A obrigatoriedade da guarda compartilhada em contraposição ao princípio do superior interesse da criança: uma análise do ordenamento jurídico brasileiro
Abstract
O presente trabalho pretende analisar o ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao instituto jurídico da guarda compartilhada, especificamente a partir de sua obrigatoriedade, e contrapôla ao Princípio do Superior Interesse da Criança. Iniciamos o estudo analisando o poder familiar, reconhecendo que ele é oriundo da relação paterno-filial e é através desse poder que os pais são cobrados para estar mais próximo do cotidiano dos filhos, acompanhando o desenvolvimento integral deles. Vários institutos jurídicos relacionados com as crianças foram alterados com a promulgação da Constituição Federal de 1988, sobretudo com a constitucionalização do Princípio do Superior Interesse da Criança, em 1988, o qual integra a teoria da proteção integral da criança e estabelece que os interesses delas devem ser colocados em evidência, inclusive no exercício do poder familiar. Como parte do poder familiar encontra-se a questão da guarda dos filhos menores. Dentre as modalidades de guarda, destacam-se: a unilateral, a compartilhada, a alternada e a atribuída a terceiros; entretanto preferimos abordar majoritariamente a guarda compartilhada porque ela permite uma convivência equilibrada entre os seus pais, mesmo que eles não vivam sob o mesmo teto. A Lei n.º 13.058/14 alterou o Código Civil brasileiro e estabeleceu a obrigatoriedade da guarda compartilhada, mesmo não havendo acordo entre os pais, desde que eles estejam aptos a exercer o poder familiar. A exceção ocorre quando um dos genitores declarar perante o juiz o desinteresse na guarda do filho. A partir da análise da doutrina e jurisprudência brasileira, pretendemos responder à questão: a obrigatoriedade da guarda compartilhada fere o Princípio do Superior Interesse da Criança? Essa resposta deve levar em consideração a existência de litígios entre os pais após, o rompimento da relação conjugal, com as suas peculiaridades.
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ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
iii AGRADECIMENTOS Começo agradecendo a Deus pelo privilégio da vida. Sem a fé que tenho nEle, a conclusão desta dissertação não seria possível. Ele que sempre esteve guiando meus caminhos e permitindo com que eu conseguisse sonhar, realizar os sonhos e descobrir novos horizontes. A Ele, toda honra e glória! Agradeço imensamente à minha família. Confesso, emocionadamente, que as palavras são insuficientes para expressar o sentimento que tenho por eles e, hoje, quero deixar registrada a minha eterna gratidão por todo o apoio que recebo dos meus pais, Miro e Goretti, e pelo companheirismo constante dos meus irmãos, Ninho e Ana Clara. Agradeço também aos meus sobrinhos, Layla e Heitor, que, na inocência da infância, também torceram por esse momento. À Professora Doutora Sónia Moreira pela honra de poder contar com a vossa orientação na elaboração do projeto de pesquisa e desta dissertação. Guardo enorme carinho pela Dra. Sónia por sua atenção, paciência e disponibilidade em me receber em seu gabinete, em responder aos e-mails e por ter me conduzido, seguramente, durante o desenvolvimento desse trabalho. Sem a sua capacidade e sem o seu compromisso com a produção científica este trabalho não teria a mesma qualidade. Não poderia deixar de reconhecer a importância de todos os professores que tive durante a vida acadêmica, desde as “tias” do maternal aos professores do Mestrado. De forma especial, registro meus agradecimentos à Dra. Milena Barbosa por me apresentar o lado acadêmico de Portugal. Ao longo de minha vida, tenho feito inúmeras amizades e, neste momento de conquistas quero registrar um agradecimento aos amigos que estiveram mais próximo dessa luta, acompanhando cada passo e torcendo, mesmo que distante fisicamente. São eles: Tayane, Raissa, Leandro, Natália, Patrícia e Daniela. Somando a esse time, têm os amigos que Braga me apresentou: Lucas, Gislaine, Laís, Yasmim, Amanda, Isla, Laís Natalino e Rodrigo, além de todos os colegas do mestrado. Por fim, um agradecimento com gratidão àqueles a quem amo (amigos, familiares e “soledadenses”), que, ao longo dessa trajetória, compreenderam minha ausência física; bem como àqueles que não compreenderam, mas tiveram que se conformar com a mesma. Graças ao apoio, as orações e as palavras de incentivos de vocês é que consegui concluir esse trabalho. Ufa! Confesso que não foi fácil chegar até aqui. Quando decidi sair da minha querida cidade, Soledade (situada no interior da Paraíba – Brasil), para estudar nas melhores Universidades do mundo, eu tinha ciência dos obstáculos que poderiam surgir nessa trajetória, mas decidi arriscar. Deu certo! Se tivesse a oportunidade de voltar no tempo, escolheria viver exatamente esses mesmos sonhos, trilhar os mesmos caminhos, ter os mesmos amigos e me tornar mestre em Direitos Humanos.
iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v A Obrigatoriedade da Guarda Compartilhada em Contraposição ao Princípio do Superior Interesse da Criança: Uma Análise do Ordenamento Jurídico Brasileiro RESUMO O presente trabalho pretende analisar o ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao instituto jurídico da guarda compartilhada, especificamente a partir de sua obrigatoriedade, e contrapôla ao Princípio do Superior Interesse da Criança. Iniciamos o estudo analisando o poder familiar, reconhecendo que ele é oriundo da relação paterno-filial e é através desse poder que os pais são cobrados para estar mais próximo do cotidiano dos filhos, acompanhando o desenvolvimento integral deles. Vários institutos jurídicos relacionados com as crianças foram alterados com a promulgação da Constituição Federal de 1988, sobretudo com a constitucionalização do Princípio do Superior Interesse da Criança, em 1988, o qual integra a teoria da proteção integral da criança e estabelece que os interesses delas devem ser colocados em evidência, inclusive no exercício do poder familiar. Como parte do poder familiar encontra-se a questão da guarda dos filhos menores. Dentre as modalidades de guarda, destacam-se: a unilateral, a compartilhada, a alternada e a atribuída a terceiros; entretanto preferimos abordar majoritariamente a guarda compartilhada porque ela permite uma convivência equilibrada entre os seus pais, mesmo que eles não vivam sob o mesmo teto. A Lei n.º 13.058/14 alterou o Código Civil brasileiro e estabeleceu a obrigatoriedade da guarda compartilhada, mesmo não havendo acordo entre os pais, desde que eles estejam aptos a exercer o poder familiar. A exceção ocorre quando um dos genitores declarar perante o juiz o desinteresse na guarda do filho. A partir da análise da doutrina e jurisprudência brasileira, pretendemos responder à questão: a obrigatoriedade da guarda compartilhada fere o Princípio do Superior Interesse da Criança? Essa resposta deve levar em consideração a existência de litígios entre os pais após, o rompimento da relação conjugal, com as suas peculiaridades. Palavras-Chaves: Crianças, Guarda Compartilhada, Obrigatoriedade, Princípio do Superior Interesse da Criança.
vi The obligation of joint custody in contraposition to the Principle of the Best Interest of the Child: an analysis of the Brazilian legal system ABSTRACT This research intends to analyze the Brazilian legal system regarding the legal institution of joint custody, specifically based on its obligation, and to counter it with the Principle of the Best Interests of the Child. We began the study by analyzing family power, recognizing that it comes from the parent-child relationship and it is through this power that parents are charged to be more attentive to their children's daily lives, accompanying their development integral. Various institutions related to children were amended with the promulgation of the Brazilian Federal Constitution of 1988, especially with the constitutionalization of the Principle of the Best Interests of the Child, which includes the theory of integrated child protection and establishes that their interests should be emphasized, including the exercise of family power. Within family power, the issue of child custody can be found. Among the types of custody, the following stand out: sole, joint, alternating and third party; however, it is preferable to approach mostly joint custody because it allows a more balanced life with their parents, even if they do not live under one roof. The Law No. 13.058/14 amended the Brazilian Civil Code and established the obligation of joint custody, even if there is no agreement between parents, provided that they are able to exercise family power. The exception occurs when one of the parents declares to the judge that they are not interested in the custody of their child. From the analysis of Brazilian doctrine and jurisprudence, this research intends to answer the question: does the obligation of joint custody violate the Principle of the Best Interests of the Child? This question must take into account the existence of disputes between parents, after the end of their conjugal relationship, with is peculiarities. Keywords: Children, Joint Custody, Obligation, Principle of the Best Interests of the Child.
vii ÍNDICE GERAL AGRADECIMENTOS ....................................................................................................................... iii RESUMO ........................................................................................................................................ v ABSTRACT .................................................................................................................................... vi ÍNDICE GERAL ............................................................................................................................. vii ÍNDICE DE ABREVIATURAS ............................................................................................................ ix INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 1 CAPÍTULO I – O PODER FAMILIAR .................................................................................................. 4 1. Enquadramento conceitual e jurídico .............................................................................................. 4 2. Evolução histórica .......................................................................................................................... 7 3. O exercício do Poder Familiar ....................................................................................................... 13 4. A restrição e a extinção do Poder Familiar ..................................................................................... 19 5. O Princípio da Igualdade entre os pais .......................................................................................... 22 6. O Princípio do Superior Interesse da Criança ................................................................................ 27 CAPÍTULO II – GUARDA E PROTEÇÃO DOS FILHOS ....................................................................... 32 1. Enquadramento conceitual ........................................................................................................... 32 2. Evolução da guarda no direito brasileiro ........................................................................................ 36 2.1. A ruptura dos laços familiares .................................................................................................... 43 2.2. Modalidades de guarda ............................................................................................................. 47 2.2.1. Guarda unilateral .................................................................................................................... 49 2.2.2. Guarda alternada ................................................................................................................... 52 2.2.3. Guarda atribuída a terceiros ................................................................................................... 55 2.2.4. Guarda compartilhada ............................................................................................................ 57 3. O exercício das responsabilidades parentais no direito português .................................................. 59 CAPÍTULO III – A GUARDA COMPARTILHADA E O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA .................... 63 1. O instituto da guarda no Código Civil de 2002 e a disciplina da guarda compartilhada feita pela Lei n.º 11.698/08. ................................................................................................................................ 63 2. As alterações promovidas pela Lei n.º 13.058/14 ........................................................................ 68 3. Quadro comparativo entre a redação originária do Art. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 e as modificações após a Lei n.º 11.698/08 e pela Lei n.º 13.058/14 .................................................... 72
viii 4. A importância do Superior Interesse das Crianças frente à obrigatoriedade da guarda compartilhada. ........................................................................................................................................................ 75 5. Jurisprudências dos Tribunais de Justiça de alguns Estados brasileiros e do Superior Tribunal de Justiça. ............................................................................................................................................ 80 CONCLUSÃO ............................................................................................................................... 89 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................... 95 JURISPRUDÊNCIA ..................................................................................................................... 107
6 “pátrio poder”13. O ponto crucial da divergência é com relação ao uso da palavra “poder”, tendo em vista a associação ao antigo “pátrio poder” e ao fato de ser considerado um “dever”, ou seja, uma atribuição delegada aos pais14. Eduardo Oliveira defende que a expressão mais correta é “autoridade parental”, fundamentando a sua conclusão na igualdade, em direitos e deveres, do marido e da mulher, conforme Art. 226, §5.º da Constituição Federal de 198815, expondo, ainda, que é inadmissível que atualmente ainda se use o termo “pátrio poder”16. Neste mesmo sentido, Maria Berenice Dias, apresenta que a autoridade parental melhor reflete o que propõe o Princípio da Proteção Integral das Crianças17. Na legislação Portuguesa, com o advento da Lei n.º 68/200818, o termo adotado para esse instituto jurídico é “responsabilidades parentais”, substituindo o termo “poder paternal”, tendo em vista que o termo “poder” remetia para a ideia de posse e hierarquia19 e o “paternal” deixa evidente a soberania da figura paternal, típico do modelo romano20 (conforme abordaremos no tópico seguinte). Sendo assim, a nova terminologia adotada na legislação portuguesa propicia uma ideia de posição de igualdade entre o pai e a mãe, de forma que ambos devem exercer os interesses para o desenvolvimento integral da criança21. Nos termos dos Art. 1877.º e segs. do Código Civil Português22, as responsabilidades parentais formam um complexo de poderes e deveres atribuídos (ou impostos) a ambos os pais para eles regerem as pessoas e administrarem os bens de seus filhos menores23, cujos poderes-deveres são tidos como irrenunciáveis, inalienáveis e originários24. A adoção do termo “responsabilidades parentais” tenta desvincular a criança em relação aos pais (reais titulares do exercício das responsabilidades parentais) como forma de fazer uma distinção entre a relação conjugal (dos pais) e a relação parental, deixando claro que a destituição da primeira não pode influenciar a ruptura da segunda25. Além do mais, o termo responsabilidade parental 13 A Lei n.º 12.010/09, em seu Art. 3.º determina essa substituição no ECA. 14 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 50. 15 O texto da Constituição Federal do Brasil de 1988 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicaocompilado.htm (consultado em 28-05-2019). 16 Cf. Eduardo de Oliveira LEITE, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 192. 17 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, 4.ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 2171. 18 O texto da Lei n.º 68/2008 encontra-se disponível em para consulta https://dre.pt/application/conteudo/249814 (consultado em 28-05-2018). 19 Cf. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 2016, p. 22. 20 Cf. Bárbara Filipa Baptista GONÇALVES, O exercício das responsabilidades parentais, dissertação de mestrado, Coimbra, FDUC, 2016, p. 12. 21 Cf. Helena BOLIEIRO; Paulo GUERRA, A criança e a família – uma questão de direito (s), 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 177. 22 O texto do Código Civil Português encontra-se disponível para consulta em https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34509075/view (consultado em 28-05-2019). 23 Cf. Francisco Pereira COELHO; Guilherme de OLIVEIRA, Direito da família, vol. 1, 5.ª ed., Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 51. 24 Cf. Antonio José FIALHO; Maria A. Tedesco VILARDO, “Alienação parental: quando o amor dá direito ao ódio”, Revista do CEJ, n.º 15, 2011, p. 140. 25 Cf. Nádia Jerónimo Pereira Bastos FERNANDES, A criança perante o litígio na regulação das responsabilidades parentais, dissertação de mestrado, Braga, Uminho, 2015, p. 9.
7 “exprime uma ideia de compromisso diário dos pais para com as necessidades físicas, emocionais e intelectuais do filhos/as”26. Faz-se necessário apresentar também o termo de “função familiar”, adotado por Conrado Paulino da Rosa, o qual justifica o uso pela horizontalidade no seio familiar, explicando que: “O exercício da parentalidade hoje é um constructo diário e diuturno que, diante das necessidades dinâmicas da prole, impulsionadas muitas vezes pela lógica do mercado, faz que os interesses dos filhos sejam, muitas vezes, construídos com esses e não apenas entre os genitores de forma impositiva. Nesse espaço verdadeiramente democrático, o diálogo ganha espaço, sendo repelida qualquer atitude que envolva o uso de violência, inclusive a psicológica, sendo a família um ambiente de verdadeira construção e não de destruição psíquica de criança e adolescente”27. Neste sentido, não discordamos das nomenclaturas apresentadas pelos vários autores e ou por outras normas internacionais (ou até interna de outros países, como a legislação portuguesa), mas o nosso trabalho é voltado a uma análise da legislação brasileira, de forma que preferimos utilizar o termo “poder familiar”, em virtude de ser o termo usado majoritariamente na legislação nacional. Evidente que, conforme já exposto, ambas as nomenclaturas remetem ao mesmo instituto jurídico. No entanto, deixamos claro que no decorrer do nosso trabalho, ao tratarmos da aplicação desse instituto jurídico no Brasil o referiremos como sendo o poder familiar e, no que diz respeito às citações da sua aplicabilidade em Portugal, citaremos como responsabilidades parentais, como forma respeitar as legislações, doutrinas e jurisprudência de ambos os países. 2. Evolução histórica Apresentaremos algumas considerações sobre a evolução histórica do poder familiar e iniciamos reconhecendo que as relações parentais sofreram (e continuam sofrendo) evolução ao longo dos anos, deixando de lado o seu caráter despótico original e ganhando uma conotação mais protetiva e construtiva para as crianças28. É verdade que as sucessivas alterações no interior da família estão, de alguma forma, relacionadas com as mudanças ocorridas nas relações públicas, entretanto não podemos ignorar as 26 Cf. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, op. cit., p. 20. 27 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, São Paulo, Saraiva, 2015, p. 17. 28 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 27.
8 influências que relações internas são capazes de promover no âmbito público, sendo considerado um processo dialético29. As relações parentais não ficaram de fora dessas transformações. Se fizermos uma retrospectiva à família romana, perceberemos que, atualmente, houve uma revolução em sua estrutura, pois aquela ideia de que pater familias detinha o poder sobre o seu filho foi substituída por um modelo de família tido como democrático30. Na Roma Antiga, o patriarca era tido como chefe de família e todos os demais integrantes daquele grupo familiar eram submissos a ele, o qual detinha as funções em todos os seus âmbitos (político, religioso e econômico) e se tornava um ser com poder quase que ilimitado31. Inclusive os filhos eram considerados como propriedade dos pais, pois os poderes concedidos ao pater abrangiam tanto a ordem pessoal como a ordem patrimonial32, de forma a ser impossível distinguir o poder que ele detinha sobre a esposa, os filhos (menores ou não) ou seu patrimônio33. Em suma, na tradição romana o pátrio poder era considerado coluna central da família patriarcal, na qual o pai detinha um poder perpétuo (sem limites e de duração prolongada) sobre sua prole, podendo-se comparar a um sacerdócio34, havendo, portanto uma profunda desigualdade entre os componentes do corpo familiar35. Recordamos que o direito romano fundava-se na ideia de que a família gozava de relativa autonomia em relação ao Estado, de forma que os problemas surgidos no seio familiar deveriam ser resolvidos entre si e o Estado não iria interferir internamente naquele seio familiar36. Progressivamente o pater foi perdendo exclusividade sobre as decisões da vida dos filhos, mas manteve o poder de corrigi-los37. No direito germânico, esse poder já não era absoluto, inclusive incluía o dever de proteção dos pais para com os filhos, mantendo-se ainda o direito de administrar e desfrutar o patrimônio deles38. Note-se que o Direito português foi inspirado por esse modelo de família romana por algum período39, e, posteriormente, nomeadamente nos séculos XIX e XX, influenciou o direito brasileiro, 29 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 10. 30 Cf. Maria Celina Bondin de MORAIS, “A família democrática”, Anais do V congresso brasileiro de direito de família, 2006, p. 617. 31 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., pp. 13-14. 32 Cf. Adriana Caldas do Rego Freias Dabus MALUF; Carlos Alberto Dabus MALUF, Curso de direito de família, São Paulo, Saraiva, 2013, p. 643. 33 Cf. Sónia MOREIRA, “A autonomia do menor no exercício dos seus direitos”, Scientia Iuridica, Tomo 50, n.º 291, 2001, p. 162. 34 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 47. 35 Cf. Ana Maria Milano SILVA, A lei sobre guarda compartilhada, 4.ª ed., Leme, JH Minuzo, 2014, p. 14. 36 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p.31. 37 Cf. Cristina DIAS, “A criança como sujeito de direitos e o poder de correcção”, Julgar, n.º 4, 2008, p. 89. 38 Cf. Sónia MOREIRA, “A autonomia do menor no exercício dos seus direitos”, op. cit., p. 163. 39 Pelo Código de Seabra (Código Civil Português de 1867), o “poder paternal” era exercido pelo pai e cabia a mãe o direito de ser ouvida nas decisões que dizia respeito aos filhos. Já no Código Civil de 1966, a família passou a ter um caráter institucional mais evidente e o poder paternal passa a ser vinculado aos interesses do filho (Cf. Sónia MOREIRA, “A autonomia do menor no exercício dos seus direitos”, op. cit., pp. 164-165).
9 mesmo sabendo que os pais não detinham mais o poder de vida e morte sobre os filhos, entretanto é inegável a existência dessa influência no âmbito familiar naquela época40. Diante das mudanças sociais, esse “modelo” passou a não satisfazer as normas existentes e não mais correspondia às necessidades e exigências das famílias atuais, tanto é que, em 1828, surgiu a “Lei de 22/9/1828” atribuindo a maioridade ao filho com mais de 21 anos de idade e a sua desvinculação do pátrio poder41, o que não acontecia até então, pois o direito romano não chegou a reconhecer o instituto da maioridade42. Para Jandira Patrícia António Neto, aos poucos, a evolução do pátrio poder levou-o a dois caminhos distintos, quais sejam: o “poder-direito” se transformou em “função-dever”; e a exclusividade paterna sobre os filhos foi substituída pelo exercício conjunto de ambos os genitores43. O Código Civil brasileiro de 1916, que vigorou até o ano 2002, por influência da legislação portuguesa, estabelecia que o homem era considerado o chefe da sociedade conjugal, cabendo-lhe todas as decisões a respeito daquela família44. Para Ana Carolina Brochado Teixeira45: “A preocupação com o aspecto econômico da família, levou o Código Civil de 1916 a uma opção patrimonialista, elegendo a proteção do patrimônio como objetivo maior. A esse propósito, alinharam-se o autoritarismo e a discriminação nas relações familiares, em que o marido, o casamento civil e a exclusividade dos filhos legítimos eram pontos preponderantes”46. Inclusive, pela redação do Código Civil de 1916, somente com o casamento é que se tinha uma família constituída47, de forma que qualquer outra “relação conjugal” não era reconhecida como família. E, ao casarem-se, a mulher passava a ter uma incapacidade relativa, com espaço muito restrito, uma vez que o marido agora passaria a assisti-la nos atos da vida civil48. Não só a mulher, mas todos os demais componentes estavam à margem do poder patriarcal. Entretanto, essa realidade passou a ser alterada com a progressiva inclusão da mulher na vida social, 40 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 18. 41 Cf. Denise Damo COMEL, Do poder familiar, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 25. 42 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p.32. 43 Cf. Jandira Patrícia ANTÓNIO NETO, O instituto do poder paternal, em casos de rutura conjugal: para uma discussão da viabilidade prática do exercício conjunto das responsabilidades parentais, na perspectiva do interesse do menor, dissertação de mestrado, Lisboa, Universidade Autônoma de Lisboa, 2014, p. 14. 44 O Art. 233 do Código Civil de 1916. 45 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 27. 46 O texto do Código Civil de 1916 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm (consultado em 28-052019). 47 Essa mesma concepção foi adotada pelas Constituições Federais de 1934 (Art. 144), 1937 (Art. 167), 1946 (Art. 163) e 1967 (Art. 167). Neste sentido: Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus MALUF, Novas modalidades de família na pós modernidade, tese de doutorado, São Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2010. 48 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 33.
10 deixando de lado a concepção de que ela deveria cuidar do lar49, de forma que as pessoas daquele núcleo familiar passaram a assumir novos papéis internos, por exemplo: a ascensão da mulher no trabalho possibilitou que ela ajudasse nas despesas da casa e na manutenção dos filhos50. Com isso, surgiram várias modificações culturais, as quais foram implementadas nas relações familiares, como por exemplo: o aumento no divórcio, a precocidade das crianças, o reconhecimento de uma maior autonomia das crianças e a necessidade da participação paterna na criação dos filhos51. Começaram a surgir normas que expressavam essa nova realidade e uma delas foi a Lei n.º 4.121/6252, denominada de “Estatuto da Mulher Casada”, que estabelecia a possibilidade da esposa auxiliar o cônjuge varão em algumas funções familiares, dentre elas a colaboração da mulher no exercício do pátrio poder53, função até então desempenhada exclusivamente pelo pai. Essa Lei também alterou o Código Civil de 1916 que estabelecia que a mãe/viúva perderia o pátrio poder se casasse novamente54. Para Paulo Luiz Netto Lôbo: “O advento da Lei n.º 4.121, de 27 de agosto de 1962, representou o marco inicial da superação do poder marital na sociedade conjugal e do tratamento legal assimétrico entre homem e mulher. Foi saudada como a lei da abolição da incapacidade feminina. Com efeito, foram revogadas diversas normas consagradoras da desigualdade, mas restaram traços atenuados do patriarcalismo, como a chefia da sociedade conjugal e o pátrio poder, que o marido passou a exercer “com a colaboração da mulher”; o direito do marido de fixar o domicílio familiar, embora com a possibilidade de a mulher recorrer ao juiz, e, o que é mais grave, a existência de direitos e deveres diferenciados, em desfavor da mulher”55. Cada vez mais, o ordenamento jurídico brasileiro foi absorvendo as mudanças sociais e, consequentemente, deixando de lado a “imposição” causada pelo pátrio poder, tentando quebrar a ideologia patriarcal56. Isso pode ser observado também com o surgimento da Lei n.º 6.515/7757, conhecida como “Lei do Divórcio”. Essa Lei propiciou aos cônjuges, de modo igualitário, a 49 Cf. Sónia MOREIRA, “A autonomia do menor no exercício dos seus direitos”, op. cit., p. 164. 50 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 28. 51 Cf. José Diogo Leite GARCIA, Guarda compartilhada, Bauru, Edipro, 2011, p. 11. 52 O texto da Lei n.º 4.121/62 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l4121.htm (consultado em 28-05-2019). 53 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2169. 54 Art. 393 do Código Civil de 1916: A mãe que contrair novas núpcias não perde quanto aos filhos de leito anterior, o direito ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido. 55 Cf. Paulo Luiz Netto LÔBO, “As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro”, Revista da escola da magistratura do Estado de Rondônia, n.º 14, 2016, pp. 42-43. 56 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 28. 57 O texto da Lei n.º 6.515/77 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6515.htm (consultado em 28-05-2019).
11 oportunidade de finalizarem o casamento e de constituírem nova família, além de ter promovido algumas outras alterações no âmbito da igualdade conjugal58. Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 apresentou um novo conceito para a família, baseando-se, primordialmente, no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, proibindo qualquer discriminação entre os filhos e também a igualdade entre o homem e a mulher em direitos e deveres no seio familiar59, concedendo a todos eles um tratamento isonômico. O modelo apresentado pela nova Constituição possibilitou que os laços biológicos cedessem lugar para o compromisso afetivo, pois o núcleo familiar não se resume àquele modelo baseado no casamento, mas à família que, independentemente de sua formação, busca sempre a felicidade individual e coletiva dos seus componentes60. É oportuno lembrar que já na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu Art. XVI, 3, existia a previsão de que a família deve ser considerada o núcleo natural e fundamental da sociedade, tendo direito à proteção da sociedade e do Estado. No mesmo sentido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos61 estabelece, em seu Art. 17, I que a família é o elemento natural e fundamental da sociedade, devendo ser protegida pela sociedade e pelo o Estado. Com esses avanços legislativos, o Brasil se encontra num seleto rol dos países mais avançados na defesa e garantia dos interesses das crianças e adolescentes, a partir do momento que adota o sistema de proteção integral para eles e os classifica como sujeitos de direitos62. Com essa valorização da dignidade da pessoa humana, não mais podiam continuar a existir aquelas características institucionalista e patrimonialista, pois, “é na concretização da dignidade da pessoa humana da criança e do adolescente é que reside a função social da autoridade parental63”, de forma que as legislações infraconstitucionais passaram a absorver essas alterações, como por exemplo, o ECA no ano de 199064. Com relação à adequação da legislação civil, José Joaquim Gomes Canotilho ensina que: “Quando nós nos aproximamos do Direito Constitucional e do Direito Civil, há duas compreensões absolutamente antagônicas; os constitucionalistas entendem que a partir da entrada em vigor de uma Constituição, todo o mundo desapareceu e a partir daí há um 58 Cf. Paulo Luiz Netto LÔBO, “As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro”, op. cit., p. 43. 59 Cf. Maria Manoela Rocha de Albuquerque QUINTANS, Guarda compartilhada: de acordo com a Lei n.º 11.698/08, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 12. 60 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., pp. 30-31. 61 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi assinada em Costa Rica e ratificada no Brasil pelo Decreto n.º 678, em 06 de novembro de 1992. O texto encontra-se disponível para consulta em https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/ c.convencao_americana.htm (consultado em 28-05-2019) 62 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, 10.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2017, p. 55. 63 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 15. 64 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2170.
12 mundo novo. Já os civilistas têm uma pré-compreensão totalmente contrária: nada aparece de novo no mundo, as estruturas profundas do direito privado continuam, continua o Direito Romano, e portanto, não temos que conhecer a Constituição. Portanto, continuam os princípios de divisão do Direito Civil e portanto, estamos todos bem. Não é nada disto. Nem o Direito Constitucional pode ser imperialista para dissolver o Direito Civil nem o Direito Civil pode dizer, ‘bem, não temos nada a ver com a Constituição que está aí’, vou seguir minhas regras próprias”65. Sendo assim, em 2002, o legislativo brasileiro aprovou um novo Código Civil66, fundamentandose nos preceitos da Constituição de 1988, como forma de fazer a interlocução da legislação civil com a constitucional. Neste sentido, os institutos jurídicos precisaram ser “re-lidos”, colocando em evidência a pessoa humana, deixando de lado os valores patrimoniais67 e suprimindo artigos que instituía a desigualdade de tratamento legal entre os cônjuges68. Dessa forma, a legislação civil promoveu alterações na família, pois passou a reconhecer outras formas de modelos ou entidades familiares além do casamento, como por exemplo: a união estável, apresentando um modelo contemporâneo fundado no amor e na igualdade de todos os seus componentes69. No que diz respeito ao poder familiar, durante a elaboração do Código Civil de 2002 a câmara federal manteve a nomenclatura de “pátrio poder”. Somente no Senado Federal é que surgiu o termo de “poder familiar”, através da Emenda n.º 278, apresentada pelo Senador José Fragelli70. É importante destacar que a alteração na nomenclatura não criou um novo instituto jurídico, apenas se atualizou à evolução da sociedade71. Para Denise Damo Comel, o termo poder familiar surge para: “[c]ompatibilizar a tradicional e secular existente aos conceitos jurídicos e valores sociais, em especial, para que não evidenciasse qualquer discriminação entre os filhos a ele sujeitos, também entre o casal de pais com relação ao encargo de criar e educar os filhos, destacando o caráter instrumental da função. Tal conclusão – a de que não se criou uma nova figura jurídica – se deduz do próprio texto legal. Veja-se, para tanto, que o rol de 65 Cf. José Joaquim Gomes CANOTILHO, entrevista, Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 14, 2003, p. 288. 66 O texto do Código Civil de 2002 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/l10406.htm (consultado em 28-05-2019). 67 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 54. 68 Cf. Paulo Luiz Netto LÔBO, “As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro”, op. cit., p. 43. 69 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 34. 70 Cf. Edilenice PASSOS; João Alberto de Oliveira LIMA, Memória legislativa do código civil, vol. 4, Brasília, Senado Federal, 2012, p. 205. 71 Cf. Walter Brasil MUJALLI, Ação de alimentos: doutrina e prática, 2.ª ed., Leme, Imperium Editora, 2009, p. 127.
13 atribuições dos pais no exercício do poder familiar, disposto no art. 1.634 do C. C. é praticamente ao do pátrio poder, estabelecido no revogado art. 384”72. Atualmente, no Código Civil, o instituto do poder familiar encontra-se disciplinado do Art. 1.630 ao Art. 1.638, apresentando um amplo significado de igualdade entre os pais, de forma que eles devem assumir todos os direitos e obrigações inerentes aos seus filhos menores de idade73. 3. O exercício do Poder Familiar Como já referimos, as mudanças havidas no âmbito das famílias foram capazes de pautar o poder familiar na afetividade e na igualdade dos genitores, uma vez que a mãe, ao lado do pai, passou a exercer de forma direta o poder familiar74. É importante compreender que o direito de proteção das crianças e a autonomia dos pais se complementam, pois a Convenção sobre os Direitos da Criança reconhece responsabilidades, direitos e deveres aos genitores para com as crianças, entretanto esse poder não é absoluto, pois ele deve ser compatível com o desenvolvimento das capacidades delas75. Além do mais, não estamos falando de um direito à disposição dos pais (ao qual poderiam aderir ou não), uma vez que existe uma vinculação direta aos interesses dos filhos76. Com relação ao exercício do poder familiar encontramos sua previsão em várias normas nacionais, das quais destacamos o Código Civil, especificamente no Art. 1.566, inciso IV; a Constituição Federal, especificamente no Art. 227; e o ECA, no seu Art. 4.º; as quais prevêem que é dever da família o sustento, a guarda e a educação dos filhos. O poder familiar é tido pela doutrina e jurisprudência77 como um múnus78 público, de forma que cabe ao Estado elaborar as normas para que essa obrigação seja desempenhada pela família, sendo 72 Cf. Denise Damo COMEL, Do poder familiar, op. cit., p. 47. 73 Cf. Ana Maria Milano SILVA, A lei sobre guarda compartilhada, op. cit., p. 21. 74 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., pp. 136-137. 75 Cf. Vital MOREIRA; Carla Marcelino GOMES, Compreender direitos humanos: manual de educação para os direitos humanos, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 310. 76 Cf. Sónia MOREIRA, “A autonomia do menor no exercício dos seus direitos”, op. cit., p. 16. 77 “EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, §2º, DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis n.ºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
14 considerado um poder irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, o qual decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal ou socioafetiva79. Neste mesmo sentido, Douglas Phillips Freitas explica que: “O poder familiar possui determinadas características. É irrenunciável: os pais não podem desobrigar-se do poder familiar por tratar-se um dever-função; é imprescritível, já que o fato de não exercê-lo não leva os pais a perder a condição de detentores; e é inalienável e indisponível, pois não se pode ser transferido a outras pessoas pelos pais, a título gratuito ou oneroso”80. Sendo assim, todos os filhos, menores de 18 (dezoito) anos e não emancipados, estão sujeitos ao poder familiar, havidos no casamento, ou resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Entretanto, os filhos nascidos fora do casamento só estarão submetidos ao poder familiar depois que forem legalmente reconhecidos, pois só assim é que passam a ter parentesco81. A Convenção sobre os Direitos da Criança proíbe expressamente a discriminação contra as crianças, no seu Art. 2.º, n.º 1, independentemente de qualquer consideração de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra da criança, de seus pais ou representantes legais, ou da sua origem nacional, étnica ou social, fortuna, incapacidade, nascimento ou de qualquer outra situação. É importante observar que a citada Convenção não pretende privilegiar um grupo social, pelo contrário, pretendeu elevar as crianças para um nível onde tenham os seus interesses defendidos82. Sendo assim, a legislação civilista estabelece que ambos os genitores exercem o poder familiar durante o casamento ou a união estável (Art. 1.631 do CC) e, havendo a dissolução da relação conjugal (pelo divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável) não se alteram as relações entre pais e filhos (Art. 1.632 do CC), deixando claro que o poder familiar é uma obrigação que transcende o laço conjugal e voltada para os pais enquanto pais, não enquanto casados83. 3. Recurso especial provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL N.º 1.591.161 – SE, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de julgamento: 21/02/2017)”, disponível para consulta em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/443282933/recurso-especial-resp-1591161-se-2015-0048966-7 (consultado em 15-05-2019). 78 Múnus: encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que não se pode fugir. (Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2241-2242). 79 Idem, p. 789 80 Cf. Douglas Phillips FREITAS, Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, Florianópolis, Conceito editatorial, 2009, p. 29. 81 Cf. Carlos Roberto GONÇALVES, Direito civil brasileiro, vol. 6, 14.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2017, p. 538. 82 Cf. Vital MOREIRA; Carla Marcelino GOMES, Compreender direitos humanos: manual de educação para os direitos humanos, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, op. cit., p. 309. 83 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 789.
15 O Art. 1.634 do CC apresenta alguns direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores. Segundo Ana Carolina Brochado Teixeira, nessa lista constam apenas os poderes “básicos” que compete à família, especialmente aos genitores84. São eles: “Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”. O primeiro inciso é considerado o mais importante de todos, por englobar não apenas a esfera material, mas também o âmbito moral, por meio da educação85. Desde a Convenção sobre os Direitos da Criança que já eram estabelecidos os direitos de “sustento”, que incluem, por exemplo, o direito à saúde, educação, segurança social e um nível de vida adequado dentro das possibilidades dos pais86. No âmbito nacional, esse inciso é correlato do Art. 22 do ECA e do Art. 229 da Constituição Federal87, de forma que o Estado pode obrigar aos pais a desempenharem esse dever, sob pena de serem penalizados quando não o exercerem88, pois, de um modo geral, a criação e a educação dos filhos cabem aos seus genitores89. 84 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 137. 85 Cf. Carlos Roberto GONÇALVES, Direito civil brasileiro, op. cit., p. 543. 86 Cf. Vital MOREIRA; Carla Marcelino GOMES, Compreender direitos humanos: manual de educação para os direitos humanos, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, op. cit., p. 312. 87 Esse artigo constitucional merece destaque porque visa valorizar o sentido da união familiar a partir da vinculação do princípio de direito natural que os pais têm a obrigação de cuidar dos filhos menores e, atingindo a maior idade, esses também têm a obrigação de cuidar dos pais na velhice, na carência ou na enfermidade. (Cf. Ives Gandra MARTINS, “Da família, da criança, do adolescente e do idoso”, in Ives Granda MARTINS e Francisco REZEK (coord.), Constituição federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 782. 88 O Código Penal Brasileiro tipifica o crime de abandono material (Art. 244: Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo
22 Em todos os casos, seja de suspensão, perda ou extinção do poder familiar, deve ser respeitado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, além de que se faz necessária a intervenção do Ministério Público, como forma de evitar maiores transtornos à criança. Além do mais, o poder familiar não se extingue com o fim da relação conjugal (separação, divórcio ou dissolução de união estável), de forma que o poder familiar prevalece, em grau de igualdade entre os pais, durante a convivência conjugal e após rompimento desta, assim como em qualquer modelo de família adotado 121, até porque, face ao Estado, os pais são os primeiros responsáveis pelas crianças e caso não queiram cumprir com suas obrigações o Estado (ou a sociedade) podem intervir122. 5. O Princípio da Igualdade entre os pais Como já referimos, a Constituição Federal de 1988 foi responsável pela constitucionalização do Princípio da Igualdade entre Homens e Mulheres, os quais passaram a ter os mesmos direitos e deveres. Compreende-se, então, que o Princípio da Igualdade é um dos mais importantes para as organizações jurídicas por estar relacionado diretamente com a dignidade do sujeito que busca justiça123; além do mais, esse Princípio é considerado como sendo a base dos Direitos humanos124. No âmbito familiar isso também teve reflexo, pois ambos os genitores, de forma igualitária, passam a ser os detentores do poder familiar, deixando-se para trás aquele modelo romano (patriarcal), no qual a figura paterna detinha a exclusividade desse poder e que distanciava ainda mais os homens das mulheres125. Para Paulo Luiz Netto Lôbo, o Princípio da Igualdade apresenta duas dimensões. São elas: “a) igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da humanidade, a saber, a clássica liberdade jurídica ou formal, que afastou os privilégios em razão da origem, do sangue, ou do estamento social e dotou todos de iguais direitos subjetivos. Todavia, são iguais os que a lei assim considera. Então compreende-se que, até a Constituição de 1988, 120 Art. 133 do CP: Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de seis meses a três anos. §1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a cinco anos. §2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. §3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima; III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. 121 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 53. 122 Cf. Vital MOREIRA; Carla Marcelino GOMES, Compreender direitos humanos: manual de educação para os direitos humanos, op. cit., p. 310. 123 Cf. Rodrigo da Cunha PEREIRA, Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família, 3.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2016, p. 100. 124 Cf. Njal HOSTMAELINGEN, Direitos humanos num relance, Lisboa, Edições Sílabo, 2016, p. 102. 125 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 134.
23 as mulheres recebessem tratamento desigual, pois a lei as considerava iguais entre si, mas não em relação aos homens; b) igualdade de todos na lei, no sentido de se vedar a desigualdade ou a discriminação na própria lei, como, por exemplo, a desigualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres na sociedade conjugal”126. Por esse entendimento, o Princípio da Igualdade não desconsidera as diferenças de gênero entre homens e mulheres, mas é necessário equacionar essas diferenças naturais e saudáveis dos gêneros dentro do próprio Princípio, sob pena de estarmos ferindo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana127. De forma prática, o Princípio da Igualdade visa estabelecer a impossibilidade de “desequiparações fortuitas e injustificadas”128. Esse também é o entendimento de Teresa Pizarro Beleza e Teresa Moura Anjinho. Veja-se: “A igualdade entre mulheres e homens, sob a óptica do género, passa a supor a modificação dos papéis socioculturais atribuídos aos homens e às mulheres, assumindo abertamente a relativa falência do sistema jurídico neste campo enquanto actor único e solitário, (...) e a necessidade de uma certa compensação histórica. Esta não deve ser interpretada como uma tentativa de instauração ou restauração de um sistema matriarcal, ou de uma cultura matriarcal, erradamente descrita como feminista, lida como antítese de uma cultura machista”129. Deve-se recordar que esse Princípio já era formalmente expresso no Art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos130, ou seja, “es un principio largamente proclamado desde las primeras décadas del siglo pasado pero que costó un siglo que plasmara en una realidad legislativa, aunque no de hecho”131. Podemos citar a sua previsão na Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres132, adotada a 18 de Dezembro de 1979, no quadro da ONU, e em vigor na ordem jurídica internacional desde Setembro de 1981. Essa é uma das convenções internacionais sobre direitos humanos que abrangeu mais países, além de que ela surgiu da 126 Cf. Paulo Luiz Netto LÔBO, “As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro”, op. cit., p. 41. 127 Cf. Rodrigo da Cunha PEREIRA, Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família, op. cit., p. 103. 128 Cf. Celso Antônio Bandeira de MELLO, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 18. 129 Cf. Teresa Pizarro BELEZA; Teresa Moura ANJINHO, “Igualdade de gênero na Europa”, in Portugal e a Europa: dicionário, Lisboa, Tinta de China, 2001, p. 340. 130 Cf. Vital MOREIRA; Carla Marcelino GOMES, Compreender direitos humanos: manual de educação para os direitos humanos, op. cit., p. 193. 131 Cf. Graciela MEDINA “Principios generales em materia de derecho de familia en el derechos supracional de los derechos humanos y en el derecho positivo argentino”, in Regina Beatriz Tavares SILVA (coord.), Família e pessoa: uma questão de princípios, São Paulo, Saraiva, 2018, p. 372. 132 O texto da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres encontra-se disponível para consulta em https://www.unicef.org/brazil/convencao-sobre-eliminacao-de-todas-formas-de-discriminacao-contra-mulheres (consultado em 28-05-2019).
24 constatação feita pela Assembleia Geral das Nações Unidas de que as mulheres continuavam a ser objeto de discriminação133. Essa Convenção apresenta-se com a finalidade de eliminar a discriminação e, ao mesmo tempo, para a efetivação prática da igualdade entre mulheres e homens134. Muito embora alguns países a tenham ratificado com reservas, é de ressaltar a importância desse documento para quebrar o silêncio que existia até então, no tocante a essa matéria135. O Brasil foi um desses países que a promulgou com reservas, em 20 de março de 1984, através do Decreto n.º 89.460/84136. Posteriormente ela sofreu algumas alterações promovidas pelo Decreto n.º 4.377/02137, de 13 de setembro de 2002, o qual retirou algumas reservas contidas no decreto anterior. Ainda temos a Convenção Americana dos Direitos Humanos, a qual consagra o Princípio da Não Discriminação, nomeadamente em matéria de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social, conforme Art. 1.º do documento. No que diz respeito à proteção da família, essa Convenção estabelece no seu Art. 17, n.º 4, que os países são obrigados a adotar as medidas necessárias para assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidade dos cônjuges, implicando na “la no diferenciación en razón del género en plena consonancia con la ley de Protección integral de la mujer que impide discriminar por el género”138. Na legislação nacional, esse Princípio aparece já no preâmbulo da Constituição Federal e em vários outros artigos. Logo no início, no Art. 5.º, no título referente aos direitos e garantias fundamentais, já estabelece a igualdade de todos perante a Lei, todavia é mais enfático no Inciso I, quando afirma que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Ainda, mais à frente, o Art. 226, § 5.º que estabelece: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. O Código Civil de 2002, baseando-se nessa norma constitucional, introduziu adaptações para acompanhar a evolução social ocorrida até a sua aprovação, de forma que teve que rever a 133 Cf. COMISSÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS, Direitos humanos – cidadania e igualdade, Estoril, Princípia, 2006, 178. 134 Cf. Jorge MIRANDA, Direitos fundamentais, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2017, p. 300. 135 Cf. Teresa Pizarro BELEZA; Teresa Moura ANJINHO, “Igualdade de gênero na Europa”, op. cit., p. 338. 136 O texto do Decreto n.º 89.460/84 encontra-se disponível para consulta em https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1980-1987/decreto-8946020-marco-1984-439601-publicacaooriginal-1-pe.html (consultado em 28-05-2019). 137 O texto do Decreto n.º 4.377/02 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto/2002/d4377.htm (consultado em 29-05-2019). 138 Cf. Graciela MEDINA, “Principios generales em materia de derecho de familia en el derechos supracional de los derechos humanos y en el derecho positivo argentino”, op. cit., p. 375.
25 regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família, atribuindo-lhe um tratamento mais próximo da realidade social139. Até então, o Código Civil de 1916 considerava que o homem era o chefe da família, inclusive apresentava os direitos do marido e da mulher em capítulos diferentes, de forma que é considerada uma legislação opressora das mulheres, no âmbito do direito de família140. Isso também foi alterado, pois o Código Civil de 2002 trata-os de forma igualitária, inclusive disciplinou os direitos dos cônjuges no mesmo dispositivo141. Esse Princípio também encontra fundamento no ECA, o qual estabelece a igualdade entre os pais, no exercício do poder familiar, quando no seu Art. 21 prevê que o poder familiar será exercido, em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, como forma de respeitar as diferenças de gênero entre o homem e a mulher, promovendo o equilíbrio e o reconhecimento de igualdade substancial entre eles142. Maria Berenice Dias observa que: “O princípio da igualdade não vincula somente o legislador. O intérprete também tem de observar suas regras. Assim como a lei não pode conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz não deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. Em nome do princípio da igualdade, é necessário assegurar direitos a quem a lei ignora. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar o juiz a se calar”143. Dessa forma, a análise desse Princípio deve harmonizar-se com três pontos firmes: a igualdade não é identidade; igualdade significa intenção de racionalidade e, em último caso, intenção de justiça; e a igualdade não é uma “ilha”, pois ela é conexa com outros Princípios, além de que ela tem que ser analisada no plano global de valores, critérios e opções da Constituição material144. É baseado nesse Princípio que o legislador brasileiro adotou o modelo de guarda compartilhada, como forma de ambos os genitores exercerem o poder familiar, evitando-se, assim, que um genitor fique como responsável exclusivo pela criança e o outro fique somente com o direito de visitas, por exemplo145. 139 Cf. Carlos Roberto GONÇALVES, Direito civil brasileiro, op. cit., p. 21. 140 Cf. Paulo Luiz Netto LÔBO, “As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro”, op. cit., p. 42. 141 Cf. Carlos Roberto GONÇALVES, Direito civil brasileiro, op. cit., p. 24. 142 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 62. 143 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 138. 144 Cf. Jorge MIRANDA, Direitos Fundamentais, op. cit., 2017, p. 300. 145 Iremos detalhar mais sobre a guarda compartilhada nos capítulos 2 e 3.
26 No que diz respeito ao poder familiar, o pólo ativo caberá sempre aos pais, em condições de igualdade, atribuindo-lhes os mesmos direitos e obrigações, inclusive não se pode atribuir encargos diferenciados baseando-se na diferença de sexo146. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o compartilhamento da guarda traz uma nova concepção para a vida dos filhos cujos pais estão se separando, os quais deverão continuar participando da rotina e do cotidiano de seus filhos, pois: “vemos aqui o encontro saudável do princípio do melhor interesse da criança/adolescente em sua melhor conjugação com o princípio da igualdade entre homens e mulheres. Se em nosso ordenamento jurídico o poder familiar é exercido pelo pai e pela mãe, independentemente de estarem juntos ou separados e diante do princípio da igualdade, não há mais necessidade de continuarmos falando em duas categorias: guardiães e pai visitante”147. Mais a frente, ele complementa: “Assim, a verdadeira igualdade e isonomia dos gêneros significa que o poder familiar deve ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe. Neste sentido, limitar, restringir visitas/convivência familiar sem um motivo desabonador e que desautorize tal convivência, além de ser uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança, desrespeita também o princípio da igualdade. Aliás, o verdadeiro respeito à conjugação desses dois princípios, até que se exclua do nosso ordenamento jurídico o instituto da guarda como forma evoluída do exercício do poder familiar, é o compartilhamento da guarda”148. Por fim, é importante reconhecer que mesmo com todos esses instrumentos jurídicos assegurando a igualdade entre homens e mulheres, ainda existem atitudes e comportamentos desiguais, apesar de se reconhecer os avanços e melhorias significativas na maioria dos países. Isso é “culpa” de algumas tradições e costumes enraizados ao longo dos anos em que o papel da mulher sempre foi colocado em segundo plano149. 146 Cf. Denise Damo COMEL, Do poder familiar, op. cit., p. 77. 147 Cf. Rodrigo da Cunha PEREIRA, Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família, op. cit., p. 107. 148 Ibidem. 149 Cf. COMISSÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS, Direitos humanos – cidadania e igualdade, Estoril, Princípia, 2006, 193.
27 6. O Princípio do Superior Interesse da Criança O Princípio do Superior Interesse da Criança150 tem sua origem histórica baseada no instituto protetor do parens patriae do direito anglosaxônico, através do qual o Estado ficava com a responsabilidade e guarda das crianças e dos loucos, por serem considerados indivíduos juridicamente limitados151. É uma autoridade herdada pelo Estado para atuar como guardião de determinada classe – os indivíduos com limitações jurídicas – quando elas necessitassem de orientação152. O best interest of the child é oriundo da ideia de que o Estado, em determinadas circunstâncias, poderá exercer a sua autoridade sobre as crianças e adolescentes, mediante a ausência ou incapacidade dos pais de proverem a sua necessária assistência153. Tânia da Silva Pereira apresenta como marco jurisprudencial inglês o caso Finlay v. Finlay, “em que ficou ressalvado que, ao exercitar o parens patriae, a preocupação não deveria ser a controvérsia entre as partes adversas e nem mesmo tentar compor a diferença entre elas. ‘O bem estar da criança deveria se sobrepor aos direitos de cada um dos pais’. [...]. Somente em 1836, porém, este princípio tornou-se efetivo na Inglaterra”154. Já nos Estados Unidos, esse Princípio foi efetivado no séc. XIX, na oportunidade do julgamento do caso: Commonwealth v. Addicks. No caso havia a disputa pela guarda de uma criança, após o divórcio dos pais, sendo que a mãe teria cometido adultério. Ao proferir a decisão, a corte considerou que a conduta da mulher em relação ao marido não estabelecia ligação com os cuidados que ela dispensava à criança. Ainda nos Estados Unidos surgiu a figura do “guardião”, o qual desempenhava uma função do Estado de guardar os legalmente incapazes. Entretanto, ele mantinha subordinação à Corte, sendo considerado um delegado do parens patriae155. Com passar do tempo, foi-se percebendo a necessidade de reconhecer proteção especial à infância, de forma que na Declaração de Genebra de 1924156 reconheceu-se a necessidade de proclamar à criança uma proteção especial. 150 Também conhecido como o Princípio do Melhor Interesse do Menor (Cf. DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 1817; Pablo Stolze GAGLIANO; Rodolfo PAMPLONA FILHO, Manual de direito civil, op. cit., p. 109; Carlos Roberto GONÇALVES, Direito civil brasileiro, op. cit., p. 365). 151 Cf. Andréa Rodrigues AMIN, “Doutrina da proteção integral”, in Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 74. 152 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers RAMOS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 126. 153 Cf. Tânia da Silva PEREIRA, “O melhor interesse da criança”, in Tânia da Silva Pereira (coord.), O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, p.1. 154 Idem, p.2. 155 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers RAMOS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 126.
28 A partir de então, diversos são os instrumentos legislativos internacionais que defendem a aplicação do Superior Interesse da Criança, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que estabelece que as crianças devem receber cuidados e assistência especiais; a Declaração Universal dos Direitos da Criança e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, as quais prevêem um desenvolvimento pleno e harmonioso da personalidade da criança. Esses documentos estabelecem que a família é um grupo fundamental da sociedade “y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos os sus miembros, y en particular de los niños”157. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, nomeadamente no seu Art. 3.º, deixou evidente a intenção do legislador de colocar a criança em evidência principal de qualquer ação a ser executada, seja ela pública ou privada, cabendo aos agentes estatais (de cada Estado que ratificou a Convenção) a fiscalização dessas ações158. Inclusive, devemos destacar que em 2011, foi adotado um Protocolo Facultativo a essa convenção com a finalidade de instituir “child-sensitive procedures”, habilitando o Comitê de Direitos da Criança para apreciar petições individuais, tomar medidas provisórias em casos de urgência, apreciar comunicações interestaduais e realizar investigações in loco, como forma de privilegiar o superior interesse da criança159. No Brasil, o referido Princípio foi incorporado pela Constituição Federal de 1988 de maneira mais ampla. Até então, o tema de “crianças e adolescentes” sofreu diversas alternâncias ao longo da história de forma que chegaram a ser conduzidas, inclusive, pela ótica do direito penal. No início do século XX surgiram algumas casas para correção dos menores viciados, além de que existiram outras normas penais que tratavam da matéria, como por exemplo: o Decreto n.º 3.779/41 que instituiu um serviço de assistência ao menor que era similar ao sistema penitenciário160. A Constituição Federal de 1988 (Art. 227, §6.º) ao consagrar a teoria da proteção integral deixa mais claro que as questões relativas à criança deverão ser tratadas com prioridade sobre qualquer outro interesse161. Todavia, quando se fala em direitos para uns, fala-se também em obrigações para outros e, nesse caso específico, os responsáveis a dar efetividade aos direitos das crianças e adolescentes são necessariamente: a família, a sociedade e o Estado162. 156 O texto da Declaração de Genebra de 1924 encontra-se disponível para consulta em http://ultimato.com.br/sites/maosdadas/ 2013/01/22/a-historiada-heroina-que-criou-a-declaracao-dos-direitos-da-crianca/ (consultado em 01-06-2019). 157 Cf. Marcela Acuña San MARTÍN, “Interés superior del niño: hacia el abandono de los estereotipos en las decisiones de cuidado”, op. cit., p. 500. 158 Cf. Mônica Luiza de Medeiros KRETER, Conflitos interfamiliares de guarda e o princípio do melhor interesse: uma associação possível, Rio de Janeiro, Pontifícia Universidade Católica, 2007, p. 21. 159 Cf. Flávia PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 16.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2016, p. 303. 160 Cf. Naul Luiz FELCA, “Constituição de 1988: divisor d’águas da infância e juventude”, in Ives Granda MARTINS e Francisco REZEK (coord.), Constituição federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 820. 161 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers RAMOS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 129. 162 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 378.
29 O Superior Interesse da Criança é que permeia todo o ECA, justamente porque ele pode ser interpretado como originário da teoria da proteção integral da criança163. Pode ser considerado como uma “norma de competência” estabelecendo diretrizes para criar normas ou decisões, ora a favor do legislador (na elaboração de novas Leis), ora a favor do juiz e da administração tutelar (na aplicação do direito positivo ao caso concreto). Ao mesmo tempo é uma “norma impositiva”, ordenando aos juízes, ao poder público e aos pais que, ao tomarem uma decisão que envolva crianças, respeitem com ponderação os seus interesses164. Para José Melo Alexandre, esse é: “um princípio jurídico-formal, que actua como critério orientador; um standard hermenêutico (ou seja, um parâmetro auxiliar na concretização); uma pauta para a conformação do ordenamento jurídico pelo legislador; uma pauta obrigatória na resolução de casos concretos”165. Ou seja, a aplicação desse Princípio não o induz à base do “branco ou preto”, como ocorre com as regras, uma vez que sua aplicação deve ser prima facie, pois, de uma forma geral, os Princípios devem ter o seu conteúdo aberto, permitindo que sejam preenchidos em cada circunstância da vida e com as concepções próprias dos contornos que envolvem aquele caso concreto, podendo sofrer variações no tempo e no espaço166. Conforme referimos, esse Princípio é essencial em todas as ações relativas às crianças, como forma de salvaguardar a proteção e, mais que isso, para garantir um melhor desenvolvimento integral delas167. É importante frisar que não se limita a ações que tenham as crianças como destinatários diretos (por exemplo: educação, casos judiciais de guarda, etc.), mas, ao invés, é relevante para todas as ações que possam ter um impacto direto ou indireto sobre elas (por exemplo: políticas de emprego, cabimento orçamental, construção de praças, etc.)168. Graciela Medina ensina que: “El principio del interés superior del menor se presenta en todas las ramas del derecho. Para advertir su influencia en la generalidad del sistema basta recordar la influencia que tiene 163 Cf. Malu Moreira ALCÂNTARA, “Guarda Conjunta: um estudo comparado luso-brasileiro”, 2017, disponível para consulta em http://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/3207/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20 Malu_ Moreira_Al cantara.pdf (consultado em 31-05-2019). 164 Cf. José Melo ALEXANDRINO, “Os Direitos das crianças – linhas para uma construção unitária”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 68, I, 2008, disponível em https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2008/ano-68-vol-i/doutrina/jose-de-melo-alexandrino-os-direitos-das-criancas/ (consultado em 29-05-2019). 165 Ibidem. 166 Cf. Rodrigo da Cunha PEREIRA, Princípios fundamentais norteadores do direito de família, op. cit., p. 91. 167 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 83. 168 Cf. Vital MOREIRA; Carla MARCELINO (coord.), Compreender os direitos humanos, op. cit., p. 311.
30 desde el sistema de privación de libertad de los menores, hasta en el sistema de custodia de los niños de padres que unidos en relaciones homosexuales. En tal sentido es preciso señalar que “el interés del menor” tiene mayor vigencia en el derecho de familia”169. O Estado (e a sociedade como um todo) tem o dever de respeitar a intimidade da vida familiar, de forma que não poderá interferir diretamente (e frequentemente) no seio daquela família. Entretanto não se pode ignorar a existência de violações dos direitos das crianças e adolescentes, mesmo no âmbito familiar, pois se deve respeitar os seus reais interesses170. Em suma, na aplicação do Princípio do Superior Interesse da criança não se aplica o que a pessoa (que esteja aplicando a Lei) entende que é melhor para criança, todavia é necessário observar o objetivamente o que vai atender à sua dignidade como pessoa em desenvolvimento171. Os instrumentos jurídicos internacionais não definem o que compreende o Princípio do Superior Interesse da Criança, deixando sua melhor análise e definição para o momento de sua aplicabilidade, pois: “o interesse da criança, dado ao seu estreito contacto com a realizada, não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos. Este critério só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças. Contudo, o julgador não pode ficar isolado, de forma individualista, com o caso concreto. Deve, antes, conhecer a sociedade em que está inserido e um conjunto de regras gerais e científicas sobre o desenvolvimento das crianças e as suas necessidades específicas em cada estádio de desenvolvimento”172. Neste mesmo sentido, Marcela Acuña San Martín esclarece que: “El comité de los Derechos del Niño, ha explicado el triple concepto que tiene el interés superior, destacando su carácter de derecho sustantivo, como concreto derecho del niño y su rol de criterio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”173. 169 Cf. Graciela MEDINA, “Principios generales em materia de derecho de familia en el derechos supracional de los derechos humanos y en el derecho positivo argentino”, op. cit., p. 383. 170 Cf. Sónia MOREIRA, “A autonomia do menor no exercício dos seus direitos”, op. cit., p. 167. 171 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 75. 172 Cf. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, op. cit., p. 42. 173 Cf. Marcela Acuña San MARTÍN, “Interés superior del niño: hacia el abandono de los estereotipos en las decisiones de cuidado”, op. cit., p. 501.
31 Enfim, sabendo que em se tratando de quaisquer ações judiciais em que estejam envolvidos as crianças e os adolescentes, o que se deve primar é pela consideração do seu superior interesse, não poderíamos deixar de tecer alguns comentários sobre o citado Princípio já no primeiro capítulo desse trabalho.
38 Um destaque especial para essa Lei é o seu Art. 13, tendo em vista que ela conferiu ao juiz o poder de afastar as regras ordinárias e regulamentar a guarda de maneira diversa, caso existissem motivos graves, “a bem do menor”, ou seja, interpretando o Princípio do Superior Interesse da Criança, o juiz tinha a autonomia de escolher qual a melhor forma de atender o interesse das crianças e não os interesses dos pais207. A relação conjugal ainda continuava a ter mais destaque do que o interesse dos filhos, o qual só seria considerado quando o juiz considerasse a existência de motivos graves, ou seja, o papel do filho, neste contexto, ainda é de coadjuvante da relação conjugal e não de protagonista da relação familiar208. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o valor da dignidade da pessoa humana passou a ser o núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico, sendo utilizado como critério e parâmetro de valoração para direcionar a interpretação e a compreensão do sistema constitucional209. Ana Carolina Brochado Teixeira esclarece que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada: “um marco para toda a ordem jurídica contemporânea, pois revolucionou suas bases ao jurisdicizar os valores sociais da época. Tais valores advinham de um século marcado por duas grandes guerras mundiais, que despertou o pensar do homem em questões mais relevantes que o patrimônio. Fez com que a pessoa humana olhasse para si mesma, para sua própria existência e ontologia. Foi então que se intensificou a preocupação em protegêla, engendrando todos os mecanismos para que essa proteção se efetivasse”210. Com essa mudança de paradigma é que os filhos adquiriram status jurídico próprio, pois, até chegarmos à aprovação da Constituição Federal de 1988, os filhos eram desprovidos de vida jurídica própria, tendo em vista que o seu status jurídico era associado diretamente aos seus pais211. A partir desse status, o filho é colocado em situação de maior equivalência no seio familiar, buscando a igualdade na relação paterno-filial, especialmente depois da dissolução da união conjugal dos seus pais, cujos efeitos são sentidos pelos filhos, os quais, na maioria das vezes, não são judicialmente consultados acerca do fim dessa união212. 207 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 68. 208 Cf. Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos na família constitucionalizada, op. cit., p. 114. 209 Cf. Flávia PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, op. cit., p. 97. 210 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 42. 211 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 40. 212 Cf. Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos na família constitucionalizada, op. cit., p. 125.
39 Até a Constituição Federal de 1988 percebe-se que, pelo percurso das normas, havia claramente uma dominação do gênero masculino em relação ao feminino, com qualificação de uns (homens) e desqualificação de outros (mulheres), unicamente por uma questão de gênero. Isso foi superado por essa nova Constituição213, que influenciada também pela Convenção Americana dos Direitos Humanos214. Dois anos depois, surge o ECA, sendo considerada uma legislação que acompanha a evolução das relações familiares e se apresenta como um padrão a ser observado como o mínimo indispensável a ser proporcionado às crianças e adolescentes, deixando de lado a ideia de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características obrigacionais dos pais para com os seus filhos215. Em 1990 o Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos da Criança, a qual acolhe a mesma ideia de reconhecer a criança como detentora de direitos, exigindo proteção especial e absoluta prioridade para que ela tenha um desenvolvimento integral216, de forma que a Constituição Federal de 1988 já estava em plena consonância com essa Convenção217. Em 1993, o Brasil participou da Conferência Mundial sobre Direitos Humanos e aprovou com vários países do sistema das Nações Unidas a “Declaração e programa de ação de Viena”, a qual, no n.º 21 estabelece que: “Em todas as iniciativas relativas à infância, a não-discriminação e o interesse superior da criança deverão constituir considerações primordiais, devendo ter-se na devida conta as opiniões da criança. Os mecanismos e programas de âmbito nacional e internacional deverão ser reforçados com vista à defesa e à proteção das crianças, em particular, das meninas, das crianças abandonadas, dos meninos da rua, das crianças sujeitas a exploração econômica e sexual, nomeadamente através da pornografia e da prostituição infantis ou da venda de órgãos, das crianças vítimas de doenças, incluindo a síndrome da imunodeficiência adquirida, das crianças refugiadas e deslocadas, das crianças sujeitas a detenção e das crianças envolvidas em conflitos armados, bem como das crianças vítimas da fome e da seca e de outras situações de emergência. A cooperação e a solidariedade internacionais deverão ser promovidas, com vista a apoiar a aplicação da Convenção, e os direitos da criança deverão constituir uma prioridade no âmbito da ação alargada do sistema das Nações Unidas na área dos Direitos Humanos. A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos sublinha também que, para um desenvolvimento harmonioso e pleno da sua 213 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 39. 214 Cf. Gabriela Ferreira Pinto de HOLANDA; Flávia de ÁVILA, “A importância do pacto de San José da Costa Rica para a proteção das brasileiras”, Revista de Direito de Família e Sucessão, vol. 3, n.º 1, jan./jun., 2017, p. 81. 215 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2170. 216 Cf. Carla Rodrigues SANTANA, “O exercício do poder familiar após o desenlace conjugal por meio do instituto denominado guarda”, Videre, ano 3, n.º 5, jan/jun, 2011, p. 195. 217 Cf. Flávia PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, op. cit., pp. 299-301.
40 personalidade, a criança deverá crescer num ambiente familiar, que é assim merecedor de uma proteção mais ampla”218. Entretanto, a legislação civil precisava ser alterada para contemplar os novos dispositivos constitucionais e para se adaptar às normas internacionais citadas, inclusive porque com as várias alterações ocorridas no Código Civil de 1916 levou-o a um “esvaziamento”219. Com a edição do Código Civil de 2002, surgiu um capítulo especialmente voltado para os direitos de personalidade, de forma que deslocou as pessoas e suas necessidades fundamentais da periferia para o centro, promovendo uma verdadeira alteração no interior da disciplina jurídica e deixando de lado a ideia de que o patrimônio deveria ser o seu núcleo220. A partir de então é sepultada a possibilidade de os pais perderem a guarda dos filhos nos casos de serem responsáveis pelo fim do relacionamento conjugal (excluindo a ideia de culpa), assim como também fica para trás a prevalência materna (ou paterna como era até o advento do Estatuto da mulher casada, conforme já referimos) na fixação da guarda em caso de culpa recíproca221. Neste ponto, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos ensina que: “O princípio do melhor interesse da criança sempre foi o principal fundamento para as decisões judiciais em matéria de guarda. Embora o direito brasileiro contivesse disposição legal que determinava a atribuição da guarda ao cônjuge inocente, a jurisprudência majoritária já fazia uma distinção entre as relações conjugais das relações parentais (de filiação), considerando que o comportamento reprovável de um dos cônjuges perante o outro não implicava o exercício reprovável da paternidade ou maternidade”222. Sendo assim, a guarda dos filhos menores (ou maiores incapazes) passou a ser atribuída a quem revelasse melhores condições de exercê-la (Art. 1.584 do CC – já alterado)223. O novo Código Civil 218 O texto da Declaração e programa de ação de Viena encontra-se disponível para consulta em https://www.oas.org/dil/port /1993%20Declara%C3%A7%C3%A3o%20e%20Programa%20de%20Ac%C3%A7%C3%A3o%20adoptado%20pela%20Confer%C3%AAncia%20Mundial%20de%20 Viena%20sobre%20Direitos%20Humanos%20em%20junho%20de%201993.pdf (consultado em 11-06-2019). 219 Cf. Ana Carolina Brochado TEIXEIRA, Família, guarda e autoridade parental, op. cit., p. 41. 220 Cf. Luiz Edson FACHIN, Teoria crítica do direito civil: à luz do novo código civil brasileiro, 3.ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2012, p. 78. 221 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 70. 222 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers RAMOS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 128. 223 “EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE GUARDA DE MENOR FORMULADO PELO PAI EM FACE DA MÃE. MELHORES CONDIÇÕES. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. - Impõe-se, relativamente aos processos que envolvam interesse de menor, a predominância da diretriz legal lançada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, de proteção integral à criança e ao adolescente como pessoa humana em desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais, garantidos, originariamente, na Constituição Federal. Devem, pois, as decisões que afetem a criança ou o adolescente em sua subjetividade, necessariamente, pautar-se na premissa básica de prevalência dos interesses do menor. - Nos processos em que se litiga pela guarda de menor, não se atrela a temática ao direito da mãe ou do pai, ou ainda de outro familiar, mas sim, e sobretudo, ao direito da criança a uma estrutura familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado. - Sob a ótica do interesse superior da criança, é preferível ao bem estar do menor, sempre que possível, o convívio harmônico com a família – tanto materna, quanto paterna. - Se a conduta da mãe, nos termos do traçado probatório delineado pelo Tribunal de origem, denota plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação do menor, bem assim, assegurar a efetivação de seus direitos e facultar seu desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes à relação materno-filial, deve-lhe ser atribuída a guarda da
41 estabeleceu algumas diretrizes para a atribuição da guarda única ou unilateral, que é atribuída a apenas um dos genitores, e uma pequena referência ao direito de visitas224. Entretanto, não proibia o compartilhamento dos cuidados desses para com seus filhos, pelo contrário, estabelecia que os pais deveriam decidir em conjunto as questões relativas aos filhos (Art. 1.690 do CC). Outro aspecto de priorização dos interesses das crianças é que tanto o pai quanto a mãe, mesmo contraindo novas núpcias, não perdem o direito de ter consigo os filhos do relacionamento anterior, de forma que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, mediante prova de que os filhos não estão sendo tratados convenientemente (Art. 1.588 do CC)225. Com o crescente ingresso da mulher no mercado de trabalho e nas esferas de poder, as mães precisaram de se afastar um pouco das atividades domésticas. Com isso os pais tiveram que se fazer mais presentes no convívio com os filhos, de forma que os despertou para as “delícias da paternidade” e eles passaram a reivindicar maior convívio com os filhos, quando da separação do casal, pois culturalmente a guarda vinha sido atribuída exclusivamente à mãe226. Com a finalidade de alargar a aplicação da guarda compartilhada é que surgiu a Lei n.º 11.698/08227, a qual alterou alguns dispositivos do Código Civil de 2002 e trouxe expressamente a previsão legal desse modelo de guarda, deixando de lado a cultura de briga pela posse do filho, eliminando a possibilidade de existir “ganhadores” e “perdedores” e proclamando os filhos como os únicos “vencedores”228. Todavia, ressaltamos que, até então, a guarda compartilhada vinha sendo atribuída pela jurisprudência229, interpretando os seguintes dispositivos legais, conforme explica Carla Rodrigues Santana: “a) art. 229 da Constituição Federal (Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores); b) art. 1.579 do Código Civil de 2002 (O divórcio não modificará os direitos e filha, porquanto revela melhores condições para exercê-la, conforme dispõe o art. 1.584 do CC/02. - Melhores condições para o exercício da guarda de menor, na acepção jurídica do termo, evidencia não só o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor, mas, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, nos sentido mais completo alcançável. - Contrapõe-se à proibição de se reexaminar provas em sede de recurso especial, rever a conclusão do Tribunal de origem, que repousa na adequação dos fatos analisados à lei aplicada. Recurso especial não conhecido. (STJ – Resp: 916350-RN 2007/0002419-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/03/2008, 3.ª turma, Data de Publicação: DJE 26/03/2008)” disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial= 3681961&num_registro=200700 024192&data=20080326&tipo=5&formato=PDF (consultado em 07-06-2019). 224 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2442. 225 Previa o Código Civil de 1916, em seu Art. 329: “A mãe, que contrai novas núpcias, não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, não os trata convenientemente”. 226 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2442. 227 O texto da Lei n.º 11.698/08 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11698.htm (consultado em 11-06.2019). 228 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 173. 229 “EMENTA: AGRAVO INTERNO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALTERAÇÃO LIMINAR DE GUARDA DOS FILHOS. Mostra-se temerária alteração na guarda, mormente quando já se encontra determinada a guarda compartilhada entre os genitores do menor. Partindo-se do princípio que é o interesse do menor que deve ser resguardado, melhor é aguardar que elementos de convicção mais concretos venham aos autos. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo Interno, Nº 70013943881, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em: 09-022006)” disponível para consulta em https://www.tjrs.jus.br/buscas/jurisprudencia/exibe_html.php (consultado em 07-06-2019).
42 deveres dos pais em relação aos filhos); c) art. 1.632 do Código Civil de 2002 (A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos); d) art. 1.690, parágrafo único do Código Civil de 2002 (Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e aos bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária)”230. Sendo assim, a Lei n.º 11.698/08 trouxe expressamente um sistema dual para a atribuição da guarda de filhos: a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Conforme nova redação dada ao Art. 1.583 do CC, a partir de então, a exclusividade do modelo de guarda única perdeu forças. Com a nova redação do Art. 1.584, a guarda compartilhada passou a ser o modelo preferencial231, nos moldes do seu parágrafo segundo (já alterado pela Lei n.º 13.058/14, conforme veremos a seguir). É importante citar que o pai ou a mãe que não estiver com a guarda da criança, tem o direito de visitá-la e de tê-la em sua companhia, conforme pode ser acordado com o detentor da guarda ou determinado pelo juiz (Art. 1.589 do CC). Posteriormente esse direito de visitas foi estendido aos avós (parágrafo único do Art. 1.589 do CC232). A Lei n.º 12.010/09 alterou alguns artigos do ECA com a finalidade de sedimentar que é obrigação da família natural exercer a guarda dos filhos, de forma que foram criados instrumentos processuais com o intuito de preservar a integridade da família de origem e com o objetivo de evitar que os filhos menores sejam entregues a terceiros ou transferidos para entidades de acolhimento por desejo exclusivo dos pais, sem a apreciação judicial233. Essa Lei exige a deflagração de processo judicial assegurando aos pais ou responsáveis o exercício do contraditório e da ampla defesa, a fim de evitar também que as crianças sejam afastadas 230 Cf. Carla Rodrigues SANTANA, “O exercício do poder familiar após o desenlace conjugal por meio do instituto denominado guarda”, op. cit., pp. 201-202. 231 “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA, PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N.º 70025244955, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008)” disponível para consulta em http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php %3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_ mask%3D70025244955%26num_processo%3D70025244955%26codEmenta%3D2533431+art.+1584+codigo+civil++++&proxystylesheet=tjrs_index&clie nt=tjrs_index&ie=UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70025244955&comarca=Camaqu%C3%A3&dtJulg=24/09/2008&relator=An dr%C3%A9%20Luiz%20Planella%20Villarinho&aba=juris (consultado em 07-06-2019). 232 Esse Parágrafo Único foi incluído pela Lei n.º 12.398/11 e encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2011/lei/L12398.htm (consultado em 07-06-2019). 233 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 196.
43 de sua família por decisão administrativa do conselho tutelar ou sem respeito à legislação processual pertinente234. A Lei n.º 12.058/14235 introduz uma correção no §2.º do Art. 1.584, o qual previa a aplicação da guarda compartilhada “sempre que possível”, o que dava margem para que vários magistrados não a aplicassem236. A nova redação dos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do CC, estabelece a obrigatoriedade da guarda compartilhada, inclusive para as situações em que não haja acordo entre os genitores, encontrando-se estes aptos a exercer o poder familiar, com exceção apenas de quando um dos genitores declarar perante ao magistrado que não tem interesse na guarda de seu filho (§2.º do Art. 1.584 do CC). Dessa forma, a partir de agora as situações de litígio deixam de ser fundamento para a não aplicação da guarda compartilhada237. No tópico 2.2 desse capítulo iremos detalhar os tipos de guarda existentes atualmente na legislação brasileira, com o intuito de diferenciá-las e melhor compreender a aplicação de cada tipo; no entanto, no capítulo III iremos detalhar mais sobre a guarda compartilhada, por ser a modalidade escolhida para o nosso trabalho. 2.1. A ruptura dos laços familiares A família pode ser considerada o primeiro espaço intersubjetivo da criança, pois é o ambiente onde busca os alicerces para construir a sua identidade pessoal, corporal, afetiva e intelectual. É também o ambiente onde ela vai adquirir os seus primeiros modelos de identificação como os seus modelos sociais e culturais238. Dessa forma, as situações de divórcio dos pais podem gerar uma fragilização dos laços afetivos entre os genitores e se tornar fatores de vulnerabilidade para as dinâmicas do funcionamento das famílias e dos seus membros, ocasionando crises individuais ou no funcionamento familiar e, consequentemente, podem afetar a estabilidade afetiva da criança ou do adolescente239. 234 Cf. Murilo José DIGIÁCOMO, Breves considerações sobre a nova “lei nacional de adoção”, s/d, disponível para consulta em http://www.crianca.mppr.mp.br/arquivos/File/adocao/breves_consideracoes.doc (consultado em 11-06-2019). 235 O texto da Lei n.º 13.058/14 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l13058.htm (consultado em 11-06-2019). 236 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 197. 237 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova Lei da Guarda Compartilhada, op. cit., p. 84. 238 Cf. Ana VASCONCELOS, “Do cérebro à empatia. Do divórcio à guarda partilhada com residência alternada”, A tutela cível do superior interesse da criança – tomo 1, Centro de Estudos Judiciários, 2014, p. 498. 239 Ibidem.
44 Conforme já referimos, o respeito pela dignidade do filho passa pelo seu tratamento legal igualitário, bem como por sua valorização enquanto pessoa e, de modo especial, com personalidade em desenvolvimento. Dessa forma, mesmo havendo uma ruptura dos laços familiares entre os seus genitores, os laços afetivos (ou paterno-filial) não devem sofrer alterações240. Entretanto, embora possam parecer implícitos ao exercício da parentalidade, os deveres de cuidado e afeto não são facilmente resolvidos dentro do núcleo familiar e acabam, muitas vezes, sendo discutidos em Juízo. Neste sentido, nos últimos anos, o judiciário vem se debruçando sobre a possibilidade de se reconhecer um direito ao afeto existente nas relações de filiação, inclusive analisando a possibilidade de responsabilização dos pais em caso de incumprimento241. Do ponto de vista psicológico, o fim das relações conjugais entre os pais não pode trazer danos aos filhos, sobretudo para os filhos menores, inclusive esse rompimento não pode representar uma violação da sua integridade biopsíquica. Neste ponto o Estado deve adotar todos os mecanismos (jurídicos e sociais) que auxiliem na perpetuação da convivência dos filhos com os pais242. Além do mais, é presumível o abalo que o filho pode sentir ao ver que seu pai não o trata como filho, mas como um ser qualquer ou como um mero destinatário de valores (no caso dos pais que são obrigados a pagar pensão alimentícia), em total indiferença à regra constitucional de isonomia entre os filhos243. Aqui não se está falando em atribuir valor ao amor, mas de reconhecer que o afeto é algo que tem importância e que a sua ausência pode gerar inúmeros danos psicológicos aos filhos244. Inclusive a ausência de afeto pode obrigar os pais “faltosos” a pagarem uma indenização aos seus filhos pelo dano causado245. É importante reconhecer que, para que a guarda não seja apenas um ato juridicamente legítimo, mas que ela tenha validade psíquica para a criança, o modelo a ser adotado após a dissolução conjugal deve ser sempre aquele que assegure o direito da criança seguir o seu desenvolvimento dentro das melhores condições possíveis. Por isso é fundamental que esta opção seja escolhida no respeito pelos aspectos subjetivos de todos os envolvidos, criança e genitores246. Após a dissolução conjugal, Pontes de Miranda ensina que: 240 Cf. Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos na família constitucionalizada, op. cit., p. 122. 241 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 30. 242 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 198. 243 Cf. Rodrigo da Cunha PEREIRA, “Responsabilidade civil por abandono afetivo”, Revista brasileira de direito das famílias e sucessões, vol. 14, n.º 29, 2012, p. 5. 244 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., pp. 381-382. 245 Enunciado n.º 37 do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM): “O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado”, disponível para consulta em http://www.ibdfam.org.br/conheca-o-ibdfam/enunciados-ibdfam (consultado em 08-06-2019). 246 Cf. Ana VASCONCELOS, “Do cérebro à empatia. Do divórcio à guarda partilhada com residência alternada”, op. cit., p. 504.
45 “Os filhos podem ficar uns com o pai, outros com a mãe, ou todos com o pai, ou todos com a mãe, ou um só com o pai, ou um só com a mãe, porque o interêsse dêles é que decide, e não são iguais os interesses dos filhos, posto ser este o único critério legal que permite ao juiz confiar a guarda a um dos genitores”247. Além do mais, para o êxito do exercício da guarda, não convivendo mais o casal sob o mesmo teto, eles devem apresentar características de um bom guardião, de forma a valorizar a convivência familiar com o filho, independentemente de se o contato é frequente ou não. Podemos destacar três importantes características indispensáveis para o exercício da guarda: a primeira delas é o amor e os laços afetivos com a criança; a segunda é saber ouvir e aceitar a preferência dela sem influenciar a sua vontade ou escolhas; e encorajar a continuidade da relação da criança com genitor o não guardião248. É preciso ainda ressaltar que a aplicação do Princípio da Igualdade no que diz respeito ao gênero, inserido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §5º, tem espaço no estabelecimento da guarda de filhos, pois o pai e a mãe encontram-se em condições de igualdade, sem que possa se estabelecer uma preferência entre ambos (cuja discussão apresentamos no capítulo I). Infelizmente existem inúmeras histórias de degradação no momento de atribuir a guarda dos filhos. Isso é lamentável porque o amor que um dia existiu entre aquele casal é transformado em ódio e, o que é mais grave, esse ódio é usado para acabar uma relação conjugal, utilizando-se, muitas vezes, os filhos como moeda de troca ou objetos para negociação entre seus pais249. É certo que algumas das regras materiais relacionadas com a guarda dos filhos exercida pelos pais estão previstas no Código Civil, entretanto é indispensável a busca de outros mecanismos jurídicos para solucionar os impasses decorrentes da ruptura das relações conjugais250, inclusive reconhecendo a qualidade de ser humano deles. O ECA, por exemplo, é claro ao afirmar que a titularidade da guarda decorrente do poder familiar recai sobre ambos os pais, de forma que eles podem acordar entre si. Também existem casos em que é preciso a regularização judicial, a fim de buscar uma segurança e tranquilidade para os filhos, independentemente da modalidade adotada251. Nesse mesmo sentido, o Art. 17, n.º 4 da Convenção Americana dos Direitos Humanos estabelece que os Estados Partes devem adotar todas as medidas apropriadas no sentido de assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, 247 Cf. Pontes de MIRANDA, Tratado de direito de família, 3.ª ed., vol. 1, São Paulo, Max Limonad, 1947, p. 466, apud Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos na família constitucionalizada, op. cit., p. 122. 248 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 199. 249 Cf. Rodrigo da Cunha PEREIRA, Princípios fundamentais norteadores do direito de família, op. cit., p. 94. 250 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 198. 251 Idem, p. 200.
46 durante o casamento e em caso de dissolução do mesmo. Em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos. O Código de Processo Civil252 estimula o diálogo entre os pais que litigam sobre a guarda dos filhos, como forma de encontrar uma solução consensual do litígio, inclusive o juiz poderá contar com o auxílio de profissionais de outras áreas do conhecimento para tentar mediar ou conciliar (Art. 694). Nos casos de acordo de divórcio ou separação judicial, o juiz não homologará se ele for omisso quanto à questão da guarda dos filhos menores. E se, após a homologação for constatado que a criança está sofrendo prejuízos, a decisão de homologação poderá ser revista, a fim de evitar desgastes emocionais para todos os familiares, sobretudo para os próprios filhos253. Nos casos em que o casal tem mais de um filho e exista uma situação de litígio, a guarda de cada filho deve ser estabelecida, pelo juiz, tendo em conta os aspectos individuais de cada um deles e a decisão pode não ser idêntica para todos. É preciso, pois, respeitar as particularidades de cada relação paterno-filial254. É importante ainda destacar que o Princípio do Superior Interesse da Criança deve ser considerado, inclusive, para o deferimento da guarda unilateral. Imaginemos que a criança sinta maior afinidade com um de seus pais (mesmo dentro de um relacionamento conjugal saudável e positivo entre eles), de forma que a criança poderá conviver com um dos seus genitores e manter um afeto positivo pelo outro genitor. Isso pode estar relacionado com várias circunstâncias: com temperamento, com sexo ou até mesmo com idade255. Entretanto, o fato da criança ficar sob a guarda unilateral, não exime o genitor não-guardião de supervisionar o direito dos filhos, conforme detalharemos no próximo tópico ao analisarmos as modalidades de guarda. Independentemente da modalidade de guarda escolhida, é necessário analisar qual é a possibilidade mais vantajosa para a formação e desenvolvimento dos filhos, de forma a considerar os vários fatores daquele litígio e até mesmo os possíveis danos que as crianças podem sofrer com o deferimento daquele modelo de guarda escolhido. Sabendo sempre que o bem jurídico mais relevante é, exatamente, o interesse das crianças e dos adolescentes, além de que o exercício da guarda, em qualquer modalidade, é um dever inerente do poder familiar256. 252 O texto do Código de Processo Civil encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm (consultado em 08-06-2019). 253 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., pp.200-201. 254 Cf. Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos família constitucionalizada, op. cit., p. 122. 255 Cf. Ana VASCONCELOS, “Do cérebro à empatia. Do divórcio à guarda partilhada com residência alternada”, op. cit., p. 507. 256 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 54.
47 2.2. Modalidades de guarda Pelos autores pesquisados para a elaboração desse trabalho, percebemos que existem várias modalidades de guarda, dentre as quais destacamos: a guarda unilateral, compartilhada, alternada e atribuída a terceiros, por serem as mais frequentes nas obras. Nosso direcionamento maior será para a guarda compartilhada, entretanto não deixaremos de abordar as demais modalidades supracitadas. O Código Civil de 2002, reconhecendo a importância da necessidade de ter institutos jurídicos que protegessem os filhos após a dissolução das relações conjugais, apresentou um capítulo específico para a proteção da pessoa dos filhos, o qual é composto de oito Artigos (do 1.583 ao 1.590). É fato que a avaliação do que é melhor para a criança é extremamente complexa do ponto de vista de quem não integra aquele núcleo familiar, de forma que os magistrados, promotores, advogados ou conciliadores não conhecem profundamente a personalidade, os hábitos e os sentimentos dos filhos, em tese, presumindo-se que os pais sabem escolher o melhor caminho para os filhos257. Conforme analisamos no tópico acima, diante dos conflitos entre os pais, os filhos, sobretudo os de menoridade, devem ser preservados dos litígios familiares, evitando mudanças bruscas de seu modo de vida, pois isso pode acarretar diversos problemas, como por exemplo: angústia, medo e insegurança258. Conrado Paulino da Rosa esclarece que: “Na busca pela felicidade, de maneira cada vez mais frequente, a ruptura do relacionamento conjugal tem sido a escolha em menor prazo do que experimentávamos em décadas passadas. A chegada dos filhos, e a necessária conjugação de papéis conjugais e parentais, é invariavelmente um dos mais frequentes motivos de ruptura relacional”259. Em outras palavras, a desunião e a consequente ruptura da família já se tornou “rotina” nas sociedades de todo o mundo, de forma que a doutrina e a jurisprudência (tendo em vista que a legislação pode demandar tempo) tem se adequado para garantir diversas maneiras de minimizar o sofrimento e o sentimento de perda que os filhos podem ter com o possível afastamento de um dos cônjuges260. 257 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 200. 258 Idem, p. 202. 259 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit, p. 43. 260 Cf. Ana Carolina Silveira AKEL, Guarda compartilhada: um avanço para a família, 2.ª ed., São Paulo, Atlas, 2010, p. 91.
54 não concedem a guarda alternada296, entretanto, ambas reconhecem que a modalidade escolhida diz respeito àquele caso específico e que respeita o Princípio do Superior Interesse da Criança. É necessário entender que a guarda alternada não pode ser confundida com a guarda compartilhada, pois na guarda compartilhada o exercício dos pais é conjunto o tempo todo e em grau de igualdade; enquanto que na alternada isso não acontece, pois a criança fica temporariamente sob a guarda exclusiva de um e depois do outro. Waldyr Grisard Filho explica que: “Existem vários tipos de arranjos de guarda alternada para garantir um tempo igual de convivência dos pais com os filhos. Um, comum e viável, é a criança se alternar entre as casas dos pais, por dias, semanas, meses e anos alternadamente. Outro, inadequado à maioria das famílias, é o em que os filhos permanecem na mesma casa e seus pais também ali moram por períodos iguais. Nesse sistema, são os pais que alternam seus domicílios”297. Dessa forma, ou as crianças vivem em constantes alterações de domicílio (e, consequentemente, de guarda) ou, para evitar que as crianças fiquem indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe), ela permanece no mesmo domicílio em que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia desta. Isso se torna pouco comum, sobretudo porque os envolvidos devem ser ricos ou financeiramente fortes, pois precisarão manter, além das suas residências, aquela em que os filhos moram298. Por fim, uma outra objeção para a aplicação da guarda alternada leva em conta dois momentos distintos da vida, pois quando as crianças são bem pequenas, elas terão a necessidade de constante adaptação aos dois modos de vida diferentes (ora com o pai, ora com a mãe) e isso pode causar confusão e falta de referenciais ao filho. O outro momento é quando essas crianças já estão maiores299 e têm mais discernimento, pois elas poderiam utilizar essa modalidade de guarda para ficar 296“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. PEDIDO DE PREVALÊNCIA DA GUARDA ALTERNADA. DESCABIMENTO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível, pois implicam mudanças na rotina de vida e nos referenciais dos menores que podem acarretar transtornos de toda ordem. Caso concreto em que não se verifica razões plausíveis para que seja retomada a guarda alternada, tendo em vista que se trata de menor contando 08 (oito) anos de idade, não lhe convindo sucessivas modificações de rotina, sem referência do que seja seu espaço, sua casa. Modelo de guarda em que a constante alteração não permite ao menor continuidade no cotidiano para consolidar hábitos, valores padrões e formação da personalidade, sendo-lhe de todo prejudicial Decisão agravada que, ao designar a guarda provisória unilateralmente à genitora, estabeleceu regime de visitas suficientemente amplo e, portanto, apto a garantir o direito de convívio entre pai e filho. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N.º 70077944403, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 26/09/2018)”, disponível para consulta em http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache: www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D 1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70077944403%26num_processo%3D70077944403%26codEmenta%3D7937379+% 22guarda+alternada%22++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70077944403 &comarca=Comarca%20de%20Canoas&dtJulg=26/09/2018&relator=Sandra%20Brisolara%20Medeiros&aba=juris (consultado em 12-06-2019). 297 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p.131. 298 Cf. Pablo Stolze GAGLIANO; Rodolfo PAMPLONA FILHO, Manual de direito civil, op. cit., p. 1280. 299 Não se trata aqui da criança atingir a maioridade civil, ou seja, os 18 anos.
55 trocando de casa, diante de qualquer contrariedade que tivessem com o genitor guardião naquele momento, não aprendendo, desta forma, a tolerar frustrações300. 2.2.3. Guarda atribuída a terceiros Já referimos que a guarda, via de regra, é um atributo do poder familiar e deve ser exercida, preferencialmente pelos pais. Entretanto já referimos também que essa guarda tem que respeitar o Princípio do Superior Interesse da Criança, de forma que havendo algum risco de dano (físico ou psicológico) das crianças serem guardadas por seus pais (unilateralmente ou conjuntamente), a guarda poderá ser atribuída a um terceiro301. Esta modalidade de guarda está prevista no ordenamento jurídico brasileiro desde o Código Civil de 1916, o qual dispunha que havendo motivo grave o magistrado, ao regular a situação dos filhos menores para com os pais, poderia não atribuir a guarda aos pais e optar por atribuí-la a terceira pessoa (Art. 327). A Lei do Divórcio (Lei n.º 6.515/77) ao tratar da proteção da pessoa dos filhos estabeleceu no Art. 10, §2.º, que, quando fosse verificado que os filhos não deviam permanecer em poder da mãe ou do pai, o juiz deferiria a guarda a uma pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges. Com o advento do Código Civil de 2002, esse posicionamento foi aprimorado. A partir de então o juiz, ao verificar que os filhos menores não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, dando preferência ao grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, conforme atualmente é previsto no §5.º do Art. 1.584 do CC302. Entretanto, é oportuno citar que mesmo quando a guarda de crianças for atribuída a terceiros, salvo expressa e fundamentada decisão em contrário, persiste a obrigação de ambos os genitores de supervisionarem os interesses dos filhos enquanto menores (Art. 1.583, §5.º do CC); também eles não ficam impedidos do exercício do direito de convivência e nem se extingue a obrigação alimentar (Art. 33, §4.º do ECA)303. 300 Cf. Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos na família constitucionalizada, op. cit., p. 152. 301 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 61. 302 Esse dispositivo, com a mesma redação, está presente no Código Civil de 2002 desde a sua redação original. Inicialmente integrava o parágrafo único do Art. 1.584. Depois, com o advento da Lei n.º 11.698/08, permaneceu no Art. 1.584, entretanto no § 5.º e permanece atualmente mesmo com a alteração promovida pela Lei n.º 13.058/14, conforme detalharemos no tópico 3, do capítulo III. 303 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2470.
56 Waldyr Grisard Filho explica que a opção pela modalidade de guarda atribuída a terceiros: “[n]ão se trata de eleger o genitor ideal, em forma abstrata, senão de optar entre o pai e a mãe, cujas virtudes e falências haverão de avaliar-se, e somente em situações extremas recorrer-se-á à entrega da guarda a estranho, parente ou não, que revele compatibilidade com a natureza da medida”304. As responsabilidades do guardião, nesta modalidade, não diferem das atribuições dadas ao “guardião pai” ou à “guardiã mãe”, pois o objetivo da guarda é proteger e prover todas as necessidades de desenvolvimento de outra pessoa que dele depende, já que foi colocada sob sua responsabilidade por decisão judicial305. Essas responsabilidades estão relacionadas com a mais ampla assistência, que vai desde a formação moral, à educação, à diversão, à saúde, e à tomada de qualquer diligência que se apresente necessária a garantir o pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas306. Para a atribuição dessa modalidade de guarda, a família extensa ou ampliada307 tem preferência para assumir a responsabilidade. Entretanto, devemos ressaltar a excepcionalidade da aplicação da guarda a terceiros e, assim como nas outras modalidades, ela só será deferida conforme análise do caso concreto308. Dentre os parentes preferidos para ficarem com a guarda (atribuída a terceiros) das crianças, se destacam os avós. Entretanto na discussão entre avós paternos ou maternos não há ordem preferencial, porque inexiste previsão legal e também porque impera o Princípio da Igualdade entre eles. 304 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 93. 305 Cf. Silvana Maria CARBONERA, Guarda de filhos na família constitucionalizada, op. cit., p. 51. 306 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 61. 307 De acordo com o Art. 25, parágrafo único, do ECA: “Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. 308 “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. DISPUTA ENTRE IRMÃO E GENITORA. GUARDA PROVISÓRIA. MELHOR INTERESSE E BEMESTAR DA ADOLESCENTE. 1. Preliminar de não conhecimento, seja por alegada derrogada da decisão que deferiu a guarda provisória da adolescente ao irmão/agravada, seja por intempestividade do recurso, rejeitada. 2. Por força do disposto nos arts. 1.631 e 1.634, II, do CC, compete aos pais o exercício do poder familiar, aí compreendida a guarda unilateral ou compartilhada dos filhos. Excepcionalmente, a guarda poderá ser deferida a terceiros, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares, como prevê o art. 33, §§ 2º e 4º, do ECA. É a hipótese dos autos, em que a própria adolescente (de 16 anos de idade) manifesta expresso desejo em ficar com o irmão/agravado, tendo em vista o histórico da genitora (usuária de drogas, com internação compulsória para tratamento). Embora a recorrente alegue que já superou os problemas do passado, não fazendo mais uso de entorpecentes, há de prevalecer o interesse e o bem-estar da menina. Decisão agravada, que concedeu a guarda provisória da adolescente ao irmão/agravado, mantida. CONHECERAM DO RECURSO, MAS LHE NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento N.º 70079729018, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/03/2019)” disponível para consulta em http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/ consulta/consulta_processo.php%3Fnomecomarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comar ca%3D700%26num_processo_mask%3D70079729018%26num_processo%3D70079729018%26codEmenta%3D8153552+guarda+excepcionalmente+a+t erceiros++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70079729018&comarca=Com arca%20de%20Porto%20Alegre&dtJulg=21/03/2019&relator=Luiz%20Felipe%20Brasil%20Santos&aba=juris (consultado em 13-06-2019).
57 Ainda, neste sentido, é importante frisar que a atribuição da guarda de filhos a pessoa diversa do pai ou da mãe privilegia os elos de parentesco, sem que se descarte a pessoa de um terceiro sem vínculo consanguíneo, priorizando-se ao lado da consanguinidade os laços afetivos e de afinidade, a serem levados em conta no deferimento da guarda a pessoa com ou sem vínculo de parentesco com o menor309. O Art. 30 do ECA estabelece que, não existindo parentes das crianças ou estranhos que possam aceitar o encargo da guarda, elas poderão ser encaminhadas, mediante decisão judicial, a uma instituição governamental ou não, como solução última à sua guarda. 2.2.4. Guarda compartilhada Conforme atual redação do Art. 1.583, §1.º, do CC, compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não convivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Ou seja, “significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos”310. Ressalte-se que a guarda compartilhada não implica, necessariamente, na alternância física dos filhos com os genitores, pois o que prevalece é o exercício conjunto das responsabilidades entre os eles e, em segundo plano, fica a questão de atribuir qual será a residência dos filhos: se é a do pai ou a da mãe ou ainda a possibilidade deles terem duas residências311. Essa modalidade tem por base o direito que toda criança tem de ter uma convivência familiar plena (conforme previsão do Art. 227 da Constituição Federal de 1988) e está relacionada diretamente com o exercício do poder familiar cuja titularidade pertence a ambos os genitores (Art. 22 do ECA). Nesse tipo de guarda, além da garantia da convivência efetiva entre os envolvidos, tem-se a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos os genitores na formação e educação do filho, não tendo mais espaço a simples visitação312. 309 Cf. Regina Beatriz TAVARES (coord.), Código civil comentado, 8.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 817. 310 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 97. 311 Cf. Ricardo Bastos MACHADO, Aspectos da nova guarda compartilhada: (Lei n.º 13.058, de 22.12.2014), op. cit., p. 32. 312 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2463.
58 Com o advento da Lei n.º 13.058/14, que alterou dispositivos do CC, a guarda compartilhada passou a ser referida como obrigatória para os casos que os pais estejam aptos a exercer o poder familiar, mesmo que não exista acordo entre eles. A exceção será quando um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do(s) filho(s), conforme §2.º do Art. 1.584 do CC. É importante frisar uma diferenciação feita pela doutrina no tocante à guarda jurídica compartilhada e a guarda material compartilhada. A guarda jurídica compartilhada corresponde ao compartilhamento de todas as decisões importantes relativas à vida dos filhos; enquanto que a guarda material compartilhada implica a flexibilização do tempo que os filhos passarão com cada um dos pais, ou seja, a guarda física313. Nesse sentido, o pressuposto maior desse modelo de guarda é a necessidade de permanência dos laços afetivos entre os pais e os filhos, minimizando possíveis danos sofridos pelos filhos314. Esses laços existentes durante o relacionamento conjugal dos pais não devem desaparecer quando esse relacionamento termina. Além do mais, supostos desentendimentos, que podem ocorrer entre os pais, não podem atingir o relacionamento destes com os filhos315. É indispensável conferir aos pais o exercício da guarda de forma igualitária, sem esquecer a prioridade de consagrar o direito das crianças e de seu superior interesse316. É neste mesmo sentido o posicionamento da jurisprudência brasileira317. Esta modalidade de guarda será melhor analisada no capítulo III. Entretanto, como estamos tratando das modalidades de guardas existentes, não poderíamos deixar de elencá-la nesse tópico, sabendo-se, portanto, que retornaremos a referi-la em seguida. 313 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 97; Ana Maria Milano SILVA, A lei sobre guarda compartilhada, op. cit., p 72. 314 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 74. 315 Cf. Ana Carolina Silveira AKEL, Guarda compartilhada: um avanço para a família, op. cit., p. 104. 316 Cf. Maria Berenice DIAS, Manual de direito das famílias, op. cit., p. 2463. 317 “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DA MENOR. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça entende que a guarda compartilhada deve ser instituída independentemente da vontade dos genitores ou de acordo; contudo, o instituto não deve prevalecer quando sua adoção seja passível de gerar efeitos ainda mais negativos ao já instalado conflito, potencializando-o e colocando em risco o interesse da criança. 2. O Tribunal de origem, analisando atentamente o contexto fático-probatório dos autos e considerando o interesse da menor, concluiu pela inviabilidade da guarda compartilhada. Assim, a pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Impossível conhecer da alegada divergência interpretativa, pois a incidência da Súmula 7 do STJ na questão controversa apresentada é, por consequência, óbice também para a análise do apontado dissídio, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1355506/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)” disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=90787648&num_registro=201802224232&data=2019026 &tipo=5&formato=PDF (consultado em 13-03-2019).
59 3. O exercício das responsabilidades parentais no direito português No século XIX, as famílias europeias ficaram marcadas pela adoção do modelo de “família nuclear”, que era voltado para o desenvolvimento de um único componente: o marido318. Assim como no Brasil319, isso se deu como reflexo do modelo da família romana, onde existia uma grande disparidade entre o homem (pai) e os demais membros da família, nomeadamente com relação às crianças, as quais eram tidas como objetos de posse do pater familias320. É nesse contexto que o Código de Seabra, de 1867, estabeleceu que a figura paterna teria a responsabilidade de reger os filhos menores, protegendo-os e administrando os bens deles, de forma que “as mães participavam do poder paternal e deviam ser ouvidas em tudo o que dizia respeito aos interesses dos filhos, mas era ao pai que especialmente competia, durante o matrimônio, como chefe da família, dirigir, representar e defender seus filhos menores, tanto em juízo, como fora dele. Só no caso de ausência ou de outro impedimento do pai é que a mãe faria as suas vezes”321. Com o advento do Código Civil de 1966, o poder paternal permaneceu com a mesma orientação, de forma que a situação da mãe e dos filhos pouco evoluiu de 1867 para 1966, no tocante ao conteúdo do poder paternal. Inclusive, notam-se muitas semelhanças de tratamento nas duas legislações citadas322. A partir da década de 70 do século XX, a concepção de família passou por alterações, deixando de lado a desigualdade existente entre seus membros e fortalecendo a ideia de família democrática, com um espaço mais aberto e com o reconhecimento da igualdade de gênero entre homens e mulheres323. Essa mudança é percebida com a promulgação da Constituição de 1976324 e, no ano seguinte, com a reforma do Código Civil325. 318 Cf. Guilherme de OLIVEIRA, “Transformações do direito da família”, in Comemorações dos 35 anos do código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, página 763. 319 Conforme já referimos no trabalho. 320 Cf. Helena BOLIEIRO; Paulo GUERRA, A criança e a família – uma questão de Direito (s), op. cit., p. 183. 321 Idem, p. 184. 322 Cf. Maria de Fátima Abrantes DUARTE, O poder paternal: contributo para o estudo do seu actual regime, Lisboa, AAFDL, 1989, apud Joaquim Manuel da SILVA, A família das crianças na separação dos pais: a guarda compartilhada, Lisboa, Petrony, 2016, p. 46. 323 Cf. Barbara Filipa Baptista GONÇALVES, O exercício das responsabilidades parentais, dissertação de mestrado, Coimbra, FDUC, 2016, p. 07. 324 O texto da Constituição da República Portuguesa encontra-se disponível para consulta em https://www.parlamento.pt/ Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx (consultado em 19-07-2019). 325 O texto do Decreto Lei n.º 496/1977 encontra-se disponível para consulta em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_ articulado.php? nid=781&tabela=leis&so_miolo= (consultado em 30-07-2019).
60 Posteriormente, em 1995, a Lei n.º 84/1995326 alterou o Código Civil para permitir que os pais, ao terminar a relação conjugal, optassem pelo exercício comum do poder paternal e, em 1999, a Lei n.º 59/1999327 estabeleceu como regime regra o exercício conjunto do poder paternal e como exceção o exercício unilateral ou singular. Em 2008, a Lei n.º 61/2008328 revisou o regime jurídico do divórcio e promoveu alterações no exercício do “poder paternal”, o qual foi substituído terminologicamente por “responsabilidades parentais”. A adoção desse termo é um atendimento à Recomendação n.º R (84) 4, de 28 de fevereiro de 1984, aprovada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, a qual estabeleceu que: “parental responsibilities are a collection of duties and powers which aim at ensuring the moral and material welfare of the child, in particular by taking care of the person of the child, by maintaining personal relationships with him and by providing for his education, his maintenance, his legal representation and the administration of his property” 329. Ressalta-se que o termo “responsabilidades parentais” é utilizado também na Convenção sobre os Direitos da Criança e na Convenção Europeia sobre os Direitos da Criança330, de forma que ele consegue trazer para a linguagem alguns fatos que sempre foram a realidade da vida das mulheres e das crianças, sobretudo o cuidado diário e a responsabilidade pelos filhos331. As responsabilidades parentais não podem ser reduzidas somente à ideia de os pais representarem as crianças menores. É necessário compreendê-las com uma concepção personalista, “em que a criança é considerada não apenas como um sujeito de direito susceptível de ser titular de relações jurídicas, mas como uma pessoa dotada de autonomia e de auto-determinação”332. Essas responsabilidades formam um conjunto de direitos/deveres outorgados por Lei aos genitores, para que os exerçam em favor dos interesses dos filhos, e envolvem uma série de vertentes, como sejam: o sustento, a saúde, a segurança, a educação, a representação e a administração de bens deles (Art. 1878.º do Código Civil). 326 O texto da Lei n.º 84/1995 encontra-se disponível para consulta em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado .php?nid=799&tabela=leis (consultado em 30-07-2019). 327 O texto da Lei n.º 59/1999 encontra-se disponível para consulta em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid= 805&tabela=leis&so_miolo= (consultado em 30-07-2019). 328 O texto da Lei n.º 61/2008 encontra-se disponível para consulta em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid= 1028&tabela=leis&so_miolo (consultado em 30-07-2019). 329 O texto da Recomendação n.º R (84), do Comitê de Ministros do Conselho da Europa, encontra-se disponível em https://rm.coe.int/ CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016804 de2e4 (consultado em 19-07-2019). 330 O texto da Convenção Europeia dos Direitos da Criança encontra-se disponível em http://apav.pt/apav_v2 /images/pdf/convencao_dtos_criancas.pdf (consultado em 21-08-2019). 331 Cf. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, op. cit., p 22. 332 Idem, p. 19.
61 Atualmente, a regulação do exercício das responsabilidades parentais em casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação de casamento, encontra-se prevista nos Arts. 1905.º e 1906.º do Código Civil de 1966, os quais também são aplicados nos casos de pais e mães de crianças que não convivam juntos e ainda nos casos em que os pais nunca viveram juntos (Art. 1912.º do Código Civil). O Art. 1906.º divide as responsabilidades parentais em duas classes: quando se refiram àquelas questões de particular importância para a vida do filho333 e àquelas relativas aos atos da vida corrente do filho. Na primeira classe, o exercício das responsabilidades parentais deve ser exercido em conjunto por ambos os genitores, enquanto que o exercício da segunda classe fica para decisão exclusiva do genitor com quem o filho se encontra, no momento em que as questões da vida cotidiana surjam334. No entanto, o “genitor não residente” não pode contrariar as orientações educativas que foram estabelecidas pelo “genitor residente” (Art. 1906.º, n.º 3). É importante mencionar que a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância pode sofrer exceções, pois quando esse exercício for julgado contrário aos interesses dos filhos, deve o tribunal determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por apenas um genitor (Art. 1903.º, n.º 2, do Código Civil). Em outras palavras, admite-se o exercício unilateral das responsabilidades parentais, precisamente quando se trata das questões de particular importância para a vida do filho335. Ana Sofia Gomes esclarece que: “A situação mais desejável em matéria de exercício das responsabilidades parentais é exactamente a da existência de acordo; e se existe acordo relativamente ao facto de tais responsabilidades serem cometidas a um dos progenitores, nada obsta à homologação do 333 Cf. Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA: são exemplos das questões de particular importância: “- Decisão sobre intervenções cirúrgicas no filho (inclusive as estéticas); - Saída do filho para o estrangeiro, não em turismo mas em mudança de residência, com algum carácter duradouro; - Saída do filho para países em conflito armado que possa fazer perigar a sua vida; - Obtenção de licença de condução de ciclomotores; - Escolha de ensino particular ou oficial para a escolaridade do filho; - Decisões de administração que envolvam oneração; - Educação religiosa do filho (até aos seus 16 anos); Prática de actividades desportivas que representem um risco para a saúde do filho; - Autorização parental para o filho contrair casamento; - Orientação profissional do filho; - Uso de contracepção ou interrupção de uma gravidez; - Participação em programas de televisão que possam ter conseqüências negativas para o filho”. (Helena BOLIEIRO; Paulo GUERRA, A criança e a família – uma questão de Direito (s), op. cit., pp. 196-197). 334 Neste sentido já decidiu o Tribunal de Relação de Lisboa: “SUMÁRIO: 1. A Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que introduziu a última reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família, acolheu grande parte dos princípios do Direito da Família Europeu Relativos às Responsabilidades Parentais, publicados em 2007, na sequência do trabalho realizado pela Comissão de Direito da Família Europeu. 2. É de salientar, quando às alterações ao exercício das responsabilidades parentais, o desaparecimento da noção tradicional do poder paternal, com os progenitores a adquirirem igual poder de decisão relativamente às questões dos filhos, nos termos preceituados nos artigos1901º a 1912º do Código Civil. 3. De acordo com o novo regime, a regra é a do exercício em comum das responsabilidades parentais, relativas às questões de particular importância para a vida do filho, com a residência exclusiva ou alternada, questão que o julgador terá de decidir, em caso de desacordo dos progenitores, tendo em consideração o superior interesse da criança e ponderando todas as circunstâncias relevantes, designadamente, a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” (artigo 1906º, nº 5 CC); o interesse da criança de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (artigo 1906º, nº 7 CC), e sendo certo que esse desacordo dos pais não será, em princípio, impeditivo da fixação de residência alternada com ambos os progenitores. (TRL – Processo: 670/16.8T*AMD.L1-2, Relator: Ondina Carmos Alves, Data do acórdão: 12/04/2018”, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/9fb53ddaf20154a4802582a4004dc961?Open Document&Highlight=0,responsabilidades,parentais (consultado em 01-08-2019). 335 Cf. Joana Salazar GOMES, O Superior interesse da criança e as novas formas de guarda, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 83.
62 acordo, desde que se aplique o exercício em comum quanto às questões de particular importância referidas no art.º 1906.º do C.C.”336. O acordo dos pais consiste no modo principal para o exercício das responsabilidades parentais, de forma que a intervenção judicial tem um caráter excepcional e subsidiário, e só será utilizada: quando a desavença recaia sobre uma questão de particular importância, cuja existência deve ser controlada pelo juiz; quando o juiz não tenha conseguido que as partes conciliassem; e, quando a conciliação não for possível, o tribunal ouvirá os filhos337. O acordo celebrado entre os pais, que estão divorciados ou separados, relacionado com o exercício das responsabilidades parentais dos filhos, deve ser homologado e, caso não corresponda ao interesse dos filhos, poderá ser recusado. Essa homologação pode ser judicial ou poderá ser requerida junto a qualquer Conservatória de Registo Civil, conforme Art. 1909.º, n.º 2, do Código Civil Português338. 336 Cf. Ana Sofia GOMES, Responsabilidades parentais, 3.ª ed., Lisboa, Quid Juris, 2012, p. 43. 337 Cf. Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, op. cit., pp. 326-328. 338 Neste sentido já decidiu o Tribunal de Relação de Lisboa: “SUMÁRIO: I. O objectivo da Lei n.º 5/2017 de 2 de março foi estender a faculdade de requerer a homologação do acordo de regulação das responsabilidades parentais na Conservatória do Registo Civil, que já existia para os pais casados, em processo de divórcio por mútuo consentimento, àqueles pais que pretendem a separação de facto, e ainda àqueles que vivam em união de facto e pretendam dissolver tal união e ainda aos pais não casados nem unidos de facto. II. De acordo com o disposto no art.º 1909 n.º 2 do Código Civil, os pais podem requerer a homologação judicial de acordo de regulação das responsabilidades parentais, nos termos previstos no Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro, pelo que os Tribunais de Família têm competência em razão da matéria para a homologação desses acordos. (Processo: 28114/17.0T8LSB.L1-6, Relator: Maria de Deus Correia, Data do Acórdão: 21/06/2018)”, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/af409e059f0ccaf1802582cf003512ec?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidad es,parentais,acordo,n%C3%A3o,homologado (consultado em 02-08-2019).
63 CAPÍTULO III – A GUARDA COMPARTILHADA E O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA 1. O instituto da guarda no Código Civil de 2002 e a disciplina da guarda compartilhada feita pela Lei n.º 11.698/08. Geralmente, enquanto a família permanece física e afetivamente unida, os filhos têm a satisfação de desfrutar da companhia de seus dois genitores, mesmo que um tenha mais contato físico que o outro, ou que a criança tenha mais afinidade com um deles. Muitas vezes essa situação não permanece quando ocorre a ruptura da relação conjugal, de forma que o legislador brasileiro vem tentando garantir o equilíbrio entre os direitos e obrigações de cada genitor, sem afastar o Princípio do Superior Interesse da Criança339. A Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece disposições específicas para a guarda dos filhos, quando no seu Art. 9.º, §3.º prevê que: “Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e o contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”. Mesmo o Brasil tendo ratificado essa Convenção, com a aprovação do Código Civil de 2002, o legislador não estabeleceu legalmente a guarda compartilhada340, embora tenha incorporado diversos Princípios revelados pela evolução do direito de família, tanto no discurso legislativo como na prática social341. O Art. 1.583 do CC estabelecia que no fim dos relacionamentos conjugais, pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, seria observado o que os cônjuges teriam acordado com relação à guarda dos filhos. Quando não houvesse um acordo entre as partes, a guarda seria atribuída a quem revelasse melhores condições de exercê-la. Quanto ao termo “melhores condições”, existem críticas à redação legislativa afirmando que desde 1988 o Brasil adotou a doutrina da proteção integral de crianças, mas esse termo estaria denotando flagrante direcionamento para a aptidão dos adultos e deixando a proteção dos filhos em segundo plano342. 339 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., pp. 127-128. 340 Cf. Ana Maria Milano SILVA, A lei sobre guarda compartilhada, op. cit., p. 97. 341 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 161. 342 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 76.
70 A nova redação do §3.º do Art. 1.583 do CC inova ao estabelecer que, nesta modalidade de guarda, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos seus interesses. Neste caso, o legislador não se refere ao aspecto estrutural da cidade (por exemplo: praças, parques, escolas, etc.), mas sim ao aspecto familiar (por exemplo: o convívio com outro genitor, com os avós, tios, etc.)364. Esse dispositivo solucionou diversos impasses que eram gerados diante das alterações injustificadas de domicílio impostas pelo genitor guardião365. Além do mais, pode-se concluir que, mesmo que os genitores morem em cidades diferentes, a guarda compartilhada poderá ser aplicada, sem que ela seja confundida com a guarda alternada366. As vantagens da adoção desse tipo de guarda são manifestas, sobretudo porque deixam de lado a “exclusividade” típica da guarda unilateral, com resultado positivo na dimensão psíquica da criança ou do adolescente que passa a sofrer em menor escala o devastador efeito do fim da relação de afeto que unia os seus genitores367. Um dos pontos de maior destaque nas alterações realizadas pela Lei n.º 13.058/14 foi a do §2.º do Art. 1.584 do CC, quando estabelece que, salvo declaração de um dos genitores perante o magistrado, a guarda compartilhada será aplicada mesmo quando não houver acordo entre o pai e a mãe, desde que eles estejam aptos a exercer o poder familiar368. É importante mencionar que a guarda compartilhada não será atribuída de forma absoluta, em todos os casos de relacionamentos conjugais rompidos, pois a própria redação legislativa apresenta duas exceções à obrigatoriedade. A primeira delas é quando um dos pais, ou ambos, não se mostrarem aptos a exercer o poder familiar. Essa aptidão é presumida com a maternidade e paternidade e somente com fatos graves (devidamente provados) é que inviabilizará esse exercício369. O legislador acabou por consagrar a 364 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 216. 365 Cf. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, op. cit., p. 207. 366 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 94. 367 Pablo Stolze GAGLIANO; Rodolfo PAMPLONA FILHO, Manual de direito civil, op. cit., p. 1280. 368 Embora a redação legislativa do citado parágrafo tenha se referido a “pai e mãe”, a jurisprudência brasileira já reconhece a possibilidade da guarda compartilhada ser aplicada aos casais homoafetivos: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA DE MENOR. CASAL HOMOAFETIVO. ALTERAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA A FIM DE ATENDER O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS MANTIDOS. A guarda deve atender, essencialmente, ao interesse do menor, devendo permanecer o status quo quando não há motivos para alteração. Quantum alimentar fixado de maneira adequada, em respeito ao binômio necessidades-possibilidades. Situação que recomenda o arbitramento de alimentos provisórios com moderação e em atenção ao que consta nos autos, até que, com as provas que ainda serão produzidas, reste melhor visualizada a real situação financeira do alimentante e as necessidades do alimentando. Ademais, pertence ao alimentante o ônus da prova acerca de sua impossibilidade de prestar os alimentos no valor fixado. Agravo de instrumento desprovido. (TJ-RS. Agravo de Instrumento, Nº 70062288584, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em: 17-12-2014), disponível para consulta em: https://www.tjrs.jus.br/ site/busca-solr/index.html?aba=jurisprudencia (consultado em 18-09-2019). 369 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 81.
71 inaptidão para o poder familiar, que é mais amplo e que engloba mais poderes/deveres do que a própria guarda370, conforme já estudamos no capítulo I desse trabalho. A segunda exceção legal é quando um dos pais declarar que não deseja exercer a guarda do filho, de forma que ela será atribuída, unilateralmente, ao outro genitor. Entretanto, não é a simples declaração de “não querer” do genitor que vai prevalecer, pois os juízes e promotores devem investigar quais os reais motivos que levam a ele manifestar seu desinteresse371. É exatamente por esse §2.º, do Art. 1.584 do CC que o legislador estabeleceu a obrigatoriedade da guarda compartilhada. Inclusive a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça já emitiu uma recomendação no sentido de reforçar a obrigatoriedade da guarda compartilhada, de forma que os juízes, quando não houvesse acordo, deveriam tomar como regra a guarda compartilhada. Além do mais, quando deferissem a guarda unilateral, deviam justificar a impossibilidade de aplicar a guarda compartilhada372. Voltaremos a discutir essa obrigatoriedade no tópico 4 deste capítulo. No §3.º do Art. 1.584 do CC foi mantida a mesma redação anterior, reforçando a possibilidade de os juízes serem auxiliados por orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, acrescentando, apenas, que o juiz deve visar a divisão equilibrada do tempo entre os genitores, como forma de respeitar as peculiaridades da realidade familiar dos envolvidos no caso concreto373. Nessa mesma linha, o Enunciado 335 do Conselho de Justiça Federal, recomenda que a modalidade de guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar (psicólogos, assistentes sociais, pedagogos, etc.)374. No §4.º e no §5.º do Art. 1.584 do CC não houve alterações significativas. Somente o §4.º, que suprimiu o trecho da redação que previa como sanção a redução do número de horas de convivência com o filho, sob a justificativa de que ele penalizava mais o filho do que o genitor infrator375. E o §5.º permaneceu a possibilidade de a guarda ser deferida a terceira pessoa. A nova Lei inseriu o §6.º no Art. 1.584 do CC, determinando que os estabelecimentos sejam obrigados a prestar informações sobre os filhos a qualquer dos genitores, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo não atendimento da solicitação. 370 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 225. 371 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 56. 372 Recomendação n.º 25/16: “Art. 1º Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2o do Art. 1.584 do Código Civil. §1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2o do Art. 1.584 do Código Civil”, disponível para consulta em http://www.cnj.jus.br/ busca-atos-adm?documento=3182 (consultado em 15-08-2019). 373 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 227. 374 O Enunciado n.º 335 do Conselho de Justiça Federal encontra-se disponível em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/358 (consultado em 1509-2019). 375 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 227.
72 Esse último parágrafo trata do dever de informação imposto aos estabelecimentos como forma de impedir uma prática comum de que o genitor não guardião é impedido, muitas vezes, de ter acesso a informações relativas ao filho376. Ressalte-se que essa obrigação alcança toda e qualquer instituição, seja educacional, seja esportiva ou associativa377. É importante mencionar ainda que, não bastasse o Art. 5.º da Constituição Federal, no inciso XXXIII378 assegurar o direito à informação, o legislador optou por “reforçar” esse direito. Entretanto, esqueceu de mencionar que o direito de os genitores obterem informações dos filhos decorre do poder familiar, independente da modalidade de guarda que foi adotado379. 3. Quadro comparativo entre a redação originária do Art. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 e as modificações após a Lei n.º 11.698/08 e pela Lei n.º 13.058/14 Código Civil de 2002 (redação original) Código Civil (após a Lei n.º 11.698/08) Código Civil (após a Lei n.º 13.058/14) Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.583. A guarda será unilateral e compartilhada. Sem alteração § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Sem alteração 376 Cf. Waldyr GRISARD FILHO, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, op. cit., p. 228. 377377 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 89. 378 “Art. 5.º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. 379 Cf. Ricardo Bastos MACHADO, Aspectos da nova guarda compartilhada: (Lei n.º 13.058, de 22.12.2014), op. cit., p. 39.
73 § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4º (vetado) Sem alteração § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai Sem alteração
74 e com a mãe. Parágrafo Único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da meda, de preferência, levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o dispôs na lei específica. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Sem alteração § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa Sem alteração
75 que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação 4. A importância do Superior Interesse das Crianças frente à obrigatoriedade da guarda compartilhada. Iniciamos esse tópico citando que na doutrina existem inúmeros posicionamentos favoráveis e contrários à eficácia da guarda compartilhada, os quais poderão nos ajudar a compreender o posicionamento dos juízes e dos tribunais diante dos casos de deferimento ou indeferimento dessa modalidade. Dentre esses posicionamentos, destacam-se como favoráveis: “a) melhor atende aos interesses dos filhos, que continuarão a contar com a proximidade, a atenção, a orientação e o amparo de ambos os genitores, mesmo após o divórcio ou o fim da união estável; b) crianças e adolescentes deixarão de ser usados como meios de luta dos genitores separados; c) poderá evitar a alienação parental; d) poderá ocorrer a divisão das despesas do filho; e) poderá melhorar o relacionamento entre os genitores, pela necessidade de maior contato e diálogo entre eles a respeito de vários aspectos da vida do filho; f) reduzirá as dificuldades de adaptação dos filhos às novas rotinas após a separação dos genitores”380. E como críticas contrárias: a) o êxito da guarda compartilhada decorre do consenso entre os genitores, e não da imposição judicial; b) não permite aos filhos expressarem o desejo de convivência com os genitores; c) lares diferentes podem causar prejuízos de ordem ética, moral, emocional, comportamental e até religiosa; d) poderá incentivar os pais a buscarem a guarda 380 Idem, pp. 24-25.
76 compartilhada para reduzir ou exonerar a pensão, sem o real interesse na criação e acompanhamento dos filhos; e) no caso de divisão do período de convivência com o filho, se não ocorrer também a distribuição igualitária das atribuições dos genitores, poderá se tornar uma verdadeira guarda alternada381. Mesmo que o objetivo do nosso trabalho não seja analisar a aplicabilidade prática da guarda compartilhada, ressaltamos a importância dos juízes tentarem mediar a celebração de um acordo entre os genitores, no que diz respeito a guarda dos filhos, informando-os sobre o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos para ambos os genitores e as sanções pelo descumprimento das cláusulas, conforme determina o §1.º do Art. 1.584 do CC. Na maioria dos casos, com a dissolução da relação conjugal, os cônjuges apresentam-se frustrados e magoados entre si, o que impede que eles enxerguem aspectos positivos do outro. Isso dificulta a formação de um ambiente adequado para a criação participativa dos filhos que, consequentemente serão afetados, pois os pais reivindicam um “direito à criança”, tratando-a como objeto382. Daí, a importância de uma equipe interdisciplinar para auxiliar as partes envolvidas nesse processo, como forma de, pedagogicamente, proporcionarem um espaço para que sejam ajustados os detalhes, inclusive, se for o caso, com acompanhamento terapêutico e sessões de mediação383. Já referimos várias vezes ao longo desse trabalho a importância do Princípio do Superior Interesse da Criança, de forma que ele envolve todas as ações que atinjam diretamente ou indiretamente as crianças e os adolescentes. Ao decidir qualquer processo envolvendo atribuição ou modificação de guarda de crianças, os juízes devem pautar-se nesse Princípio, inclusive podem deixar de homologar eventual acordo celebrado pelos genitores, caso percebam que, de algum modo, aquelas cláusulas não atendem aos interesses das crianças384. Além do mais, há um bom tempo foi sepultada a ideia de a guarda dos filhos ser considerada um direito subjetivo de um dos genitores e, em contrapartida, o outro teria o direito de visita. Dessa forma, acabava-se desvirtuando o instituto da guarda e deixando de lado os interesses dos filhos385. Com as constantes transformações das relações familiares e o aprimoramento da legislação, sobretudo com o advento da Constituição Federal de 1988, a doutrina da Proteção Integral ganhou 381 Ibidem. 382 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 133. 383 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p. 88. 384 Cf. Camila Fernanda Pinsinato COLUCCI, Princípio do melhor interesse da criança: construção teórica e aplicação prática no direito brasileiro, op. cit., p. 124. 385 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., p. 83.
77 destaque e passou a considerar, com prioridade absoluta, o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar e comunitária. Esse mesmo dispositivo encontra-se repetido no Art. 4.º do ECA. Ou seja, a criança e o adolescente passaram a ser considerados detentores de direito, dotados de personalidade jurídica própria, pois, até então, estavam ligados diretamente aos seus genitores, conforme já referimos nesse trabalho. Não mais podemos tratar as crianças e adolescentes sem considerarmos, inicialmente, o Princípio do Superior Interesse deles, inclusive para o deferimento de guarda após a ruptura da relação conjugal dos pais, pois: “El interés del hijo no puede ser asimilado automática Y mecánicamente a la custodia materna en todos los casos; no puede asociarse exclusivamente con un aspecto económico; no puede basarse en supuestos o presunciones generales sobre el bienestar de hijo, y no corresponde tampoco que los jueces sin más se conformen con mantener el cuidado personal en aquél de los padres con quien los hijos están conviviendo o que otorguen siempre el cuidado compartido sin mayor análisis. Antes que un estereotipo, se debe privilegiar sumergirse en la realidad que rodea el caso, desprendiéndose de posiciones dogmáticas o prejuicios, para dar contenido contextual al interés superior de los hijos, desentrañando el alcance y protección debida a sus derechos en función de su específica realidad”386. O papel do judiciário é garantir a aplicação da Lei em favor das crianças de forma que elas não podem ser preteridas frente às incapacidades dos seus responsáveis. Afinal, o comportamento “litigante” dos pais não será apaziguado com o simples deferimento de uma guarda compartilhada ou unilateral. Além do mais, o judiciário é um local para proteção dos direitos das “pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais” (Art. 15 do ECA)387. O Código de Processo Civil, em seu Art. 694, estabelece que deve ser realizado todo o esforço para que se chegue à solução consensual da controvérsia. Associando esse dispositivo ao §1.º do Art. 1.584 do CC, percebemos a necessidade de o judiciário auxiliar os genitores a construírem um convívio harmonioso para que seus filhos cresçam com boa formação moral, social e psíquica388. Logo após a aprovação da Lei n.º 13.058/14, o juiz e doutrinador Pablo Stolze Gagliano, numa entrevista concedida em dezembro de 2014, afirmou que essa Lei, tal como foi aprovada, poderia não 386 Cf. Marcela Acuña San MARTÍN, “Interés superior del niño: hacia el abandono de los estereotipos en las decisiones de cuidado”, op. cit., p. 516. 387 Cf. Conrado Paulino ROSA, Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, op. cit., pp. 153-158. 388 Idem, p. 157.
78 atingir as metas que pretendia, pois seria muito difícil implantar um modelo obrigatório em situação que em inexiste acordo em diálogo entre os pais, pois a Lei não poderia, simplesmente, impor esse modelo de guarda sem levar em consideração as particularidades de cada caso389. Talvez ele tenha razão, pois, ao analisarmos os dados do IBGE verificamos que houve um crescimento da atribuição da guarda compartilhada, mas ainda há uma grande preferência para o deferimento da guarda unilateral à figura materna. Conforme os dados das estatísticas do Registro Civil, no ano de 2017, em apenas 20,9% das sentenças de divórcios judiciais constam a atribuição da guarda compartilhada dos filhos390. Sabemos que a guarda compartilhada evita a utilização do filho como se fosse um “troféu”, um “escudo” ou uma “arma de vingança” utilizada pelos pais diante das desavenças entre eles. Evita, inclusive, ainda a ideia de filho “mochilinha” como se percebe com a guarda alternada391, mas não pode ser deferida sem que se analisem os reais benefícios e possíveis prejuízos para as crianças, não é uma boa escolha. Um ponto que não poderíamos deixar de referir é a alienação parental. No Brasil esse instituto jurídico foi regulamentado pela Lei n.º 13.318/10, a qual estabelece no seu Art. 2.º que: “considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este” 392. A alienação parental é mais presente na modalidade de guarda única, de forma que o alienador age de maneira a prejudicar a convivência da criança com o outro genitor ou com ambos393, por isso que a Lei da alienação parental incentiva a atribuição da guarda compartilhada (Art. 7.º) Havendo indícios de ato de alienação parental, ou de qualquer conduta que dificulte a convivência da criança com o genitor, o juiz, a requerimento ou de ofício, depois de ouvido o Ministério Público, determinará a adoção das medidas necessárias para preservar a integridade psicológica da 389 A entrevista encontra-se disponível para consulta em https://www.conjur.com.br/2014-dez-23/projeto-guarda-compartilhada-trara-aumento-demandasjudiciais (consultado em 15-09-2019). 390 IBGE, Estatística do Registro Civil 2017, vol. 44, Rio de Janeiro, 2019, disponível para consulta em https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/135/rc_2017_v44_informativo.pdf (consultado em 18-09-2019). 391 Cf. Conrado Paulino da ROSA, Nova lei da guarda compartilhada, op. cit., p.73. 392 O texto da Lei n.º 13.318/10 encontra-se disponível para consulta em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm (consultado em 21-09-2019). 393 Cf. Patrícia Pimentel de Oliveira CHAMBERS, Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família, op. cit., p. 148.
79 criança ou adolescente. A jurisprudência brasileira tem aplicado as sanções previstas no Art. 6.º da referida Lei 394. Por fim, temos que referir que, após a entrada em vigor da Lei n.º 13.058/14, o Congresso Nacional recebeu dois Projetos de Lei que dizem respeito diretamente à aplicação da guarda compartilhada. O primeiro é o Projeto de Lei n.º 3.224/15, de autoria do deputado Augusto Carvalho. Esse projeto pretendia permitir que, quando fosse deferida a guarda compartilhada, mas um genitor tivesse a guarda de fato, ele poderia apresentar em juízo a documentação para conversão da guarda compartilhada em unilateral. Além do mais, pretendia revogar a obrigatoriedade da guarda compartilhada nos casos em que os pais tivessem um convívio conturbado entre si, mesmo que tivessem manifestado interesse pela guarda dos filhos. Por fim pretendia reconhecer o direito de quem tinha a guarda unilateral de fato, de forma que ela fosse reconhecida pelo juiz, mesmo com sentença transitado em julgado no sentido contrário395. A proposta foi arquivada, nos termos do Art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados396. O segundo projeto, ainda em tramitação, é o Projeto de Lei n.º 2.491/19397, de autoria do senador Rodrigo Cunha, para acrescentar no §2.º do Art. 1.584 que o risco de violência doméstica ou familiar é causa impeditiva de deferimento de guarda compartilhada, de forma que o juiz e o representante do Ministério Público tomem conhecimento de situações de violência doméstica e familiar envolvendo as partes integrantes do processo de guarda. 394 “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA. ATO ATENTATÓRIO A DIGNIDADE DA JUSTIÇA. REDUÇÃO DA MULTA. RESTABELECIMENTO IMEDIATO DAS VISITAS MATERNAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A alegação de cerceamento de defesa deve ser afastada, diante das informações detalhadas do início da perícia, que constou de várias entrevistas, inclusive com a Apelante, que impugnou o laudo pericial e apresentou o parecer do seu assistente técnico, o qual analisou item por item do laudo pericial, não se vislumbrando qualquer prejuízo processual. 2. A pendência de análise de arguição de suspeição não acarreta a nulidade da sentença, vez que o processo somente sofreria a suspensão de sua marcha por determinação do Tribunal de Justiça, o que não ocorreu. 3. Conforme provas produzidas nos autos, restou configurada a alienação parental praticada pela genitora em desfavor do pai da criança, diante da tentativa de impedir o exercício da paternidade. 4. Ocorrendo ato atentatório à dignidade do exercício da justiça, por violação do dever de cumprimento das decisões judiciais ou por embaraço à efetivação das ordens judiciais, fica o infrator sujeito, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais, a multa de até vinte por cento do valor da causa. No caso dos autos, tratando-se de ação declaratória de investigação de alienação parental, não havendo resultado econômico/patrimonial, a multa deve ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo, motivo pelo qual deve haver a redução para o máximo legal. 5. Mister restabelecer imediatamente as visitas maternas, nos moldes fixado na sentença, diante da falta de motivação e de razoabilidade em aguardar o trânsito em julgado da sentença. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJGO. APELAÇÃO. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. PROCESSO: 0270567-50.2016.8.09.0175. RELATOR: Orloff Neves Rocha, DATA DO JULGAMENTO: 01/03/2019)”, disponível para consulta em https://projudi.tjgo.jus.br/BuscaArquivoPublico?PaginaAtual=6&Id_MovimentacaoArquivo= 90901038&hash=180791864880216003823469614348684545646&CodigoVerificacao=true (consultado em 23-09-2019). 395 O projeto na íntegra encontra-se disponível para consulta em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/ prop_mostrarintegra?codteor=1396745&filename=PL+3224/2015 (consultado em 21-09-2019). 396 “Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da Câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles salvo as: I - com pareceres favoráveis de todas as Comissões; II - já aprovadas em turno único, em primeiro ou segundo turno; III - que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originárias; IV - de iniciativa popular; V - de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da República”, disponível para consulta em https://www.camara.leg.br/internet/legislacao/regimento_ interno/RIpdf/regInterno.pdf (consultado em 24-09-2019). 397 O projeto na íntegra encontra-se disponível para consulta em https://legis.senado.leg.br/sdleggetter/documento?dm=7942640&ts=1567528604376&disposition=inline (consultado em 21-09-2019).
86 IIIA nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC). IVA guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar. Recurso conhecido e provido. (STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.629.994 - RJ (2015⁄0223784-0). RELATORA: Ministra Nancy Andrighi. DATA DE JULGAMENTO: 06/12/2016)”408. Nesse caso específico, o voto da Ministra Nancy Andrighi esclarece que o §2.º do Art. 1.584 do CC tem a melhor técnica redacional, pois apresenta o mesmo elemento positivo para a aplicação da guarda compartilhada e, em via contrária, o mesmo elemento que impedirá a imposição dela, qual seja: a inaptidão para o exercício do poder familiar. No final do seu voto ela conclui pelo deferimento da guarda compartilhada, pois não ficou provada a inaptidão de nenhum dos genitores para o exercício da guarda409. Nesse mesmo julgamento, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva acompanhou o voto da relatora para deferir a guarda compartilhada, entretanto divergiu em relação à sua fundamentação. Ele afirmou que um genitor inapto para exercer a guarda compartilhada nem sempre será afastado do poder familiar, mesmo nos casos de guarda unilateral. Afirmou que é um direito das crianças a convivência com o genitor não guardião. Ao final do seu voto, ele concluiu que a guarda deve ser exercida com flexibilidade, paridade e equilíbrio, a fim de que a convivência da criança com a família seja a mais tranquila possível, proporcionando uma formação saudável de sua personalidade410. O próximo julgado, de 21 de novembro de 2017, serve para demonstrar a importância de os tribunais de origem analisarem todas as provas produzidas para concluírem seus posicionamentos, sobretudo no que diz respeito às peculiaridades dos casos de guarda. Vejamos: 408 O acórdão encontra-se disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial =66229243&num_registro=201502237840&data=20161215&tipo=5&formato=HTML (consultado em 21-09-2019). 409 O voto na íntegra da Ministra Nancy Andrighi encontra-se disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/ ?componente=ATC&sequencial=66225565&num_registro=201502237840&data=20161215&tipo=51&formato=HTML (consultado em 21-09-2019). 410 O voto na íntegra do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva encontra-se disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=66787700&num_registro=201502237840&data=2016121 5&tipo=3&formato=HTML (consultado em 21-09-2019).
87 “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GUARDA COMPARTILHADA. VIABILIDADE. CONFLITO ENTRE OS GENITORES. MELHOR INTERESSE DO MENOR. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Estadual, amparada nas premissas fáticas dos autos, bem como o interesse do menor, concluiu pela viabilidade da guarda compartilhada da criança. A revisão dos fundamentos do acórdão estadual demandaria alteração das premissas fáticoprobatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. 2. Agravo interno não provido. (STJ. QUARTA CÂMARA. AgInt no AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 967.017 - RJ (2016⁄0213299-7). RELATOR: Ministro Luis Felipe Salomão. JULGAMENTO: 21/11/2017)411”. Em seu voto, o Ministro Luiz Felipe Salomão esclareceu que, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concluiu que restou claro que o juiz, ao proferir a sentença de guarda compartilhada, elaborou um planejamento de convivência paterno-filial, atendendo aos interesses da menor412. Por fim, apresentamos um recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, de 03 de agosto de 2019, que reconhece a criança como pessoa humana em desenvolvimento e a necessidade de ambos os genitores proporcionarem condições mínimas (educação, saúde, etc.) para os seus filhos. Vejamos: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA. INTERESSE DA MENOR. PREVALÊNCIA. ESTUDO SOCIAL E AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA QUE SE MANTÉM ÍNTEGROS. RECONHECE-SE QUE AS CRIANÇAS E OS ADOLESCENTES COMPREENDIDOS COMO PESSOAS HUMANAS EM CONDIÇÃO PECULIAR DE DESENVOLVIMENTO SÃO MERECEDORES DE CUIDADOS E DE ATENÇÃO ESPECIAL, DENTRO DE DETERMINADO GRAU DE PERTINÊNCIA E DE ADEQUAÇÃO, O QUE IMPLICA EM UMA DAS PRINCIPAIS CONQUISTAS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA), NO RECONHECIMENTO DE DETERMINADOS DIREITOS ESPECIAIS, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS PARTICULARES ENVOLVIDAS. "NO EXERCÍCIO DO PATRIO PODER PRESUME-SE QUE OS PAIS IRÃO AGIR NO INTERESSE DA CRIANÇA. É COMUM OCORREREM SITUAÇÕES NAS QUAIS, MESMO DEMONSTRADO QUE O ATENDIMENTO OU DECISÃO DOS PAIS NÃO ESTÁ DE ACORDO COM O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA, 411O acórdão encontra-se disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente =ATC& sequencial=78645329&num_registro=201602132997&data=20171123&tipo=5&formato=PDF (consultado em 21-09-2019). 412O voto na íntegra do Ministro Luis Felipe Salomão encontra-se disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=78149336&num_registro=201602132997&data=2017112 3&tipo=91&formato=PDF (consultado em 22-09-2019).
88 ELAS ESTARÃO IMUNES A ATAQUES OU REVISÃO, DESDE QUE COMPROVADO DE QUE O PAI E/OU A MÃE ESTEJAM PROPORCIONANDO AQUELE LIMITE MÍNIMO QUE SE ESPERA EM RELAÇÃO À EDUCAÇÃO, AO VESTUÁRIO, À ALIMENTAÇÃO, ETC." (...) SE ESCOLHEM OS TRIBUNAIS PARA RESOLVER SUA DISCÓRDIA, PRECISAM (AS PARTES) SUBMETER-SE ÀS REGRAS DO SISTEMA DE JUSTIÇA. NO ENTANTO, NESTA HIPÓTESE, O ESTADO DEVE ATUAR, PREFERENCIALMENTE, COMO UM ÁRBITRO NUMA DISPUTA PURAMENTE PRIVADA." (TANIA DA SILVA PEREIRA. O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RJ:RENOVAR, 1999, P. 89 - DESTAQUES INEXISTENTES NO ORIGINAL). RECURSO A QUE NEGA PROVIMENTO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS EM 2% (DOIS POR CENTO), QUE DEVERÁ INCIDIR SOBRE O VALOR DA CAUSA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 85, §§ 2° E 11 DO CPC. (TJ-RJ. 9ª CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO 004440997.2016.8.19.001. Desembargador: Carlos Azeredo de Araújo. Julgamento: 03/08/2019)”413. Portanto, a jurisprudência brasileira encontra-se em consonância com a doutrina estudada, de forma a considerar que, mesmo com a obrigatoriedade da guarda compartilhada, deve-se analisar caso a caso para aplicar a modalidade de guarda que melhor respeite os interesses dos filhos, pois: “o modelo de guarda compartilhada requer, como o próprio nome diz, compartilhamento entre pai e mãe de decisões e atitudes cotidianas em relação ao exercício dos deveres e direitos relativos aos filhos em comum. Vai muito além da 'divisão' equilibrada do tempo de convívio entre pai e mãe com os filhos. Compartilhar a guarda significa agir em uníssono e conjunto em várias situações que, se já são de difícil condução para pais que convivem sob o mesmo teto e possuem laços afetivos que os unem, quão difícil será para pais desunidos e em discórdia, o exercício da guarda compartilhada imposta por decisão judicial!”414. 413 O acórdão encontra-se disponível para consulta em http://www4.tjrj.jus.br/EJURIS/ImpressaoConsJuris.aspx?CodDoc= 3954900&PageSeq=0 (consultado em 21-09-2019). 414 Cf. Fernanda Rocha Lourenço LEVY, “Guarda compartilhada: a mediação como instrumento para a construção de um acordo parental sustentável”, in Antônio Carlos Mathias COLTRO; Mário Luiz DELGADO, Guarda compartilhada, 2.ª ed., São Paulo, Editora Gen e Método, 2016, pp. 126-128.
89 CONCLUSÃO Iniciamos esta fase do trabalho reiterando que, por se tratar de um estudo jurídico, procuramos manter o foco nas ciências jurídicas, mesmo diante da riqueza do tema e da possibilidade de adentramos em outras searas da ciência, como a sociológica e psicológica. Além do mais, não tivemos a intenção de analisar as vantagens ou desvantagens da aplicação da guarda compartilhada, mas de contrapor a sua obrigatoriedade ao Princípio do Superior Interesse da Criança. Antes mesmo de pensarmos nos institutos jurídicos a serem aplicados para as crianças, devemos tê-las como foco principal, reconhecendo que são pessoas humanas em desenvolvimento e analisando as circunstâncias sociais em que elas estão inseridas. Além disso, não podemos ignorar a sua posição enquanto “sujeito”, titulares de direitos fundamentais e de direitos específicos. Sendo assim, para implantar qualquer modalidade de guarda, devem ser colocados em evidência os interesses particulares das crianças, pois os pais devem ter em mente que nunca existirá um “ex-filho” e eles têm o poder-dever de cuidar, guardar, proteger e acompanhar o seu pleno desenvolvimento, fruto do poder familiar. Esse poder familiar, por um longo período, foi tratado como “pátrio poder”, baseando-se na supremacia da figura masculina e o principal objetivo era a gerência do patrimônio dos filhos, deixandose em segundo plano o seu processo educacional. Não podemos esquecer de mencionar que, por um período, acreditou-se que a guarda única deferida à mulher, era considerada o “modelo mais correto”, nomeadamente a partir da aprovação da Lei n.º 6.515/77 (conhecida por Lei do Divórcio). Ocorre que, o modelo jurídico de família, onde se predominava a “dominação sobre os filhos”, foi-se revelando insuficiente frente às significativas transformações sociais (como por exemplo: o ingresso das mulheres no mercado de trabalho proporcionou a “obrigação” de os homens dividirem as atribuições domésticas e auxiliarem na criação dos filhos) e alcançou um novo sentido, qual seja, a necessidade de reconhecer a “proteção dos filhos”. A Constituição Federal de 1988 foi responsável por quebrar paradigmas e concretizar a ruptura do unitarismo familiar codificado, abrindo espaço para priorizar todos os sujeitos do núcleo familiar, respeitando, democraticamente, as opiniões das pessoas e respaldando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A busca pela felicidade e pela satisfação afetiva nos relacionamentos passou a ser prioridade na família contemporânea, ficando para trás a ideia da indissolubilidade conjugal imposta pelo Estado.
90 Tanto é que, ao longo dos anos, percebeu-se um significativo aumento nas ações de divórcio, separação judicial e dissolução de união estável. Quando existem filhos, a necessidade de ajustes não diz respeito apenas à esfera patrimonial e à divisão de corpos entre o casal. A relação paterno-filial não deve sofrer alterações, até porque o poder familiar persistirá em relação aos filhos, independentemente da relação conjugal dos pais. Dentre vários Princípios que foram constitucionalizados pela Constituição Federal de 1988, encontra-se o da Igualdade entre homens e mulheres. Esse Princípio também afetou as relações familiares, inclusive, o exercício do poder familiar e da guarda dos filhos menores, pois não mais se admite desigualdade entre os pais. O Princípio do Superior Interesse da Criança também foi constitucionalizado no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1988. Isso se deu por influência de vários instrumentos jurídicos internacionais, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Declaração Universal dos Direitos da Criança e da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. Associado a esse Princípio, a Constituição estabeleceu a teoria da proteção integral da criança, reconhecendo que a família, a sociedade e o Estado têm deveres a cumprir em relação às crianças. Os instrumentos legais não definem um conceito fechado para esse Princípio, deixando seu conteúdo aberto para aplicação em todos os casos que envolvam as crianças, seja de forma direta ou indireta. Sendo assim, a doutrina e a jurisprudência têm uma importante ferramenta de defesa das crianças para fundamentar suas posições (e decisões), analisando os reais interesses delas. Concordamos com a ideia predominante na doutrina e na jurisprudência que considerara que os Princípios (em especial, o do Interesse Superior da Criança) devem ser conceitos abertos para que não restrinjam a sua abrangência e, na aplicação deles, o mais importante é distinguir qual sua utilidade prática em defesa dos reais destinatários. Não podemos esquecer que a tomada de qualquer decisão relativa às crianças poderá ser motivo de novos conflitos e impasses. O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelece que a sua interpretação deve levar em consideração as condições e peculiaridades das crianças e dos adolescentes como pessoas em desenvolvimento (Art. 6.º). Além do mais, deve-se garantir o respeito pelos seus interesses, pois eles gozam de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, assegurando-lhes todas as oportunidades e facilidades para respeitar a condição de pessoas em desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social (Art. 3.º). Da jurisprudência analisada e citada no presente trabalho, todas as decisões são fundamentadas nos interesses das crianças, de forma que podemos observar o cuidado que o
91 judiciário vem tendo para proteger os interesses das crianças nos processos que envolvem a atribuição de sua guarda, independentemente do modelo adotado. Concordamos também com o posicionamento de que a guarda compartilhada é a melhor modalidade de guarda de filhos, pois eles terão a oportunidade de conviverem efetivamente com ambos os genitores. Além do mais, a guarda compartilhada não deixa de lado as perdas que as crianças sofrem com a separação dos pais. Pelo contrário, busca-se atenuar o impacto negativo dessas perdas e tenta manter-se os dois genitores envolvidos na criação, formação e educação dos filhos menores. Não podemos esquecer que a noção desse tipo de guarda surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que deve colocar no centro das relações familiares o interesse de privilegiar a criança, deixando de lado o privilégio de um dos cônjuges e reorganizando as relações entre pais e filhos no seio familiar. O legislador brasileiro teve as melhores intenções quando considerou a possibilidade de os genitores chegarem a um acordo com relação à guarda dos filhos. Inclusive estabelece que o juiz tente conciliar ou mediar a celebração desse acordo para preservar a relação paterno-filial. Entretanto, nem todos os genitores conseguem compreender a importância dessa relação e colocam em evidência os seus interesses pessoais ou os problemas conjugais. Como referimos, o compartilhamento da guarda dos filhos surgiu legalmente no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei n.º 11.698/08, mas esse modelo já vinha sendo praticado, em casos isolados, por acordo entre os genitores e por determinação judicial. A referida Lei alterou o Código Civil para estabelecer que a guarda compartilhada fosse considerada a modalidade preferencial e que deveria ser aplicada “sempre que possível”. Pelos dados do IBGE, citados neste trabalho, percebemos que as mudanças não foram significativas para aumentar a aplicação da guarda compartilhada. Inclusive a própria jurisprudência deixou de aplicar essa modalidade sob o argumento de que a redação legislativa deixava clara a possibilidade de a aplicar ou não. Com esses fundamentos, foi apresentado ao Congresso Nacional um Projeto de Lei que, após aprovação, se tornou a Lei n.º 13.058/14. Essa Lei deu nova redação do §2.º do Art. 1.584 e a modalidade da guarda compartilhada passou a ser obrigatória, pois o legislador estabelece que ela seja aplicada, mesmo quando não houver acordo entre os pais e ambos estiverem aptos a exercer o poder familiar. A exceção é quando um dos genitores declarar ao magistrado que não tem desejo no exercício da guarda do filho.
92 Ocorre que, através da obrigatoriedade de qualquer modalidade de guarda, corre-se o risco de aplicar a legislação sem respeitar o Princípio do Superior Interesse da Criança, pelo simples fato de se “ser obrigado” a cumprir o que está positivado. Esse tipo de atitude omite a análise das peculiaridades de cada caso (desrespeitando o Art. 6.º do ECA), possibilitando que venham a agravar-se alguns problemas práticos que interfiram no desenvolvimento dos filhos daquele núcleo familiar. Em outras palavras, consideramos que, partindo da ideia de que os interesses dos filhos devem ser sempre preservados, desconfiamos que a obrigatoriedade da guarda compartilhada (ou de qualquer outra modalidade) possa gerar maiores dissabores aos filhos, pois, muitas vezes, eles já estão fragilizados por constantes desavenças e desentendimentos entre os seus genitores e serão obrigados a continuar convivendo com isso. Cumpre-nos ressaltar que essa modalidade de guarda permite que a criança resida no domicílio de um dos genitores ou alternadamente com os dois, desde que seja garantido o direito de ambos intervirem nas questões de particular importância da vida dos seus filhos. Com isso, será necessário que os pais mantenham um contato entre si para ajustar essa convivência. Ocorre que esse contato nem sempre acontece de forma harmônica. Com isso, não se pode consentir a aplicação “cega da norma” para obrigar à atribuição da guarda compartilhada. Precisamos atentar para a real situação do filho no contexto da dissolução daquele núcleo familiar, de forma que os juízes têm o dever de verificar se a aplicação da guarda compartilhada fará respeitar os interesses das crianças naquele caso concreto. Nas relações entre pais e filhos, o mais importante é que os deveres de criar, educar e assistir os filhos sejam efetivados por ambos os pais, assim como preconiza o art. 229 da Constituição Federal. Somente analisando o caso concreto é que nos aproximaremos do real cumprimento do Princípio do Superior Interesse da Criança, pois o uso arbitrário de uma modalidade de guarda possivelmente não compreenderá as peculiaridades e necessidades individuais das crianças. É nesse sentido que nos parece ser mais correta a “possibilidade” da aplicação da guarda compartilhada do que a sua “obrigatoriedade”. Sendo assim, a melhor redação para o §2.º do Art. 1.584 do CC seria “Quando não houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercê-la, poderá ser aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar que não a quer exercer”. Justificamos esse posicionamento porque o termo “poderá ser aplicada” remete-nos para a ideia de possibilidade e melhor respeita o Princípio do Superior Interesse da Criança, pois não obriga
93 os magistrados a aplicarem uma modalidade de guarda impondo à criança uma convivência que não trará benefícios. Pelo contrário, com o uso desse termo, eles terão a oportunidade de fazer respeitar esse Princípio e de garantir uma melhor proteção para as crianças a partir da análise das peculiaridades de cada caso, assim como já vem aplicando a jurisprudência estudada e citada neste trabalho. Não podemos esquecer que dificilmente o comportamento litigante dos pais cessará com a imposição do compartilhamento da guarda dos filhos. Além do mais, a Lei desconsidera os casos em que tenha ocorrido violência entre pais e filhos ou que já tenha existido negligência de um dos genitores com os filhos. Esses tipos de situação não são detectados numa análise genérica. Neste sentido, concordamos com o Projeto de Lei n.º 2.491/19, que tramita no Congresso Nacional, a fim de acrescentar que o risco de violência doméstica ou familiar deve ser causa impeditiva de deferimento de guarda compartilhada, conforme referimos no final do tópico 4, do capítulo III. Ressaltamos ainda que, pela sugestão que apresentamos da redação para o §2.º do Art. 1.584 do CC, consideramos a possibilidade de os pais estarem aptos a exercer a guarda do filho, diferente da atual redação que considera a aptidão dos pais para o exercício do poder familiar. Ora, conforme já demonstramos, o poder familiar é mais amplo e não pode ser confundido com a guarda, pois, mesmo que a guarda seja deferida a um genitor, o exercício do poder familiar continuará a ser da responsabilidade dos dois genitores. A exceção será quando ocorrer restrição ou perda desse poder, nos termos da legislação civil. Uma última sugestão é que deveria ser acrescentado um parágrafo (§6.º) ao Art. 1.584 do CC, para permitir a manifestação dos filhos, pois eles são os principais interessados no deferimento da guarda e não podem ser privados de manifestação sobre a futura convivência com seus genitores. Não estamos aqui referindo que os filhos deveriam ter o poder de decidir com qual genitor querem ficar, mas que seja escutada a sua posição, respeitando-se o seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão. No Brasil, existe no ECA (precisamente no §1.º do Art. 28) a previsão da manifestação das crianças ou adolescentes nos processos em que eles serão colocados em família substituta, oportunidade em que eles serão previamente ouvidos por equipe interdisciplinar, respeitando-se o estágio de desenvolvimento e grau de compreensão deles e terão suas opiniões devidamente consideradas. Além do mais, a Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, estabelece que os Estados Partes devem assegurar a manifestação das crianças para expressarem suas opiniões
94 livremente sobre os assuntos relacionados com elas, seja diretamente ou seja por intermédio de um órgão apropriado (Art. 12). A nossa humilde sugestão é que as crianças também sejam ouvidas nos processos em que esteja se discutindo a modalidade de guarda a ser adotada pelos pais, pois os filhos são os maiores interessados nesses processos e isso poderia diminuir os danos causados a eles e, ao mesmo tempo, auxiliar os juízes na aplicação do modelo de guarda. Entendemos que a decisão do juiz estará mais próxima da realidade da criança quando lhe for dada a oportunidade de expressar sua posição, principalmente através de uma equipe interdisciplinar treinada e preparada para identificar os seus sentimentos. Daí, portanto, a necessidade de os juízes contarem com equipe interdisciplinar (pedagogos, psicólogos, assistentes sociais, por exemplo) para auxiliá-los na instrução dos processos dessa natureza e contribuindo para o atendimento das reais necessidades das crianças e favorecendo o seu saudável desenvolvimento. Por fim, ao longo do desenvolvimento desse trabalho, pela doutrina e jurisprudência estudada, podemos concluir que a obrigatoriedade da guarda compartilhada fere o Princípio do Superior Interesse da Criança, a partir do momento que não se possibilita a análise das peculiaridades de cada caso, pois as decisões que envolvam as crianças devem ser proferidas com cautela e prudência. Além do mais, corre-se o risco de obrigar a criança a viver numa situação que não lhe é favorável e que não respeita os seus interesses.
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108 ATC&sequencial=3975093&num_registro=200800495278&data=20080822&tipo=5&formato=PDF (consultado em 11-06-2019); HABEAS CORPUS N.º: 487143, SP 2018/0346894-0, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 28-03-2019, 4.ª turma, disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=952531 36&num_registro=201803468940&data=20190513&tipo=5&formato=PDF (consultado em 05-062019); RECURSO ESPECIAL N. º: 1.159.242 - SP 2009/0193701-9, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 24-04-2012, disponível para consulta em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream /2011/100798/Julgado_1.pdf (consultado em 10-04-2018); RECURSO ESPECIAL N.º: 1.417.868 – MG 2013/0376914-2, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Data do julgamento: 10-05-2016, 3.ª turma, disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=609062 17&num_registro=201303769142&data=20160610&tipo=5&formato=PDF (consultado em 21-092019); RECURSO ESPECIAL N.º: 1.629.994 - RJ (2015⁄0223784-0), Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 06-12-2016, 3.ª turma, disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=662292 43&num_registro=201502237840&data=20161215&tipo=5&formato=HTML (consultado em 21-092019); RECURSO ESPECIAL N.º: 1.707.499 - DF 2017⁄0282016-9, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, Relator para o Acórdão: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data do julgamento: 09-04-2019, 3.ª turma, disponível pra consulta em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp (consultado em 19-08-2019);
109 RECURSO ESPECIAL N.º: 1.773.290 - MT (2018⁄0267135-4), Relator: Ministro Aurélio Bellizze, Data do julgamento: 21-05-2019, 3.ª turma, disponível para consulta em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp (consultado em 18-09-2019); RECURSO ESPECIAL N.º: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 23-08-2011, 3.ª turma, disponível para consulta em: https://stj.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj (consultado em 15-09-2019); RECURSO ESPECIAL N.º: 916350-RN 2007/0002419-2, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 11-03-2008, 3.ª turma, disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/ processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3681961&num_registro=2007 00024192&data=20080326&tipo=5&formato=PDF (consultado em 07-06-2019); RECURSO ESPECIAL N.º: 964836 BA 2007/0151058-1, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 02-04-2009, 3.ª turma, disponível para consulta em https://ww2.stj.jus.br/ processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=4726863&num_registro=2007 01510581&data=20090804&tipo=5&formato=HTML (consultado em 21-09-2019). Acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º: 70025244955, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data do Julgamento em 24-09-2008, 7.ª Câmara Cível, disponível para consulta em http://www .tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnom e_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1% 26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70025244955%26num_processo%3D700252449 55%26codEmenta%3D2533431+art.+1584+codigo+civil++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_i ndex&ie=UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70025244955&comarca=Camaq u%C3%A3&dtJulg=24/09/2008&relator=Andr%C3%A9%20Luiz%20Planella%20Villarinho&aba=juris (consultado em 07-06-2019);
110 AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º: 70062288584, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data do Julgamento: 17-12-2014, 7.ª Câmara Cível, disponível para consulta em: https://www.tjrs.jus.br/ site/buscasolr/index.html?aba=jurisprudencia (consultado em 18-09-2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º: 70077944403, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Data do Julgamento: 26-09-2018, 7.ª Câmara Cível, disponível para consulta em http://www.tjrs.jus.br /busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarc a%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_com arca%3D700%26num_processo_mask%3D70077944403%26num_processo%3D70077944403%26cod Ementa%3D7937379+%22guarda+alternada%22++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie =UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70077944403&comarca=Comarca%20de %20Canoas&dtJulg=26/09/2018&relator=Sandra%20Brisolara%20Medeiros&aba=juris (consultado em 12-06-2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º: 70079729018, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data do Julgamento: 21-03-2019, 8.ª Câmara Cível, disponível para consulta em http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo. php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%2 6tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70079729018%26num_processo%3D 70079729018%26codEmenta%3D8153552+guarda+excepcionalmente+a+terceiros++++&proxystylesh eet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70079 729018&comarca=Comarca%20de%20Porto%20Alegre&dtJulg=21/03/2019&relator=Luiz%20Felipe%2 0Brasil%20Santos&aba=juris (consultado em 13-06-2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º: 70080239924, Relatora: Sandra Brisolara Medeiros, 7.ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 27-03-2019, disponível para consulta em https://tjrs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/692037541/ agravo-de-instrumento-ai-7008 0239924-rs?ref=serp (consultado em 28-05-2019); AGRAVO INTERNO N.º: 70013943881, Relator: Rui Portanova, Data do Julgamento: 09-02-2006, 8.ª Câmara Cível, disponível para consulta em https://www.tjrs.jus.br/ buscas/jurisprudencia/exibe_html.php (consultado em 07-06-2019)
111 APELAÇÃO CÍVEL N.º: 70058335076, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data do Julgamento: 22-052014, disponível em https://tj-rs.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/121132827/apelacao-civel-ac70058335076-rs/inteiro-teor-12113283 7?ref=juris-tabs (consultado em 31-05-2019); EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º: 70077311645, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data do Julgamento: 25-04-2018, 7.ª Câmara Cível, disponível para consulta em: http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo. php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%2 6tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70077311645%26num_processo%3D 70077311645%26codEmenta%3D7721780+%22guarda+alternada%22++++&proxystylesheet=tjrs_inde x&client=tjrs_index&ie=UTF8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=70077311645&co marca=Comarca%20de%20Santo%20%C3%82ngelo&dtJulg=25/04/2018&relator=Liselena%20Schifino %20Robles%20Ribeiro&aba=juris (consultado em 12-06-2019). Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa: PROCESSO N.º: 28114/17.0T8LSB.L1-6, Relator: Maria de Deus Correia, Data do Acórdão: 21-062018, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc7323160398 02565fa00497eec/af409e059f0ccaf1802582cf003512ec?OpenDocument&Highlight=0,responsabilida des,parentais,acordo,n%C3%A3o,homologado (consultado em 02-08-2019); PROCESSO N.º: 670/16.8T*AMD.L1-2, Relator: Ondina Carmos Alves, Data do Acórdão: 12-04-2018, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497 eec/9fb53ddaf20154a4802582a4004dc961?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais (consultado em 01-08-2019). Acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: APELAÇÃO N.º: 0044409-97.2016.8.19.001, Relator: Desembargador: Carlos Azeredo de Araújo, Data do Julgamento: 03-08-2019, 9.ª câmara cível, disponível para consulta em