La justicia ante la violencia de género

©Universitat de Barcelona La justicia ante la violencia de género* María José Va rel a** ¿ Tiene la justicia un sesgo de género? Parece que tal pregunta está fuera de lugar si se tiene en cuenta que la idea misma de justicia va acompañada de un concepto de neutralidad y equidistancia que no permite entenderla desde una influencia exclusiva del sexo masculino o femenino. El símbolo precisamente es una mujer, aunque con los ojos vendados, es decir al margen de lo que se ha dado en llamar una lectura femenina, es decir con unos determinados ojos. La justicia es un concepto muy amplio, como término viene definido en el diccionario de la lengua española como virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo o derecho, razón, equidad, lo que debe hacerse según derecho o razón y administrar justicia como aplicar las leyes en los juicios y hacer cumplir las sentencias. Es pues necesario abordar no solo el estudio de las leyes vigentes sino también su interpretación y aplicación para que podemos contestar a la pregunta inicial. El enfoque sería muy amplio si abordáramos todas las ramas del derecho, civil, mercanti! , laboral, administrativo ... por ello he decidido circunscribirlo al ámbito que mayor sensibilidad puede detectar a la variable de género, concretamente la justicia penal. La mujer tiene una presencia claramente diferenciada de la del hombre en este ámbito, así según datos aportados por Dña. Pilar Lledó de su época en el Ministerio de Interior, la autoría de delitos le comprende solo en un 20% de los casos, en cambio es víctima en un 80% de las situaciones denunciadas. No obs tante podemos ver que el hecho de ser escasamente activa no le priva de ser la víctima fundamental de todos los crímenes, no sólo los que tradicionalmente se han asociado a ataques debidos a la diferencia sexual, sino también a los robos y otros delitos contra la propiedad, a los que atentan contra la vida, la libertad y la integridad física y moral. Ni que decir tiene que en algunos casos es la perjudicada casi exclusiva como sucede en los delitos contra la libertad sexual, los malos tratos y el abandono de familia por incumplimiento de las responsabilidades económicas derivadas de procesos de ruptura familiar. • Conferencia dictada en la IV Crui7la del Género, Violencia y Subordinación SIMS-U.B., 1999. •• Abogada fem inista de Barcel ona 73 ©Universitat de Barcelona La no discriminación por razón de sexo es una garantía constitucional y protegida también por la Convención de los derechos humanos. Se puede pensar que los derechos humanos son de todos, sin distinciones de sexo. No obstante aún hoy ciento treinta millones de mujeres en el mundo sufren ablación, en Afganistán a las mujeres no les está permitido trabaja r, escolarizarse, mostrar su rostro o ir al hospital, su situación es tal que ha sido comparada por el Times con la que sufrieron los judíos polacos en el holocausto. En Jordania se mantiene la práctica de los asesinatos de honor, mientras en China 500 mujeres se quitan la vida cada día a causa de las condiciones y el machismo imperante en su sociedad, lo que supone el 56% de todos los suicidios femeninos del planeta y según el Banco Mundial cinco veces mas que la media internacional. El pasado 19 de Noviembre el Tribunal especial para los crímenes en Bosnia Herzegovina, dictaminó que la masiva violación de las mujeres en la guerra era una vulneración de los derechos humanos y que debía ser abordada como tal. Pese a que la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo cincuenta aniversario acaba de cumplirse proclama de modo claro que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en 1993 la cumbre de Viena de las Naciones Unidas tuvo que especificar que hay derechos para las humanas. La violencia familiar supone según informe del Banco Mundial de 1993 una causa tan grave de enfermedad 74 y muerte en las mujeres en edades de procrear como el cáncer y una mayor causa de mala salud que los accidentes de tránsito y el paludismo combinados. Es por ello que este 8 de Marzo de 1999 UNIFEM (Agencia de las Naciones Unidas) celebró una videoconferencia interinstitucional mundial titulada Un mundo libre de violencia contra la mujer , como una muestra del empeño de dicha institución en ayudar a forjar la voluntad política necesaria para poner en práctica programas y normas encaminados a permitir que todas las mujeres cuenten con el poder y la libertad para vivir sin violencia. Si tenemos en cuenta que las Naciones Unidas han denunciado que la violencia doméstica es el crimen encubierto mas extendido de la humanidad, analizaremos la actuación de la justicia en nuestro país en este concreto campo y para ello tomaremos como concepto el de la Declaración 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas que la define como: Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se produce en la vida pública como en la privada. También desde la Unión Europea se trazan líneas maestras de actuación a través del "mainstreaming", a fin de que todos los Estados tengan presente en cada una de las políticas que diseñen un apartado específico que trate la cuestión de la desigualdad entre los sexos. ©Universitat de Barcelona Evolución Legislativa El mal trato en la familia Tras el informe de la Comisión de Derechos Humanos del Senado, surgió en la reforma urgente y parcial del Código Penal de 1989, una figura que tipificaba la violencia habitual en la familia como delito, aunque no existiera resultado lesivo o éste fuera leve, por lo que se dota de un instrumento específico para su persecución penal que hasta entonces no existía. El Código Penal de 1995, con algunas modificaciones, la mantiene en el art. 153. Mucho ha discutido la doctrina, respecto a la naturaleza, tipificación, oportunidad, etc. del precepto, aunque por fin ya de modo mayoritario reconocen los autores su necesidad y oportunidad. Parecen también coincidir en que su configuración supone un tipo autónomo a las lesiones y que la ubicación es defectuosa al ser el bien jurídico protegido la dignidad humana como ámbito genérico de afectación, tal y como indica también el Consejo General del Poder Judicial, llegando algunos autores a situarlo como la antesala de los atentados contra la integridad física o moral que el nuevo Código Penal contempla 1, o la paz y convivencia familiar según indica la Circular 1/98 de la Fiscalía General del Estado. La habitualidad que aparece en el tipo como constitutiva de la acción punible ha generado también diversidad de opiniones respec- to a su interpretación. La SS. del T. S. de 20 de Diciembre de 1996 Aranzadi 1060 define la habitualidad: La repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencia/mente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas. Parece claro que no es adecuado el concep- to acuñado en el art. 94, por limitarse a los efectos de suspensión de las penas privativas de libertad y ahora ya la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria coinciden en que se trata de un concepto fáctico distinto de la reincidencia y que debe ser entendido como concepto criminológico, en el que más que cuantificar la actuación del sujeto activo, debe probar su perseverancia. Desde este punto de vista la existencia de denuncias anteriores o condenas previas tiene solo una operatividad probatoria. Lo mismo ha sucedido con el concepto de habitualidad definido en la receptación, que se ha abierto paso sin mayores obstáculos a través de una linea jurisprudencia! clara, así la Ss. T. S. de 18 de noviembre de 1995 ya dice: El concepto de habitualidad, no se encuentra determinado en el art. 546 bis a) :JO del Código Penal, sin embargo la doctrina de esta Sala, en función complementadora, pacífica y continuadamente, viene indicando que la habitualidad (en el deli- to de receptación) es una calificación agravatoria criminológica o elemento normativo integrante del subtipo que exige la repetición de actos de la misma especia como hábito o costumbre. Es reiterada la Jurisprudencia de la Sala 2ª en este mismo sen- 1. Mª Josep Cuenca García, Revista Jurídica de Catalunya, IV Tomo, 1998. 75 ©Universitat de Barcelona tido, lo que nos demuestra que el término en sí mismo no ha sido la causa de la inaplicabilidad de la norma. Al está excluido el maltrato psíquico dentro del comportamiento escrito, no puede ser aplicado para dichos casos y pese a que el art. 173 del vigente Código Penal describe un tipo que los recoge perfectamente, su aplicación por los tribunales aun ha sido más inusual que el 153 al que nos referimos. Está descartado el ex-cónyuge o ex-compañero, al limitarse los sujetos activos a quienes tengan vigente la relación de convivencia, por lo que ésta se erige en exigencia, quedando también excluida las relaciones de noviazgo. La violencia sexual La reforma del Código Penal de 1989, introduce cambios importantes en la figura de la violación. Se cambia el sujeto pasivo de modo que tanto el hombre como la mujer pueden serlo y se define la acción típica explicitando como tal la penetración anal, vaginal y bucal. Con posterioridad el vigente Código Penal de 1995 realiza una reestructuración total en este ámbito. Se parte de dos grandes grupos las agresiones y los abusos. En el primer caso se trata de los actos sexuales cometidos con fuerza o intimidación y en el segundo caso cuando no hay consentimiento o éste está viciado. Se estiman siempre inconsentidos los de menores de doce años. Continúan existiendo lagunas, y cuestiones ma l resueltas fundamentalmente porque aun persiste el requisito de procedibilidad (obligación 76 de la víctima de denunciar para poder iniciar la acción penal ), porque las penas para los abusos de menores sin penetración son muy bajas y resultan desfasadas en relación a los otros castigos y porque han quedado patentes vacíos legislativos en temas tan importantes como la pornografía infantil en internet. No obstante ello, se ha producido un importante avance. La nueva conceptualización responde al concepto social de atentado a la libertad sexual y el hecho de que el no consentimiento configure el abuso ha sido una reivindicación histórica del movimiento feminista. Por otra parte, los Jueces que absolvían un 50% mas en estos delitos que en los demás, aducían muchas veces que la gravedad de la pena les paralizaba. Ahora la matización de las conductas punibles lleva también a una gradación del castigo que permite mas flexibilidad. El papel de la administración de justicia en la aplicación e interpretación de la ley Algunos aspectos resaltan en el análisis, los cambios legales son insuficientes, pero además han resultado absolutamente inaplicados. Así lo manifestó el Magistrado Sáez Valcarcel, actualmente miembro del Consejo General del Poder Judicial, en su ponencia presentada a las Jornadas sobre crisis matrimoniales en el curso de formación de los días 20, 21 y 22 de Junio de 1994. Así lo expresa también la circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado de 21 de Octubre de 1998 que indica que el debate sobre la insufi- ©Universitat de Barcelona ciencia de medios legales debe dar paso al decidido aprovechamiento de los actualmente existentes, aunque serias dificultades interpretativas en algunos preceptos que se agravan por la ausencia de pronunciamientos jurisprudencia/es del intérprete. Un seguimiento r ealizado en 1996-1997 sobre 200 casos por la Asociación de Mujeres Juristas Themis en todo el estado español, arrojó el dato de que sólo en una ocasión se había actuado aplicándolo, en los demás asuntos se absolvía o condenaba por lesiones, casi siempre como falta. La única resolución era la sentencia n2 351/96 del Jdo. de lo Penal nº 2 de Donostia, de 5 de Junio de 1996, y condenó a una multa de quinientas mil pesetas y apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de trastorno mental al estimar que: El acusado padece un trastorno delirante paranoide en su forma de celotipia, que altera sus capacidades volitivas en situaciones relacionadas con su delirio, siendo responsable en los demás actos, y dado que por las propias declaraciones de la esposa perjudicada , las agresiones siempre se producían después de discutir con el acusado debido a la acusación que hacía de ella de acostarse con otra persona, debe inferirse lógicamente que la violencia se debía a los celos que padece. Del mismo modo, ahora se está ultimando en esta Asociación un trabajo desarrollado por dieciséis abogadas, y promovido por el Consejo de la Mujer de la Comunidad de Madrid, escogiendo al azar quince Juzgados de Instrucción, diez Juzgados 77 de lo Penal y todas las Secciones de lo Penal de la Audiencia de Madrid en un período de tiempo de cinco años, lo que ha supuesto la supervisión de 2000 asuntos. En la actualidad se han estudiado el 70% y se pueden difundir con carácter provisional y algunas de las cosas que se adelantan son: En el 50% de los casos existían agresiones anteriores no denunciadas. En el 74% de los casos las agresiones se cometieron en el hogar familiar. En un 30% de los casos los procedimientos se han sobreseído, en un 19% de las ocasiones porque la víctima retiró la denuncia y en el 11 % por otros motivos. El Auto de sobreseimiento no se notificó a la víctima y el Fiscal no recurrió. En las denuncias por agresiones verbales graves, en las que se amenaza de muerte a la víctima, se tramitan en un 95% de los casos como faltas y sólo en un 3% de los casos se inicia abreviado por las amenazas, ya que en el otro 2% la razón del procedimiento la marca el maltrato. Sólo se han encontrado hasta el momento cuatro Sentencias condenatorias por el delito de malos tratos habituales, de las cuales tres son de actuaciones del marido sob re la esposa, es de señalar que en dos de estos casos se produjo conformidad del acusado y en todas la pena ha sido de un mes y un día de arresto mayor. En el único caso en el que la Sentencia no tiene como resultado la conformidad, se desestimó la existencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad y pese a que en los hechos probados se declara que el último de los malos tratos consistió en una paliza de tal envergadura, que dos ©Universitat de Barcelona meses después de ocurrida, al ser visitada por el médico forense, aún presentaba un amplio hematoma en el brazo izquierdo, se indica: No obstante también entendemos que el rigor punitivo debe ser el mínimo en atención a lo anteriormente expuesto y a la carencia de antecedentes desfavorables en contra del acusado. Sentencia 522/94 del Do. de lo Penal nº de Madrid de fecha 25 de Octubre de 1994. Por otra parte la A.LA. (Asociación Libre de Abogados) de Madrid, ha hecho púb,lico un estudio sobre 500 casos que acudieron a un programa de asesoramiento y defensa gratuito impulsado por dicha entidad. Indican que las 500 consultas generaron 200 casos, de los cuales el 50% acabaron en sentencia, el 61 % fueron condenatorias y el 39% absolutorias, siempre en Juicios de Faltas. Pese al mandato legal contenido en el art. 13 de la L.E. Criminal respecto las medidas de protección a la víctima, ya que el texto indica al Juez instructor que al conocer la comisión de un delito lo primero que debe hacer es actuar tutelando a la perjudicada, son muy pocos los órganos jurisdiccionales que han asumido iniciativas en éste ámbito. Un extraordinario temor a vulnerar derechos del denunciado ha llevado a una extraña ponderación de los bienes en conflicto, pareciendo más importante la libertad deambulatoria de éste, que la integridad física y la vida de la víctima. La circular 1/1998 de la Fiscalía General del estado, expresa que es frecuente en la práctica la adopción de medidas cautelares distintas a la prisión-liber- tad, tales como la prohibición de 78 abandonar el territorio nacional, del empleo de armas, del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores etc .. , por lo que debe partirse de la posible adopción de medidas cautel ares en la j urisdicción penal, consistente en la privación de derechos distintos del de ta libertad. Por ello, para dar protección a las víctimas, se recomienda a los fiscales, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, interesar la prohibición al denunciado de acudir a determinados lugares como el de comisión del delito, el domicilio de la víctima o el de otros familiares, estimando que dicha medida vendría amparada en un doble fundamento el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 57 del Código Penal, que to prevé como pena accesoria opcional. Actualmente está en trámite un Proyecto de Ley de Medidas cautelares penales, propuesto por el PNV que contempla la prohibición de acercarse a la víctima, es decir el alejamiento como medida cautelar. No obstante para que sea eficaz debería recoger el ingreso en prisión como consecuencia al incumplimiento, así alcanzaría la finalidad de protección a la víctima que se pretende. Su utilidad también dependerá luego de la tramitación de estas medidas tras la denuncia y la rapidez con que se tomen. También el Proyecto de Ley Orgánica de Modificación del Código Penal, firmado por la Ministra de justicia el 13 de Noviembre último, lo contempla a través de la introducción de un nuevo art. el 544 bis en la Ley de Enjuiciamiento que incluye el acercamiento a la víctima allí donde se encuentre. ©Universitat de Barcelona Los instrumentos legales en el ámbito civil adolecen del mismo problema, su escasa utilización, de este modo la tónica general de la tramitación de las Medidas Provisionales Previas es o su inadmisión o su lentitud en tramitarlas, por lo que dejan de surtir la operatividad que podría regular una pronta solución a la convivencia, problema fundamental en tales circunstancias. Las reticencias de los Jueces a limitar las comunicaciones del agresor con los hijos o incluso a suspenderlas como les faculta el art. 94 del Código Civil, hace que en los casos de hombres violentos las visitas se conviertan en fuente de nuevas agresiones. La estrecha interrelación entre los malos tratos y las situaciones de riesgo en el cumplimiento de las visitas ha sido también objeto de mención en el Informe del Consejo General del Poder Judicial, que estima necesario garantizar la coherencia y coordinación entre la decisión sobre esas medidas cautelares con la adopción por los Juzgados de Primera Instancia y de Familia de las Medidas Provisionalísimas en los supuestos en que se hallara interpuesta demanda de separación o divorcio. Es preciso desde luego que las instrucciones dadas por la Fiscalía General del Estado en la circular 1/1998, se lleven a efecto en su integridad, incluidos desde luego los aspectos organizativos. En este sentido debemos señalar, que mientras la Asociación Libre de Abogados (Informe realizado por Mª Carmen Sánchez Vidanes para el XII congreso de mujeres abogadas) reseña en su estudio realizado en la Comunidad de Madrid, una actitud general de los 79 fiscales intervinientes de escasa o nula firmeza , en el programa de asuntos por ellos estudiados, en Cataluña, existe un grupo de fiscales coordinando desde hace ya un tiempo, todos los asuntos relativos a agresiones a las mujeres y se ha podido observar un óptimo resultado de su persistente y rigurosa actuación, que ya habían tenido también en su día respecto al delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones. Finalmente en cuanto a las sentencias, observamos que aunque la Ss. del T.S. de 12 de Marzo de 1993 indica: La Ley Orgánica 3/1989 de 21 Junio, modificó el art. 582 del Código en la idea de actualizar la norma penal a las circunstancias presentes. Se trataba de completar el ciclo de los malos tratos, art . 421.3 y 425 para acabar con una de las lacras mas deleznables del mundo de la delincuencia (porque de delincuentes han de ser calificados, y hablamos en términos generales de doctrina jurídica) a través de la cual el machismo mas exacerbado y cruel se pone de manifiesto desgraciadamente, el resultado obtenido hasta ahora parece indicar otra actitud de los órganos jurisdiccionales inferiores. Como ya se ha comentado la respuesta más extendida ha sido la inaplicación de la figura penal, pero además en aquellos casos en los que se juzgaba la conducta lesiva entre cónyuges tipificada como delito o falta de lesiones se han obtenido en ocasiones sentencias como las que a continuación se expresan: (...) encontrándose en el interior del domicilio, hizo acto de presencia el ma- ©Universitat de Barcelona rido, quien al tener conocimiento de la intención de fa esposa, se opuso a ello, suscitándose una discusión entre elfos, en el transcurso de la cual él cogió a la esposa por los brazos y la zarandeo ( .. .). En esas circunstancias la acción del marido se considera de lo que se podría llamar, usual en la conducta de un ciudadano medio, y por tanto exenta de responsabilidad criminal y procede absolver de las faltas que le imputan el Ministerio Fiscal y fa Acusación particular2• La norma de cultura, al parecer imposible de erradicar, nacida de mitos y creencias religiosas que dibujan a fa mujer como epígono del hombre, al formarse del único hueso del que puede prescindir el varón sin desmerecer en su anatomía; material desechable, por tanto y definidor de inferioridad válido solo para uso y abuso, unida a la existencia de seres marginados, como subtipos del Estado del bienestar, que buscan el compartir su miseria y el miedo a fa soledad en el mutuo cobijo, así como sueños oníricos de deseables brutalidades en quienes han nacido par.a sufrir fas ajenas, explican, que no justifican, la realidad de machos que vierten sobre la hembra toda la condición de canalla que en el temor reprimen 3. En el estudio realizado por la compañera María Durán de Palma de Mallorca, sobre fa jurisprudencia del Tribunal Supremo en el año 1996, en casos de muertes entre cónyuge o convivientes, se destaca que en el 84% de fas sentencias se aplicó el arrepentimiento espontáneo, aunque hubieran tardado más de veinticuatro horas en poner los hechos en conocimiento de fa justicia e incluso se hubiera asegurado primero de que la mujer estaba muerta. En el 90% de los casos se ha aplicado ta eximente incompleta de enajenación mental, y en dos casos ésta estaba constituida por los nervios de la tensión separatoria. En et 3% de los casos en que el sujeto activo es la mujer, siempre la pena fue superi or a la del otro 97% en que había sido el hombre y en el único caso en el que se aplicó abuso de superioridad fue aplicado a ella. El llamado problema de la prueba La lucha contra las agresiones ha tenido siempre dificultades por que el endémico silencio que las rodea ha hecho que no se denuncien en la misma proporción que los demás delitos. Pero además, los resultados obtenidos en aquellos casos en los que se puso el hecho en conocimiento de la administración de Justicia tampoco han sido equivalentes ya que se observa un mayor porcentaje de absof uciones. En innumerables ocasiones se han atribuido estos resultados a específicas dificultades probatorias, pero si reflexionamos sobre aquellas que presentan los hurtos, robos, muchas lesiones etc. y repasamos el c onjunto de fa Jurisprudencia, observamos que la 2. SS. del Juzgado de Instrucción n 11 16 de los de Barcelona de fecha 5 de Febrero de 1991. 3. SS. de la Sección 11l de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1-2-88. 80 ©Universitat de Barcelona declaración de la víctima suele ser la única prueba en muchas vistas orales y ello no es óbice para que se condene. Efectivamente, la prueba testifical de la persona perjudicada por un delito es suficiente para destruir la presunción de inocencia del inculpado si crea convicción y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en reiteradísima jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 1992, ha estudiado con todo detenimiento el valor de dicha declaración, señalando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha derogado el sistema de prueba tasada, resultando como esencial para que exista prueba el que se practique en el acto del juicio oral, aún cuando esta se reduzca a la declaración de la propia víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida la convicción. Dicho de otra manera y como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 1990: El testimonio único constituye un válido medio probatorio aunque provenga de la propia víctima del delito, siempre que el órgano a quo pondere con toda mesura y discreción, las concurrentes circunstancias en el caso concreto, ya que lo contrario, significaría restaurar un viejo y derogado sistema de prueba legal, por vía negativa, referente al testimonio. Según doctrina reiterada del alto Tribunal, que sintetiza, entre otras, la Sentencia de 28 de Septiembre de 1988 y a la que se remite la die- 81 tada por dicho Tribunal, el 9 de Septiembre de 1992, la credibilidad de un testimonio se ha de llenar por las siguientes notas: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran llevar a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que debe fundarse la convicción judicial. b) Verosimilitud: El testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Se trata, por tanto, de constatar la real existencia de un hecho. c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Curiosamente en los casos de agresión sexual conyugal o de padre a hija denunciado por la madre, la primera de estas pautas se resuelve por los órganos jurisdiccionales en sentido negativo ya que el proceso de separación matrimonial que se da simultáneamente y que parece lógico, actúa como motivo espurio a estos efectos. De este modo numerosas diligencias penales de las iniciadas se archivan sin llegar siquiera a juicio. Dña. Carmen Urones, que fue Inspectora Jefe del Servicio de Atención a la mujer de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, y que ha elaborado la estadística de los asuntos denunciados en su servicio desde 1.990 hasta 1.993 y en especial de la relación existente entre víctima y agresor del seguimiento llevado sobre ellos constata que solo ©Universitat de Barcelona es interesante señalar el distinto tratamiento que ha tenido el parentesco en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que a nadie se le escapa que en los delitos entre cónyuges el sujeto activo suele ser el hombre y el pasivo la mujer. Así respecto de la circunstancia mixta ha manifestado el alto tribunal, en Sentencia 27-12- 91: de modo que no opere esta circunstancia mixta cuando la relación matrimonial haya cesado por resolución Judicial de separación o simplemente de hecho sin resolución alguna e, incluso, cuando, persistiendo la convivencia, exista un distanciamiento afectivo debidamente acreditado. En conclusión, en los casos como el presente, en que hubo una agresión física del marido contra su esposa con resultado de lesiones, cuando ambos vivían judicialmente separados y se encontraban enemistados por los problemas económicos que tal separación les había originado, según dice la propia sentencia recurrida en su relación de hechos probados, al no existir afectMdad entre los cónyuges, que es la verdadera razón de ser de la posible agravación de la pena en estos casos, ha de entenderse, conforme a la doctrina antes expuesta, que no cabe aplicar la mencionada circunstancia mixta . Esta línea interpretativa se mantiene por el alto Tribunal, ampliándose incluso para los casos en los que aun existiendo convivencia, se dieran frecuentes discusiones entre los cónyuges, lo que indica una evidente falta de cariño entre ellos 6. Pese a que como se ve el parentesco se valora no a los efectos for- 6. Ss. T.S. de 13 de Octubre de 1993. 88 males sino afectivos, otras Sentencia del Alto Tribunal, sostiene la postura contraria en cuanto al parentesco en la excusa absolutoria, así la Sentencia de 21 de Mayo de 1991 en su fundamento Jurídico primero: La excusa absolutoria contenida en el número primero del articulo 564 del Código Penal, que es el precepto cuya violación denuncia el procesado declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil, a los cónyuges, por las defraudaciones que recíprocamente se causaren y es doctrina jurisprudencia/ constante la de que ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículo sin extensiones ni recortes que lo desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado, que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos. La circunstancia mixta como agravante en los delitos contra la libertad sexual entre cónyuges Algunas Audiencias Provinciales, dictaron sentencias en las que estimaban que la circunstancia mixta ©Universitat de Barcelona operaba como atenuante en la violación conyugal, al ser muy inferior el mal causado. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario de modo claro, como indica la Ss. 30-4-97 así como la anterior de 8 de Febrero de 1990. El error de prohibición vencible Una cuestión sorprende en el repaso de la jurisprudencia sobre agresiones sexuales conyugales y es la frecuencia, en algunos años, la totalidad de las sentencias que reducen la pena del marido a 1 año y 1 día hasta un máximo de 2 años y 4 meses al estimar que concurría en el agresor el error de prohibición vencible. A modo de conclusión. Mucho más podríamos extendernos en análisis de la evolución legis- 89 lativa y de su aplicación. Podríamos ver si todas las dudas que han llevado a innumerables Tribunales a lo largo y ancho de nuestro país a absolver a agresores de mujeres, son dudas razonables o responden a prejuicios ideológicos. Se continúan pidiendo reformas legislativas desde luego necesarias, pero queda claro que el derecho sin garantías es pura retórica jurídica. Mientras la interpretación y aplicación de la ley esté sujeta a criterios que son tan ajenos a nuestra realidad, la justicia supondrá una discriminación efectiva para cuya erradicación no hemos desarrollado garantías suficientes. Por ello, quisiera cerrar está reflexión recordando lo que dijo Elisabeth Odio, Ministra de Justicia de Costa Rica y Magistrada del Tribunal Especial para los cr ímenes de Bosnia Herzegobina: Las mujeres somos tan distintas de los hombres como ellos de nosotras.