secando il piü rgcente. orientamento della giurisprudenza, che il proprietario del fondo rimásto intercluso dbbia in ogríi caso.il diritto di conservare ü passaggio sul suolo :giá adibito a sirada pubblíccc, teniítq contó che egli, guale proprietario di^un fondo altrimgnti. intercluso, giq ritraevaper accederé alia sua p'roprietá privata una particolare ütiíitá dell'üso 'del demanio stradale del tutto conforme alia sua destinazione-,.. e.considera'to, inoltre,- che il passaggio coattivo, in relazione alio scopo a cui é preordinato, é un diritto virtualméhte compreso eche áf fonda le sue radici néldiritto di propriet'á del fondo intercluso, con la conseguenza che lina volta soddisfatta l'esigenza.del passaggio:.. qualora per il sopravvenutto mutamento della situazione giúridica'de'i fondo venga meno la possíbilüa di continuare a soddisfare tale esigenza, il passaggio tende q riaffermarsi sotto forma di servitü o ad inerire con carattere di realitá sulla atessa cosa su cui esso era stato in precedenza esercitaío», p. 287. :¿ • . • • (93) BIAGI: I vantaggi..., cit., p. 1369. • : '" • - ••'••• 150 LOS DERECHOS DE LOS COLINDANTES CON VÍAS PUBLICAS URBANAS cumplir con el nuevo destino de la parcela, sin antes haber expropiado el inmueble o los accesos, según los casos. Como se ve, la enajenación no es necesariamente el modo normal de emplear unos bienes desafectados. Todo lo más, será un sistema distinto de ejecución de un nuevo plan de ordenación aprobado para la zona. El mecanismo jurídico a través del que se garantizará al colindante el ejercicio del derecho de acceso será la servidumbre de paso; mas no se trata tanto de trasladar en bloque el régimen establecido en el Código civil como la figura misma de la servidumbre para adaptarla a las necesidades del urbanismo. 151 JURISPRUDENCIA