El concepto de Constitución en el constitucionalismo contemporáneo en América Latina

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO EN AMÉRICA LATINA FELIPE I. PAREDES PAREDES. DAVID ALMAGRO CASTRO. 12 David Almagro.indd 339 09/03/2023 9:12:05 340 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 SUMARIO 1.INTRODUCCIÓN. 2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA CONSTITUCIONAL. 3. ¿ESTÁ TODA LA CONSTITUCIÓN CONTENIDA EN UN DOCUMENTO ESCRITO? 4. ¿PUEDE EXISTIR UNA CONSTITUCIÓN NO ESCRITA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTINENTAL? 5. EL DEBATE EN AMÉRICA LATINA SOBRE EL CARÁCTER DE LAS CONSTITUCIONES. 6. CONCLUSIONES. 12 David Almagro.indd 340 09/03/2023 9:12:05 341 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 Fecha recepción: 28.10.2021 Fecha aceptación: 06.09.2022 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO EN AMÉRICA LATINA Felipe I. Paredes Paredes Profesor auxiliar Universidad austral1. David Almagro Castro Profesor ayudante Universidad de Sevilla. 1. INTRODUCCIÓN El presente artículo analiza el concepto de Constitución en la cultura jurídica contemporánea en América Latina. La tesis planteada es que el concepto clásico de Constitución escrita, por sí solo, es insuficiente para dar cuenta del fenómeno constitucional en su plenitud y, en consecuencia, requiere ser complementado. Dicho complemento se sitúa a extramuros de los enunciados lingüísticos del texto constitucional. Este fenómeno es conocido en los Estados Unidos de América (en adelante, EE. UU) bajo la noción de Constitución no escrita, dando cuenta de aquellas disposiciones constitucionales que no están, lógicamente, insertas en el texto de la Constitución. Este trabajo sostiene que la Constitución no escrita no está totalmente ausente de la teoría constitucional en el Derecho constitucional continental, a pesar de carecer de reconocimiento explícito y general en la doctrina especializada o la jurisprudencia. De resultar correcta, esta tesis permite explicar de mejor manera la praxis jurisdiccional del Derecho constitucional en la actualidad. Adicionalmente, pondría de manifiesto una tendencia a la convergencia entre los Derechos constitucionales del Civil Law y del Common Law, reforzando la vigencia de un Derecho constitucional común o global. 1 Felipe I. Paredes Paredes. Universidad Austral, Facultad de Ciencias Jurídicas. Calle Independencia 621, Valdivia (Chile) [email protected]; Orcid: https://orcid.org/0000-0003- 0232-1919. David Almagro Castro. Calle Enramadilla 16-18, Facultad de Derecho. Sevilla (España). [email protected]. Orcid: https://orcid.org/0000-0001-5859-0275. 12 David Almagro.indd 341 09/03/2023 9:12:05 FELIPE I. PAREDES PAREDES - DAVID ALMAGRO CASTRO. 342 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 La justificación de este aserto exige, como punto de arranque, reflexionar sobre el concepto de Constitución en la cultura jurídica latinoamericana, espacio en el cual la literatura jurídica principal ha insistido en que la Constitución es un documento eminentemente escrito. Por el contrario, para explicar que una parte importante del Derecho constitucional posee un origen jurisprudencial y consuetudinario, la teoría constitucional anglosajona ha articulado el concepto de Constitución no escrita. Del mismo modo, aunque en Europa esta idea no se ha formulado tan claramente, tampoco se ha renunciado a la utilización de determinadas formas de interpretación constructiva para dotar de contenido a los silencios o vacíos del texto constitucional. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de reformular el concepto de Constitución que ha primado en la tradición jurídica en Latinoamérica —la Constitución exclusivamente escrita— por uno que conciba la Constitución como una entidad compleja y compuesta por el texto escrito más el desarrollo jurisprudencial e, incluso, por la cultura jurídica. Desde esta perspectiva, una Constitución sería una norma que tiene por objeto vertebrar la actividad política en una sociedad determinada, compuesta principalmente por disposiciones contenidas en un texto escrito que, a su vez, deben necesariamente ser complementadas por elementos extratextuales. Por esta razón, es posible y necesario entender la Constitución como un proyecto en constante construcción, que se actualiza constantemente a través de su aplicación a los casos concretos por parte de los órganos políticos, jurisdiccionales, por las prácticas de los operadores jurídicos e, incluso, de los ciudadanos. El trabajo presenta el siguiente desarrollo: en la sección dos se describen los distintos conceptos de Constitución y se explica por qué la Constitución escrita ha sido ligada originalmente al Derecho constitucional continental; en la sección tres se analiza el concepto de Constitución predominante en la tradición estadounidense; en la sección cuatro se explica cómo en Europa el concepto de Constitución ha ido mutando en las últimas décadas; en la sección cinco se analiza la realidad de América Latina y se muestra la existencia de rasgos esenciales del fenómeno constitucional que se sitúan fuera de su texto escrito y no pueden explicarse a través de este. 2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Los vínculos existentes entre Constitución y cultura jurídica es un tema de largo recorrido entre la doctrina constitucional. En este sentido, Robert Post ha señalado que el Derecho Constitucional surge de la cultura al mismo tiempo que la regula, produciéndose una retroalimentación entre ambas2. Otro autor digno de mención, Donald Kommers, ha afirmado, de forma bien gráfica, que esos lazos se construyen 2 Cf. Post, R. (2003). «Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law», Harvard Law Review, v. 117, n. 4, pp. 4-112. 12 David Almagro.indd 342 09/03/2023 9:12:05 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO... 343 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 desde la formación temprana de los abogados; el ilustre autor señala que si se le preguntase a un estudiante de Derecho en Alemania qué es la Constitución, la respuesta sería el documento compuesto por 146 artículos denominado Ley Fundamental de Bonn. En cambio, si se le formulara la misma pregunta a un estudiante en Canadá o en los EE. UU, la respuesta mayoritaria afirmaría que una parte relevante de la Constitución se contiene en la jurisprudencia de la Corte Suprema3. Este ejemplo es útil para ilustrar cómo, en términos generales, las explicaciones que damos por ciertas acerca del Derecho están influidas por sus contextos culturales. El concepto de Constitución es una clara manifestación de este fenómeno y, aparentemente, la palabra Constitución tiene significados diferentes en cada cultura jurídica. Sin embargo, si estas afirmaciones se someten a un análisis más riguroso, es posible observar que incurren en reduccionismos que se explican, entre otras razones, por economía epistémica, el rol propedéutico de los conceptos básicos e, incluso, surgen como consecuencia del prejuicio cultural denominado «provincianismo jurídico», que sobrevalora las diferencias e ignora las interacciones entre las diferentes culturas jurídicas4. Ciertamente, si se indaga con cierta intensidad en los usos de la palabra Constitución se comprobará que en ningún lugar su contenido se compone únicamente de texto escrito o elaboración jurisprudencial. La finalidad de los conceptos básicos es proporcionar una explicación general de una realidad compleja compuesta por múltiples matices. Estos, usualmente, son objeto de un acuerdo general sobre sus contornos; no obstante, en sus aspectos específicos subsiste un intenso debate que posibilita la formación de visiones alternativas5. En efecto, aquello que en ocasiones se suele presentar como la teoría ortodoxa de la Constitución no es sino la versión que, en un momento determinado, suma mayores adeptos como la explicación más simple y completa de la realidad. En este proceso, las interacciones entre las distintas culturas jurídicas adquieren gran importancia. En América Latina, el concepto de Constitución ha recibido escasa atención y la reflexión se ha centrado eminentemente en consideraciones locales. Por ejemplo, en Chile la definición de Constitución que formuló el profesor Silva Bascuñán en los años sesenta del siglo xx aún sigue suscitando gran aceptación en la jurisprudencia y la doctrina nacional6. Esta definición incluye tres ejes principales: la organización del Estado, de su forma de gobierno y de la actividad que rige los asuntos públicos. Sin desmerecer la utilidad de dicha definición, su persistencia como referencia 3 Cf. Kommers, D. (2006). «Germany. Balancing Rights and Duties». En J. Goldsworthy, Interpreting Constitutions. A Comparative Study. Nueva York: Oxford University Press, pp.161-214. 4 Ackerman, B. (1997). «The Rise of World Constitutionalism», Virginia Law Review, v. 83, n. 4, pp. 771-797. 5 Gallie, W. (1955). «Essentially Contested Concepts», Proceedings of the Aristotelian Society, Harrison & Sons Ltd., pp. 167-198. 6 «La ley fundamental de la organización del Estado, de la forma de su gobierno, de la actividad que rige los asuntos públicos, es, según el significado de sus términos, la Constitución Política». Cf. Silva Bascuñán, A. (1963). Tratado de Derecho constitucional, vol.1., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 55. 12 David Almagro.indd 343 09/03/2023 9:12:06 FELIPE I. PAREDES PAREDES - DAVID ALMAGRO CASTRO. 344 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 principal de la idea de Constitución indica que la evolución que ha experimentado el Derecho Constitucional en los últimos cincuenta años ha tenido escaso impacto en la manera de entender el fenómeno de las constituciones en Chile. En la actualidad, no obstante, resulta claro que dicho concepto no recoge con suficiencia todas las particularidades de la noción de Constitución y, sobre todo, su aplicación jurisprudencial en y por los Tribunales de justicia. En este sentido, resulta necesario un ejercicio de reconstrucción del concepto que recoja los usos que recibe en la práctica. Todo intento de reconstruir un concepto de Constitución de mayor capacidad explicativa debe partir haciendo hincapié en la ambigüedad del término. Riccardo Guastini, en un trabajo de referencia, enumera cuatro usos de la expresión Constitución: a) Todo ordenamiento de tipo liberal; b) Un conjunto de normas fundamentales que identifican a un ordenamiento jurídico; c) Un documento normativo que tiene ese nombre; d) Un documento normativo que posee ciertas características formales. La enumeración, como así reconoce el autor, no tiene ánimo de exhaustividad; por el contrario, parte de un enfoque general, incluyendo algunos usos no especializados y finaliza incorporando significados de mayor complejidad técnica7. Esta taxonomía es similar a la que ha formulado la teoría constitucional, aunque no siempre la nomenclatura sea idéntica. Por ejemplo, algunos autores consideran que toda sociedad que posea normas sobre organización política tiene una Constitución. Esta afirmación es aquello que Grimm denomina Constitución en sentido empírico8. Aquella es una acepción que no presupone ni una forma ni un contenido; más bien, el elemento indispensable es la eficacia para imponerse en los hechos. La formulación más clásica se la debemos a Lasalle, quien identifica la Constitución como el producto de las relaciones entre los factores reales de poder que existen en una sociedad9. Podemos citar también, y con ánimo meramente ilustrativo, la archiconocida definición de Carl Schmitt, para quien la Constitución era una mera decisión del soberano sobre la forma y unidad política de un Estado10. El concepto empírico se encuentra en las antípodas del concepto de Constitución proclamado por las revoluciones burguesas de finales del siglo xviii y cuya formulación más célebre corresponde al artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que afirmaría, con vocación de permanencia en el tiempo, aquello de «Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de constitución». En este concepto el contenido resulta un componente esencial del objeto que se pretende definir. Una Constitución no puede sino perseguir la limitación del poder político y, según el liberalismo clásico, la manera más eficaz de conseguirlo es a través de dos herramientas: la separación de poderes y el reconocimiento de los derechos individuales. 7 Guastini, R. (2001). Estudios de Teoría constitucional, Ciudad de México, Fontamara - UNAM, p. 29. 8 Grimm, D. (2006). Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, pp. 27 y ss. 9 Lasalle, F. (2002). ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Ariel, pp. 78 y ss. 10 Schmitt, C. (1996). Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, p. 47. 12 David Almagro.indd 344 09/03/2023 9:12:06 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO... 345 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 Asimismo, en la teoría constitucional la expresión posee una tercera acepción: la Constitución es un documento jurídico que presenta ciertos rasgos idiosincráticos que permiten distinguirla respecto de otras categorías normativas y que le asignan una función específica dentro del ordenamiento jurídico. Según una versión estándar de esta tesis, estas características serían la supremacía y la rigidez11. A su vez, la función estaría determinada por la naturaleza de la Constitución como norma que regula la producción de las demás normas que componen el ordenamiento jurídico. En este sentido, quizás el concepto formal de Constitución más influyente haya sido el de Kelsen, para quien «cada grado del orden jurídico constituye a la vez una producción de derecho, frente al grado inferior, y una reproducción del derecho, ante el grado superior»12. Este concepto estricto y técnico de Constitución se aparta del concepto amplio, relacionado con el contenido de las normas, no con su creación, y que usualmente se refleja en los textos constitucionales a través de los catálogos de derechos fundamentales y las declaraciones de principios. En efecto, el insigne jurista sostuvo que principios tales como la libertad, la igualdad o la moralidad conllevan el problema de su falta de univocidad. Esta dispersión hace altamente desaconsejable que dichas normas sean puestas al servicio de un órgano que controle la supremacía constitucional. El peligro latente era la posible discrecionalidad del legislador y los órganos ejecutivos de la ley provocada por la falta de precisión constitucional de los antedichos principios. Para la defensa de una aproximación racional de la aplicación de la Constitución es necesario, nos diría el autor, concluir que estas cláusulas escapan al ámbito de lo jurídico, por lo que quedan excluidas del concepto estricto de Constitución13. La importancia de Kelsen para la justicia constitucional radica en su condición de arquitecto principal del sistema concentrado de garantía de la Constitución, modelo por antonomasia del Derecho constitucional continental. Esta circunstancia explica que su concepto de Constitución sea también el de mayor aceptación. Precisamente, a la grandeza de su edificio conceptual le debemos la manera de aproximarnos al mundo de las constituciones. En dicho mundo estas se presentan como documentos escritos, que gozan de supremacía y que permiten al juez constitucional controlar su cumplimiento mediante un juicio de constatación de enunciados normativos. Adicionalmente, cualquier modificación del texto constitucional requiere poner en marcha un procedimiento de reforma especialmente creado al efecto que, con carácter general, supone la superación de barreras procesales más exigentes que las establecidas para la aprobación o modificación de una ley parlamentaria. En este constructo intelectual sigue descansando una parte significativa del concepto de Constitución. 11 Bayón, J. C. (2010). «Democracia y derechos: Problemas de fundamentación del constitucionalismo», en Carbonell, M. y García, L. El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, pp. 285-355. 12 Cf. Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), Ciudad de México, UNAM - Instituto de Investigaciones jurídicas, p. 14. 13 Cf. Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional),op. cit, p. 79. 12 David Almagro.indd 345 09/03/2023 9:12:06 FELIPE I. PAREDES PAREDES - DAVID ALMAGRO CASTRO. 346 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 3. ¿ESTÁ TODA LA CONSTITUCIÓN CONTENIDA EN UN DOCUMENTO ESCRITO? En los EE. UU. la pregunta formulada en el título ha sido planteada en innumerables ocasiones, convirtiéndose en uno de los principales debates constitucionales. En este sentido, Fallon afirma que las palabras de la Constitución escrita no siempre suministran suficiente información acerca de la clase de documento que la Constitución es o acerca del significado de buena parte de sus cláusulas14. Este es el motivo por el que en ese país la doctrina ha debatido sobre el concepto de marras constantemente. El problema del que parte esta reflexión es la insuficiencia del texto para resolver en numerosas ocasiones las controversias jurídicas de naturaleza constitucional y, consecuentemente, la necesidad de encontrar algún criterio complementario para resolver los conflictos. Frente a esta realidad, las respuestas han sido variadas. Para algunos autores, la Constitución comprende el texto escrito más las circunstancias históricas que rodearon su aprobación; para otros, el texto escrito más la intención de quienes la elaboraron e, incluso, algunos asignan mayor importancia al contexto en el que la norma se aplica15. La discusión ha alcanzado tal magnitud que, incluso autores como Smith, piensan que el concepto de Constitución es una mera figura retórica (placeholder) que posibilita una variedad de propósitos interpretativos de diversa índole, sin que exista necesariamente una conexión semántica o lógica entre ellos16. Otros autores como Balkin sugieren, por el contrario, la existencia de criterios de orden dentro de este aparente caos. Para este autor, hay que poner énfasis en la función que cumplen las Constituciones como documentos jurídicos que disciplinan el proceso político y que buscan simultáneamente limitar y hacer posible la actividad política a través de una combinación compleja de reglas, principios, estándares y silencios. Para explicar esta idea, el autor recurre a la metáfora de imaginar la Constitución como una estructura —una especie de edificio inconcluso— en el que la obra gruesa limita las decisiones de los poderes públicos, pero que a su vez contempla un espacio para seguir construyendo sobre la base de dichos cimientos17. En los EE.UU. esa parte de la Constitución que no se deriva directamente de los enunciados lingüísticos del texto escrito —sino que se construye a partir de este— ha recibido el nombre de Constitución no escrita y se ha ido desarrollando a través de la 14 Fallon, R. (1999). «Legitimacy and Constitution», Harvard Law Review, v. 116, n. 6, pp. 1789-1853. 15 Ibídem. 16 Smith, S. (2008). «What Does Constitutional Interpretation Interpret?», en G. Huscroft, Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge University Press, pp. 21-37. 17 Balkin, J. (2011). Living Originalism, Cambridge (Mas.), The Belknap Press of Harvard University Press, p. 474. 12 David Almagro.indd 346 09/03/2023 9:12:06 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO... 347 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 jurisprudencia, las practicas constitucionales y sus valores e ideales asociados18. Para que dicho proceso tome forma es necesario que este proyecto en continua construcción sea actualizado por los jueces de forma coherente y a través de su aplicación a los casos concretos19. De este modo, la tesis de la Constitución no escrita, del mismo modo que un edificio, requeriría de un plano de desarrollo. Si bien el tema ha sido discutido en las jurisdicciones del Common Law, una tesis defendida por un sector importante de los autores, afirma que dicho plano se relaciona con la noción de Estado de Derecho (Rule of Law), por lo que es posible extraer las instrucciones a partir de la reconstrucción sistemática de dichos principios20. Esta estrategia tiene como ventaja el consenso que existe en torno a la noción de Estado de Derecho como fuente de legitimidad del Derecho. Sin embargo, también presenta una importante desventaja: el Estado de Derecho sigue siendo un concepto con contornos sumamente difusos. En este sentido, la tesis de Dworkin sí puede resultar útil para describir la praxis jurisdiccional: los jueces intentan armar un rompecabezas, pero no siempre dan con la pieza exacta al primer intento. Esto explica por qué dicho proceso de «interpretación-reconstrucción» constitucional no siempre se produce de forma unidireccional y, a veces, una sentencia debe desarmar lo edificado por sus predecesoras. En la jurisprudencia estadounidense abundan los ejemplos de interpretaciones que en algún momento se consideraron correctas y que en la actualidad son utilizadas con espíritu didáctico inverso; es decir, para enseñar a los estudiantes cómo no debe interpretarse la Constitución. Este giro evolutivo ha tenido lugar sin cambiar una coma del texto escrito. Como ejemplo paradigmático, valga citar la enmienda XIV y dos de sus celebérrimos precedentes: Plessy v. Ferguson de 1896 y Brown v. Board of Education of Topeka de 195421. Como es bien sabido, la enmienda XIV se promulgó tras la Guerra Civil y consagró la cláusula de Equal Protection of the Laws. Con esa base, Plessy v. Ferguson resolvió declarar constitucional una ley del Estado de Luisiana que disponía la existencia de vagones segregados por raza en los ferrocarriles, estimando que la segregación era compatible con la enmienda XIV, siempre que no existiese diferencia material entre las condiciones materiales disponibles para cada raza. Esta fue, en esencia, la misma cuestión abordada en Brown v. Board of Education respecto de las escuelas segregadas. Sin embargo, la conclusión a la que arribó la Corte Suprema en 1954 fue radicalmente contraria: la fórmula Separate but Equals era inconstitucional y las instalaciones separadas en función de la raza eran inherentemente desiguales. 18 Grey, T. (1988). «The uses of an unwritten constitution», Chicago-Kent Law Review, v. 64, n. 1, p.211. 19 Dworkin, R, (1981). «The Forum of Principle», New York University Law Review, v.56, p. 517. 20 Walters, M. (2008) «Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism», en G. Huscroft, Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge University Press, p. 270. 21 Cf. Balkin, J., & Levinson, S. (1998). «The canons of Constitutional Law», Harvard Law Review, v. 111, n. 4, pp. 963-1024. 12 David Almagro.indd 347 09/03/2023 9:12:06 FELIPE I. PAREDES PAREDES - DAVID ALMAGRO CASTRO. 354 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 fuerza de dirección de la Constitución; b) la garantía de interpretación uniforme de la Constitución; c) la orientación de la conducta de las autoridades 40. Por su parte, en España el artículo 5° de la LOPJ afirma el carácter vinculante de los pronunciamientos del Alto Tribunal en términos rotundos e inequívocos41. El debate sobre el precedente se refiere a la vinculatoriedad de los argumentos que los jueces usan y su aplicabilidad a casos futuros de similar naturaleza. Por esta razón, es conceptualmente distinto de otro elemento importante del diseño de los mecanismos de justicia constitucional europeos de posguerra: la producción de efectos erga omnes de determinadas sentencias. Este diseño se ha extendido a prácticamente todos los países del continente americano. A pesar de que el tema ha suscitado escasa polémica, este antecedente es importante ya que muestra muy claramente que los tribunales constitucionales del Estado constitucional de Derecho son órganos enjuiciadores muy diferentes de sus homólogos del Estado legal de Derecho. A la luz del surgimiento de atribuciones de control de constitucionalidad —especialmente de carácter correctivo— deja de ser totalmente cierto que en la tradición del Civil Law las sentencias judiciales produzcan solo efectos particulares. En Latinoamérica también hay países que se han aproximado a un modelo de precedente vinculante. México es uno de ellos. Ferrer Mac-Gregor y Sánchez han estudiado este fenómeno destacando que, a pesar de que esta institución se origina en el Derecho anglosajón, paulatinamente se ha incorporado a la práctica de los tribunales constitucionales, los cuales pertenecen en apabullante mayoría a la tradición romanista42. Se podría contrargumentar que México posee un sistema híbrido de control de constitucionalidad que se aproxima al control difuso. Esta afirmación es cierta y es de aplicación igualmente a Argentina y Brasil, donde también existe un modelo difuso de control de constitucionalidad con notoria influencia de los EE. UU. En todos estos países, la vinculatoriedad del precedente constitucional está fuera de discusión. Esta tendencia es posible observarla igualmente en países con control concentrado como Perú y Colombia. En Perú dispone el artículo VII del Título preliminar del CPC que: «Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo». Lo propio sucede en Colombia, donde para Bernal Pulido (2008), a pesar de que el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de Derecho continental, tras una evolución posterior a la Constitución 40 Palomares, J. (2015). «El carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional en el derecho alemán», Via Inveniendi Et Iudicandi, 2015, vol. 10, no 2, pp. 22-56. 41 Art. 5 LOPJ: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 42 Ferrer Mac-Gregor, E., y Sánchez, R. (2009). «Cosa juzgada y precedente en la acción constitucional mexicana», Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XV, pp. 260-339. 12 David Almagro.indd 354 09/03/2023 9:12:06 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO... 355 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 de 1991, tanto el derecho positivo como la práctica han llegado a reconocer que las sentencias judiciales tienen carácter de precedente43. El tercero de los ejemplos alude a la cultura constitucional común. En este sentido, a fines del siglo xx ha aparecido un tipo de discurso constitucional ciertamente novedoso. Desde sus orígenes, las constituciones han estado inescindiblemente ligadas a la figura de los Estados nacionales modernos; es decir, han representado la expresión de la soberanía de una comunidad, afirmación que presuponía que dichos documentos eran señales identitarias y constitutivas de una comunidad política. Desde fines del siglo xx, y sin que ello signifique la desaparición del constitucionalismo de base nacional, se ha ido propagando una comprensión alternativa y centrada en la idea de cultura constitucional común a través de un fenómeno que ha recibido nombres como constitucionalismo global o transconstitucionalismo, entre otros44. Esa suerte de uniformización se ha ido produciendo especialmente en materia de derechos fundamentales y principios axiológicos. Quizá, con unas pocas excepciones relativas, en Latinoamérica las Constituciones se han ido asimilando unas a otras con un evidente grado de uniformidad. A pesar de que se podría objetar que esa similitud pudiese ser solo superficial, como se explicará a continuación., existen dos fenómenos que evidencian que se trata de un proceso que posee una relativa profundidad. Esta situación incide en que los tribunales de justicia resuelven casos similares con herramientas idénticas, que circulan entre los países, sin importar si se hallan positivadas o no en los textos constitucionales. Un buen ejemplo de esta tendencia se puede encontrar en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina sobre libertad de expresión45. Estos dos fenómenos son: en primer lugar, el avance del Derecho internacional de los derechos humanos y su interacción con los sistemas nacionales; en segundo lugar, la circulación y utilización del Derecho comparado en la jurisprudencia constitucional. Ambos fenómenos, aunque con algunas diferencias, son expresión de la incipiente formación de una suerte de ius commune en Latinoamérica. El primero de estos fenómenos se deriva de la importancia que ha adquirido el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y, especialmente, la actividad jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante, Corte IDH). Es necesario destacar que este fenómeno se ha producido también en otros contextos geográficos, aunque en el continente americano adopta ciertas particularidades con la teoría del control de convencionalidad. En cualquier caso, y comenzando 43 Bernal Pulido, C. (2008). «El precedente en Colombia», Revista de Derecho del Estado, n. 21, pp. 81-94. 44 Ackerman, B. (1997). «The Rise of World Constitutionalism», Virginia Law Review, v. 83, n. 4, pp. 771-797; Neves, M. (2014). «(Não) solucionando problemas constitucionais; transconstitucioanlismo além de colisões», Lua Nova, n. 93, pp. 201-232. 45 En la sentencia «S. V. c. M.D.A.», (2001 Fallos 324:975), un caso que involucraba un juicio de filiación en contra del futbolista Diego Maradona, se citaron más de veinte regímenes constitucionales comparados, además de una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos. 12 David Almagro.indd 355 09/03/2023 9:12:06 FELIPE I. PAREDES PAREDES - DAVID ALMAGRO CASTRO. 356 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 por lo básico, la gran mayoría de los Estado son signatarios de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y han ratificado la competencia contenciosa de la Corte IDH, lo que significa que se han sometido a su autoridad en materia de derechos humanos. Obviamente, la Corte IDH supervisa el cumplimiento de las disposiciones de la CADH y no de los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones nacionales. Sin embargo, en la práctica ambos niveles contemplan un catálogo de derechos muy similar, por lo que las interpretaciones de la Corte IDH terminan siendo determinantes para los jueces nacionales en la interpretación de sus propias constituciones. Otro rasgo coadyuvante en este sentido ha sido que la mayoría de los países de la región ha introducido en sus textos constitucionales diversas cláusulas que conceden a los instrumentos de derechos humanos una jerarquía diferenciada, un estatus «especial» que garantiza como mínimo su precedencia en caso de conflicto con la legislación interna. Incluso, en algunos casos es posible constatar que estas cláusulas han sido equiparadas normativamente con las constituciones nacionales. Es el caso, por ejemplo, de Argentina, Venezuela y Bolivia, países en los que se ha establecido expresamente la jerarquía constitucional de ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos 46. Sin perjuicio de lo anterior, aún no se ha resuelto la manera en que la jurisprudencia de la Corte IDH debe irrigarse hacia los sistemas nacionales. La alternativa propuesta por la Corte IDH, denominada teoría del control de convencionalidad, ha intentado generar un consenso en materia de interpretación de derechos humanos en el continente, «invitando» a todos los jueces nacionales a aplicar directamente su jurisprudencia en la interpretación del Derecho interno. Esta propuesta ha tenido, no obstante, desigual recepción y ha sido objeto de críticas por tratarse de una aproximación demasiado vertical. En este sentido, se han propuesto alternativas que resaltan una aproximación conocida como diálogo entre tribunales. En este contexto, las experiencias han sido disímiles. Algunos estados como México han aceptado la tesis del control de convencionalidad, mientras que otros como Chile o Brasil han sido más reacios. Incluso los estados más renuentes han terminado por adaptar sus propias opiniones en los casos en los que han resultado condenados. Esta realidad demuestra que, a pesar de los avances y retrocesos, la influencia del Sistema Interamericano ha dado importantes pasos en aras a establecer una especie de Ius Constitutionale Commune en América Latina fundado en las convenciones sobre derechos humanos que existen en el continente y, también, en las interpretaciones de la Corte IDH a esos tratados. Esta es la posición de Von Bogdandy, señalando que sus principales características son: la combinación del Derecho nacional y del internacional público, la orientación 46 Góngora, M. (2014). «La difusión del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius constitutionale commune latinoamericano», en V. B. Armin, Ius Constitutionale Commune en América Latina: Rasgos, Potencialidades y Desafíos, Heidelberg, UNAM-Max Planck Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, pp. 201-227. 12 David Almagro.indd 356 09/03/2023 9:12:06 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO... 357 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 metodológica hacia principios, la centralidad de los derechos y la estrategia de perseguir transformaciones de manera incremental47. El segundo fenómeno es el denominado uso del Derecho comparado, posiblemente de menor uso en el continente americano, siendo posible no obstante encontrar importantes manifestaciones. Por ejemplo, Freitas muestra que en Argentina el 23% de los casos de la Corte Suprema sobre derechos humanos usa Derecho foráneo48. Otro caso interesante es México. Ferrer y Sánchez identifican 28 casos entre los años 1995 y 2010 donde la Suprema Corte cita expresamente Derecho comparado49. Ambos autores concluyen que, a pesar de representar un porcentaje menor del universo de sentencias, es necesario leer el contexto. Ello exige considerar que, por una parte, el recurso al Derecho comparado se ha incrementado considerablemente en los últimos años. Por otro lado, existen varias doctrinas que, si bien cuando se invocan no se cita su origen, resulta obvio que se trata de categorías importadas. El test de proporcionalidad, el escrutinio estricto en materia de igualdad, la noción de mínimo vital y la doctrina de las cuestiones políticas son algunas de ellas. Estos dos fenómenos representan un cambio de paradigma en la interpretación de la Constitución, sobre todo en materia de derechos fundamentales. Este giro, de gran relevancia, exige un análisis de mayor enjundia acerca de cómo circulan y se hibridan las diferentes doctrinas, cuáles son, qué países son los más influyentes y cuáles son las maneras en que los tribunales nacionales interactúan con ellas. En cualquier caso, ponen de manifiesto que, incluso, existe una parte del contenido de la Constitución que se produce fuera del territorio del Estado y que los tribunales incorporan al corpus local. Es evidente que, en la mayoría de las ocasiones, esa información no se puede extraer del texto escrito de la Constitución. 6. CONCLUSIONES La tesis de la Constitución no escrita es una alternativa que resulta útil para explicar en la actualidad y con mayor precisión qué es una Constitución en la cultura jurídica latinoamericana. Debido a que no todas las normas constitucionales están insertas en el texto, esta idea permitiría capturar ese corpus de Derecho constitucional que carece de base textual. Desde esta perspectiva, las constituciones son conjuntos de normas que, en parte, están contenidas en un documento escrito; de igual forma, otra parte de ellas se encuentra fuera de los enunciados lingüísticos del texto 47 Von Bogdandy, A. (2015). «Ius Constitutionale Commune en América Latina: Una Mirada a Un Constitucionalismo Transformador», Revista Derecho del Estado, v. 34, pp. 3-50. 48 Freitas, M. (2017). «Horizontal Judicial Dialogue on Human Rights», en M. Amrei, Judicial Dialogue and Human Rights, Nueva York, Cambridge University Press, p. 109. 49 Ferrer Mac-Gregor, E. y Sánchez, R. (2013). «México: Struggeling for an Open View in Constitutional Adjudication», en T. Groppi, The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, Londres, Hart Publishing, pp. 308 y 309. 12 David Almagro.indd 357 09/03/2023 9:12:06 FELIPE I. PAREDES PAREDES - DAVID ALMAGRO CASTRO. 358 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 constitucional. Esta Constitución no escrita comprende interpretaciones de esos textos, la costumbre e, incluso, algunas características del discurso constitucional. Una tesis de este tipo tiene importantes implicaciones. La principal es que una Constitución puede mutar sin que medie el procedimiento de reforma a través de la actividad de desarrollo de sus cláusulas generales o, incluso, de sus silencios. Además, el enfoque aquí propuesto tiene el plus de la sinceridad y permite entender de mejor manera cuál es el papel del juez en el proceso de adjudicación constitucional. Finalmente, esta comprensión del fenómeno constitucional refleja que, en la cultura jurídica occidental contemporánea, existe una tendencia a la convergencia entre los dos principales modelos históricos. En este sentido, la tradicional distinción entre Derecho constitucional del Common Law y Derecho constitucional del Civil Law ha dado pie a la formación de un modelo global de constitucionalismo. En este constitucionalismo global las diferencias basales se están difuminado en favor de determinados matices o énfasis puntuales que van dejando atrás las diferencias estructurales de antaño. Title: The concept of Constitution in contemporary latin american constitutionalism Summary: 1. INTRODUCTION. 2. THE CONCEPT OF CONSTITUTION IN CONSTITUTIONAL THEORY. 3. ¿IS THE ENTIRE CONSTITUTION CONTAINED IN A WRITTEN DOCUMENT? 4. ¿CAN THERE BE AND UNWRITTEN CONSTITUTION IN CONTINENTAL CONSTITUCIONAL LAW? 5. THE DEBATE IN LATIN AMERICA ABOUT THE NATURE OF CONSTITUTIONS. 6. CONCLUSSIONS. Resumen: El presente artículo analiza el concepto de Constitución en la cultura jurídica contemporánea de América Latina. La tesis planteada consiste en que la noción de Constitución escrita, por sí sola, resulta insuficiente para explicar por completo la realidad constitucional y, por lo tanto, debe ser complementada. Este complemento se encuentra fuera de los enunciados lingüísticos del texto constitucional y comprende interpretaciones, costumbres y algunas características del discurso constitucional. De ser cierta, esta tesis explicaría mejor la práctica actual del Derecho constitucional que la idea de una Constitución exclusivamente escrita y revelaría una 12 David Almagro.indd 358 09/03/2023 9:12:06 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO... 359 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359 tendencia hacia la convergencia entre los países con culturas jurídicas basadas en el Derecho Común y el Derecho Civil. De esta forma, estaríamos asistiendo a la relativización de esta tradicional distinción en la cultura legal occidental y, paralelamente, a la consolidación de la idea de un Derecho constitucional global presente también en América Latina. Summary: This article discusses the concept of Constitution in contemporary legal culture in Latin America. The thesis raised is that the notion of written Constitution, by itself, is insufficient to fully explain the constitutional reality and so it needs to be complemented. This complement is located outside the linguistic statements of the constitutional text and comprehend interpretations, customs and some features of constitutional discourse. If true, this thesis, she would explain in a better way the current praxis of Constitutional Law than the recourse to the sole idea of a written Constitution. Additionally, it would reveal a tendency towards convergence between Common Law and Civil Law countries, blurring this traditional distinction in western legal culture and leading to a Global Constitutional Law, a trend which would be also present in Latin America. Palabras clave: Constitución, Constitucionalismo, Teoría constitucional Key words: Constitution; Constitutionalism; Constitutional Theory 12 David Almagro.indd 359 09/03/2023 9:12:06 12 David Almagro.indd 360 09/03/2023 9:12:06