A revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais no âmbito do contrato de prestação de serviços e do (inapropriadamente designado) contrato de compra e venda: uma análise das consequências jurídico-contratuais à luz do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados

UMinho | 2019 ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS * Nome: Tiago Filipe Branco da Costa Endereço eletrónico: [email protected] * Título da Dissertação: A revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais no âmbito do contrato de prestação de serviços e do (inapropriadamente designado) contrato de compra e venda: uma análise das consequências jurídico-contratuais à luz do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados Orientador: Professor Doutor Fernando Gravato Morais Ano de conclusão: 2019 Designação do Mestrado: Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa * Direitos de autor e condições de utilização do trabalho por terceiros: Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/ iii AGRADECIMENTOS Aos meus pais, ao meu irmão e à Maria um agradecimento muito especial, pelo apoio incondicional e pela compreensão ao longo deste percurso. Aos amigos que partilharam as minhas preocupações e que me deram alento para esta caminhada, em especial à Carmelinda, ao João Pedro e ao Pedro, um abraço amigo de reconhecimento. Ao Senhor Professor Doutor Fernando Gravato Morais um agradecimento por ter aceitado orientar a minha dissertação de mestrado. Ao Senhor Professor Dr. Miguel Brito Bastos agradeço por me ter inspirado ao estudo destas temáticas. Por fim, mas não menos importante, um agradecimento especial à Senhora Professora Doutora Anabela Gonçalves que cultivou em mim um gosto ainda maior pela investigação e me permitiu oferecer o meu contributo, no âmbito de vários projetos do JusGov (Centro de Investigação em Justiça e Governação da Escola de Direito da Universidade do Minho), e, bem assim, contribuir para o debate e para a troca de conhecimentos.  iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE * Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. * Braga, 28 de outubro de 2019 Assinatura: __________________________________ (Tiago Filipe Branco da Costa)  v A REVOGAÇÃO DO CONSENTIMENTO PARA O TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS NO ÂMBITO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO (INAPROPRIADAMENTE DESIGNADO) CONTRATO DE COMPRA E VENDA: UMA ANÁLISE DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICOCONTRATUAIS À LUZ DO REGULAMENTO GERAL SOBRE A PROTEÇÃO DE DADOS A evolução acelerada do mercado digital despoletou o aparecimento de novas realidades sociais que reclamam do direito uma regulação adequada e coerente. Neste domínio, assistimos à introdução dos dados pessoais no tráfego jurídico negocial, em alguns negócios jurídicos bilaterais como contraprestação, noutros casos como objeto do próprio contrato. Como é consabido, o direito de autodeterminação informacional, que atribui ao indivíduo o direito a gerir os seus dados pessoais, insere-se no domínio dos direitos de personalidade, consagrados no direito civil português. Por essa razão, são várias as questões que podem ser levantadas em torno destes “novos tipos contratuais”, assim como vários também são os argumentos que podem ser esgrimidos, ora no sentido de admitir a entrada dos dados pessoais no tráfico jurídico, ora no sentido de o limitar ou impedir. Deste modo, em razão da ausência de um Direito Civil Europeu comum a todos os Estados-Membros, o que procuramos, efetivamente, com a presente investigação, é, sobretudo, fazer uma leitura do regime legal da proteção de dados, ao abrigo do regime civilístico português, com especial enfoque no domínio dos contratos civis. O presente trabalho de investigação pretende, por um lado, debruçar-se sobre alguns dos problemas que podem surgir no âmbito dos contratos de prestação de serviços que tenham como contrapartida a prestação do consentimento para o tratamento de dados, em especial os contratos de prestação de serviços digitais, que assumem particular destaque no mercado atual. Por outro lado, pretende-se analisar o inadequadamente designado contrato de compra e venda de dados pessoais, que, como veremos em sede própria, se refere à licença de direitos de personalidade. Neste contexto, não podemos deixar de iniciar o estudo com uma referência ao regime dos direitos de personalidade, bem como não podemos ignorar o marco regulatório assinalado pelo Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados, que estabelece os princípios e as regras atinentes ao tratamento de dados pessoais. Para além disso, será igualmente útil o recurso à lei de execução interna do RGPD – a Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto - ao Código Civil e ainda a outros diplomas legais cujo recurso se afigure adequado. Palavras-chave: Consentimento; Dados pessoais; Indemnização; Revogação; RGPD x 1. Considerações introdutórias ................................................................................... 97 2. Contrato de transmissão da faculdade de tratar dados pessoais ............................. 97 2.1. Contrato de compra e venda ............................................................................ 98 2.2. Contrato de licença de uso de bem incorpóreo: licença de direitos de personalidade ....................................................................................................................... 99 2.3. A transmissão em cadeia da faculdade para o tratamento de dados pessoais . 102 2.3.1. Admissibilidade e natureza do contrato ................................................... 102 2.3.2. Os diferentes tipos de licença ................................................................. 104 3. Contrato de transmissão da propriedade de uma coisa ou direito mediante a atribuição da faculdade de tratar dados pessoais (?) ..................................................................... 106 3.1. Contrato de compra e venda .......................................................................... 106 3.2. Contrato de permuta, troca ou escambo ........................................................ 107 3.3. Tertium genus ............................................................................................... 108 Secção II – Problemas na habilitação por transmissão de dados em cadeia ...................... 109 1. A relevância da veracidade dos dados pessoais transmitidos ao adquirente/licenciado. ........................................................................................................................... 109 2. A falsidade dos dados pessoais transmitidos ao adquirente/licenciado no âmbito da relação contratual ........................................................................................................ 110 2.1. Se o alienante/licenciante for o titular dos dados pessoais ............................. 112 2.2. Se o alienante/licenciante não for o titular de dados ...................................... 113 2.3. Consequências jurídicas ................................................................................ 115 Secção IV - A revogação do consentimento para o tratamento de dados no âmbito do inadequadamente designado contrato de compra e venda ................................................ 116 1. O direito à livre revogação do consentimento como direito erga omnes ................. 116 2. A conciliação do direito dos adquirentes/licenciados com o direito do alienante/licenciante à revogação do consentimento..................................................... 117 3. Fenómeno da aquisição derivada de direitos - A cessação da habilitação dos adquirentes/licenciados da cadeia de transmissões para o tratamento de dados........... 118 xi 4. A ilicitude do tratamento de dados após a revogação do consentimento ................ 119 5. Exclusão da responsabilidade civil e criminal ........................................................ 120 6. Da obrigação de notificação da retificação ou apagamento dos dados ou limitação do tratamento aos outros sujeitos da cadeia de transmissões: interpretação do artigo 19.º do RGPD ........................................................................................................................... 122 7. O papel e a importância do dever de informação consagrado no artigo 14.º do RGPD .. ........................................................................................................................... 124 8. O ónus do titular dos dados pessoais de informar os demais sujeitos da cadeia de transmissões da revogação do consentimento .............................................................. 126 9. A cessação da prestação do alienante/licenciante ................................................ 127 9.1. Não cumprimento por impossibilidade de cumprimento não imputável ao devedor nos contratos bilaterais ............................................................................................ 127 9.2. Alteração superveniente das circunstâncias do contrato ................................. 127 9.2.1. Teoria da alteração anormal ................................................................... 128 9.2.2. Teoria da alteração normal ..................................................................... 129 9.3. Do enriquecimento sem causa (por virtude de uma causa que deixou de existir) .... ..................................................................................................................... 131 9.4. Regulação convencional ................................................................................. 134 Conclusões ........................................................................................................................... 136 Bibliografia ........................................................................................................................... 142  xii Modo de citar Ao longo do presente trabalho de investigação, as obras citadas serão referenciadas, pela primeira vez, pelo nome do autor, referindo-se ao apelido, seguido do nome próprio, com o título da obra referido em itálico , seguido do número da edição ou, caso aplicável, da reimpressão, volume, local de edição, editora, ano e página ou páginas. As seguintes referências passarão a conter apenas a referência ao nome do autor, ao nome da obra abreviado, seguido da expressão «op. cit.», e à página ou páginas. Por sua vez, os capítulos de livros e artigos de livros ou de revistas serão referidos, pela primeira vez, pelo apelido do autor seguido do nome próprio, sempre em maiúsculas pequenas, título da obra em itálico , seguindo-se a expressão «em», mencionando-se o autor e o título da obra onde se insere, seguido de, conforme aplicável, número da edição, volume, local de edição, editora, ano e páginas. As seguintes referências passarão a conter apenas a referência ao nome do autor, ao nome da obra abreviado, seguido da expressão «op. cit.», e à página ou páginas. No corpo do texto, sempre que seja feita uma referência ao nome de um Autor, a mesma realizar-se-á através da menção do seu nome, em maiúsculas pequenas, com aposição de nota de rodapé onde se indique a obra respetiva. Na bibliografia, todas as obras, devidamente organizadas alfabeticamente, serão referidas pelo apelido do autor seguido do nome próprio, título da obra referido em itálico , número da edição ou, caso aplicável, da reimpressão, volume, local de edição, editora e ano. Quando se trate de capítulos de livros ou artigos de livros ou de revistas, os mesmos, devidamente organizados alfabeticamente, serão referenciados através do apelido do autor seguido do nome próprio, título da obra em itálico , seguindo-se a expressão «em», mencionando-se o autor e o título da obra onde se insere, seguido de, conforme aplicável, número da edição, volume, local de edição, editora, ano e páginas. Por fim, as citações de decisões jurisprudenciais serão realizadas através da indicação do Tribunal, seguida da data da decisão, número de processo, identificação do relator e local da publicação/sítio da internet onde se encontra disponível para consulta.  xiii Lista de abreviaturas e siglas Ac. - Acórdão Art. – Artigo Arts. - Artigos CC – Código Civil Cf. – Conforme Cfr. – Conferir Convenção 108 – Convenção para a Proteção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal», do Conselho da Europa, de 28 de janeiro de 1981 CP - Código Penal CPC – Código de Processo Civil CPI – Código da Propriedade Industrial CRP - Constituição da República Portuguesa CT – Código do Trabalho Diretiva 95 - Diretiva 95/46/CE, relativa à proteção das pessoas singulares, no que diz respeito ao tratamento dados pessoais e à livre circulação desses dados DL – Decreto-Lei DUDH - Declaração Universal dos Direitos do Homem Ed. - Edição i.e. – id est JOUE - Jornal Oficial da União Europeia xiv Lei de execução do RGPD - Lei n.º 58/2019de 8 de agosto LPD - Lei da Proteção de Dados Pessoais n.º - Número op. cit. – opus citatum p. - Página pp. - Páginas PIDCP - Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos Proposta de Regulamento E-Privacy - Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais nas comunicações eletrónicas e que revoga a Diretiva 2002/58/CE (Regulamento relativo à privacidade e às comunicações eletrónicas) RGPD – Regulamento Geral sobre a Proteção de dados: Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE ss. - seguintes STJ – Supremo Tribunal de Justiça TFUE - Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia TRP – Tribunal da Relação do Porto TUE - Tratado da União Europeia Vd. – Vide v.g. – verbi gratia Vol. - Volume 1 Introdução No âmbito da temática da proteção de dados é possível traçar, identificar, uma sequência histórica ao nível da emanação de diplomas legais que se dedicaram à regulamentação desta matéria. Na verdade, o impulso para a regulamentação nasceu no seio da União Europeia, com a Convenção 108. Este diploma legal consagrou, pela primeira vez, um regime jurídico da proteção de dados, que inspirou a adoção da Diretiva 95/47/UE, que, por sua vez, veio a dar lugar, mais recentemente, à adoção do regulamento geral sobre a proteção de dados (RGPD). Não obstante o tratamento específico e concreto desta matéria, levado a cabo por estes instrumentos legislativos que acabamos de referir, o certo é que podemos identificar tantas outras referências e prescrições legais relativas à proteção de dados pessoais em vários diplomas legais de cariz nacional, europeu e internacional. São exemplo desses diplomas a Constituição da República Portuguesa, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o Tratado da União Europeia, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem 1 , o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e, ainda Declaração Universal dos Direitos do Homem. Com efeito, tal como se encontra consagrado na Constituição da República Portuguesa, o direito à reserva da intimidade da vida privada compreende três dimensões: a primeira dimensão que corresponde ao direito de oposição à investigação sobre a vida privada ( intrusion ) 2 ; a segunda dimensão que corresponde ao direito de oposição à divulgação da vida privada ( public disclosure of private facts ) 3 ; e a terceira dimensão que corresponde ao direito dos cidadãos controlarem e gerirem as informações respeitantes à sua pessoa e à sua esfera privada. 4 É precisamente esta terceira dimensão, que, nas palavras de JORGE MIRANDA 5 , corresponde ao «direito à autodeterminação informacional», ou seja, o “direito de cada indivíduo dispor livremente dos respetivos dados e informações pessoais e, assim, determinar os termos de acesso 1 A versão oficial portuguesa encontra-se publicada em Diário da República, I Série, n.º 236, de 13 de outubro de 1978. 2 Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil - Teoria Geral , 2.ª edição, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pp.130-131, “A intromissão na vida privada de cada um é uma das grandes ameaças da sociedade contemporânea. […] O cruzamento de informações permite a reconstituição nos aspetos mais relevantes socialmente da vida de cada um. Perante o desenvolvimento incessante dos processos informáticos na vida corrente, torna-se uma questão vital a defesa da privacidade face à informática. […] Por isso, para nos libertar de algum modo desta existência de títeres que nos ameaça, a defesa da reserva da intimidade da vida privada passa a ser uma tarefa fundamental. Na sua base há um inegável valor ético”. 3 Vd. CABRAL, Rita Amaral, O direito à intimidade da vida privada: breve reflexão do artigo 80.º do Código Civil , Sep. Dos Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, [s.n.], 1988, pp.35 e ss.. 4 Vd. PINHEIRO, Alexandre Sousa, Privacy e Proteção de Dados Pessoais: a Construção Dogmática do Direito à Identidade Informacional , Lisboa, AAFDL, 2015, pp. 787 e ss.. 5 Cf. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada , Tomo I, 2.ªedição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 620. 2 e utilização por terceiros desses mesmos dados e informações”, que nos interessa neste particular. No ordenamento jurídico português surgiu, a este respeito, a Lei da Proteção de dados (Lei n.º 67/98, de 26 de outubro), que foi responsável pela transposição da Diretiva 95/46/CE, relativa à proteção das pessoas singulares, no que diz respeito ao tratamento dados pessoais e à livre circulação desses dados. Apesar de se ter assinalado, em 25 de maio de 2018, a aplicabilidade do RGPD, o certo é que, internamente, só a 08 de agosto de 2019 é que foi publicada em DR a tão esperada lei que assegura a execução, na ordem jurídica nacional, do RGPD. A temática que nos propomos tratar surge, precisamente, no seio de uma alteração de paradigma no contexto da proteção de dados pessoais, que pode significar uma alteração dos efeitos jurídico-contratuais previsto para o contrato de prestação de serviços e para o (inadequadamente designado) contrato compra e venda. Numa altura em que os dados pessoais assumem um valor de mercado consideravelmente elevado; em que a União alcançou um consenso (delicado) ao nível do tratamento de dados pessoais, com a adoção do regulamento geral sobre a proteção de dados; em que a União se encontra a trabalhar para a conclusão do Regulamento E-Privacy; em que se assinala uma mudança de paradigma; parece-nos de todo relevante o estudo desta temática ao nível das consequências jurídico-contratuais no plano interno, resultantes da revogação do consentimento pelo titular de dados, no domínio dos contratos que envolvem dados pessoais. Ao nível do nosso ordenamento jurídico, desde 1998 que a LPD regulou o tratamento de dados pessoais, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva 95/46/CE. Entretanto, conforme referido supra, o RGPD assinalou um forte avanço no domínio da proteção de dados pessoais e no fortalecimento dos direitos dos titulares dos dados e das obrigações a que os responsáveis pelo tratamento de dados estão adstritos 6 . Decidimos, neste contexto, abordar algumas questões práticas que se colocam no contexto dos dois contratos civis típicos mais relevantes – o contrato de prestação de serviços e o (inadequadamente designado) contrato de compra e venda. Em ambos os casos definimos o critério de conexão com a temática da proteção de dados. 6 Vd. ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso; GONZALO DOMENECHÄ, Juan José, Nuevo marco jurídico en materia de protección de datos de carácter personal en la Unión Europea , Revista de la Facultad de Derecho, n.º 44, ene.-jun. 2018, http://dx.doi.org/10.22187/rfd2018n44a2, pp.4 e ss.. 3 Em primeiro lugar, no caso do contrato de prestação de serviços cuja obrigação do titular dos dados é a prestação do consentimento para o tratamento de dados pessoais, estamos perante a situação em que o titular de dados pessoais (sujeito da relação jurídica) se vincula a um contrato pelo qual fica obrigado a prestar o seu consentimento para o tratamento de dados pessoais e a entregar/disponibilizar os seus dados para esse efeito. No contexto do contrato de prestação de serviços, cumpre aferir da importância conferida à veracidade dos dados pessoais entregues/disponibilizados pelo titular dos dados enquanto sujeito da relação contratual. Interessar-nos-á compreender qual a consequência jurídica prevista para os casos em que se verifique a falta veracidade dos dados facultados pelo titular dos dados pessoais, fazendo uma incursão pelo regime previsto no artigo 801.º do CC, relativo à impossibilidade culposa, pelo regime do incumprimento do contrato, e, ainda, pelo regime da quebra do vínculo sinalagmático (art. 795.º do CC). Por outro lado, no que ao consentimento diz respeito, e não obstante o disposto no n.º 3, do artigo 7.º, do RGPD, urge perceber se, no contexto deste contrato de prestação de serviços em que o titular dos dados assume a obrigação de prestar o seu consentimento e facultar os seus dados, lhe fica vedado o direito à revogação do consentimento («retirada do consentimento»). Antecipando, brevemente, a resposta a esta problemática, e inspirando-nos no referido artigo 795.º do Código Civil, parece-nos que o titular dos dados pessoais não poderá, em princípio, ser privado deste seu direito (fundamental?) no domínio da proteção de dados pessoais. Todavia, seguindo de perto o regime previsto por este preceito legal, também o prestador de serviços poderá deixar de prestar o serviço a que se obrigou, restando aferir da existência ou inexistência do direito a indemnização, em comparação com o regime previsto no artigo 81.º, n.º 2, do CC, onde se prevê o direito à indemnização pelo interesse contratual negativo 7 . Esta questão traz à colação uma discussão entre o direito à indemnização do prestador de serviços como tutela dos interesses do credor da relação contratual, por um lado; e a eventual limitação ao livre exercício do direito de revogação do consentimento para o tratamento de dados (enquanto limitação voluntária aos direitos de personalidade que assistem ao devedor titular de dados pessoais). Por sua vez, no que concerne ao (inadequadamente designado) contrato de compra e venda, verifica-se, à semelhança do que dissemos anteriormente a respeito do contrato de 7 Cfr. PINTO, Paulo Mota, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol.II, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp.849 e ss.. 9 assegurar a conformidade das regras de proteção de dados pessoais e sanção equivalentes para as infrações nos diferentes Estados membros. Tudo isto sem olvidar as necessidades e especificidades do mercado, nomeadamente no que respeita às micro, pequenas e médias empresas, em relação às quais os RGPD prevê uma derrogação, designadamente para as organizações com menos de 250 (duzentos e cinquenta) trabalhadores, no que respeita à conservação do registo de atividade. Sendo certo que as instituições e os órgãos da União Europeia e os Estados membros e as suas autoridades de controlo são incentivados a levar em linha de conta as necessidades específicas das micro, pequenas e médias empresas no âmbito de aplicação do regulamento. Para além das razões e objetivos já apontados, e que constam inclusivamente do preâmbulo do regulamento, outras explicações têm sido encontradas para a emanação deste diploma legal no âmbito da União Europeia. Como veremos adiante, o âmbito de aplicação deste regulamente é consideravelmente amplo, ao ponto de vincular responsáveis pelo tratamento de dados que se encontrem fora da União Europeia, mas que interajam com cidadãos da União Europeia, ou até mesmo com cidadãos estrangeiros que se encontrem em território da União Europeia 20 . Isto significa que, por exemplo, uma empresa norte americana que comercialize determinado produto no mercado da União Europeia seja obrigada, no âmbito da atividade desenvolvida nesse território, a respeitar as normas impostas pelo RGPD. Neste sentido, tem-se entendido que a adoção deste regulamento consiste numa medida de política internacional, capaz de impor a presença da União Europeia no mundo. Por outro lado, a regulamentação de tais matérias, por via de regulamento, contribui, significativamente, para a afirmação da cidadania europeia, prevista, entre outros, no artigo 20.º do TFUE. Não obstante, outras referências existem, ainda no âmbito do Direito da União Europeia, no que respeita a esta temática. Prescreve, então, a este respeito, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no seu artigo 7.º, sob a epígrafe «respeito pela vida privada e familiar», que todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar. 20 Cfr. Moniz, Graça Canto, Finally: a coherent framework for the extraterritorial scope of EU data protection law: the end of the linguistic conundrum of Article 3(2) of the GDPR , UNIO - EU Law Journal. Vol. 4, No. 2, July 2018, Centre of Studies in European Union Law, School of Law – University of Minho, pp 105-116. 10 Mais se reconhece, no artigo subsequente, o direito à proteção de dados de caráter pessoal, definindo, a este respeito, que os mesmos devem estar sujeitos a um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto na lei; e reconhecendo o direito de acesso e o direito de retificação do titular dos dados. Por sua vez, o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) estabelece, no artigo 16.º, que todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito, devendo ser estabelecidas normas específicas para este tratamento a par do previsto no artigo 39.º do Tratado da União Europeia (TUE) 21 . 2. A proteção de dados no âmbito de atos jurídicos internacionais e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais A Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais, adotada pelo Conselho da Europa, em 1950, consagra o direito ao respeito pela vida privada e familiar, onde se estipula que qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência 22 . Todavia, neste preceito, introduz-se, no n.º 2, uma exceção ao regime regra que contempla a possibilidade de ingerência no exercício deste direito, por parte da autoridade pública, quando tal situação estiver prevista na lei e consubstanciar uma necessidade para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, para a defesa da ordem pública e prevenção de infrações penais, para a proteção da saúde ou da moral ou ainda para a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros. Por seu turno, a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), aprovada pela Resolução 217-A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948, teve como desiderato o reconhecimento e o respeito universal pelos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana. Destarte, no artigo 12.º da DUDH, consagrou-se o direito à reserva da intimidade da vida privada, prescrevendo-se que ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua 21 Na verdade, o TUE atribui ao Conselho a responsabilidade de estabelecer normas relativas à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelos Estados Membros, no exercício de atividades relativas à política externa e de segurança comum, e à livre circulação dos mesmos. 22 Cfr. artigo 8.º da Convenção. 11 família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Mais se prevendo, no referido preceito, que a lei deve regular o regime protecionista de cada pessoa face a tais intromissões ilícitas. No que ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) diz respeito, devemos atender ao conteúdo do artigo 17.º, onde se prevê que ninguém será objeto de intervenções arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio, ou na sua correspondência, nem de atentados ilegais à sua honra e à sua reputação. À semelhança do previsto na DUDH, também o PIDCP dispõe que toda e qualquer pessoa tem direito à proteção da lei contra tais intervenções ou atentados. Nesta senda, resultam da leitura destas disposições legais que acabamos de referir dois planos principais: (i) a importância do direito à reserva da intimidade da vida privada como direito fundamental da pessoa humana 23 e, por conseguinte, a sua imprescindibilidade em relação à dignidade humana; (ii) a necessidade de a lei estabelecer regras e limites que tutelem, a vários níveis, este direito fundamental. 3. A proteção de dados pessoais no ordenamento jurídico interno O ordenamento jurídico interno acolheu na sua lei máxima – a Constituição da República Portuguesa (CRP) – o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Este direito humano, estritamente associado ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana, vem autonomamente consagrado no artigo 26.º, sob a epígrafe «outros direitos pessoais», ao contrário do que vimos, anteriormente, relativamente ao seu tratamento conjunto, em alguns diplomas de cariz internacional, com o direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência (retratado individualmente no artigo 34.º da CRP). 23 Cfr. MIRANDA, Jorge, Direitos Fundamentais op. cit. , p.82 e ss., onde assinala a diferença conceptual entre direitos fundamentais e direitos de personalidade: “os direitos fundamentais são posições jurídicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples facto de nascer e viver; são aspetos imediatos da exigência de integração do homem ou da subjetividade; são condições essenciais ao seu ser e devir; revelam o conteúdo necessário da personalidade; são emanações da personalidade humana em si; são direitos de exigir de outrem o respeito da própria personalidade; têm por objeto, não algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica ou manifestações parcelares da personalidade humana ou a defesa da própria dignidade. […] Mas, sobretudo, são distintos o sentido, a projeção, a perspetiva de uns e outros direitos. Os direitos fundamentais pressupõem relações de poder, os direitos de personalidade relações de igualdade. Os direitos fundamentais têm uma incidência publicística imediata, ainda quando ocorram efeitos nas relações entre os particulares (como prevê o art. 18.º, n.º 1, a ser estudado a seu tempo); os direitos de personalidade uma incidência privatística, ainda quando sobre ou subposta à dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais pertencem ao domínio do Direito Constitucional, os direitos de personalidade ao do Direito Civil”. No mesmo sentido, Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.75, “Não há equivalência entre direitos fundamentais e direitos de personalidade. Antes de mais, a preocupação da abordagem é diferente. As constituições têm em vista particularmente a posição do indivíduo face ao Estado; e provavelmente a do cidadão, que continua a ser o destinatário de muitas previsões. Pelo contrário, os direitos de personalidade atendem às emanações da personalidade humana em si, prévias valorativamente a preocupações de estruturação política”. 12 Do mesmo modo autonomizado e com interesse para o assunto em apreço, resulta o direito à utilização da informática, consagrado no artigo 35.º da CRP, que se consubstancia no direito dos cidadãos de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, ao poder de exigir a sua retificação e atualização e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei. O n.º 2, do artigo 26.º da CRP, estatui que a lei deve estabelecer garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias, à semelhança do que se encontra previsto nos supracitados diplomas de cariz internacional. Por sua vez, conforme tivemos já oportunidade de assinalar, o Código Civil regula no domínio das relações jurídicas, os direitos de personalidade, enunciando, especificadamente no artigo 80.º o direito à reserva da intimidade da vida privada. Deste modo, todos os sujeitos que interajam no domínio das relações jurídicas devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem, na exata medida da natureza do caso e da condição das pessoas. Este critério de equilíbrio que tem em consideração a natureza do caso e a condição das pessoas inspira-se nos princípios basilares do direito civil - autonomia privada e liberdade contratual – no domínio dos quais as pessoas (singulares e coletivas) podem conformar livremente as suas relações jurídicas. Neste contexto assume particular relevância o conteúdo do artigo 81.º que atribui aos titulares o direito de impor, voluntariamente, limites ao seu direito, embora com os limites que atrás enunciamos do respeito pelos princípios da ordem pública (sob pena de nulidade). Para além disso, a limitação voluntária, quando legal, é sempre revogável, não obstante a obrigação de indemnizar a parte contrária pelos prejuízos causados às legítimas expectativas. Por fim, também é devida uma referência ao Código Penal Português que dedica um capítulo aos crimes contra a reserva da vida privada, concretamente nos artigos 190.º a 198.º. De entre os vários tipos legais de crime previstos, o artigo 192.º, sob a epígrafe «devassa da vida privada» pune os comportamentos de quem, sem consentimento e com a intenção de devassar a vida privada das pessoas, intercetar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa, comunicação telefónica, mensagens de correio eletrónico ou faturação detalhada; captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objetos ou espaços íntimos; observar ou escutar ocultamente pessoas. 13 Por sua vez, o artigo 193.º prevê a devassa por meio de informática e pune quem criar, mantiver ou utilizar ficheiro automatizado de dados individuais identificáveis e referentes a convicções políticas, religiosas ou filosóficas, à filiação partidária ou sindical, à vida privada, ou a origem étnica. Deve-se ainda assinalar que o artigo 197.º prevê a agravação, no caso particular dos crimes previstos e punidos pelos artigos 190.º a 195.º, das respetivas penas em um terço dos seus limites mínimos e máximos se o facto for praticado para obter uma recompensa ou um enriquecimento (quer para o agente, quer para terceiro); se for praticado para causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado; ou se for praticado através de meio de comunicação social. Esta agravação é particularmente relevante para a temática que temos vindo a tratar, sendo certo no domínio dos contratos, quando não se verifique o preenchimento dos requisitos de licitude, poderemos nos situar precisamente neste contexto em que o infrator vise essencialmente a recompensa e/ou o enriquecimento. Por fim, é devida uma nota à Lei de execução do RGPD que veio a consagrar novos tipos legais de crime para o contexto da proteção de dados pessoais, a saber: utilização de dados de forma incompatível com a finalidade da recolha (artigo 46.º); acesso indevido (artigo 47.º), desvio de dados (artigo 48.º); viciação ou destruição de dados (artigo 49.º); inserção de dados falsos (Artigo 50.º); violação do dever de sigilo (artigo 51.º); e desobediência (artigo 52.º). Note-se que a tentativa é sempre punível para estes tipos legais de crime e que também se encontra prevista a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, em relação a todos os tipos legais de crime 24 . 4. O princípio da autonomia processual dos Estados-Membros e os princípios da correspondência e da efetividade De modo a que se afigure possível um tratamento jurídico adequado dos institutos jurídicos nacionais que pretendemos aqui tratar, sobretudo quando relacionados com o regime legal europeu atinente à proteção de dados pessoais, é imprescindível um pequeno introito. O RGPD é um diploma de cariz europeu que veio regular, no contexto do mercado interno, o tratamento de dados pessoais. 24 Cfr. artigos 53.º e 54.º da Lei de Execução do RGPD. 14 Conforme tivemos ocasião de assinalar, o regulamento é o ato legislativo por excelência , na medida em que se aplica a uma generalidade de destinatários, é diretamente aplicável e obrigatório em todos os seus elementos. Não obstante, e apesar de caminharmos, paulatinamente, para uma União de Direito também ela cada vez mais estreita, a verdade é que não temos, ainda, um verdadeiro Direito Civil Europeu comum a todos os Estados-Membros da União Europeia. Por essa razão, os Estados-Membros são frequentemente incumbidos de regular internamente, ao abrigo do princípio da autonomia processual dos Estados-Membros 25 , as questões atinentes ao regime jurídico em questão 26 . Pese embora seja concedida aos Estados-Membros a liberdade de criarem “as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva nos domínios abrangidos pelo direito da União” 27 , esta liberdade de conformação interna de que gozam os Estados-Membros encontra-se, na verdade, cerceada pelos princípios da efetividade e da equivalência. Por um lado, o princípio da equivalência exige que as soluções jurídico-processuais e organizativo-processuais conducentes à efetivação dos direitos e liberdades dos cidadãos reconhecidos pelo direito da União não estabeleçam um sistema processual interno menos favorável à tramitação de litígios fundados em direito da União quando comparados com litígios puramente internos. Por outro lado, o princípio da efetividade exige que que estes mecanismos internos não tornem excessivamente difícil ou impossível, na prática, o exercício dos direitos conferidos pelo Direito da União 28 . Atento o exposto, ao tratarmos das consequências jurídico-contratuais resultantes da revogação do consentimento para o tratamento de dados no âmbito dos contratos de prestação de serviços e dos inadequadamente designados contratos de compra e venda, afigura-se indispensável o recurso ao regime civilístico português, por um lado, enquanto regime mobilizável no ordenamento jurídico português, bem como a consideração da jurisprudência do TJUE, por outro lado. 25 A este respeito, vd. ABREU, Joana Covelo de Abreu, Tribunais Nacionais e Tutela Jurisdicional Efetiva: da Cooperação à Integração Judiciária no Contencioso da União Europeia , Coimbra, Almedina, 2019, pp.11 e ss.. 26 Designadamente através de diplomas legais de transposição (no caso das Diretivas) ou de execução (no caso dos Regulamentos). 27 Cfr. artigo 19.º, n.º 1, 2.º parágrafo do Tratado da União Europeia. 28 Cfr. SILVEIRA, Alessandra, Princípios de Direito da União Europeia , Lisboa, Quid Juris, 2011, pp.119-120. 15 Secção II – O tratamento de dados pessoais 1. Aproximação ao conceito Para que seja possível compreender o conceito de tratamento de dados pessoais é imperioso decifrar, em primeiro lugar, o que são dados pessoais. Ora, nos termos do RGPD, os dados pessoais correspondem à informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável, sendo certo que esta pessoa corresponde, por sua vez, à figura do titular dos dados. Ademais, o RGPD esclarece, ainda a este respeito, o que se entende por pessoa singular identificável, referindo que é considerada identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador 29 . Por sua vez, o tratamento de dados pessoais é definido como uma operação ou um conjunto de operações efetuadas sobre dados pessoais ou sobre conjuntos de dados pessoais, por meios automatizados ou não automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição. O conceito de tratamento de dados pessoais avançado pelo RGPD é notavelmente amplo, já que tende a abranger um conjunto teoricamente ilimitado de operações que envolvam dados pessoais. Por um lado, resulta do texto legal um elenco exemplificativo assumido pela expressão “tais como”, introduzida pelo legislador. Por outro lado, o elenco exemplificativo é extenso e tende a abranger um vasto número de operações. 29 Podem ser considerados identificadores de uma pessoa singular um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular. Veja-se ainda o Considerando 30 do RGPD, onde se diz que “As pessoas singulares podem ser associadas a identificadores por via eletrónica, fornecidos pelos respetivos aparelhos, aplicações, ferramentas e protocolos, tais como endereços IP (protocolo internet) ou testemunhos de conexão (cookie) ou outros identificadores, como as etiquetas de identificação por radiofrequência. Estes identificadores podem deixar vestígios que, em especial quando combinados com identificadores únicos e outras informações recebidas pelos servidores, podem ser utilizados para a definição de perfis e a identificação das pessoas singulares.” 16 2. Os princípios orientadores do tratamento de dados pessoais no âmbito do RGPD Em matéria de tratamento de dados pessoais, o RGPD veio a elencar, ao longo do seu texto, um conjunto alargado de princípios que devem nortear as operações de tratamento de dados. Conforme se verifica em todos os domínios jurídicos, existe um tronco comum formado por regras e princípios basilares que erigem e inspiram cada ramo do direito e/ou cada matéria específica, que auxiliam a interpretação da lei e que coadjuvam na integração das lacunas. É precisamente este tronco comum, consagrado especialmente no artigo 5.º do RGPD, mas que vai sendo concretizado ao longo do diploma legal, que vamos caracterizar de seguida. Podemos, ainda, sob um outro ponto de vista, e em certa medida, considerar que os direitos que são reconhecidos aos titulares dos dados pessoais, e que vêm expressamente elencados no capítulo III, denominado «Direitos do titular dos dados», podem também ser encarados como princípios que devem nortear qualquer operação de tratamento de dados 30 . 2.1. Princípio da licitude, lealdade e transparência O primeiro dos princípios retratados pelo RGPD é o princípio da licitude, lealdade e transparência, segundo o qual os dados pessoais devem ser objeto de um tratamento (i) lícito, sob o ponto de vista do fundamento jurídico para o tratamento de dados; (ii) leal, sob o ponto de vista do conhecimento, pelo titular dos dados, dos riscos, regras, garantias e direitos associados ao tratamento dos dados pessoais, bem como dos meios disponíveis para o exercício dos seus direitos; (iii) e transparente, sob o ponto de vista da facilidade de acesso e compreensão das informações e comunicações relacionadas com o tratamento de dados pessoais. No que concerne à licitude do tratamento de dados, remetemos para a secção seguinte, onde trataremos com maior pormenor a questão da licitude do tratamento, sem prejuízo de podermos indicar, desde já, que o artigo 6.º, do RGPD, exige a verificação de, pelo menos, uma das seguintes situações: a) O titular dos dados tiver dado o seu consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais para uma ou mais finalidades específicas; 30 Sobre o direito à explicação no RGPD, vd. CALDAS, Gabriela, O direito à explicação no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados , em COUTINHO, Francisco Pereira; MONIZ, Graça Canto (coord.), Anuário da Proteção de Dados 2019, Universidade Nova de Lisboa, Faculdade de Direito, CEDIS, Lisboa, 2019, pp.37-53. 17 b) O tratamento for necessário para a execução de um contrato, no qual o titular dos dados é parte, ou para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados; c) O tratamento for necessário para o cumprimento de uma obrigação jurídica a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito; d) O tratamento for necessário para a defesa de interesses vitais do titular dos dados ou de outra pessoa singular; e) O tratamento for necessário ao exercício de funções de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de que está investido o responsável pelo tratamento; f) O tratamento for necessário para efeito dos interesses legítimos prosseguidos pelo responsável pelo tratamento ou por terceiros, exceto se prevalecerem os interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais, em especial se o titular for uma criança 31 . O (sub)princípio da transparência tem em vista, essencialmente, garantir que são fornecidas ao titular dos dados as informações sobre a identidade do responsável pelo tratamento, bem como os fins a que o tratamento se destina. Nestes termos, o tratamento de dados será transparente se e na medida em que haja (i) uma facilidade de acesso à informação e comunicações por parte do seu titular; e (ii) uma facilidade de compreensão da informação e comunicações por parte do titular dos dados. No domínio do direito dos contratos, somos confrontados com um elenco de princípios básicos que se aplicam às relações jurídicas estabelecidas entre os sujeitos jurídicos no âmbito do tráfego negocial, de entre os quais se destaca o princípio da boa fé negocial 32 . Este princípio, por sua vez, concretiza-se num dever de informação que impende sobre as partes. Significa isto que as partes quando se relacionam no tráfico jurídico devem agir de boa fé, procurando informar a contraparte de todos os elementos essenciais para a formação do contrato. Não obstante, exige-se, também, da contraparte, um dever de curiosidade 33 em relação ao objeto e aos termos do negócio. No caso particular do tratamento de dados pessoais, o legislador, face à natureza dos direitos em questão, não só apontou os princípios gerais pelos os quais esse tratamento se deve reger, 31 O parágrafo final do n.º 1, do artigo 6.º, de onde resulta o elenco das causas de licitude do tratamento, ressalva que a alínea f) não se aplica ao tratamento de dados efetuado por autoridades públicas na prossecução das suas atribuições por via eletrónica. 32 Cfr. CORDEIRO, António Menezes, Da boa fé no direito civil , Vol. I, Coimbra, Almedina, 1984, p. 632, “O comportamento das pessoas dever respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ótica histórico-cultural, a uma regra de atuação de boa fé”. 33 A este respeito, vd. CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português , I, Tomo I, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, p.406, “A concepção ética postula a presença de deveres de cuidado e de indagação: por simples que sejam, sempre se exigiria, ao agente, uma conseideração elementar pelas posições dos outros”. 18 como ainda estabeleceu o conjunto de informações que obrigatoriamente devem ser transmitidas ao titular dos dados quer nas situações em que os dados são recolhidos diretamente junto do titular (artigo 13.º do RGPD), quer nos casos em que os dados não são recolhidos junto do seu titular (artigo 14.º do RGPD). Parte-se, assim, do pressuposto de que o tratamento de dados será transparente quando o titular conheça e bem entenda todas as informações relativas ao tratamento dos seus dados e de todas as comunicações que lhe sejam dirigidas a este respeito. Por seu turno, o (sub)princípio da lealdade exige que sejam transmitidos ao titular dos dados os riscos associados ao tratamento dos seus dados, as regras desse tratamento, as garantias e os direitos que assistem ao titular em relação ao tratamento de dados. Uma vez mais neste domínio, devemos ter em consideração o elenco de informações obrigatórias a facultar ao titular dos dados aquando da sua recolha, pois, apesar de ser possível subdividir este princípio geral em três princípios autónomos, na verdade eles próprios reconduzemse a uma singular realidade em que os limites da sua separação são muito ténues. Analisando sumariamente este dever de informação sobre o qual se debruçam os subprincípios da lealdade e transparência, resulta para o responsável pelo tratamento um dever de informação sobre os seguintes aspetos, nos casos em que a recolha dos dados seja feita junto do titular dos dados: a) A identidade e os contactos do responsável pelo tratamento e, se for caso disso, do seu representante; b) Os contactos do encarregado da proteção de dados, no caso em que o responsável pelo tratamento tenha, obrigatória ou voluntariamente, nomeado um; c) As finalidades do tratamento a que os dados pessoais se destinam, bem como o fundamento jurídico para o tratamento; d) Os interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou de um terceiro, se estiver em causa a sua prevalência em relação aos interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular como causa de licitude para o tratamento de dados; e) Os destinatários ou categorias de destinatários dos dados pessoais, se os houver; f) Se for caso disso, o facto de o responsável pelo tratamento tencionar transferir dados pessoais para um país terceiro ou uma organização internacional, e a existência ou não de uma decisão de adequação adotada pela Comissão ou, no caso das transferências mencionadas nos artigos 46.º ou 47.º, ou no artigo 49.º, n.º 1, segundo parágrafo, a 25 Por outro lado, para aferir da compatibilidade dos fins do tratamento de dados, deve-se ter, igualmente, em consideração a natureza dos dados pessoais objeto de tratamento, especialmente se estivermos perante categorias especiais de dados pessoais 38 ou dados pessoais relacionados com condenações penais e infrações 39 . Mais deve o responsável pelo tratamento considerar as eventuais consequências para os titulares dos dados, resultantes do tratamento para outros fins, verificando se se encontram preenchidos os respetivos requisitos e condições. Deve ainda ser tomada em linha de consideração a existência de salvaguardas adequadas à proteção dos dados pessoais do titular, nomeadamente a encriptação ou a pseudonimização, na medida em que as mesmas podem, em determinados contextos, garantir os objetivos do tratamento, garantindo a utilização mínima dos dados pessoais do titular. É precisamente nestes termos que se desenvolve o princípio da limitação das finalidades, associado a esta ideia de minimização da interferência na esfera do titular dos dados, através do tratamento dos seus dados, pelo responsável pelo tratamento, impedindo que o responsável pelo tratamento leve a cabo, ao abrigo do seu livre arbítrio, o tratamento de dados pessoais para fins diversos daqueles para os quais os dados do titular foram recolhidos. 2.3. Princípio da minimização dos dados Os dados pessoais que sejam objeto de tratamento devem ser adequados, pertinentes e limitados ao que é necessário relativamente à finalidade do tratamento 40 . Deste princípio geral resultam, desde logo, limitações para o responsável pelo tratamento de dados, que está impedido de recolher todos e quaisquer dados do titular com o propósito de tratar aqueles que interessem a determinado fim. O responsável pelo tratamento deve partir precisamente da posição contrária, recolhendo apenas os dados cujo tratamento seja necessário àquele determinado fim. Note-se, por fim, que o legislador empregou, neste domínio, três conceitos indeterminados: adequado, pertinente e necessário. No entanto, não ofereceu qualquer definição 38 Nos termos do disposto no artigo 9.º, do RGPD, são dados pessoais especiais os dados pessoais que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação sindical, dados genéticos, dados biométricos, dados relativos à saúde e dados relativos à vida sexual ou orientação sexual de uma pessoa. 39 Vd . artigo 10.º, do RGPD. 40 Se, por exemplo, um indivíduo se dirige a um stand de automóveis com o propósito de comprar um veículo e faz a reserva do mesmo, o comercial de vendas que proceda ao registo da reserva pode perguntar o nome, a morada e o número de identificação fiscal, que provavelmente serão os dados utilizados para efeitos de faturação. Já não será admissível que o comercial de vendas questione o comprador sobre o seu estado civil, sobre a religião que professa ou sobre a constituição do seu agregado familiar. 26 para os mesmos, apenas esclarecendo que os dados pessoais apenas deverão ser tratados se a finalidade do tratamento não puder ser atingida de forma razoável por outros meios 41 . Estes conceitos remetem-nos para a esfera do princípio da proporcionalidade no qual assenta o direito constitucional. Na senda de GOMES CANOTILHO, o princípio da proporcionalidade é concretizado pelos subprincípios da necessidade (também designado princípio da exigibilidade ou princípio da menor ingerência possível), adequação e proporcionalidade em sentido restrito 42 . O primeiro subprincípio formula um direito à menor desvantagem possível, pelo que está em causa a demonstração de que, para aquele determinado fim, não é possível adotar outro meio igualmente eficaz, mas menos oneroso para o cidadão. Por sua vez, o princípio da adequação exige que a medida adotada seja adequada à prossecução do fim a que se destina. Por fim, do subprincípio da proporcionalidade em sentido restrito resulta a necessidade de averiguar se o resultado obtido com a aplicação da norma é proporcional à sua onerosidade, pelo que consiste, assim, num juízo de ponderação entre os meios e os fins. Cremos que a aplicação deste princípio constitucional neste domínio faz todo o sentido, pois como começamos por defender, estamos perante uma temática que nasce do princípio constitucionalmente consagrado da reserva da intimidade da vida privada. Neste sentido, os dados pessoais objeto de tratamento devem ser, em primeiro lugar, necessários a uma determinada finalidade, não sendo possível obter o mesmo resultado com um número mais reduzido de dados, i.e. não é possível o tratamento de um conjunto de dados menor igualmente eficaz mas menos oneroso para o titular dos dados. Em segundo lugar, os dados devem ser adequados ao fim, ou seja, o tratamento daqueles deve prosseguir o fim determinado. Em terceiro, e último lugar, os dados recolhidos devem ser proporcionais em sentido restrito, o que significa que, ponderando a necessidade dos mesmos e a sua adequação, se obtém um juízo de proporcionalidade entre os objetivos a atingir e a sua onerosidade em relação à esfera jurídica do seu titular. Por fim, não podemos deixar de referir que, para efeitos de concretização deste princípio, é, ainda, necessário garantir que os prazos de conservação dos dados sejam limitados ao mínimo, 41 Vd . considerando 39.º do RGPD. 42 GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ªedição, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 266 e ss.; e MIRANDA, Jorge, Direitos Fundamentais op. cit. , pp. 327 e ss.. 27 cabendo ao responsável pelo tratamento dos dados a definição de prazos para o apagamento ou a revisão periódica 43 . 2.4. Princípio da exatidão O princípio da exatidão exige que os dados pessoais objeto de tratamento, em atenção à finalidade para a qual são tratados, sejam exatos, pelo que quando assim não seja, devem ser adotadas as medidas necessárias ao seu apagamento ou à sua retificação. Tem-se por objetivo garantir que o tratamento de dados do titular seja feito a partir de uma ideia de exatidão, já que conforme se começa por assinalar no preâmbulo do RGPD, “a integração económica e social resultante do funcionamento do mercado interno provocou um aumento significativo dos fluxos transfronteiriços de dados pessoais”, o que, aliado às novas tecnologias, permitiu às empresas privadas e às entidades públicas a utilização de dados pessoais numa escala sem precedentes. Assim, se o tratamento e a transmissão de dados pessoais corretos já acarreta elevados riscos para o seu titular, o tratamento e a transmissão de dados incorretos amplifica os riscos a que o titular se encontra sujeito. Neste domínio, deve-se evidenciar a correspondência estabelecida entre este princípio e o direito do titular dos dados de exigir o apagamento dos seus dados pessoais, plasmado no artigo 17.º, do RGPD, bem como com o direito à retificação dos dados, consagrado no artigo 16.º do RGPD. 2.5. Princípio da limitação da conservação Os dados pessoais devem ser conservados de uma forma que permita a identificação dos titulares dos dados apenas durante o período necessário para as finalidades para as quais os dados são tratados. Este princípio concretiza, acaba por concretizar o princípio da minimização dos dados, na medida em que institui uma regra similar no domínio da conservação dos dados, ao passo que o princípio da minimização dos dados se referia à recolha para tratamento dos dados. Não só os dados a recolher devem respeitar o princípio da proporcionalidade, nos termos enunciados, tal como a sua conservação deve, também ela, respeitar tal princípio. 43 Cfr. considerando 39 e artigo 5.º, ambos do RGPD. 34 leva a crer que poderá existir a cumulação de causas de licitude do tratamento de dados. Com efeito, assim é, nos termos do disposto do artigo 6.º, do RGPD. Não obstante, cremos que esta solução não poderá ser válida para e em todos os contextos, já que, em certas e determinadas situações, a cumulação de causas de licitude para o tratamento de dados pessoais pode colidir com os princípios basilares instituídos pelo RGPD, bem como com os direitos dos titulares dos dados consagrados neste diploma legal. 2. O consentimento como fundamento de licitude para o tratamento de dados pessoais 2.1. Os requisitos do consentimento O consentimento para o tratamento de dados pessoais prestado pelo titular dos dados foi também alvo de grande atenção por parte do legislador europeu, já que este é uma das mais relevantes causas de licitude do tratamento de dados pessoais. Vejamos, em primeiro lugar, quais são os requisitos a que o consentimento deve obedecer para, no âmbito do regulamento, ser considerado válido. 2.1.1. Da validade do consentimento De acordo com a formulação do considerando 32 do RGPD, o consentimento do titular dos dados deverá ser dado mediante: (i) um ato positivo claro que indique uma manifestação de vontade (ii) livre, (iii) específica, (iv) informada e (v) inequívoca de que o titular de dados consente no tratamento dos dados que lhe digam respeito. Todavia, da leitura do n.º 11, do artigo 4.º do RGPD, resulta a definição do consentimento como uma manifestação de vontade, livre, específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento. O termo introduzido no artigo 4.º, n.º 11 do RGPD enuncia um requisito de validade adicional no que concerne à manifestação de vontade do titular dos dados na medida em que exige que a mesma seja «explícita». Nos termos do artigo 217.º do CC, a declaração de vontade pode ser expressa ou tácita, consoante, respetivamente, seja feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de 34 leva a crer que poderá existir a cumulação de causas de licitude do tratamento de dados. Com efeito, assim é, nos termos do disposto do artigo 6.º, do RGPD. Não obstante, cremos que esta solução não poderá ser válida para e em todos os contextos, já que, em certas e determinadas situações, a cumulação de causas de licitude para o tratamento de dados pessoais pode colidir com os princípios basilares instituídos pelo RGPD, bem como com os direitos dos titulares dos dados consagrados neste diploma legal. 2. O consentimento como fundamento de licitude para o tratamento de dados pessoais 2.1. Os requisitos do consentimento O consentimento para o tratamento de dados pessoais prestado pelo titular dos dados foi também alvo de grande atenção por parte do legislador europeu, já que este é uma das mais relevantes causas de licitude do tratamento de dados pessoais. Vejamos, em primeiro lugar, quais são os requisitos a que o consentimento deve obedecer para, no âmbito do regulamento, ser considerado válido. 2.1.1. Da validade do consentimento De acordo com a formulação do considerando 32 do RGPD, o consentimento do titular dos dados deverá ser dado mediante: (i) um ato positivo claro que indique uma manifestação de vontade (ii) livre, (iii) específica, (iv) informada e (v) inequívoca de que o titular de dados consente no tratamento dos dados que lhe digam respeito. Todavia, da leitura do n.º 11, do artigo 4.º do RGPD, resulta a definição do consentimento como uma manifestação de vontade, livre, específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento. O termo introduzido no artigo 4.º, n.º 11 do RGPD enuncia um requisito de validade adicional no que concerne à manifestação de vontade do titular dos dados na medida em que exige que a mesma seja «explícita». Nos termos do artigo 217.º do CC, a declaração de vontade pode ser expressa ou tácita, consoante, respetivamente, seja feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de 36 devidamente enquadradas nas temáticas que exigem da parte do legislador maiores cautelas e uma mais exigente manifestação de vontade. Nas situações que acabamos de referir, o titular dos dados encontra-se mais exposto aos efeitos nefastos que possam resultar do tratamento dos seus dados, sendo certo que quando nos referimos ao tratamento de dados sensíveis, entramos num domínio particularmente privado, na esfera íntima do titular dos dados, o que, de per si , justifica uma maior tutela dos sues direitos. Entendemos adequada a diferença de regime estabelecida ao propormos esta interpretação, já que passamos nestes referidos domínios específicos a dispor de um regime mais exigente, no que concerne à validade do consentimento. Assim sendo, analisaremos os requisitos legais de que depende a validade do consentimento prestado pelo titular dos dados a partir da formulação constante do considerando 32.º do RGPD. Devemos começar por assinalar, a este respeito, que a validade do consentimento depende do preenchimento cumulativo dos requisitos legais, pelo que não basta o preenchimento de um ou alguns deles para que se conclua pela validade desta declaração de vontade. 2.1.1.1. Ato positivo claro que indique uma manifestação de vontade O primeiro dos requisitos exigido é o de que a manifestação de vontade revista um ato positivo claro. Assim sendo, o consentimento deve ser prestado através de um ato positivo do titular dos dados, não sendo admissível o obtido através do silêncio ou da omissão do titular dos dados. Tal como se observa no domínio do direito civil, o silêncio não é produtor de efeitos jurídicos, pelo que o titular dos dados terá de manifestar expressa ou tacitamente a sua vontade 61 . Do mesmo modo, e conforme se refere expressamente no preâmbulo do regulamento, as omissões do titular dos dados também não podem ser tidas como uma manifestação de vontade válida, já que não revestem a característica do ato positivo. 61 Cfr. ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos I , 6.ª edição, Coimbra, Almedina, 2018, p.100-101, “É neste quadro que se insere o artigo 218.º, que, contra a máxima popular de que ‘quem cala consente’, enuncia o princípio da irrelevância negocial do silêncio. Só assim não é quando se verificar alguma das exceções constantes do preceito: a atribuição de valor negocial ao silêncio por lei (…) ou por força do uso ou por convenção”. 48 Ainda assim, a lei teve o especial cuidado de regular certas e determinadas situações em que é exigível aos sujeitos passivos uma ação, com o propósito de, assim, tutelar os interesses do titular dos direitos de personalidade. Ora, os poderes jurídicos que procedem desta tutela geral de personalidade dependem, conforme assinalado, da vontade do seu titular, já que não estamos no domínio de interesses jurídicos reflexamente protegidos, de poderes-deveres, nem de poderes funcionais 109 . Isto significa que são os titulares do direito geral de personalidade os próprios titulares da tutela jurídica dos seus interesses juridicamente protegidos. Com efeito, o titular dos direitos de personalidade é livre no exercício dos seus direitos, é soberano relativamente ao que quer fazer, escolhe as finalidades e o método de atuação 110 , já que a tutela dos seus direitos 111 se destina a servir interesses próprios e exclusivos do próprio titular e, bem assim, a zelar pela dignidade e pela autonomia do homem 112 . 2.2. As características dos direitos de personalidade Os direitos de personalidade são consagrados à luz da dignidade da pessoa humana e encontram-se intrinsecamente ligados a cada indivíduo 113 , razão pela qual se justifica que seja o próprio a exercer os direitos que emergem da sua personalidade e da sua dignidade 114 . A este respeito, PAULO MOTA PINTO caracteriza estes direitos como gerais, na medida em que pertencem a todos os seres humanos, sem exclusão de qualquer grupo, classe ou categoria específica 115 . 109 Vd. PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral (…) op. cit., p.169 e ss.; e SOUSA, Rabindranath Capelo de, O Direito Geral (…) op. cit., p.396. 110 Pense-se, por exemplo, que o titular decide se quer ou não tornar pública qualquer informação atinente à sua esfera privada; decide se quer denunciar uma operação de tratamento de dados pessoais ilícita diretamente a uma autoridade de controlo ou se quer, antes, agir judicialmente contra o responsável pelo tratamento ou subcontratado; decide se quer prestar o seu consentimento para o tratamento de dados ou se quer revogálo; decide se quer opor-se a determinada operação de tratamento de dados ou se quer exigir o apagamento dos seus dados pessoais. 111 Sobre a tutela dos direitos de personalidade, vd. GALANTE, Fátima, Da tutela da personalidade, do nome e da correspondência confidencial , Lisboa, Quid Juris, 2010, pp.101 e ss.. 112 Vd. SOUSA, Rabindranath Capelo de, O Direito Geral (…) op. cit., p.396; HÖRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do código civil português, Teoria Geral do Direito Civil , Coimbra, Almedina, 2011, p.170, “direitos de personalidade (…) são – no círculo de direitos que o envolve – direitos imanentes ao homem, quase como fazendo parte dele”, e ainda na p.304, “O bem jurídico protegido pelos direitos de personalidade é – em última análise – o próprio ser (Selbstsein) da pessoa”. 113 Cfr. Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.91 “Estes direitos são seguramente direitos pessoais. Isso não impede que tenham reflexos patrimoniais, como por exemplo quando fundamentam responsabilidade civil”. 114 Neste sentido, vd. HÖRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral (…), op. cit., p.304, “A aquisição da personalidade (art.66º, nº 1) dá simultaneamente origem aos direitos de personalidade (arts.70º a 81º) na medida em que são direitos inatos, direitos originários. Eles pertencem à pessoa como manifestações da personalidade, facto esse já resultante da sua própria colocação sistemática”. 115 Cfr. PINTO, Paulo Mota, Direitos de Personalidade (…) op. cit. , p.479. 49 Os direitos de personalidade são, assim, direitos inalienáveis e irrenunciáveis, na medida em que dizem respeito apenas ao seu titular, ou seja, existe uma “essencialidade relativamente à pessoa, da qual constituem o núcleo mais profundo” 116 . O titular dos direitos de personalidade está impedido de renunciar a estes direitos, já que são próprios da sua natureza de pessoa humana e, portanto, indissociáveis da pessoa. Do mesmo modo, o titular dos direitos de personalidade está impedido de alienar estes seus direitos de personalidade já que os mesmos são, tal como referido, inerentes àquela pessoa humana 117 e dela indissociáveis, atenta a sua natureza 118 . Por outro lado, estes direitos de personalidade são direitos absolutos, já que são oponíveis erga omnes , isto é, oponíveis a quaisquer pessoas, exigindo destes um dever geral de abstenção, tal como referido supra, e, em determinadas situações determinam “obrigações positivas de respeito por tais bens, pois abrangem toda e qualquer pessoa que se encontre nas circunstâncias normativamente previstas para a defesa dos bens de personalidade” 119 . Por último, estes direitos de personalidade são vitalícios e imprescritíveis 120 , na medida em que permanecem ad vitam na esfera do seu titular, inclusivamente até depois da morte do titular; e uma vez que não são passíveis de prescrição extintiva (extinção pelo não uso) 121 . 116 Vd. PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral (…) op. cit., p.215, “Constituem «o mínimo necessário e imprescindível do conteúdo da personalidade» (Adriano de Cupis). Neste sentido podem dar-se-lhe as consabidas denominações da escola do direito natural racionalista: «direitos inatos» e «direitos originários»”; vd. Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.93, “São também indisponíveis. Isto implica três aspetos: 1) São intransmissíveis. Não podem ser objeto de cessão. E, como veremos, não podem também ser objeto de sucessão; 2) São irrenunciáveis. O titular pode renunciar ao exercício de um direito de personalidade, mas não pode renunciar ao direito em si; 3) São só escassamente restringíveis através do negócio jurídico. Esta última característica é, como acabamos de dizer, relativa. Pode haver limites convencionais aos direitos de personalidade, além dos limites legais. Mas estes limites estão sujeitos a reservas apertadas”. 117 Cfr. PINTO, Paulo Mota, Direitos de Personalidade (…) op. cit. , p.479, “(…) esses direitos, dizíamos, são direitos pessoais, não só no sentido de não serem direitos patrimoniais, mas sobretudo por serem direitos ligados, estreita, direta e incindivelmente, à pessoa do seu titular”. 118 Esta característica não contende com a possibilidade de o titular do direito consentir em limitações aos seus direitos. Com efeito, no domínio da proteção de dados pessoais, e em concreto no contexto da licitude do tratamento de dados, o titular pode consentir no tratamento dos seus dados pelo responsável pelo tratamento, o que implica que este aceda a determinadas informações e conteúdos pertencentes à esfera privada do titular de dados. Note-se, todavia, que apesar de legalmente ser admissível a limitação voluntária a estes direitos, esta limitação também conhece limites, conforme decorre do art.81.º do CC – não contrariedade aos princípios de ordem pública . Neste sentido, vd. PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral (…) op. cit., p.216. 119 Vd. SOUSA, Rabindranath Capelo de, O Direito Geral (…) op. cit., p.402; vd. ainda Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.91-92, “São direitos absolutos. O titular pode atuá-los por si em qualquer direção. São oponíveis erga omnes, contra todos, não estando fundados numa relação. Sabemos porém que o caráter absoluto não significa que estes direitos não sejam suscetíveis de limitações. Neste sentido não há nenhum direito absoluto, pois todo o direito é necessariamente limitado. Os direitos de personalidade, que são os mais importantes direitos subjetivos, não escapam à regra”. 120 Cfr. Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.92, “Os direitos de personalidade são imprescritíveis: não se extinguem em consequência de omissão de exercício pelo titular. 121 Cfr. ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário (…) op. cit. , p.19, “Os direitos de personalidade caracterizam-se por quatro notas essenciais: absolutidade (erga omnes), não patrimonialidade; intransmissibilidade (não podem ser objeto de cessão), irrenunciabilidade (são desprovidas de eficácia as declarações ou pactos de renúncia à titularidade dos direitos de personalidade, o que não prejudica a faculdade de renunciar, observados determinados requisitos), autonomia negocial limitada (“os direitos de personalidade só são restingíveis, por via negocial, em casos limitados (cf. Artigo 81.º do CC -, que autoriza a limitação voluntária ou consentida dos direitos de personalidade, observados certos imperativos.” 54 A resposta a esta questão convoca, necessariamente, a ponderação de um conjunto de argumentos e remete-nos para a discussão que travaremos de seguida a respeito do caráter patrimonial do direito à autodeterminação informacional. Ainda assim, não podemos deixar de assinalar que o n.º 2, do artigo 81.º do CC introduz também a ideia de que a limitação aos direitos de personalidade poderão integrar a relação jurídica, na medida em que se estabelece nos casos de revogação a indemnização da contraparte pelos prejuízos causados. Assim, parte-se do pressuposto de que pode haver uma relação jurídica entre o lesante e o lesado que verse, precisamente, sobre os direitos do lesado. A relação jurídica em princípio estabelecida entre estes dois sujeitos tenderá a responder aos interesses e às pretensões de ambos os sujeitos, razão pela qual se pode extrair a conclusão de que é possível ao titular do direito de personalidade retirar, através da participação num determinado negócio jurídico que verse sobre os seus direitos de personalidade, na sequência da limitação voluntária por si concedida, uma determinada vantagem, um determinado benefício. Ainda assim, apesar desta consagração geral que nasce dos preceitos legais em apreço, tal não significa que esta liberdade não conheça limites e que se aplique indistintamente a todos os direitos de personalidade e a todas as situações gizadas pelo titular do direito 137 . No seio desta discussão, tem sido convocada a teoria que opera a distinção, em três níveis, das restrições negociais a direitos de personalidade 138 . No primeiro grupo, encontram-se as situações em que o direito não é suscetível de quaisquer limitações negociais. Trata-se do núcleo duro inegociável. No segundo nível, encontram-se as situações em que o direito é suscetível de limitações negociais, embora estas sejam sempre revogáveis. 137 Neste sentido, VASCONCELOS, Pais de, Teoria Geral (…) op. cit. , p.155, “Os mais importantes valores da personalidade são indisponíveis. A vida não pode ser trocada por dinheiro, nem é lícito o suicídio. Mas já é lícito que a pessoa se submeta voluntariamente a experiências médicas ou científicas das quais possa resultar perigo para a sua vida. E são mesmo muito valiosamente consideradas práticas voluntárias em que a vida é posta em perigo, por exemplo, por membros das forças armadas ou das forças de segurança, de serviço de salvamento, ou mesmo por médicos e outros intervenientes no tratamento de doenças contagiosas”. 138 Cfr Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.94-95, “Certas figuras, mesmo tipificadas como direitos de personalidade, ganham um âmbito tão vasto que ultrapassam o que é eticamente exigido. Seja o caso do direito à imagem ou do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada. […] Eis porque dizemos que há uma terceira categoria, em que o estabelecimento de restrições não sofre limites. Na realidade, o que se faz é delimitar o conteúdo de direito de personalidade das figuras em causa. Quando a exigência ética desaparece, a situação, mesmo que formalmente compreendida num tipo legal, não é já de direito de personalidade. […] E os negócios celebrados não podem ser revogados pelo sujeito. A revogabilidade não é um dom casual do legislador, é uma consequência do caráter ético da situação. Quando esse caráter não se verificar, a revogabilidade seria arbitrária. Aplicam-se antes os princípios gerais, sobre a estabilidade das vinculações negociais”. 55 Por fim, no terceiro nível, encontram-se as situações são livremente negociáveis, sem que estejam condicionadas pela condição de revogabilidade, pela inexistência de razões éticas que assim o obriguem 139 . De qualquer modo, a delimitação destas três categorias de situações é de especial relevo e deve ser levada a cabo com bastante prudência, sob pena de podermos afastar indevidamente o regime especial dos direitos de personalidade que visa sobretudo a tutela da dignidade humana. Conforme assinala PEDRO PAIS DE VASCONCELOS 140 , “É sabida a forte pressão do mundo dos negócios para tudo trocar por dinheiro”, cabendo ao direito a regulação ponderada destes fenómenos. No ponto 54 das Linhas de Orientação do CEPD 2/2019 141 , pode ler-se o seguinte: «Considerando que a proteção de dados é um direito fundamental garantido pelo artigo 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais, e considerando que um dos principais objetivos do RGPD é conferir aos titulares de dados o controlo sobre as informações relacionadas com os próprios, os dados pessoais não podem ser considerados como uma mercadoria negociável. Mesmo que o titular dos dados possa concordar com o processamento de dados pessoais, ele não poderá comercializar os seus direitos fundamentais por meio deste contrato» 142 . Todavia, a realidade social tem trazido a lume uma realidade deveras diferente daquela que se tem vindo a defender nos textos oficiais, nos pareceres, na jurisprudência do TJUE, em alguns setores da doutrina, (…) 143 . O que é facto é que o mercado interno acolhe relações jurídicas contratuais no seio das quais se verifica a prestação de serviços onerosa, cuja contraprestação seja o consentimento para o tratamento de dados pessoais. Tal como se verifica em diversos setores a recolha do consentimento para o tratamento de dados do titular, bem como para a transmissão desses dados 139 Veremos, mais tarde, a respeito das teorias da inadmissibilidade da revogação do consentimento para o tratamento de dados, a razão de ser desta terceira categoria que extrapola o regime dos direitos de personalidade e que, por essa razão, verificando-se a inexistência de razões éticas, deixa de merecer a tutela da livre revogabilidade do consentimento, pelo que para lá remetemos. 140 Idem, VASCONCELOS, Pais de, Teoria Geral (…) op. cit. , p.157. 141 Disponível em https://edpb.europa.eu/sites/edpb/files/files/file1/edpb_guidelines-art_6-1-b-adopted_after_public_consultation_en.pdf. 142 Guidelines 2/2019 on the processing of personal data under Article 6(1)(b) GDPR in the context of the provision of online services to data subjects: “Considering that data protection is a fundamental right guaranteed by Article 8 of the Charter of Fundamental Rights, and taking into account that one of the main purposes of the GDPR is to provide data subjects with control over information relating to them, personal data cannot be considered as a tradeable commodity. Even if the data subject can agree to the processing of personal data, they cannot trade away their fundamental rights through this agreement”. 143 A respeito do direito à imagem, vd. FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos , Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p.94, “Na nossa opinião, a conceção dos direitos de personalidade como direitos por natureza não patrimoniais deve ser rejeitada. Na verdade, alguns direitos de personalidade, como o direito à imagem, devem ser qualificados como patrimoniais. Face a um mercado dinâmico de exploração económica da imagem, parece-nos importante apurar por que motivo tradicionalmente se caracteriza os direitos de personalidade como não patrimoniais, entendimento que perdura até aos nossos dias”. 68 Capítulo III – Do cumprimento e não cumprimento das obrigações Secção I – Do cumprimento das obrigações 1. O cumprimento das obrigações como forma principal de extinção das mesmas De acordo com o princípio enunciado na secção última do capítulo anterior, o domínio dos contratos é norteado pelo princípio fundamental do cumprimento pontual dos contratos – pacta sunt servanda . Pois, conforme resulta do artigo 406.º do Código Civil, o contrato deve ser pontualmente cumprido 164 . Deste princípio fundamental do direito dos contratos resulta igualmente outro princípio igualmente importante que se correlaciona com este que acabamos de referir – princípio da estabilidade contratual. De acordo com este segundo princípio, o contrato, depois de estabelecidos os elementos essenciais, deve manter-se inalterado, tendo em vista, obviamente, o seu cumprimento pontual. Destarte, o contrato só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei 165 . Como tal, o cumprimento da obrigação é a forma primordial pela qual se verifica a sua extinção 166 . 2. Outras causas de extinção das obrigações Todavia, o quadro normativo apresenta-nos um conjunto mais alargado de causas que implicam a extinção das obrigações, tais como: dação em cumprimento, consignação em depósito, compensação, novação, remissão e confusão. 164 Neste sentido, TELLES, Inocêncio Galvão, Direito das Obrigações , 7.ª Edição (reimpressão), Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p.222, “A pontualidade, como sabemos, não se refere só ao aspeto temporal e sim a todos. Significa que a obrigação deve ser executada nos precisos termos em que está constituída”; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações , 8.ª edição, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2013, p.143 e ss.. 165 Cfr. MARTINEZ, Pedro Romano, A cessação do contrato , 2015, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, p.77 e ss. 166 No mesmo sentido, MARTINEZ, Pedro Romano, A cessação do contrato op. cit. , p.27, “Tendencialmente, o vínculo obrigacional tem uma duração limitada e, por via de regra, a obrigação extingue-se com o seu cumprimento”. 69 A dação em cumprimento 167 representa uma via alternativa de cumprimento da obrigação a que o devedor está adstrito, na medida em que representa o oferecimento de uma prestação diversa daquela que é devida 168 . Todavia, para que se afigure possível a extinção da obrigação principal através do oferecimento desta prestação diferente, é necessário recolher o acordo do credor, relativamente à exoneração do devedor do cumprimento da obrigação originária 169 . Assim sendo, aquilo que o devedor pretende com a dação em cumprimento é a extinção da obrigação primitiva. Nos casos em que esta obrigação seja solidária, a dação em cumprimento por um dos devedores exonera, nos termos do disposto no artigo 523.º do CC os demais devedores, tal como se verifica em relação à prestação a um dos credores, já que produz a extinção da obrigação do devedor perante os restantes credores, nos termos do disposto no artigo 532.º do CC 170 . Por sua vez, a consignação em depósito consiste no depósito da coisa devida sempre que não possa realizar a prestação com segurança, por qualquer motivo relativo á pessoa do credor, ou quando este estiver em mora (artigo 841.º, n.º1 do CC). Apesar da consignação assumir natureza facultativa, a verdade é que a mesma só pode ser prestada por via judicial, razão pela qual encontra o seu regime nos artigos 916.º e seguintes do CPC. Ao contrário do que se verifica a respeito da dação em pagamento, a consignação em depósito não importa e extinção da obrigação. Na verdade, sendo ela uma modalidade de cumprimento judicial da obrigação, os efeitos que dela decorrem (durante o decurso do respetivo processo judicial) é o não vencimento de juros e a transferência do risco de perda ou deterioração da coisa para a esfera jurídica do credor 171 . A extinção da obrigação só se verifica em momento posterior quando a consignação seja aceite pelo credor ou declarada válida por decisão judicial. Em terceiro lugar, pode a compensação assumir-se como outra forma de extinção da obrigação. 167 Cfr. artigo 837.º do CC. 168 Neste sentido, LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações II op. cit. , p.184, “Efetivamente, enquanto no cumprimento o devedor realiza a prestação devida, produzindo assim a extinção da obrigação, na dação em cumprimento realiza um aliud em relação ao que está vinculado, ainda que com o fim de extinguir essa mesma obrigação”. 169 Idem, p.185, “Esta regra, expressa no brocardo ‘ aliud pro alio invito creditore solvi non potest’ , é perfeitamente justificável, mesmo que a prestação realizada tenha valor igual ou superior à prestação devida, uma vez que era esta a que o credor tinha direito, a qual, mesmo que tivesse valor superior, poderia não corresponder ao seu interesse”. 170 Cfr. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações II op. cit. , p.186. 171 Idem, p.198. 70 A compensação pode ter lugar quando duas pessoas sendo reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pretender livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor 172 . Todavia, para que tal se afigure possível, é necessário o preenchimento de dois requisitos. O primeiro desses requisitos é que o crédito seja exigível judicialmente (não procedendo contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material. O segundo desses requisitos é ambas as obrigações terem por objeto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade. Ainda que preenchidos os pressupostos de que depende este instituo jurídico, pode darse o caso de as prestações não assumirem igual montante. Ainda assim, previu este regime legal a possibilidade de compensação na parte correspondente. A compensação encontra-se, contudo, limitada em relação a algumas situações 173 : (i) créditos provenientes de factos ilícitos dolosos; (ii) os créditos impenhoráveis, exceto se ambos forem da mesma natureza; (iii) os créditos do Estado ou de outras pessoas coletivas públicas, exceto quando a lei o autorize; (iv) e ainda quando houver prejuízo de direitos de terceiro, constituídos antes de os créditos se tornarem compensáveis, ou se o devedor a ela tiver renunciado. Em quarto lugar, surge a novação enquanto modalidade de extinção das obrigações, dividindo-se esta, por sua vez, em novação objetiva e em novação subjetiva. A novação objetiva ocorre quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigação em substituição da antiga. A novação subjetiva, por seu turno, ocorre quando se verifica a substituição do credor, assumindo-se uma nova obrigação entre o novo credor e o devedor originário ou ainda quando se verifique a substituição do devedor, assumindo o novo devedor uma nova obrigação perante o credor originário. A eficácia da novação depende, contudo, da validade da obrigação principal. A remissão representa o contrato celebrado entre o credor e o devedor no sentido em que o primeiro prescinde do direito de crédito que detém sobre o segundo, verificando-se, por conseguinte, a extinção da obrigação 174 . 172 Cfr assinala VARELA, João de Matos Antunes, Das Obrigações em Geral, 7.ªedição, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2013, p.197, a compensação pode em algumas situações funcionar como garantia dos créditos, v.g., nos casos de insolvência da contraparte em que não é expectável que o credor receba o seu crédito, mas afigura-se possível para o cumprimento de uma determinada obrigação perante o insolvente a compensação. 173 Cfr artigo 853.º do CC. 174 Cfr. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações II op. cit. , p.219, “consiste no que é vulgarmente designado por perdão de dívida”. 71 Conforme assinala LUÍS MENEZES LEITÃO 175 a este respeito: “Uma vez que extingue o crédito, o contrato de remissão constitui sempre para o credor um ato de disposição do seu direito, ao mesmo tempo que representa em relação ao devedor uma atribuição patrimonial geradora de enriquecimento.” A remissão importa, assim, a extinção da obrigação principal a cujo cumprimento o devedor se encontrava vinculado. Porém, a lei estabeleceu alguns desvios a este regime quando se trate de obrigações com uma pluralidade de partes 176 . Por último, resta-nos referir o instituto da confusão 177 , de acordo com o qual se verifica a extinção da obrigação (e simultaneamente do crédito) quando se reúnam na mesma pessoa as qualidades de devedor e credor 178 . Só assim não se verifica nos casos em que o crédito e a dívida pertencem a patrimónios autónomos. No entanto, é possível identificar outros desvios a este regime geral, no caso das obrigações solidárias (artigo 869.º do CC) e das obrigações indivisíveis (artigo 870.º do CC). Secção II – Do não cumprimento das obrigações 1. Noção de incumprimento e enquadramento legal O incumprimento do contrato verifica-se, nos termos da disciplina geral do direito civil, nos casos em que a prestação ainda sendo possível não foi cumprida no tempo devido pelo devedor e ainda nas situações em que o cumprimento se tenha tornado definitivamente impossível 179 . No primeiro caso referimo-nos à mora do devedor, disciplina regulada no artigo 804.º do Código Civil, na segunda hipótese referimo-nos à impossibilidade definitiva de cumprimento, regulada nos artigos 790.º ou 801.º do Código Civil, ou então ao incumprimento definitivo, regulado pelo artigo 798.º do Código Civil. 175 Idem, p.221. 176 Idem, pp.222-223. 177 Idem, pp.225-228. 178 Cfr. artigo 868.º do CC. 179 Cfr. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações II op. cit. , p.231 e ss.; QUINTAS, Paula, Manual Prático de Direito das Obrigações , Coimbra, Almedina, 2017, pp.90 e ss., distingue as diferentes modalidades de não cumprimento em duas categorias, quanto à causa e quanto ao efeito. 72 2. Impossibilidade de cumprimento não imputável ao devedor A secção II, do capítulo VII («Cumprimento e não cumprimento das obrigações») do livro II, do Código Civil dedica-se a regular o incumprimento. Começa, assim, por se referir, em primeiro lugar, à impossibilidade do cumprimento e à mora não imputáveis ao devedor. O artigo 790.º trata da impossibilidade objetiva, ou seja, aquela que diz respeito à própria prestação que, por alguma razão não imputável ao devedor, se tornou impossível. Todavia, conforme se refere no n.º 2 deste preceito legal, quando se trate de uma obrigação condicional ou a termo, e a prestação for possível na data da conclusão do negócio, mas se tornar impossível antes da verificação da condição ou do vencimento do termo, é a impossibilidade considerada superveniente e não afeta a validade do negócio. Em segundo lugar podemos considerar no domínio deste incumprimento não imutável ao devedor uma situação de impossibilidade subjetiva que agora diz respeito ao próprio sujeito devedor. A este respeito dispõe o artigo 791.º do CC que a impossibilidade relativa à pessoa do devedor importa igualmente a extinção da obrigação. O que se verifica apenas nos casos em que o devedor, no cumprimento da obrigação a que se encontra adstrito, não puder fazer-se substituir por terceiro (prestação infungível) 180 , pois caso se verifique a fungibilidade da prestação, então o devedor poderá encarregar outrem do respetivo cumprimento, sem que tal acarrete prejuízo para o credor. Ainda no seio desta categoria que não procede de culpa do devedor, podemos referimonos à impossibilidade temporária, que é aquela que resulta do não cumprimento atempado da obrigação pelo devedor, embora este atraso não preceda de culpa sua. Nestes termos, o devedor não responde pela mora no cumprimento da obrigação. Uma vez que introduzimos a partir deste momento o conceito de mora, no regime do incumprimento do contrato, afigura-se necessário enunciar, desde já, o significado de mora. De acordo com o disposto no artigo 804.º, a mora verifica-se nos casos em que a prestação, ainda sendo possível, não seja oferecida no tempo devido. 180 Cfr. QUINTAS, Paula, Manual Prático (…) op. cit ., p.90, refere-se à “impossibilidade subjetiva, absoluta e superveniente, no caso de prestações infungíveis”. 73 O regime da mora retratado neste preceito legal que acabamos de enunciar é referente ao incumprimento e à mora imputáveis ao devedor, contudo, no regime da impossibilidade temporária (não imputável ao devedor) este é eximido de qualquer responsabilidade moratória. Por outro lado, deve-se assinalar que a impossibilidade temporária parte do pressuposto de que a obrigação continua a responder ao interesse do credor, pois caso assim não se verifique, caso a mesma deixe de responder ao interesse do credor por não ter sido cumprida no tempo devido, verifica-se, então, uma impossibilidade de cumprimento 181 . Ainda no regime do incumprimento não imputável ao devedor, podemos falar de uma impossibilidade parcial, que conforme a própria designação sugere, refere-se a uma parte da prestação cujo cumprimento deixou de ser possível, ainda que sem culpa do seu devedor. Por essa razão, o devedor, nestas situações, cumpre a sua obrigação oferecendo a parte que continua a ser possível. Todavia, atenta a redução da sua prestação, assiste, nestes casos, ao credor duas hipóteses. A primeira dessas hipóteses é a redução proporcional da contraprestação a que encontrar vinculado, já que a integralidade da sua prestação foi acordada como contrapartida da prestação integral do devedor que, entretanto, se tornou parcialmente impossível. A segunda dessas hipóteses é a resolução do contrato, nos casos em que, justificadamente, o cumprimento parcial da obrigação não responda ao interesse do credor. Antes de passarmos à análise das modalidades de incumprimento imputáveis ao devedor, são devidas umas últimas notas ainda sobre o incumprimento não imputável ao credor, nomeadamente no que diz respeito ao commodum da obrigação e aos contratos bilaterais, que nos interessam particularmente. O commodum da obrigação retrata as situações em que, tendo-se tornado impossível a prestação por causa não imputável ao devedor, este vem a adquirir algum direito sobre certa coisa, ou contra terceiro, em substituição do objeto da prestação, o credor pode substituir-se ao devedor na titularidade do direito sobre certa coisa ou contra terceiro que haja adquirido em substituição do objeto da prestação que se tornou impossível (por causa que não lhe é imputável). Na verdade, esta acaba por ser, por um lado, uma via de tutela dos interesses do credor que se viu privado da contraprestação a que tinha direito por via do contrato, ainda que não por culpa do devedor; por outro lado, acaba por significar uma via de equilíbrio das posições 181 Idem, p.91, “por exemplo, um táxi que se chama para certo serviço e que não comparece”. 74 contratuais, na medida em que não onera o devedor com o cumprimento que já não é possível, mas por outro lado, atribui ao credor a possibilidade de se substituir ao devedor na titularidade daquilo que haja recebido em troca do objeto da obrigação que se tornou impossível, impossibilitando, assim que aquele obtenha uma vantagem injustificada no domínio desta relação jurídica. Note-se, todavia, que sendo esta uma via de equilíbrio das posições contratuais, e manifestando o credor o interesse em substituir-se ao devedor na titularidade daquele direito, demonstrando assim o seu interesse na manutenção do contrato, é devida a contraprestação do contrato 182 . Por fim é devida uma última nota a respeito dos contratos bilaterais, no domínio dos quais se atribui ao credor a possibilidade de se desobrigar da contraprestação e o direito à restituição da prestação que já tiver realizado 183 , quando uma das prestação se torne impossível 184 . Não obstante, também se prevê que nas situações em que a impossibilidade seja imputável ao credor, este não fica desobrigado do cumprimento da sua prestação. No entanto, caso o devedor obtenha, por via da exoneração do cumprimento, algum benefício, esse deverá ser descontado na prestação que o credor venha a cumprir. Uma vez mais estamos na presença de uma norma que visa sobretudo o equilíbrio das posições das partes do negócio, evitando que uma ou outra obtenha um benefício injustificado com o incumprimento da outra. Uma nota a respeito do risco sobre o perecimento ou deterioração da coisa objeto do contrato também não será despicienda, já que em termos de responsabilidade civil este regime pode oferecer algumas pistas. Assim, de acordo com o disposto no artigo 796.º do CC, nos contratos que importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente. Significa isto que, neste tipo de relações contratuais, a transferência do risco ocorre no momento da celebração do contrato, até porque impera aqui o princípio da consensualidade, 182 Neste sentido, QUINTAS, Paula, Manual Prático (…) op. cit ., p.92. 183 De acordo com o disposto no artigo 795.º, n.º 1, a restituição deve observar os termos prescritos para o enriquecimento sem causa, concretamente nos artigos 473.º e seguintes. 184 Cfr. CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português , II, Tomo IV, Coimbra, Almedina, 2010, p. 184, “Quando, num contrato desse tipo [bilateral], uma das prestações se torne impossível, fica a contraparte desobrigada – artigo 795.º/1. Caso já tenha efetuado a prestação, verifica-se uma hipótese específica de enriquecimento sem causa – artigo 795.º/1, in fine. Se a impossibilidade for apenas parcial, reduz-se, proporcionalmente, a prestação da contraparte – artigo 793.º/1; o credor pode, no entanto, resolver o negócio, quando não tenha interesse no cumprimento parcial – artigo 793.º/2”. 75 previsto no artigo 408.º do Código Civil, de acordo com o qual a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato (salvo exceção legal). Todavia, apesar de ser esta a regra que vigora no nosso ordenamento a respeito destes tipos contratuais, a verdade é que se prevê, ainda assim, situações em que a coisa transmitida continua na posse do alienante, ou até mesmo outras situações em que a propriedade não se transmite por mero efeito do contrato. Assim, se a coisa tiver permanecido em poder do alienante em consequência de termo constituído a seu favor, o risco de perecimento ou deterioração da coisa só se transfere para a esfera jurídica do aquirente no momento do vencimento do termo ou da entrega da coisa 185 . Se porventura o contrato se encontrar dependente de uma condição resolutiva, o risco de perecimento ou deterioração da coisa, durante a pendência da condição corre por conta do adquirente, se a coisa lhe tiver sido entregue. Assim é uma vez que apesar de o contrato se encontrar dependente desta condição resolutiva, a verdade é que o adquirente comporta-se possui a coisa e comporta-se como se fosse o proprietário pleno, ainda que assim não se verifique por efeito da existência desta condição 186 . Se porventura o contrato se encontrar dependente de uma condição suspensiva, o risco de perecimento ou deterioração da coisa corre por conta do alienante durante a pendência dessa condição. 3. Incumprimento imputável ao devedor A subsecção II ocupa-se, por sua vez, do incumprimento e da mora imputáveis ao devedor. Estabelece-se assim o princípio geral de onde emerge o instituto jurídico da responsabilidade civil contratual, de acordo com o qual o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que cause ao credor. No domínio das obrigações contratuais, verifica-se uma inversão do ónus da prova (previsto no regime da responsabilidade civil extracontratual), já que incumbe ao devedor provar 185 Veremos que o artigo 807.º estabelece um regime diverso, razão pela qual o artigo 796.º anuncia a não preterição das regras aí previstas. 186 Por exemplo, o indivíduo A que adquire um veículo automóvel a B, acordado o seu pagamento em prestações. Como tal, B constitui uma reserva de propriedade a seu favor como garantia do cumprimento do contrato. O contrato de compra e venda encontra-se sujeito a uma condição resolutiva, no entanto, A desde a celebração do contrato, passou a ter em sua posse o veículo automóvel em questão e a gozar e a fruir do mesmo livremente. Apesar de não se ter verificado ainda a transmissão da propriedade do veículo automóvel, o risco de perecimento ou deterioração já se transferiu para a esfera jurídica do A. 76 que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua 187 . O regime civilístico divide, assim, o incumprimento imputável ao devedor em duas categorias: (i) impossibilidade de cumprimento e (ii) mora do devedor. Na primeira categoria falamos na impossibilidade culposa, como aquela que sendo imputável ao devedor não o exime da responsabilidade de cumprimento, isto é, como foi o devedor que contribui para aquela causa, este responde como se tivesse faltado culposamente ao cumprimento da obrigação a cujo cumprimento estava adstrito 188 . O facto de a prestação não ser de todo possível não extingue a obrigação, daí que o devedor incorra em responsabilidade civil contratual. Uma vez mais aqui o legislador consagrou uma disciplina diferente em relação aos contratos bilaterais, no domínio dos quais se concede ao credor o direito à resolução do contrato e à restituição daquilo que haja prestado, paralelamente ao direito de indemnização 189 que surge pela violação culposa do contrato 190 . Esta solução está pensada para aquelas situações em que o cumprimento da prestação é integralmente impossível. Contudo, há situações em que a impossibilidade de prestar é parcial, pelo que urge encontrar uma resposta adequada para estes cenários. Assim, de acordo com a disciplina consagrada no artigo 802.º do Código Civil, quando a prestação se tornar parcialmente impossível, assiste ao credor a faculdade de resolver o contrato, caso este não tenha, justificadamente, interesse no cumprimento parcial. Note-se, todavia, que o regime previsto para este incumprimento diverge do anterior, já que o credor, nesta modalidade, não pode resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, assumir escassa importância. Ademais, assiste ao credor o direito a exigir o cumprimento parcial do contrato, caso se verifique que esse cumprimento interessa ao fim por si prosseguido, sendo devida, nestes casos, a redução proporcional da contraprestação a que está obrigado a cumprir e assistindo-lhe o direito à respetiva indemnização. 187 De acordo com o disposto no n.º2, do artigo 799.º do CC, a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil. 188 Cfr. artigo 81.º, n.º 1 do CC. 189 Cfr. assinala QUINTAS, Paula, Manual Prático (…) op. cit ., p.93, “A nossa lei e a doutrina maioritária acolhem o interesse contratual negativo. Assim, a resolução e a indemnização visa colocar o lesado na situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato (interesse contratual negativo ou dano negativo ou de confiança ou dano in contrahendo ) e não na que se encontraria se o contrato tivesse sido cumprido ( interesse contratual positivo ou dano positivo ou de cumprimento ou dano in contractu )”. 190 Cfr. artigo 81.º, n.º 2 do CC. 77 Neste particular são válidas as regras que atrás enunciamos a respeito do commodum de representação, com a diferença de que exercendo o credor tal direito, o montante da indemnização a que tenha direito deverá ser reduzido na respetiva proporção. Na segunda categoria do incumprimento imputável ao devedor falamos, então, da mora do devedor, disciplina essa que vem a ser consagrada nos artigos 804.º e seguintes do Código Civil. Tal como enunciamos supra, a mora ocorre nas situações em que sendo a prestação devida, a mesma não foi cumprida no tempo devido. Como tal, situando-nos no regime da mora imputável ao devedor, sempre que este falte ao cumprimento atempado da sua obrigação fica este constituído em mora. O que, por conseguinte, o constitui na obrigação de reparar os danos causados ao credor pelo oferecimento tardio da sua prestação. Contudo, ainda que pareça, prima facie , que o devedor fica imediatamente constituído em mora quando não cumpra a sua obrigação no tempo devido, a verdade é que assim não se verifica. Com efeito, o devedor só fica constituído em “mora automática” quando a obrigação tiver prazo certo, quando a obrigação provier de facto ilícito e ainda nas situações em que o próprio devedor impeça a interpelação. Nos restantes casos, por via de regra, o devedor só fica constituído em mora depois de ser, judicial ou extrajudicialmente, interpelado para cumprir. Estamos perante a denominada interpelação admonitória. Esta interpelação tem por objetivo fixar um prazo razoável para o cumprimento da obrigação 191 , findo o qual se considerará para todos os efeitos o incumprimento definitivo da obrigação. Todavia, também poderá ocorrer uma outra situação que é a perda de interesse objetiva do credor, em virtude da mora do devedor. Por fim, uma última nota a respeito do risco para salientar a nota distintiva em relação ao regime regra que enunciamos a respeito do incumprimento não imputável ao devedor. Uma vez que o devedor está em mora, o legislador penalizou-o, fazendo recair o risco de perecimento ou deterioração da coisa sobre a sua esfera jurídica, pelo que lhe caberá, neste sentido, a responsabilidade de ressarcir os danos que cause ao credor em consequência dessa perda ou deterioração daquilo que deveria entregar em tempo. 191 Cfr. QUINTAS, Paula, Manual Prático (…) op. cit ., p.93, “Não há uma impossibilidade de cumprimento, há uma falta de cumprimento ”. 90 Com efeito, no âmbito dos contratos bilaterais, quando uma das prestações se tornar impossível, o credor fica desobrigado da contraprestação e tem o direito a exigir a restituição daquilo que já tiver prestado, nos termos previstos para o enriquecimento sem causa 219 . O recurso ao instituto jurídico do enriquecimento sem causa equilibra as posições de cada uma das partes, na medida em que obriga à restituição daquilo que haja sido trocada entre estas, na medida em que obriga aquele que, sem justa causa, tenha enriquecido à custa de outrem a restituir aquilo com que injustamente se locupletou 220 . Significa isto que a norma constante do artigo 795.º do CC pretende a restituição daquilo que tiver sido prestado, na medida do enriquecimento injustificado, ou seja, terá o titular dos dados que “devolver o serviço” que haja recebido e que não haja pago, na devida proporção da sua prestação 221 . Contudo, apesar deste equilíbrio proporcionado pela norma em apreço, o certo é que no domínio de um contrato de prestação de serviços que tenha como contrapartida a prestação do consentimento para o tratamento de dados pessoais, a restituição que haja de ser feita afigura-se de difícil quantificação, uma vez que exige uma valoração da prestação de serviços e dos próprios dados pessoais. Só assim será possível aferir que valor têm os dados daquele titular, que valor tem aquela prestação de serviços. Nos casos em que esteja em causa uma prestação de serviços digitais, em princípio a prestação de serviços durará enquanto durar o consentimento para o tratamento de dados 222 . Todavia, apesar desta modalidade de prestação de serviços representar, atualmente, aquela que tem uma maior expressão no tráfico jurídico negocial, por se afigurar aquela em que o prestador 219 Cfr. artigo 795.º do CC; Vd. PEREIRA, Maria de Lurdes, Conceito de Prestação e Destino da Contraprestação , Coimbra, Almedina, 2001, p.113, “(…) a extinção do direito à contraprestação estatuída no art. 795.º, n.º 1, visa evitar a deturpação, num momento posterior, do sentido originário do contrato sinalagmático”. 220 Vd. TELLES, Inocêncio Galvão, Manual dos Contratos em Geral , 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p.193, “O enriquecimento sem causa é fonte de obrigação porque o enriquecido fica obrigado a entregar ao outro sujeito o valor do benefício alcançado”. 221 Vd. COSTA, Mário Júlio de Almeida, Direito das Obrigações op. cit. , pp 509 e ss.; Vd. Vd. PEREIRA, Maria de Lurdes, Conceito de Prestação (…) op. cit., pp.110 e ss., “Diz-se, com efeito, do art. 795.º, n.º 1, que ele institui o chamado «sinalagma condicional», i.e., que representa «mais uma aplicação do princípio da interdependência das obrigações sinalagmáticas». Num contrato sinalagmático, cada uma das partes vincula-se para que a outra igualmente se vincule e para, através disso, obter a contraprestação. O «fim da vinculação» de cada uma das partes, a «causa jurídica interna» da sua adstrição (…) é a de obter para si o direito a uma prestação e, num segundo momento, a própria prestação. […] A regra que ordena a extinção do dever de efetuar a contraprestação que se achava a cargo do credor da prestação tornada impossível não estatui, pois, mais do que uma consequência – em todo o caso, não prevista no contrato – ajustada ao reconhecimento de que cada uma das partes não se obriga puramente à prestação, mas antes à prestação contra a realização (simultânea) da contraprestação. Ou, numa outra construção, esta norma não é senão um «desenvolvimento da estrutura final» própria dos contratos sinalagmáticos, no decurso da relação obrigacional: o enlace genético dos deveres de prestar encontra o seu prolongamento numa «relação de subsistência»”. 222 É o caso, por exemplo, da aplicação para android que um determinado indivíduo pode descarregar para o seu telemóvel e utilizar, sendo que, para o efeito, presta, desde logo, o seu consentimento para o tratamento de alguns dos seus dados pessoais (contactos pessoais, imagem, preferências, etc.). Em princípio a prestação daquele serviço durará enquanto durar o consentimento, pois a partir do momento em que o titular dos dados decida desinstalar aquela aplicação (denunciando o contrato), em princípio, o seu consentimento será revogado e o tratamento de dados deve cessar (embora se possa equacionar que o consentimento para o tratamento daqueles dados possa ser mais duradouro do que o período efetivo de prestação do serviço, o que a verificar-se poderá em certa medida colocar em causa o princípio de acordo com o qual o consentimento deve ser tão fácil de retirar quanto de dar – cfr. artigo 7.º, n.º 3 do RGPD -, pois uma vez que o titular dos dados já de se desvinculou daquele contrato através da desinstalação da aplicação, a revogação do consentimento terá necessariamente que envolver uma outra ação por parte do titular dos dados). 91 de serviços está disposto a proporcionar ao titular dos dados um certo resultado do seu trabalho intelectual em troca do consentimento do titular para o tratamento dos seus dados. Com efeito, nos restantes casos em que se verifica a existência do consentimento do titular para o tratamento dos seus dados a verdade é que este consentimento surge como prestação acessória do contrato. Assim, não sendo estritamente necessário o tratamento de dados do titular para a prestação do serviço, não se vislumbra outra razão nestes casos para o tratamento de dados pessoais do titular pelo prestador de serviços que não seja o consentimento. No entanto, nestas situações os dados pessoais não traduzem no objeto do contrato de prestação de serviços, mas antes uma prestação acessória. Não obstante, e com algumas interrogações, cremos que, progressivamente, o mercado de dados pessoais poderá vir a admitir a celebração de outros contratos de prestação de serviços cuja contraprestação consista na prestação do consentimento pelo titular para o tratamento dos seus dados pessoais. 2.2. O direito à indemnização do credor da prestação pelo interesse contratual negativo: aplicação do regime previsto no artigo 81.º, n.º 2, do Código Civil O artigo 81.º do código civil prevê a limitação voluntária ao exercício dos direitos de personalidade, estabelecendo como limite de validade o respeito pelos princípios da ordem pública 223 . Assim, sempre que dessa limitação voluntária resulte uma violação a tais princípios, a mesma tem-se como nula. Não obstante, consagra-se a este respeito uma regra fundamental que determina que essa limitação voluntária aos direitos de personalidade, quando legal, é sempre revogável. Ora, o direito à revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais enquadra-se precisamente na categoria dos direitos de personalidade. Ainda assim, atendendo à natureza dos direitos em causa, mas não descurando o interesse e as legítimas expectativas da contraparte, previu o legislador que nos casos em que a revogação cause prejuízo à contraparte, o titular desses direitos constitui-se na obrigação de a indemnizar 224 . 223 Vd. a este respeito, CARVALHO, Jorge Morais, Os limites à liberdade contratual , Coimbra, Almedina, 2016, pp. 75 e ss., p.81, “Apesar de se reconhecer a dificuldade de concretização do conceito e a sua conexão com um dado contexto histórico, considera-se que estão em causa os princípios fundamentais da ordem jurídica, salientando-se a particular relevância dos valores subjacentes à Constituição, aos quais, no entanto, não se reduz”. 224 Cfr. PROENÇA, José Carlos Brandão, A Resolução (…) op. cit. , p.43, “A licitude da denúncia origina, por fim, um efeito indemnizatório de natureza acentuadamente protecionista e reconhecido por lei, resultante de uma interrupção temporal lesiva das expectativas criadas.; Cfr. ASCENSÃO, José 92 A indemnização a que houver lugar circunscreve-se, no entanto, ao ressarcimento das despesas em que a outra parte tenha incorrido, na sequência da celebração do contrato, ou seja à indemnização das legítimas expectativas. Assim sendo, cumpre aferir se da revogação do consentimento para o tratamento de dados - que serve de contraprestação num contrato de prestação de serviços desta natureza – nasce uma obrigação, na esfera jurídica do titular dos dados, de indemnizar o responsável pelo tratamento de dados/prestador de serviços, pelo interesse contratual negativo 225 . 2.2.1. Teoria da inadmissibilidade da indemnização do credor da prestação No domínio da tutela dos direitos de personalidade, não se vislumbram, prima facie , razões que fundamentem a inadmissibilidade da indemnização do credor da prestação que, pelo não cumprimento da obrigação por causa não imputável a qualquer das partes, sofreu um prejuízo na sua esfera jurídica. Todavia, o regime instituído pelo RGPD veio a exigir um regime livre para o consentimento, quer para a sua prestação, quer para a sua revogação, que deve ser tão fácil quanto a sua prestação. Assim, no considerando 42 do RGPD prescreve-se que o consentimento não deverá considerar-se livre quando o titular não puder retirar o consentimento sem ser prejudicado. Parte-se da ideia de que se o titular tem o dever de indemnizar a contraparte pelos prejuízos que lhe haja causado, então este tenderá a não exercer o seu direito de forma livre, de modo a evitar o nascimento dessa obrigação, que representará, necessariamente, o seu empobrecimento. Entende-se, assim, ao abrigo desta teoria, que, para o consentimento ser efetivamente livre, devia-se garantir uma total disponibilidade do titular dos dados para revogar o seu consentimento, sem que essa sua decisão tenha outros efeitos jurídicos para além do fim do tratamento de dados lícito pelo responsável pelo tratamento de dados. Isto, independentemente de Oliveira, Direito Civil (…) , op. cit., p.94, “A tutela da personalidade levou porém a lei a considerar a autorização sempre revogável. […] Mas a tutela da personalidade leva a que sejam causados danos a quem nenhuma responsabilidade teve. Nesse conflito, a lei intervém, impondo como contrapartida ao titular o dever de indemnizar esses danos. É um caso de responsabilidade civil por atos lícitos”. 225 Vd. QUINTAS, Paula, Manual Prático (…) op. cit ., p.94-95 “A indemnização pelo interesse negativo coloca o credor na posição em que ele estaria se nunca tivesse havido contrato nem negociações, invocando-se a tese da retroatividade da resolução (art. 434.º, n.º 1, CC). […] A indemnização pelo interesse positivo coloca o credor na posição em que ele estaria se a obrigação tivesse sido devidamente cumprida. Ambos admitem a responsabilização por danos emergentes e lucros cessantes (art. 564.º, n.º 1, CC)”. 93 do prejuízo que o ato de revogação do consentimento cause na esfera jurídica do responsável pelo tratamento de dados 226 . 2.2.2. Teoria da admissibilidade da indemnização do credor da prestação Por seu turno, a teoria que pugna pela admissibilidade da indemnização do credor da prestação entende que o caráter livre do consentimento não fica coloca em causa através da aplicação do regime previsto no artigo 81.º, n.º 2 do CC, mediante o qual o titular dos dados se constitui na obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas do responsável pelo tratamento de dados. Em primeiro lugar, o RGPD utiliza o termo «prejudicado» quando se refere à situação em que se considera que o consentimento não foi prestado de forma livre se a revogação implicar um prejuízo para o titular. Ora, não entendemos que aquele que esteja obrigado a indemnizar a contraparte pelo prejuízo causado às legítimas expectativas seja prejudicado. Na verdade, se nasceu na sua esfera jurídica essa obrigação é porque, de alguma forma, a parte contrária é que foi prejudicada pelo ato por si encetado. Em segundo lugar, a medida da indemnização circunscreve-se às legítimas expectativas da contraparte que viu gorado o contrato que havia estabelecido com o titular dos dados, tal como decorre do preceito legal em apreço. A este respeito, não podemos deixar de considerar a posição defendida por PEDRO PAIS DE VASCONCELOS 227 : “Na fixação da indemnização, deve haver um particular cuidado. O valor fixado não deve ser de tal modo avultado que impeça, de facto, o exercício do poder de revogação. De outro modo ficaria frustrado o regime de livre revogação. Além disso, na fixação da indemnização deve ser tido em conta que a parte que contrata a limitação de um direito de personalidade alheio não pode ignorar o regime jurídico do artigo 81.º do código Civil e tem de saber, desde logo, que a outra 226 Neste sentido, vd. o argumento avançado por VASCONCELOS, Pais de, Teoria Geral (…) op. cit. , p.168, “Deve ser contrariada a tendência para alargar o mercado à personalidade. (…) A imagem e a privacidade são talvez as áreas menos sensíveis, mas nem por isso deixam de comungar com as demais o caráter sagrado da dignidade humana. Antes seja o mercado a sofrer no altar da dignidade humana, do que o inverso.” 227 Cfr. VASCONCELOS, Pais de, Teoria Geral (…) op. cit. , p.168. 94 parte se pode a todo o tempo desvincular. A sua expectativa é sempre necessariamente precária.” De facto, sendo o responsável pelo tratamento, no caso em apreço, um comerciante, especiais deveres de informação recaem sobre este, na medida em que deve, nomeadamente, conhecer o regime legal da proteção de dados, que atribui ao titular o direito de se desvincular livremente do consentimento prestado a todo o tempo 228 . Assim, será sempre difícil sustentar uma indemnização de montante avultado, tendo em conta que as legítimas expectativas nunca terão grande relevo, atento o quadro legal em vigor e o dever que incumbe às partes de conhecerem os termos do negócio e a lei aplicável 229 . Por outro lado, esta medida apesar de prosseguir o equilíbrio da posição das partes no negócio e, neste caso em particular, o de tutelar as legítimas expectativas do credor do negócio, a verdade é que não atribui ao lesado outra forma de reação para além desta, conforme acontece vulgarmente no domínio geral das obrigações. Com efeito, o responsável pelo tratamento não tendo mais do que uma expectativa jurídica que merece a tutela do direito por esta via, não poderá recorrer à via judicial com o propósito de exigir o cumprimento do contrato e, por conseguinte, a manutenção do consentimento. Contudo, o inverso já se afigurará possível, o que permite compreender a razão de ser desta obrigação de indemnizar neste contexto em específico 230 . 2.2.3. Tomada de posição O problema jurídico de que tratamos resulta essencialmente do facto de o legislador não ter previsto, ou pelo menos manifestado, ao longo do RGPD, a sua preocupação com os dados pessoais enquanto objeto de uma troca contratual. Por essa razão, cumpre-nos, por um lado, atender ao espírito que subjaz à criação deste novo regime legal, e por outro lado, ao espírito de que está imbuído o nosso regime legal atinente 228 Cfr. VASCONCELOS, Pais de, Teoria Geral (…) op. cit. , p.166, “Todos devem conhecer a lei e não há desculpa para a ignorância de um regime jurídico tão conhecido como o do artigo 81.º do Código Civil. Quem contrata o aproveitamento económico de bens de personalidade sabe já – tem a obrigação de saber – que a vinculação do titular do direito de personalidade é precária. A sua expectativa não pode ser muito forte.” 229 Ibidem, “Temos consciência que esta nossa opinião não é a que mais favorece o funcionamento do mercado. Mas isso não nos impressiona. A matéria dos direitos de personalidade não é de direito comercial. O aproveitamento económico dos bens de personalidade não é essencial à sua tutela, nem ao seu regime jurídico. É secundário e não pode prevalecer sobre a dignidade humana.” 230 Ibidem, “Com esta redação a lei afasta a qualificação da posição jurídica da outra parte como direito subjetivo. A outra parte não tem mais do que uma expectativa jurídica cuja frustração é suscetível de indemnização. Não pode recorrer a juízo para forçar o cumprimento. A promessa do titular do direito de personalidade, ainda que feita mediante uma contrapartida, não cria um sinalagma perfeito. Mas já na posição inversa o mesmo não sucede e a posição jurídica do titular do direito limitado contém um poder, configurado como direito subjetivo, que lhe permite exigir judicialmente o cumprimento e invocar a exceção de incumprimento para reter o cumprimento ou para resolver o contrato”. 95 aos direitos de personalidade e, mais recentemente, a nossa lei interna de execução do regulamento. Nestes termos, atendendo ao disposto no considerando 42 do RGPD, a respeito do consentimento para o tratamento de dados prescreve-se que não deve considerar-se que o consentimento foi dado de livre vontade se o titular dos dados não dispuser de uma escolha verdadeira ou livre ou não puder recusar nem retirar o consentimento sem ser prejudicado. É preciso perceber se obrigar o titular dos dados a indemnizar o prestador de serviços pelo interesse contratual negativo é prejudicar o titular dos dados. Em segundo lugar é preciso perceber se o prestador de serviços tem o direito a ser indemnizado pelo interesse contratual negativo quando estamos perante a celebração de um contrato cuja natureza da contraprestação implica que se reconheça um direito irrenunciável do titular dos dados à revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais. Conforme discorremos a respeito da teoria da admissibilidade da indemnização não se compreende como se pode considerar que o sujeito obrigado a indemnizar pelos prejuízos causados possa ser ele próprio considerado lesado na medida em que indemniza. Ora se indemniza é porque causou danos a outrem e, neste caso me particular, porque beneficiou de uma prerrogativa concedida pela ordem jurídica a título excecional, já que por via de regra ela não existe no tráfico jurídico negocial nestas exatas condições 231 . Ademais, concluímos que este sistema de indemnização é a única via de tutela das legítimas expectativas do responsável pelo tratamento quando este se vê confrontado, a qualquer momento da relação jurídica, com a revogação do consentimento por parte do titular dos dados. Não obstante, limitando o legislador a indemnização às legítimas expectativas da contraparte e resultando a revogação do exercício lícito de um direito concedido ao titular dos dados, essas, por sua vez, também não poderão ser de montante avultado. Por fim, não cremos que a mera existência da obrigação de indemnizar possa de per si colocar em causa o caráter livre do consentimento, constrangendo o titular dos dados a agir de acordo com a sua livre vontade. Nestes termos, entendemos que a posição mais equilibrada no contexto da proteção de dados é a de garantir à contraparte, nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 81.º do CC, uma indemnização pelos danos causados às suas legítimas expectativas. Sendo certo, porém, que as 231 Cfr. ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos II, op. cit. , p.233 e ss., “Com o limite do respeito pela ordem pública, o conteúdo contratual é variável consoante o direito de personalidade sobre que incide. […] Em qualquer caso, o licenciante dispõe do direito potestativo, irrenunciável, de revogar o contrato, mas a revogação pode gerar responsabilidade civil por ato lícito”. 96 legítimas expectativas da contraparte deverão ser enquadradas no regime legal aplicável, limitando-se, desta forma, o quantum indemnizatório às legítimas expectativas de um normal declaratário que contrate com um titular de dados o consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais.  97 Capítulo V - A revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais no âmbito do inadequadamente designado contrato de compra e venda Secção I – Enquadramento jurídico-conceptual 1. Considerações introdutórias Ao longo do texto, temos vindo a fazer referência ao contrato de compra, que segundo a teorização comum do direito é aquele através do qual uma das partes transmite a outra a propriedade de uma coisa ou um direito, mediante o pagamento de um preço 232 . No entanto, pretendemos com a introdução do termo «inadequadamente designado» introduzir a necessidade evidente de clarificação desta figura jurídica. Em primeiro lugar, essa necessidade resulta desde logo da natureza dos dados pessoais. Os dados pessoais e os direitos a eles inerentes integram-se no domínio dos bens/direitos inalienáveis, já que respeitam à própria pessoa, razão pela qual se denominam direitos de personalidade. Em segundo lugar, a clarificação é, embora complexa, necessária, porque é possível equacionar duas hipóteses distintas: (i) contrato pelo qual o titular dos dados atribui, temporariamente, a outrem a faculdade de tratar os seus dados pessoais, com ou sem retribuição; e (ii) contrato pelo qual uma das partes transmite a outra a propriedade de uma coisa ou um direito, mediante a atribuição da faculdade de tratamento dos dados pessoais da contraparte. 2. Contrato de transmissão da faculdade de tratar dados pessoais No primeiro caso estamos perante um contrato cujo objeto é constituído pelos dados pessoais do titular e que pode ou não ter como contrapartida o pagamento de uma retribuição. Note-se que aqui fala-se de retribuição, tal como se fala no típico contrato de prestação de serviços, já que não se lhe quer atribuir a característica exclusiva do preço, mas sim, em termos gerais, a característica de onerosidade, de reciprocidade. 232 Cfr. artigo 874.º do Código Civil. 98 Aqui pode discutir-se a própria definição encontrada para este tipo contratual, na medida em que depende da leitura que fizermos da admissibilidade da prestação do consentimento para o tratamento de dados mediante uma retribuição. Ao enveredarmos pela teoria que defende a natureza patrimonial do direito à autodeterminação informacional, então, temos por aceite a definição que atrás expusemos. Se, porventura, se considerar que o direito de autodeterminação informacional não pode revestir este caráter patrimonial, então teríamos, necessariamente, que considerar a eliminação permanente da retribuição. Ainda assim, entendemos que esta formulação é a mais correta e a mais ponderada neste momento, face aos argumentos que atrás apresentamos em relação ao mercado dos dados pessoais. 2.1. Contrato de compra e venda Posto isto, resulta que o contrato definido nestes termos não se confunde com a compra e venda. Por um lado, não se verifica o principal efeito que se pretende obter quando se celebra um contrato de compra e venda – a transmissão da propriedade (de um bem ou de um direito). Por outro lado, dissemos também que a atribuição da faculdade para o tratamento de dados pessoais podia ocorrer a título gratuito ou oneroso. Já o mesmo não pode ocorrer no contrato de compra e venda, que é verdadeiramente um contrato oneroso. Aliás, ao retirarmos essa característica à compra e venda, desvirtuamos, por completo, a natureza do próprio contrato 233 . Por fim, deve-se assinalar que a atribuição da faculdade é temporária, ao passo que na compra e venda a transmissão da propriedade do bem ou do direito é feita a título definitivo. Assim, urge encontrar uma categoria contratual que se adeque a esta finalidade. 233 Ao retirarmos o preço do contrato de compra e venda, teríamos a transmissão da propriedade de uma coisa ou de um direito a título gratuito, o que consubstanciaria uma doação, nos termos do disposto no artigo 940.º do Código Civil. 105 Relativamente às demais, parece-nos adequada a presunção estabelecida no n.º 5, do artigo 31.º do CPI, na medida em que estabelece, na falta de manifestação em contrário, que a licença é não exclusiva. Também no domínio da proteção de dados parece ser esta a solução que melhor se compagina com os fins prosseguidos pelo RGPD e com o próprio contexto em que se insere. Uma última nota a este respeito é devida em relação às licenças exclusivas relativas, nas quais o titular mantém para si o exercício do direito, mas afasta a possibilidade de transmissão a outros sujeitos. Esta modalidade quando aceite deve ficar sujeita a algumas condições, desde logo porque o titular no desenvolvimento das suas relações no tráfico jurídico negocial pode necessitar de atribuir a diversos responsáveis pelo tratamento licença para o tratamento dos seus dados, para as mais diversas finalidades e contextos. Cremos assim que a limitação geral não se afigure consentâneo com a própria natureza dos dados pessoais. Por outro lado, no contexto do mesmo setor de atividade e para as mesmas finalidades parece ser menos controverso admitir tal possibilidade, embora sempre com o limite imposto pela ordem pública e pelos bons costumes, e desde que tal não contenda com o livre exercício dos direitos do titular dos dados. Tal como se afigura possível, por exemplo, no domínio do direito à imagem que seja concedida uma licença de uso de imagem a um só sujeito, também aqui não deverá ficar afastada tal possibilidade, desde que tal não seja contrário ao próprio regime legal, no sentido de impedir que o titular exerça o seu direito (i.e. desde que tal não se transforme numa verdadeira licença exclusiva absoluta). Por fim é devida uma última referência à classificação dos sujeitos destas relações, já que num primeiro momento teremos o titular dos dados e o responsável pelo tratamento, mas de seguida teremos este responsável pelo tratamento a contratar com outro sujeito. Este sujeito, no domínio da primeira relação jurídica da cadeia deve ser considerado um terceiro na aceção do artigo 4.º do RGPD (i.e., a pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, o serviço ou organismo que não seja o titular dos dados, o responsável pelo tratamento, o subcontratante e as pessoas que, sob a autoridade direta do responsável pelo tratamento ou do subcontratante, estão autorizadas a tratar os dados pessoais). Todavia, a partir do momento em que este sujeito intervém a título principal na relação jurídica, é parte e negoceia com o responsável pelo tratamento, este sujeito adquire a qualidade de responsável pelo tratamento de dados (i.e., pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, 106 a agência ou outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outras, determina as finalidades e os meios de tratamento de dados pessoais). 3. Contrato de transmissão da propriedade de uma coisa ou direito mediante a atribuição da faculdade de tratar dados pessoais (?) No segundo caso, falamos de uma aquisição de bens ou direitos em contrapartida da autorização para o tratamento de dados. O objeto deste contrato é o bem ou o direito a transmitir e já não os dados pessoais de um dos sujeitos daquele negócio. Este é um negócio que envolve dados pessoais e que se assemelha ao contrato de prestação de serviços que tratamos no capítulo precedente, mas no qual os dados pessoais não são o objeto, antes se apresentam como o conteúdo da obrigação de uma das partes. Assim, surgem frequentemente equiparados ao contrato de compra e venda, cujo preço a pagar é, na verdade, substituído pelo consentimento para o tratamento de dados. Falamos assim, de um contrato oneroso, mas não podemos, sem mais afirmar, tratar-se de um contrato de compra e venda, pois falta-lhe um dos elementos essenciais, o preço. Erguem-se assim várias questões sobre a admissibilidade desta figura e sobre a sua natureza deste contrato que integra o tráfico jurídico negocial há já bastante tempo, embora com uma parca regulação legal e sem um acolhimento pacífico por parte da doutrina. 3.1. Contrato de compra e venda Poder-se-ia colocar ainda a hipótese de classificarmos este contrato como um contrato de compra e venda através do qual uma das partes transmite a propriedade de uma coisa ou um direito, mediante a contraprestação do consentimento da contraparte para o tratamento dos seus dados pessoais. Contudo, levantam-se algumas reservas em relação à classificação jurídica desse contrato enquanto contrato de compra e venda. Pois, caberá aferir se a prestação do consentimento para o tratamento de dados pessoais pode ou não ser considerada o preço do negócio 244 . 244 Em sentido diverso posiciona-se o Comité Europeu da Proteção de Dados, em Guidelines 2/2019 on the processing of personal data under Article 6(1)(b) GDPR in the context of the provision of online services to data subjects, que, conforme já tivemos oportunidade de referir supra, 107 Conforme tem vindo a ser defendido na doutrina e na jurisprudência, de forma praticamente unânime, o preço a que se alude no contrato de compra e venda é uma prestação pecuniária, i.e., uma certa quantia em dinheiro, que representa o valor daquele bem ou direito. Por esta razão, se da análise de outras figuras, fosse esta a que mais se aproximava da sua natureza, sempre teríamos de equacionar tratar-se de uma compra e venda sui generis . 3.2. Contrato de permuta, troca ou escambo Uma oura hipótese que surge neste contexto para caracterizar esta figura é o contrato de permuta, troca ou escambo. Quando nos referimos ao contrato de permuta referimo-nos “a duas compras e vendas recíprocas e de sinal contrário em que a contraprestação não é dinheiro, mas sim o bem alienado pela contraparte e que, apesar dessa dualidade de transmissões, de harmonia com a conceção que se afigura mais adequada e realista, tais compras e vendas integram um só contrato, já que consubstanciam um único acordo de vontade, cujo efeito negocial unitário envolve duas aquisições e duas transmissões que se contrapõem” 245 . Por essa razão constata-se a existência de um caráter sinalagmático. Note-se, todavia, que no caso de haver diferença de valor entre os bens permutados admite-se a compensação em dinheiro 246 . Partindo da possibilidade consagrada na lei de conjugar a troca com a compensação em dinheiro, surgem três cenários possíveis: a) Permuta simples– no primeiro caso temos uma verdadeira permuta sem qualquer compensação entre as partes, ao abrigo da qual o titular dos dados acede ao bem mediante a prestação do consentimento para o tratamento de dados. Não se sabe, contudo, se os dados têm todos o mesmo valor e se há uma correspondência direta entre o valor do bem adquirido e o valor dos dados pessoais transmitidos. Há, contudo, alguns arestos jurisprudenciais que consideram que a discrepância ou a “desilusão” de uma das partes não serve de fundamento à resolução do contrato, já que em entende que o pagamento monetário em nada se confunde com a autorização para o tratamento de dados pessoais, pois enquanto um é mensurável objetivamente, o outro já não o é, respetivamente. 245 Cfr. GUERREIRO, J. A. Mouteira, O contrato de permuta – sua formalização e registo, Revista jurídica da Universidade Portucalense Infante D. Henrique, n.º 15, 2012, Porto, pp.121-130, p.121. 246 Se se tratar de permuta de bens públicos, a parte em dinheiro não pode ser superior ao valor do bem objeto da troca. 108 abstrato as prestações têm uma correspondência que conduzem à celebração do contrato. b) Permuta com compensação de valor inferior ao bem – no segundo caso temos um cenário semelhante ao que resulta de diversos contratos nos quais o preço definido do bem depende da vinculação do adquirente a determinadas condições contratuais, como é o caso paradigmático do período de vinculação contratual. Neste caso, atribuise um valor aos dados pessoais do titular, já que o consentimento para o tratamento de dados serve para ajustar ou definir o preço final dos bens a adquirir. c) Permuta com compensação de valor superior ou igual ao valor do bem – neste terceiro caso parece que a troca dos dados pessoais não assume particular importância, já que o titular dos dados pagou integralmente o preço do bem adquirido, sendo certo que os seus dados em nada contribuíram para a redução do preço a pagar pelo bem. Parece que deixa de fazer sentido falar em troca/permuta. Por outro lado, também não faz sentido falar em compensação superior ao valor do bem, pois nesse caso, os dados pessoais não são o elemento principal em que se traduz a obrigação de uma das partes. 3.3. Tertium genus Devido à existência de várias interrogações sobre a classificação jurídica destes contratos pode fazer sentido equacionar a existência de um tertium genus, de uma figura que se localiza algures entre o contrato de compra e venda e o contrato de permuta, partilhando das características de ambos, mas assumindo uma natureza diversa. De qualquer modo, cumpre assinalar que por força do disposto no artigo 939.º do Código Civil, as normas da compra e venda são aplicáveis aos outros contratos onerosos pelos quais se alienem bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respetivas. Todavia, se considerarmos apenas o contrato pelo qual alguém autoriza o tratamento dos seus dados pessoais por um terceiro, com ou sem retribuição, estamos a aproximarmo-nos da 109 figura do contrato de prestação de serviços 247 ou ainda do contrato de licença de direitos de personalidade que acabamos de retratar, e a descaracterizar esta figura contratual. Cremos, contudo, que o atual estado da arte não nos permite, fundamentadamente, assumir, sem reservas, a admissibilidade desta figura sem colidir com os ditames da boa fé e com os bons costumes, razão pela qual deixaremos que os nossos tribunais possam levar a cabo, a seu trecho, a devida circunspeção. Secção II – Problemas na habilitação por transmissão de dados em cadeia 1. A relevância da veracidade dos dados pessoais transmitidos ao adquirente/licenciado No domínio destes contratos de licença de direitos de personalidade a transmissão em cadeia dos dados pessoais do titular representará a certa altura uma transmissão de dados pessoais por um sujeito que não é o titular, mas sim um responsável pelo tratamento de dados. Assim sendo, colocar-se-á a questão de saber que dados pessoais é que o responsável pelo tratamento está vinculado a transmitir, isto é, se os dados verdadeiros ou apenas os dados que possui (sem verificação da sua autenticidade). Dependendo das finalidades do tratamento que cada responsável pelo tratamento de dados leve a cabo, a falta de veracidade dos dados pode acarretar danos expressivos para a esfera jurídica desses titulares, na medida em que os resultados obtidos (seja qual for a sua natureza) com o tratamento poderão sair comprometidos. Assim, sem prejuízo da análise que se segue, remetemos, uma vez mais, a este respeito, para o que atrás ficou dito a respeito da relevância da veracidade dos dados transmitidos no contexto do contrato de prestação de serviços, no sentido em que por defeito, os dados devem presumir-se verdadeiros, sob pena de falsearmos os resultados obtidos com o tratamento. Todavia, conforme defendemos já, em última análise, prevalecerá a vontade que resultar da interpretação das declarações negociais. 247 Comparativamente, veja-se a respeito da classificação da cedência onerosa da imagem para efeitos de publicidade como um contrato de prestação de serviços, o Ac. do TRP, de 15/02/2012, processo n.º 2405/08.0TJLSB.P1, relator: José Eusébio Almeida, disponível em http://www.dgsi.pt/. 110 2. A falsidade dos dados pessoais transmitidos ao adquirente/licenciado no âmbito da relação contratual Cumpre-nos, assim, abordar, com maior atenção, a questão da falsidade dos dados pessoais que sejam transmitidos ao terceiro adquirente/licenciado no âmbito da relação contratual. Para o efeito, não podemos esquecer que estamos no domínio de um contrato de licença de dados pessoais que tem por base a habilitação para o tratamento de dados que foi inicialmente prestado pelo titular dos dados ao primeiro adquirente/licenciado e que, agora, este pretende transmitir essa habilitação a um terceiro adquirente/licenciado. Note-se, contudo, que a transmissão da habilitação por parte do responsável pelo tratamento de dados a um terceiro (para efeitos da relação jurídica anterior, que assumirá a posição de responsável pelo tratamento de dados) e as restantes habilitações que eventualmente se verifiquem não retiram ao transmitente/licenciante a habilitação para o tratamento de dados. Com efeito, a transmissão desta faculdade entre os sujeitos da cadeia de transmissões assume características próprias que não significam a exclusão do direito do transmitente ao tratamento de dados. Cumpre, assim, perceber, como fizemos a respeito do contrato de prestação de serviços que tinha como contraprestação a autorização para o tratamento de dados pessoais, se se pressupõe que os dados pessoais que estão em causa neste contrato são ou não dados verdadeiros, dados autênticos, ou se se parte do pressuposto de que os dados são transmitidos nas mesmas condições em que o alienante os detém, sem que porventura se tenha verificado a sua autenticidade. Entendemos salutar atender, uma vez mais, àquilo que é a vontade negocial das partes, pelo que temos de fazer uma interpretação dessas declarações negociais para perceber qual a vontade efetiva das partes aquando da celebração do contrato. Importa saber, para melhor compreender as consequências jurídico contratuais da transmissão de dados pessoais inautênticos, se o terceiro adquirente/licenciado pretendia aceder a informação verdadeira, a dados fidedignos, ou, se pelo contrário, tencionava apenas aceder à informação que havia sido transmitida inicialmente ao alienante de forma simples, sem que este tenha feito uma verificação sobre a veracidade ou validade dos dados transmitidos. 111 Para analisar cuidadosamente esta questão, devemos chamar à colação o princípio da boa fé, que é um dos fundamentais corolários do direito civil, em especial do direito dos contratos. Sempre que um sujeito participa no tráfico jurídico negocial, a sua atuação deve ser norteada por um princípio da boa fé 248 , não só na fase da negociação, na fase pré-contratual, mas também ao longo de toda a relação contratual que vier a ser estabelecida 249 . O que se intui do preceituado no artigo 227.º do Código Civil. No entanto, o facto de se verificar uma transmissão de dados pessoais falsos não significa obrigatoriamente uma ofensa ao princípio da boa fé, na medida em que estamos a falar de uma transmissão/habilitação em cadeia. Nesse sentido, desde que saímos do primeiro nível da relação jurídica (i.e. entre o titular dos dados e o primeiro adquirente), os sujeitos das relações jurídicas subsequentes tenderão a desconhecer os termos em que a relação originária foi estabelecida. Assim sendo, entendemos que a via mais adequada para dar reposta a esta questão é sobretudo a interpretação da declaração negocial. Ainda assim, podemos identificar duas situações típicas que, com maior frequência, reclamam análise e reflexão no domínio dos contratos que versem sobre dados pessoais, pelo que partimos para a caracterização desses dois cenários. A primeira hipótese é aquela em que o alienante/licenciante é o titular dos dados pessoais e o adquirente um responsável pelo tratamento de dados. A segunda dessas situações é aquela em que o alienante/licenciante é um responsável pelo tratamento e já não o próprio titular. 248 Cfr. CORDEIRO, António Menezes, Da boa fé (…) op. cit. , p.524, “O Direito pretende, pois, que as pessoas estejam de boa fé e comina, nesse sentido, deveres de cuidado. (…) Ou, na velha linguagem: o Direito estatui a boa fé; não a prevê, apenas”; Idem, Tratado de Direito Civil , p.404 e ss., “a boa fé concretiza-se, no Direito civil português vigente, num instituto objetivo e num instituto subjetivo. […] A boa fé objetiva remete para princípios, regras, ditames ou limites por ela comunicados ou, simplesmente, para um modo de atuação dito “de boa fé” (…). A boa fé atua como uma regra imposta do exterior e que as pessoas devem observar. Nalguns casos, a boa fé surge como um corretivo de normas suscetíveis de comportar uma aplicação contrária ao sistema; noutros, ela surge como a única norma atendível. Em todos eles, todavia, ela concretiza-se e regras de atuação. […] Na boa fé subjetiva está em causa um estado do sujeito. Esse estado é caracterizado, pela lei portuguesa, ora como um mero desconhecimento ou ignorância de certos factos (…) ora como um seu desconhecimento sem culpa ou uma ignorância desculpável (…) ora finalmente, pela consciência de determinados fatores (…)”. 249 Cfr. COSTA, Mário Júlio de Almeida, Direito das Obrigações op. cit. , p.298; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fé , Madrid, Cuadernos Cívitas, Editorial Civitas, 1977, p.19, “El principio de buena fe comporta, pues, una serie de limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. Es inadmisible, dice Larenz, todo ejercicio de un derecho subjetivo que contravenga en cada caso concreto las consideraciones que dentro de la relación jurídica cada parte está obligada a adoptar respecto de la outra. El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidade objetiva o com una función económico-social distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordenamento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico”. Sobre os deveres pré contratuais: deveres de informação e deveres de lealdade, vd. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil - Teoria Geral, 2.ª edição, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p.445. 112 2.1. Se o alienante/licenciante for o titular dos dados pessoais Na primeira hipótese identificada, estamos na primeira linha da cadeia de transmissões. Só nesta fase é que podemos encontrar, em princípio, o titular dos dados como alienante dos dados pessoais ou licenciante do tratamento de dados. O titular transmite ao primeiro adquirente a licença para o tratamento dos seus dados pessoais, mas, entretanto, deixa de ter intervenção nesta cadeia de transmissões como sujeito ativo alienante/licenciante. No entanto, pode-se sempre admitir que este titular de dados pessoais possa continuar a alienar os seus dados, mas será sempre no âmbito de outra relação, numa outra cadeia na verdade, caso não tenha garantido a exclusividade dessa habilitação a um só sujeito. Mas o que queremos dizer com isto é que a partir do momento em que este titular atribui a licença para o tratamento de dados ao adquirente/licenciado, na verdade o adquirente/licenciado desse direito é que terá intervenção num outro negócio, daí falarmos de um negócio em cadeia. A partir de um segundo nível de relações, o titular dos dados deixa de ter intervenção direta nas relações que posteriormente venham a ser estabelecidas entre os demais sujeitos desta cadeia de transmissões. Nesta primeira hipótese que acabamos de referir, em que o titular é o alienante/licenciante do direito ao tratamento, partimos do pressuposto de que a parte que negoceia com o titular dos dados presume que os dados são verdeiros. Note-se que os dados são recolhidos diretamente junto do titular, ou ainda, porventura, podemos considerar que não sejam recolhidos junto do titular, mas junto de outro sujeito em representação do titular, mas ainda assim verifica-se uma relação de proximidade entre o titular dos dados por um lado e o aquirente por outro. Por este motivo entendemos adequado defender que, por princípio, o adquirente dos dados está interessado na recolha e no tratamento de dados verdadeiros. Aliás, se pensarmos em termos mais genéricos, não vemos grande utilidade na recolha de dados falsos. Até porque, como sabemos, os dados pessoais que são alvo de tratamento no mercado são-no por interesses relacionados com o direcionamento de produtos e serviços, com o machine learning , no sentido de permitir que a máquina possa adquirir determinado dados e determinado conhecimento que seja necessário e imprescindível a um desenvolvimento coerente 113 e correto de determinados mecanismos e processos que estão associados ao ser humano, mas que por via da introdução da inteligência artificial e de outros mecanismos tecnológicos, permita que a máquina possa responder de forma similar à do humano 250 . Se nesta ótica partirmos do pressuposto que estão a ser introduzidos dados errados, em princípio o resultado que se vai obter vai ser um resultado também ele falseado, na medida em que não corresponde às necessidades de um determinado setor de atividade, de uma determinada área do conhecimento, etc. Por princípio, devemos, então, admitir que o adquirente dos dados parte do pressuposto de que está a adquirir dados verdadeiros. Pensamos que é este o entendimento de um normal declaratário. 2.2. Se o alienante/licenciante não for o titular de dados Num segundo plano identificamos o alienante/licenciante desse direito ao tratamento de dados como um terceiro em relação à primeira relação jurídica, ou seja, estamos a falar de um novo responsável pelo tratamento de dados. E já vimos também que esta situação ocorre a partir do segundo nível de relações que se venham a estabelecer nesta cadeia. A partir do momento em que o titular dos dados transmite esse direito a um primeiro adquirente/licenciado, esse sujeito pode, por sua vez, transformar-se num alienante/licenciante e, a partir daí, passamos a ter os casos em que o alienante dos dados já não é o próprio titular. E note-se que atrás dissemos que decorre do regime legal da proteção de dados a atribuição da característica de comerciante, na aceção do Código Comercial português, ao responsável pelo tratamento de dados, ou seja alguém que na sua vida profissional trata, em princípio, dados pessoais pertencentes a vários titulares de dados 251 . Como tal cumpre aqui saber até que ponto alguém que negoceia com este alienante, que é um profissional na área da recolha de dados pessoais, parte do pressuposto que os dados adquiridos são verdadeiros, que parte do pressuposto que o alienante dos dados fez uma prévia 250 Sobre a definição de inteligência artificial, vd. Grupo de Peritos de Alto Nível sobre a Inteligência Artificial – GPAN IA, Orientações éticas para uma IA de confiança (Bruxelas: Comissão Europeia, 2019), 47, https://ec.europa.eu/digital-singlemarket/en/news/ethics-guidelines-trustworthy-ai, “Os sistemas de inteligência artificial (IA) são sistemas de software (e eventualmente também de hardware) concebidos por seres humanos78, que, tendo recebido um objetivo complexo, atuam na dimensão física ou digital percecionando o seu ambiente mediante a aquisição de dados, interpretando os dados estruturados ou não estruturados recolhidos, raciocinando sobre o conhecimento ou processando as informações resultantes desses dados e decidindo as melhores ações a adotar para atingir o objetivo estabelecido”. 251 Isto não significa, contudo, que a atividade profissional do responsável pelo tratamento tenha de ser, obrigatória e exclusivamente, o tratamento de dados pessoais em massa. No entanto, como falamos de uma pessoa, singular ou coletiva, que se dedica ao comércio, temos de admitir que esta tratará, no exercício da sua atividade, vários dados pessoais. 114 auscultação aos dados, no sentido de perceber se eram verdadeiros ou não, se exigiu, nomeadamente, algum critério de evidência que permitisse aferir da veracidade e da fidedignidade dos dados; ou se, ao invés, este sujeito apenas recolheu os dados e não se preocupou em verificar se os dados eram verdadeiros, nem tão pouco exigiu prova dessa autenticidade. Quando falamos do titular dos dados falamos de uma relação próxima, aqui estamos a falar de um terceiro que na verdade pretende obter uma vantagem económica com a transmissão desses dados (até porque não se vislumbram outras razões que subjazem a este interesse na transmissão de dados que nem sequer são do próprio, mas de terceiro). Aliás, falando num comerciante, a ideia é mesmo a obtenção de uma vantagem económica com a transmissão desses dados. Como tal, o pressuposto de que partimos é diferente, porque, no primeiro caso, se recolhemos os dados junto do titular, à partida a pessoa está a recolher dados pessoais verdadeiros. Aqui, podemos ter dois entendimentos distintos, o primeiro que defende que esses dados devem ser verdadeiros, pois apesar do sujeito estar a prosseguir um fim comercial e quiser daqui retirar um proveito, a verdade é que ele tende a escolher a melhor matéria prima para o seu produto final 252 , os melhor dados, o mais verdadeiros possível, para depois poder transmitir e garantir o sucesso dos negócios que venha a celebrar. Na verdade, o sucesso destes negócios também dependerá, em certa medida, da veracidade dos dados recolhidos. Nesta primeira linha de pensamento podemos defender que os dados recolhidos junto deste terceiro devem também ser verdadeiros. A pessoa do segundo adquirente parte do pressuposto de que a pessoa que recolheu os dados junto do titular é um verdadeiro profissional e tem todo o interesse em que a recolha tenha ocorrido da melhor forma, atendendo à sua veracidade. Por outro lado, podemos ter um segundo entendimento que parte do pressuposto que a este terceiro alienante sendo um profissional, que, porventura licencia/transmite dados em massa, não lhe é exigível a verificação da veracidade dos dados. 252 Veja-se, a este propósito, Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões. Inteligência artificial para a Europa, 25.04.2018 (COM (2018) 237 final), https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/PT/COM-2018-237-F1-PT-MAIN-PART-1.PDF, “(…) a Comissão está a tomar medidas para facilitar a partilha de dados e para permitir a reutilização de um maior volume de dados, a matéria-prima para a IA [inteligência artificial]”. 121 é ilícito na medida em que não preenche qualquer das exceções previstas no artigo 19.º do RGPD, e, portanto, violador do princípio da exatidão (al. d), do n.º 1, do artigo 5.º do RGPD). Não se vislumbrando, porém, possível o recurso a qualquer outro meio de tutela dos interesses do titular dos dados, outra hipótese também poderia ser equacionada, por via do instituto do enriquecimento sem causa. Com efeito, o responsável pelo tratamento de dados que, nestas condições, proceda ao tratamento dos dados pessoais do titular, enriquecerá à custa do titular dos dados, isto é, à custa do tratamento de dados do titular (que já manifestou não ser essa a sua vontade). Como tal, processando-se este tratamento para além da revogação do consentimento para o tratamento de dados, o titular de dados sofre, desde essa altura, uma limitação injustificada ao seu direito fundamental à proteção de dados. Por esta razão, deve o ordenamento jurídico oferecer uma via de tutela adequada à proteção dos direitos do titular dos dados. Assim, por via do enriquecimento sem causa deverá o responsável pelo tratamento, nestes casos, proceder à restituição daquilo de que se tenha locupletado à custa do titular dos dados. Ora, no caso em apreço, a mera restituição ou apagamento dos dados não equilibra a posição das partes, pelo que será necessário, nestes casos, que o responsável pelo tratamento restitua ao lesado o produto do seu enriquecimento, isto é, o valor que haja recebido pelo tratamento dos dados do titular. Contudo, apesar desta via de tutela jurídica se afigurar adequada, sem mais, a responder ao problema que nos assalta, a verdade é que a sua aplicabilidade sairá dificultada na medida em que o tratamento de dados envolva dados de vários titulares, a vantagem ou o benefício alcançado pelo responsável pelo tratamento é respeitante a um conjunto alargado de dados de vários titulares, o local ou o setor de mercado em que o tratamento tenha ocorrido, e de tantos outros factos cuja avaliação e mensuração é complexa. De qualquer forma, alguma solução tem de ser alcançada, caso contrário estamos a premiar um tratamento de dados ilícito que só não faz despoletar a responsabilidade civil, criminal e contraordenacional do responsável pelo tratamento pelo desconhecimento da sua ilicitude e, assim, pela ausência de culpa do agente infrator. Todavia, o facto de não existir culpa, não significa que o ato deixa de ser ilícito. Deste modo, ao não aplicarmos qualquer um destes regimes de tutela da posição jurídica do titular dos dados, sempre estaríamos a ignorar e (quiçá) a promover a objetivação do ser 122 humano enquanto mero dado e a inibir, de algum modo, o desenvolvimento da sua personalidade e da sua identidade informacional 262 . 6. Da obrigação de notificação da retificação ou apagamento dos dados ou limitação do tratamento aos outros sujeitos da cadeia de transmissões: interpretação do artigo 19.º do RGPD O artigo 19.º do RGPD, sob a epígrafe «obrigação de notificação da retificação ou apagamento dos dados pessoais ou limitação do tratamento», estabelece uma obrigação na esfera jurídica do responsável pelo tratamento que consiste na comunicação a cada destinatário a quem os dados pessoais tenham sido transmitidos de qualquer retificação ou apagamento dos dados pessoais ou limitação do tratamento a que se tenha procedido, em virtude do exercício do(s) respetivo(s) direito(s) pelo seu titular. Esta obrigação que impende sobre o responsável pelo tratamento de dados só não se verifica nos casos em que essa comunicação se revelar impossível ou nos casos em que implicar um esforço desproporcionado. Esta via de exceção consagrada pelo legislador encontra-se delimitada por dois conceitos indeterminados (embora um mais do que outro). Por um lado, disse o legislador que se a comunicação se revelar impossível fica o responsável pelo tratamento desobrigado de comunicar. Este é de facto o conceito cujo preenchimento é menos complexo, já que deve corresponder a uma verificação objetiva da impossibilidade, isto é, perante o caso em concreto em que se encontre o responsável pelo tratamento, deve-se verificar se objetivamente lhe é impossível a comunicação ou não 263 . Todavia, parece-nos ser de exigir, nesta situação, uma evidência de que o responsável pelo tratamento ponderou a questão e que envidou todos os esforços para o cumprimento, mas que, apesar disso, constatou a sua impossibilidade. Por sua vez, o conceito de «esforço desproporcionado» revela-se de mais difícil preenchimento 264 . 262 CORDEIRO, A. Barreto Menezes, Da responsabilidade civil (…) op. cit. , p.8. 263 Neste sentido, vd. PINHEIRO, Alexandre Sousa, et. al., Comentário ao Regulamento (…) op. cit ., p.374, “(…) as hipóteses de impossibilidade da comunicação deverão ser residuais. Com o desenvolvimento tecnológico a que assistimos, apenas se o responsável pelo tratamento desconhecer alguns dos destinatários a comunicação se revela, obviamente, impossível”. 264 Ibidem, “Neste caso, a antiguidade dos dados, a pluralidade das fontes da sua recolha, a incidência do tratamento sobre uma grande quantidade de dados pessoais e afetação de um grande número de titulares, as categorias de dados tratados, a dispersão dos destinatários e a transmissão de estabelecimento poderão implicar um esforço desproporcionado para o cumprimento desta obrigação, sendo os custos do responsável muito elevados, face aos dados detidos pelos destinatários”. 123 Para o efeito, devemos retomar a formulação do princípio da proporcionalidade (que enunciamos supra a respeito do princípio da minimização dos dados): (i) necessidade, (ii) adequação, (iii) proporcionalidade em sentido restrito. Assim, em tese, para que o responsável pelo tratamento pudesse afastar a sua obrigação de comunicar aos destinatários de dados teria de demonstrar que para aquele determinado fim era possível adotar outro meio igualmente eficaz, mas menos oneroso; e/ou que a medida não era adequada à prossecução do fim a que respeita; e/ou que o resultado obtido com a aplicação da norma era desproporcional relativamente à sua onerosidade. Relativamente à sua necessidade, poderia sempre o responsável pelo tratamento demonstrar que existem outros métodos menos onerosos, mas igualmente eficazes para cumprir o dever de comunicação. Todavia, esta constatação não teria acolhimento, na medida em que o legislador, ponderando as várias opções disponíveis, entendeu ser esta a menos onerosa para o titular dos dados. No que concerne à adequação, pensamos que será difícil sustentar que a medida em si (obrigação de comunicar) não é adequada ao fim que se prossegue (informar os sujeitos detentores dos dados das alterações introduzidas por virtude do exercício dos direitos que assistem ao titular dos dados). Pelo que se conclui que para aferir da existência do esforço desproporcionado restará ao responsável pelo tratamento um juízo de ponderação entre os meios e os fins, o qual sairá gorado quando se verifique que, no caso em concreto, a obrigação do responsável pelo tratamento informar todos os destinatários dos dados representa uma onerosidade significativamente maior ao resultado que se pretende obter com tal medida. Ainda assim, deve-se assinalar que o legislador não equacionou a possibilidade de transmissão em cadeia destes dados pessoais, pois não estabeleceu neste preceito qualquer regra que se aplique aos restantes sujeitos da cadeia de transmissões. Assim, apesar de podermos entender a aplicação deste preceito ao responsável pelo tratamento de dados pessoais (primeiro adquirente), já se levantam outros problemas relativamente às demais relações jurídicas que se vierem a estabelecer com o segundo adquirente e os demais sujeitos da cadeia de transmissões. Em primeiro lugar surge a questão de saber se a aplicação deste preceito se estende aos demais sujeitos da cadeia de transmissões. 124 Parece-nos que a resposta a esta questão deve ser afirmativa, já que apesar de o legislador não fazer referência direta a esta situação, seria essa a sua vontade, atento o espírito do regime. Por outro lado, ao considerarmos o conceito de responsável pelo tratamento avançado pelo artigo 4.º do RGPD, deparamo-nos com a pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, a agência ou outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outras, determina as finalidades e os meios de tratamento de dados pessoais, pelo que qualquer sujeito da cadeia de transmissões será, em princípio, um responsável pelo tratamento de dados. Só assim poderá não acontecer quando estejamos a falar dos subcontratados, enquanto pessoas singulares ou coletivas, autoridade pública ou outro organismo que trate os dados pessoais por conta do responsável pelo tratamento de dados. No entanto, atenta a definição desta figura, não poderemos incluía neste cenário de transmissões em cadeia de que falamos, já que este sujeito tem uma relação de natureza diversa para com o responsável pelo tratamento. Todavia, apesar de afastarmos esta figura deste contexto específico em que nos encontramos, a verdade é que o artigo 19.º também estende a obrigação de comunicação a estes sujeitos, na medida em que quando existam, estes sujeitos tratam dos dados pessoais por conta do responsável pelo tratamento de dados e podem, desde que observados os respetivos requisitos, subcontratar e, por conseguinte, aumentar o número de sujeitos que detém e leva a cabo operações de tratamento de dados pessoais. 7. O papel e a importância do dever de informação consagrado no artigo 14.º do RGPD O artigo 14.º do RGPD refere-se tão só à recolha de dados indireta, não se especificando por um lado, quem pode recolher os dados e, por outro lado, quem pode prestar esses dados, pelo que estamos perante uma indefinição quanto à legitimidade ativa e passiva no que respeita à recolha de dados pessoais. No que concerne à legitimidade ativa para a recolha de dados, cremos que o legislador previu que a recolha dos dados pode ser feita pelo responsável pelo tratamento de dados ou por terceiro (por sua vez também considerado responsável pelo tratamento de dados ao abrigo do RGPD) Por outro lado, no que respeita à legitimidade passiva, previu o legislador que os dados possam ser prestados quer pelo titular, quer por terceiro habilitado para o efeito. 125 De qualquer modo, o artigo 14.º do RGPD será aplicável a qualquer uma destas situações, i.e., quando a recolha dos dados for feita indiretamente pelo responsável pelo tratamento junto de outra pessoa que não o titular: (i) junto de outro responsável pelo tratamento de dados habilitado para o efeito, (ii) ou junto de um terceiro habilitado pelo titular dos dados a representá-lo e a transmitir os seus dados. Todavia, apesar desta nossa interpretação, o artigo 19.º referente à obrigação de comunicação das alterações ao tratamento de dados por decurso do exercício de direitos pelo titular dos dados parece sugerir que o titular dos dados não conhece em princípio todos os destinatários dos seus dados pessoais. Entendemos só poder tratar-se dos subcontratados que auxiliam os responsáveis pelo tratamento. Na medida em que tratam os dados pessoais por conta dos responsáveis pelo tratamento, os subcontratados não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 14.º do RGPD, uma vez que não são nos termos do regulamento responsáveis pelo tratamento de dados 265 . Por outro lado, também devemos assinalar que estes subcontratados, enquanto sujeitos no mercado da proteção de dados não são verdadeiros titulares do direto ao tratamento de dados, mas antes meros auxiliares. Assim, estes sujeitos não estarão habilitados a transmitir, ao contrário do que se verifica em relação aos responsáveis pelo tratamento de dados, a faculdade de tratamento de dados a outrem. Neste sentido, entendemos que o legislador revelou esta sua opção através do regime da subcontratação, quando estabeleceu o regime de autorização prévia escrita do responsável pelo tratamento para o efeito. Sendo certo, para além disso, que entendeu necessário regular no contrato celebrado entre o responsável pelo tratamento e o subcontratado que este deve apagar ou devolver todos os dados pessoais depois de concluída a prestação de serviços relacionados com o tratamento, apagando as cópias existentes (a menos que a conservação dos dados seja exigida ao abrigo do direito da União ou dos Estados-Membros). Para além disso, não podemos deixar de observar que a norma do artigo 14.º impõe um dever de informação que posse, naturalmente, não ser cumprido pelos sujeitos que a ele se encontram vinculados, o que sempre significará o desconhecimento do titular dos dados sobre a identidade de todos os sujeitos a quem os seus dados tenham sido transmitidos. 265 A não ser que se enquadrem na situação prevista no n.º 10, do artigo 28.º do RGPD em que o subcontratado, em violação às normas constantes do regulamento, determinar as finalidades e os meios de tratamento, é considerado responsável pelo tratamento no que respeita ao tratamento de dados em questão. 126 Ademais, quantos mais responsáveis pelo tratamento existirem, mais subcontratados poderão também existir, o que contribuirá, potencialmente, para o aumento de destinatários de dados. Voltando ao cerne da questão, cremos que qualquer responsável pelo tratamento de dados estará, então, obrigado a cumprir o dever de informação que sobre ele recai por força do disposto no artigo 14.º do RGPD, revelando, entre outros, a sua identidade e os seus contactos. Por sua vez, os subcontratados que tratem dados pessoais por conta dos responsáveis pelo tratamento não estarão abrangidos por este dever de informação. 8. O ónus do titular dos dados pessoais de informar os demais sujeitos da cadeia de transmissões da revogação do consentimento Ademais, não podemos olvidar que o legislador também estabeleceu a possibilidade de o próprio titular dos dados solicitar, junto do responsável pelo tratamento, informação sobre os destinatários dos seus dados pessoais. Será que a intenção do legislador era de criar um dever acessório na esfera jurídica do titular dos dados pessoais? Se sim, ele deve informar, é a ele que cumpre encetar as diligências necessárias para informar os sujeitos da cadeia da revogação do consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais. Se não, esta na verdade é um ónus, na medida em que enquanto os terceiros da cadeia de transmissões não tomarem conhecimento da revogação do consentimento, continuarão ilicitamente, mas sem culpa, a tratar os seus dados pessoais. Neste caso, apesar de dever ser, segundo o nosso entendimento, apelidado de ónus, a verdade é que se estabelece mais uma via de tutela da posição jurídica do titular dos dados, na perspetiva em que, ao constatar que os seus dados pessoais continuam a ser alvo de um tratamento por parte de terceiros, dispõe de um direito a ser informado sobre a identidade dos destinatários dos seus dados pessoais. 127 9. A cessação da prestação do alienante/licenciante 9.1. Não cumprimento por impossibilidade de cumprimento não imputável ao devedor nos contratos bilaterais Nestes casos, o alienante só pode negociar a habilitação para o tratamento de dados pessoais, e a sua obrigação só pode ser a de entregar os dados pessoais do titular que possui ao adquirente. Não pode este garantir o consentimento do titular dos dados, já que de acordo com o disposto no artigo 280.º esse objeto seria legalmente impossível por tratar-se de uma declaração pessoal (entre outras características) livre e voluntária do próprio titular. Assim sendo, aquilo a que o alienante se pode obrigar é apenas a transmitir dados em relação aos quais existe uma autorização para o seu tratamento, já que esta é condição imprescindível para um tratamento lícito, de acordo com o entendimento de um declaratário normal. Não falamos, pois, de qualquer incumprimento do contrato, já que se verifica nestes casos o cumprimento da obrigação por parte do alienante. Verifica-se, antes, uma alteração das circunstâncias que deram aso à celebração do negócio, promovida pelo próprio titular dos dados pessoais. 9.2. Alteração superveniente das circunstâncias do contrato Para que se afigurasse possível a aplicação da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, seria sempre necessário verificar o preenchimento dos requisitos de que depende este instituto jurídico. Como é consabido, são seis os requisitos que têm vindo a ser reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência, a saber: (i) a alteração diga respeito a circunstâncias nas quais as partes basearam a sua decisão de contratar; (ii) as circunstâncias fundamentais nas quais as partes alicerçaram a sua decisão de contratar tenham sofrido uma alteração anormal; (iii) a estabilidade do contrato implique uma lesão para uma das partes; (iv) a manutenção do contrato afete gravemente os princípios da boa fé; (v) a situação não se encontre abrangida pelos riscos próprios do contrato; e (vi) inexistência de mora do lesado 266 . 266 Cfr. COSTA, Mário Júlio de Almeida, Direito das Obrigações op. cit. , p.323 e ss.. 128 Estes requisitos que acabamos de elencar são de preenchimento cumulativo, pelo que a falta de algum deles importará a inaplicabilidade deste instituto. O que está em causa nesta nossa análise é a verificação do segundo requisito - as circunstâncias fundamentais nas quais as partes alicerçaram a sua decisão de contratar tenham sofrido uma alteração anormal – pelo que discorremos de seguida acerca do mesmo, em concreto, sobre a normalidade ou anormalidade 267 de tal alteração no domínio da relação jurídica. 9.2.1. Teoria da alteração anormal O instituto da alteração superveniente das circunstâncias tem por objetivo a introdução de um regime de flexibilização do cumprimento dos contratos que encontra habitualmente no princípio pacta sunt servanda uma certa rigidez que nem sempre se compadece com as necessidades reais dos sujeitos do negócio 268 . O caráter anormal significa, neste contexto, uma imprevisibilidade. Assim deve tratar-se de uma alteração que, de algum modo, as partes, não obstante a sua experiência e a informação que recolheram a respeito daquela relação jurídica, não conseguiram prever face aos elementos que razoavelmente dispunham ou deveriam dispor no momento da celebração do contrato. Deste modo, este instituto não abriga uma qualquer alteração das circunstâncias, mas antes uma alteração que seja juridicamente relevante e que de algum modo não podia ser esperada pelos sujeitos da relação. A este respeito, MÁRIO JÚLIO ALMEIDA COSTA 269 refere que: “Muitas vezes, consistirá no facto de se haver tornado demasiado onerosa, numa perspetiva económica, a prestação de uma das partes. […] Mesmo que não haja essa ameaça de colapso patrimonial, pode a exigência do cumprimento ser contrária à boa fé. […] Mas o art. 437.º, n.º 1, não contempla apenas a excessiva onerosidade económica da prestação. O seu texto amplo abrange outras situações em que a resolução ou modificação do contrato se justifica. Será a hipótese de a 267 Cfr. Catarina Monteiro Pires, Perturbações ao Contrato, p.188, “A anormalidade da alteração tem sido predominantemente compreendida como imprevisibilidade” . 268 Neste sentido, vd. COSTA, Mariana Fontes da, Da Alteração Superveniente das Circunstâncias: em especial à luz dos contratos bilateralmente comerciais , Coimbra, Almedina, 2017, pp. 15 e ss. “Nos contratos duradouros, a estrutura característica de interesses encontra-se no cruzamento entre pretensões de estabilidade, ambições de flexibilidade e aspirações de confiança mútua, numa tríade frequentemente conflituosa e inconciliável. […] O instituto da alteração superveniente das circunstâncias surge, assim, como a consagração de um contrapeso necessário à rigidez de um entendimento restritivo do princípio pacta sunt servanda ”. 269 Cfr. COSTA, Mário Júlio de Almeida, Direito das Obrigações op. cit. , p.339 129 alteração das circunstâncias envolver, para o lesado, grandes riscos pessoais ou excessivos sacrifícios de natureza não patrimonial”. Posto isto, e atendendo ao caso em concreto da revogação do consentimento para o tratamento de dados, a teoria da alteração anormal das circunstâncias é de difícil defesa, já que a natureza do próprio direito que fundamenta o negócio já exprime a sua debilidade. 9.2.2. Teoria da alteração normal Apesar de situarmos a nossa discussão no domínio dos direitos de personalidade, em concreto em torno do direito à autodeterminação informacional como decorrência do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, a verdade é que temos vindo, igualmente, a reconhecer a este direito uma natureza (ainda que limitada) patrimonial. Por outro lado, podemos constatar que o responsável pelo tratamento pode ser a pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, a agência ou outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outras, determina as finalidades e os meios de tratamento de dados pessoais (1.ª parte, do n.º 7, do artigo 4.º). No entanto, conforme resulta do artigo 2.º do RGPD, o regulamento não se aplica ao tratamento de dados pessoais efetuado por uma pessoa singular no exercício de atividades exclusivamente pessoais ou domésticas (alínea c), do n.º 2). Pese embora o legislador não tenha definido o que se entende por atividades exclusivamente pessoais ou domésticas, a verdade é que no considerando 18 do RGPD referindo-se a tais atividades, esclareceu que estas são atividades “sem qualquer ligação com uma atividade profissional ou comercial”. Deste modo, a pessoa singular ou coletiva que tratará os dados do titular será, necessariamente, um comerciante, na aceção do Código Comercial 270 , pelo que a operação de tratamento de dados interessará, de algum modo, aos fins da sua atividade profissional. Por sua vez, o titular dos dados será apenas uma pessoa singular, não sendo necessário verificar se a mesma reúne a qualidade de sujeito do comércio ou não, já que, conforme começamos por afirmar, nos encontramos no domínio dos direitos de personalidade, daqueles que pertencem e se encontram umbilicalmente ligados ao seu titular. 270 Resulta do artigo 13.º do Código Comercial que podem ser comerciantes as pessoas que, tendo capacidade para praticar atos de comércio, fazem deste profissão e as sociedades comerciais. Neste sentido, vd. CORDEIRO, António Menezes, Direito Comercial , 3.º edição, Coimbra, Almedina, 2012, p. 266 e ss.. 130 Queremos com isto constatar que o titular dos dados quando consente no tratamento dos seus dados pessoais por um qualquer responsável pelo tratamento de dados está na verdade a contratar com um comerciante, ou seja, com uma pessoa que, em princípio, se encontra numa posição de supremacia, na medida que é uma pessoa mais informada, que participa habitualmente no tráfico jurídico negocial com uma experiência superior à do indivíduo comum. Daí que no contexto da alteração superveniente das circunstâncias, a doutrina venha a entender, entre outros por MARIANA FONTES DA COSTA 271 , o seguinte: “Ora, o grau de diligência exigido na previsibilidade da ocorrência e na adoção de medidas de acautelamento contra os efeitos nefastos por esta gerados sobre o contrato tem contornos específicos quando o contraente lesado é um operador comercial no exercício da sua atividade: a natureza profissional do sujeito, a competência e a especialização que lhe são exigidas impõem um maior rigor à sua conduta, tornando mais exigente a apreciação da adequação e diligência adotados.” Assim, a capacidade de entender e de prever determinadas situações no domínio dos contratos será sempre apreciada no contexto em que se insere o responsável pelo tratamento de dados e, nos casos que temos trazido à discussão, dos terceiros adquirentes. No caso em apreço, a livre revogação do consentimento resulta do próprio regime legal, pelo que ao operador económico incumbe conhecer a lei e fazê-la aplicar, ao abrigo da velha máxima do desconhecimento da lei não justifica o seu incumprimento, ínsita no artigo 6.º do Código Civil 272 . Posto isto, inclinámo-nos a rejeitar a defesa de uma alteração anormal das circunstâncias já que neste contexto específico em que a livre revogação resulta explícita do regime legal é exigível aos sujeitos que intervêm no tráfico jurídico negocial o domínio desta disciplina legal. Para além disso, o facto de recair sobre estes sujeitos um dever específico de informação do titular dos dados pessoais, sobre os seus direitos, nomeadamente, do direito à revogação do consentimento para o tratamento de dados, a todo o momento, corrobora de forma mais intensa a exigência de conhecimento e cumprimento do regime legal que o legislador atribuiu aos sujeitos que interagem no domínio da proteção de dados pessoais. 271 Cfr. COSTA, Mariana Fontes da, Da Alteração Superveniente das Circunstâncias (…) op. cit., p.524. 272 “A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”. 136 Conclusões I) O Regulamento Geral sobre a Proteção de dados: Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE consagrou um verdadeiro marco regulatório da proteção de dados pessoais no contexto do mercado interno. A Lei n.º 58/2019, de 08 de agosto assegura no ordenamento jurídico português a execução do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados. A sociedade tem trazido a lume uma nova realidade no domínio da proteção de dados pessoais, a qual tem vindo a desafiar o regime constante dos textos oficiais, os pareceres, a jurisprudência do TJUE e a doutrina. O mercado interno tem servido de palco a relações jurídicas contratuais no seio das quais os dados pessoais assumem um papel de destaque, ora como objeto da relação jurídica, ora como prestação do contrato. Ao longo do presente trabalho de investigação tentamos, assim, discutir diferentes questões que se prendem com a aplicabilidade do RGPD ao domínio do direito civil, em especial ao contexto dos contratos civis. Dentro destes, analisamos com maior pormenor o contrato de prestação de serviços e o (inadequadamente designado) contrato de compra e venda que versam sobre dados pessoais. II) O direito à autodeterminação informacional, enquanto decorrência do princípio da reserva da intimidade da vida privada, apesar de encontrar o seu regime específico no RGPD insere-se, no domínio do direito civil, nos direitos de personalidade que, por sua vez, conhecem a sua disciplina no Código Civil. Os direitos de personalidade são tradicionalmente definidos como direitos gerais, absolutos, extrapatrimoniais, inalienáveis, irrenunciáveis, vitalícios e imprescritíveis. Apesar de a doutrina tradicionalmente caracterizar os direitos de personalidade como direitos extrapatrimoniais, e hoje possível afirmar a existência de uma dimensão patrimonial em relação a alguns destes direitos, como é o caso do direito à reserva da intimidade da vida privada e, em específico, do direito à autodeterminação informacional. 137 Por outro lado, apesar de irrenunciáveis, os direitos de personalidade podem, à luz da disciplina civil, sofrer limitações voluntárias que não sejam violadoras da ordem público nem dos bons costumes. Os sujeitos titulares destes direitos devem gozar da mais ampla margem de atuação e conformação das suas relações jurídicas, limitando, dentro dos limites estabelecidos, os seus direitos de personalidade, retirando daí as vantagens que se afigurarem adequados aos interesses e fins por eles prosseguidos. A atuação protecionista do Estado de Direito apenas se justificará, excecionalmente, para defesa de interesses e valores de valor superior, caso contrário deverá caber ao indivíduo a ponderação do caráter eventualmente violador de determinada conduta limitativa dos seus direitos de personalidade. III) No âmbito dos contratos que envolvem dados pessoais, coloca-se a questão de saber se os dados pessoais transmitidos pelo titular ao responsável pelo tratamento de dados e, posteriormente, deste responsável para outro responsável pelo tratamento de dados consideramse verdadeiros ou eventualmente o transmitente transmite-os nas exatas condições em que os detém. Um declaratário normal que participe no tráfico jurídico negocial e que pretende obter o consentimento do titular dos dados para o seu tratamento, por princípio, estará interessado em obter dados fidedignos, dados verdadeiros. Pois, independentemente das finalidades de tratamento, os resultados obtidos tenderão a ser tanto mais credíveis e fidedignos quanto mais autênticos forem os dados recolhidos. Em princípio o valor desses dados pessoais tenderá, igualmente, a ser maior consoante o seja também a sua veracidade. IV) O contrato de prestação de serviços por nós retratado ao longo desta dissertação é aquele que é configurado tendo como contrapartida por parte do titular dos dados, sujeito da relação jurídica, a prestação do consentimento para o tratamento de dados. A configuração desta relação jurídica é passível de gerar controvérsia, na medida em que o RGPD presume que o consentimento não é livre quando este venha a ser exigido para efeitos de execução de um contrato que não depende do tratamento desses dados pessoais. Todavia, entendemos que ao abrigo do entendimento perfilhado pelo CEPD e do espírito do próprio regulamento, é possível demonstrar que o consentimento recolhido neste tipo de situações é perfeitamente válido quando tenha existido uma opção válida do titular por aquele serviço com 138 aquelas características, quando lhe foi oferecido/proposto outro serviço similar, em que o consentimento não era exigido. V) Atento o caráter patrimonial da introdução dos dados pessoais no contexto da relação jurídica, parte da doutrina considera afastado o regime da livre revogabilidade do consentimento quando se demonstre que os fundamento para o exercício desse direito de revogação não são de natureza ética (conforme está pensado o regime legal dos direitos de personalidade). A inadmissibilidade da revogação do consentimento não reúne o mínimo acolhimento junto dos textos legais, nem se enquadra igualmente naquele que te sido o entendimento perfilhado pelo CEPD. VI) Ademais, o legislador introduziu neste contexto a obrigação de o titular indemnizar a contraparte pelos prejuízos causados às legítimas expectativas como elemento de equilíbrio da posição das partes na relação jurídica, nomeadamente para tutelar a posição jurídica do responsável pelo tratamento de dados que, a qualquer momento, pode ver-se privado do tratamento de dados por virtude da revogação do consentimento. Por outro lado, para que se admitisse o afastamento da livre revogabilidade do consentimento, seria sempre necessário demonstrar que as razões (intrínsecas ao próprio titular) que subjazem à revogação do consentimento não eram de natureza ética e, portanto, merecedoras da tutela prevista pelo regime civil. Seria sem dúvida uma prova difícil (senão mesmo impossível) para o responsável pelo tratamento de dados. O afastamento da livre revogação do consentimento seria sempre encarado, à luz do RGPD, como violador do direito à autodeterminação informacional, na medida em que impediria o titular de desenvolver livremente a sua identidade informacional. VII) O ensaio da questão precedente invoca um novo desafio referente às consequências jurídicas do exercício do direito de revogação do consentimento, designadamente no que respeita ao direito da contraparte à indemnização pelos prejuízos causados às legítimas expectativas, na ótica do artigo 81.º, n.º 2 do Código Civil. É possível identificar duas linhas de pensamento distintas, uma que pugna pela admissibilidade de tal obrigação indemnizatória, tendo em vista a tutela das legítimas expectativas da contraparte 139 que decide contratar com o titular dos dados; e, uma outra que pugna pela inadmissibilidade de tal obrigação na medida em que coloca em causa o caráter livre do consentimento. No entanto, entendemos que obrigar o titular dos dados a indemnizar o prestador de serviços pelo interesse contratual negativo não é prejudicar o titular dos dados. Pelo contrário, esta via ressarcitória é o único meio de tutela do sujeito que nada pode fazer para evitar a revogação do consentimento e que a qualquer momento pode ser confrontado com ela. Por outro lado, o facto de o legislador limitar a indemnização às legítimas expectativas da contraparte e consubstanciando a revogação um exercício lícito de um direito concedido ao titular dos dados, o quantum indemnizatório nunca poderá ir além das legítimas expectativas da contraparte, que são diminutas neste caso em particular e, por conseguinte, nunca será de montante avultado. Por sua vez, ao verificar-se a revogação do consentimento, assistirá ao prestador de serviços o direito de deixar de prestar o serviço a que se obrigou, reavendo, proporcionalmente, o que prestou. VIII) O inapropriadamente designado contrato de compra e venda de dados pessoais deve ser dividido em duas categorias principiais para ser possível a sua correta classificação jurídica: (i) contrato pelo qual o titular dos dados atribui, temporariamente, a outrem a faculdade de tratar os seus dados pessoais, com ou sem retribuição; e (ii) contrato pelo qual uma das partes transmite a outra a propriedade de uma coisa ou um direito, mediante a atribuição da faculdade de tratamento dos dados pessoais da contraparte. O primeiro tipo contratual configura no nosso entender um contrato de licença de uso de bem incorpóreo, em especial um contrato de direito de personalidade. Apesar das semelhanças deste tipo contratual com o instituto da compra e venda, ou até mesmo da locação ou comodato, a verdade é que as suas características incentivam a aproximação ao regime do contrato de licença. Aqui situados cumprirá observar o regime específico definido para estes tipos contratuais, se o mesmo não for suficiente encontrar nos regimes próximos uma solução adequada e, em última análise, procurar a regulamentação junto de outras figuras tradicionais, tais como o contrato de locação, o contrato de comodato ou o contrato de compra e venda. A natureza deste contrato mantem-se inalterada consoante o licenciante seja o próprio titular dos dados ou um responsável pelo tratamento de dados. Pode-se, contudo, obter solução diversa 140 consoante a natureza das licenças que encontra no regime do direito industrial a sua regulamentação (licença exclusiva relativa e licença não exclusiva). O segundo tipo contratual é aquele que parece suscitar mais dúvidas quanto à sua admissibilidade no tráfico jurídico negocial. Pese embora partilha características do contrato de compra e venda e do contrato de permuta, talvez se justifique a criação de uma classificação autónoma situada entre estes dois tipos contratuais. Ainda relativamente ao primeiro tipo contratual que se inclui no objeto do nosso estudo, é necessário conciliar o direito erga omnes do titular dos dados de revogar, a qualquer momento, o consentimento para o tratamento de dados e os direitos dos sujeitos adquirentes da licença de uso de direitos de personalidade. IX) Admite-se, na primeira linha da cadeia, a indemnização das legítimas expectativas da contraparte que se vê privada do tratamento de dados, ou seja, que assiste ao não cumprimento do contrato, embora por causa não imputável ao devedor. No entanto, este dever de ressarcir os danos causados às legítimas expectativas da contraparte não terá lugar nos demais níveis da cadeia de transmissões já que a prestação em princípio já foi cumprida pelo alienante. Do mesmo modo não se afigura possível o recurso ao instituto da alteração superveniente das circunstâncias nem ao do enriquecimento sem causa por virtude de causa que deixou de existir. Assim, não havendo via de tutela para os direitos destes terceiros adquirentes que deixem de reunir autorização para o tratamento de dados, restará aos sujeitos da relação jurídica a regulamentação convencional da distribuição da responsabilidade e do risco nas situações em que o titular dos dados venha a revogar posteriormente o seu consentimento para o tratamento de dados. Tratando-se de uma habilitação em cadeia para o tratamento de dados, ou seja, de uma aquisição derivada constitutiva de direitos, a revogação do consentimento pelo titular dos dados implica, naturalmente, uma perturbação ao longo de toda a cadeia e, bem assim, a impossibilidade de tratamento lícito dos dados do titular. A partir do momento em que se verifique a revogação do consentimento, o tratamento de dados efetuado com base nesse mesmo regulamento tem-se por ilícito. Todavia, enquanto os responsáveis pelo tratamento não tomarem conhecimento dessa revogação, o tratamento apesar 141 de ilícito não os fará em incorrer em responsabilidade contraordenacional, penal ou civil, já que não se verificará preenchido o requisito do dolo. X) Decorre da leitura extensiva do artigo 19.º do RGPD um dever de informar todos os destinatários dos dados, exceto nas situações em que tal se afigurar impossível ou demasiado oneroso, da revogação do consentimento para o tratamento de dados. Esta obrigação estende-se aos demais intervenientes na cadeia de transmissões já que esses ao intervirem na mesma adquirem, em princípio, a qualidade de responsáveis pelo tratamento de dados, pelo que se encontrem igualmente vinculados aos termos do disposto no artigo 19.º. O preceito legal em questão estabelece um dever de informação que impende sobre o responsável pelo tratamento de dados, na medida em que deve dar a conhecer, quando solicitado, ao titular dos dados, a identificação dos destinatários a quem os dados tenham sido transmitidos. O titular dos dados pessoais apesar de não ter a obrigação de informar individualmente todos os sujeitos da cadeia de transmissões a cuja identificação tenha cesso, tenho um ónus de o fazer, sob pena desses responsáveis pelo tratamento de dados poderem continuar a tratar os dados (sem que possam ser diretamente responsabilizados). Deverá assistir ao titular dos dados, nas situações em que se verifique a manutenção do tratamento de dados, por inércia do responsável pelo tratamento de dados que contratou com o titular dos dados, uma via ressarcitória dos prejuízos causados na sua esfera jurídica. Assim, deverá ser possível ao titular dos dados lançar mão de uma ação judicial contra o responsável pelo tratamento de dados pelo incumprimento do RGPD ou, diretamente contra o responsável pelo tratamento que mantenha o tratamento após a revogação do consentimento por via do instituto do enriquecimento sem causa. 142 Bibliografia ABREU, Joana Covelo de, O Mercado Único Digital e o seu desígnio político-constitucional: o impacto da Agenda Eletrónica Europeia nas soluções de interoperabilidade [Em linha], UNIO – EU Law Journal, Volume 3, n.º 1, janeiro de 2017, pp. 130-150, [Consult. 06 Jul. 2018], Disponível em WWW:<URL:http://www.unio.cedu.direito.uminho.pt/Uploads/UNIO%203/UNIO%203%20PT/No vo%20Joana%20Abreu.pdf>; ABREU, Joana Covelo de, Tribunais Nacionais e Tutela Jurisdicional Efetiva: da Cooperação à Integração Judiciária no Contencioso da União Europeia , Coimbra, Almedina, 2019; ALEXANDRINO, José de Melo, A Estruturação do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na Constituição Portuguesa , Vol.II, Coimbra, Almedina, 2006; ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos I , 6.ª edição, Coimbra, Almedina, 2018; ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos II , 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2015; ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos III , 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2013; ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico , Vol. I, Coimbra, Almedina, 1992; ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 , 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 2012; ANDRADE, Manuel Costa (coord.), Direitos de Personalidade e a sua Tutela , Vol. I da Coleção “Estudos selecionados do Instituto Jurídico Portucalense”, 2013, Letras e Conceitos; ANTUNES, Ana Filipa Morais, Comentário aos artigos 70.º a 81.º do Código Civil: direitos de personalidade , Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012; ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil - Teoria Geral , 2.ª edição, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2000; 143 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil - Teoria Geral , 2.ª edição, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2003; AUSTIN, Lisa M., Enough About Me: Why Privacy is About Power, not Consente (or Harm), em SARAT, Austin, A World Without Privacy: What Law Can and Should Do?, New York, Cambridge University Press, 2015; A. 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