Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor del RDL 32/2021

Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor del RDL 32/2021 TEN INTERPRETIVE DIFFICULTIES IN THE DISCONTINUOUS TEMPORARY AND FIXED CONTRACTING REGIME AFTER PROMULGATION OF RDL 32/2021 Francisco Vigo Serralvo Profesor Ayudante Doctor de-Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Málaga [email protected] 0000-0003-0437-1565 Recibido: 19.04.2022 | Aceptado: 09.05.2022 RESUMEN PALABRAS CLAVE Exponemos en este comentario algunas dudas interpretativas que suscita la nueva regulación de la contratación eventual y fija-discontinua operada por el RDL 32/2021. Más allá de la legitimidad de los objetivos perseguidos por la norma, que no se cuestiona, depositamos nuestra atención en algunos pasajes de esta que, por construirse sobre conceptos jurídicos indeterminados, compromete la seguridad jurídica en su aplicación práctica. Sobre todo, resaltaremos a la dificultad que entraña la determinación de las realidades fácticas abarcadas por cada una de las nuevas –o reformuladas– categorías contractuales. Además de estas dudas interpretativas, identificaremos algunos aspectos de la reforma que, aunque admiten una lectura pacífica, podrían ser problemáticos: bien sea por su difícil fiscalización administrativa o por la posible colisión con la normativa comunitaria en materia de empleo temporal. Contratación temporal Fijo-discontinuo RDL 32/2021 Reforma laboral Interpretación ABSTRACT KEYWORDS In this commentary, we expose some interpretative doubts raised by the new regulation of temporary contracting and fixed discontinuous operations by RDL 32/2021. With independence of the legitimacy of the objectives pursued by the norm, which is not questioned, we focus our attention on some passages of it that, because it is built on indeterminate legal concepts, compromises legal certainty in its empirical application. In addition to these interpretative doubts, we will identify some aspects of the reform that, although they admit a peaceful reading, could be problematic, either because of their difficult application or because of the possible collision with the community regulations on temporary employment. Temporary hiring Fixed-discontinuous RDL 32/2021 Labor reform Interpretation e-Revista Internacional de la Protección Social (e-RIPS) ▶ 2022 ▶ Vol. VII ▶ Nº 1 ▶ ISSN 2445-3269 https://editorial.us.es/es/revistas/e-revista-internacional-de-la-proteccion-social https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS ▶ © Editorial Universidad de Sevilla 2022 CC BY-NC-ND 4.0. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 ▶ pp. 233 - 258 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. SOBRE EL IGNOTO CONCEPTO DE OSCILACIONES (ART. 15.2 ET) III. ALGUNOS CONCEPTOS INDETERMINADOS EN EL PÁRRAFO CUARTO DEL NUEVO ARTÍCULO 15.2 ET IV. SOBRE LA CONSECUENCIA DEL FRAUDE DE LEY EN LA CONTRATACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN (ART. 15. 4 ET) V. BREVE NOTA SOBRE LA CONSECUENCIA DEL FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ART. 15.4 ET) VI. SOBRE LA CONCATENACIÓN DE CONTRATOS EN UN MISMO PUESTO DE TRABAJO (ART. 15.5 PÁRR. 2º) VII. SOBRE LA ACAUSALIDAD DEL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO (ART. 16.1 ET) VIII. SOBRE LA DURACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN EL NUEVO CONTRATO FIJODISCONTINUO (ART. 16.1 ET) IX. SOBRE LA SUPERVIVENCIA DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL VERTICAL (ARTS. 12.1 Y 16.1 ET) X. SOBRE LAS CONDICIONES DE LOS FIJOS-DISCONTINUOS QUE SE CALCULARÁN CON BASE EN SU ANTIGÜEDAD REAL (ART. 16.6 PÁRR. 2º) XI. SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS (DT 5ª RDL 32/2021) XII. CONCLUSIONES Bibliografía I. INTRODUCCIÓN Pasados ya los primeros meses desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, su articulado todavía arroja algunas dudas interpretativas que comprometen su aplicabilidad. No cuestionamos aquí los objetivos anunciados en la norma, que nos parecen, sin duda, legítimos. Tampoco desconocemos que este texto normativo no cuenta aún con el mismo desarrollo reglamentario y el mismo tratamiento jurisprudencial con el que contaba la legislación que deroga, por lo que intuimos que buena parte de estas dudas que exponemos se solventarán andando el tiempo. Dicho lo anterior, no es menos cierto que la precitada norma, acaso para lograr el pretendido respaldo de consenso con el que se aprobó, se construye sobre algunos conceptos indeterminados. Más allá de las especulaciones doctrinales que se han sucedido tras la publicación de la norma, la lectura más apremiante de esta será la que acometen los graduados sociales o asesores laborales que dirigen la gestión ordinaria de las relaciones de trabajo, quienes no podrán ejecutar esta labor con una seguridad jurídica plena. En esta primera fase interpretativa de la norma, estimamos que la función que nos corresponde a los académicos es la de ofrecer soluciones interpretativas a las disposiciones que así lo permitan, pero también nos compete identificar aquellos puntos más críticos de la norma, los que no admiten una interpretación pacífica, acaso para concretar los aspectos sobre los que debería centrarse una segunda fase interpretativa, de solución jurisprudencial o de desarrollo normativo. Por supuesto, ese objetivo no se e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 234 conseguirá con este comentario, pero quiere contribuir al mismo: Nos proponemos señalar algunas disposiciones de la norma que estimamos singularmente problemáticas si reparamos en su aplicación, bien sea por la pluralidad de interpretaciones que admiten, bien sea por la dificultad que entraña su implementación empírica. Con esa intención, focalizamos nuestra atención sobre el nuevo régimen jurídico de la contratación por circunstancias de la producción y la contratación fija-discon- tinua. Esta selección obedece a varias razones: 1) La primera, la vastísima extensión que exigiría un análisis omnicomprensivo de la reforma; 2) en segundo término, pensamos que las principales dudas interpretativas, al menos las más difíciles de sortear, se concentran precisamente en aquella parcela normativa; 3) por último, opinamos que las dudas que suscita esta nueva regulación son más apremiantes que el res- to, en la medida que necesitan resolverse con anterioridad a cualquier litigiosidad: en la gestión ordinaria de las relaciones laborales y, concretamente, en el momento genético de cada relación laboral perfeccionada a partir de la entrada en vigor de la reforma. En nuestro trabajo nos limitaremos a señalar los aspectos que estimamos más conflictivos dentro de este régimen de contratación, sin abordar un análisis más completo y descriptivo de los cambios que ha experimentado. Esta relación de puntos críticos, además, no quiere ser exhaustiva. La riquísima casuística que caracteriza la gestión de las relaciones laborales impide prever las distintas fricciones interpretativas que suscitará la aplicación de la norma. Aquí solo expondremos algunas preocupaciones suscitadas a través de una primera exégesis de esta, la lectura de las primeras aportaciones doctrinales al respecto y, en especial medida, el intercambio informal de opiniones con otros operadores jurídico-laborales. Por último, confesamos desde el comienzo que no ofreceremos una solución a las distintas dudas interpretativas que aquí se enumeran. Como dijimos, precisamente hemos querido identificar aquellos apartados de la norma para los que no vemos una lectura clara, los que nos parecen más carentes de posibilidades de interpretación. Ocasionalmente, nos atreveremos a ofrecer una posibilidad de respuesta, aunque advertiremos que será siempre hipotética, precaria, y, en según qué casos, algo voluntariosa. II. SOBRE EL IGNOTO CONCEPTO DE OSCILACIONES (ART. 15.2 ET) Una de las dudas interpretativas que más ha señalado la doctrina científica es la que se refiere al significado de la expresión “oscilaciones” que aparece en el reformulado artículo 15.2 ET1. Como es sabido, ese precepto nos indica cuáles son las circunstancias 1. La mayoría de los pronunciamientos doctrinales habidos hasta la fecha han reparado en esa dificultad interpretativa. Por todos: Rodríguez-Piñero Royo, M.: “La reforma laboral de 2021: un análisis de la norma reformadora”, Trabajo, Persona, Derecho, Mercado, núm. extraordinario 1 (monográfico), 2022, p. 49. Ballester Pastor, I.: “La reformulación de los contratos temporales causales: avances, inercias y nuevos peligros”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 2, 2022, p. 117. Ramos Moragues F. y López Balaguer, M.: La contratación laboral en la reforma de 2021. Análisis del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, Tirant lo Blanch, Valencia 2022, pp. 73-75; de la Puebla Pinilla, A.: “El RDL 32/2021, de 28 de diciembre, una reforma laboral cargada de futuro”, IUSLabor, núm. 1, 2022, p. 6.; Calvo e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 235 de la producción que habilitan la contratación temporal en el nuevo marco contractual. Concretamente, afirma que se entenderán como tales: “el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, siempre que tales necesidades de personal no se repitan en el tiempo y nos encontremos, por tanto, ante una casuística que exija acudir a la contratación fija discontinua (a ella nos referiremos infra). Pues bien, a nuestro modo de ver, lo más problemático de esta dicción literal es el uso de la conjunción copulativa “y”, pues nos hace suponer que se nos presentan dos situaciones habilitantes que son alternativas: 1) el incremento ocasional e imprevisible de la actividad, de un lado, “y” 2) las oscilaciones, de otro. Si así fuese, resulta que el adjetivo “imprevisible” solo se aplica a la primera de dichas alternativas, al “incremento ocasional”, lo que, a sensu contrario, nos lleva a concluir que la segunda de ellas, las oscilaciones, pueden ser imprevisibles, pero también previsibles2. Esta conclusión queda abonada por lo dispuesto en el siguiente párrafo de esta misma disposición, cuando se afirma que la cobertura de vacaciones, necesidad previsible donde las haya, será una de las oscilaciones que justificarían el recurso al contrato por circunstancias de la producción. Esta lectura, la que afirma que las oscilaciones del artículo 15.2 ET pueden ser tanto previsibles como imprevisibles, resulta conflictiva con lo dispuesto en el párrafo cuarto de este mismo artículo 15.2. Como es sabido, en este otro párrafo se contempla una submodalidad contractual específica, para la atención de “situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada”. Esta otra casuística habilitará la contratación temporal por circunstancias de la producción, pero a diferencia del régimen ordinario del párrafo primero, solo durante un máximo de noventa días en el año natural, con independencia de los trabajadores que sean contratados durante esos noventa días. Tomando en consideración lo estipulado en este otro párrafo, existen dudas sobre el encaje jurídico que debería tener una necesidad de personal en la que concurra la nota de previsibilidad: a) si bajo el concepto de oscilaciones del artículo 15.2 párrafo 1, con una duración máxima de 6 meses (ampliable por convenio colectivo hasta los 12); b) o bajo el régimen de las necesidades previsibles previstas en el párr. 4º de ese mismo precepto, limitada a noventa días (sin posibilidad de ampliación convencional). Buena parte de la doctrina se ha decantado por esta segunda opción, indicando que este régimen específico es el que debe acoger todas las contrataciones laborales para la cobertura de necesidades previsibles3. De ese modo, podría dictaminarse que la cobertura de las oscilaciones quedaría sujeta a un doble régimen, en función de su previsibilidad: si se trata de una oscilación imprevisible, será aplicable lo dispuesto en Gallego, F. J.: “La reforma de la contratación temporal coyuntural en el RDL 32/2021”, Trabajo, Persona, Derecho, Mercado, núm. extraordinario 1 (monográfico), 2022, p. 117. 2. En sentido contrario, afirmando que las oscilaciones solo se refieren a necesidades imprevisibles: López Ramos Moragues F. y López Balaguer, M.: La contratación laboral en la reforma de 2021. Análisis del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, ob. cit., p 75. 3. Por todos, Monereo Pérez, J. L.; Rodríguez Escanciano, S.; Rodríguez Iniesta, G., “La reforma laboral de 2021 y el freno a la contratación temporal injustificada como objetivo prioritario”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 2, 2022, p. 26. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 236 el artículo 15.2 párrafo 1º, mientras que, si se trata una oscilación previsible, quedará sujeta al más estricto régimen establecido en el artículo 15.2 párrafo 4º. Particularmente nos separamos de dicha interpretación. Y es que, si observamos la literalidad del precepto, el artículo 15, tras enunciarnos en el párrafo primero dos causas que habilitan la contratación temporal –el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones–, añade un párrafo cuarto que se abre con el nexo “igualmente”, lo que denota que la modalidad que allí se menciona es alternativa a las dos anteriores. Repárese además en que la necesidad que se menciona en el párrafo cuarto no solo aparece caracterizada por la previsibilidad, que, según dijimos, también podría darse en las oscilaciones del párrafo segundo, sino que junto con esta nota debe concurrir la ocasionalidad y la duración reducida de la contratación. Por eso, sostendremos, más bien, que la aplicación de un régimen u otro, el del párrafo segundo o el del cuarto, va a venir condicionada por la duración de la necesidad: aquellas duraciones puntuales y de corta duración quedarán sujetas al más estricto régimen del párrafo cuarto, mientras que aquellas contrataciones más prolongadas, quedarán regladas por lo dispuesto en el párrafo primero. De esta forma, según esta interpretación, el Legislador estaría imponiendo un trato más desfavorable a las contrataciones de muy corta duración4, lo cual es coherente con el espíritu de la reforma expresado en la exposición de motivos y con otras disposiciones de la misma, como la cotización adicional que se prevé en el reformulado artículo 151 LGSS para las contrataciones inferiores a 30 días –repárese, sin embargo, en que esta cotización adicional se aplica a todo tipo de contrataciones de corta duración, previsibles o no, mientras que el régimen contractual limitado a los 90 días se aplica solo sobre las contrataciones reducidas y previsibles–. En cualquier caso, sigue siendo imposible dilucidar qué debe entenderse a tales efectos por corta duración, pues a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la Seguridad Social, aquí no se ha estipulado ningún lapso temporal que lo acote. A ello nos referiremos en el siguiente punto de nuestra exposición. Por el momento, a modo de recapitulación, expondremos de forma esquemática las distintas alternativas contractuales que identificamos en función de las circunstancias de la producción concurrentes en una determinada prestación de servicios. Gráfico 1. Esquema sobre la contratación por circunstancias de la producción. Fuente: Elaboración propia 4. Lo contrario, afirmar que todas las necesidades previsibles deben ser cubiertas con el régimen del párrafo 4º implicaría concluir que el Legislador ha querido sancionar, imponiendo un régimen más estricto, la previsibilidad de la situación, sin embargo, es difícil intuir qué voluntad política subyacería detrás de esa opción legislativa que penaliza al previsibilidad o certidumbre en la necesidad de personal. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 237 II. ALGUNOS CONCEPTOS INDETERMINADOS EN EL PÁRRAFO CUARTO DEL NUEVO ARTÍCULO 15.2 ET Para dilucidar el significado del concepto oscilaciones, y delimitar la circunstancia fáctica a la que alude, resulta imprescindible complementar el párrafo primero del nuevo art. 15.2 ET con lo dispuesto en el párrafo cuarto de esa disposición. Como decíamos, allí encontramos lo que aparentemente es una submodalidad específica del contrato por circunstancias de la producción: solo resolviendo el alcance de esta submodalidad podremos comprender, por defecto, el ámbito del contrato por circunstancias de la producción genérico u ordinario. La complejidad de esta operación deriva de la propia literalidad de ese párrafo cuarto, que acoge algunos conceptos sumamente imprecisos5. Observemos su redacción, en la que marcamos en cursivas las expresiones a las que nos referimos: Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Sin seguir el orden en el que aparecen expuestas, el primer giro sobre el que llamamos la atención es el de duración reducida. Su aclaración resulta crucial, pues según la interpretación que exponíamos más arriba, será esta nota la que condicionará el recurso a esta submodalidad o, por el contrario, a la contratación por oscilaciones genérica de hasta seis meses de duración. Sin embargo, la norma no da pista alguna sobre lo que debe entenderse por corta duración. En una lectura no poco voluntariosa, podríamos afirmar que tal duración reducida podría equipararse a los treinta días que se han tomado por referente para la imposición del recargo en la cotización según el nuevo artículo 151 LGSS, pero es una analogía un poco forzada que solo se justifica si atendemos a que ambas disposiciones, la que impone esa cotización adicional y la que limita temporalmente las contrataciones de corta duración, obedecen a un mismo objetivo político-legislativo: disuadir las contrataciones muy breves. Más difícil aún resultará delimitar qué debe entenderse por previsible. Esta dificultad trasciende incluso del campo semántico, pues también desde un punto de vista material resultará, en según qué casos, imposible determinar cuándo una determinada necesidad de personal era o no previsible para el empleador. A excepción de aquellos casos en los que la necesidad de personal se exteriorice con algún hecho objetivo y constatable –por ejemplo, porque algunos clientes contratasen a la empresa con 5. La indeterminación de los términos empleados ha sido otra de las denuncias más recurrentes en los primeros comentarios doctrinales. Por todos, vid. Goerlich Peset, J. M.: “La reforma de la contratación laboral”, en De la Puebla Pinilla, A.; Mercader Uguina, J. R.; Goerlich Peset, J. M.: La reforma laboral de 2021. Un estudio del Real Decreto-Ley 32/2021, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, p. 42. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 238 antelación un servicio puntual– no se podrá comprobar y fiscalizar la previsibilidad de una necesidad. Para exponer esto permítasenos acudir a una ejemplificación rudimentaria: imagínese que el propietario de una finca agrícola pretende el año próximo ejecutar trabajos de remodelación en su finca para cambiar el sistema de cultivo. Esta intención es firme desde hace ya mucho tiempo, pero no se exterioriza hasta que procede a la contratación de los trabajadores necesarios para llevarla a cabo, lo cual ocurre algún mes ante de la ejecución del proyecto ¿Era esta necesidad previsible? Para el empleador sí que lo era, pero ¿podría institucionalmente fiscalizarse esa previsibilidad? Pero, es más: ¿qué grado de certeza o previsibilidad se exigirá para calificar una necesidad como previsible? Puede que el empresario barrunte la futura necesidad de personal, incluso que esté casi seguro de que la misma acontecerá, pero en muchos casos esta no será una certeza absoluta hasta su misma materialización. ¿Podríamos entender en este caso que nos encontrábamos ante una necesidad previsible cuando existía esa intuición? Otra cuestión importante para dirimir la concurrencia de esta nota será la fijación del dies ad quem que determinará previsibilidad de la necesidad. Es decir, ¿con cuánta antelación debe conocerse la futura necesidad de personal para entender que la misma era previsible? Desde nuestro particular punto de vista, nos atreveríamos a fijar este dies ad quem en el inicio del año natural, ya que es este momento el que marca el límite con el que cuenta la empresa para comunicar a la representación legal de los trabajadores las previsiones de utilización de este tipo de contratos (art. 15.2 párr. 2º in fine ET). De este modo, las necesidades que hayan podido conocerse antes de dicha fecha, deberán considerarse como previsibles, a diferencia de las que se manifiesten en el transcurso del año. Insistimos en que esta es una lectura voluntariosa –otra más–, tratando de ofrecer alguna respuesta hipotética a las incertidumbres que expresamos, pero no está exenta de disfuncionalidades: según esta posible interpretación, las contrataciones que se efectúen en enero para atender una necesidad prevista con un mes de antelación, en diciembre, responderán a una necesidad previsible; sin embargo, la contratación que se efectúe en noviembre para atender una necesidad prevista desde enero será una circunstancia imprevisible, a pesar de que aquí el lapso temporal que media entre el conocimiento de la necesidad y la contratación efectiva es mucho mayor que en el primer caso. Por último, para terminar ya con los conceptos indeterminados que alberga esta disposición, tampoco encontramos ningún criterio interpretativo para descifrar cuándo se entenderá que el recurso a esta submodalidad contractual se ha hecho de manera continuada, incurriendo así en la prohibición expresada al final del párrafo. Esta duda nos surge, sobre todo, porque somos incapaces de averiguar la finalidad legislativa que justifica esta interdicción. Por ejemplo, si una empresa acude a este tipo de contratos durante ochenta y nueve días consecutivos, y luego, pasado un tiempo, hace una contratación de un solo día ¿habría eludido legítimamente tal prohibición? Estimamos que no, pero esta reducción ad absurdum nos ayuda a exponer las dificultades que existen a la hora de ubicar el límite entre este tipo de contratación y el contrato genérico por circunstancias de la producción: ¿Si los noventa días se acumulan en periodos semanales, se habrá utilizado esta contratación de forma continuada? ¿Y e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 239 si se hace en periodos de quince días? Si seguimos la secuencia, llegaríamos a preguntarnos si el límite de acumulación es diario, de tal forma que la casuística que justifica este régimen específico del contrato temporal, el del artículo 15.2 párrafo 4º, sería una necesidad diaria. El Legislador, a nuestro modo de ver, no introduce ninguna pista que nos permita adoptar cualquier postura en detrimento de otra. Quizás la resolución de esta última incógnita esté muy ligada a la expresada anteriormente, la que se refería a la incierta limitación de la duración reducida: Si resolvemos, por ejemplo, que por corta duración debe entenderse contrataciones inferiores a los treinta días, concluiríamos que la prohibición de usar esos contratos de manera continuada se refiere a la imposibilidad de acudir a ellos durante más de treinta días consecutivos. Advertimos, no obstante, que esta última, como otras tantas respuestas que aquí se han propuesto, es provisional, a falta de otros criterios interpretativos más sólidos. IV. SOBRE LA CONSECUENCIA DEL FRAUDE DE LEY EN LA CONTRATACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN (ART. 15. 4 ET) A diferencia de las expuestas hasta ahora, la que abordamos ahora no es una duda interpretativa, aunque sí es una cuestión que estimamos que podría ser problemática: Nos referimos a la opción legislativa que sustituye la antigua presunción de indefinición del contrato en fraude de ley por la obligatoria conversión del contrato en un contrato fijo ante cualquier incumplimiento de las disposiciones del artículo 15 ET. En efecto, vigente el anterior texto normativo, el empresario al que se le imputase una contratación temporal fraudulenta tendría siempre la opción de demostrar que la necesidad para la que se efectuó el contrato era temporal y que, por tanto, el cese contractual del trabajador una vez llegado el fin de dicha necesidad era una decisión legítima. Veamos la redacción del anterior artículo 15.3 ET, que resultará útil a los efectos de cotejo: Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Ahora esa presunción desaparece, para establecer una consecuencia fatal, inevitable, en caso de incumplimiento normativo. Veamos la nueva redacción del reubicado artículo 15.4 ET: Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. La problemática que puede suscitar en la práctica esta nueva opción normativa es la imposición de la condición de fijo en cualquier caso, con independencia de la naturaleza de la necesidad empresarial que justificó la contratación y de que esta fuese o no de carácter temporal. Imagínese un supuesto en el que una empresa efectúa una contratación puntual para la cobertura de una necesidad de cinco días –pongamos e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 240 por caso, para atender un puesto ambulante en Semana Santa o para cubrir la baja de un trabajador–. Sin embargo, al formalizar esta contratación, se incurre en el incumplimiento de cualesquiera de las estipulaciones del artículo 15, por ejemplo, por no expresar suficientemente en el contrato la vinculación entre la temporalidad de este y la necesidad empresarial (art. 15.1 ET). Bajo el anterior régimen normativo, el empresario tenía la posibilidad de demostrar que su necesidad era puntual y, por tanto, aun en caso de estimarse el fraude de ley, ajustar la contratación al tiempo durante el cual subsistió tal necesidad, en este ejemplo: cinco días. Ahora el contrato se reconvertirá en un contrato fijo ineluctablemente, aunque la necesidad empresarial haya finalizado y el empresario no tenga la posibilidad de brindarle al trabajador ocupación efectiva. La consecuencia parece clara: en tal caso, la empresa se verá abocada a efectuar el despido del trabajador recién reconvertido en fijo, despido que será improcedente y que coincidirá con la extinción del primigenio contrato por circunstancias de la producción o para la sustitución de la persona trabajadora. Sin embargo, el asunto se complica si nos encontramos ante cualquiera de los casos de nulidad objetiva que se estipulan en el artículo 55.5 ET en los que, como es sabido, no cabe la declaración de improcedencia. El empresario en tales casos se verá obligado a la readmisión del trabajador, a pesar de no poder proporcionarle ocupación efectiva o, podría barajarse, discutir la imposibilidad de la readmisión, en cuyo caso la consecuencia no es poco gravosa: abono de los salarios de tramitación hasta el momento de la sentencia más la correspondiente indemnización por despido, calculada ahora hasta la fecha en la que se declare la nulidad de la decisión extintiva (art. 286 LRJS). Aunque tales consecuencias son sin duda coherentes con el espíritu legislativo que buscaba disuadir el recurso fraudulento a la contratación temporal, nos preguntamos si no son excesivamente severas en el caso de algunos incumplimientos puntuales como podría ser el error de forma en el contrato –repárese en que ahora no se sanciona solo el fraude de ley, sino cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15, lo que abarca muchas más conductas censurables–6. Por otro lado, de añadidura y en relación con este mismo asunto, destacamos la incoherencia legislativa que a nuestro modo de ver ocurre al mantenerse la presunción de indefinición para las prestaciones de servicios que se extiendan más allá del tiempo máximo legalmente admitido [art. 49.1.c) párr. 3º ET], al tiempo que impone esta indefinición, sin posibilidad de prueba en contrario, para incumplimientos formales de escasa trascendencia. En realidad, ese exceso en la duración de la prestación de servicios es un incumplimiento de lo dispuesto en el 6. Este cambio ha sido celebrado por parte de la doctrina, ya que disipa las dificultades probatorias que antes incumbían al trabajador a la hora de acreditar la concurrencia de fraude. Por todos, Ballester Pastor, I., expresa: “la conversión del contrato en indefinido exigía una conducta deliberadamente fraudulenta y la voluntad de perseguir un resultado prohibido por la norma, cuestión que debía demostrarse en cada caso. Y la carga de la prueba corría a cargo del trabajador, que era a quien le correspondía acreditar la naturaleza temporal de sus servicios. Ello dificultaba – en teoría– la defensa del trabajador, pues este debía probar esa intencionalidad defraudadora de su empleador, único modo de conseguir que la contratación se considerase indefinida, aunque en tal caso debiera aportar él mismo pruebas en contra de la naturaleza temporal de la contratación y de la existencia de la causalidad de la contratación, lo que significaba un obstáculo más al reconocimiento de la fijeza de su relación de trabajo”. Ballester Pastor, I.: “La reformulación de los contratos temporales causales: avances, inercias y nuevos peligros”, ob. cit., p. 106. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 241 y, solo llegado el momento, si este no se diese, podría accionar por despido. Si pensamos en la aplicación empírica de este régimen, intuiremos que en muchos casos la empresa abaratará los costes de personal a través del contrato fijo-discontinuo, sobre todo porque en aquellos casos en los que los periodos de llamamiento sean breves, lo que hace muy probable que al reinicio del siguiente periodo de actividad el operario haya encontrado una opción de empleo más estable: de esta forma, el empresario habría omitido las indemnizaciones por fin de contrato que habría asumido si hubiese acudido a la contratación temporal. Con esto, y volvemos ya al análisis más técnico, se puede ponderar mejor la importancia que reviste las posibilidades de mejora que se le habilitan a la negociación colectiva ex artículo 16.5 ET y que resultarán claves para evitar que bajo esta modalidad contractual pueda articularse un régimen de precariedad más oneroso que el anterior: Nos referimos al establecimiento de un periodo mínimo de llamamiento anual, a la indemnización por fin de llamamiento o a otras cuya articulación empírica nos suscita más recelos, como las bolsas de trabajo interllamamientos. VIII. SOBRE LA DURACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN EL NUEVO CONTRATO FIJO-DISCONTINUO (ART. 16.1 ET) Otra duda que suscita la nueva regulación del contrato fijo-discontinuo, que abordamos de forma mucho más breve, es la que se refiere a la duración posible de los periodos de llamamiento. La cuestión en concreto es si esta duración puede ser superior al año natural. El interés de esta pregunta se comprende atendiendo a la siguiente secuencia histórica: El Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala Cuarta núm. 1137/2020, de 29 de diciembre, reprochó que la prestación de servicios en el marco de contratas administrativas o mercantiles se canalizase de ordinario a partir del contrato de obra y servicio determinado. Más adelante, el RDL 32/2021 suprimió esta modalidad contractual y derivó expresamente la prestación de servicios previsibles a través de contratas al régimen del contrato fijo-discontinuo, pero resulta que en muchos casos la duración de tales contratas es muy superior al año, es decir, no son actividades cíclicas o de temporada como las que caracterizaban tradicionalmente el contrato fijo-discontinuo, sino que son actividades de larga duración, como en el caso de las contratas administrativas a las que se accede a través de concurso público que pueden prolongarse durante varios años. Nos alineamos aquí con parte de la doctrina que ha advertido que la ampliación casi irrestricta de los contornos del contrato fijo-discontinuo admite ahora la ejecución de este tipo de contratas a través de esta modalidad contractual17, en cuyo caso los periodos de actividad coincidirán con la duración de la contrata (pongamos por caso, dos, tres, cuatro años…) 17. Beltrán de Heredia Ruíz, I, “Nueva reforma laboral 2021 (RD Ley 32/2021): valoraciones críticas sobre el nuevo contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET)”, Blog Una Mirada Crítica a las Relaciones Laborales. Accesible en: https://ignasibeltran.com/2021/12/31/nueva-reforma-laboral-2021-valoraciones-criticas-sobre-el-nuevo-contrato-fijo-disconti- nuo-art-16-et/ (último acceso el día 13 de abril de 2022). e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 248 a cuyo final el trabajador contratado pasará a situación de inactividad, quedando a la expectativa de un nuevo llamamiento que podrá ser, o no, de una duración equivalente al anterior. IX. SOBRE LA SUPERVIVENCIA DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL VERTICAL (ARTS. 12.1 Y 16.1 ET) En este punto abordaremos la que para nosotros es la principal duda que arroja la redacción del RDL 32/2021: la supervivencia o derogación del que ha dado en llamarse contrato a tiempo parcial vertical. Esta es una expresión que no encontrábamos –ni encontramos– en la literalidad de la norma, pero que tuvo un uso generalmente aceptado para referirse a aquellos contratos que regían las relaciones de trabajo cuya ejecución se concentraba en periodos concretos del año, lo que en términos algo más impropios desde un punto de vista técnico se denominaba contrato fijo discontinuo de período cierto. La razón de ser de esta submodalidad contractual la encontramos en la redacción –inalterada por el RDL 32/2021– del artículo 12.1 ET, que caracteriza al contrato a tiempo parcial como aquel celebrado para “la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”. De este modo, aunque en términos no tipificados en el Derecho positivo, se distinguía entre: 1) El contrato a tiempo parcial horizontal, que comprendía aquellas actividades que en cómputo diario no alcanzaban el referente del tiempo completo; y 2) el contrato a tiempo parcial vertical, para referirse a las prestaciones de servicio que, si bien en cómputo diario podría alcanzar o inclusive superar el de un trabajador a tiempo completo, alternaban periodos en los que el operario no prestaba servicios, haciendo una jornada semanal, mensual o anual inferior a la de un empleado comparable. De añadidura, debe decirse que estos dos regímenes de parcialidad –y esto es muy interesante para lo que nos ocupa y volveremos sobre ello en el siguiente epígrafe– podrían combinarse entre sí, sin ninguna limitación legal, cuando las necesidades empresariales de personal se concentrasen en algunos periodos de la semana, el mes o el año y, además, durante estos mismos periodos, el trabajador contratado no alcanzase el límite máximo de la jornada diaria. Pues bien, hecha esta breve disertación –que, siendo básica para el lector, nos parecía ineludible– será la segunda de estas modalidades de parcialidad, la vertical, la que ha acaparado la atención del Legislador, siendo un objetivo confesado en la norma su supresión para subsumir su casuística en el ámbito del nuevo contrato fijo-discontinuo. Si acudimos a la exposición de motivos de RDL 32/2021, leemos: “Desparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 249 De esta manera, la presente normativa afina su definición de forma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados…” Si observamos la forma en la que ese objetivo legislativo se ha efectuado en el articulado de la norma, veremos que se ha reformulado o ampliado las realidades fácticas cobijadas por el contrato fijo discontinuo –vid supra– para acoger las prestaciones de servicios con periodos de ejecución determinados o indeterminados. Además, se ha suprimido el antiguo artículo 16.1 párrafo, que rezaba del siguiente modo: “A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido”. La toma en consideración conjunta de estas modificaciones normativas: 1) la categórica exposición de motivos, 2) la reformulación del artículo16.1 y 3) la supresión del antiguo artículo 16.2 ET, nos conduciría a concluir que, en efecto, el contrato a tiempo parcial vertical ha desaparecido de nuestro tráfico jurídico. Sin embargo, existen argumentos para sostener lo contrario. Entre estos, encontramos en un lugar destacado la supervivencia del artículo 12.1 ET, arriba transcrito, que se mantiene en sus mismos términos. Ahí se sigue estipulando que el referente para determinar la parcialidad del trabajador será el cómputo diario, pero también el semanal, mensual o anual. ¿Tendría sentido mantener los tres últimos referentes en un escenario en el que el contrato a tiempo parcial vertical ha sido suprimido? No demasiado: solo en algunos casos excepcionales de distribución irregular de la jornada tendría sentido conservar esos tres módulos18. Por otro lado, pensamos que la supresión radical del contrato a tiempo parcial vertical complicaría, en según qué casos, la gestión ordinaria de las relaciones de trabajo. Si asumimos su eliminación normativa, dato non concesso, tendrían que reconducirse al contrato fijo-discontinuo relaciones laborales que se alejan mucho de la naturaleza de este contrato y que no casan bien con su configuración jurídica. Pensamos, por ejemplo, en una contratación fija para cuatro días a la semana, todas las semanas, de lunes a jueves. Tradicionalmente esta relación de trabajo se regiría por el contrato a tiempo parcial. Su hipotética reconfiguración como contratación fija-discontinuas implicaría, entre otras cosas, que los trabajadores de este ejemplo, cuando llegue el viernes de cada semana, pasarán a situación legal de desempleo [ex art. 267.1.d)]– y que, al inicio de cada semana, la empresa deberá tramitar el llamamiento del trabajador. Estas consideraciones nos llevan a opinar –la redacción de la norma no nos permite concluirlo– que el contrato a tiempo parcial vertical conserva vigencia, aunque no podemos determinar en qué casos. Parece que un concepto clave para resolver esta última incógnita será el de intermitencia. El contrato fijo-discontinuo queda reservado para las prestaciones de servicios intermitentes: quizás podría descartarse que esta nota se dé en aquellos casos en los que la continuidad en la prestación de servicios 18. Imagínese el caso de un trabajador que trabaja todos los días laborales del año, pero unos días lo hace a jornada completa y otros a jornada reducida. Ese trabajador ostentaría una parcialidad vertical (jornada en cómputo anual inferior a la máxima), sin pasar al ámbito del contrato fijo-discontinuo, porque, al no haber periodos de inactividad, no se ejecuta su prestación de servicios de manera intermitente. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 250 es patente, por ejemplo, en el supuesto de nuestro trabajador ocupado de lunes a jueves. Es una lectura algo voluntariosa de la norma, y en cualquier caso parece casi imposible determinar qué lapso de inactividad debe mediar para valorar si concurre o no la nota de intermitencia: esta se dará claramente, por ejemplo, en aquellos casos en los que el trabajador concentre su prestación servicios en un periodo concreto del año, pongamos por caso, todos los meses de verano; pero ¿se dará si la prestación de servicios se concentrases los meses pares del año, pero no los impares? ¿Y si se concentra entre los días 1 a 15 de cada mes? ¿Y si es para los fines de semana? Por último, como valoración de esta opción legislativa, advertimos que la pretendida unificación del contrato fijo-discontinuo y el tiempo parcial vertical en una misma modalidad contractual no es nueva para nuestro ordenamiento: antes al contrario, es una opción que estuvo vigente hasta el año 1997, hasta la publicación del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida. Lo que ocurre es que hasta esa fecha ambas modalidades convivían en la categoría del contrato a tiempo parcial19. Retornar a esa regulación era una alternativa, sin embargo, ahora el Legislador ha preferido reunificar ambas modalidades de contratación en el contrato fijo-disconti- nuo. Por lo expuesto en el epígrafe anterior, nos preguntamos hasta qué punto esa opción resultaba más conveniente en cuanto a las garantías laborales de los trabajadores y en cuanto al objetivo de la norma, confesado en la exposición de motivos, de simplificar el panorama contractual español. En efecto, ahora conviven dos tipos de contrato: el contrato a tiempo parcial y el contrato fijo-discontinuo –aun afirmando, como hacemos, el difícil deslinde de ambos–, mientras que, de haberse seguido la otra opción normativa, la que ya nos era conocida, ambas categorías serían solo dos modalidades de la contratación a tiempo parcial. En estrecha relación con lo anterior, y aunque esta cuestión no es, propiamente, una novedad introducida por el RDL 32/2021, con la entrada en vigor de este ha adquirido un mayor protagonismo y ha acaparado la atención de muchos juristas del trabajo: Nos referimos a lo previsto en el artículo 16.5 párrafo 2º ET –en el precedente normativo, con una redacción inalterada, artículo 16.4 ET–, según el cual, los convenios colectivos sectoriales “cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo”. Como decimos, la presencia de esta disposición no es una novedad para nuestro ordenamiento, que la conoce desde hace ya dos décadas20. Sin embargo, ahora ha adquirido un mayor protagonismo, lo cual está justificado en la medida que una vez vigente el RDL 32/2021 desaparece, según muchos, el contrato a tiempo parcial vertical y, por 19. Vid. art. 12.2 ET 1995, en su versión primigenia: “El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas serán llamados en el orden y la forma que se determinen en los respectivos convenios colectivos…”. 20. Al menos, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 251 tanto, esta disposición, que ha estado ligada tradicionalmente al contrato fijo-disconti- nuo, va a ser aplicable también a aquellas prestaciones de servicios que se repitan de manera intermitente en periodos ciertos. En efecto, cuando la prestación de servicios se ajustaba a este tipo de periodicidad –id est, cierta–, no existía cláusula alguna que cuestionase la posibilidad de operar, dentro de esta parcialidad vertical una parcialidad adicional, ahora horizontal, para fijar una prestación de servicios diaria inferior a la máxima. Así, por ejemplo, resultaría plenamente válido un contrato a tiempo parcial para trabajar cuatro horas diarias, de lunes a viernes, durante los meses de verano. Ahora existen dudas sobre la legitimidad de esa opción, lo que deja en el aire el encaje contractual que deberá tener aquellas necesidades de personal en la que se den estas dos notas: intermitencia y parcialidad diaria. Pensamos, pongamos por caso, en un establecimiento de ocio nocturno que necesite, durante los meses de verano, personal en la franja horaria de 22:00 a 04:00. La intermitencia de esta actividad nos obliga a encuadrarla ahora en el contrato fijo-discontinuo, pero no parece del todo claro que ese régimen horario sea admisible en esta categoría contractual, al menos siempre que no exista una norma paccionada que lo habilite expresamente. En cualquier caso, hablamos en términos hipotéticos, pues albergamos algunas dudas sobre la eficacia prohibitiva de la disposición transcrita. Y es que la redacción a tal efecto es sumamente confusa: Afirma que la negociación colectiva “podrá acordar” la celebración de contratos fijo-discontinuos a tiempo parcial, pero esa aparente habilitación no está precedida por ninguna prohibición previa. No existe, por así decirlo, ninguna otra disposición que prohíba o limite la concertación de contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial. Solo partiendo de esa posible norma limitativa adquiriría sentido la presunta habilitación del artículo 16.5 párrafo 2º. En la medida que sería una disposición limitativa de derechos –en este caso, el de libertad contractual de las partes– estimamos que la prohibición de celebrar contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial debería constar taxativamente en la norma, lo cual no ocurre. Pero, por otro lado, si negamos la existencia de esa prohibición, carece de cualquier sentido la habilitación que ahora comentamos, por lo que esta nos resulta sumamente enigmática. La mayoría de la doctrina concluye que, efectivamente, de la misma, en una lectura a sensu contrario, solo es posible inferir esa interdicción21, aunque insistimos que el precepto no es todo lo categórico que debiera ser si atendemos a su carácter limitativo y sancionable, imprecisión que, dicho sea de paso, no es imputable al legislador actual22. 21. Goerlich Peset, J. M.: “Trabajadores fijos periódicos y trabajadores fijos discontinuos: El final de una larga discusión”, Temas Laborales, núm.61, 2001, pp. 125-148. 22. Esta redacción procede de la reforma introducida por el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. La confusa redacción podría encontrar una explicación bastante mundana. Con anterioridad a dicha reforma, cuando el contrato fijo discontinuo era una submodalidad del contrato a tiempo parcial, se preveía la posibilidad de que en el contrato fijo discontinuo tuviese una duración superior al límite del 77 % de jornada que se estableció para el contrato a tiempo parcial ordinario. Existía a la sazón una cláusula que rezaba del siguiente modo: “En el caso de los contratos contemplados en esta letra b), los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar excepcionalmente, cuando la actividad estacional del sector así lo justifique, el establecimiento de un límite de jornada superior al previsto en e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 252 X. SOBRE LAS CONDICIONES DE LOS FIJOS-DISCONTINUOS QUE SE CALCULARÁN CON BASE EN SU ANTIGÜEDAD REAL (ART. 16.6 PÁRR. 2º) Una disposición que ha acaparado mucha atención tras la promulgación de la norma es la que se contiene en el nuevo artículo 16.6 párrafo 2º ET. Según allí se lee: Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia. Aunque en las lecturas más inmediatas y en algunos foros informales se afirmase que esta disposición obligaba a calcular la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos según el tiempo transcurrido desde el momento genético del contrato, tal hipótesis debe descartarse de plano. Este precepto solo obliga al cálculo de la antigüedad conforme a ese criterio, pero por todos es sabido que la precitada indemnización no se calcula según la antigüedad del trabajador, sino según el tiempo efectivo de prestación de servicios (ex art. 53.1.b y 56.1 ET). Aclarado ese punto, no deja de ser cierto que resultan bastante indeterminadas las situaciones en las que esta regla de cómputo de antigüedad va a ser aplicable. Y es que la reforma introduce varios conceptos indeterminados que delega sobre el empleador la decisión sobre la aplicabilidad de este precepto bajo una importante inseguridad jurídica: ¿Cuándo será proporcionado aplicar este criterio? ¿En qué supuestos resulta objetivo brindar idéntico trato a los trabajadores fijos y fijos ordinarios? ¿A efectos de ascensos, por ejemplo? ¿A los efectos de reconocer el plus de antigüedad? Esta redacción abierta genera una considerable incertidumbre, que deja en entredicho su aplicación en efectiva y dificulta cualquier valoración sobre el avance social que con ella se consigue. XI. SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS (DT 5ª RDL 32/2021) El último aspecto conflictivo sobre el nuevo régimen jurídico de la contratación temporal lo encontramos fuera del articulado de la norma, en la disposición transitoria quinta del RDL 32/2021, relativa al régimen provisional aplicable a la concatenación de contratos eventuales, concretamente a los límites temporales que se le impone al mismo. Según allí se lee: el apartado 1 de este artículo”. Parece que esta otra habilitación que ahora analizamos tomó por base la literalidad de aquella otra, con todas las disfuncionalidades que se siguen al conservar la redacción original para estipular un mandato totalmente distinto. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 253 Lo previsto en la redacción dada por el presente Real Decreto-ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo. Respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración sólo el contrato vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley. Aunque también esta disposición ha suscitado alguna duda entre los profesionales, su redacción no es demasiado confusa. El elemento clave para su comprensión será el contrato vigente el día 31 de diciembre: a) si al finalizar dicho contrato, la empresa hubiese superado los umbrales temporales de la anterior norma, veinticuatro meses en un periodo referencial de treinta, se aplicará el régimen anterior al RDL 32/2021; b) si por el contrario, con dicho contrato no se superan esos umbrales, los contratos temporales anteriores dejarán de tomarse en consideración y, a los sucesivos, les será de aplicación el límite temporal previsto en la nueva norma, dieciocho meses en un periodo referencial de veinticuatro. Como decimos, la redacción de la disposición, siendo intrincada, no admite ninguna otra alternativa. Si la incluimos entonces en nuestro comentario es por una reciente sentencia del TJUE que nos hace preguntarnos la adecuación de esta disposición a la normativa comunitaria, y concretamente a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Para explicar de qué modo ocurre tal incongruencia repárese previamente en la opción legislativa que subyace detrás de esta disposición transitoria: con ella se produce una suerte de amnistía con respecto a los contratos temporales anteriores, que dejan de ser tenidos en cuenta para fiscalizar los encadenamientos de contratos que se sucedan a partir de ahora. Aquellos contratos solo serán tenidos en cuenta en el caso de que el contrato vigente al día 31 de diciembre sea determinante para superarlos. De esta forma, se suceden dos umbrales temporales que permitirán encadenamientos de contratos temporales muy prolongados. Expliquemos esto con un ejemplo en el que se verá mucho más claro esto que explicamos. Imaginemos un trabajador que hasta el 30 de diciembre de 2021 acumula veintitrés meses de encadenamiento de contratos temporales con un mismo empleador. El día 31 de diciembre no tiene ningún contrato vigente, pero a partir de enero vuel- ve a encadenar contratos durante los siguientes diecisiete meses. Este trabajador, a pesar de la excesiva duración del encadenamiento, no habrá superado los umbrales previstos en la norma. En aplicación del régimen transitorio del RDL 32/2021, se admite la sucesión de contratos, como en este caso, durante cuarenta y dos meses en un período referencial de cincuenta y cuatro. Esta solución es una opción legislativa que a priori solo nos pareció censurable desde un punto de vista de política legislativa, pero no desde una óptica técnico-jurídica. Sin embargo, una reciente sentencia del TJUE nos hace repensar nuestra postura. Se trata de la STJUE (Sala Segunda) de 17 de marzo de 2022, asunto C-232/20 de 21 de febrero de 2017). Allí se enjuicia la adecuación a la Directiva 2008/104 de una disposición alemana (Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 254 Gesetze, de 21 de febrero de 2017, que es la ley por la que se modifica, entre otras, la ley regula la cesión de trabajadores: Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung de 3 de febrero de 1995), que modifica los límites temporales máximos en los que se permite la celebración de contratos de puesta a disposición. Al igual que en el caso español, el legislador germánico estableció un régimen transitorio por el cual, los periodos trabajados mediante contratos de puesta a disposición anteriores a la reforma normativa no serían tenidos en cuenta a los efectos de determinar la superación del nuevo umbral23. La respuesta del TJUE fue bastante contundente, al censurar la corrección de una norma nacional que impide al juzgador tomar en consideración los periodos de contratación anteriores a una determinada reforma normativa para valorar si el periodo de puesta a disposición es excesivamente largo a tenor de la normativa europea. Según allí se lee: La Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que fija un período máximo de puesta a disposición del mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a la misma empresa usuaria cuando dicha normativa excluya, mediante una disposición transitoria, a efectos del cálculo de ese período, el cómputo de los períodos anteriores a la entrada en vigor de esa normativa, privando al órgano jurisdiccional nacional de la posibilidad de tener en cuenta la duración real de la puesta a disposición de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a efectos de determinar si dicha puesta a disposición tuvo carácter «temporal», en el sentido de la citada Directiva, extremo que corresponde determinar a dicho órgano jurisdiccional. En aquella ocasión la normativa europea que se vio cuestionada fue la Directiva 1004/2008, pero nos preguntamos si la doctrina que allí se establece no es aplicable, mutatis mutandi, a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo de duración determinada que, como es sabido, pretende “establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” (art. 1.b). Estimando que sí, nos preguntamos hasta qué punto la DT 5ª del RDL 32/2021 es acorde a esa directiva, al obligar, como expusimos, a obviar todas las prestaciones de servicios ejecutadas bajo contratos temporales anteriores a su entrada en vigor a los efectos de determinar si ha existido o no una concatenación de contratos excesivamente prolongada. XII. CONCLUSIONES En el presente comentario hemos relacionado algunos de los puntos críticos que presenta el nuevo régimen de la contratación por circunstancias de la producción y 23. El artículo 19, apartado 2, de la Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung, en su versión modificada, contiene una disposición transitoria, que tiene el siguiente tenor: “Los períodos de puesta a disposición anteriores al 1 de abril de 2017 no se computarán para el cálculo del período máximo de puesta a disposición establecido en el artículo 1, apartado 1b. […]”. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 255 fija-discontinua configurado por el RDL 32/2021. Para cerrar, a modo de epítome o recapitulación, trataremos de enumerarlos de manera sintética: 1. Resulta muy difícil dilucidar la casuística empírica subsumible bajo el concepto de oscilaciones que encontramos en el artículo 15.2 párrafo 1º y, sobre todo, resolver si el mismo acoge necesidades de personal previsibles. Según nuestra interpretación, a partir del tenor literal de la norma, estas oscilaciones se refieren tanto a necesidades previsibles como imprevisibles, por lo que en ambos casos la duración máxima del contrato será de entre seis meses a un año. Ello, salvo que nos encontremos con una necesidad que, además de ser previsible, sea de muy corta duración, en cuyo caso se aplicará el régimen específico del artículo 15.2 párrafo 4º, cuya principal nota es la limitación de su uso a noventa días anuales interrumpidos. 2. No menos dificultad reviste la delimitación exacta de las necesidades de personal que deberán cubrirse con esta submodalidad especial del contrato por circunstancias de la producción del artículo 15.2 párrafo 4º. Este define su ámbito a partir de conceptos indeterminados para los que no existe ningún criterio de interpretación certero: ocasionalidad, previsibilidad, duración reducida y discontinuidad en su prestación. 3. Sobre las consecuencias laborales que se siguen del incumplimiento de las disposiciones del art. 15 ET, hemos destacado las dificultades para la empresa que se seguirán de la sustitución de la presunción de indefinición del anterior artículo 15.3 ET por la imposición de fijeza que preceptúa el nuevo artículo 15.4. Más allá de eso, existen argumentos para sostener –aunque no para concluir– que esta nueva disposición no siempre impondrá la conversión en un contrato fijo ordinario, cabiendo reconducir en tales casos la relación laboral al contrato fijo-discontinuo. 4. Descartamos, por lo demás, que esta misma disposición sea aplicable en el ámbito de la Administración Pública. Aunque el Legislador no ha hecho ninguna exclusión expresa, la sustitución del término indefinido –redacción anterior– por fijeza –nueva literalidad normativa– hace que esta cláusula sea inaplicable en el empleo público, donde la primacía de los principios de igualdad, mérito y capacidad impedirían la adquisición de la condición de personal fijo por el mero fraude en la contratación temporal. 5. Una medida que, siendo benemérita y transgresora, creemos que será muy difícil de aplicar es la que se contiene en el nuevo artículo 15.5 párrafo 2º, que otorga la condición de personal fijo al operario empleado en un puesto de trabajo que haya estado cubierto con contratos temporales durante más de dieciocho meses en un período referencial de veinticuatro. La problemática que observamos es la dificultad de determinar los puestos de trabajo existentes en la empresa privada para ir computando en ellos las distintas contrataciones que se vayan sucediendo. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 256 6. Pasando ya a la regulación del contrato fijo-discontinuo, una implicación dogmática muy interesante que ha observado parte de la doctrina, a la que nos adherimos, es la ampliación notable que ha experimentado el ámbito de esta modalidad contractual, que termina configurándose como un contrato no causal: es decir, el recurso al mismo no deberá estar amparado en una causa externa y objetiva, sino que puede obedecer a la libérrima decisión patronal de organizar su ciclo productivo mediante rotaciones de personal periódicas o intermitentes. 7. Sobre este nuevo régimen del contrato fijo-discontinuo, concluimos que admite periodos de actividad intermitentes superiores al año natural. De esta forma sería también este contrato el aplicable al caso de prestaciones de servicios en el marco de contratas que superan dicho referente temporal. 8. La principal duda que nos suscita el nuevo ámbito del contrato fijo-disconti- nuo es la eventual supervivencia del contrato a tiempo parcial vertical. Aunque a priori parece clara la voluntad legislativa de subsumir esa modalidad de contrato en el nuevo contrato fijo-discontinuo, la no modificación del artículo 12.1 ET, así como la disfuncionalidad que presentaría el contrato-fijo discontinuo en el caso de prestaciones de servicios intermitentes de corta frecuencia –trabajadores de fines de semana, por ejemplo–, nos hace sospechar que el contrato a tiempo parcial vertical seguirá contando con alguna operatividad, aunque nos resulta imposible deslindar los límites entre este y el nuevo fijo-discontinuo para periodos ciertos y determinados. 9. Existe también una gran indeterminación a la hora de resolver qué tipo de condiciones de trabajo de los operarios fijos-discontinuos van a calcularse conforme a la antigüedad real del contrato y cuáles otras van a seguir graduándose según el tiempo efectivo de prestación de servicios. Es claro que el cálculo de la indemnización de despido no se verá afectada por el nuevo criterio, pero la norma no aclara, ni ofrece demasiadas pistas interpretativas, sobre qué otras condiciones específicas sí van a verse afectadas por este. 10. Por último, hemos expresado nuestras dudas sobre la adecuación a la normativa comunitaria de la DT 5ª del RDL 32/2021 en la medida que esta impedirá tomar en consideración los periodos de contratación temporal anteriores al 31 de diciembre de 2021 a los efectos de comprobar el eventual exceso en la concatenación de contratos temporales. Bibliografía Ballester Pastor, I.: “La reformulación de los contratos temporales causales: avances, inercias y nuevos peligros”, Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum, núm. 2, 2022. Calvo Gallego, F. J.: “La reforma de la contratación temporal coyuntural en el RDL 32/2021”, Trabajo, Persona, Derecho, Mercado, núm. extraordinario 1 (monográfico), 2022. DOI: https://dx.doi. org/10.12795/TPDM.mon.2022.03. De la Puebla Pinilla, A.: “El RDL 32/2021, de 28 de diciembre, una reforma laboral cargada de futuro”, IUSLabor, núm. 1, 2022. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022 Vol. VII ▶Nº 1 ▶ pp. 233 - 258 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.12 Diez puntos críticos en el régimen de la contratación temporal y fija discontinua tras la entrada en vigor… Francisco Vigo Serralvo 257