Seguridad Social y protección familiar

Seguridad Social y protección familiar 1. POLÍTICA DE PROTECCIÓN FAMILIAR Y SEGURIDAD SOCIAL C uando hablamos de política familiar nos referimos a un concepto bastante amplio, coincidente con el objetivo de protección de la familia pergeñado en el art. 39.1 de la Constitución. Desde este punto de vista la política familiar es uno de los cometidos de los diferentes poderes públicos, como tal es evidente que está influida por determinadas concepciones o valores éticos o sociales, que se alteran o modifican en función de la evolución social. Hemos de resaltar que los poderes públicos, ante la familia, pueden asumir fundamentalmente dos posiciones: o bien desarrollar una política de intervención a favor de la familia; o, por contra, estimar que la familia es un ámbito privado donde debe evitarse todo tipo de intervención pública'. A tenor del art. 39.1 de la Constitución, en nuestro país no cabe la segunda alternativa. Desde este punto de vista debe afirmarse que el fundamento jurídico de la protección familiar se encuentra en dicho precepto constitucional 2 . * Profesor Titular de la Universidad de Sevilla. 1 PANIZO ROBLES, J.A.: «Las prestaciones familiares en el ámbito de la Seguridad Social», RMTAS n 2 29, pág. 13. 2 En este sentido IGLESIAS DE USSEL, J.: «La protección de la familia en España», PEE n 2 77, pág. 224. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ* Dentro de la política familiar se integran diferentes perspectivas jurídicas (regulación civil de la familia, proyección tributaria de la familia, políticas educativas, etc.); siendo uno de los aspectos más importantes la perspectiva prestacional o de Seguridad Social. La protección familiar otorgada por la Seguridad Social no es sino una parte de la política familiar, siendo, por tanto, un concepto mucho más restringido el de prestaciones familiares que el de política familiar'. En este sentido las prestaciones familiares de Seguridad Social conviven con diferentes mecanismos de protección, que a veces coinciden (por ejemplo, pensemos en ciertas medidas tributarias, o la reducción de precios públicos para ciertas familias). Existe un cierto consenso sobre los objetivos que puede perseguir la política': de entrada asegurar unas cotas mínimas de bienestar social a las familias, para lo cual suele poner- 3 DUPEYROUX, J.J.: «Convergencia y prestaciones familiares», en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS, Madrid 1993, pág. 118. 4 GONZÁLEZ-SANCHO, E.: «Las prestaciones familiares en la Comunidad Europea: perspectivas de convergencia, armonización y unificación», en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS, Madrid 1993, pág. 135; también en «Apuntes sobre la situación de la protección a la familia en España en 1989 y sobre la conveniencia de mejorarla», Documentación Laboral nº 29, págs. 99 y 100; también en «La política de protección a la familia en España», PEE n 2 12-13, pág. 351. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 35 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ se en marcha importantes programas de apoyo económico, fundamentalmente a través de bonificaciones impositivas, ayudas fiscales, reducción en costes esenciales para la familia, como en materia de educación o de transportes; y, por supuesto, a través de prestaciones de Seguridad Social que eleven la renta familiar; se trataría, en sentido estricto, de un objetivo de protección de la familias. En segundo lugar hay una finalidad claramente demográfica, pudiendo afirmarse que es uno de los elementos definidores de la política familiar. Esta política puede ir dirigida a la contención, pero más frecuentemente al fomento de la natalidad. La disminución de los recursos de renta provocados por el incremento de las responsabilidades familiares puede suponer una limitación voluntaria de la natalidad: si el hecho de tener hijos supone un coste económico importante, que es difícil de cubrir por parte de las economías más débiles, esto supondrá que aquellos que carezcan de ingresos suficientes para hacer frente a los mismos renuncien a la posibilidad de incrementar la familias. Por último nos encontramos con el tema de la posición de la mujer frente a las responsabilidades familiares y laborales. Tradicionalmente se ha considerado que los cuidados que han de otorgarse a la familia es una cuestión que corresponde a la mujer. En una situación como en la actual, en que se exige una verdadera igualdad entre hombres y mujeres ante el mercado de trabajo, las responsabilidades de orden familiar suponen una importante limitación para la mujer: tanto en su acceso al mercado de trabajo (es evidente que a la mujer con hijos le cuesta mucho más encontrar un empleo que a los varones en la misma situación); como en Sobre este aspecto vid. VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Las prestaciones familiares», en AA.VV., «Derecho de la Seguridad Social», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 538. 6 En este sentido se ha manifestado LABORDE, J.P.: «Las prestaciones familiares en Derecho Francés: noción y tipologías», en AA.VV., «Seguridad Social y familia», La Ley-Actualidad, Madrid 1999, pág. 57. su permanencia en el mismo, ya sea por ser expulsadas (es bien conocida la realidad consistente en que los empresario tienden a deshacerse del trabajo femenino cuando nacen los hijos) o por abandono voluntario (no es extraño que la mujer con responsabilidades familiares, ante las dificultades de compatibilizar trabajo y familia, opte por ocuparse de la familia, perdiendo su conexión con el mercado de trabajo). La Seguridad Social puede jugar un papel de enorme importancia en la consecución de los tres fines u objetivos mencionados. De entrada, desde el punto de vista de la protección de la familia, a través del establecimien- to de mecanismos prestacionales dirigidos a paliar las responsabilidades familiares. Si la creación de una familia puede suponer un incremento de las responsabilidades, la Seguridad Social puede facilitar que establezcan los apoyos económicos para que el incremento de la familia no suponga una carga económica tan importante que coarte o limite la decisión de incrementar la familia. Por otra parte, también ha de constatarse como el proceso de transformación de la familia puede ser tenido en cuenta por el Sistema de Seguridad Social: dada la reducción del ámbito de la familia, hay una disminución de la protección que puede otorgar la propia familia. Surge así la necesidad de que los poderes públicos intervengan ante esta situación, teniendo aquí la Seguridad Social un papel de enorme relevancia'. La Seguridad Social responde así a un riesgo derivado del debilitamiento de la familia motivado por la propia sociedad industrial y su evolución actual, que ha dado paso a una familia netamente nuclear en la que ambos progenitores desarrollan un trabajo que choca con las responsabilidades familiares. De otro lado toda política de apoyo a la familia tiene una repercusión sobre la demografía. Un apoyo decidido por parte de los 7 GONZALO GONZÁLEZ, B.: «Familia y Seguridad Social hoy en España», Tribuna Social nº 90, pág. 8. poderes públicos a la familia puede suponer, sobre todo si se centra en la protección de los hijos, un incremento de la natalidad. Por otra parte, el paulatino envejecimiento de la población está conduciendo a un descenso acusado de la natalidad y paralelamente a un envejecimiento de la población. La Seguridad Social no sólo tiene un papel de apoyo a la natalidad; sino también han de aportar su parte alícuota a las familias que han de soportar las cargas derivadas del crecimiento de la población, pues una población envejecida significa cuidados ante situaciones de carácter crónico, los cuales se otorgan normalmente a través de la familia 8 . La demografía es un aspecto en el que la Seguridad Social debería estar especialmente interesado: queramos o no, una demografía sensata es una garantía de mantenimiento del propio Sistema de Seguridad Social en el futuro. No olvidemos la necesaria proporción entre cotizantes y pensionistas, que si se rompe genera de manera inmediata un déficit económico en las finanzas del sistema. Desde este punto de vista se ha calificado a la rama de las prestaciones familiares como un medio de autoprotección del Sistema de Seguridad Social 9 . Como afirma Valdeolivas García, hemos de pensar que las prestaciones familiares suponen una verdadera inversión, «pues el hijo de hoy será el activo laboral de mañana que proveerá los requerimientos de ingresos del sistema público» 19 . Por último, desde el punto de vista de la conciliación de las responsabilidades familia- Así BUYSSE, A.M.: «Convergencia de los sistemas de protección social y de las prestaciones familiares», en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS, Madrid 1993, págs. 127 y 128. GONZALO GONZáLEZ, B.: «Familia y Seguridad Social •..», op. cit., pág. 8. " «Las prestaciones familiares», en AA.VV., «Derecho de la Seguridad Social», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 540. De igual modo MALDONADO MOLINA, «El seguro de dependencia. Presente y proyecciones de futuro», Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 60. res y laborales y del papel que ha de jugar la mujer en este ámbito, la Seguridad Social puede impulsar el acercamiento de la mujer al mundo del trabajo, por ejemplo, por la vía de facilitar prestaciones con carácter absolutamente indiferenciado ya se trate de trabajadores o trabajadoras, pues una situación de igualdad supone evitar la consagración legal del cliché a tenor del cual las responsabilidades familiares se imputan a la mujeril. Además, se puede «subvencionar» que los trabajadores dediquen parte de su vida laboral al cuidado de los familiares por la vía de considerar que tales períodos en que no se desarrolla prestación de trabajo y que se consagran al cuidado de familiares sean computados como períodos cotizados a los efectos de Seguridad Social. Desde este punto de vista se consigue que la existencia de las responsabilidades familiares deje de considerarse como un impedimento a la carrera de seguro (sobre todo de las mujeres), y que repercutan negativamente sobre el futuro derecho a prestaciones de Seguridad Social. 2. LAS NUEVAS REALIDADES FAMILIARES Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL En esta materia podemos contar con un «familia tradicional», que ha sido el objeto de protección por la regulación de Seguridad Social (progenitores unidos por vínculo matrimonial y sus descendientes); ahora bien, diferentes fenómenos sociales inciden sobre la misma, impulsando así una transformación bastante profunda de la familia tradicional, lo cual ha de afectar, necesariamente, a la configuración de la protección de Seguridad Social. De entrada aparecen fenómenos como la ruptura del vínculo matrimonial, sobre todo 11 GORELLI HERNÁNDEZ, J. y IGARTUA MIRO, M.T.: «Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, págs. 11 y 12. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 37 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ ESTUDIOS en aquellos supuestos en los que hay descendientes de la pareja. Esto genera la necesidad de adaptar la configuración legal de la familia a esta nueva realidad. La cuestión llega a ser aún más compleja en aquellos casos en los que esa ruptura familiar genere posteriormente nuevas uniones matrimoniales o de hecho, en la que los diferentes cónyuges aportan hijos a una nueva realidad familiar, aunque las relaciones de filiación se mantengan, como es lógico, con personas ajenas a esa nueva unidad familiar. En otros casos, por contra, la ruptura matrimonial da lugar a la creación de familias monoparentales (el hijo con uno sólo de sus progenitores), fenómeno que tampoco es nuevo, pero que se está normalizando como una de las posibilidades familiares. También han aumentado las uniones de hecho o extramatrimoniales, generándose una realidad social amparada por la propia Constitución (art. 10), que da origen a auténticas familias. Hay que tener en cuenta que estas uniones de hecho son más inseguras; de ahí que el índice de fecundidad sea más bajo' 2 . Bien puede afirmarse que en la actualidad el problema no es en realidad la crisis de familia, sino la diversificación de los modelos familiares, hay una creciente diversidad familiar, una pluralidad de modelos familiaresu; bien podría decirse que el objeto de este estudio no es tanto la familia, sino las familias. Es por ello que hemos de reconocer que la familia tradicional, aunque sigue existiendo e incluso es el más extendido, no es el único modelo. Existen otras alternativas, y esta es una realidad social absolutamente básica, que debe ser tenida en cuenta si la Seguridad Social quiere 12 Sobre esta cuestión vid. BARAÑANO CID. M. y DE LA PAZ, J.: «Pluralización y modernidad de los hogares y las formas familiares: hacia la familia postradicional», en AA.VV. coordinados por Santiago González Ortega, «Seguridad Social y familia», La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Madrid 1999, pág. 32. 13 WICKS, M.: «Cambios familiares y política social», en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS, Madrid 1993, pág. 145; también BARMAN() CID, M. y DE LA PAZ, J.: op. cit., pág. 7. mantener unos niveles mínimos de protección, pues las necesidades reales se están alterando al cambiar las unidades familiares". También es importante el fenómeno de normalización social de la homosexualidad, que incluye cada vez con más fuerza la aceptación de la convivencia y el matrimonio entre homosexuales como una unión de carácter familiar' 5 . Las dificultades económicas y la inestabilidad laboral están generando un rechazo de la vieja idea de que la descendencia es un bien material. Al contrario, empieza a considerarse como una auténtica y costosa inversión a largo plazo. Evidentemente esto retrae los deseos de tener descendientes y reduce drásticamente las tasas de natalidad. También podemos pensar en el hecho de que las necesidades económicas impulsen un segundo sueldo aportado por la mujer; lo que dificulta, como es lógico, la procreación. Más aún, la equiparación de sexos ha supuesto un acceso cada vez mayor de la mujer al mercado de trabajo, lo cual ha originado determinadas consecuencias sobre la institución familiar. Además, el acceso de la mujer al trabajo también repercute sobre el descenso de la natalidad, pues las responsabilidades familiares suelen presentarse como alternativa a la actividad profesional. De otro lado, las necesidades de acceso al trabajo de la mujer no sólo proceden de la necesidad económica, sino también de la inseguridad familiar: las alteraciones de la familia como institución derivadas de la legitimación de la ruptura matrimonial hace que la mujer desee tener una perspectiva profesional 16 ; lo cual repercute necesariamente en 14 En este sentido se ha manifestado VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Las prestaciones familiares», op. cit., pág. 538. 15 En este sentido LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto de familia en el Estatuto de los Trabajadores: identificación de los sujetos protegidos, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 12. 16 Como señala MEIL LANDWERLIN «la posibilidad del divorcio altera profundamente las estrategias vitales de la protección familiar. En definitiva, se va hacia una familia más reducida y pequeña 17 , en la que puede faltar (y no por causas naturales) uno de los progenitores (familias monoparentales), o en las que no hay hijos o éste es único. También la inestabilidad laboral incide sobre la familia, no sólo desde el punto de vista de repercutir sobre la decisión de tener hijos, sino también en el hecho de que las unidades familiares se perpetúen hasta que los hijos alcanzan una elevada edad, pues no abandonan el hogar familiar sino hasta el momento en que logran una cierta estabilidad laboral. Los jóvenes, ante las dificultades económicas cada vez tardan más en iniciar la formación de su propia familia. De otro lado, los costes de los hijos a cargo son cada vez mayores y, por tanto, más difíciles de soportar por economías familiares inestables' 8 . Los períodos de convivencia familiar se alargan'°: de un lado los hijos, por problemas laborales y económicos, tardan mucho más en crear sus propias familias permaneciendo más tiempo en el hogar familiar; ello unido al hombres y, sobre todo, de las mujeres, quienes en el matrimonio ya no pueden intercambiar dependencia y trabajo no remunerado por seguridad económica para toda la vida (...) y deben considerar el establecimiento de las bases de su propia seguridad económica a través de una vinculación continuada con el mercado de trabajo». «Cambio familiar y política de conciliación de vida familiar y vida laboral en España», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n 0 extraordinario de 1999, pág. 12. 17 Sobre el caso español vid. BARAÑANO CID, M. y DE LA PAZ, J.: «Pluralización y modernidad de los hogares y las formas familiares: hacia la familia postradicional», en AA.VV. coordinados por Santiago González Ortega, «Seguridad Social y familia», La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Madrid 1999, pág. 20. 18 MEIL LANDWERLIN, G.: «Cambio familiar ...», op. cit., pág. 12. 19 Como afirma WICKS, «La familia Europea se va convirtiendo en una familia pequeña, pero los hijos mayores continúan dependiendo de sus familias durante más tiempo. Al propio tiempo, el envejecimiento de la población presenta nuevos retos por los que preocuparse». op. cit., pág. 147. incremento de la expectativa de vida, supone que en esa reducida familia puedan convivir al mismo tiempo y durante largos períodos, tres generaciones diferentes 2 °. Otro aspecto importante a tener en cuenta es el relativo a la atención de los más ancianos o enfermos crónicos: la necesidad de que ambos cónyuges mantengan una actividad laboral limita las posibilidades de hacer frente a las responsabilidades familiares. En la actualidad este es un problema que está empezando a aflorar con todo dramatismo, empezando a surgir las primeras voces que plantean la necesidad de un seguro de dependencia para hacer frente a tales necesidades que recaen en exclusiva sobre las familias 21 . Como es lógico estas alteraciones de la familia también deben percibirse a la hora de establecer los mecanismos de protección otorgada por la Seguridad. Hay que señalar que en algún caso estas alteraciones ya han provocado reacción en el ámbito de la Seguridad Social, como es el tema de la igualdad a todos los efectos de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Pero en líneas generales debe estimarse que la respuesta de nuestro Sistema de Seguridad Social es insuficiente. En algunos casos las insuficiencias del sistema son absolutamente crónicas y no derivan de que aún no se hace frente de manera adecuada a nuevas realidades, la cuestión es más simple: no hay capacidad para desarrollar una protección suficiente de las situaciones de necesidad de origen familiar. Baste señalar la crítica tradicional a las prestaciones familiares, su escasa cuantía. De otro lado, los períodos en que los jóvenes siguen dependiendo de la familia se han ampliado, sin que dicha ampliación haya tenido un reflejo en la normativa de Seguridad Social. 20 En este sentido LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Corresponsabilidad familiar y políticas legislativas sobre igualdad», TL nº 67, pág. 50. 21 WICKS, M.: «Cambios familiares ...», op. cit., pág. 148. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ ESTUDIOS En otros casos aún no se ha dado una respuesta por parte de nuestro sistema ante las nuevas necesidades de protección generadas por las alteraciones de la realidad familiar. Es el caso de la problemática del seguro de dependencia. Hasta ahora se hace frente a este problema (especialmente en cuanto al cuidado de los mayores) exclusivamente por parte de las familias, cuando se trata realmente una necesidad de carácter social, ante el cual toda la sociedad, a través de los poderes públicos, debería hacer frente. Pensemos también en los problemas derivados de la convivencia entre parejas de homosexuales, entre los que el matrimonio (al menos hasta ahora) no ha sido viable, lo que generaba la imposibilidad de acceder a las prestaciones por muerte y supervivencia 22 . Otra cuestión es la protección (más allá de la descendencia) de aquellas familias que no están unidas por vínculo matrimonial. Pensemos en las posibles repercusiones que este fenómeno debe tener, por ejemplo, a efectos de la pensión de viudedad. La regulación sobre esta materia se basa en la exigencia de relación o vínculo de matrimonial. También debería plantearse la alteración del art. 7.2 de la LGSS, que a la hora de delimitar el concepto de trabajador a los efectos de la delimitación del ámbito subjetivo de la Seguridad Social, se basa exclusivamente en el concepto de familia tradicional: habla de cónyuge (exigencia de matrimonio) y de familiares en sentido absolutamente estricto, es decir, vinculados por parentesco; de hecho se establece como límite el 2° grado de parentesco. 3. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN FAMILIAR La norma fundamental sobre la política familiar es el art. 39 de la Constitución. Este 22 Sobre esta última cuestión, vid. MORALES ORTEGA, J.M.: «Nuevos fenómenos discriminatorios: homosexualidad y transexualidad», RL Tomo II de 1999, pág. 470. precepto establece como premisa básica la necesidad de que los poderes públicos desarrollen mecanismos de protección a la familia, configurándose esta cuestión como principio rector de la política social y económica. Pero este precepto constitucional plantea importantes problemas interpretativos, fundamentalmente dos: qué hemos de entender por familia, y cuál es el contenido de la acción protectora, que ha de ser «social, económica y jurídica». 3.1. ¿Existe un concepto de familia protegida en la Constitución? La Constitución no contiene de manera expresa qué ha de entenderse por familia a los efectos de protección. Desde nuestro pun- to de vista hemos de afirmar que la familia se configura ante todo como grupo; es decir, como mínimo une o vincula a dos personas. Esto supone que no es posible la familia de una única persona. A partir de aquí es posible poner el acento en dos elementos: en el dato del parentesco entre los integrantes 23 , y el dato de la convivencia entre los sujetos que forman parte de la misma 24 . 23 Así, ALCÁZAR CARRILLO, R.L., distinguía entre una concepción sociológica-económica (familia como unidad de consumo basada en el matrimonio, o asociada a un cierto parentesco) y un concepto biológico-demográfico (familia como unidad integrada por el grupo nuclear de cónyuges y descendientes). «La Seguridad Social y la protección a la familia en España», Ministerio de Trabajo, Colección Tesis Doctorales, Madrid 1976, pág. 47. Podríamos también acudir al concepto de la profesora BLASCO RASERO, C., quien estima que «el primer elemento imprescindible para definir en cualquier período histórico la realidad familiar es la existencia de una pluralidad de sujetos: para que exista una familia es necesaria la intervención de, al menos, dos personas. Un sólo individuo no puede constituir una familia (...). Ahora bien, no basta la mera agrupación de varias personas para que se pueda hablar de familia (...) la familia constituye una agrupación de personas unidades entre sí por lazos de filiación y parentesco». «La familia en el Derecho de la Seguridad Social», Aranzadi, Pamplona 2003, págs. 48 y 49. 24 En este sentido ARGÜELLES BLANCO, A.R.: «grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas, o bien, En principio la familia se configura como un grupo integrado por sujetos que están vinculados por lazos de parentesco. El problema está en señalar hasta que grado de parentesco se considera que debe haber protección de Seguridad Social. Parece conveniente establecer una limitación al grado de parentesco, pues la Seguridad Social tiene limitaciones económicas. Si bien no se señala de manera expresa un grado de parentesco que con carácter general delimite cuál es el ámbito de la familia protegida, si se mencionan determinados sujetos objeto de protección: los hijos y las madres. Parece establecerse así una perspectiva restrictiva de la familia; es decir, parece que se está pensando en una familia de carácter claramente nuclear (progenitores e hijos). Respecto a los hijos es evidente que la Constitución ha pretendido señalar de manera expresa la necesidad de establecer unos mínimos de garantía para los componentes más débiles del núcleo familiar 25 . Por otra parte se establece un principio de igualdad con independencia de la filiación de los mismos; es decir, a estos efectos se protegerán de igual modo tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. En cuanto a las madres hay que observar cómo la protección se otorgará con absoluta independencia del estado civil. De otro lado parece que la Constitución está pensando en la mujer en cuanto madre; es decir, cuando el art. 39.2 de la Constitución habla de «las madres, cualquiera sea su estado civil», está pensando en proteger la maternidad. sin necesidad de que se dé esta última circunstancia, por el conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje». «La protección de intereses familiares en el ordenamiento laboral», Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pág. 17. 25 En este sentido GARCÍA NINET, J.I.: «La protección familiar en el ámbito de la Seguridad Social», RSS n° 9 (1981), pág. 88. Aunque del art. 39 pudiera deducirse una configuración de la familia en términos reductivos o nucleares, lo cierto es que también ha de tenerse en cuenta como el art. 50 de la propia Constitución se refiere a las obligaciones familiares con los ciudadanos de la tercera edad, lo que pone de manifiesto como también hay una proyección familiar de la Constitución más allá de la familia en sentido estrictamente nuclear, dando pié a estimar las posibilidades de la familia más extensa. El hecho de no regular constitucionalmente qué ha de entenderse por familia supone dejar al ordenamiento ordinario la facultad de establecer en cada caso y para cada cuestión el concepto de familia a los efectos de su protección. Desde la perspectiva de la protección de Seguridad Social hay que resaltar que la prestación por hijo a cargo, contempla un ámbito de familia tremendamente reducido, pues se limita a realizar una aportación económica que pretende cubrir las cargas generadas por los hijos; es decir, el ámbito de protección de las prestaciones de carácter estrictamente familiar es muy reducida, mostrándose así contraria a una línea expansiva de lo que debamos entender por familia 26 . Por otra parte, el segundo elemento es el de la exigencia de convivencia; si bien, dicha exigencia se ha relativizado, al interpretarse más que en sentido literal en sentido económico (hay convivencia, aunque no se viva bajo el mismo techo, cuando al menos hay una situación de dependencia económica) 27 . Hay que tener en cuenta que socialmente se sigue siendo familia aunque este elemento de convivencia no se mantenga (es evidente que los 26 ARGÜELLES BLANCO, A.R.: «La protección ...», op. cit., pág. 27. 27 En este sentido la STS de 21 de enero de 2003, Ar 1989, a tenor de la cual, «cuando la legislación pertinente defina o reconozca como miembros de la familia o miembros del hogar únicamente a las personas que vivan bajo el mismo techo que el interesado, se reputará cumplido este requisito cuando las personas de que se trate estén principalmente a cargo del trabajador». 40 41 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ hijos independizados siguen formando parte del núcleo familiar); ahora bien, el ordenamiento de Seguridad Social adopta este elemento de la convivencia como esencial para su configuración de la familia como fenómeno a proteger y como origen de necesidades sociales. A tenor de estos elementos podríamos decir nosotros que para la Seguridad Social la familia es, en principio, el grupo humano, unido por vínculos de parentesco, siempre y cuando convivan entre sí. Ahora bien, a partir de estos dos elementos esenciales hemos de señalar como pueden modalizarse por la introducción de otras circunstancias que, a veces, pueden incidir en la configuración de la familia: sería el caso de la edad (sobre todo en el caso de los hijos, que pueden dejar de considerarse integrados en la familia cuando sobrepasen una determinada edad) o el hecho de que sobre determinados familiares pese una minusvalía. 3.2. ¿Exigencia de matrimonio para que exista familia a los efectos de protección? Uno de los desafíos que tiene hoy día la Seguridad Social es la extensión de la protección a las parejas de hecho. La cuestión llega a ser bastante compleja, sobre todo por la carencia misma del concepto de familia. Un primer problema que se nos va a plantear es si tras la Constitución sigue vigente el concepto de familia «tradicional» o «matrimonial»; es decir, aquella que es originada por el matrimonio. Al respecto hay que tener en cuenta que la Constitución, al regular la familia en su art. 39 no se refiere a la necesidad del matrimonio 28 ; ahora bien, junto a ese 28 De esta opinión CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar en el sistema español de Seguridad Social: un enfoque general», en AA.VV., coordinados por Santiago González Ortega, «Seguridad Social y familia», La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Universidad Carlos III, Madrid 1999, pág. 91. precepto debemos también tener en cuenta lo dispuesto por el art. 32 de la Constitución que establece como derecho de todo ciudadano, el de contraer matrimonio. Se establece así un reconocimiento expreso por parte de la Constitución de una de las modalidades de familia: la matrimonia1 29 . ¿Supone lo anterior la necesidad de que haya matrimonio para que pueda existir una familia? Desde nuestro punto de vista la respuesta ha de ser negativa, y a ello nos conduce una interpretación conjunta de los arts. 39 y 32 de la Constitución. El hecho de que el art. 32 de la Constitución regule el derecho al matrimonio no supone, ni mucho menos, una prohibición a la existencia y licitud de otras vías de convivencia diferentes 30 . De entrada el art. 39 de la Constitución al configurar a la familia no menciona en ningún momento la necesidad de matrimonio, otorgando la protección con independencia de este elemento 31 . El legislador ha reconocido el derecho a contraer matrimonio, pero en un precepto del todo diferente al art. 39, el art. 32 de la Constitución. Hay una duplicidad de preceptos de donde se deduce que el legislador, de manera consciente, los ha separado. En definitiva, de la propia regulación constitucional se deduce que familia y matrimonio son realidades diferentes 32 . 29 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Prestaciones de Seguridad Social en favor de familiares», La Ley-Actualidad, Madrid 1998, pág. 30. 30 Entendemos que las otras formas de convivencia (more uxorio) tendrían cabida perfectamente dentro del art. 10 de la Constitución, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como podría deducirse de la STC 184/1990. En este sentido RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Uniones de hecho y protección social», RL Tomo II de 1996, pág. 77. 31 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar ...», op. cit., pág. 93; también BOTELLA GIMÉNEZ, A.: «La protección laboral de la familia», Universidad de Jaén, Jaén 1996, pág. 54. 32 De esta opinión se ha mostrado, por ejemplo, LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto de familia en el Estatuto de los Trabajadores: identificación de los sujetos protegidos», Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 22. De otro lado podemos encontrar otro argumento diferente que avala que no es necesario la unión matrimonial para que exista la familia: el art. 39.2 de la Constitución estima que dentro del ámbito de protección de la familia se incluye la protección de los hijos, con independencia de la filiación, de que sean matrimoniales o no; es decir, a contrario sensu se está admitiendo la protección de las relaciones de filiación no matrimoniales. En definitiva, se admite así la familia no matrimonial, basada en una unión de hecho 33 . Más aún, de dicho art. 39.2 de la Constitución puede extraerse otra conclusión relevante: al protegerse a los hijos con independencia de la existencia del matrimonio, eso supone que también se protegerá a las familias monoparentales; es decir, aquella integrada sólo por uno de los dos miembros de la pareja más uno o varios hijos". Un tercer argumento residiría en el proceso mismo de elaboración de la Constitución. En el Anteproyecto aparecía un art. 27.1 en el que se señalaba como derecho del «hombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrán contraer matrimonio para crear una relación estable de familia». Es evidente que esta regulación vinculaba estrechamente matrimonio con familia. El hecho de que en el texto definitivo de la Constitución esta norma desapareciese es una prueba bastante evidente de la intención del legislador constitucional de no ceñir la familia al modelo matrimonial. Por contra, la versión definitiva de la Constitución de 1978 establece un tratamiento diferenciado, en dos preceptos separados, del matrimonio y de la familia supone una clara ruptura con el planteamiento tradicional de la familia como rea- 33 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar op. cit., pág. 93; esta misma autora en «Prestaciones de Seguridad Social en favor de familiares», La Ley Actualidad, Madrid 1998, pág. 28; también LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto de familia ...», op. cit., págs. 21 y 22. 34 LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto de familia ...», op. cit., pág. 19. lidad social generada exclusivamente por el matrimonio 35 . De otro lado, aunque haya normas de carácter internacional de las que puede deducirse con facilidad que familia y matrimonio son elementos inseparables (sería el caso del art. 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales 36 ), no obstante, hace incluso ya cierto tiempo que la jurisprudencia se ha mostrado contraria a esa interpretación literal, reconociendo que las uniones de hecho no pueden excluirse del concepto de familia, basándose para ello en su art. 8, sobre el respeto a la vida privada y familiar de las personas 37 . 35 En este sentido GÓMEZ, Y.: «Familia y matrimonio en la Constitución española de 1978», Congreso de los Diputados, Madrid 1990, pág. 184; también CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Prestaciones de Seguridad Social en favor de familiares», La Ley-Actualidad, Madrid 1998, pág. 28. 36 Concretamente este precepto señalaba que «A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho». Con anterioridad podemos encontrar el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre «Hombres y mujeres con suficiente edad tienen el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia», y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en idénticos términos al anterior. 37 Tempranamente, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de junio de 1979, caso Marckx, en la que se afirma (parágrafo n 9 31) que «El Tribunal se muestra totalmente de acuerdo con la constante jurisprudencia de la Comisión en un punto capital: que el artículo 8 no distingue entre familia legítima e ilegítima. Tal distinción, por otra parte, no sería compatible con el término «todos», lo cual a su vez debe vincularse al artículo 14, que prohíbe en el ejercicio de los derechos y libertades consagrados por el Convenio cualquier discriminación fundada en el nacimien- to. Además, el Tribunal advierte que el Comité de Ministros del Consejo de Europa considera a la mujer soltera y su hijo como una familia más, no inferior a las otras (resolución de 15 de mayo de 1970 sobre protección social de las madres solteras y sus hijos). En idéntico sentido o la posterior Sentencia de 18 de diciembre de 1986 (caso Johnston y otros), en la que se reitera la doctrina anterior y además se señala respecto de los hijos de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ Para terminar, podemos señalar como sería también posible encontrar un anclaje constitucional al derecho a mantener uniones de hecho dentro de la propia Constitución: no faltan pronunciamientos doctrinales favorables a entender que estos otros vínculos estarían protegidos por el art. 10.1 de la Constitución 38 , tal como ha tenido ocasión de señalar el propio TC 39 . En definitiva, una recta interpretación lleva a entender que hay otras realidades familiares (otras familias) distintas a las generadas por el vínculo matrimonial. La familia puede basarse tanto en un vínculo matrimonial como uno de hecho; tanto en uno como en otro caso la familia sigue siendo objeto de protección a tenor del art. 39 de la Constitución. La cuestión no presenta, desde el punto de vista jurídico, ningún tipo de dudas, habiendo sido aceptado por el Tribunal Constitucional; así se ha manifestado expresamente por la STC 222/1992 40 . parejas que no han contraído matrimonio, que «entiende el Tribunal que el desenvolvimiento normal de los lazos familiares naturales entre los dos primeros demandantes y su hija exige que se la coloque, legal y socialmente, en una situación semejante a la de un hijo legítimo» (parágrafo 74). 38 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar ...», op. cit., pág. 94. 39 Vid. STC 184/1990, FJ n 0 2. 40 «Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mimos sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter «social» de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresan. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura —en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales —esa modalidad de vida familiar». FJ n 0 5. En el mismo sentido la STC 47/1993, FJ n 2 2. 3.3. Familia, Constitución y uniones entre homosexuales Ciertamente el matrimonio entre personas de distinto sexo es la forma tradicional de establecer la vida en común entre parejas. Sin embargo, el legislador español ha decidido ir más lejos, reconociendo la posibilidad del matrimonio entre homosexuales. Entendemos que a ello no se opone el art. 32 de la Constitución: dicho precepto establece el derecho fundamental a que hombres y mujeres puedan contraer matrimonio, pero no impide ni prohibe el matrimonio entre personas de idéntico sexo. Puede decirse que el matrimonio entre homosexuales no entra dentro del derecho reconocido por la Constitución, pero es evidente que nada impide que la Ley pudiera regularlo fuera del ámbito reconocido por el art. 32.1 de la Constitución. Así ha ocurrido con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2 de julio). De otro lado, el hecho de que el art. 32.1 no ampare (pero tampoco impida o prohiba) el matrimonio entre personas de idéntico sexo, no implica que no haya principios constitucionales a partir de los cuales defender un anclaje constitucional. Así, podemos hablar del papel del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución), o la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos (art. 9.2 de la Constitución); amén del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Desde el punto de vista de la aprobación de la Ley 13/2005 ha tenido un impacto importante en materia de protección familiar: se reconoce el derecho a contraer matrimonio entre personas de idéntico sexo, además, el matrimonio tiene los mismos requisitos y sobre todo, efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o diferente sexo. Hay, por lo tanto, una única institución matrimonial civil; no estamos ante un «matrimonio» diferente en caso de contrayentes homosexuales, de manera que los efectos (todos) de la institución matrimonial se predicarán también en estos supuestos. En este sentido, la Disposición Adicional primera de la Ley 13/2005 señala que las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes. No habrá, por tanto, diferencia alguna. Pensemos en las consecuencias de esta regulación respecto de la Seguridad Social: antes hemos comentado como hay prestaciones en las que se exige tener un estado civil, el ejemplo más claro es la pensión de viudedad. Hasta este momento los homosexuales, aún viviendo como pareja no podían acceder a tales prestaciones, pues no podían acceder al estado civil de viudo o viuda, pues no había posibilidad alguna de vínculo matrimonial. Con la nueva regulación es factible que haya matrimonio, luego en caso de fallecimiento habrá un viudo o viuda, pudiendo acceder a la pensión de viudedad si cumple con el resto de requisitos. No hace falta que esta posibilidad se recoja expresamente en la regulación de Seguridad Social, basta con la nueva redacción del art. 44 del Código Civil o con la Disposición Adicional primera de la Ley 13/2005. De otro lado, la aprobación de la regulación legal del matrimonio entre homosexuales nos plantea una duda de interés: recordemos que la Disposición Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (BOE de 20 de julio), establece que aquellos que no hubieran podido contraer matrimonio por impedírselo la legislación vigente (al no haberse podido divorciar, por impedirlo la regulación anterior), pero hubieran convivido de hecho, falleciendo uno de los dos miembros antes de la Ley 30/1981, tendrían sin embargo derecho a la pensión de viudedad. ¿Es posible aplicar analógicamente una solución similar ante el hecho de la aprobación de la Ley 13/2005; de manera que aquellos que habiendo convivido no hayan podido contraer matrimonio por fallecer uno de los dos justo antes de la entrada en vigor de la Ley, tengan, sin embargo, derecho a la prestación? La cuestión es dudosa, sobre todo por el hecho de que a diferencia de la Ley 30/1981, no existe una norma que prevea expresamente esta cuestión 41 . 3.4. ¿Existe un contenido constitucional de la protección familiar? El punto de partida es reconocer que constitucionalmente se establece un reconocimiento constitucional expreso de la necesidad de que los poderes públicos, fundamentalmente a través del ordenamiento jurídico, establezcan mecanismos de protección de la familia. Ahora bien, ¿ cómo ha de producirse esa tutela normativa a dicha institución? El art. 39 no establece ni contiene una regulación específica del contenido de esa protección. Solamente hay una referencia más expresa a la obligación de los padres (y madres) de prestar asistencia de todo orden a los hijos matrimoniales o no, cuestión esta vinculada a los derechos alimentarios de carácter civil 42 . A partir de aquí los poderes públicos han de establecer las vías oportunas para proveer cobertura a las necesidades de carácter familiar. En principio hay que pensar en necesidades de carácter básico, ya sean de carácter puramente económicas (originadas por la existencia misma de responsabilidades familiares que genera la necesidad de 41 Sobre esta posibilidad, vid. GUTIÉRREZ PÉREZ, M.: «Pensión de viudedad y matrimonio entre personas del mismo sexo», en AA.VV., «Los problemas del derecho a prestaciones. Jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades», Laborum y Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia, 2005, pág. 294. 42 ALMANSA PASTOR, J.M.: «La reforma de la protección familiar en el Derecho de la Seguridad Social», RSS n 2 9 de 1981, pág. 67. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ ingresos económicos para paliarlas), sanitarias, alimenticias, educación o vivienda. Y ante este panorama es evidente que la Seguridad Social puede y debe tener un importante papel. En este sentido se hace necesario conectar el art. 39 de la Constitución con el 41 del mismo texto constitucional, a tenor del cual los poderes públicos han de mantener un régimen público de Seguridad Social a través del cual otorgar la asistencia y prestaciones ante las situaciones de necesidad. Se hace así necesario señalar la existencia de situaciones de necesidad de carácter familiar, existiendo ámbitos bastante obvios para la actuación del sistema de Seguridad Social, que podrían deducirse fundamentalmente del art. 39.2 de la Constitución: la protección de las necesidades generadas por las cargas familiares (básicamente, aquellas generadas por los hijos a cargo), cuestión que se traduce en mecanismos de carácter fundamentalmente económico; así como la protección del fenómeno de la maternidad, sobre todo a través de prestaciones sanitarias en especie, aunque también a través de prestaciones de carácter económico. En todo caso no son estos los únicos mecanismos prestacionales que de una u otra manera podrían satisfacer necesidades familiares, pensemos por ejemplo en el art. 50 sobre protección por parte de los poderes públicos de los ciudadanos de la tercera edad «con independencia de las obligaciones familiares»; también el derecho a la protección de la salud del art. 43 de la Constitución. Una forma de delimitar el contenido de las medidas de protección es analizar el contenido de la normativa internacional. Al respecto tiene especial importancia el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a tenor del cual se reconoce que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a él y a su familia «la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales». Además, dicho precepto se fija en su apartado segundo en los niños como objeto de protección, señalando que la «maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social». De otro lado el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce que la familia «es el elemento natural y fundamental de la sociedad», razón por la que se debe facilitar «la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo». Dicho precepto también se preocupa de la protección de la maternidad, de manera que las madres deben configurarse como objeto de especial protección «durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social»; reclamándose para terminar la adopción de medidas especiales de protección a favor de los niños y adolescentes, con independencia de la filiación o de cualquier otra condición. Es evidente como el tenor de esta norma nos planea la necesidad de desarrollar prestaciones por hijos a cargo y de maternidad Desde una perspectiva propia de Seguridad Social hemos de acudir al Convenio n° 102 OIT sobre norma mínima de Seguridad Social, dentro del cual se recoge como una de las prestaciones mínimas de los sistemas de Seguridad Social a las destinadas a la protección de la familia. Concretamente el art. 39 señala que los Estados Miembros del mismo para los que esté en vigor esta parte del Convenio «deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones familiares de conformidad con los artículos siguientes de esta parte». Concretamente el Convenio establece como contingencia cubierta la de tener hijos a cargo, lo que en nuestro ordenamiento da origen a la prestación por hijos a cargo (art. 40), fijándose su regulación mínima en los artículos siguientes. Por otra parte esta regulación internacional también regula las prestaciones por maternidad (Parte VIII, arts. 46 y SS.), incluyéndose dentro de la contingencia cubierta el embarazo, el parto y sus consecuencias; abarcando las prestaciones tanto a la asistencia médica como la suspensión de ganancias durante dichos períodos. En cuanto a la regulación comunitaria, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Constitución Europea, concretamente los arts. II- 93 y 11-94 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, que ofrecen un cierto ámbito de protección en relación a la protección familiar. En realidad, hay que afirmar que esta Constitución tampoco contiene una delimitación sobre que hemos de entender por familia, por lo que esta regulación tampoco puede utilizarse para delimitar que ha de entenderse por familia". De otro lado, en cuanto al con- 43 Si es posible encontrar alguna referencia entre el derecho derivado, si bien se establecen diferentes planteamientos. Por ejemplo, el Reglamento 1612/68, sobre libertad de circulación señala en su artículo 10.1 que con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro (reagrupación familiar): a) su cónyuge y descendientes menores de veintiún años o a su cargo; b) los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo. Además, a tenor del art. 10.2 del citado Reglamento, los Estados miembros deben favorecer la admisión de cualquier miembro de la familia que no se beneficie de lo dispuesto en el art. 10.1. A tenor de esta regulación podemos extraer la conclusión de que no se opta por una delimitación de familia nuclear, sino más amplia. Sin embargo, el art. 11 al regular el derecho de los familiares del trabajador nacional de un Estado miembro, que ejerce su actividad en otro Estado miembro, a desarrollar una actividad por cuenta ajena, lo limita a su cónyuge y a los hijos menores de 21 años que además estén a su cargo. En este caso es evidente que se establece una delimitación de familia mucho más estricta. Otra visión de la misma cuestión la encontramos en la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar de extracomunitarios. El art. 4 de esta Directiva se especifican cuales son los sujetos integrantes de la familia que se benefician de la reagrupación, optando por una familia de tenido de la protección el art. 11-93 es tremendamente amplio y genérico, pues se habla de garantía de protección de la familia, «en los planos jurídico, económico y social». No se establece, por tanto, cuál ha de ser el contenido de dicha acción protectora, limitándose a dar tan sólo una visión muy general. Ahora bien, puede señalarse que hay un especial interés por la protección de la maternidad. El apartado segundo del art. 11-93, dedicado a la conciliación de la vida familiar y profesional, establece que se tendrá derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño (se equipara así la filiación biológica con la adoptiva). Ciertamente esta norma está mucho más orientada a la protección en el ámbito estrictamente laboral, pues está planteando el derecho a permisos por maternidad o paternidad; es decir, al cese en el desarrollo de la prestación de trabajo de la trabajadora o el trabajador cuando tengan descendencia. Ahora bien, ese permiso ha de ser «pagado»; y es aquí donde entra en juego el sistema de protección social. También desde el punto de vista de la protección por maternidad, hemos de señalar tipo nuclear, incluyendo al cónyuge y a los hijos menores de edad. Más concretamente el art. 4 habla del cónyuge del reagrupante y de los hijos de ambos, o bien los hijos exclusivos del reagrupante o del cónyuge (el término hijo incluye a los biológicos y a los adoptados). En todo caso los hijos han de ser menores de edad y no estar casados. No obstante la delimitación anterior los Estados miembros pueden ampliar el ámbito de reagrupación a los siguientes sujetos: a) ascendientes en línea directa y primer grado del reagrupante o su cónyuge, cuando estén a su cargo, y carezcan de apoyo familiar en el país de origen; b) los hijos mayores de edad solteros del reagrupante o de su cónyuge, cuando debido a su estado de salud no pueden proveer a sus propias necesidades; c) la pareja no casada que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada, lo cual podrá cumplirse a través de los registros que al efecto se hayan establecido en los terceros países; d) de igual modo se permite la reagrupación de los hijos menores no casados incluido los adoptados de estas personas, así como los mayores solteros que cumplan los requisitos señalados antes. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNANDEZ que del art. 11-95 sobre protección de la salud, en conexión con el art. 11-94.1 que establece la protección por maternidad, puede deducirse la necesidad de otorgar la protección de asistencia sanitaria en casos de maternidad. Dicha protección no sólo alcanzará a la madre durante todo el proceso de embarazo, parto y puerperio; sino que como es lógico debe alcanzar también a los hijos (sin que pueda establecerse distinción alguna por razón de la existencia de relación familiar matrimonial o no, en base a lo dispuestos por el art. 11-81 sobre prohibición de la discriminación, en especial por razón de nacimiento), tal como se deduciría de la conexión de esta regulación con el art. 11-84.1 sobre derechos del menor. 4. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA EN LA REGULACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL 4.1. Fundamento de la protección de Seguridad Social a la familia Para responder a esta cuestión podemos acudir a uno de los autores clásicos de Seguridad Social, PAUL DURAND, cuando al analizar uno de los conceptos básicos de la estructura de protección del sistema, el de riesgo social, señala que si bien normalmente cuando pensamos en ellos solemos plantearnos situaciones de carácter infortunado (accidente, enfermedad, muerte, pérdida del trabajo). No obstante, dentro del concepto de riesgo social también se incluyen situaciones venturosas, tales como el nacimiento de hijos, o el hecho de contraer matrimonio". Es decir, entre los riesgos sociales se incluyen también situaciones generadas por necesidades de carácter familiar; es por ello por lo que resulta legítimo ligar las necesidades familiares a la Seguridad Social. En este sentido podemos señalar como ya BEVERIDGE afirmaba que cualquier sistema de Seguridad Social debía " «La política contemporánea de Seguridad Social», MTSS 1991, pág. 55. estar basado entre otras premisas básicas en la protección de los niños". En definitiva, hay que destacar la existencia de ciertos riesgos sociales que pueden generar situaciones de necesidad, entre los que existen algunos de carácter claramente familiar, los cuales son atendidos por nuestro sistema de Seguridad Socia1 48 . Pero, ¿por qué las necesidades familiares pueden configurarse como un riesgo social?; ¿qué hay de relevante en las necesidades de carácter familiar para que sean tenidas en cuenta a la hora de considerarlas como riesgo social? La respuesta la encontramos en la aparición de responsabilidades familiares; entendidas como la necesidad de tener que dedicar una parte sustancial del tiempo en otorgar cuidados a un familiar. El surgimien- to de estas responsabilidades supone una carga económica para la familia: el nacimiento de hijos, o el hecho de tener que ocuparse de otros familiares supone un incremento de los gastos (por ejemplo en el caso de nacimiento de hijos), o una reducción de los ingresos, pues pueden provocar que integrantes de la unidad familiar que aportan ingresos deban cesar en el desarrollo de la prestación de trabajo para pasar a ocuparse de tales responsabilidades familiares 47 . La carga familiar pue- 45 Afirmaba que «Ningún sistema satisfactorio de seguridad social puede ser elaborado si no es sobre las premisas siguientes (...) (a) Asignaciones por niños, para niños hasta la edad de 15 años, o hasta la edad de 16 si emplean todo su tiempo en educación». «El seguro social y sus servicios conexos», Editorial lus, México 1946, pág. 153. 46 Al respecto el propio BEVERIDGE, W. distinguía entre necesidades matrimoniales de la mujer (entre las que se incluían a necesidades derivadas del hecho de contraer matrimonio, la maternidad, la interrupción o cese de ganancia del marido por desempleo, invalidez o retiro, la viudedad, la separación o la incapacidad para las tareas del hogar) y la niñez, op. cit., pág. 158. 47 En este sentido VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Las prestaciones familiares tienen su origen y fundamento último en la atención de las necesidades que surgen del exceso de gastos que lleva aparejado el nacimiento y cuidado de hijos, susceptible además de ir acompañado de definirse, por tanto, como el incremento de gastos o la incapacidad de ganancia derivadas de la existencia de responsabilidades familiares 48 . Desde nuestro punto de vista la prestación familiar no debe ser confundida con las prestaciones sustitutivas del salario; pues no es el objetivo de la misma aportar una renta de sustitución, sino facilitar a los cabezas de familia una compensación derivada del hecho de que normalmente los salarios no contemplan la presencia de responsabilidades familiares, pagándose al trabajador con independencia de las mismas". En definitiva, la existencia de cargas familiares implica una disminución del nivel de vida de la familia, motivado por el incremen- to de gastos o la disminución de las rentas familiares". La intervención por parte de la Seguridad Social nace ante la desproporción entre las necesidades y los recursos familiares. Se trata de establecer mecanismos de compensación pública ante la existencia de cargas familiares. Dichas cargas generan una importante desigualdad en términos económicos entre familias con hijos y los que no los tienen, de manera que a igualdad de renta global, disminuye la renta per capita, lo que repercute sobre las oportunidades sociales (pensemos simplemente en el hecho de que los que más hijos tienen, al tener menos renta no podrán facilitar una mejor educación a sus descendientes, por lo que disminuirán sus oportunidades futuras) 51 . Es por ello del defecto de ingresos que idéntica situación puede provocar en los progenitores, como consecuencia de su propensión a abandonar por tal motivo, y aunque sea temporalmente, la actividad profesional; decisión esta que, como se sabe, afecta de manera casi exclusiva en nuestro contexto a las mujeres trabajadoras». «Las prestaciones familiares», op. cit., pág. 541. 48 Sobre esta cuestión PANIZO ROBLES, J.A.: «Las prestaciones familiares ...», op. cit., pág. 14. 49 PANIZO ROBLES, J.A.: «Las prestaciones familiares ••.», op. cit., pág. 1 4. 50 En este sentido DURAND, P: «La política contemporánea de Seguridad Social», op. cit., págs. 58 y .144. 51 En este sentido GONZALO GONZÁLEZ, B., que estima que uno de los objetivos de la protección otorgada que, por simples motivos de justicia social, está justificada la intervención del sistema de Seguridad Social a través de las prestaciones de carácter familiar. Además, desde el punto de vista del sostenimiento del sistema financiero de la Seguridad Social, parece conveniente compensar a las familias. No olvidemos que nuestro sistema de Seguridad Social se basa en el principio de reparto. Es decir, cada generación aporta sus recursos para satisfacer las necesidades de la anterior. Esto supone que aquellas familias con hijos no sólo sufren una actual disminución de renta; además aportan un beneficio a la sociedad, pues sus hijos serán los que financien las prestaciones de la generación anterior. Desde este punto de vista las personas sin hijos no sólo disfrutan de rentas superiores durante su vida activa, sino que al acceder a la situación pasiva se beneficiarán de los ingresos generados a la Seguridad Social por los hijos de otras familias. Desde este punto de vista se hace indispensable la compensación social de esta situación 52 . Por otra parte, aquellas familias con hijos suponen también un ahorro indirecto a la Seguridad Social, pues a mayor número de hijos, hay más posibilidades de que la familia pueda otorgar los cuidados necesarios a los progenitores durante su vejez, liberando así a la Seguridad Social de que sea ella quien los otorgue". Se trata en este caso de reconocer que la familia descarga al Estado de importantes costes de protección socia1 54 , siendo socialmente justo reconocer y recompensar a las familias por el desarrollo de tales actuaciones. por la regulación es «El de reducir en lo posible la falta de igualdad de oportunidades de los niños (debida en gran parte da diferencias en los recursos económicos de que disponen las respectivas familias». «Familia y Seguridad Social hoy en España», Tribuna Social n 0 90, pág. 8. 52 Sobre la cuestión vid. IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., pág. 226. 53 IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., pág. 226. 54 En este sentido MALDONADO MOLINA, J.A.: «El seguro de dependencia ...», op. cit., pág. 60. 48 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 49 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ En definitiva, el fundamento o causa de las prestaciones familiares reside en la pretensión de compensar las cargas derivadas de las responsabilidades familiares (normalmente derivadas del nacimiento y crianza de los hijos); cargas que desde el punto de vista del sistema de Seguridad Social se consideran socialmente útiles o beneficiosas para la comunidad. Desde este punto de vista las prestaciones familiares se configuran como la remuneración que la sociedad está dispuesta a pagar para recompensar a las familias que se hacen cargo de las responsabilidades familiares". 4.2. Valoración general negativa de la protección familiar Ciertamente la protección que en nuestro país se otorga a las familias es tremendamente reducida. Así, en primer lugar, tan sólo se protege una concreta carga familiar, la generada por los hijos. En este sentido, bajo la denominación estricta de prestaciones familiares tan sólo se cuenta con las prestaciones por hijo a cargo, a las que sólo recientemente se ha añadido la protección por nacimiento de tercer o sucesivos hijos y por parto múltiple. La lógica de esta prestación consiste en que el hecho de tener hijos a cargo no debe suponer una disminución de la renta y del nivel de vida de una familia, de modo que a través de la prestación de Seguridad Social debe facilitarse un mínimo de renta 56 . Esto supone que la actual regulación de nuestro sistema de Seguridad Social elude el establecimiento de prestaciones familiares diferentes, con las que se cubran otros tipos de cargas familiares. La cuestión es, a nuestro juicio, criticable, pues es perfectamente detectable cómo existen situaciones de nece- 55 LABORDE, J.P.: «Las prestaciones familiares en Derecho Francés: noción y tipologías», en AA.VV., «Seguridad Social y familia», op. cit., pág. 60. 56 En este sentido BUYSSE, A.M.: «Convergencia de los sistema de protección social ...», op. cit., pág. 125. sidad generadas por las cargas familiares que derivan de otros familiares (pensemos, por ejemplo, en los mayores) 57 . En el sentido de tener en cuenta estas otras cargas familiares hemos de recordar lo señalado por la Resolución sobre Comunicación de la Comisión Europea «Modernización y mejora de la Protección Social en la Unión Europea», en la que se destacaba la necesidad de que los regímenes de protección social de los países miembros de la Unión deben contemplar y reconocer los años dedicados no sólo a la educación de los hijos, sino también al cuidado de ascendientes de edad avanzada; de manera que pese al cese en el trabajo no suponga la paralización de la carrera de seguro". De otro lado, las limitaciones de la protección familiar que otorga nuestra regulación, se acentúan si señalamos otro de los principales defectos de la misma: su escasa, por no decir ridícula, cuantía. En realidad esta ha sido una de las características tradicionales de nuestro sistema de protección familiar; así, era opinión común subrayar la escasa cuantía de tales prestaciones 59 . Bien puede decirse que la pro- 57 Pueden verse los comentarios críticos de VALDEOUVAS GARCÍA, Y., quien estima que «en una inicial aproximación, puede resultar criticable esta primera limitación del objeto de las prestaciones familiares, que, por lo demás, contrasta con situaciones precedentes que reconocían las asignaciones por matrimonio, por nacimiento de cada hijo, así como la asignación mensual por esposa o, excepcionalmente, por marido». «Las prestaciones familiares», op. cit., pág. 542. 58 Sobre esta cuestión SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: «El régimen jurídico de las prestaciones no contributivas de Seguridad Social en el ordenamiento español», Laborum, Murcia 1998, págs. 172 y 173. 59 Podemos ver esta opinión en GONZÁLEZ SANCHO, E. quien no sólo resalta la escasa cuantía, durante años totalmente congelada, de estas prestaciones en nuestro país; sino que además realizaba la comparación con el resto de países de la CEE, destacando las enormes diferencias de las cuantías mensuales y sobre todo la escandalosa distancia entre España y esos países en cuanto al porcentaje del gasto social dedicado a la familia. «Apuntes sobre la situación de la protección a la familia en España en 1989 y sobre la conveniencia de mejorarla», Documentación Laboral n 2 29 (1989), pág. 88. En la tección familiar es el pariente pobre dentro de la acción protectora de la Seguridad Social. Basta simplemente repasar cuál ha sido la 2000 Menores de 18 Menores de 18 con minusvalía igual o superior al 33% Menores de 18 con minusvalía igual o superior al 65% Menores de 18 con minusvalía igual o superior al 75% Como bien puede observarse en las cifras anteriores es evidente que el importe de esta prestación es, como punto de partida, bastante reducido, sobre todo es especialmente llamativa la cuantía «básica» de la prestación por hijo a cargo; es decir, aquella en la que se abona por tener simplemente a cargo a hijos de menos de 18 años. De otro lado, se observa como esta suma ha permanecido estancada durante los últimos años, sin que haya habido incremento de la misma. Podemos aplicar aquí la misma crítica que se había venido resaltando bajo el anterior régimen jurídico de las prestaciones familiares: que se trata de prestaciones fosilizadas 60 . Tan sólo en caso de prestaciones por hijos a cargo con minusvalía; y además con minusvalía de relevancia (igual o superior al 65 %) se incrementa la cuantía de estas prestaciones, si bien la misma sigue sin alcanzar unas cotas que pueden ser consideradas como mínimamente suficientes. La cuestión es incluso paradójica, pues en los tiempos en los que vivimos se observa como a nivel político la familia es un ámbito misma dirección PEREDA MATEOS, A.: «Asignaciones familiares: racionalización y reforma», PEE n 2 12-13, pág. 336; igualmente BOTELLA GIMÉNEZ, A.: «La protección laboral ...», op. cit., págs. 54 y 55; también ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: La protección familiar del trabajador, Temas Laborales n 9 72 (2003), pág. 71. GONZÁLEZ SANCHO, E.: «Apuntes sobre la situación •••», op. cit., pág. 97. cuantía anual de estas prestaciones en los últimos cinco años (la cifra de la cuantía las damos sólo en euros para simplificar): al que se le otorga una enorme importancia. Sin embargo, esta realidad contrasta absolutamente con el hecho de que no exista una verdadera política de familia, lo cual se plasma en Seguridad Social en unos niveles económicos de protección prácticamente ridículos, en los que desde luego las cargas familiares no son mínimamente compensadas 61 . En conclusión, bien podemos decir que, de conformidad a las críticas antes señaladas, la protección familiar es uno de los aspectos más débiles del Estado del bienestar 62 . En buena medida esta situación es consecuencia del rechazo a los planeamientos de la política de protección familiar preconstitucional. Ciertamente durante esa etapa histórica la política familiar incidía en determinados aspectos (fundamentalmente en hacer recaer sobre la mujer las responsabilidades familiares, incidiendo en su permanencia en el hogar, o considerar la fecundidad familiar como bien esencial) que hoy día son ampliamente rechazados 63 . Ahora bien, el hecho de la existencia de políticas históricas, ya sobrepasadas, no puede suponer el abandono de las políticas de protección familiar. 61 VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Las prestaciones familiares», op. cit., pág. 539. 62 En este sentido podemos ver la opinión de GARCÍA ROMERO, B.: «La protección familiar en el sistema español de Seguridad Social», AS Tomo V de 2000, pág. 795. 63 Sobre esta cuestión vid. GONZÁLEZ SANCHO, E.: «Apuntes sobre la situación ...», op. cit., págs. 97 y 98. 2001 2002 2003 2004 2005 291,01 291,01 291,01 291,01 291,01 291,01 581,66 581,66 581,66 581,66 581,66 581,66 2.792,18 2.932,82 3.012,00 3.129,48 2.129,48 3.378,00 4.188,45 4.399,41 4.518,00 4.694,28 4.694,28 5.067,00 ESTUDIOS  JUAN GORELLI HERNÁNDEZ tro legislador toma como punto de partida el hecho de que la trabajadora sea la titular originaria del derecho (nos referimos a la maternidad biológica), mientras que el padre sólo es un titular secundario, accediendo al mismo sólo cuando la madre opta por ceder el disfrute al padre. Desde mi punto de vista hay que ir hacia una igualdad lo más absoluta posible, de modo que tanto el padre como la madre, si cumplen los requisitos generales de afiliación, alta y cotización, puedan acceder a la prestación. Podría pensarse en que esta propuesta supone un ataque a los derechos maternos, pero no lo estimo así: desde mi punto de vista es preferible facilitar la desvinculación de la madre del rol social por el que a ella corresponde en exclusiva las responsabilidades familiares. Tan sólo debería, a mi juicio, existir una limitación: las seis semanas de descanso obligatorio materno posteriores al parto. Estas nunca deben ser disfrutadas por el padre dada su finalidad de protección de la integridad física de la madre. En cuanto a la prestación por riesgo durante el embarazo también es posible señalar importantes aspectos críticos. De entrada hemos de referirnos a lo que a nuestro juicio es la principal limitación de su regulación: la configuración de la prestación por riesgo durante el embarazo como una contingencia de carácter común. Desde nuestro punto de vista si el problema es la potencial existencia de un riesgo derivado del trabajo, hubiese sido mucho más correcto articular la regulación de esta prestación en torno al riesgo profesional. Ello hubiese permitido, por ejemplo, el acceso a la prestación de aquellos trabajadores que no tienen cotización. Al exigirse el mismo período de cotización que en la IT se está condicionando el disfrute de esta prestación a las trabajadoras que ante la pérdida del salario sin derecho a prestación, pueden optar por soportar las nocivas condiciones de trabajo. Una segunda cuestión criticable gira en torno a la cuantía de la prestación. El ordenamiento comunitaria establecía diferentes alternativas a la hora de regular la protección por riesgo durante el embarazo 85 : bien hacer recaer sobre el empresario el riesgo contractual de la situación, de manera que pese al cese en la prestación deba abonar el salario; bien hacerlo recaer sobre la trabajadora, que no sólo cesará en el desarrollo de la prestación, sino que perderá el derecho al salario. Pero cabe una tercera alternativa: que el coste de esta situación sea soportado socialmente, de modo que se perciba una renta de sustitución por parte del sistema de Seguridad Social. La opción que ha adoptado nuestro legislador ha sido la de hacer recaer las consecuencias sobre la Seguridad Social. Hacerla recaer sobre la trabajadora es socialmente injusto, pues supone que un sujeto que no introduce el riesgo en la empresa y que puede sufrirlo, para librarse del mismo debe dejar de trabajar y cobrar el salario; por contra, el empresario, sujeto que introduce el riesgo en la empresa no sufriría responsabilidad alguna. De otro lado, hacerla recaer sobre el empresario contribuiría sin dudar a incrementar el temido efecto «bumerang»; es decir, a incrementar el rechazo por parte de los empresarios a la contratación de trabajadoras 86 . De otro lado, si el legislador opta por configurar el derecho de la trabajadora a ser dispensada del trabajo como causa de suspensión, al darle esta naturaleza al cese en el desarrollo de la prestación, como consecuencia de la misma desaparece la obligación 85 En este sentido hemos de señalar como el art. 5.4 de la Directiva 92/85 planteaba que el derecho de la trabajadora a ser dispensada del trabajo implicaba también su derecho a mantener el salario o a una indemnización adecuada (art. 11 de la citada Directiva). Cabían, por tanto, dos alternativas para los estados miembros: o mantener el derecho al salario o bien una renta de sustitución. 86 En este sentido puede verse a CRUZ VILLALÓN, J.: «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS nº extraordinario de 1991, pág. 99. De igual modo MARÍN ALONSO, I. y GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Familia y trabajo ...», op. cit., pág. 144. empresarial de abonar el salario; recordemos simplemente lo dispuesto por el art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores: «La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». No obstante, hay que señalar como existe un elemento que puede jugar a favor de que sean los empresarios los que hayan de soportar el coste de esta situación: no debemos olvidar que en la situación de riesgo durante el embarazo es la empresa, o más concretamente el puesto de trabajo, el que genera la situación de riesgo; es decir, hay, a nuestro juicio, un claro matiz de riesgo profesional. Por lo tanto, será la sociedad al completo la que soportará un riesgo de estas características. En todo caso, hemos de advertir que, si bien es cierto que será soportado por el sistema de Seguridad Social; no obstante, será soportado sólo parcialmente: la prestación por riesgo durante el embarazo supone sólo el 75% de la Base Reguladora, calculada sobre las Bases de Cotización por contingencias comunes. Es decir la trabajadora pierde una cuarta parte de su retribución normal. Esto supone que en realidad esta situación de riesgo durante el embarazo sea soportado tanto por el sistema de Seguridad Social (en un 75%) y por la propia trabajadora (en el 25% restante de renta que pierde respecto de su salario inmediatamente anterior a la suspensión del contrato 87 ), situación a todas luces injusta. 6.3. Prestaciones de muerte y supervivencia En cuanto a las prestaciones que de manera indirecta pueden proteger la familia, la principal son las prestaciones por muerte y 87 Desde una perspectiva crítica vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J. e IGARTUA MIRÓ, M.T.: «Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 97 y 98. También MARÍN ALONSO, I. y GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Familia y trabajo ...», op. cit., pág. 145. supervivencia. Al respecto, y como punto de partida hemos de afirmar que probablemente en la actualidad no haya prestación más necesitada de reforma que las de muerte y supervivencia. Nosotros vamos a limitarnos a señalar los que, a nuestro juicio, son los principales problemas en relación a la protección de la familia. Aquí se plantea uno de los problemas más importantes que surgen en materia de protección familiar a través de la regulación de Seguridad Social: para tener derecho a esta prestación se exige ser cónyuge supérstite; es decir, se requiere que causante y beneficiario hayan contraído matrimonio (art. 174 LGSS). Se excluye de esta manera las parejas de hecho como situación generadora de pensión de viudedad. Este es el supuesto prototípico de prestación en la que se exige un estado civil si bien no es el único (vid. el art. 215.2 LGSS en materia de desempleo). Al respecto existe jurisprudencia constitucional que estima la constitucionalidad de esta opción, privilegiándose a las familias tradicionales. El TC respondió afirmativa mente a través de la STC 184/1990. No obstante la cuestión no está totalmente resuelta desde el punto de vista constitucional, pues también se ha defendido la igualdad de posiciones entre la familia matrimonial y la familia de hecho; concretamente en materia de arrendamientos urbanos y el en relación al derecho de subrogación de la pareja de hecho en la titularidad del arrendamiento, se estimó inconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad y no discriminación, la exigencia del requisito de matrimonio (SSTC 222/1992 y 47/1993). A favor de admitir la distinta protección entre los distintos tipos de familia la jurisprudencia constitucional ha utilizado sobre todo un argumento: la diferente regulación constitucional del matrimonio y de los vínculos de hecho. El primero es un derecho constitucionalmente consagrado de manera expresa (art. 32 de la Constitución). Por contra, el 65 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 64 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ segundo no se consagra constitucionalmente, tan sólo puede inferirse de normas más generales, tal como ocurre con el art. 10 de la Constitución, de manera que las uniones de hecho sean una expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Parecería que estas diferencias implican que la Constitución ha pretendido conceder al matrimonio un papel relevante frente a otras formas de convivencia que originan una relación familiar 88 . En todo caso, el hecho de que la STC 184/1990 se refiera al art. 10 de la Constitución supone que el propio TC encuentra una base constitucional que fundamenta una modalidad de familia como es la convivencia more uxorio 89 . El argumento es discutible, tal como se deduce del Voto Particular a la propia STC 184/1990, estimando que la Constitución ampara el derecho a constituir uniones de hecho como realidades familiares: se estima que si bien el art. 32 de la Constitución se refiere al matrimonio, por contra, el art. 39 no consagra a la unión matrimonial como la única posible. Se pretende así cuestionar la base de la argumentación de la mayoría de los magistrados: que el reconocimiento del matrimonio en el art. 32 de la Constitución supone un plus que privilegia y diferencia esta unión de las simples relaciones de hecho, lo cual, para el Magistrado disidente, supondría entender que la familia matrimonial es la que se regula por el art. 39 de la Constitución 90 . Muy al contrario, se estima que tan familia es la unión de hecho como la matri- 88 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Uniones de hecho y protección social», RL Tomo II de 1996, pág. 76. 89 En este sentido RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: op. cit., pág. 77. 9 ° En este sentido el Voto Particular de Don Vicente Gimeno Sendra señala que «esta identificación, no sólo no se cohonesta con la protección de los hijos ilegítimos o de las madres solteras que el párrafo segundo del mismo precepto también declara, sino tampoco la impone la redacción de la norma constitucional que utiliza simplemente el término «familia»». monia1 91 . En todo caso, es la opinión minoritaria del TC. Tampoco es plenamente convincente el argumento de la certeza propia de los actos jurídicos: mientras que el matrimonio es un acto jurídico perfectamente documentado y registrado, por contra la convivencia de hecho, se caracteriza justamente por este último dato: por ser una relación fáctica, no documentada, por lo que dicha situación puede generar importantes dosis de inseguridad jurídica 92 . Al respecto la STC 222/1992 que enjuiciaba la constitucionalidad de limitar el derecho de subrogación en los arrendamientos urbanos sólo al cónyuge supérstite (negándolo así a quien sólo había mantenido una relación de hecho), al analizar el argumento de la certeza jurídica propia del vínculo matrimonial, señalaba que el hecho de que en la relación more uxorio carezca de toda formalidad jurídica, «no da razón bastante para la diferenciación que enjuiciamos (...) Es, sobre todo, de inexcusable consideración que la mera procuración de una mayor certeza jurídica no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad (art. 14 C.E.) cuando de conseguir un objetivo constitucional se trata (art. 39.1 de la propia Norma constitucional» 93 . Además, esta es una cuestión que desde la perspectiva actual puede ser superada a través de la creación de registros especiales de parejas de hecho, o por la vía de permitir el acceso de este tipo de situaciones a los registros civiles. Basta acudir al Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado, donde se consideran beneficiarios de determinadas prestaciones no sólo a los cónyuges de los mutualistas, sino también las parejas con las que se mantenga relación de afectividad. Se señala la necesidad de estar inscritos en registros de parejas de hecho, sal- 91 Se alude a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concretamente a la Sentencia de 13 de junio de 1979 (Caso Marckx). 92 Vid. FJ n 0 3 de la STC 184/1990. Sobre la importancia de esta cuestión puede verse también el ATC 232/1996. 93 FJ n 0 6. vo que estos no existan, en cuyo caso valdrá cualquier medio admitido en derecho como prueba para demostrar dicha relación de afectividad. Este sería el caso de la prestación por subsidio de defunción, en la que es beneficiario el cónyuge o persona asimilada, con el que haya convivido el causante, convivencia acreditada a través de certificación de registro público de parejas estables o equivalente, o por cualquier prueba admitida en derecho (Orden APU/95/2004, de 12 de enero). Pero el argumento fundamental pasa por reconocer que convivencia de hecho y matrimonio son mecanismos distintos, que generan consecuencias o efectos diferentes; lo cual permite establecer respecto de uno y otro regulaciones distintas. La jurisprudencia constitucional no ha dejado de notar esta circunstancia, tal como podemos encontrar en la STC 184/1990, que resalta las diferencias entre matrimonio y convivencia de hecho sobre todo derivadas del expreso reconocimiento constitucional del matrimonio y de la aplicación ope legis de las consecuencias jurídicas del estado civil derivado del matrimonio"; diferencias que ya con anterioridad el propio TC había manifestado a través de diversos Autos 95 . 94 «Es claro que en la Constitución española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1), cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio». 95 Así el ATC 156/1987 afirmaba que «el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida». En idéntico sentido el ATC 788/1987. Como estamos ante dos realidades jurídicas distintas, se podrá otorgar un trato diferenciado entre las distintas instituciones familiares; en este sentido al analizar el art. 39 se señala que «es claro que dicho precepto no establece ni postula por sí solo una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales. Por ello no serán necesariamente incompatibles con el art. 39.1 de la Constitución aquellas medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio» 96 . El planteamiento de fondo no es otro que el de insistir en que el matrimonio y el establecimiento de otros vínculos que generan una familia no están en situación de igualdad. De entrada el propio art. 32 de la Constitución, en su apartado segundo, se remite a la ley para que regule, entre otras cuestiones, «los derechos y deberes de los cónyuges». Esta norma justifica que el ordenamiento jurídico desarrolle y regule la institución matrimonial, estableciendo todo un conjunto de derechos y obligaciones. Por contra, del establecimiento de una pareja de hecho no derivan consecuencias jurídicas (salvo en lo relativo a 96 STC 184/1990, FJ n 0 2. Más concretamente sobre si los arts. 10 y 14 de la Constitución imponen una igualdad de trato en materia de pensiones de viudedad entre matrimonio y convivencia de hecho, el FJ n 0 3 afirma que «Es cierto que la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero está íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución), de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que no reconoce la Constitución es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del art. 14, sea acreedora al mismo tratamiento —singularmente, por lo que ahora importa, en materia de pensiones de la Seguridad Social— que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1, contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuento institución social, la Constitución garantiza». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 _ •  REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUÁI e'  • • IÁIB los hijos); o si queremos decirlo de otra manera: los derechos y deberes derivados de la convivencia de hecho no son los mismo que los derivados del matrimonio. Si estamos ante dos realidades jurídicas distintas, se podrá otorgar un trato diferenciado entre las distintas instituciones. De otro lado hay que resaltar que los argumentos del TC pueden ser discutibles, sobre todo desde un punto de vista: si el objetivo de la pensión de viudedad es la de facilitar una renta económica para paliar la pérdida de los ingresos que generaba el causante, lo cierto es que es que dicha situación de necesidad se produce tanto en los supuestos de familias con vínculos matrimoniales, como en el caso de familias generadas por una unión de hecho. Es difícil admitir que puedan existir diferencias de protección social entre una familia matrimonial y otra de hecho sólo en el distinto tipo de unión. A mi juicio lo que realmente está detrás de toda la argumentación para limitar el disfrute de la viudedad a sólo los cónyuges viudos es la razón económica 97 : la limitación de recursos lleva a limitar el disfrute tan sólo a los supuestos en los que hay matrimonio. Ahora bien, entiendo que este no es argumento suficiente si en realidad la situación de necesidad es la misma haya o no matrimonio. Desde mi punto de vista si la evolución de la sociedad está conduciendo a la admisión de fenómenos de convivencia no matrimonial, más pronto que tarde se producirá una equivalencia en la protección de Seguridad Social de ambos fenómenos. El legislador no puede obviar esta realidad social. Es por ello que vislumbramos que de una u otra manera se extenderá la protección del matrimonio, basada en la existencia del vínculo formal, a la unión de convivencia, aunque la formalidad jurídica sea mucho menor. Entiendo que 97 En este mismo sentido CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Prestaciones de Seguridad Social ...», op. cit., pág. 32. ello es mucho más acorde con la concepción de que todas las unidades familiares, con independencia del origen o no del vínculo de unión deben estar protegidas, con carácter general, de la misma manera; baste señalar que en materia de protección de los hijos o de la maternidad, el propio art. 39 de la Constitución establece de manera obligatoria el tratamiento paritario. En este sentido, cualquier tratamiento que tenga una traducción económica repercute sobre la familia en su conjun- to, hijos incluidos. Sociológicamente la familia se configura como un grupo vinculado por lazos de parentesco, en el que existe un cierto nivel de convivencia; pero además la familia no sólo es un grupo de convivencia, también lo es de solidaridad económica. La familia es una unidad económica en si misma. Luego privilegiar económicamente la familia matrimonial supone que los integrantes de la misma, entre ellos los hijos, se encontrarán en una situación comparativamente mejor que los hijos integrados en familias basadas en la convivencia more uxorio. Y justamente esto es algo que pretende evitar el art. 39.2 de la Constitución, pues los hijos deben protegerse de igual manera con independencia del origen de la filiación. Otro de los problemas que plantea la prestación de viudedad se produce en los casos en que hay separación o divorcio: si con posterioridad al mismo muere el cónyuge (excónyuge), no se pierde el derecho a la prestación, e incluso esta se compartirá con otro posible cónyuge del causante, con el que con posterioridad al divorcio haya contraído nupcias. En estos casos la pensión se percibirá en proporción al tiempo de convivencia con el causante. Más aún, caso de que el causante haya contraído nuevas nupcias, tendrán derecho a la pensión tanto el cónyuge legítimo supérstite como el excónyuge: en realidad se causa una pensión que se distribuye entre los distintos cónyuges en función de una regla de proporcionalidad al tiempo convivido como matrimonio legítimo. Es decir, esto supone que alguien que realmente ya no forma parte de la familia, pues ya no es cónyuge al haberse producido la ruptura matrimonial, sin embargo, tienen derecho a recibir la prestación (al menos, de manera proporcional). Estamos ante una prolongación de los efectos del matrimonio; situación, no obstante, que puede ser paradójica sobre todo si se compara con la situación de desprotección en caso de convivencia de hecho. Los beneficiarios, percibirán la pensión con independencia de que se encuentre en situación de necesidad (entendiendo por ella la carencia de rentas). Teniendo en cuanta la actual tendencia hacia un incremento, tímido de la cuantía, habría que plantearse si no sería conveniente un aumento de las cuantías de tales pensiones, especialmente de las más bajas, a cambio de ir recortando el derecho a la prestación en caso de tener rentas suficientes; es decir, introducir un elemento de asistencialidad en esta prestación. Lo que planteamos es la limitación de la cuantía de la pensión de viudedad en caso de que el supérstite tenga rentas económicas, situación que incluso podría suponer la fijación de un tope máximo de renta a partir de la cual no se generaría derecho a la pensión de viudedad. Ciertamente la configuración de la prestación de viudedad en la regulación actual obedece a una situación social que empieza a ser superada: el beneficiario de la prestación es una mujer, carente de recursos económicos y que no ha cotizado jamás a la Seguridad Social, por lo que la pensión de viudedad se configura en realidad como una renta de subsistencia que viene a sustituir la falta de ingresos provocado por la pérdida del cónyuge. Sin embargo esta situación empieza a cambiar aceleradamente: hay un acceso a esta prestación por parte de los hombres, además cada vez es más frecuente que ambos cónyuges desarrollen prestación de trabajo; desde este punto de vista la pensión de viudedad comienza a dejar de ser una renta de subsistencia y pasa a convertirse en un complemento a las rentas económicas del supérstite. Desde este punto de vista es conveniente una nueva configuración de la prestación en clave de asistencialidad. De otro lado, ante la carencia de rentas por la desaparición del cónyuge trabajador pueden ofrecerse otras alternativas que no el percibo de una pensión vitalicia: si el supérstite está alejado del mundo del trabajo puede optarse no por una pensión, sino con un subsidio complementado con acciones formativas que permitan su incorporación al mundo del trabajo. Como es lógico esta es una alternativa que también va a depender en buena medida de la edad del supérstite, pues mientras la edad sea más avanzada es bien conocida la mayor dificultad de integrarse en el mundo del trabajo. Por otra parte, estas medidas pueden complementarse con bonificaciones de cotización: reconocer al supérstite una serie de años de cotización ficticia a la Seguridad Social como reconocimiento al período de vida dedicado a los cuidados al cónyuge trabajador y a la familia. Esta medida estaría dirigida a facilitar prestaciones futuras de Seguridad Social para aquellas personas que acceden de manera tardía al mercado de trabajo. Para terminar, es necesario un par de consideraciones sobre el resto de prestaciones por muerte y supervivencia. En cuanto a la orfandad, a diferencia de la viudedad, que es una prestación en la que para nada interviene el hecho de que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, en la orfandad se introduce un elemento de asistencialidad: en principio no todo hijo va a tener derecho a la prestación, sino sólo los menores de 18 años o mayores incapacitados para el trabajo; ahora bien, se amplía esa edad hasta los 22 años (o 24 si no sobreviven ninguno de los progenitores), siempre que aunque efectúe trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena, no consiga unos ingresos, en cómputo anual, superiores al 75% del SMI (también en cómputo anual). La idea no es otra que la de facilitar la prestación durante el período de tiempo necesario para que tenga una formación, esperando que la consiga con una determinada edad, 69 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ de manera que, a partir de ahí el huérfano pueda obtener sus propios recursos. No obstante, uno de los elementos que caracteriza la familia actual es que los períodos de convivencia con los hijos se han alargado: la falta de empleo estable trae, entre otras, esta consecuencia. Habría que plantearse si, dada esta situación es conveniente ampliar con carácter general la edad a los 22 o 24 años. Más aún, habría que plantearse alcanzar la edad de 26 años tal como establece la regulación de la prestación asistencia de desempleo al configurar que ha de entenderse por hijo a cargo. En cuanto a las prestaciones a favor de familiares, no voy a exponer el espeso conjun- to normativo de prestaciones (pensiones, subsidios, indemnizaciones) y sus requisitos: la situación es tan compleja, consecuencia de un largo proceso de acarreo, reformas y remiendos legislativos (muchos de ellos consecuencia de la jurisprudencia), que lo que ha de imponerse es una coordinación y simplificación de tan compleja normativa; no sólo por necesidades de clarificación, sino también para adaptarla a las nuevas circunstancias sociales. 6.4. La ausencia de la protección de la dependencia; necesidad e establecer en el futuro un nuevo mecanismo de protección Otro aspecto importante a tener en cuenta es el relativo a la atención de los más ancianos o enfermos crónicos. En la actualidad este es un problema que está empezando a aflorar con todo dramatismo, surgiendo así las primeras voces que plantean la necesidad de un seguro de dependencia para hacer frente a tales necesidades que recaen en exclusiva sobre las familias 98 . Es justamente desde esta perspectiva de la que podría considerarse a la WICKS, M.: «Cambios familiares y política social», en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS, Madrid 1993, pág. 148. dependencia como una prestación familiar: por el hecho de que supondría un mecanismo para sustituir los cuidados que normalmente otorga la familia, que es el principal mecanismo a través del cual se otorgan los cuidados a los familiares necesitados de atención 99 . En la actualidad se demanda que pase a formar parte de la acción protectora de la Seguridad Social. Estamos ante una prestación que todavía no se ha incorporado a la regulación de nuestro sistema de Seguridad Social. Se trata de la cobertura, por parte del sistema, de un nuevo riesgo que afecta a aquellos que requieren los cuidados y atención de una tercera persona para el desarrollo de la vida diaria. Esta demanda se justifica en buena medida por una realidad social: las limitaciones de la actual estructura de la familia, que supone un importante impedimento para la asunción por las familias de las situaciones de dependencia. Basta pensar en factores tales como el aumento de la esperanza de vida, la evolución de la familia actual que implica la reducción del núcleo familiar y supone la debilitación de los lazos familiares, la necesidad que tienen dichos núcleos familiares de afrontar las exigencias económicas a través de obtener más de un ingreso derivado del trabajo; la justa incorporación de la mujer al trabajo; en definitiva: la crisis de la familia tradicional. Todos estos elementos limitan enormemente que las familias actuales puedan hacer frente a los cuidados permanentes de familiares. Bien puede decirse que la crisis de la familia tradicional supone también la crisis del sistema tradicional de atención de las necesidades de los familiares carentes de autonomía personal. La dependencia no es precisamente una necesidad nueva: siempre han existido situaciones en las que era necesario cuidar de 99 En este sentido MALDONADO MOLINA, J.A.: «El seguro de dependencia. Presente y proyecciones de futuro», Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 56. familiares; que eran resueltas normalmente a través de la propia familiar, o a través de la contratación, formal o informal, con terceras personas que se encargaban de tales cuidados. El problema es que hoy es cada vez más difícil que las familias puedan hacer frente solas a este fenómeno. De un lado, las estructuras familiares actuales difícilmente pueden hacer frente por si solas a tales necesidades de atención y cuidado. Por otra parte se ha incrementado espectacularmente la población de edad, lo que supone cada vez un importante número de personas mayores Dado que las familias tienen cada vez una mayor dificultad para hacer frente a tales responsabilidades es por lo que empieza a plantearse la necesidad de una asunción de responsabilidad por parte de los poderes públicos ante estas situaciones. Esta necesidad es cada vez más acuciante, resaltando que nuestro sistema de Seguridad Social, o de manera más amplia, nuestro sistema de protección social, no cuenta en la actualidad con un mecanismo mínimamente estructurado que pueda hacer frente a la dependencia. A partir de aquí todo está por construir. De entrada hay que configurar en que consiste esa situación de dependencia que ha de ser protegida. Parece lógico que por dependencia ha de entenderse aquella situación en la que una persona no pueda, por algunas razones o por cualquier motivo, valerse por sí mismo para desarrollar una vida normal, careciendo de autonomía personal, razones por las que requiere del apoyo, la ayuda de otra u otras personas". Es evidente que esta perspectiva 100 MALDONADO MOLINA, J.A., señala que se configura como «la incapacidad para la realización de actos propios y elementales de la vida diaria, lo que lleva al sujeto a depender de otro para su desenvolvimiento cotidiano». «El seguro de dependencia  op. cit., pág. 17. Por su parte, GONZÁLEZ ORTEGA, S., señala que la dependencia puede ser entendida como «una situación de carencia, más personal que económica, materializada en la necesidad de asistencia, servicio, prestación personal o ayuda, imprescindible para poder reanos acerca irremediablemente a la gran invalidezthl. Es cierto que en nuestro sistema de Seguridad Social es posible encontrar algunas prestaciones que de una u otra manera podrían suponer un mecanismo de protección a ciertas situaciones de dependencia (la gran invalidez o las prestaciones por hijo a cargo minusválido); pero no existe una regulación que contemple de manera coordinada la dependencia y sus necesidades 1 ° 2 . El campo de protección será fundamentalmente el de las personas mayores; problema de especial importancia en nuestro país, donde se está produciendo un importante proceso de envejecimiento de la población". No obstante, los sujetos que pueden estar necesitados de un tercero puede ser cualquiera con independencia de su edad, pensemos en un enfermo crónico que no tenga edad avanzada. En definitiva, los elementos básicos denominadores de la dependencia son la edad y la discapacidad; que se plasman en la ausencia de autonomía personal y en la necesidad de lizar las actividades, corrientes pero esenciales, de la vida cotidiana (...) En definitiva, se trata de una situación en la que el individuo es incapaz, en mayor o menor grado, de gestionar su propia vida cotidiana y su entorno más inmediato en los aspectos más básicos y habituales». «La protección social de las situaciones de dependencia», RL n 0 17-18 de 2004, pág. 13. MERCADER UGUINA, J.R., señala que la dependencia ha de ser entendida como «la necesidad de atención y cuidados que precisan las personas que no pueden hacer por sí mismas las actividades de la vida cotidiana», «Concep- to y concepciones de la dependencia», RL n° 17 y 18 de 2004, pág. 67. 101 A l . s DELGADO RUIZ, J.:»Reflexiones en torno al establecimiento del nuevo seguro de dependencia», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social n 0 7 (2004), hhtp://wwwiustel.com , pág. 1. 102k acune esta cuestión vid. MALDONADO MOLINA, J.A.: «El seguro de dependencia ...», op. cit., págs. 27 y SS; también GONZÁLEZ ORTEGA, S.; «La protección social de las situaciones de dependencia», RL n 0 17-18, págs. 20 y ss. 103 En este sentido MERCADER UGUINA, J.R.: «Concep- to y concepciones ...», op. cit., pág. 65. 71 70 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 ESTUDIOS JUAN GORELLI HERNÁNDEZ que un tercero otorgue atenciones y cuidados". ¿Cómo deben cubrirse estas necesidades? Lógicamente planteamos esta pregunta desde el punto de vista de considerar que estamos ante un riesgo social, una situación de necesidad que ha de protegerse a través de los poderes públicos (como es lógico siempre cabe la posibilidad de la protección privada, donde el Estado podrá entrar a regular determinados aspectos, como cualquier otro ámbi- to o sector económico merecedor de regulación). Desde nuestro punto de vista caben diferentes posibilidades": en primer lugar a través del abono de cantidades económicas destinadas al tercero, o al propio beneficiario. En este caso los poderes públicos tan sólo intervendrían como pagadores de la prestación, sin actuar otorgando cuidados a las personas necesitadas. La posibilidad de configurar la dependencia como una prestación puramente económica nos plantea otro problema: ¿Quién sería el sujeto beneficiario? Las alternativas serían dos": o bien considerar beneficiario al propio sujeto que requiere de cuidados y atenciones; o bien considerar beneficiario al cuidador (supuestos en los que éste se ve obligado a reducir su jornada de trabajo o incluso renuncia al mismo 107 ); desde este punto de vista la 104 DELGADO Ruiz, J.: «Reflexiones en torno ...»; op. cit., pág. 8. También GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La protección social ...», op. cit., pág. 38 y SS.; MERCADER UGUINA, J.R.: «Concepto y concepciones ...», op. cit., págs. 82 y ss. 105 Sobre la existencia de diferentes alternativas vid. BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.: «Delimitación competencial de la protección social de las situaciones de dependencia», RL nº 17-18 de 2004, pág. 105. 106 Vid. sobre esta cuestión a GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La protección social ...», op. cit., pág. 44. 107 Téngase además en cuenta que dado los niveles de estrés que genera la permanente atención de un tercer familiar dependiente, puede ser necesario considerar a los cuidadores como sujetos con derecho a determinadas prestaciones, normalmente en especie. Pensemos simplemente en aquellas personas que dedican todo su tiempo al cuidado de enfermos crónicos o de prestación actuaría como una compensación pública para los familiares". En este último caso tendríamos a un causante (el dependiente) y a un beneficiario directo de la prestación (el sujeto que a tiende a sus necesidades); si bien el dependiente se beneficiará indirectamente, pues la prestación permite que se le presten cuidados. La segunda posibilidad es la de configurar la dependencia como una prestación técnica, a través de la cual se facilita la asistencia integral al sujeto necesitado 109 . En estos casos estaríamos ante prestaciones propias del ámbito de los Servicios Sociales" ) . Desde este punto de vista la Seguridad Social podría hacerse cargo de los mismos, pues ha de recordarse la distinción, entre los servicios internos y los externos a la Seguridad Social. Se trataría de una prestación en especie, a través de la cual se otorgarían cuidados a las personas dependientes así como las adaptaciones necesarias del domicilio o de instrumentos de comunicación, para que pudiesen desenvolverse. Incluirían tanto los cuidados de carácter personal como las tareas domésticas. La tercera posibilidad sería la de unir ambos aspectos, de modo que la dependencia implique tanto prestaciones económicas como en especie. Esta sería la configuración más amplia de la protección de la dependencia, pues abarcaría mecanismos muy diferentes determinadas personas con gran invalidez que no pueden realizar nada por sí mismos. 108 En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La protección social ...», op. cit., págs. 43 y 44. 109 Favorable a una consideración de la dependencia como prestación en especie es DELGADO Ruiz, J.: «Reflexiones en torno ...»; prestación que incluiría protección tanto tratamientos de salud, tanto primaria como especializada, asistencia domiciliaria; tratamientos de vivienda, sobre todo desde el punto de vista de facilitar alojamientos adecuados y elementos de accesibilidad; así como atenciones en el campo de la cultura y del ocio; op. cit., pág. 4. 110 BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.: «Delimitación competencia! ...», op. cit., pág. 105. que cubrirían necesidades de atención muy distintas. Por último cabría una situación intermedia: la organización por parte de los poderes públicos de servicios de atención, subvencionados; de modo que los ciudadanos puedan acceder a los mismos a costes reducidos'. Otra cuestión esencial es la de si debemos estar ante un mecanismo de protección contributiva o no contributiva. Si a la hora de regular esta cuestión pesan más los aspectos profesionales (pensemos simplemente en la configuración de la gran invalidez), nos encontraremos con una prestación de ámbito subjetivo reducido solo a los que hayan cotizado lo suficiente. Sin embargo, reiteramos que, desde nuestro punto de vista, las prestaciones de carácter familiar han de tener un ámbito universal, razón por la que estimamos que ha de ser prestación no contributiva, financiada a través de las aportaciones de los presupuestos generales del Estado. El hecho de estructurar la dependencia desde una perspectiva no contributiva no incide sobre su posible naturaleza de derecho subjetivo: una vez que se reconoce el derecho por cumplirse los requisitos, la prestación se configura como derecho subjetivo. No obstante, el hecho de que estimemos preferible un mecanismo lo más universal posible, no implica cerrar cualquier puerta a la posibilidad de que funcione al mismo tiempo un sistema contributivo; de manera que haya (al igual que en la jubilación o la incapacidad permanente) un sistema con dos niveles. De otro lado, caso de configurarse como prestación no contributiva y, además, de carácter económico, estimamos que sería con- 111 Sobre esta posibilidad vid. MALDONADO MOLINA, J•A.: «El seguro de dependencia ...», op. cit., pág. 85. veniente tener en cuenta el nivel de recursos del dependiente como factor para calcular la cuantía de la prestación" 2 . Hay que tener en cuenta la posibilidad de las CC.AA. de participar en la gestión de este tipo de prestaciones. Es evidente en el supuesto de configurarse como prestación no contributiva. Pero también hemos de recordar que al margen de la actuación del sistema de Seguridad Social es posible la intervención de las Comunidades Autónomas a través de la asistencia social «externa»; lo que implicaría la posibilidad de complementar las prestaciones Estatales; o bien establecer mecanismos de protección para aquellos a los que no alcance la acción protectora estatal" 3 . De otro lado, ¿cómo afectará la aparición de este tipo de mecanismo de protección a otras prestaciones del sistema de Seguridad Social? Por ejemplo, pensemos en la posible incidencia en el incremento del 50% de la prestación en caso de gran invalidez, donde se produciría una coincidencia de finalidades; o pensemos en las prestaciones familiares, sobre todo en los casos de hijos minusválidos; o en los supuestos de las prestaciones de muerte y supervivencia destinadas para otros familiares que no sean el cónyuge viudo y los huérfanos. Otro aspecto a tener en cuenta sería la incidencia de esta posible prestación en materia de servicios sociales a la tercera edad en forma de residencias. En definitiva, como vemos, muchas son las cuestiones a delinear de esta futura prestación continuando abiertos importantes interrogantes. 112 Sobre esta cuestión GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La protección social ...», op. cit., pág. 46. 113 En este sentido BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.C.: «Delimitación competencia! ...», op. cit., pág. 107. 1 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59  REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 RELEVANCIA DE LA ELASTICIDAD CONSTITUCIONAL PARA ABORDAR EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL S orprenden mucho —por lo insistente y poco imaginativo de su reiteración— las propuestas que, ante las dificultades causadas por la lectura y el entendimiento de algunos pasajes constitucionales, tienden a eludir los esfuerzos interpretativos y prefieren las sugerencias de reforma, como si los principios y/o preceptos afectados —que, entre otros méritos ofrecen el de la propensión comunicativa que alentó el ejercicio del consenso y los hábitos de elasticidad comprensiva— fuesen imperativos rígidos que responden al nombre de pan para hoy y hambre para mañana. Cuantos, en esos trances, defienden una reforma mecanicistamente material y cómoda de la legalidad fundamental —modificando la dicción de un precepto concreto y expresando, en los términos que surgen de su corrección, otras proposiciones o conceptos- * Catedrático Emérito de la Universidad de Deusto. Ex Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. ignoran que la norma suprema del ordenamiento jurídico —si no se admite que, por encima de ella, están los valores superiores con que el constituyente la moraliza y desplaza del vértice de la clásica construcción piramidal del sistema de derecho objetivo— contiene, a diferencia de otras cartas políticas menos originales, un reto de interpretación que es fruto de su particular ductilidad. Se consideran constituciones rígidas las que —hostiles a reducir el volumen ideológico de su depósito dogmático— exigen, para su reforma, requisitos de tales dificultad y envergadura que disuaden de sus aspiraciones a las corrientes ideológicas y/u opciones políticas —opuestas o contradictorias— que intentan devenir poderes públicos por las vías democráticas de la competencia electoral. El inmovilismo constitucional —más o menos inexpugnable, pero siempre agresivo— combate el ingreso de esas ideologías en el marco de un ordenamiento jurídico formado por la legalidad fundamental y el resto del derecho objetivo que ha de serle fiel. La nota de la esencial enemistad que, pese a los disfraces cosméticos, concurre indefectiblemente en la confrontación política, inspira la falsa excelencia de las reformas rígidas constitucionales y endurece su filosofía de exterminio. Por constitución elástica se entiende, al contrario, la que dota de accesibilidad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 75 ESTUDIOS Migraciones constitucionales del derecho a la Seguridad Social RESUMEN El presente trabajo se dedica al análisis de uno de los aspectos del sistema de protección de la Seguridad Social que tradicionalmente ha recibido menos atención por los estudiosos y que ha venido recibiendo un peor trato por parte del legislador: la protección familiar. La Ley 53/2003 ha introducido importantes reformas en esta materia, pero el planteamiento de este trabajo no es centrarnos en el estudio de la nueva regulación, sino en analizar de manera general la protección familiar y sus principales problemas; aunque se dedicará espacio al estudio de las principales novedades normativas. El estudio parte de resaltar como la protección familiar de Seguridad Social se integra dentro de un ámbito mucho más amplio, el de la política de protección familiar que afecta a ámbitos normativos que escapan a la Seguridad Social. De otro lado, es necesario resaltar que la protección familiar ha de adaptarse a las importantes novedades que se están sucediendo en la sociedad actual. Esta protección toma como modelo a la familia tradicional, la basada en el matrimonio. Sin embargo, existe todo un amplio mundo de nuevas realidades familiares no contempladas por la Seguridad Social. No se trata tanto de una crisis del modelo tradicional de familia, sino de una pluralidad de los modelos familiares. Una vez señaladas estas nuevas realidades necesitadas de revisión, el trabajo pasa a analizar las bases constitucionales de la protección familiar, señalado cuales son las principales cuestiones que se plantean en este ámbito: la necesidad o no de matrimonio como requisito exigido para la protección de Seguridad Social, la extensión de la protección familiar a las familias integradas por homosexuales y la carencia de contenido constitucional de la protección familiar. A partir de aquí se pasa al estudio de la protección de Seguridad Social. Se plantea ante todo cuál puede ser el fundamento de la protección familiar; es decir, cuál es la razón de que la Seguridad Social haya de ocuparse de la familia como objeto de protección. Desde una perspectiva general se estudia también cual puede ser el conjunto de prestaciones que puede afectar a la familia, distinguiendo entre una protección directa y otra indirecta de la familia; valorando en general esta protección desde una perspectiva bastante negativa por sus limitaciones. El estudio se centra a continuación en el análisis de las novedades normativas en materia de protección familiar, señalando los principales aspectos y novedades (supresión del nivel contributivo —excepto para la prestación no económica—, la unificación normativa de las diferentes prestaciones, la ampliación de la prestación a los supuestos de acogimiento, etc.). La última parte del trabajo consiste en una valoración crítica de las diferentes prestaciones familiares (directas e indirectas): se señalan cuales son los principales aspectos negativos de la normativa de Seguridad Social que contempla a la familia como fenómeno social digno de protección. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59 MANUEL Ma ZORRILLA RUIZ*