Los sindicatos de bloqueo en las sociedades anónimas

U NIVERSIDAD DE SEVIL LA DEPARTAMENTO DE DERE CHO MERCANTIL FACULTAD DE DERECHO “LOS SINDICATOS DE B LOQUEO EN LAS SOCIEDADES AN ÓNIMAS” Tesis que presenta el licenciado en Derecho David Moreno Utrilla, bajo la dirección de Drs . D. Guillermo J esús Jiménez Sánchez y D. Pedro Jesús Baena Baena, para la colación del grado de Doctor Sevilla, mayo de 2012 I ÍNDICE ABREVIATURAS i CAPÍTULO I: LA SINDICACIÓN DE ACCIONES 1 I Introducción. La sindicación de acciones 1 A. Consideraciones previas: intereses en juego 1 B. Regulación estatutaria versus extraestatutaria 16 (i) Convenios compatibles 20 (ii) Convenios contradictorios 23 (iii) Convenios neutros 29 (iv) Convenios nulos 33 C. Régimen Jurídico 44 II Los pactos d e sindicación 54 A. Preeliminar 54 B. La sindicación para la junta general 57 C. La sindicación para el consejo de administración 69 D. La sindicación de bloqueo 92 III Licitud y validez de los sindicatos de bloqueo 105 IV Aproximación a instituciones alternativas a la sindicación 121 A. El trust 126 B. La fundación particular 135 CAPÍTULO II: LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES 141 I La transmisibilidad de la acción 141 II Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones 147 III Clases de restricciones a la libre transmisibilidad de acciones 153 II A. Consideraciones previas 153 B. Restricciones legales 156 C. Restricciones estatutarias 162 (i) Preliminar 162 (ii) Las cláusulas de autorización o consentimiento 180 (iii) Las c láusulas de adquisición preferente 190 (iv) Las claúsulas que establecen las condiciones que debe reunir el adquirente 193 (v) Supuesto especial: la transmisión de acciones con prestación accesoria 194 D. Otras restricciones estatutarias 195 (i) Transmisio nes indirectas e intragrupo 195 (ii) Transmisiones mortis causa 196 (iii) Extinción de sociedad tenedora de las acciones 200 (iv) La disolución de la sociedad de gananciales 201 (v) Transmisiones forzosas 202 E. Restricciones convencionales 204 CAPÍTULO II I: NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SINDICATOS DE BLOQUEO 209 I Introducción. Concepto y tipología de los acuerdos parasociales 209 A. Consideraciones previas 209 B. Clasificación de los acuerdos parasociales 216 (i) Los convenios de relación 218 (ii) Los conven ios de atribución 221 (iii) Los convenios de organización 223 II Distinción y conexión entre contrato social y convenio parasocial 227 III Caracterización jurídica de los sindicatos de bloqueo 246 A. Consideraciones previas. Criterios a utilizar para deter minar la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 246 B. Los sindicatos de bloqueo unilaterales 259 III C. Los sindicatos de bloqueos bilaterales o plurilaterales 263 (i) Preliminar 263 (ii) Catalogación de los sindicatos de bloqueo como contratos de c am bio 267 (iii) Teorías en torno a la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo. Valoración crítica 274 (a) El sindicato de bloqueo como sociedad 274 (b) El sindicato de bloqueo como asociación 278 (c ) Los sindicatos de bloqueo como contratos pluril aterales de organización, asociativos en sentido amplio 281 (d) Los sindicatos de bloqueo como contratos de colaboración o de gestión colectiva 282 (iv) Caracterización jurídica del sindicato de bloqueo como sociedad civil 285 (a) El pacto de sindicación d e bloqueo como contrato de sociedad atípico 293 (b) El pacto de sindicación de bloqueo como contrato de sociedad 300 (c ) El pacto de sindicación de bloqueo como contrato de sociedad civil 312 CAPÍTULO IV: CLASIFICACIÓN DE LOS SINDICATOS DE BLOQUEO 325 I In troducción 325 A. Consideraciones previas 325 B. Comunicación de la transmisión 334 II Sindicatos de bloqueo con cláusulas de simple prohibición a la libre transmisión de acciones 342 III Sindicatos de bloqueo con cláusulas de adquisición preferente 351 A. Consideraciones previas 351 B. Naturaleza jurídica y validez 357 C. Titular del derecho 370 D. Duración del plazo 382 IV E. Determinación del precio 388 IV Sindicatos de bloqueo con cláusulas de autorización o consentimiento 402 A. Consideraciones previas 402 B. Configuración de la autorización 408 C. Límites de ejercicio 417 D. Sujeto que concede la autorización 422 E. Duración del plazo de contestación a la autorización 425 V Sindicatos de bloqueo con cláusulas de determinación de las condiciones que deben reunir los adquirentes 430 VI Sindicatos de bloqueo con cláusula de rescate 432 VII Sindicatos de bloqueo con cláusulas de venta conjunta (derechos de acompañamiento o arrastre – tag o drag along rights -) 434 A. Consideraciones previas 434 B. Configuración de las cláusulas de tag y drag along 442 (i) Cláusulas de acompañamiento o tag along 442 (ii) Cláusulas de arrastre o drag along 445 (iii) Aspectos comunes 448 C. Regulación estatutaria versus extraestatutaria 450 (i) Planteamiento 450 (ii) Regulación es tatutaria 453 (iii) Regulación extraestatutaria 459 D. Instrumentos contra el abuso de mayoría 461 VIII La interpretación de las cláusulas restrictivas 464 CAPÍTULO V: LOS SINDICATOS DE BLOQUEO Y LAS ADQUISICIONES LIMITADAS, INDIRECTAS Y ORIGINARIAS DE LAS ACCIONES SINDICADAS 473 I Sindicatos de bloqueo y adquisiciones limitadas 473 A. Sindicatos de bloqueo y constitución de derechos reales limitados sobre las acciones sindicadas 473 V (i) Preliminar 473 (ii) Sindicato de bloqueo y copropiedad de las acciones sindicadas 476 (iii) Sindicato de bloqueo y usufructo de las acciones sindicadas 482 (a) Constitución de usufructo sobre las acciones sindicadas 482 (b) Configuración del usufructo como instrumento para dar más eficacia a la sindicación 492 (iv) Sindicat o de bloqueo y prenda de las acciones sindicadas 495 (a) Preliminar 495 (b) Constitución de la prenda sobre las acciones sindicadas 499 (c ) Ejecución de la prenda sobre las acciones sindicadas 507 (d) Configuración de la prenda como instrumento para una m ayor eficacia de la sindicación 510 B. Sindicatos de bloqueo y apoderamiento y delegación externa del voto 514 (i) Concesión del poder de representación y sindicatos de bloqueo 514 (ii) La cesión legitimadora 522 C. Interposición de personas e instruccione s de un tercero 525 (i) Preliminar 525 (ii) Los supuestos de sujeción a las instrucciones de un tercero 529 (a) La interposición sobrevenida 529 (b) La simulación subjetiva por interposición de persona: la interposición originaria 530 II Sindicatos de bloq ueo, embargo y ejecución forzosa de las acciones sindicadas 533 III Transmisión de acciones de una sociedad partícipe en un sindicato de bloqueo 541 A. Preliminar 541 B. Circunstancias relevantes de la sociedad partícipe 543 VI C. La aplicación del sistema re strictivo a la transmisión de acciones de una sociedad partícipe en un sindicato de bloqueo y los sistemas cautelares ex ante. 549 IV Sindicatos de bloqueo y derecho de suscripción preferente 557 V Adquisición de acciones sindicadas y venta de autocartera 560 VI Sindicatos de bloqueo y representación de la acción 561 CAPÍTULO VI: ESTRUCTURA Y REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS SINDICATOS DE BLOQUEO 569 I Consideraciones previas 569 II Forma 572 III Duración 578 IV Órganos 588 V Derechos y obligaciones de los partíc ipes 596 VI Configurción del sindicato de bloqueo mendiante la consitución de una sociedad 601 CAPÍTULO VII: EFICACIA DE LOS SINDICATOS DE BLOQUEO E INSTRUMENTOS DE TUTELA FRENTE A SU VIOLACIÓN 609 I La eficacia de los sindicatos de bloqueo 609 A. Consider aciones previas 609 B. Eficacia obligacional 612 C. Ruptura del principio de oponibilidad: los pactos omnilaterales 624 D. Los supuestos de “sucesión universal” 637 II Instrumentos de tutela frente a la violación de un sindicato de bloqueo 645 A. Considera ciones previas 645 B. La autotutela ex ante 648 (i) Medidas estatutarias 648 (ii) La inserción de una cláusula penal 661 VII (iii) Otros instrumentos 668 C. La tutela judicial 672 (i) La adopción de medidas cautelares 672 (ii) La indemnización por daños y perj uicios 680 (iii) La ejecución por sentencia judicial de las obligaciones establecidas en los sindicatos de bloqueo 684 D. La sumisión a arbitraje de las controversias 702 (i) El arbitraje 702 (ii) La mediación 713 III La impugnación de acuerdos sociales al amparo de un sindicato de bloqueo 716 A. La infracción de un convenio parasocial como fundamento de la impugnación de acuerdos sociales 717 (i) Preliminar 717 (ii) La jurisprudencia favorable a la “oponibilidad” del convenio parasocial 719 (a) Aplicación del “abuso de derecho” 719 (b) Doctrina del “levantamiento del velo” 724 (c ) La ficción de una Junta universal “informal” 728 (iii) La Jurisprudencia reciente sobre la inoponibilidad del convenio parasocial 731 (iv) Conclusiones 736 B. El derecho de separa ción del artículo 348 bis LSC 739 (i) Preliminar 739 (ii) La posibilidad de modular o limitar el derecho de separación a través de un sindicato de bloqueo 745 CAPÍTULO VIII: SINGULARIDADES DE LOS SINDICATOS DE BLOQUEO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA 751 I Introducción: la sociedad cotizada 751 A. Preeliminar 751 B. Intereses en juego 753 iv TR Texto Refundido TS Tribunal Supremo Ult. Ob. Cit. Última obra citada Vid. Véase Vol. Volumen Capítulo I: La sindicación de acciones 1 CAP ÍTULO I : LA SINDICACIÓN DE ACCIONES SUMARIO : I Introducción. La sindicación de acciones – A) Consideraciones previas: intereses en juego . - B) Regulación estratutaria versus extraestatutaria .– (i) C onvenios compatibles .– (ii) Convenios contradictorios .– (iii) Convenios neutros .– (iv) C onvenios nulos .– C) Régimen jurídico . - II Los pactos de sindicación . - A) Preeliminar . - B) L a sindicación para la junta general . – C) La sindicación para el consejo de administración . – D) La sindicación de bloqueo. – I II Licitud y validez de los sindicatos de bloqueo . – IV Aproximación a instituciones alternativas a la sindicación . – A ) El trust . – B) La fundación particular. I Introducción. La sindicación de acciones A. Consideraciones previas: intereses en juego La Constit ución E spañola reconoce y protege el derecho de la persona a asociarse para los má s diversos fines y propósitos lícitos con independencia de la causa, lucrativa o no, de la agrupación de personas o de su calificación técnica como mercantil o civil. Esta li bertad de asociación se reconoce sin que pueda desmerecerla la ausencia de personalidad jurídica de la realidad asociativa creada (asociaciones sin personalidad) o la concurrencia o no de una voluntad electora de un tipo legal (asociaciones o sociedades at ípicas). Esa misma libertad de asociación se refleja en toda clase de uniones, desde aquellas que persiguen fines de carácter ideal no lucrativo, hasta las sociedades de capitales , tanto de responsabilidad limitada como anónimas 1 , y dentro 1 Vid ., al respecto, las consideraciones efectuadas por JI MÉNEZ SÁNCHEZ/DÍAZ MORENO, “¿El derecho a constituir soc iedades mercantiles es un derecho David Moreno Utrilla 2 de las últimas, tanto en las sociedades cotizadas o públicas ( public companies) de estructura abierta como en las sociedades privadas de estructura cerrada ( closely held). En concreto, en el ám bito de las sociedades anónimas resulta especialmente relevante cómo los accion istas se agrupan cada día por los má s diversos motivos, pero con la intención última de mo dular el estatuto normativo típico en el ámbito de las relaciones existentes entre ello s y entre éstos y la sociedad. En nuestro Derecho de s ociedades vigente una de las cuestiones que ofrecen ma yo r interés práctico es la integración, y en ocasiones la superación, de la normativa reguladora de las diversas relaciones jurídicas que se establecen , como consecuencia de la creación y funcionamiento de una sociedad , por me dio de la formación de vínculos entre los socios con el fin , desde el punto de vista funcional, de concretar, completar o modificar , en el marco de sus relaciones internas , las reglas legales y estatutarias que rigen a la sociedad . El campo de aplicación n atural de esta práctica es el de las sociedades cerradas, privadas o familiares, en las que la relación de confianza entre los socios, el intuitus personae , sustitu ye o, al menos, modula e l intuitus pecuniae típico de las sociedades abiertas 2 . En estas soc iedades fundamental?”, Estudios de derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde , t. II, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2007, págs. 825-851. Vid., este tema más ampliamente, infra , capítulo III, apartado II I. 2 Este tipo de acuerdos son útiles, no solo en el ámbito de la empresa familiar, sino también para una mejor y más completa disciplina societaria de los negocios conjuntos (o joint venture ) , con independencia de que la empresa a que se refieran sea grande o pequeña. El elemento esencial es la base personalista en la relación de los socios entre sí ( los quasi - partnerships ). Vid., a estos efectos REECE THOMAS/RYAN, “Types of Capítulo I: La sindicación de acciones 3 cerradas los socios me diante los citados vínculos pretenden crear u na estructura similar, en el plano orgánico, al de la sociedad colectiva dentro del tipo normativo de la anónima, que determin e con pautas propias la organización y el funcionamient o de la sociedad al objeto de conseguir una configuración cerrada o personalista en una sociedad prevista inicialmente por el legislador para ser abierta o capitalista . Sin embargo, esta realidad asociativa no solo se produce en las sociedades cerradas, en las sociedades abiertas también se dan estas agrupaciones de socios con el fin de reforzar la situación de quienes las integran; ya sea para conseguir o consolidar situaciones de dominio por los sindicados , y a sea para defender o ejercitar sus derechos de minoría 3 . shareholders´agreements”, “ The law and Practice of Share holders Agreements ”, 2ª. ed., Butterworths, UK, 2007, págs. 16 y ss. 3 La doctrina tradicionalmente ha centrado el análisis de los sindicatos de accionistas en el marco de las sociedades de capital y, más concretamente, en el de las sociedades anónimas, y no ha vacilado en reconocer el importante papel que juegan los sindicatos de accionistas, de todo tipo, en las sociedades anónimas cerradas, de ahí que se haya establecido una línea divisoria entre sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas de est ructura cerrada . En este sentido vid ., Á LVAREZ QUELQUESEU, La sociedad de responsabilidad limitada como instrumento de la concentración de empresas, Valladolid, 1958, págs. 181 y ss., pone de manifiesto cómo en las sociedades cerradas hay una flexibilidad mayor en la configuración de su estructura orgánica, reconociendo una ma yor significación a las obligaciones contraídas por los socios fuera de los estatutos . En la misma línea , vid ., BÀ THÁNH, La sociedad anónima familiar ante la Ley española de 1951, Bar celona, 1963, pág. 232, considera que, dadas las peculiaridades de la sociedad anónima cerrada, la armonía entre los socios y la protección de la minoría no pueden ser mantenidas satisfactoriamente a través de las formas clásicas de administración, por lo que los socios minoritarios procuran reservarse en los estatutos o por acuerdos separados una serie de garantías personales. En relación con estos convenios afirma el primer autor citado que , aun cuando constituyen una negación del concepto orgánico de la sociedad, puesto que interfieren en las facultades de los órganos de deliberación y administración, es posible su adecuación con las sociedades anónimas cerradas, moldeadas a medida y de tipo contractual, en las que no existe una separación je rárquica de l os órganos. Ahora bien, David Moreno Utrilla 4 En es t os casos los socios pueden acudir legítimamente a la solución de establecer convenios extraestatutarios , estipula dos al margen del contrato de sociedad, que, ajustados a sus necesidades, respond an a sus intereses específicos . Con este prop ósito quienes son parte de estos convenios (s ocios o no, administradores de la sociedad o pertenecientes a un grupo familiar) aspiran a integrar, mo dul ar e incluso corregir o derogar el régimen estatutario, y en ocasiones el régimen legal, de la sociedad a la que se refieren tales convenios . La doctrina ha caracterizado estos convenios como acuerdo s, pactos o contratos parasociales 4 . El término “parasocial” quiere decir al margen por lo que respecta a las sociedades anónimas abiertas la doctrina (entre otros, vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima”, Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, pág. 354) considera que ciertos convenios entre accionistas, al margen de los estatutos, para reglamentar la composición y funcionamiento del órgano administrativo de la sociedad, no son compatibles con la estructura de tales so ciedades porque pueden llegar a alterar el régimen normal de funcionamiento de los órganos deliberantes y administrativos que responde a los principios configuradores de la jerarquía orgánica de la sociedad anónima capitalista. ROJO FERNÁNDEZ - RÍO, “La soci edad de responsabilidad limitada: problemas de política y de técnica legislativa”, RGD , 1994, pág. 12890, estima que el fenómeno de la preferencia de los pactos parasociales frente a las posibilidades de “personalización” por vía s estatutarias no es especí fico de las sociedades de responsabilidad, sino que se produce en las sociedades de capital en general, en las que los socios prefieren estipular un pacto parasocial, por lo general minucioso y complejo. 4 Este término fue acuñado por primera vez por el t ratadista italiano OPPO en Contratti parasociali, Milano 1942. A efectos sistemáticos, procuraremos utilizar, con carácter general, el término “ contrato ” cuando nos re firamos al contrato social, los términos “ acuerdo ” o “ convenio ” al referirnos a lo extrae statutario o parasocial y el término pacto cuando nos refiramos a la sindicación de acciones (tanto de voto, como de bloqueo). Vid ., sobre este tema , más ampliamente, infra , capítulo III, apartado I. Por otra parte, a efectos también sistemáticos, cuando nos referimos al término “sociedad”, salvo que así se señale, queremos decir sociedad anónima. En este mismo sentido, cuando se hace referencia a la LSC, salvo que así se indique, nos referimos a sus normas relativas a la sociedad anónima. Capítulo I: La sindicación de acciones 5 de la sociedad, ya que etimológicamente 5 proviene de vocablo grieg o para, que significa “al margen de”, y del vocablo latino sociales, que significa “relativo a la sociedad”. Con esta expresión se identifica n aquellos convenios o acuerdos que son firmados por todos o algunos de los accionistas de una sociedad y que no se incorporan a los estatutos de ésta , quedando en el ámbito privado de sus suscriptores 6 . El origen de esta práctica extraes ta tutaria o parasocial se encuentra en la organización de las distintas relaciones entre los accionistas y, sobre todo, e ntre los accionistas de control ya q ue, en muchas ocasiones, es difícil regularlas en el ám bito estatutario como marco aplicable y susceptible de surtir efectos sobre la totalidad de los socios . Por ello esta posibilidad constituy e un tema de actualidad para la doctrina, ya que son frecuentes los confli c tos que se generan en la vida societaria por la variedad y complejidades tipológicas de estos acuerdos que, lógicamente, no están plenamente acomodad o s a las normas de derecho necesario desarrolladas por el legislador y objeto de interpretación por los Tribunales 7 . Esta realidad societaria s e ha visto realzada aún más , de 5 Vid., Diccion ario de la Lengua española de la Real Academia Española , t. II, 21 ª. ed., Madrid 1992, págs. 1524 y 1894. 6 Vid ., ampliamente sobre este tema , i nfra, capítulo III, apartado II. E n concreto, sobre la distinción entre pactos sociales y parasociales, no tan sencilla como podría parecer en una primera aproximación. 7 Vid ., al respecto, GARRIGUES, “Sindicatos de acc ionistas”, AAMN , t. XI , 1957, pá g. 74, quien, en primer lugar, considera que éste es un tema que pertenece al “ Derecho vivo de las sociedades anón imas ”; en segundo, señala que los C ódigos, que regulaban en el mo mento en el que formula sus observaciones la sociedad anónima, guardan silencio sobre este punto (s indicatos de a ccionistas) porque el O rdenamiento legal de las sociedades anónimas se limita al aspecto corporativo de la sociedad y estos convenios no son derecho corporativo, por lo que quedan al margen del mismo, y David Moreno Utrilla 6 una parte , con la reciente LSC que recoge la definición legal de pactos parasoci ales que dio, por primera vez en el ámbito de las sociedades cotizadas, la Le y 26/ 2003, de 17 de julio, por la que se modifica ba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores 8 ; y , de otra, con el Real Decreto 171/2007, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, que considera el contenido de éstos como pact o parasocial 9 , si bien esta norma no es de aplicación a las sociedades anónimas co tizadas. Como más adelante se verá 10 , estos convenios parasociales o, también, extraestatutarios se encuentran amparados por la libre iniciativa privada y por la libertad de em presa, constituy endo una manifestación de la acaso son actos o contratos llamados (por el autor italiano OPPO) contratos parasociales. A su juicio esta razón también ju stifica el “ agnosticismo legislativo ” frente a estos pactos en la LRJSA y en las legislaciones europeas. En este sentido, cita al Código Civil It aliano de 1942 que en su preámbulo señala que no se ocupa de los sindicatos de accionistas porque la apreciación de su validez depende del examen de las situaciones concretas y corresponde más a los ju ristas que a los legisladores. Vid ., sobre este tema , más ampliamente infra, capítulo III, apartado I. 8 El art. 530 LSC entiende por “pactos parasociales”: “… aquellos que incluyan la regulación del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas…”. Por su parte, e l art. 112 LMV, introducido por la Ley 26/2003, de 17 de ju li o, derogado por la LSC , define a “ los pactos parasociales ”, a los efectos de lo dispuesto en su Título X (“De las sociedades cotizadas”), capítulo II (“De los pactos parasociales sujetos a publicidad”), como: “... aquellos pactos que incluyan la regulación del ej ercicio del derecho de voto en las junta s generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas...” 9 La exposición de motivos de esta norma identifica al protocolo familiar con los shareholders agreements y, sobre su contenido , aun cuando no es su propósito regula rl o, señala: “… que será configurado por la autonomía negocial, como pacto parasocial, en la hipótesis más frecuente sin más límite que los establecidos , con carácter general, en el Or denamiento civil y, específico, en el societario”. 10 Vid ., al respecto, en este apartado, epígrafes B y C . Capítulo I: La sindicación de acciones 7 autonomía de gestión en el ejercicio de la actividad em presarial y de la libertad negocial que preside la actuación de los operadores económicos en el desarrollo de su actividad 11 . Lo expuesto nos introduce en el ám bito de la sindicación de acciones 12 , que puede ser definida como la asociación, afectación o unión de acciones ( rectius , de socios o de accionistas) por un período de tiempo determinado, con el fin de facilitar la celebración, fuera del contrato de so ciedad, de acuerdos o convenios entre todos o algunos de los accionistas destinados a concretar , completar o modificar la normativa legal y estatutaria que regula sus relaciones internas, obl igándose, entre sí, frente a la propia sociedad o frente a tercer os, a actuar de un modo determinado para la defensa de intereses comunes a todos ellos 13 . En 11 Vid ., al respecto, LEÓN SANZ, “Pactos parasociales sujetos a publicidad”, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital , t. II, ( dir . por Roj o Fernández - Río y otros) , 2011, pág. 3370. 12 Utilizamos el término “sindicación de acciones” antes que “sindicatos de accionistas”, ya que siguiendo a MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...”, cit., pág. 353, es posible que existan sindi catos en los que intervengan personas físicas o jurídicas no accionistas, es decir, terceros. La palabra “sindicación” se emplea en una doble acepción: de una parte para hacer referencia a la asociación formada para la defensa de intereses económicos o pol íticos comunes a todos los asociados; de otra, en el sentido de vincular a varias personas en forma de sindicato. Para un análisis etimológico de los términos “sindicación” y “sindicato” vid., GARCÍA DE DIEGO, voz “Síndico”, en Diccionario etimológico espa ñol e hispánico, S.A.E.T.A., Madrid, 1954; COROMINAS, y PASCUAL, voz “Síndico”, en Diccionario crítico etimológico castellano e hispánico, Madrid, Gredos, 1983; BARCÍA, voz “Síndico”, en Primer diccionario general etimológico de la lengua española , Madrid : Establecimiento Tipográfico de Álvarez Hermanos, 1982; DE TERREROS Y PANDO, voz “Síndico”, en Diccionario castellano con las voces de ciencias y artes, Madrid, 1987. 13 Para hacer referencia a estas uniones de acciones no se hace uso siempre de una termin ología unívoca . A estos efectos, se emplean los términos de : “contratos”, “pactos”, “acuerdos”, “convenios”, “agrupaciones”, “consorcios”, “alianzas”, David Moreno Utrilla 8 “clubes”, “asociaciones”, “coaliciones”, “protocolos”, “convenciones”, “fideicomisos”, “ pools ”, “sindicat os” ... En un intento de clarificar la confusión originad a por el uso de las diversas denominaciones utilizadas por la doctrina , habría que destacar la existencia de dos criterios terminológicos. Uno, utilizado por la doctrina germánica y anglosajona que se decanta por el empleo de los términos : “acuerdos” o “convenios” (“ abstimmungsvereinbarungen ”, “ Stimmrechtbindungvertrags ” o “ voting agreements ”, “ pooling agreements ”; así, entre otros, destaca REICHERT/WINTER, Vid ., “Vinkulierungsklauseln und gesellchafter liche Treupflicht”, GmbH - Gesetz, 1992, págs. 209 y ss.). Y otro, seguido por la doctrina de los países de tradición romanista que prefiere el uso de los términos : “consorcio”, “pacto” , “contrato” o “sindicato” . A estos efectos, en la doctrina francesa dest acan , BOUILLET - CORDONNIER, Vid ., Pactes d’actionnaires et privileges statutaires, 5ª ed., París, 2003 , págs. 945 y ss.; VELARDOCCHIO - FLORES , “ Les accords extra - statutaires entre associés ”, en Les accords extra - statutaires, Marsella, 1993, págs. 145 y ss. ; GUY Ó N, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre asocies, 5ª ed., Parí s, 2002, págs. 410 y ss.; MERLE, Droit comercial. Sociétés commerciales, 8ª ed., París , 2001, págs. 57 y ss.; HENRY BOUILLET - CORDONNIER , op. cit., p ág. 945 y ss.; COZIA N VI ANDIER, DEBEOISSY, Droit des sociétés , Lite c, 19 ª ed., París, 2006, pág. 192 y ss . En la doctrina italiana, OPPO, Contratti parasociali: nozione e contenuto dei contratti parasocili, en Diritto delle Società, t. II, Milán, 1992, pág. 1; FARENGA, Il co ntratti parasociali, Milán, 1987, págs. 2-5, ( el legislador italiano ha evitado ocuparse directamente de estos pactos constituidos al márgen de los es tatutos, ya que la heterogeneidad del fenómeno y sus supuestos de hecho , hacen muy difícil reconducirlos a un fenómeno homogéneo y adecuado para su representación como categoría ju rídica). Finalmente, en nuestro país, la doctrina en su mayoría utiliza el término “sindicato” , v id ., al respecto, GARRIGUES, Negocios fiduciarios en el Derecho mercantil , Madrid, 1981, pág. 61; “Problemas actuales de la sociedad anónima”, Hacia un nuevo Derecho mercantil (Escritos, lecciones y conferencias) , Madrid, 1971, pág. 152, “Dictamen 142”, Dictámenes de Derecho mecantil , t. I, Madrid 1976, pág. 745, “Dictamen 145”, en Dictáme nes de derecho…, cit ., pág. 407 y “Sindicatos de accionistas”, op. cit., pág. 61 y ss; BROSETA PONT, Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones, Madrid, 1984, págs. 45 - 51; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La atipicidad en Derecho de s ocieda des , Zaragoza, 1977, pág. 309; PEDROL RÍ US, La anónima actual y la sindicación de acciones, Madrid, 1969, in extenso , pág. 309 y en “La sindicación de acciones”, RDP, 1950, pág. 65; VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización de los sindicatos de voto ”, Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, in extenso , y en voz “Sindicato de voto”, Enciclopedia Jurídica, vol. IV , cit in extenso ; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “Los convenios y sindicatos de voto. Su instrumentación jurídica en la sociedad anónima”, Estudios sobre la sociedad anónima (coord. V.M. GARRIDO PALMA) , Madrid, 1991, pág. 79; FERNÁNDEZ DEL POZO, en El protocolo familiar: Empresa familiar y publicidad registral, Pamplona, 2008, págs. 155-170; GARRIGUES Y URÍ A , Capítulo I: La sindicación de acciones 9 esta definición estarían incluidos , como categorías con entidad propia, tanto la sindicación de voto ( también sindicato de voto: afectación de acciones con el fin d e que sus titulares se obliguen a em itir los votos correspondientes a las mismas en el sentido acordado por el sindicato ), como la sindicación de bloqueo ( también sindicato de bloqueo : afectación de acciones con la finalidad de imponer a sus titulares dete rm inadas obligaciones, restricciones o limitaciones a l a transmisión de las mismas) 14 . A efectos sistemáticos, para una mejor com prensión del estudio que se pretende realizar a partir de ahora, los sindicatos de voto y bloqueo se considerarán com o supuestos concretos de la sindicación de acciones y, en sentido general, como acuerdos o convenios parasociales. Con esos pactos de sindicación se pretende establecer una determinada política de actuación empresarial con la finalidad de asegurar el Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas , t.I, Madrid, 1976, pág. 663; SAPENA TOMÁS, “El sindicato de accionista en nuestro Derecho vigente”, DRN , 1956, pág. 187; URÍA/MENÉNDEZ/MUÑOZ PLANAS, “La junta general de accionistas (Artículos 93 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas), en AA.VV., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dir. Uría/Menéndez/Muñoz Planas), t. V, Madrid, 1992, pág. 171; FERNÁNDEZ DEL POZO, en “La transparencia de los sindicatos de voto entre accio nistas. Su publicidad”, RDBB , 1992, págs. 83 y ss.; ALBI ACERO, “La potestad de mando e la sociedad anónima”, AAMN , t. III, pág. 645; PÉREZ MORIONES, Los sindicatos de voto para la junta general de Sociedad Anónima, Madrid, 1996, págs. 44 y ss.; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/GARRIGOS/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Formulario: “sindicato de voto y de bloqueo”, RdS , nº5, 1995, págs. 179 y ss. No obstante, existe un sector doctrinal minoritario, pero relevante, que prefiere utilizar el término “acuerdo” o “convenio” (en este sent ido, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, en “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 353; MAMBRILLA RIVERA, “Caracterización jurídica de los convenios de voto entre accionistas”, RDM , 1986, pág. 302). 14 Vid ., al respecto, más ampliamente infra , en el apartado II de este c apítulo. David Moreno Utrilla 16 Por otra parte, con relación al presente trabajo, en conexión con estos pactos que afectan al derecho de transmisión de las accio nes vinculadas – sindicación de bloqueo -, se ha de señalar que los socios participes del pacto no tienen porque vincular sus derechos de voto – sindicación de voto- y si lo hacen será de forma instrumental y secundaria , lo cual pone de manifiesto, como más a delante se verá, que los sindicatos de bloqueo son figuras jurídicas con entidad propia e independiente de los sindicatos de voto 26 . Por estas razones , serán objeto de nuestra atención, preferentemente, los pactos de sindicación estables que surgen de un in terés común de los socios vinculados, que se instrumentan a través de una organización má s o menos compleja, con la intención de influir en la sociedad a la cual se refieren , facilitando una gestión eficaz y, en su caso, un reparto equitativo de la plusval í a que se genere en la vida del pacto. B. Regulación estatutaria versus extraestatutaria Ante la situación descrita ha de examinarse la trascendencia que el fenómeno de la existencia de estos pactos de sindicación, por su carácter de acuerdos extraestatutario s o parasociales, tiene sobre la legislación de sociedades anónimas, que admite, en menor me dida que la normativa de otros tipos sociales, el juego de la autonomía de la voluntad 27 . Al tratarse de convenios establecidos al ma rgen de los 26 Vid ., in extenso , infra , apartado II, epígrafe B . 27 Vid., al respecto, la Exposición de Motivos de la LSRL, en la que se establecía: “... El rigor del régimen ju rídico de la socied ad anónima, con reducido espacio para la Capítulo I: La sindicación de acciones 17 estatutos y, p or tan to, del contrato social, que contienen disposiciones por las cuales directa o indirectamente los socios complementan , mo dulan o enmiendan los estatutos, parte de la doctrina ha considerado que ocupan un rango subordinado en jerarquía a las disposiciones qu e regulan el funcionamiento de la sociedad, la Ley y l os estatutos, y, en consecuencia, los califica como infraestatutarios 28 . Sin em bargo otro sector doctrinal, con cuy a orientación coincidimos sustancialmente, considera que estos convenios, extraestatutar ios o parasociales, se autonomía de la voluntad en la conformación de su funcionamiento interno... “. Tam bién vid ., GARRIDO PALMA, “Autonomía de la voluntad y principios configuradores. Su problemática en las sociedades anónimas y de resp onsabilidad limitada”, en AA.VV., Estudios en Homenaje a Aurelio Menéndez , t. II, Madrid, 1996, pág. 1869, y “La sociedad anónima y los pactos reservados entre los socios”, en AA.VV., Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, Madrid, 1989, pág. 77; y MADRILEJOS FERNÁNDEZ, “Los pactos parasociales” en AAMN , t. XXXVII, Madrid, 1998, pág. 194. Este carácter de “parasocial” de los pactos de sindicación es propio de los Ordenamientos de Derecho continental, pues consideran que tales pactos se r ealizan extramuros de la sociedad y, por ello, los sitúan en el ámbito del Derecho de obligaciones – lo cual se verá a continuación, en el presente epígrafe - . Sin embargo, en los Ordenamientos basados en el Derecho anglosajón, cuando los pactos son firmados por todos los socios, se ha entendido que se trata de reglas de organización interna pactadas por todos los interesados y, por tanto, se les otorga naturaleza societaria ( vid ., por todos, THOMPSON, “The Law’s limits on contracts in a corporation”, 15 J. C orp. Law, L377 - 380, 1990, págs. 193 y 194 y, en Derecho inglés, CADMAN, Shareholders’ Agreements, Londres, 2004) . Por ello nuestro estudio se fundamenta principalmente en el análisis de nuestro Ordenamiento y en los de Derecho continental. 28 La doctrina fr ancesa ha analizado la diversidad negocial de lo extraestatutario estudiando en este ámbito la fenomenología de la pre - sociedad ( pactum de ineunda societate ), los pactos parasociales (como pactos reservados), los joint venture agreement, los códigos de bue nas prácticas (buen gobierno) y los reglamentos internos societarios (de junta o de consejo). Son estos últimos, en nuestra opinión, a los que se podrían considerar como infraestatutarios. Al respecto, vid., en la doctrina francesa, STORCK, “ La validité de s conventions extra - statutaires ”, Recueil Dalloz Sirey , nú m. 38, 1989, págs. 267- 269; VELARDOCCHIO - FLORES, op. cit., págs. 189 y ss.; GUYÓN, Les sociétés. Aménagements statutaire… págs. 410 y ss. ; MERLE, op. cit., págs. 57 y ss.; y BOUILLET - CORDONNIER , op . cit., págs. 945 y ss. David Moreno Utrilla 18 circunscriben en el ámbito de las relaciones internas, por lo que no se integran en el D erecho corporativo de las sociedades, permaneciendo en el ám bito del Derecho de obligaciones las relaciones que surgen entre las partes que los s uscriben 29 ; es decir, los pactos y los estatutos se situarían en planos distintos , con autonomía propia y sin una relación de jerarquía, lo cual no impide que tengan elementos de conexión. De acuerdo con la segunda posición doctrinal, a continuación veremos que, aun cuando estos pactos son considerados inoponible s a la sociedad, en virtud del principio de libertad contractual , en las relaciones entre los socios que lo s celebran son válidos y eficaces . Lo expuesto supone que los accionistas sindicados pasan a regirse por dos reglamentaciones diferentes: la estatutaria – Derecho corporativo - y la extraestatutaria – Derecho de obligaciones -, lo cual nos lleva a tener que analizar un aspecto fundamental: la relación entre el contenido de estos convenios y el de lo s estatutos 30 - elemento esencial en el contrato de la sociedad y que se impone a todos los socios-, cuando am bas regulaciones entren en contradicción. En este sentido, un aspecto esencial de nuestro estudio será concluir sobre la posibilidad de que todos o algunos de los accionistas de una sociedad puedan modular o 29 Al respecto vid , GARRIGUES “Sindicatos de…”, cit., pág. 74 y ss; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, voz “Pacto parasocial” en Enciclopedia Jurídica Básica, t. III , 1ª ed. , Madrid 1996, pág. 4714; y PAZ - ARES, “El enforcement de los pactos p arasociales”, en Actualidad jurídica, nº. 5, 2003, pág. 22. 30 Ahora lo que se trata de estudiar son los límites de la licitud y validez de estos convenios en su relación con las normas estatutarias. Vid ., má s ampliamente, sobre la distinción y las relacion es existentes entre el acuerdo parasocial y el contrato social, infra , capítulo III, apartado II. Capítulo I: La sindicación de acciones 19 renunciar alguno de los derechos que les reconoce la le y o los mismos estatutos y , en su caso, establecer los límites de tal potestad. A la vista de lo anterior podemos encontrarnos, en relación con la regulación estatutaria, ante las situaciones siguientes 31 : convenios 31 Más adelante, vid ., capítulo III, apartado I, epígrafe B , se estudian las clasificaciones doctrinales sobre los convenios parasociales, desarrollándose en profundidad la realizada por OPPO, que se fundamenta en la incidencia de estos convenios en las relaciones sociales, y es seguida por la mayor parte de la doctrina. No obstante, ahora, para situar convenientemente nuestro estudio, es oportuno establecer l a presente clasificación que atiende a la existencia de dos reglamentaciones diferentes: la estatutaria y la extraestatutaria. A estos efectos, para clarificar las diversas cuestiones que se plantean, se va a utilizar como ejem plo ilustrativo, ante una di sposición estatutaria que establezca la libre transmisión de las acciones de la sociedad, un pacto de sindicación de bloqueo en el cual los vinculados – que pueden ser todos o algunos de los accionistas de la sociedad o, incluso, no accionistas -, en relació n a esta disposición , establecen los acuerdos siguientes: (i) se obligan a conceder un derecho de preferencia a los restantes miembros del pacto ; o (ii), además, se obligan a transmitir solo a miembros del pacto , prohibiendo la venta a los terceros; o (iii ) prohíben cualquier transmisión durante dos años; o (iv) prohíben cualquier transmisión durante cinco años; o (v) consideran las acciones intransmisibles ofreciendo al socio que desee transmitirlas un derecho de desinversión – o de salida - que obliga a la sociedad a adquirir las acciones del socio sindicado, lo cual hab ría de articularse en el seno d e los órganos sociales; o (vi) considera n las acciones intransmisibles; o (vii) condiciona la transmisión de las acciones sindicadas a la obtención de la autori zación previa y unánime de los restantes miembros del pacto ; (viii) se obliga al socio sindicado a transmitir todas sus acciones a favor de la persona, sindicad a o no, que designe el propio sindicato; (p. ej.: en caso de liquidación de su sociedad de ganan ciales, o si el socio persona jurídica se fusiona con otra sociedad, o si cambia su configuración institucional – composición accionarial o del consejo - de la persona jurídica accionista); (ix) se obliga al socio sindicado a exigir al tercero que pretenda a dquirir sus acciones a comprar las del resto de los socios sindicados en las mismas condiciones y, en consecuencia, se puede obligar a un socio sindicado a vender sus acciones en determinados supuestos (p. ej .: venta del cien por cien de la sociedad), junt o con las del resto de los socios sindicados y en las mismas condiciones; (x) el socio vinculado se compromete a aceptar que el precio de la compra de sus acciones sea el valor contable; (xi) se obliga, como cláusula penal, al socio sindicado incumplidor a adquirir las acciones del resto a un precio superior al de mercado o a transferir las suyas a un precio inferior al de merc ado; (xii) se establece que el ó rgano del sindicato tenga facultades para interpretar el contenido del mismo; (xiii) se contempla la posibilidad de que el contenido del pacto pueda ser modificado por la mayoría de los miembros del David Moreno Utrilla 20 compatibles, convenios contradictorios, convenios neutros y convenios nulos. (i) Convenios compatibles Se caracterizan porque perfectamente podría haberse incluído en los estatutos de l a sociedad, sin afectar a su validez, por lo que su naturaleza extra o estatutaria dependerá de la voluntad de los socios de regular sus relaciones recíprocas fuera o dentro de los estatutos sociales. En este sentido, son los socios quienes deciden si dete rm inados aspectos se incluy en en los estatutos -f ormando parte del contrato social - y, c onsiguientemente, obligan a todos los socios y a terceros o, en cambio, su regulación vincula solo a los socios partícipes en el acuerdo. Consideremos ante una disposición estatutaria que establezca la libre transmisión de las acciones de la sociedad, un pacto de sindicación de bloqueo en el cual los socios vinculados, en relación a esta disposición establecen los acuerdos siguientes 32 : (i) se obligan a conceder un derecho de preferencia a los restantes miembros del pacto ; o (ii), además, se obligan a sindicato (que se puede configurar, a su vez, cualificada por su participación en la sociedad a la que se refiere el pacto, o cada miembro un voto con indepe ndencia de su participación en la referida sociedad, o mediante un sistema mixto); (xiv) no se contempla expresamente un plazo de vigencia; (xv) se establece que su plazo de vigencia s ea el de la vida de la sociedad; (xvi) se establece una duración de quin ce años; (xvii) se establece que su duración es indefinida; o (xviii) que se pueda prorrogar el pacto con el consentimiento de la mayoría de los socios sindicados. 32 A efectos sistemáticos, la numeración de los distintos acuerdos sigue la establecida en e l ejemplo de la nota anterior. Capítulo I: La sindicación de acciones 21 transmitir solo a los miembros del pacto , prohibiendo la venta a los terceros; o (iii) prohíben cualqui er transm isión durante dos años; o (vii) condiciona la transmis ión a la obtención de la autorización previa del resto de los socios vinculados o del órgano del sindicato; o (viii) se obliga al socio sindicado a transmitir todas sus acciones a favor de la persona, sindicada o no, que designe el propio sindicato; (p. ej.: en caso de liquidación de su sociedad de gananciales, o si el socio persona jurídica se fusiona con otra sociedad, o si cambia la configuración institucional - composición accionarial o del consejo - de la persona jurídica accionista); (ix) se obliga al socio sindicado a exigir al tercero que pretenda adquirir sus acciones a comprar las del resto de los socios sindicados en las mismas condiciones y, e n consecuencia, se puede obligar al socio sindicado a vender sus acciones en determinados supuestos (p. ej .: venta del cien por cien de la sociedad), junto con las del resto de los socios sindicados y en las mismas condicion es. Es cierto que cualquiera de las pretensiones anteriores iría contra lo dispuesto en los estatutos sociales, pero éste no es un motivo suficiente para considerar nulo lo pactado entre los socios sindicados. No solo porque estos acuerdos podrían perfectamente haberse incluido en los estatutos 33 sino, sobre todo, porque 33 A veces un pacto que puede ser susceptible de incluirse en los estatutos se queda fuera de ellos por legítimas razones de reserva o confidencialidad voluntariamente asumidas por los socios firmantes (lo cual es frecuente en los protocolos familiares). En otros casos, por que no tengan cabida estatutaria, este sería el caso si el ejemplo planteado David Moreno Utrilla 22 esta mos ante un negocio jurídico que debe ser admitido como válido por l a aplicación de los princ ipios: autonomía de la voluntad - potestad de crear dentro de los límites establecidos por la ley -, libertad contractual - capacidad de libre constitución de las relaciones contractuales -, y libre negociabilidad de los derechos. Esto s principios se encuentran regulados, los dos primeros, en el art. 1. 255 C.c. según el cual “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente”, lo que significa la libertad de las partes para la elección del tipo contractual, pudiendo escoger un tipo no regulado por las le ye s, y de construir el contrato según los concretos intereses que se den en cada caso 34 . El tercer principio se encuentra en el art. 1.112 C.c. “todos los derechos adquiridos en virtud de la obligación son transmisibles con sujeción a las ley es, sino se hubiese pactado lo contrario” 35 , lo que significa la libertad del socio para disponer de los derechos derivados del se refiriese a una sociedad anónima cotizada, pues en este tipo de sociedades no es posible limitar estatutariamente la transmisi ón de sus acciones; si bien, es pacíficamente aceptado su limitación extraestatutaria mediante pactos de sindicación de bloqueo ( vid ., al respecto, in extenso , infra , capítulo VIII). 34 Vid., DÍEZ - PICAZO, en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial , t. I : I ntroducción, teoría del contrato, 5ª ed., Madrid, Tecnos 1996, págs. 127 y 128, considera que la idea de contrato y de obligatoriedad encuentran su fundamento en la persona y en el respeto a su dignidad, lo que implica el reconocimiento de un poder de auto gobierno y autorregulación de las situaciones y de las relaciones ju rídicas que la doctrina determina “autonomía privada” o “autonomía la voluntad”, que, en el campo contractual es, en todo caso, libertad contractual. 35 Vid ., al respecto, la ST de 27 de f ebrero 1950 (A R 366): “ Al pasar de la extracción de as normas a la realidad social las formas contractuales, figuras rígidas y vacías, tienen lque adaptarse al contenido económico que para el tráfico de bienes, fin de los contratos, se propone llevar a ell a la libertad de los contratantes ...”. Capítulo I: La sindicación de acciones 23 contrato de sociedad, en nuestro caso, referidos a la transmisibilidad de la acción. De acuerdo con lo anterior, nada cabe objetar a los tres primeros acuerdos citados [vid., (i ) a (iii)]. En relación al siguiente supuesto (vii), a nuestro juicio, tampoco es posible cuestionar su validez, es cierto que un acuerdo en este sentido se ría contrario a la normativa societaria contempladas en la LSC , pero no es me nos cierto que resulta plenamente válido si se considera que en la LSC se admite este procedimiento; si bien debe ser un ó rgano social el que debe autorizar la transmisión 36 . A la misma conclusión se llega, en relación a los dos restantes supuestos (viii e ix), pues dado el carácter negociable de las acciones los socios vinculados, de acuerdo con los principios autonomía contractual y libertad contractual, pueden perfectamente oblig arse en ese sentido 37 . (ii) C onvenios contradictorios 36 Por otra parte, si en determinados supuestos es admisible la prohibición absoluta de venta de las acciones ( ex art. 123.6 del RRM), por un período máximo de dos años , puede admitirse este supuesto (quien puede lo má s, puede lo menos). Otra cuestión será si las condiciones exigidas hacen de hecho intransmisibles a las acciones, lo cual supondría la nulidad del pacto, aspecto que se trata posteriormente al analizar los convenios nulos . 37 Por otra parte, esta posibilid ad resulta admisible al amparo del art. 188.2 RRM que, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, establece que: “serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participa ciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”. Vid ., al respecto , con mayor amplitud, infra , capítulo IV apartado V I I. David Moreno Utrilla 24 Se caracterizan porque no pueden ser incluídos en los estatutos de la sociedad, pues de serlo serían calificados como nulos, ya que son contrarios a las normas societarias contenidas en la LSC . Consideremo s ante una disposición estatutaria que establezca la libre transmisión de las acciones de la sociedad, un pacto de sindicación de bloqueo en el cual los socios vinculados, en relación a esta disposición establecen los acuerdos siguientes: (iv) prohíben cua lquier transmisión durante cinco años; o (v) consideran las acciones intransmisibles ofreciendo al socio que desee transmitirlas un derecho de desinversión –o de salida - que obliga a la sociedad a adquirir las acciones del socio sindicado, lo cual habría d e articularse en el seno d e los órganos sociales; (x) el socio vinculado se comprometen a aceptar que el precio de la compra de acciones sea el valor contable 38 ; (xi) se obliga, como cláusula penal, al socio sindicado incumplidor a adquirir las acciones del resto a un precio superior al de mercado o a transferir las suy as a u n precio inferior al de mercado. No cabe duda de que lo s dos primeros acuerdos son contrarios a lo establecido en la LSC 39 ; sin emba rgo, es discutible que la 38 El que corresponda a la suma de ca pital (valor nominal) más las reservas de la sociedad (beneficios no distribuidos), que casi siempre será inferior al valor real (o razonable) que se recoge en la LSC y, en concreto, en el art. 123.6 del RRM : “no podrán inscribirse en el Registro Mercantil las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de sus acciones”. 39 De acuerdo con el nún. 2 del art. 123 de la LSC : “serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intrasmisible la acción”. En relación a est a cuestión el RRM en su art. 123 n úm. 4 establece: “podrán inscribirse en el Registro Mercantil cláusulas Capítulo I: La sindicación de acciones 25 licitud de estos acuerdos deb a enjuiciarse bajo la imperatividad del Derecho de sociedades (imperatividad tipológica), pues nos parece má s adecuado que se considere su validez al am paro del Derecho de obligaciones (imperatividad sustantiva), cuy os límites estarían en los que establece el art. 1.255 C.c., “siempre que no sean contrarios a las le ye s, a la mo ral ni al orden público”. A estos efectos, el pacto no se integraría en el Ordenamiento de la persona jurídica a la que se refiere, por lo que la le y que operaría como límite no sería la LSC , sino las normas que constituy en el límite de la autonomía contractual privada 40 . Lo anterior nos lleva a concluir que estos pactos (acuerdos extraestatutarios ), no son inválidos por contravenir las normas del tipo societario, sino cuando son contra rios a los principios y valores del Ordenamiento (p. ej.: contrarios a la buena fe, inmorales, pactos leoninos...). En este sentido, se puede afirmar que con estos pactos se pretende desarrollar a la sociedad anónima por los cauces del Derecho de obligacio nes 41 . No obstante lo anterior, ha de prestarse especial atención al derecho de desinversión que permite al socio vinculado, que estatutarias que prohíban la transmisión voluntaria de las acciones durante un periodo de tiempo no superior a dos años...” . Sin embargo, serían lícit as al amparo del art. 108 de LSC si estuviésemos ante una sociedad de responsabilidad limitada, ya que en su nº 4 dispone “… Los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones…durante un período de tiempo no superior a 5 años… ” y en su nº 3 establece: “…serán válidas la cláusulas que prohíban la transmisión…, si los estatutos reconocen al socio el derecho de separarse de la sociedad en cualquier momento…” . 40 Vid ., al respecto , el apartado III de este capítulo. 41 Al respecto, v id ., PAZ - ARES , “El enforcement … ”, cit., pág. 1 9. David Moreno Utrilla 32 para su modificación 52 ; si bien esta posibilidad, e n la medida que excluy a la facultad de libre desistimiento de la minoría, ha de sujetarse a determinadas cautelas. La regla en este caso sería la de su admisibilidad, siempre y cuando la duración máxima a la que pueda llegarse por esta disposición hubiera podido pactarse directamente sin violar el principio de temporalidad de las relaciones obligatorias. En relación con los últimos cuatro supuestos (xiv a xv ii ), dada la similitud de la materia (la relativa a su duración 53 ), procede realizar su análisis de fo rma con j unta. Así, la vigencia de lo convenido y su estabilidad deben combinarse con el principio de no perpetuidad de las relaciones obligatorias, reconocido por nuestro Ordenamiento y que se desprende de diversos preceptos como , entre otros, el art. 1.680 del C.c 54 . En consecuencia, no puede pactarse – ni presumirse a falta de indicación de plazo - que el pacto tenga vigencia a lo largo de toda la vida de la sociedad 52 Vid ., al respecto, por todos, PAZ - ARES en Comentario del Código Civil (Paz - Ares, Díez - Picazo, Bercovitz y Salvador), t. II, arts. 1.665 - 1.704, Madrid, 1991 , pág s. 1506 y ss., EIZAGUIRRE, J. Mª, Derecho de Sociedades , Ed. Civitas , 2001, págs. 144 y ss. Tam bién vid ., VICENT CHULIÁ “Licitud, eficacia y organización…” cit., pág. 1234. 53 Vid ., al respecto VI CENT CHULIÁ, voz “sindicato de voto”, Enciclopedia Jurídica básica Civitas , vol. IV , Madrid 1996, pág. 6238, que señala que la dura ción del sindicato no debe ser indefinida (pues los sindicatos podrían denunciarle en cualquier mo mento) y conviene que no sea excesiva (de un máximo de diez años, como en la práctica española, o mejor, entre tres - cinco años). 54 Vid ., al respecto, SAP Ávi la de 5 de junio de 2003, en relación con un pacto de sindicación de voto. Capítulo I: La sindicación de acciones 33 cuando ésta tenga una duración indeterminada 55 . A estos efectos, la denuncia unilateral del c ontrato de sociedad, es una concreción del rechazo general a las vinculaciones perpetuas o excesivamente gravosas en las relaciones de larga duración 56 . En estos casos, lo habitual es pactar una duración inicial 57 (p. ej .: cinco años) y contemplar la posibil idad de ulteriores prórrogas 58 (art. 1 . 702 del C.c.). (iv) C onvenios nulos S e caracterizan por su ineficacia e invalidez, por lo que no producen efecto alguno. Su nulidad puede estar originada por 55 En Derecho francés, la cuestión de la duración del pacto extraestatutario se ha planteado y resuelto en casación comercial por arr êt de 6 de noviembre de 2007. El pacto establecía que las disposiciones se aplicarían “mientras los firmantes mantuvieran la condición de accionistas” y el Tribunal consideró que el pacto carece de duración determinada y, por lo tanto, cualquiera de los accionistas podría denunciarlo libremente. Vid ., LA RRIEU, “I nterprétation des pactes extra - statutaires” en Revue des Societes , 2007, pág. 704. 56 Sobre este principio , vid ., DÍEZ - PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. II: Las relaciones obligatorias , 4ª ed. Madrid , Tecnos, 1993, pág. 887; GI R ÓN TENA, Derecho de sociedades, t. I, Parte general, Sociedades colectivas y comanditarias , Madrid, 1976, pág . 633; PAZ - ARES, en Comentario del Código Civil… , , t. II, pág. 1506 y ss; y ALFARO - ÁGUILA - REAL, J. “Conflictos intrasocietarios en Estudios de der echo mercantil : homenaje al profesor Justino F. Duque, v ol. 1, 1998, págs. 89 - 112. 57 Como se verá a continuación, en caso de no tener fijado plazo o que éste sea indefinido, por aplicación analógica de lo previsto para la sociedad civil, los socios vincul ados tendrán un derecho de renuncia, siempre que se ejercite conforme al principio de buena fe, en los términos reconocidos en los arts. 1705 y 1706 del C.c. por tanto, en estos supuestos, el pacto no será nulo pero el socio vinculado podrá separarse del m ismo. 58 No obstante, sería nulo , como se verá a continuación, el pacto que contemplase la prórroga del mismo por ma yoría sin sujeción a un plazo o sin el reconocimiento de un derecho individual de cada sindicado de denuncia o separación. Vid ., al respecto, David Moreno Utrilla 34 dos circunstancias: la primera, por vulnera r los aspectos causal es del contrato de sociedad (Derecho de s ociedades) y, la segunda , por infring ir los principio s y valores del Ordenamiento 59 (Derecho de obligaciones). Consideremos ante una disposición estatutaria que establezca la libre transmisión de las acciones de la s ociedad, un pacto de sindicación de bloqueo en el cual los socios vinculados, en conexión con esta disposición establecen los acuerdos siguientes: (v i ) considerar que las acciones no son transmisibles; (vxiii ) o considerar que se puede prorrogar el pacto con el consentimiento de la may oría de los socios sindicados. En relación con el primero de los supuestos contemplados (v) su nulidad se fundamenta en que la transmisibilidad de la acción es un principio esencial en el Derecho de sociedades y forma parte de las bases fundamentales de la sociedad anónima, pues la transmisibilidad constituy e una nota esencial de la acción. Lo anterior no supone, como hemos visto y como más adelante se verá 60 , que exista un derecho inderogable para trasmitir libremente la acción 61 ; la doctrina es unánime en admitir las restricciones a la transmisión de las acciones, en reputar supra , los comentarios realizados en relac ión al supuesto (xiii) anterior en relación con la exclusión de la facultad de libre desistimiento de la minoría. 59 Contrarios a las leyes, a la moral o al orden público (art. 1 . 255 C.c.) . 60 Vid ., infra , capítulo II. 61 Vid ., por todos, GIRÓN TENA, Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952 pág. 235. Capítulo I: La sindicación de acciones 35 inadmisibles las prohibiciones o derogaciones absolutas del derecho a transmitirlas y en condenar aquellas restricciones que impiden toda transmisión 62 . Resp ecto del segundo supuesto (vxii) su nulidad se fundamenta en el principio de la temporalidad de las relaciones obligatorias (Derecho de obligaciones) que considera inmoral es – por ser incompati ble con la libertad personal - las vinculaciones perpetuas 63 . Así, por aplicación analógica de lo previsto para la sociedad civil, si el pacto no tiene un plazo de duración determinado, los socios vinculados tienen un derecho de renuncia, siempre que se ejercite conforme al principio de buena fe, en los términos reconoci dos en los arts. 1 . 705 y 1. 706 del C.c 64 . 62 Vid ., por todos, BROSETA PONT , “Manual de derecho mercantil. 1, Introducción y estatuto del empresario. Derecho de la competencia y de la propiedad industrial”. Derecho de sociedades . Madrid, 2002, pág. 20, que en la nota 7 aporta numerosa bibliografía de autores extranjeros. 63 Vid ., al respecto, en contra FERNÁNDEZ DEL POZO, El protocolo familiar …, cit., pág. 166, que admite la posibilidad en un protocolo famili ar de un pacto de permanencia en la sociedad que pueda entrañar una prohibición absoluta de enajenar que no quepa incluir en estatutos. 64 En las sociedades personalistas, civiles o mercantiles, en relación con el derecho del socio de separarse de la socied ad (denuncia o separación), se distingue: (i) la denuncia “ ordinaria ” que no precisa de alegar fundamentación material de su legitimación, también conocida como separación ad nutum ; y (ii) la denuncia “extraordinaria” que debe fundarse en motivos justifica dos ( art. 1.707 C.c.) o causa ju sta (art. 218 C. de c.; art. 15.1 LAIE). En el C.c., la línea de separación entre ambas se establece en atención a si la sociedad tiene o no previsto un plazo de duración. En el C. de c., a falta de expresa previsión, la mej or doctrina entiende que también cabe reconocer el derecho del socio a la separación por justa causa (por aplicación subsidiaria o supletoria del C.c. o por integración analógica de las normas). Con mejor técnica, la solución adoptada por David Moreno Utrilla 36 De lo expuesto se pueden extraer las conclusiones siguientes: primera, estamos ante un pacto de sindicación de bloqueo con autonomía propia, es decir, al margen del contrato social, y, como tal, sometido a sus propias reglas (las de los contratos sinalagmáticos o, en su caso, las de la sociedad civil con efectos internos 65 ); segunda, es perfectamente admisible la validez y eficacia de la derogación estatutaria singular 66 entre los socios firmantes del pacto, en el sent ido de separarse del contenido de la le y o de los estatutos para un supuesto concreto como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios en el pacto de sindicación objeto de estudio; tercera, esta derogación no plantea dudas sie mpre que se trate de acuerdos que afecten al ám bito de disposición individual ( res inter alios acta ) de los socios que lo suscriben - el de las relaciones internas derivadas del contrato social - , en consecuencia, esta derogación no afectará al resto los redactores de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles publicada por el Ministerio de Justicia (cfr. art. 146 PCSM). A nuestro ju icio, la denuncia “extraordinaria” debe quedar reservada a supuestos de especial gravedad o de importancia so pena de desproporciona lidad entre causa y remedio. No obstante lo anterior, es mayoritaria la doctrina favorable a un concepto amplio del término “j usta causa”, en el sentido de incluir cualesquier incumplimiento grave de las obligaciones sociales aunque sea un incumplimiento p arcial o no reiterado, culpable o doloso . En este sentido, la doctrina es partidaria de reconocer este carácter a aquellos supuestos como la alteración sobrevenida de las bases negociales y hasta circunstancias subjetivas del socio que se separa o, incluso , la existencia de desavenencias irreconciliables y permanentes entre los socios que hacen quebrar la affectio societatis y ante los cuales la disolución parcial del vínculo es la más idónea. 65 Vid ., al respecto , PAZ - ARES, “ El Enforcement …” , cit., pág. 28; y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, voz “Pacto parasocial …”, cit., pág. 4714. Este tema se trata con ma yor profundidad infra, en el capítulo III. 66 Vid ., CAMPINS VARGAS , “Derogación singular de los estatutos sociales” , en Revista Derecho Mercantil , nº 242, Madrid 2001, págs. 1703 y ss., donde se realizan unas interesantes reflexiones sobre las derogaciones singulares de los estatutos sociales al amparo de convenios parasociales. Capítulo I: La sindicación de acciones 37 de los socios ni a aquellas relaciones societarias sobre las que los socios firmantes no tengan capacidad de disposición (las relativas a la vida corporativa de la sociedad, a la protección de los derechos de terceros y a la seguridad del tráfico); y, cuarta, el pacto de sindicación, con independencia de su propia autonomía, está vinculado al contrato social en la medida que éste es el presupuesto de la existencia de aquél, por lo que para resolver la cuestión de la licitud de los pactos habrá que atenderse, caso a caso, a los límites propios del D erecho de obligaciones y a los elementos configuradores del contrato social al que se subordina el pacto de sindicación 67 . Ahora resulta oportuno preguntarse si las conclusiones a las que hemos llegado serían distintas en el caso de que el pacto estuviese firmado por todos los socios de la sociedad a la que se refiere el pacto – pactos omnilaterales -. En este cas o, lo expuesto hasta ahora debe matizarse , ya que el principio de inoponibilidad se vuelve frágil y quebradizo cua ndo las partes del pacto y las del contrato de sociedad son las mismas 68 . A estos efectos, en determinadas ocasiones, nuestro Tribunal Supremo 69 se ha manifestado en favor de la oponibilidad del pacto de sindicación, no solo entre sus firmantes , sino frente a la sociedad al amparo de los argumentos siguientes: (i) la ficción de la existencia de una junta 67 Vid ., al re s pecto , sobre este tema con mayor profundidad , infra, en el apartado III del presente capítulo y en el capítulo III. 68 E n la medida que las partes del convenio y del contrato de sociedad son las mismas es cuestionable la ajenidad de la sociedad respecto de los firmantes del pacto . ( V id ., al respecto, in extenso , infra , capítu lo VII, apartado I, epígrafe C . 69 Vid ., al respecto, in extenso , infra , capítulo VII, apartado III, donde se analizan SSTS a favor y en contra de esta posibilidad. David Moreno Utrilla 38 general en la celebración del acuerdo parasocial; (ii) la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica; y (iii) el principio de la buena fe y d e interdicción del abuso del derecho 70 . Como ejemplos se pueden citar aquellos supuestos en los que todos los socios acuerdan, inter alios , para un periodo determinado de tiempo, dispensar a alguno de ellos de realizar prestaciones accesorias o una distribu ción de beneficios distinta de la prevista en los estatutos u otorgan alguna ventaja a la sociedad, etc. 71 No obstante, y aunque en estos casos el contenido de los pactos obliga a la sociedad, esta obligatoriedad debe predicarse con carácter excepcional y con determinados matices, ya q ue puede plantearse una colisión entre los límites de la validez del pacto y los límites que el Derecho corporativo establece para el contrato de sociedad 72 . Otro aspecto a tener en cuenta es que la existencia de la sociedad en mo do alguno extingue por novación las obligaciones contraídas individualmente por todos los socios entre ellos, al margen de ella antes o después de su constitución, de tal forma que aun cuando lo pactado no 70 Vid ., al respecto, in extenso , infra , capítulo VII, apartado III. Como se precisa en ese c apítulo, la doctrina y jurisprudencia han recurrido a estos argumentos para mantener la oponibilidad a la sociedad de los pactos de sindicación cuando todos sus socios son parte de éstos. 71 Vid. , al respecto m ás ejemplos, infra , en capítulo III, apartado I, epígrafe B. 72 Evidentemente, estamos ante supuestos excepcionales, pues las modificaciones estatutarias, cualquiera que sea su ámbito de aplicación, deben cumplir el procedimiento societario previsto en las normas de Derecho corporativo, ya que están en juego los intereses de terceros, además de los de los socios. Por tanto, no cabe admitir la modificación de los estatutos por un convenio parasocial, como si se tratase de un acuerdo social. Capítulo I: La sindicación de acciones 39 pueda oponerse a la sociedad, las controversias derivadas del pacto deben ventilarse entre los contratantes. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo 73 al analizar una cuestión relativa a una obligación de adquisición de acciones, entre los socios, a un precio superior al que se derivaría de lo regulad o en los estatutos sociales. Evidentemente, si la obligación hubiese sido asumida por la sociedad, estaríamos ante una estipulación que no tendría eficacia, con independencia de que estuviese aceptada por todos los socios, ya q ue sería contraria al art. 204 de la LSC . Otro aspecto a analizar sería qué sucedería si uno de los socios sindicados, con independencia de que la sindicación est é firmada por algunos o por todos los socios, transmite a un tercero sus acciones en la sociedad, incumpliendo las obligaci ones asumidas en el pacto. En este caso, parece claro que el pacto no sería oponible ni a la sociedad 74 ni al tercero de buena fe, por lo que el adquirente pasaría a ser accionista de la sociedad y ésta debería reconocerle tal condición. Ante tal situación el resto de los socios sindicados podrían exigir al socio transmitente responsabilidad contractual, en cuy a virtud el socio incumplidor estaría obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados y tendría que afrontar las sanciones contractuales, en su caso, establecidas en la 73 Vid ., STS de 23 de marzo de 2001 (RJ 4757) y STS de 5 de jun io de 1995 (RJ 5584). 74 Al respecto v id., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...” , cit., pág. 365, quien considera, irrelevante para la sociedad la violación de estos pactos. También vid ., PAZ - ARES, “ El enforcement ...”, cit., pág. 31. Este sería otro caso en el que el pacto, aunque esté firmado por todos los socios, no sería oponible a la sociedad. David Moreno Utrilla 40 relación obligatoria asumida por las partes 75 . En consecuencia no tendríamos acción social ni contractual contra el tercero de buena fe, ya que lo impide el principio de relatividad de los contratos en virtud del cual lo que es p actado en ellos no puede afectar a terceros (a rt . 1.257 C .c.) 76 . A nuestro juicio es en este sentido, en la medida en que estamos ante un contrato con eficacia inter partes , en el que se puede n entender la calificación de estos pactos como infraestatutarios y las consideraciones que la doctrina realiza cuando afirma que el contenido de los estatutos debe prevalecer sobre el de los pacto s de sindicació n 77 . Pero esta regla general puede tener ciertas matizaciones, pues, de una parte, sí quedarán sujetos a tale s pactos quienes adquieran las acciones por sucesión hereditaria, ya q ue resultarían subroga dos en la posición del causante y, d e otra, las obligaciones derivadas del acuerdo parasocial vinculará a todos aquellos adquirentes que asuman expresamente las obl igaciones derivadas del acuerdo parasocial, con lo que entraríamos dentro de la figura de la cesión del contrato (transmisión de las posiciones negociales 78 ), que requerirá el 75 Vid ., al respecto, más ampliamente, infra , capítulo VII. 76 Se consideran terceros todos aquellos que no hayan sido parte en el pacto, en especial lo s demás socios, la propia sociedad y los adquirentes sucesivos de las acciones, incluidos los que las adquieran de los propios socios vinculados por el pacto, excepto los herederos de éstos. 77 Vid ., a l respecto , GARRIGUES, “Sindicatos de...”, cit., pág. 76 ; y MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...”, cit., págs. 363 y 364. 78 Vid ., al respecto, DÍEZ - PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil… , t. II, cit., pág. 859 y ss. La cesión de un contrato pretende que éste circule y se transmita en su unidad, co n el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, sin necesidad de escindir el fenómeno en una serie de transmisiones separadas de los elementos activos (cesión de créditos) y de los elementos pasivos (asunciones de deuda). Nuestro Derecho no Capítulo I: La sindicación de acciones 41 consentimiento de los demás sindicados, que pued e ser prestado anticipadamente y con carácter general 79 . En cualquier caso, siempre existe la posibilidad de incluir en el pacto, como remedio contractual al incumplimiento o como medida disuasoria del mismo, una opción de venta para que el socio cumplidor pueda, si así lo considera oportu no, vender sus acciones al socio incumplidor al mismo precio que éste ha vendido sus acciones al tercero más una prima, o diferencial que incrementaría el precio de la venta. En este caso la opción actuaría como sustituto de la indemnización por incumplimi ento 80 . contiene norma que admita y consagre con carácter ge neral la figura de la cesión del contrato, aunque se producen aplicaciones concretas en este sentido (la cesión del arrendamiento, la cesión de los contratos de trabajo – sobre todo en la transmisión de la empresa - y la cesión de la relación contractual en las acciones no liberadas de una sociedad anónima). A estos efectos, se plantea si es posible convenir la cesión como una transmisión unitaria al amparo del principio de libertad contractual del art. 1.255 C.c., o si será necesario instrumentar la cesión como negocios diferentes de cada uno de los derechos, créditos y acciones y la asunción de las deudas y de las obligaciones. La jurisprudencia del TS ha reconocido que, a la luz del principio de libertad de pactos , proclamado en el art. 1.255 C.c., puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en la relación derivada de un contrato con prestaciones recíprocas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) presta su consentimiento anterior, coetáneo o posterior (sentencias 25 de mayo de 1966, 6 de marzo de 1973, 25 de abril de 1975 y 26 de febrero de 1982). 79 Con esta perspectiva sería conveniente, para dejar fijada la vinculación de los futuros adquirentes, estipu lar en el pacto determinadas reglas especiales que exijan la aceptación por ellos del contenido del convenio parasocial, así como la obligación de hacer constar este compromiso en las transmisiones que posteriormente se realicen. Es cierto que este sistema no es plenamente eficaz, ya que los adquirentes solo quedarán afectados en caso de que asuman la vinculación, pero puede tener cierta eficacia en la práctica por las consecuencias derivadas del incumplimiento de esta obligación, sobre todo si se establece un régimen de garantías adecuado a través de cláusulas penales. 80 Esta alternativa presenta una ventaja adicional, pues al ser un diferencial positivo (p. ej .: se incrementa en un 20% el precio de la venta al tercero) sobre un precio cierto, no es necesar io acudir a fórmulas de valoración para estimar el valor real, ya que se está David Moreno Utrilla 48 de incumplimiento ; lógicamente, en la medida que estos medios sean operativos y rápidos ex post 94 , tendrán un importante efecto ex ante 95 , propiciando un a conducta tendente al cumplimiento. En relación con esta materia, en primer lugar, ha de prestarse atención a la capacidad de obligar a las partes al amparo de las normas que regulan el Derecho de obligaciones; y, en segundo, ha de estudiarse en qué caso s es posible acudir a las normas del Derecho de sociedades, aunque estos pactos, como se ha señalado , quedan fuera del Ordenamiento corporativo de la persona jurídica. A los efectos que nos ocupan, cuando el pacto consiste en proporcionar determinadas vent ajas a la sociedad por alguno , algunos o todos de los socios sindicados ( como conceder financiación, abstenerse de competir, o conceder a la sociedad un derecho de adquisición preferente en el caso de venta de las acciones del socio sindicado ), no parece q ue se planteen dudas para que la sociedad, en su condición de beneficiario del pacto, desde el mismo mo mento en que éste se concretó y aunque no lo ha ya s uscrito, pueda 94 Vid ., al respecto, in fra , capítulo VII, apartado II, epígrafes C y D . Las medidas de tutela ex post serían: (i) la ejecución por sentencia ju dicial de las obligaciones contenidas en los pactos de sindicación de bloqueo; (ii) la adopción de medidas cautelares por parte del juez ; (iii) la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en junta general en violación de lo pactado en el sindicato de bloqueo; y (iv) la sumisión de las controversias nacidas a un convenio arbitral. 95 Los instrumentos ex ante serían: (i) opciones de com pra o venta; (ii) constitución de copropiedad de usufructo o prenda sobre las acciones sindicadas; y (iii) aportación de las acciones sindicadas a una sociedad holding . Por otra parte, también se pueden utilizar como instrumento ex ante : (i) los estatutos sociales –p. ej.: estableciendo una prestación accesoria que exija al accionista adherirse al pacto de sindicación - ; y (ii) disuadir a los miembros del sindicato del incumplimiento del pacto – p. ej.: imponiendo cuatiosas indemnizaciones - ( vid ., al respecto , in extenso , infra , capítulo VII, apartado II, epígrafe B ). Capítulo I: La sindicación de acciones 49 exigir directamente al socio o socios en cuestión el cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido también sería posible, ante un acuerdo extraestatutario de distribución no proporcional de los beneficios (los socios sindicados reconocen a uno o alguno de ellos, por una aportación o constitución específica a la sociedad, el derecho a obt ener una parte de los beneficios que les corresponden de acuerdo con las reglas legales o estatutarias) que el socio beneficiario de este convenio notificara a la sociedad la cesión del derecho al dividendo y, como cesionario , reclamar ante ésta su pago ; s ociedad que , al atenderlo , estaría liberada de pagar a los socios cedentes 96 . Otro aspecto a considerar sería utilizar los estatutos de la sociedad para extender la eficacia del pacto, así en los estatutos se podría incluir una cláusula – en el ám bito de la s prestaciones accesorias - que supedita ra la adquisición de las acciones y, e n consecuencia, la incorporación del tercero a la sociedad a la firma del pacto de sindicación. En esta línea los estatutos tam bién podrían incluir una cláusula de subordinación d e la transmisión a la autorización de la sociedad, de tal forma que al establecer, con carácter general para todas transmisiones de acciones, la obligación de comunicación, el accionista sindicado que pretenda la transmisión de sus acciones a un tercero, i ncumpliendo el pacto de sindicación, al tener que comunicar a la sociedad la transmisión pretendida y ésta a los demás accionistas, los otros socios sindicados pueden conocer con antelación suficiente la intención de incumplir el 96 Vid ., al respecto , PAZ - ARES “ El enforcement ...”, cit., pág. 32. Esta cuestión se trata con mayor amplitud , infra , capítulo VII. David Moreno Utrilla 50 pacto por el socio vincula do y disponer del tiempo necesario para adoptar una medida cautelar que impida la venta 97 . Respecto de la adm isibilidad de tales pactos , y a con anterioridad a la LSC, su licitud no planteaba demasiadas dudas al est ar reconocidos, aunque de forma indirecta, por la LSA en su art. 7: “los pactos qu e se ma ntengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. La citada redacción legal contrasta con la dicción del art. 6 la LRJSA: “son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados ” y con l a del primitivo artículo 119 del C. de c., a cuy o tenor “los socios no podrán hacer pactos reservado s” 98 . En este sentido, ya a ntes de la LRJSA la má s autorizada doctrina se había mostrado favorable a la licitud de la sindicación de acciones, aunque destaca ba la necesidad de mo strar cierta cautela en su tratamiento ante la falta de un mayor desarrollo doctrinal y sobre todo, jurisprudencial 99 , y centraba su 97 Vid ., al respecto, infra , capítulo VII , apartado II, epígrafe C. 98 La redacción del art . 7 de la LSA presenta un interés especial , ya que pasa de la “nulidad” a la simple “inoponibilidad” y elimina el término “social”. En consecuencia no solo deroga la sanción de nulidad del art. 6 de la LRJSA, sino que recoge el cri terio doctrinal favorable a la validez y eficacia, entre los propios intervinientes, de los pactos de carácter puramente obligacional, cuya existencia y cumplimiento no puede hacerse vale, frente a la sociedad . Vid ., al respecto, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “ Pacto parasocial …” , cit., pág. 4715. 99 Con anterioridad a la LRJSA nuestro Tribunal Supremo se había pronunciado sobre estos pactos en el sentido de excluir que produjese n efectos sociales, entre la sociedad y los socios, pero no en el de excluir su valid ez para regular entre los socios sus intereses que traigan causa de la sociedad. Así la sentencia de 16 de febrero de 1901 admitió la validez del pacto, formalizado en escritura distinta de la sociedad, por el que un socio aseguraba a otro las pérdidas que pudiera sufrir en el capital aportado, garantizando además, una ganancia de un tanto por ciento como mínimo, considerando este convenio notoria y absolutamente desligado de la vida y la existencia de la sociedad: “No hay disposición legal alguna que prohí ba a los socios, solo por serlo de una sociedad determinada, pactar luego entre sí con relación a derechos y obligaciones Capítulo I: La sindicación de acciones 51 análisis fundamentalmente en los sindicatos de voto, no contemplando expresamente los pactos extraestat utarios celebrados entre accionistas que restringían la transmisibilidad de las acciones – sindicatos de bloqueo - y que solían estar integrados en aquéllos 100 . Con la promulgación de la LRJSA se despejaron las reservas existentes en relación con la licitud de los pactos de sindicación 101 siempre que las que tienen una esfera de acción y realización distinta de aquéllas ”. En sentido similar se pronunciaron las SSTS de 24 de febrero de 1 902 y 10 de junio de 1904. 100 Vid ., LANGLE Y RUBIO, Manual de Derecho mercantil español, t. I, Barcelona, 1950, pág. 599, quien incluye la figura de los sindicatos de bloqueo de títulos, aunque lo cierto es que dentro de este epígrafe se refiere exclusivame nte a los sindicatos de voto, puesto que se limita a estudiar la posibilidad de que los accionistas sindicados entreguen al sindicato las acciones que poseen y sea éste el encargado de ejer cit ar el derecho de voto, no estableciendo diferencias entre este s upuesto y el representado por el sindicato de bloqueo de títulos. GARRIGUES, vid ., (“Sindicatos de…”, cit., in extenso) , se inclina por la validez de los sindicatos de accionistas que vinculan a los socios a votar en un sentido determinado para una junta c oncreta, alegando que no existe inconveniente en que se anticipe la deliberación de la ju nta general de accionistas y que lo único que sucede es que no se engendra la voluntad dentro de ésta y de manera precipitada, como suele ocurrir habitualmente en las juntas generales. RUBIO, ( vid ., Curso de Derecho de Sociedades Anónimas, Madrid, 1964, págs. 301 y ss.,), se inclina rotundamente por la validez de los sindicatos de accionistas por motivos coincidentes a los alegados por Garrigues. URÍA ( vid ., “El derecho de voto del accionista”, RCDI , nº 177, 1943, págs. 169- 170), defiende la sindicación de acciones porque es tanto un medio eficaz para garantizar la estabilidad de la administración, en el supuesto de que reúna a la mayoría de los accionistas, como un inst rumento de defensa de las minorías, en el caso de que reúna a un número reducido de socios. I gualmente PEDROL RI US ( vid ., “La sindicación de acciones”, RDP , 1950, págs. 65 y ss.,) parte de la premisa de la li cit ud de la sindicación de acciones para defende r la aplicación a los contratos de sindicación de las consecuencias del contrato plurilateral asociativo. ALBI AGERO ( vid ., op. cit., págs. 645 y ss.,) admite la li cit ud de los sindicatos de bloqueo, tras declarar su preferencia por este término en vez del también usado de sindicación de acciones. 101 GARRIGUES ( vid ., “Sindicatos de… ”, cit., pág. 91) , considera a este tema como “el pan nuestro de cada día en el Derecho de las sociedades anónimas” y, tras plantear sus dudas sobre la efectividad práctica de los simples pactos sobre el ejercicio del derecho de voto o gentlemen’s agreements , afirma que no existe inconveniente en que se anticipe la deliberación de la junta general de accionistas , manifestando su preferencia por la fórm ula seguida en el Derecho fran cés, en el que habitualmente se han admitido David Moreno Utrilla 52 estipulaciones adoptadas no fuesen contrarias a las le ye s, la mo ral ni al orden público 102 y aquéllos se mantuvieran dentro de las reglas generales de tutela del interés social frente a los intereses extrasociales de los accionistas 103 , consolidándose la idea de que una doctrina prohibitiva de la sindicación de acciones podría llevar a entorpecer la defensa de intereses legítimos por los accionistas que utilizan este instrumento 104 . los pactos que vinculan a los accionistas a votar en un determinado sentido para una junta general también determinada, tal y como ya había defendido antes de la entrada en vigor de la Ley de 1951. Junto a este autor defienden la licitud de los pactos de sindicación tras la entrada en vigor de la LRJSA, entre otros, PEDROL RÍUS, “La sin dicación…”, cit., págs. 67 y ss., y “La anónima actual...”, cit. pags. 71 y ss.; GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades … , cit., págs. 313; GARRIGUES Y URÍ A , Comentario a la ley… , cit., t. I, págs. 568 y ss.; SAPENA TO MÁS, op. cit., págs. 187 y ss.; RUBIO, op. cit., pág. 352; GABARRO SANSO , “La sociedad anónima. Nuevos hechos, nuevas soluciones”, AAMN , t. XII, 1ª . ed, Madrid, 1961 , págs 190 y 191 ; BÉRGAMO, Sociedades anónimas (las acciones) , t.II, Madrid, 1970, págs. 498 y ss.; FERNÁNDEZ DE LA G Á NDARA, La atipicidad ... , cit., pág. 309; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...”, cit., págs. 363 y 364; MAMBRILLA RI VERA, op. cit., pá gs. 307 y 308. 102 Así , vid ., URÍA, en Garrigues y Uría, Comentarios a la ley ..., cit. págs. 568 y ss., quien al mismo tiempo, y refiriéndose al ámbito de aplicación de la LRJSA, concluye manteniendo la validez de la sindicación de acciones siempre que no s e obligue al accionista a ejercitar su voto en sentido antisocial. 103 RUBIO, op. cit., pág. 352. 104 En este sentido vid. GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades … , cit., págs. 313, quien, tras estudiar la situación de este tema en los Ordenamientos italiano, ingl és y alemán, defiende como orientación doctrinal más acertada la germánica. MENÉNDEZ MENÉNDEZ ( vid ., “Los pactos de sindicación…” , cit., págs. 363 y 364) manifiesta que la posición favorable a la li cit ud de los pactos de sindicación se admite en la doctrin a española todavía con mayor claridad que en las doctrinas de otros países, bien por creer que nada se opone a una anticipación de la deliberación en la Junta, bien por estimar que no hay por qué impedir que el socio convenga con otros el criterio más acer tado de defensa en relación con los asuntos que puedan plantearse, bien por considerar que el pacto no afecta a la esencia del voto y que no hay razón para privar de efecto a estos pactos siempre que no sean contrarios a la Ley, a los estatutos o a las bue nas costumbres. BÉRGAMO ( vid ., op. cit., págs. 498 y ss.,) tras reconocer la Capítulo I: La sindicación de acciones 53 Finalmente, con l a entrada en vigor de la actual LSC , que no solo recoge en su art. 29 la redacción del art. 7 de la LSA, sino que además asu me en los arts. 518 y ss. , (renumerados como 530 y ss., por la Le y 25/2011, de 1 de agosto) el régimen introducido previamente en art. 112 de la LMV, y el Real Decreto 171/2007, sobre la publicidad de los protocolos familiares, ha puesto de nuevo de actualidad las numerosas cuestiones e interrogantes que giran en torno a estas figuras y que no se han resuelto ni por la doctrina ni por la jurisprudencia q ue se había pronunciado sobre el tema en escasas ocasiones. Ahora bien, esto no impide que, al am paro de los pronunciamientos del TS 105 , se pueda brillantez del sector doctrinal que defiende la prohibición del vínculo del voto, aunque admite que, al ponerla en contacto con la realidad, dicha doctrina queda empañada, afirma que si el voto es un derecho que el socio puede ej er cit ar en interés propio los pactos vinculativos son congruentes con el principio de libertad que rige en el ámbito contractual, tal y com o se declara en el artículo 1.255 del C.c, de ahí que concluya afir mando que “a menos de incurrir en una hipérbole manifiesta, no es posible sostener que la vinculación del voto atente contra la justicia o la equidad”. GABARRO SANSO ( vid ., op. cit., págs. 190 y 191) considera que, a su entender, los autores españoles no h an dudado de la li cit ud de los sindicatos, aunque el medio práctico, seguro y económico para lograr la efectividad no ha sido expuesto. Por ello defiende que la solución a los evidentes problemas de eficacia práctica que plantea esta figura se solventan a través de la desposesión de los títulos, entrando en juego la pignoración, adaptada, por supuesto, al convenio de sindicación. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA ( vid ., La atipicidad ..., cit., pág. 309) tras admitir la li cit ud de los sindicatos de accionistas, realiz a una acotación de fenómenos asociativos atendiendo al fin común e incluyendo en este grupo a aquéllos, junto a los contratos normativos, los pactos limitativos de la concurrencia y otros acuerdos de otro género en los que se asuma el compromiso de un comp ortamiento determinado. 105 Así, entre otras, vid., las SSTS 27 de septiembre de 1961 ( RJ 3 029); 10 de octubre de 1962 (R J 3793); 28 de septiembre de 1965 ( R J 4056); 31 de m ayo de 1968 ( R J 30 62) ; 15 de abril de 1975 (RJ 1718); 16 de marzo de 1987 (RJ 1483) ; 24 de septiembre de 1987 (RJ 6194); 19 de octubre de 1987 (RJ 7298); 26 de febrero de 1991 (RJ. 1600); 10 de febrero de 1992 (RJ 1204); 14 de noviembre de 1992 (RJ 9406); 15 de julio de 1995 (RJ 5584); 4 de marzo de 2000 (RJ 1502); 26 de febrero de 2001 (RJ 1600); 23 de marzo de 2001 (RJ 4757); 3 de septiembre de 2007 (RJ 4709); 19 de diciembre de David Moreno Utrilla 54 afirmar: 1) la libertad en la fijación del contenido de los compromisos asumidos en los pactos de sindicación, s iempre condicionada al respeto de los límites de la libertad contractual y, en su caso, a los de los principios configuradores de la sociedad anónima; 2) la dificultad de que el socio incumplidor de una sindicación de acciones pueda actuar para justificar su incumplimiento al amparo de una cláusula del acuerdo de sindicación 106 ; y 3) la validez de los pactos de sindicación y, consecuentemente, la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones asumidas a través de ellos 107 . II Los pactos de sindicación A. Preelimi nar Se ha señalado 108 que en la vida de las sociedades mercantiles es cada vez más frecuente que se produzcan compromisos entre todos o alguno de sus socios, incluso con la participación de no socios, sobre el ejercicio de sus derechos a fin de influir, dire cta o indirectamente, de una u otra forma en la marcha de la sociedad. En este sentido, dentro de 2007 (RJ 9043); 10 de diciembre de 2008 (RJ 2009 , 17); 6 de marzo de 2009 (RJ 2793); 6 de marzo de 2009 (RJ 2794). Tam bién son de interés SSAP: (i) de Barcelo na de 18 de noviembre de 1996 y de 19 de diciembre de 1999; (ii) de Santa Cruz de Tenerife de 22 de julio de 2000; (iii) de Ávila de 5 de junio de 2003; y (iv) de Oviedo de 30 de diciembre de 2009. 106 Vid ., más ampliamente sobre este particular, infra , cap ítulo VII, apartado II. 107 Vid ., sobre le eficacia obligacional de los pactos de sindicación de bloqueo , infra , capítulo VII, apartado I. 108 Vid ., s upra, apartado I. , epígrafe A . Capítulo I: La sindicación de acciones 55 la sindicación de acciones , entendida como sindicación de “derechos sociales” en general, están incluidas tanto la sindicación para la junta general , como la sindicación para el consejo de administración o sus comisiones, como la sindicación de bloqueo. La sindicación para la junta general y para el consejo de administración se ha identificado generalmente como manifestaciones de la sindicación de voto, en la me dida que la finalidad de estos pactos es que los socios vinculados se comprometen, entre sí o con terceros para ejercitar su voto en un sentido determinado. Sin em bargo, en atención al ám bito de actuación u órgano de la sociedad en cuy o seno se adoptan los acuerdos, con independencia de los sujetos vinculados, se puede diferencia r entre pactos de sindicación para la Junta y pactos de sindicación para el órgano de administración o sus comisiones. En los primeros se pacta el sentido del voto de los accionis tas sindicados en la Junta dentro del ámbito de sus competencias propias, incluida, en su caso, la elección de miembros del consejo de administración. En los segundos el pacto se refiere a la actuación como consejero del accionista o representante del sind icato que llegue a ser miembro del consejo de administración, que quedaría obligado a actuar según las instrucciones recibidas de los accionistas sindicados 109 . También cabrían pactos de sindicación para la adopción de acuerdos en las 109 Como se verá a continuación ( vid ., infra , epígrafe C , de este apartado), la escasa doctrina que se ha ocupado de este tema se manifiesta de forma restrictiv a o contraria a la licitud de este tipo de pacto s. Al respecto, v id ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación ...”, cit., pág s. 366 y ss. David Moreno Utrilla 56 restantes formas de adm inistración distintas al consejo de administración. En uno y otro caso, aunque con ma yo r necesidad, si cabe, en los primeros, estos pactos llevan como complemento necesario la sindicación de bloqueo por virtud de la cual los accionistas sindicados se some ten, bajo fórmulas mu y diversas, a una restricción de la libre transmisibilidad de sus acciones ya s indicadas o que puedan adquirir en el futuro. De esta forma se logra la plena efectividad de los sindicatos de voto , pues sin el pacto de bloqueo, aquellos podrían quedar sin efecto al ser transmitidas las acciones vinculadas a terceros no sindicados . Los pactos a los que se ha hecho referencia encuentran un fértil campo de aplicación en todas aquellas realidades sociales en las que se requiere la formación c olegial de la voluntad del ente; ahora bien, ha sido en los específicos ám bitos de las sociedades anónimas y de las sociedades limitadas donde esos pactos de sindicación han encontrado un ma yor desarrollo. Estos acuerdos de accionistas, que se presentan tanto en las grandes sociedades anónimas como en las de carácter “familiar” 110 , se fundamentan en la relación de confianza existente entre 110 Vid ., al respecto, FERNÁNDEZ D EL POZO, El protocolo familiar … , cit., pág . 162 y ss., quien considera que gran parte del contenido de un protocolo familiar puede “traducirse” en pactos sobre el ejercicio del derecho de voto en la junta general y en el órgano de administración. Tam bién v id ., GALEOTE M UÑOZ, op. cit., pág. 323. La SAP de Barcelona, de 15 de diciembre de 1999, los define como: “la agrupación voluntaria de personas, físicas o jurídicas, que se comprometen entre sí o ante terceros, a no ejercitar el voto o a ejercitarlo en los órganos de la sociedad, bien por sí mismo, bien mediante representante, en el sentido decidido previamente, con el fin de llevar a término una influencia más o menos estable en la marcha de la sociedad, bien Capítulo I: La sindicación de acciones 57 los sujetos intervinientes en el pacto y tienen la finalidad de procurar la defensa de los diversos intereses de sus miembros , directamente, a través del establecimiento de una disciplina unitaria en lo referente al ejercicio de su derecho de voto o, indirectamente, me diante el ma ntenimiento de un determinado statu quo a través de un pacto de bloqueo . B. La sindicación para la junta general Esta sindicación se puede definir com o: la vinculación o unión de acciones que se concreta y formaliza mediante acuerdos de naturaleza contractual, por un período de tiempo determinado, con la finalidad de que algún, algunos o todos los socio s de una sociedad, y algunos o todos los miembros del órgano de administración se comprometan, entre sí o con terceros, para ejercitar su voto en la junta general en un sentido determinado y así influenciar en la formación de la voluntad del ente societari o sobre el que despliegan sus efectos. Es decir, c on estos pactos los socios titulares de determinadas acciones pretende n ejercitar una influencia estable en la sociedad mediante el ejercicio unificado de sus derechos de voto 111 . mediante la constitución de una mayoría compact a que ostente el control de la misma, bien m ediante la construcción de una minoría que haya de ser tenida en cuenta por los accionistas mayoritarios encargados de la dirección de aquélla”. 111 Vid ., al respecto, ampliamente , en la doctrina italiana, la expo sición rigurosa que sobre este tema realiza OPPO, “ Contratti parasociali ” cit., (reimpresión llevada a cabo en “Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società”, Diritto delle Società, t. II, Milán, 1992, págs. 176 y ss.). La atención prestada por la doctrina italiana sobre los pactos de sindicación de voto no ha decaído con el paso del tiempo; así, entre otros, vid ., LIBONATI, “Sindicato di voto e gestione d’impresa”, David Moreno Utrilla 64 accionistas suelen celebrar entre ellos pactos o convenios con el propósito de asegurar su continuidad al frente de la sociedad, originándose de tal ma nera, como hemos apuntado, lo que la doctrina denomina un “sindicato de mando o de control”. Ahora bi en, estos pactos , empleados en su origen por accionistas dominantes, han sido también utilizados por accionistas minoritarios como instrumento de organización 117 para la defensa de sus intereses. Sobre la base de estos acuerdos suele encontrarse, en casi tod as las ocasiones, un pacto de voto por el que, con carácter aislado o permanente, los socios coaligados limitan libre, voluntaria y conscientemente su libertad de voto, dando lugar con frecuencia a la creación de una organización más o menos com pleja que s irva como medio apto para el logro de las finalidades perseguidas. Los pactos de sindicación de voto para la junta general han sido considerados críticamente, en ocasiones, por parte de la doctrina porque vendrían a quebrar el normal juego de las relacione s entre órganos deliberantes y órganos adm inistrativos 118 . En todo caso resulta 117 Así, entre otros, vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit., págs. 358 y ss.; SAPENA TOMÁS, op. cit., págs. 189 y 194, y PEDROL RI US, La anónima actual … , cit., pág. 2. 118 Vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 354 ; y PAZ - ARES “ El Enforcement …”, cit. pág 3. El legislador ha querido restringir el uso de estos sindicatos, en el ám bito de las sociedades cooperativas; así , en el art. 32 de la Ley II/1985, de 31 de octubre, de cooperativas de la Generalitat Valenciana se estableció que: “será nulo y sin efecto todo pacto de sindicación de voto”. También esta prohibición está presente en la Ley General de Cooperativas 3/1987. Ahora bien, esta regulación no es obj eto de análisis a los efectos del presente estudio, ya que la configuración, naturaleza jurídica e int ereses en juego son mu y diferentes . En cualquier caso, como se s eñala, supra , en el apartado I de este capítulo e, infra , en el apartado III, actualmente es pacífico el reconocimiento de la licitud y eficacia de este Capítulo I: La sindicación de acciones 65 mu y frecuente en la praxis societaria la existencia de acuerdos de accionistas que procuran reforzar a través de la unión su posición aislada, bien con la finalidad de consolidar su dominio o mando, bien con la intención de defender a la minoría asociada en torno al pacto o sindicato de voto 119 . En suma, estos pactos de sindicación de voto buscan, de un lado, establecer un grupo homogéneo de accionistas en el seno de la junta genera l (sean sindicato de mando o defensa) ; de otro lado, desarrollar una política concreta de actuación empresarial que permita un adecuado funcionamiento de la gestión social con vocación de permanencia y , por último, evitar en la medida de lo posible la ines tabilidad en los procesos de dirección (sindicato de mando) 120 . La formación o no de un sindicato de voto se encuentra en estrecha relación con su duración y contenido. Así, e n aquellos casos en los que el objeto del pacto sobre el ejercicio del voto esté co nstituido por un único acuerdo, no será, en principio, necesario que se constituy a un tipo de pactos. Así, VI CENT CHULIÁ, “L icitud, eficacia y organización...” cit., pág. 1230, señala que la existencia lícita de ciertos pactos parasociales es tomada en consideración por el legislador para la definición legal de grupo de sociedades (art. 42.1 c.C. de c.) y para definir la obliga ción de consolidación contable (art. 87 LSA). Tam bién vid ., FERNÁNDEZ DEL POZO , El Protocolo familiar..., cit., pág. 167. 119 Vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...”, cit., pág. 358; PEDROL RIUS, La anónima actual … , cit., pág. 4 y ss., y SAPE NA TOMÁS, op. cit., pág. 194 . 120 Vid ., al respecto MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...” , cit., pág. 356, quienconsidera que estos pactos, de forma positiva, se orientan a asegurar el desenvolvimiento de una determinada política de actuación emp resarial, velando por la estabilidad y el ordenado funcionamiento de una gestión social de aspiración duradera. David Moreno Utrilla 66 sindicato de voto como tal, bastando un me ro acuerdo cuy a eficacia habrá de concretarse en el ejercicio del derecho de voto. Sin em bargo, en aquellos casos en los que los sindicados quieran comprometerse respecto a un conjunto de acuerdos sociales , sobre una o varias materias, o durante un período de tiempo más o menos amplio, será adecuado que aquéllos estructuren con ma yo r precisión los compromisos que deseen adoptar y l os diversos aspectos derivados de las relaciones entre los propios sindicados y el sindicato 121 . La finalidad perseguida por estos sindicatos de voto ha provocado una orientación favorable por parte de la doctrina y la jurisprudencia en relación con el recon ocimiento de la licitud de tales pactos , de los que derivan derechos y obligaciones válidas y exigibles entre las partes. El ma yo r riesgo de nulidad del contrato de sindicación vendrá de que su objeto pueda calificarse de ilícito 122 . Rechazamos la línea de p ensamiento que defiende la nulidad de estos sindicato s de voto por indeterminación del objeto del contrato constitutivo cuando se pacte el sometimiento de los socios sindicados al acuerdo de la may oría del sindicato en los asuntos de la c om petencia de 121 VI CENT CHULIÁ, voz “ Sindicatos de voto… ”, cit., pág. 6238 . 122 Vid ., al respecto, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...”, cit., pág 356, quien considera que estos pactos, de forma negativa, tienen como límite la prohibición de manipulaciones fraudulentas que subviertan o falseen la significación legalmente atribuida a los propios órganos sociales. A ju icio de VI CENT CHULIÁ, ( vid ., voz “ Sindicato de voto… ”, cit., pág. 6238) , si lo que se pretende es adoptar un acuerdo social nulo, e incluso anulable, pa rece evidente que tanto los acuerdos adoptados por el sindicato como el contrato mismo de sindicación podrían adolecer de nulidad, sin nec esidad de esperar a la adopción del acuerdo por la junta general y a su eventual impugnación . Capítulo I: La sindicación de acciones 67 la junta. En este sentido , también nos mostramos en desacuerdo con aquella corriente doctrinal que no admite la validez de estos pactos de sindicación por el hecho de que implican una anticipación de la voluntad de la sociedad, puesto que ésta se formaría fuer a de la junta general de a ccionistas , con carácter previo a las discusiones y debates que preceden normalmente a toda adopción de decisiones. A nuestro juicio, en esos casos , en los que existe una sindicación de voto, la voluntad social no se forma fuera d e la junta general , sino que únicamente es la voluntad de los socios sindicados la que se forma fuera de la junta. La voluntad social en sí se formará, después, dentro de la junta general de a ccionistas y según los principios y directrices establecidos en el Derecho de sociedades 123 . Ahora bien, esta valoración favorable a estos pactos de sindicación de voto ha experimentado, en ocasiones, importantes matizaciones en la me dida que se han hecho visibles las consecuencias negativas que pudieran derivarse de la existencia de estos convenios. Entre tales consecuencias destaca el riesgo de abuso de la ma yo ría o de la minoría con perjuicio para la sociedad y para l os socios. Piénsese en aquellos casos que por medios indirectos (pacto de sindicación) se pretendiese a lcanzar un resultado que la propia le y excluy a por razones de orden público. Evidentemente, u na cuestión es la de qué concretos puntos de la disciplina típica puedan alterarse , sobre la base de la ratio de la 123 Vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación...”, cit., pág. 363, quien entiende que nada se opone a que se anticipe la deliberación en la junta ; esta an ticipación permite una mej or reflexión de los temas a tratar. En este sentido, la David Moreno Utrilla 68 norma y las particularidades del supuesto de he cho, y otra mu y distinta la de que se aplique en bloque una institución para alcanzar objetivos opuestos a los que le son legal e institucionalmente propios, dando lugar con ello a una desnaturalización del tipo o a la utilización abusiva y en fraude de le y 124 . De lo expuesto se puede concluir que, u na vez aceptada la validez de esta sindicación de voto, los ma yo res inconvenientes surgen en la identificación de sus límites, cuy a trasgresión podría dar lugar a la nulidad del acuerdo adoptado o a la del propio pacto de sindicación. A estos efectos, con los riesgos de toda síntesis, se puede afirmar que la tendencia de la jurisprudencia y de la doctrina 125 se manifiesta ahora en el sentido de que la estimación o no de la licitud de los pactos de sindicación de este carácter debe valorarse en cada supuesto concreto, debiéndose excluir como ilícitos los pactos de sindicación de voto que violen normas imperativas o principios de orden público , como serían los que permanentemente dej asen vacía de contenido o de función a la junta general , que suprimiesen l a libertad de voto o que utilicen el pacto como un instrumento contrari o al interés social , permitiendo ma yor ías ilicitud de los pactos de sindicación de voto solo se daría cuando violen normas o principios imperativos, aspecto que habrá de valorarse en cada supuesto. 124 Vid ., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA /GARRIGOS /SÁNCHEZ ÁLVAREZ , “Sindicato de voto…” , cit., pág. 193 . 125 Vid., al respecto , MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 363. También vid ., VI CENT CHULIÁ, voz “Sindicato de voto …”, cit., pág. 6238. Capítulo I: La sindicación de acciones 69 ficticias, o a favor de personas en conflicto de interés con la sociedad 126 . C. La sindicación para el consej o de administración Dentro de esta categoría, en sentido am plio, se catalogan aquellos pactos que tienen por objeto condicionar o mo dular la actuación del consejero dentro del consejo de administración y que, en consecuencia, inciden sobre el funcionamient o del órgano de administración de la sociedad a que se refieren . En sentido estricto, se incluy en los pactos por los que los consejeros - administradores - se comprometen a votar determinados acuerdos, favorable o desfavorablemente, según las directrices de los accionistas coaligados o de un tercero. Aquí no se trata ya d e que el socio vincule su voto en la junta - a través de un pacto de sindicación que sería el caso estudiad o en el epígrafe B anterior - , s e trata de que el accionista sindicado que adquiera la condición de administrador se obligue a votar en las reuniones del consejo de administración con arreglo a las decisiones que en cada caso tome el órgano de la sindicación y en el sentido que acuerde . No es é ste el mo mento o portuno para entrar a analizar esta sindicación en profundidad, pues ello excede ría del ám bito de este trabajo, pero sí lo 126 Frente a la pura concepción contractualista del sindicato, en el sentido de ser un contrato libremente aceptado por las partes, debe considerarse que el pacto se sitúa dentro de un contexto societario con repercusiones no solo entre los contratantes, sino sobre la totalid ad de la sociedad. Vid ., al respecto, DOHM, Les accords sur l’ exercise du droit de vote del’actionnaire ( Etude de Droit suisse et allemand ), Genéve, 1971, pág. 36 y ss., quien considera que para considerar la validez de estos pactos deben tenerse en cuent a, además de los principios civiles de contratación, el interés social y la estructura de la sociedad. David Moreno Utrilla 70 es de hacer ciertas consideraciones que permitan situar correctamente nuestro estudio 127 . A diferencia de lo que acabamos de ver en relación con los pactos entre acci onistas para el ejercicio del voto en la junta general , la doctrina más autoriza da 128 , con carácter general, considera ilícita la sindicación sobre el voto por parte de los administradores. La razón que justifica la invalidez de estos pactos, que pretenden i nfluenciar o determinar el voto de los administradores en el consejo, se am para en que la libertad de voto del consejero es una regla de carácter imperativo respecto al funcionamiento de la sociedad y, p or ello, este tipo de pactos son contrarios a princip ios fundamentales que constituy en la base misma de la organización de la sociedad anónima 129 , ya q ue afectan a la independencia del órgano en su función de gestión social o a su independencia en las deliberaciones (p. ej.: el compromiso para actuar o 127 Dos son las razones que nos llevan a realizar estas consideraciones; una, como más adelante se dirá ( vid ., infra, epígrafe siguiente), en los sindicato s de bloqueo también se pueden incluir estos pactos, especialmente los que se refieren a la organización y composición del órgano de administración, y los que imponen limitaciones o obligaciones de abstención a los consejeros. La otra, las escasas referenc ias realizadas a este tema por nuestra doctrina, con la excepción de trabajo de MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit. 128 Al respecto, v id ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación ...” , cit., pág s. 366 y ss.; y SÁNCHEZ CALERO, “ Los admi nistradores … ” , cit., pág s. 677 y ss. 129 Al respecto, v id ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación ...”, cit., pág . 367 y ss., quien considera que, en este caso, al estar en juego principios fundamentales que constituyen la base misma de organización d e la sociedad anónima, estos fundamentos se oponen a que los administradores comprometan sus votos dentro del consejo de administración; a su ju icio, los administradores no deben soportar una intervención que les controle o limite, ni siquiera por parte de un accionista que fuera el propietario de todas las acciones de la sociedad. Tam bién vid ., SÁNCHEZ CALERO “ Los administradores…”, cit., pág. 677 . Capítulo I: La sindicación de acciones 71 votar, en el seno del consejo de administración, conforme a las decisiones de un órgano extrasocial, o el llamado “voto por interés” en el órgano de adm inistración, que supondría conceder al voto del administrador una influencia equivalente a la que el grupo al q ue representa tenga en el capital social), pues otra conclusión nos llevaría a admitir la desnaturalización del órgano en su función de gestión 130 . En estos pactos , lo que está en cuestión no es la forma de designación, ni las normas sobre composición del ó rgano, sino la conducta de esos administradores que repercute en el legal y correcto funcionamiento del consejo de administración. Es en este aspecto donde se ha de centrar el análisis y, para ello, es necesario profundizar en los fundamentos de la invalid ez de estos pactos sobre el voto, en la medida que tratan de imponer una determinada actuación al accionista o representante del sindicato que llegue a ser administrador o consejero. El primer fundamento se refiere a que con tales acuerdos se limita la li bertad de apreciación del consejero y se coarta su poder de gestión , que es una competencia exclusiva de éstos, por ello se estima que en estos pactos está en juego la noción de orden público. Este poder es de carácter autónomo incluso respecto de la junta general , como lo demuestra el hecho de que el administrador no se exonera de responsabilidad por la circunstancia de que el acto lesivo para la 130 Vid ., po r todos , MENÉNDEZ MENÉNDEZ “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 373; y SÁNCHEZ CALERO , “ Los adm inistradores…”, cit., pág. 678. David Moreno Utrilla 72 sociedad ha ya s ido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236.2 LSC ) 131 . El segundo está e n la diferencia que existe entre el voto del accionista y el voto del consejero . Así, mientras que el derecho de voto del accionista es el instrumento a través del cual éste participa en la gestión de la sociedad y, sobre todo, es el medio para defender lo s derechos patrimoniales de los que es titular 132 , el voto del consejero es esencialmente el ejercicio de una función social que, como tal, no puede someterse a ningún compromiso. El administrador no tiene que considerar ni sus intereses personales ni los de terceros y d ebe act u ar únicamente en función del interés social, por ello debe votar en conciencia y no según las obligaciones asumidas por anticipado con un órgano extrasocial. En consecuencia, la libertad de voto no es , com o sucede en la junta general d e accionistas, una regla de carácter facultativo , sino una regla de carácter imperativo de funcionamiento de la sociedad, una regla de orden público, prohibitiva, que excluy e tanto los acuerdos particulares de vinculación de voto como los acuerdos generale s 133 . 131 En este caso, frente a una pura concepción contractualista del sindicato en el sentido de que es un convenio libremente aceptado por los interesados, debe prevalecer la idea de que ese convenio se sitúa dentro de un contex to societario, con repercusiones no solo sobre los contratantes en sí mismos, sino sobre la totalidad de la sociedad. 132 Al respecto , vid., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación…” cit., pág. 370. La patrimonialidad del derecho de voto es la razón po r la que tanto la jurisprudencia como la doctrina se han mostrado tolerantes con los acuerdos de sindicación tendentes a orientar el voto de los accionistas. 133 Al respecto , vid., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación…” cit., pág. 371. Capítulo I: La sindicación de acciones 73 El tercero hace referencia a la circunstancia de que el administrador forma parte de un órgano colegiado en el que la deliberación es esencial y bá sica para la libertad de su voto. El voto se expresa en el seno de un órgano colegial y deliberante, como es el órgano de administración , por lo que l a deliberación implica que las decisiones del consejo de administración han de ser adoptadas en común después de su discusión 134 . En este sentido, es evidente que una cláusula que ordenara a los consejeros emitir su voto sujetándose a la decisión previamente adoptada por el sindicato, violaría los principios de colegialidad y deliberación, ya q ue su finalidad sería eliminar o hacer sup é rflua la discusión y la resolución común de los asuntos planteados. Y, en consec uencia, el consejero estaría anteponiendo a los intereses sociales otros , propios o ex trasociales 135 . El cuarto , que es consecuencia de los anteriores , deriva de los deberes que el consejero asume por su condición de administrador 136 ; así la 134 Es verdad q ue en ciertos Ordenamientos, como sucede en el nuestro, se autoriza la votación del consejo por escrito y sin gestión (art. 248.2 LSC); pero es indudable que independientemente del carácter excepcional de esa forma de actuar (solo se admite cuando ningún c onsejero se oponga al procedimiento), la votación por escrito supone un conocimiento y una reflexión previa sobre el asunto a tratar, y ordinariamente solo se acudirá a ese procedimiento cuando se trate de asuntos ya deliberados o suficientemente conocidos . 135 Vid ., po r todos , MENÉNDEZ MENÉNDEZ “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 373; y SÁNCHEZ CALERO , “Los administradores … ”, cit., pág. 677. 136 El nuevo régimen de los deberes de los administradores en el marco de la Ley 26/2003, de 17 de julio (Ley de Tr ansparencia) ha sido objeto de una numerosa y profunda reflexión doctrinal en nuestro país. Entre dichos estudios destacan: SÁNCHEZ CALERO, “Observaciones preliminares al proyecto de ley de modificación del régimen de las sociedades cotizadas y de las anón imas en ge neral, tras el informe Aldama”, RDS , núm. 20, págs. 27 a 50, 2003; PAZ - ARES, “La responsabilidad de los administradores…”, cit., págs. 67 - 109; QUIJANO David Moreno Utrilla 80 consentimiento de la junta general 147 , donde los accionistas directamente decidirían sobre la conveniencia o no de hacer la operación , en cuy o caso entraría en juego el pacto de sindicación para la Junta . Lo anteriormente expuesto sobre la validez del pacto de sindicación para el consejo de administración , ha de estimarse direct am ente aplicable a la participación de los consejeros sindicados en la c omisión e jecutiva. A estos efectos, l a falta de un régimen legal específicamente aplicable a este órgano delegado del consejo no puede justificar una regulación extrasocial. La ausenci a de este régimen legal puede suplirse por su desarrollo: en los estatutos, en un reglamento dictado expresamente con este objeto, en el propio acuerdo de delegación adoptado por el consejo o, en fin, a través de una autorregulación adoptada en el seno de la propia c omisión. En todos estos supuestos nos encontramos ante una regulación perteneciente al estricto marco societario que excluy e todo acuerdo configurador del órgano delegado al margen de los cauces sociales autonormativos 148 . 147 Por ejempl o acuerdos sobre la disposición de determinados activos materiales o intangibles, el inicio de la actividad en el extranjero, la diversificación de las actividades sociales en nuevos negocios, la filialización de parte del negocio en otra sociedad como ins trumento para desarrollar una alianza, la venta a un tercero de una unidad de negocio - unidad económica - , etc. En relación con estas últimas operaciones, esta es la orientación de la ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las soci edades mercantiles , que exige, además de otros requisitos, la adopción del acuerdo por la junta general . 148 Vid ., al respecto, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…” cit, pág. 374. IGLESIAS PRADA, Administración y delegación de facultades en la soc iedad anónima , Madrid, 1971, pág. 306; RODRÍGUEZ ARTIGAS, Consejeros delegados, comisiones ejecutivas y consejos de administración , Madrid, 1971, pág. 319. La Capítulo I: La sindicación de acciones 81 Existen otras razones , a demás de las expuestas – los principios básicos e inderogables de la formación de la voluntad en órganos de composición pluripersonal y estructura colegial -, para justificar la nulidad de los pactos de sindicación para el órgano administrativo 149 . Así, el con sejero, miembro del órgano colegiado, al comprometerse de mo do anticipado a seguir las decisiones del comité de sindicación, está renunciando a considerar los proy ectos o instrucciones del órgano delegante - el consejo de administra ción -, lo que es incongru ente y contrario a la naturaleza delegada del órgano a que pertenece y al regulación de la comisión ej ecutiva ha de realizarse sin detrimento de aquellos principios esenci ales deducidos del propio Ordenamiento y dimanantes de la naturaleza de este órgano. Entre esos principios han de tenerse presentes los relativos a la estructura y funcionamiento de los órganos de administración colegial, y, más concretamente, los elemento s constitutivos del proceso de deliberación, que son comunes a todos los supuestos de decisión colegada. 149 Estas razones se fundamentan en que, si bien l a comisión ejecutiva constituye un medio idóneo para lograr una eficaz descentralización de la activida d de gestión confiada al consejo, esta especialización orgánica no puede utilizarse para deteriorar la unidad esencial de todo proceso de gestión, creando mediante delegación diversos centros de decisión independientes y no regarquizados. El consejo de adm inistración es a quien legalmente se confían las funciones de administración, por lo que la delegación de sus facultades ha de permitir la autonomía de funcionamiento de los órganos delegados y la unidad de dirección en el manejo de los asuntos sociales. E n este sentido, la delegación no exime al consejo de una permanente actividad de control, que va a configurar su régimen de responsabilidad, que, en definitiva, es el instrumento adecuado para mantener la unidad de todo el proceso de gestión. Esta activida d de control del consejo no se reduce a simples funciones de vigilancia sino que comprende también la posibilidad de impartir instrucciones a los distintos componentes de la organización, con el fin de asegurar la correcta aplicación y el desarrollo de la política y de los planes por él fijados. El consejo de administración conserva, por tanto, un poder de instrucción, unas facultades in instruendo , y correlativamente la comisión ej ecutiva tiene un deber de adecuación en sus decisiones a la orientación del consejo; deber cuya transgresión repercuitirá en la específica esfera de responsabilidad de los titulares del órgano delegado . Vid ., al respecto, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 375; y RODRÍGUEZ ART IGAS, Consejeros delegados … pá g. 332. David Moreno Utrilla 82 principio de organización jerarquizada de la administración social. También, la pretensión de nulidad de estos pactos estaría justificada en que a su condición de depositarios de la confianza de la junta general , que es el órgano que los designa, se suma la de depositarios de la confianza del propio consejo , que es quien a su vez los nombra con tal carácter. Y, adicionalmente, a la falta de la conveniente deliberación, esencial en la formación de la voluntad social a través de órganos de administración colegiada, se ha de añadir la expresa renuncia al deber de prestar atención a las instrucciones del órgano delegante , lo cual es contrario a la naturaleza misma de todo el sistema de del egación de facultades 150 . Por otra parte, a lo expuesto habría añadir la situación especial en que se encuentran los administradores de las sociedades filiales o dependientes que forman parte , o no, de un grupo de sociedades integradas. La escasa atención del legislador a la realidad societaria de los grupos de sociedades (o , mejor, sociedad grupal ) y el ma ntenimiento de la concepción clásica de las sociedades mercantiles 151 , considerándolas como entes individuales e 150 En este sentido, vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 376. 151 Vid ., ARRIBA FERNÁNDEZ, Derecho de grupos de sociedades , Madrid, 2004, pág. 33; DUQUE DOMÍNGUEZ, “El derecho de las empresas vinculadas en la legislación esp añola”, RDBB , 35, pág. 468; EMBID IRUJO, “ Grupos de sociedades en la Comunidad Económica Europea (El proyecto de Novena Directiva) ”, CDyC , 5, 1989, pág. 366; y SERRANO CAÑAS, El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles , Bolonia , 2008, págs. 455 y ss.; El Derecho de sociedades continúa siendo el Ordenamiento de la sociedad individualmente considerada, pensado para una sociedad jurídica y económicamente autónoma que determina libremente su voluntad en función de su propio interés social, ajena, por tanto, a cualquier influencia Capítulo I: La sindicación de acciones 83 independientes, nos lleva a plantearnos si l os criterios establecidos anteriormente en relación con la sindicación para el órgano de administración son de aplicación en los grupos de las sociedades a las relaciones que surgen como consecuencia de que el administrador de la sociedad dependiente sea n ombrado por la sociedad dominante 152 . Más concretamente, se trata de resolver si el posible conflicto de intereses , en el que pudieran encontrarse inm ersos estos administradores por la influencia sobre las decisiones que estos adopten en la em presa dominada, de acuerdo con las directrices de la política empresarial común diseñada e imp uesta por la sociedad dominante, debe resolverse de acuerdo con los criterios expuestos o, en su caso, deben ser mo dulados atendiendo a los intereses en juego, derivados de las relaciones entre la sociedad dominante y la dominada. En los grupos de sociedades la capacidad de la sociedad dominante para intervenir en la gestión de la sociedad dominada - fundamentalmente m ediante el nom bramiento de administradores de su confianza - se puede a rticula r a través de diversos instrumentos intrasocietarios (p . ej .: por la adquisición de la ma yor ía del capital social , por cláusulas estatutarias, por relaciones personales entre administradores comunes, etc.) o, lo que es más frecuente , a través de mecanismos extrasocietarios - pactos de sindicación -. En estos casos, especialmente en el último, la injerencia en la gestión de la sociedad dominada se externa tanto en lo relativo a poderes decisorios como a los intereses sociales o empresariales ajenos. 152 Vid ., SÁNCHEZ CALERO, “Los Administradores…”, cit., pág. 678. David Moreno Utrilla 84 establece a expensas del procedimiento legal y estatutariamente previsto para la toma de decisiones en la sociedad dominada 153 . En consecuencia, si esta influencia se formaliza contractualmente, no estaríamos ante un pacto de sindicación para el órgano de administración, sino que estaríamos ante ó rdenes, directrices, consejos o recomendaciones directamente em anados de la sociedad dominante , derivadas de la relación que exista - laboral o mercantil - entre el administrador y la sociedad dominante, o del intrés del administrador en mantener su cargo y retribución en la sociedad dominada . La situación descrita introduce determinadas cuestiones que no son fáciles de contestar, pues nuestro D erecho de sociedades contempla un mo delo de sociedad autónoma e independiente que toma sus decisiones sin influencias externas 154 . Estas cuestiones se refieren, fundamentalmente a considerar qué efectos se podrían derivar de la existencia de un interés social del grupo y, en caso de que la respuesta sea afirmativa, qué protección debe dar el Ordenamiento a este interés. 153 Vid ., ARRIBA FERNÁNDEZ, op. cit., pág . 152; y SERRANO CAÑAS op. cit., pág. 457. 154 No existe una disciplina jurídica general y específica que regule el fenómeno de los grupos de sociedades, a diferencia de lo que ocurre en el Ordenamiento alemán y portugués. Vid ., al respecto, EMBID IRUJO, “E l buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades”, RDM , 2003, núm. 249, pág. 950, quien señala s que el tratamiento legislativo del grupo debe articularse buscando, ante todo, un equilibrio razonable entre unidad del grupo y autonomía de sus sociedades componentes que permita, asimismo, alcanzar una solución igualmente equilibrada para los problemas específicos del grupo, como el conflicto de intereses, las instrucciones de la dirección del grupo, la responsabilidad patrimonial de la sociedad dominante, así como la responsabilidad de los administradores encargados de asumir la dirección unitaria del grupo. Capítulo I: La sindicación de acciones 85 Esto nos lleva, en primer lugar, a definir qué debemos ente nder por grupo de sociedades o sociedad grupal ; que se puede definir como: el conjunto de sociedades jurídicamente independiente s integradas bajo una dirección única 155 y, por ello, con un poder de decisión y un interés social único, el del grupo -o, mejor, el de la sociedad grupal -. En segundo lugar, a distinguir la realidad de sociedad grupal d e otras situaciones de interdependencia societaria , que se pueden denominar como: “vincul aciones intersocietaria s”, y que se diferencian de las primeras en que carece n de una dirección unitaria y , por ello , no se produce la plena integración de la sociedad dependiente en una “empresa com ún” con la sociedad dominante 156 . En este caso no puede hablarse de un interés de grupo vinculante para ambas sociedades y , por tanto, no se puede considerar que el interés social de la sociedad 155 El elemento que da coherencia interna al grupo es la dirección unitaria, lo que supone la planificación económica del conjunto y el establecimiento de la línea de conducta en el ámbito empresari al de las sociedades agrupadas. Vid ., al respecto , ARRIBA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 84; EMBID IRUJ O, Grupo de sociedades y accionistas minoritarios: la tutela de la minoría en situaciones de dependencia societa ria y grupo , Madrid, 1987, pág. 143; GIRGADO PRANDONES, La empresa de grupo y el derecho de sociedades , Granada, 2001 ; MARTÍNEZ MACHUCA, La protección de los socios externos en los grupos de sociedades , Studia Albortiana, Bolonia, 1999, pág. 64; RUÍZ PERIS “Grupos de empresas, mercado de valores e igualdad entre los inversores” RDM , núm. 218, 1995, págs. 1460 y ss., y SERRANO CAÑAS, op. cit., pag. 463 156 Vid ., al respecto, EMBID IRUJO, Grupos de sociedades …, cit., pág. 73, quien señala que cuando a una relac ión de mera dependencia se añade el ejercicio de una dirección económica común, que suponga la adaptación del comportamiento empresarial de la sociedad dependiente a las directrices fijadas por la sociedad dominante, nos encontra mos en presencia de la estr uctura del grupo de sociedades. David Moreno Utrilla 86 dominada esté subordinado al de la dominante, aunque ésta posea la ma yo ría de las accione s 157 . A la vista de lo expuesto, cuando estemos a nte una situación de “vinculación intersocietaria”, y no ante una sociedad grupal - grupo de sociedades integrado -, no debe plantear duda alguna la nulidad del pacto que obliga a los ad ministradores de la sociedad dominada a actuar en determinado sentido - el establecido por la sociedad dominante -, pues sitúa a los ad ministradores ante un conflicto de intereses , al tener que optar entre el cumplimiento estricto de los deberes de fidelidad y lealtad , en aras de preservar el interés social de la sociedad dominada, y el cumplimiento de las órdenes e instrucciones recibida s de la sociedad dominante 158 . El administrador de la sociedad dominada debe velar por el interés social de la misma, por lo cual no tiene obligación alguna de acatar aquellas instrucciones emanadas de la sociedad d om inante y que sean perjudiciales para la s ociedad dependiente. En este sentido, l a lealtad del administrador a la sociedad dominada debe prevalecer sobre la defensa de lo s intereses de la dominante, pese a que ésta posea la ma yo ría accionarial, puesto que no queda n exonerado s de responsabilidad lo s administradores por el daño causado, aun cuando “el acto o acuerdo lesivo ha ya s ido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general ” (art. 236.2 LSC ). 157 Vid ., al respecto, ARRIBA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 172; EMBID IRUJO, Grupo de sociedades …, cit., pág. 75. 158 Vid ., ARRIBA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 172. Capítulo I: La sindicación de acciones 87 Legalmente , l os administradores tienen la condición de representantes de la sociedad – ex art. 233 LSC - y, por ello, son defensores del interés social, no estando sujetos a ningún “mandato imperativo”. En consecuencia, no pueden representar en el consejo los intereses de quienes los ha ya n promovido al cargo - sea la ma yo ría accionarial, sea la minoría por el sistema de representación proporcional - . En este sentido, los administradores solo estarán legitimados a atender las instrucciones recibidas de los grupos accionariales dominantes cuando éstas beneficien al interés social de la sociedad dominada, l ógicamente no por mandato de éstos , sino porque son compatibles con el interés de la dependiente. Una conclusión en sentido contrario com prometería gravemente la capacidad de actuación de estos administradores 159 . De lo hasta ahora expuesto, se desprende la nulidad del pacto de sindicación para el órgano de administración que obliga al administrador a comprometer su voto en un determinado sentido, siguiendo instrucciones de la sociedad dominante o del conjunto de sociedades que lo han promovido para el cargo , cuando en este conjunto de sociedades no se dé una dirección unitaria y, p or tanto estemos ante una yuxtaposición de sociedades, relacionadas de alguna forma pero actuando cada una de ellas independientemente . E sta conclusión no difiere de la señalada con anterioridad para este tipo de pactos. 159 Otra cuestión a analizar, cuyo estudio excede del presente trabajo, será cómo deben actuar los consejeros, nombrados por la sociedad dominante, en el seno del consejo cuando se constate que la satisfacción del interés social de la sociedad dominante David Moreno Utrilla 88 No obstante lo anterior , la solución propuesta debe ser revisada cuando nos encontremos ante una realidad de un grupo de sociedades o sociedad grupal. Como se ha visto, es cierto que l a LSC parte de la consideración de que en toda sociedad anónima los administradores tienen un poder de gestión independiente que se corresponde con la autonomía propia de la persona jurídica . Sin embargo, no es menos cierto que la realidad económica diaria nos muestra que en las sociedades filiales 160 los administradores se encuentran en una posición subordinada respecto a una dirección única que está fuera del ámbito de su capacidad de decisión 161 . Nuestro Ordenamiento jurídico no atribuy e personalidad al grupo de sociedad es, lo cual es co herente con la finalidad de esta realidad socio - económica, pues de reconocerla se perturbaría el funcionamiento del grupo de sociedades caracterizado por la flexibilidad organizativa y las sinergias empresariales. En este sentido, las decisiones em pres a ria les que afectan a las sociedades que integran al grupo, no son fruto de un perjudique frontalmente los intereses de la sociedad dominada. A nuestro juicio, no cabe otra respuesta que la de su abstención. 160 A efectos sistemáticos se han utilizado los conceptos de sociedad dominante y sociedad dominada en el ámbito de las “vinculaciones intersocietarias” - cuando la realidad no es la de un grupo de socie dades o sociedad grupal - . Para establecer estas relaciones de dependencia en el ámbito de la sociedad grupal, procuraremos utilizar con carácter general el término “matriz o sociedad cabecera”, para referirnos a la sociedad dominante de un grupo de socieda des , y el término “ filial ” para referirnos a la sociedad dependiente. 161 De hecho estos administradores tienen una posición que se asemej a más a la de los dependientes que a la de consejeros, tal y como se encuentran estos últimos concebidos por la LSC y a quellos por el C. de c. Vid ., al respecto, SÁNCHEZ CALERO, “Los Administradores…”, cit., pág. 678. Capítulo I: La sindicación de acciones 89 debate interno e independiente en cada uno de los órganos de administración de las distintas sociedades. Y, por ello, los intereses particulares de las sociedades filiales están sub ordinados y, por tanto, sometidos a los intereses em presariales del grupo considerado en su conjunto, intereses que se atribuy en e identifican con los de la sociedad matriz. En consecuencia, el órgano de administración de la sociedad matriz será quien teng a la facultad de impartir instrucciones a los órganos de las sociedades filiales de obligado cumplimiento para estos 162 . A la vista de lo expuesto, el conflicto de inter és en el administrador de la filial nombrado por la sociedad matriz debe ser matizado, al amparo de las ideas hasta ahora mencionadas , pues es cuestionable que el consejero en la filial esté representando un interés extrasocial. Esta opinión se sustenta en el funcionamiento empresarial del grupo de sociedades, ya q ue éste funciona como una em p resa unitaria en la cual las sociedades filiales se configurarían como sucursales o secciones en las que se divide la empresa grupal 163 . En este sentido, la constitución y formalización del grupo de sociedades o sociedad grupa l 164 supone, 162 Vid ., ARRIBA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 88 163 As í, lo mismo que sucede, sin mayores problemas, en cualquier sociedad independiente que busca el máximo benefic io sostenible a largo plazo, cuando por razones de la coyuntura económico - em presarial adopte determinadas decisiones que causen ciertos perjuicios a alguna de sus sucursales o secciones, incluso cuando éstas sean rentables, debería de ocurrir en el caso de un grupo de sociedades. Si bien es innegable que la razón por la cual, en el primer caso, estas decisiones no tienen relevancia ju rídica está en que las sucursales no tienen personalidad jurídica. Vid ., al respecto, ARRIBA FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 215; S ERRANO CAÑAS, op. cit., pág. 465. 164 La nueva LSC no regula los contratos de grupos, pero el propio texto dispone – en su vocación de provisionalidad - la necesidad de ser superado y la creación de un Derecho David Moreno Utrilla 96 ocasiones se ha denomina do sindicato de bloqueo a lo que claramente constituy e un sindicato de voto, en el que la transmisibilidad de las acciones sindicada no queda limitada o condicionada, y, e n otras, se ha incluido dentro del concepto de sindicación de acciones a las restricciones estatut arias a la libre transmisibilidad de las acciones 180 . A la vista de lo expuesto, ahora procede definir qué debemos entender por sindicatos de bloqueo , lo cual se puede hacer en el sentido siguiente: aquellos contratos por los que alguno o todos los socios, p ersonas físicas o jurídicas, se obligan durante un período de tiempo fijado , bien a no transmitir sus acciones; bien a transmitirlas en ciertas condiciones (el transcurso de un plazo, la oferta de compra, la salida conjunta con otros accionistas , o el acon tecimiento de ciertas circunstancias ); bien a someter su transmisión a determinadas limitaciones (la aut orización del sindicato o del sí ndico, la posibilidad de ejercicio de un derecho de adquisición preferente reconocido en paraso ciali ”, cit., pág. 14, distingue entre este tipo de sindicatos y los sindicatos financieros, considerando a aquéllos como los verdaderos pactos parasociales que persiguen ej ercer una determinada influencia en la sociedad. ROMERO FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 5, los clasifica atendiendo a las partes intervinientes y a la instrumentación ju rídica adoptada. Y, por último. Y, por último, VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización…”, cit., 1247, distingue entre: (i) cláusulas de adquisición preferente; (ii) cl áusulas de retracto o de facultad de subrogación en el contrato estipulado con el tercero, en las condiciones con él pactadas; (iii) cláusulas de autorización de la transmisión por los órganos del sindicato; y (iv) cláusulas de determinación objetiva de lo s requisitos que deben reunir los adquirentes. 180 En ese sentido , vid ., LANGLE Y RUBIO, op. cit., pág. 599. Capítulo I: La sindicación de acciones 97 favor del resto de los sindicad os, o de la propia sociedad o de terceros, la exigencia de que el eventual adquirente cumpla ciertos requisitos 181 ). Con estos sindicatos , que generalmente 182 no serán conocidos por los demás socios , pues estas limitaciones no se reflejan en los estatutos soc iales, los accionistas sindicados pretenden mantener el equilibrio de poder existente en el seno de la sociedad para continuar con su influencia en la misma y, a través de ell o, también en los intereses de los accionistas no coaligados . Esta influencia pue de tener un carácter temporal o indefinido y, e n am bos casos, cuando ha y pocos accionistas y sus inversiones son importantes, tiene por objeto, de una parte, el reparto equitativo del valor que genera el proy ecto empresarial , evitando com portamientos oport unistas que provoquen situaciones de expropiación o extorsión; y , de otra, facilitar este tipo de inversiones. Estos sindicatos recaen sobre las acciones de las que son titulares los socios sindicados y puede n extenderse a las que adquieran en el futuro. Desde esta perspectiva, los sindicatos de bloqueo se asemejan a los de voto en que ambos pretenden ejercer una influencia estable en la sociedad a la que se r e fieren . Y se diferencian de los de voto en que és tos inciden directamente en la formación de la v oluntad social me diante el ejercicio del derecho de voto , mientras que los primeros 181 Vid ., con mayor amplitud estas cuestiones, infra , capítulo IV. 182 En el ámbito de l as sociedades cotizadas se exige como requisitos para la valid ez de estos pactos su información a la sociedad a la cual se refieren, su información al mercado mediante la emisión del correspondiente hecho relevante y su depósito en el Registro Mercantil (arts. 530 a 535 LSC). Vid ., al respecto, más ampliamente, infra , capítulo VIII. David Moreno Utrilla 98 inciden de forma indirecta al permitir mantener , con el control de las entrad as y salidas de los accionistas , un determinado statu quo . En este sentido, cada vez es má s fre cuente que el contenido del pacto de sindicación entre accionistas únicamente se refiera a la regulación de la transmisión de acciones, sin hacer referencia expresa al ejercicio del derecho de voto y a la influencia conjunta en las decisiones sociales , pue s esta clase de pactos incide en la estructura de la titularidad y del control de la sociedad , si bien de forma indirecta, tanto desde la perspectiva del control , impidiendo o dificultando la entrada de terceros y en definitiva el cambio de control, como p or el mero hecho de que la vinculación sobre la continuidad en la sociedad genera intereses comunes respecto de la manera de alcanzar el interés social. Por otra parte, los sindicatos de bloqueo permiten contemplar ciertas situaciones que no están cubierta s por los de voto, como son las relativas a las obligaciones de salida conjunta (a través de cláusulas de acompañamiento o de a rr astre 183 ). Y, finalmente, en los sindicatos de bloqueo, al igual que en los de voto, también se pueden incluir algunos pactos en relación con el órgano de adm inistración de la sociedad a la que se refieren que pueden afectar a la organización y composición del órgano de administración o que imponen, ante determinadas decisiones, limitaciones u obligaciones de abstención a los consej eros. Como se ha señalado, con estos acuerdos , de una parte, se impide que personas extrañas al pacto de sindicación puedan ser accionistas – si no 183 Vid ., al respecto, supra , notas 157 y ss. y más ampliamente, infra ., capítulo IV apartado VII. Capítulo I: La sindicación de acciones 99 lo eran - o aumenten el número de las acciones ya p oseídas; es decir, se pretende restringir transmisibilidad de las acciones para que no sean adquiridas por quienes no forman parte del sindicato o por quienes no autoricen los accionistas que lo estipularon . D e otra , se permite optimizar la plusvalía a obtener en la futura transmisión de las acci ones. Y, finalment e , se evit an comportamientos oportunistas, así como se resuelven situaciones de conflictos entre liquidez y estabilidad. En todos estos casos se va a producir un efecto importante que consiste en garantizar que un determinado grupo de accionistas mantenga el control y la estabilidad de la sociedad para el desarrollo de un proy ecto , para lo cual es necesario que no se altere el equilibrio de poder existente en el seno del sindicato y que no se pierda la ma yoría suficiente para ma ntener el control sobre la so ciedad, pues puede verse alterado por operaciones de com praventa realizadas entre sus propios miembros o entre los accionistas sindicados y terceros. De lo expuesto, no e s extraño a estos pactos que, para reforzar la indisponibilidad de las acciones, se a ñada una estipulación en virtud de la cual las acciones sometidas a restricciones se deposit en con la condición de no poder disponer de ellas si no es mediante la firma de todos los miembros del pacto , o de un tercero – el director o síndico - 184 . En este sent ido, tampoco es infrecuente que los socios vinculados establezcan, para el logro de la finalidad común que los une, la creación de una superestructura concretada , de una parte, en una reglamentación interna (un contrato) y, de otra, en el establecimiento d e órganos , así 184 Vid ., al respecto, in extenso , supra , capítulo V. David Moreno Utrilla 100 como en la distribución de competencias. Esto, en definitiva, constituy e un instrumento de creación y regulación de las relaciones obligatorias que entre los socios vinculados pued a n en lo sucesivo surgir 185 . Por todo ello los sindicatos de bl oqueo se configuran en la actualidad como un fenómeno cada vez más frecuente en las sociedades de estructura corporativa y , en buena medida , resulta necesario en todas aquellas sociedades que quieren ma ntener la esencia y la finalidad que llevaron a sus fu ndadores a su constitución , o a quienes en un momento posterior de la vida social quisieran mantener una determinada filosofía de negocio 186 . De lo expuesto , fácilmente se desprende que el sindicato de bloqueo constituy e uno de los instrumentos más efectivos de los que se pueden servir los miembros de un sindicato de voto para reforzar la disciplina impuesta por ellos en relación con el ejercicio del derecho de voto, porque si los accionistas pudieran desprenderse de sus acciones libremente, trasmitiéndolas a terceros que estuviesen al margen de las obligaciones provenientes del convenio de voto, resultarían ilusorios en mu chos casos los compromisos contraídos y se perdería la estabilidad buscada en el ámbito de la administración y gestión social 187 . Por consigu iente , con los sindicatos de bloqueo se logra la plena efectividad 185 Vid ., al respecto, in extenso , infra , capítulo III, apartado III y el capítulo VI. 186 Es to suele ser frecuente en las empresas familiares, especialmente, cuando se producen los relevos generacionales. 187 Vid. , por todos, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit., págs. 358 y ss. ; y VICENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización... ”, cit., pág. 1246. Capítulo I: La sindicación de acciones 101 de los de voto que en otro caso quedarían sometidos a las vicisitudes propias de la libre transmisión de las acciones por algunos socios, privando al sindicato de voto de la finalidad últim a para la que se constituy ó, que no es otra que la de unificar las voluntades y ejercer un poder directo y efectivo sobre la vida de la sociedad. Sin em bargo, e sa importante función de acompañar al sindicato de bloqueo no puede llevarnos a considerarlo co mo un pacto secundario, complementario o auxiliar del sindicato de voto, en el sentido de carecer de vida propia, ya q ue el sindicato de bloqueo puede ser constituido con independencia de que complete o no la eficacia de un sindicato de voto y, consecuente me nte, al ma rgen de cualquier tipo de compromiso sobre la orientación a seguir en el ejercicio del derecho de voto 188 . Así , en las sociedades en las que no existan restricciones 188 Vid., FARENGA, “Spunti ricostruttivi in tema di prelazione convenzionale societaria”, Riv. Comm, II, 1 989, págs. 267 y ss.; y “Sindicati di voto, sindicati di blocco e poteri Della Consob in ordine alla trasparenta del mercato aziona rio”, Riv. Comm., II, 1986, págs. 340 y ss.; y MELI, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni , Napoli, 1991, pág. 32, quienes, al analizar la relación y conexión existente entre los sindicatos de voto y de bloqueo, ponen de manifies to la dificultad que existe, en muchas ocasiones, para individualizar la prevalencia de uno o de otro. Tam bién v id ., al respecto GALEOTE MUÑOZ, op. cit., pág. 258 , quien c onsidera que los sindicatos de bloqueo son figuras jurídicas con entidad propia e ind ependiente de los sindicatos de voto. En este mismo sentido, vid ., LEÓN SANZ, “Pactos parasociales…”, cit., págs. 3375 y 3376, quien considera que los pactos que condicionan o restringen la transmisión de las acciones suelen acompañar a los sindicatos de v oto y cumplen respecto de esto la función instrumental de asegurar el pacto de control; si bien, en ocasiones, el contenido del pacto entre accionistas únicamente se refiere a la regulación de la transmisión de acciones, sin hacer referencia expresa al eje rcicio del derecho de voto y a la influencia conjunta en las decisiones sociales. La SAP de Oviedo, núm. 453/2009, de 30 de diciembre de 2009 considera como absolutamente independiente el sindicato de bloqueo del de voto y, en consecuencia, aun cuando se e stablecen de forma conj unta, sólo entra a analizar el segundo. David Moreno Utrilla 102 estatutarias a la transmisibilidad de las acciones, el sindicato de bloqueo pued e ponerse al servicio de las mismas finalidades que aqu é llas , aunque con una eficacia limitada al terreno obligacional entre los integrantes del sindicato . En este sentido, como ya se ha señalado 189 , la sindicación de voto puede ser complementari a o auxil ia r del sindicato de bloqueo en aquellos casos en los que es la sociedad la que debe de adquirir en determinadas condiciones todas o parte de las acciones que titula uno de sus socios sindicados , ya que para la eficacia de est a cláusula del pacto de bloqueo los órganos sociales tendrán que adoptar los acuerdos correspondientes (bien sea para su adquisición en autocartera o en reducción de capital o para la amortización de las acciones rescatables ) . En tal caso el pacto de voto aparece como una obligación secu ndaria o accesoria de la relación contractual principal - el sindicato de bloqueo - . En esta línea argumental cabría afirmar que , incluso cuando el pacto de sindicación no establezca una obligación específica de voto, por no haberlo previsto expresamente, és ta se podría derivar del propio contenido del pacto ( ex art. 1 . 258 C.c ) 190 . 189 Vid ., supra , apartado I, epígrafe B . 190 Vid ., al r especto FERNÁNDEZ DEL POZO, El Protocolo familiar ..., cit., pág. 163 donde contempl a otras situaciones en el ámbito de los protocolos familiar es como: el pacto de reparto familiar de cargos en el consejo por ramas de familia, que obliga ría a votar a favor en determinado sentido en la junta que decide los nombramientos para el consejo; el de financiar la sociedad con recursos propios, que exigirí a votar en este sentido en las juntas que decidan sobre los correspondientes aumentos de capital; el de mantener en el cargo de administrador a un determinado familiar, que obligaría a votar en tal sentido en la junta que se proponga su designación… Capítulo I: La sindicación de acciones 103 Esa autonomía e identidad propia del sindicato de bloqueo , respecto del sindicato de voto, es especialmente clara cuando se consideran las consecuencias jurídicas que se derivan de l a declaración de nulidad de un sindicato de voto al que va unido a un sindicato de bloqueo de l as acciones sindicadas: la nulidad de aquél no conlleva la de éste, que ma ntiene su licitud y plena eficacia 191 . La licitud y, en especial, la eficacia de estos sindicatos han dado lugar, como se verá a lo largo del presente estudio, a controversias en la doctrina y, en menor lugar, en la jurisprudencia. Y ello porque, aun cuando, en principio, nuestro Ordenamiento no prohíbe la adopción de tales acuerdos y permite el juego de la autonomía de la voluntad para configurar su contenido , resulta evidente que esos contratos entre 191 Vid ., PEDERSOLI, op. cit ., págs. 235 y 236 , quien , en cambio, considera imprescindible que se separe claramente el sindicato de bloqueo del sindicato de voto, no en el sentido de emplear para cada uno de ellos documentos distintos sino más bien en la línea de que las partes expresamente establezcan, por un lado, que la eventual invalidez del sindicato de voto no incide sobre la del de bloqueo y, por otro lado, que el sindicato de bloqueo es querido por todos, puesto que corresponde a un interés preciso y aprec iable, por lo que no sería aplicable el art. 1419 del Codice civile: “la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausola importa la nullità dell’intero contratto, se resulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte de l suo contenuto che é colpita dalla nullitá. La nullità di singloe clausola non importa la nullità del contratto, quando le clausola nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”. ( La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de alguna de sus clá usulas implica la nulidad de todo el contrato si los contratantes no lo hubieran suscrito sin esa cláusula. La nulidad de alguna de las cláusulas no implica la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas son sustituidas por normas de derecho imperativo ). David Moreno Utrilla 104 accionistas no pueden tener por objeto decisiones cuy a eficacia jurídica y validez se hallen comprometidas 192 . Como quiera que sea, lo cierto es que los sindicatos de bloqueo representan hoy d ía un instrumento cada vez más usual en las sociedades anónimas que, en muchas ocasiones, ha servido para reforzar la continuidad y estabilidad de la política empresarial, así como para defender o articular in tereses subjetivos de los socios vinculados, favoreciendo la consecución de objetivos complejos que de otro modo serían prácticamente inalcanzables. De ahí que como tendremos oportunidad de comprobar, la doctrina y la jurisprudencia hayan evolucionado para mo strar cada vez más posiciones favorables a la existencia de tales pactos de sindicación, en atención al hecho de que permiten organizar con una funcionalidad ma yo r la comunidad de intereses que representa toda sociedad anónima. Ello no obstante estas or ientaciones doctrinales y jurisprudenciales se preocupan, a su vez, por resaltar la autonomía de la sociedad frente al sindicato de bloqueo, con el corolario de que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del pacto de sindicación carece de relevanc ia para la socieda d 193 . 192 Vid ., al respecto FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, voz “Pacto parasocial …”, cit., pág. 4715. 193 Vid ., al respecto MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...” , cit., pág. 365. Esta conclusión no se rompe por el hecho de que la sociedad llegue a tener con ocimiento de los pactos en el caso de que prosperen las propuestas a favor de la publicidad de los mismos. Esta publicidad evitará que posibles inversores resulten mal informados y permitirá que quienes participen en ella conozcan las tendencias que se mue ven en su seno; pero no por ello la política del sindicato va a dejar de ser para la sociedad res inter alios acta. En igual sentido, vid ., PAZ - ARES , “El Enforcement…” , cit., pág. 24. Capítulo I: La sindicación de acciones 105 Ahora bien, todo ello no impide que, al igual que los demás contratos, el de sindicación de bloqueo pueda sea considerado nulo cuando se produzca algún vicio en sus elementos esenciales : consentimiento, objeto y causa (art. 1 . 261 C.c. ) 194 . III Licitud y validez de los sindicatos de bloqueo Los sindicatos de bloqueo , nacidos para atender exigencias de orden práctico, pueden tener una influencia relevante respecto de la re gulación contenida en la escritura y en los estatutos de la sociedad sob re cuy as acciones se celebran , incluso en las normas relativas al derecho societario. Su admisibilidad se asienta en el principio de la autonomía de la voluntad , formulado con carácter general en el art. 1.255 C.c., que ha sido acogido en el ámbito de la s ociedad anónima a través del art. 28 LSC que permite a los socios incluir en la escritura de constitución de la sociedad anónima determinados pactos y suscribir otros que no se terminan incluy endo en aquélla y que, siendo válidos , no son eficaces respecto a la sociedad, a la que no pueden perjudicar ni afectar por ser respecto de ella res inter alios acta aliis nec nocet ne c prodest 195 . Dentro de estos pactos se encuentran los sindicatos de 194 Para DUQUE DOMÍNGUEZ, “I ntroducción a la protección de los derechos de l accionista frente a los acuerdos de la mayoría”, RdS , 1, 1993, págs. 61 y ss. , esp. pág. 89, este último extremo agrava aún más la problemática de los pactos de sindicación, que siguen siendo un tema extraordinariamente difícil, desde su conceptuación ha sta sus efectos, pasando por el alcance y naturaleza de sus límites. 195 Esto se desprende de la lectura del art. 123 LSC: “Sólo serán válidas frente a la sociedad las restricciones… expresamente impuesta por los estatutos…”. Leído a sensu contrario puede ll evar a la conclusión de que la ley admitiría la existencia de otras restricciones que por no estar en los estatutos no serían oponibles a la sociedad . David Moreno Utrilla 112 cuantos pactos de sindicación crean convenientes para la defensa de sus intereses siempre que respeten los límites a que se refiere el citado precepto . En consecuencia, la licitud de los p actos de sindicación de bloqueo tiene como límite los de la autonomía contractual privada, de un lado, que en ellos no se estable zcan reglas o disposiciones que sean contrarias a las normas que el legislador dote de carácter imperativo 203 . De otro lado, la licitud estará sujeta a que en él no se atente contra la mo ral 204 , pues l a inmoralidad del contrato afecta a la causa del mismo y lo hace ineficaz o nulo 205 . En último lugar, la licitud de estos sindicatos tiene como límite al “orden público”, concepto que presenta una gran dificultad para su concreción , por la ausencia de normas legales 203 Lógicamente, la posibilidad legislativa de establecer el derecho imperativo está siempre sujeta a la del enjuiciamiento de la constitucionalidad de tales normas. En este sentido, Vid ., DÍEZ - PICAZO, en Comentarios al Código Civil, t. II, 1ª. ed., 1991, pág. 431; y Fundamen tos ..., t. I, c it., págs. 128 y ss. En nuestro Código Civil no existe una regla general favorable a la dispositividad de las leyes, ni tampoco su contraria, por ello, será un problema de interpretación de cada norma concreta. A estos efectos, puede decirse que son imperativas las normas que contienen prohibiciones y las que establecen para su observancia la sanción de nulidad, aunque se trata siempre de un problema abierto. Vid., el análisis que, REVERTE NAVARRO, Comentarios al Código civil, cit., t. XVII, vol. I - A, arts. 1254 a 1260 C.c., Madrid 1993, págs. 100 y ss., hace del art. 1.255 C.c. 204 Esta limitación es más teórica que práctica, ya que no es frecuente el pacto de sindicación de bloqueo inmoral. 205 El art. 1.275 C.c. dispone que los contratos con c ausa ilícita no producen efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. Del mismo modo, el párrafo tercero del art. 1.271 C.c., prohíbe que puedan ser objeto de contrato los servicios contrarios a las buenas costumbres. V id ., al respecto, DÍEZ - PICAZO, Comentarios al Código civil … , cit. t. II, pág. 432, y Fundamentos ..., t. I, cit., pág. 129. Por “moral” debe entenderse el conjunto de las conviciones de ética social imperantes, en un determinado mo mento histórico, con carác ter general en la comunidad jurídica. Se trata de un concepto que no permite una definición más precisa. La moral, en sí misma considerada, es un conjunto de convicciones de orden ético y de valor del mismo tipo, que si bien no es necesario que se plasmen en actos concretos, en algunas ocasiones el Código hace sinónimas las expresiones “moral” y “buenas costumbres”. Capítulo I: La sindicación de acciones 113 imperativas que expresamente regulen esta materia, pero parece que en el Códig o Civil se llama orden público a la organización general de la comunidad o sus principios fundament ales y rectores . En cualquier caso, las materias relativas al orden público quedan sustraídas a la disponibilidad de la s part es y en n la actualidad pertenecen al orden público las materias estrictamente situadas dentro del orden constitucional (p. ej., la dignidad de la persona, sus libertades básicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminación) que no pueden quedar impedidas o menoscabadas por los pactos o contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto afectado 206 . En suma, los pactos de sindicación de bloqueo no podrán atentar contra estas materias (p. ej. : la dignidad de la persona, sus libertades básicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminación). Y, f inalmente, la licitud de los sindicatos de bloqueo se ha fundamentado en el art. 1.257 C.c., en virtud del cual “los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o p or naturaleza, o por pacto, o por disposición de la le y” 207 . Este precepto establece la regla 206 Se ha querido poner en conexión el orden público con las leyes imperativas, identificándose ambos. Esta tesis que permitiría deslindar con fa cilidad el concepto, significa reducir dos de los límites que a la autonomía de la voluntad contractual impone el Código a uno solo de ellos, lo que no parece congruente, dados los términos en que se expresa nuestro Código Civil. Vid ., al respecto, DÍEZ - PI CAZO, Fundamentos del Derecho Civil ..., t. I, cit., págs. 129 y ss. 207 Vid., al respecto , las observaciones que realizan, entre otros, DÍEZ - PICAZO, Comentarios al Código civil … , cit. t. II, págs. 433 y ss.; y DÍ EZ - PICAZO, en David Moreno Utrilla 114 general de la eficacia relativa de los contratos, que es una derivación natural del concepto de contrato . Por ello, s i el contrato se considera como una manifestaci ón de voluntad privada , ésta no puede producir sus efectos más que en relación con las personas que han realizado dicha manifestaci ón, en orden a la reglamentación de sus propios intereses, resulta claro que dicha regulación solo puede afectar respecto de ellos . De aquí se ha deducido la idea de que todo contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que, en cambio , no produce ningún efecto respecto de tercero s 208 . Consecuentemente los sindicatos de bloqueo producen plenos efecto s entre los accionistas que los suscriben ; a contrario sensu, esos pactos no producen efectos frente a terceros 209 . Fundamentos … , t. I, cit., págs. 429 y ss. Tam bién, vid ., GONZÁLEZ PACANOWSKA, Comentarios al Código civil , cit., t. XVII, vol. I - A, págs. 322 y ss.; 208 Más adelante examinaremos con el debido detenimiento esta afirmación ( vid ., al respecto, infra , capítulo VII, apartado I, epígrafe C) . Po r ahora basta señalar que el ámbito de eficacia de un contrato tiene un diferente grado, según que afecte o incida en la situación jurídica de las personas que le han dado vida o que son destinatarias del mismo o en la situación de otras personas que han s ido ajenas a su celebración. En el primer caso hablamos de una “eficacia interpartes” – han prestado su consentimiento al mismo, de manera que pueden resultar vinculados por él, de acuerdo con los principios de autoresponsabilidad y de confianza - . En el seg undo caso de una “eficacia respecto de terceros”. La delimitación entre el concepto de parte y el de tercero presenta alguna dificultad, sobre todo a la hora de considerar quienes rigurosamente deberían ser considerados como terceros ajenos al contrato, pu es, aún cuando son “terceros” todos los que no son parte contratante, esto no quiere decir que todos los terceros desconozcan la realidad del contrato y sus efectos; en cuyo caso el contrato podría ser opuesto a estos terceros que conocen el contrato y, po r ello, no son ajenos al mismo. La distinción tradicional entre terceros “de buena fe” y “de mala fe” en función del conocimiento del hecho en cuestión. 209 Vid ., DÍEZ - PI CAZO, Fundamentos del Derecho Civil … , t. I, cit., pág. 425. El principio de la relativid ad de la eficacia del contrato mer ece sin embargo alguna puntualización, pues lo cierto es que el contrato, una vez que ha sido realizado, Capítulo I: La sindicación de acciones 115 En la ya d erogada LSA encontrábamos una referencia, aunque indirecta, a los pactos de esta naturaleza . El art. 7.1.2º dispon ía que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. Este precepto , que se aparta de la drástica redacción del art. 6 LRJSA 210 -“son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados” -, ha sido recogido textualmente en el art. 29 de la nueva LSC . Finalmente, la inclusión de los arts. 530 y ss. de la LSC sobre penetra e n el mundo de la realidad jurídica y se instala en él. Y, consecuentemente, todos los tratos que en lo suce sivo se realicen tendrán que contar con los negocios ya ej ecutados y fundarse en ellos. Los contratos que se van sucesivamente ej ecutando contemplan y se basan en situaciones jurídicas creadas por otros contratos que se ej ecutaron antes. Por ejemplo, si un accionista entrega sus acciones en garantía de una obligación no cabe duda de que la eficacia de este negocio depende en buena medida de la eficacia de un contrato anterior, en el cual el acreedor pignoraticio no ha sido parte y respecto del cual es un te rcero – la adquisición de la propiedad de las acciones - . De lo expuesto se puede concluir que el contrato no es algo absolutamente indiferente para los terceros. Existe en nuestro C.c. toda una serie de preceptos que van despojando a la regla del art. 1.257 – los contratos solo producen efecto entre las partes - de una gran parte de la fuerza que a primera vista parecía tener. Un examen atento de diversos pasajes del Ordenamiento jurídico nos permite llegar a la conclusión de que todo contrato puede desplegar una cierta eficacia respecto de terceros. No obstante, en determinadas circunstancias, cuando son parte del pacto la totalidad de los socios de la sociedad a que se refiere el pacto, se pueden dar situaciones en las que el pacto pudiera ser oponible a la sociedad. Vid ., al respecto, infra , capítulo VII, apartado I. 210 La LSA se ha apartado de la redacción del art. 6 LRJSA, que llevó a parte de la doctrina ( v id ., GARRIGUES, en Garrigues y Uría, Comentarios a la ley …, cit., t. I, pág. 170) a considerar que es ta tajante declaración de nulidad significaba que los pactos reservados no solo dej aban de producir efecto frente a la sociedad, sino que no producían ningún efecto entre los contratantes. No obstante, otro sector doctrinal (GAY DE MONTELLA; Tratado de Soc iedades Anónimas , Barcelona, 1962, pág. 72; y VELASCO ALONSO, La ley de Sociedades Anónimas, Anotaciones y concordancias , Madrid, 1982, págs. 67 y ss.) defendió la virtualidad de tales pactos entre las partes salvo que afectaran a elementos esenciales para la validez de la escritura social. David Moreno Utrilla 116 pactos parasociales despeja cualquier duda sobre la licitud este tipo de pactos 211 y nos lleva a hacer determinadas consideraciones . La primera está en relación con su ten or literal , del cual se desprende la posibilidad de realizar pactos reservados entre los socios, si bien su validez afecta al ám bito estrictamente interno entre los mismos y, por ello, son inoponibles frente a la sociedad y frente a terceros. En otras pala bras, este precepto que implícitamente reconoce a los sindicatos de bloqueo, com o pactos reservados entre los socios que son , pone de ma nifiesto que su carácter vinculante se refiere exclusivamente a las personas que en ellos hay an intervenido , de conformi dad con el viejo brocardo res inter alios acta 212 . La segunda se refiere a que la Le y no admite que existan pactos o estipulaciones que pretendan de alguna ma nera regular la vida corporativa, constituy endo una reglamentación autónoma respecto a la prevista en el contrato fundacional y en los estatutos – ya s e establezcan en interés de un socio o de varios de ellos, de la misma sociedad o de 211 Como se ha señalado al principio de este apartado, a la validez de estos pactos ha venido a contribuir sobremanera el nuevo art. 112 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que los contempla de forma expresa, cuya regulación se recoge en los arts. 530 a 535 LSC. 212 Así lo entiende RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, ( vid ., “Presupuestos y efectos de la inscripción y de la publicación. Los pactos reservados”, en AA.VV ., Derecho de sociedades anónimas. t. I , La fundaci ón , Madrid, 1991, págs. 411), quien entiende que para los terceros, la protección de la publicidad legal en este punto significa que la confianza en la apariencia generada por el contenido de la escritura registrada les permite ignorar todo lo que se mantu viera en el acto estrictamente privado de los socios, y que en ningún caso, aun conociendo su contenido, entraba en juego la aplicación de los principios de la publicidad negativa, y en consecuencia, no podrían serles oponibles por los socios. Capítulo I: La sindicación de acciones 117 terceros - ,o que, ma nteniéndose secretos, intenten producir plenos efectos erga omnes . Por lo que, aun cuando los pactos parasociales regulen de facto aspectos del régimen societario, no pueda hacerse valer su existencia frente a los restantes socios y a la sociedad 213 . La tercera está en relación con la ratio de los art s . 20 y 33 LSC : la constitución de toda sociedad anónima exige el otorgamiento de escritura pública e i nscripción en el Registro Mercantil y desde ese mo mento adquiere la sociedad su personalidad jurídica, de modo que los pactos que no consten expresamente en la escritura son inoponible s frente a terceros, en g eneral, y frente a la sociedad, en particular 214 . Y l a cuarta enfatiza que, aun cuando pueden existir convenios que tengan como partes a todos los socios o la misma sociedad, estos pactos inter socios no constituy en un pacto social, por lo que se deberá sepa rar lo social y lo que no es 215 . Como todo contrato, el de sindicación de bloqueo podrá devenir nulo por vicios que se refieran a sus elementos esenciales : consentimiento, 213 Así, vid. , por todos, GARRIDO PALMA, “La sociedad anónima y los pactos reservados entre los socios”, en AA.VV., Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación , Madrid, 1998, pág. 78. En una dirección distinta, favorable, en principio, a proyectar hacia f uera, incluso dotándole de publicidad registral, al pacto de sindicación, se ha pronunciado FERNÁNDEZ DEL POZO, ( vid .,“La transparencia…”, cit., págs. 124 - 125). 214 No obstante, como se verá infra, en el capítulo III, apartado II, ha de descartarse para la d elimitación entre lo social y parasocial, la utilización de un criterio puramente formalista basado en que se contengan o no los pactos en la escritura de constitución. 215 Este tipo de pactos no plantean problemas sobre su validez o eficacia, en la medida q ue no ocasionen perjuicios a la sociedad, sino solo ventajas. Vid ., al respecto, infra, en el capítulo III, apartado I (sobre los convenios de atribución) y apartado II. David Moreno Utrilla 118 objeto y causa (art. 1.261 C.c.). Estos elementos deberán ser examinados en relación con la sociedad a la que se refieren y en cuy o funcionamiento pretende influir el sindicato de bloqueo, o de los caracteres del sindicato de voto al que aqu él podría servir de complemento necesario 216 . En consecuencia, junto al principio de autonomía negocial , consagrado en el art. 28 LSC y a una concepción contractualista del sindicato 217 , en el sentido de que se trata de un convenio libremente adoptado por los interesados, creemos que el problema de la licitud de los pactos de sindicación de bloqueo ha de pone rse en conexión con los principios configuradores de la sociedad anónima 218 . Pues bien, desde esta perspectiva tenemos que partir de la idea, ya a puntada 219 , de que la transmisibilidad de la acción es un principio esencial del D erecho de sociedades anónimas, puesto que, como afirma la doctrina más autorizada, la división del capital social en acciones responde a un doble motivo: recoger capital del ahorro privado y conceder el incentivo de la transmisibilidad de la cualidad de socio a los inversores 220 . Por ello se afirma que la transmisibilidad de la acción 216 Vid., al respecto, VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización...” , cit., pág. 1234. 217 Más ampliamente sobre este aspecto vid. , infra, capítulo III. 218 Vid ., por todos, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit., pág. 356. 219 Vid. , supra , apartado I. epígrafe B . 220 Vid ., GARRIGUES, en Garrigues y Uría, Comentarios a la ley …, cit., t. I, pág. 107. Capítulo I: La sindicación de acciones 119 ha sido el mecanismo que ha permitido ocupar a la sociedad anónima un lugar preeminente en la economía capitalista moderna 221 . Ahora bien, si la transmisibilidad constituy e una nota esencial de la acción (art. 1 20 LSC ), no podemos decir lo mismo de su libre transmisibilidad, entendida como un derecho incondicionado, ilimitado e inderogable del accionista a transmitir su acción . En este sentido, a unque todo accionista debe poder transmitir su acción libremente, no podrá hacerlo si una cláusula estatutaria o una disposición legal somete esta transmisibilidad a un procedimiento que la condicione o la restrinja. Luego, si es posible restringir o condicionar la libre transmisibilidad de las acciones por vía estatutaria , no debe ser contrario a los principios esenciales de la sociedad hacerlo al amparo de un sindicato de bloqueo , siempre que las cláusulas que se inserten en ellos no resulten discriminatorias, absurdas o caprichosas o contrarias al interés social, porque de serlo se les podría reputar carentes de causa 222 . Como resumen de lo expuesto, se puede concluir que no existen dudas acerca de la licitud en nuestro Ordenamiento de los sindicatos de bloqueo 223 . Aunque no es menos cierto que su existencia, com o 221 Vid ., RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, París, 1952, págs. 128 y ss. 222 Vid., GALÁN LÓPEZ, “Cláusulas de autorización o consentimiento a la transmisión de acciones”, en Derecho de Sociedades Anónimas, t. II, Cap ital y acciones, vol. 2º, Madrid, 1994, págs. 1099 y 1100; y SÁNCHEZ GARCÍA, op. cit., pág. 1588. 223 Tm bién la doctrina de los países de nuestro entorno, ha adoptado una posición favorable a la li cit ud de los sindicatos de bloqueo. Así, entre otros, vid ., B ONELLI, “Clausola di prelazione...”, cit., págs. 255 y ss.; CASELLA, op. cit., págs. 317 y ss.; CASSONI, op. cit., pág. 265; CHARTIER, “Les clauses de préférence...”, cit., pág. 77 y ss.; COSTI, “I sindicati di blocco…” , cit ., págs. 472 y ss.; COTTINO, op. cit., pág. 9; DE AGELIS, op. cit., págs. 293 y ss. ; DOHM, Les accords sur l’exercise ..., cit., David Moreno Utrilla 120 veremos a l o largo de nuestro estudio, sigue poniendo en juego aspectos esenciales de la disciplina societaria, como el principio de paridad de trato entre los accionistas o la libre transferibilidad de las acciones , y que, como consecuencia de ello, su evaluación si empre estará sujet a a razones de orden público y de abuso del derecho, límites a la autonomía negocial. Es decir, el ma yo r riesgo de que un pacto de sindicación de bloqueo resulte nulo procede de que su objeto entre en conflicto con disposiciones imperativ as y con los principios fundamentales que configuran y son la esencia de la sociedad anónima 224 . Pero también es pág. 145; EREDE, op. cit., págs. 243 y ss.; FAUGEROLAS, op. cit., págs. 480 y ss.; FOYER, op. cit 231 y ss.; FRE, op. cit págs. 439 y ss.; GALGANO/ JAEGER/SCHLE SI NGER , “Tre pareri ed un provvedimento...”, cit., págs. 554 y ss. ; y GALGANO La società per azioni … , cit., p ág. 95; GUERRA, op. cit., págs. 217 y ss.; GUY Ó N, Droit des affaires ..., cit., pág. 706; HAMEL / LAGARDE / JAUFFRET, op. cit., pág. 236; JUGLART, op. c it., págs. 179 y 180; MESSINEO, Manual de Derecho ..., t. IV , cit., pág. 400; OPPO en “ Contratti parasociali ”, cit., págs. 118 y 119; PATRY, Les accord… , cit., págs. 57 y ss.; PEDERSOLI, op. cit. págs. 231 y ss.; REINHARD, “Les clauses de préférende...”, ci t pág s. 88 y ss.; SCHLESINGER, op. cit., págs. 541 y ss.; SBISA, “Patto di sindac ato...”; cit., págs. 653 y ss.; VENTURA, op. cit., pág. 56 . En contra, vid ., ROSSI, “Le diverse prospettive dei sindacati azionari nella societá quotate e in quelle non quotat e”, Riv. Soc., 1991, págs. 1353 y ss. , pág s. 1372 y ss., que difiere de la doctrina mayoritaria y considera incompatible el sindicato de bloqueo con las OPAS obligatorias, basándose en que cualquier límite a la intransmisibilidad de las acciones establecid o en una sociedad que cotiza en Bolsa es contrario al principio fundamental de la libre transmisibilidad de los valores mobiliarios, que es esencial para el mercado. 224 Vid , por todo s, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación...”, cit. pág. 356, quien se inclina por un mayor desarrollo de estos planteamientos, ya que el tema de la licitud de estos pactos no ha de valorarse en forma exclusivamente contractualista, sino también desde la perspectiva de la propia significación y estructura de la sociedad an ónima, pues, un juicio de valor basado exclusivamente sobre el principio de la autonomía privada resulta muy difícil, por no decir imposible, respecto a este tipo de pactos. También destaca que la alternativa entre el planteamiento contractualista y el mét odo ideológico - contractual, l ej os de agotar sus efectos en el plano estricto del Derecho mercantil, penetra decisivamente en otros terrenos, sigularmente en el Derecho internacional privado donde la opción entre uno y otro criterio arroja importantes cons ecuencias a la hora de fijar la ley aplicable. Capítulo I: La sindicación de acciones 121 cierto 225 que en sociedades con pocos socios, que no recurren para su financiación al mercado de capitales, la introducción de reglas privadas y, a través de ellas, de principios má s propios del intuitus personae que del intuitu s pecuniae en el régimen aplicable a la transmisión de acciones constituy e, ahora como en el pasado, un instrumento má s adecuado que el del establecimiento de dicho régimen a través de limitaciones estatutarias 226 . IV Aproximación a instituciones alternativas a la sindicación Llegados a este punto de nuestro análisis estimamos neces ario indicar que la sindicación de acciones, sin perjuicio de lo señalado con anterioridad y de lo que se añadirá posteriormente 227 , en la práctica mercantil , sufre la limitación de no contar con medios de reacción verdaderamente eficaces para el caso de que los accionistas sindicados no se atengan al cumplimiento de las obligacion es asumidas en virtud de aq uélla , lo que ha provocado que no pocos autores ha ya n calificado a la sindicación como simples palabras 228 . Si bien, aunque no compartim os 225 Vid ., al respecto, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/GARRIGOS/SÁNCHEZ ALVAREZ, “Sindicato de voto…”, cit., pág. 199; y ROSSI, op. cit., págs. 1353 y ss. 226 La práctica societaria anglosajona es un modelo de sensibili dad y de realismo. Vid . , sobre este aspecto, BRADLEY, “An Analysis of the Model Close Corporation Act and Proposed Alternative Legislative Strategy”, Journal of Corporation Law, 1985, págs. 817 y ss. 227 Vid. infra , capítulo VII, apartado I. 228 Vid ., al respe cto, GARRIGUES , “ Sindicato s de…”, cit. pág. 68, quien afirma que son “ unos pactos que apenas tienen sustancia jurídica, que son más bien esa especie de acuerdo que los ingleses llaman: gentlement agreement , acuerdo entre caballeros (…) porque la realidad e s que, después de suscrito el pacto, el accionista sigue en libertad David Moreno Utrilla 128 regulación a normas imperativas sino que, por el contrario, al ser el se ttlor totalmente libre para determinar el régimen aplicable al trust conforme a sus propias necesidades y objetivos, resulta dif í cil , si no imposible, realizar una clasificación a priori de los diferentes tipos de trust existentes o, al me nos, posibles en la práctica , ya q ue se podrán constituir tantos tipos de trust como fines lícitos existen en Derecho. No obstante lo anterior, del estudio de la casuística del tráfico en esta materia se desprende que las principales finalidades para la utilización d el ins tituto del trust han venido siendo : la regulación del ejercicio de los derechos de voto correspondiente a un conjunto de acciones en sede de las junta s g enerales de a ccionistas ( pooling agreements ); el pacto de transmisión fiduciaria del voto (voting trust ); y el establecimiento de procedimientos eficaces para lograr la restricci o nes a la libre transmisibilidad de las mismas. Como figura inspirada en el negocio fiduciario, este tipo de trust se instrumenta me diante la transmisión de la titularidad fiduciar ia del derecho de voto a favor del tr u stee, de suerte que ést e se convierte n frente a la sociedad emisora como el único titular del derecho de voto de las acciones ; si bien con los límites temporales o materiales estipulados en el título constitutivo, cons ervando los verdaderos accionistas la denominada beneficial owership . Tal y como se ha señalado, a pesar de la importancia que esta figura ha alcanzado en el Derecho c om parado 233 , nuestro Ordenamiento jurídico 233 A este respecto, cabe destacar la actuación de la American Bar Foundation que, mediante el denominado Model Business Corporation Act (MBCA) , ha venido a Capítulo I: La sindicación de acciones 129 no la ha reconocido hasta la fecha 234 . Las princip ales razones dogmáticas por las que el trust no ha sido admitido y regulado tanto por nuestro Ordenamiento , como por otros de inspiración romanista, son de diferente índole, destacándose los principios por los que se rige la transmisión del dominio; la pro tección de los acreedores y de los terceros de buena fe; la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad; el res pecto a los derechos sucesorios ; así como determinados aspectos de nuestra normativa tributaria. Uno de los principales obstáculos para la rec epción del instituto del trust en España es la inexistencia de una causa válida para producir la transmisión del dominio del trust fund a favor del trustee . De conformidad con lo dispuesto en el art. 609 C.c. “la propiedad y demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la Ley , por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”. Según lo anterior, el sistema español traslativo del dominio requiere la concurrencia de dos eleme ntos: el título y el modo. En este sentido, al no contar el trust con un expreso reconocimiento legal, su constitución se configuraría como un simple negocio causal entre el settlor y el trustee , únicamente facilitar la armonización de los requisitos exi gidos por los diferentes estados norteamericanos para la legalidad de los voting trust y los voting agreements , estableciendo las bases comunes para determinar la validez de aquéllos en los Estados Unidos de Norteamérica. 234 En España, la Sección de Derecho Patrimonial del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña presentó, con ocasión de los trabajos pre paratorios al Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, una propuesta de los patrimonios fiduciarios, que finalmente no fue incorporada al texto legislat ivo aprobado mediante la ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales . David Moreno Utrilla 130 generador de obligaciones exigibles inter partes al am paro del principio de autonomía de voluntad pero que, en ningún caso, produciría efectos frente a terceros. Así pues, a pesar de resultar admisible la cause fiduciae como causa negocial entre las partes y, por ende, generador de obligaciones inter par tes , como consecuencia de la actual configuración de los medios para la transmisión de la propiedad como numerus clausus , el trust no puede ser admitido como un negocio válido en D erecho español para la transmisión de la propiedad 235 . Por otra parte, se de be poner de manifiesto que en la configuración típica del trust anglosajón la propiedad del trust fund se distingue entre una “propiedad formal”, correspondiente al trustee , y una “propiedad material”, perteneciente al beneficiario. La transposición de est a construcción a un sistema normativo de inspiración romanista como el español en el que, tal y como dispone el art. 348 del C.c. “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las ley es”, esto es, una titularidad plena e irrevocable, única e indivisible, generador de efectos erga omnes que se adquiere y transmite mediante negocios jurídicos numerus clausus es, a esta fecha, una cuestión fuera del alcance negocial de las partes. En otro orden de co sas, el segundo de los referidos obstáculos para la recepción de la figura del trust es la debida protección de los acreedores 235 No obstante lo anterior, se debe destacar que en sede de Derechos Forales sí existen precedentes en los que el negocio fiduciar io produce efectos frente a terceros. Así, la Ley 466 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra regula y define la fiducia en garantía como la transmisión al acreedor de la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho mediante una forma eficaz fre nte a terceros. Capítulo I: La sindicación de acciones 131 y de los terceros de buena fe. En este sentido, la configuración del trust como un patrimonio separado del propio del constituy en te y, asimismo, de los patrimonios personales del trustee y de los beneficiarios, por el simple juego de la voluntad de las partes, es uno de los asuntos que má s polémica ha suscitado en la doctrina continental para la adm isión del trust al suponer una cla ra excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal predicado por el art. 1.911 del C.c. , según el cual del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. La concepción romanista del patrimonio como un conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona vinculado al cumplimiento de sus obligaciones actuales y futuras (principio de responsabilidad universal) , se contrapone radicalmente con la configuración del trust como un p atrimonio separado tanto del propio del settlor como de los del trustee y los beneficiarios, carente de titularidad y vinculado a un fin determinado por el settlor en el acto fundacional 236 . En este sentido, se destaca que la creación de un patrimonio separa do como el descrito fuera de los supuestos previstos ex lege por la mera voluntad del settlor , le permitiría distraer fácilmente determinados bienes de su patrimonio personal del alcance de sus acreedores. Tal y como pone de manifiesto la doctrina científi ca al analizar este obstáculo para su recepción, la cuestión no estriba en determinar la posibilidad en nuestro Derecho de constituir o no 236 Vid ., al respecto, CÁMARA LAPUENTE, S. “Operaciones fiduciarias o trust en Derecho Español”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario , núm ero 654, septiembre - octubre 1999, pág. 1854. David Moreno Utrilla 132 patrimonios separados del personal del settlor (como ejemplos de patrimonios separados actualmente admitidos por el O rdenamiento jurídico español se pueden citar, entre otros, la masa hereditaria, las instituciones de inversión colectiva - fondos de pensiones o fondos de inversión- y los patrimonios constituidos a favor de personas con discapacidad), sino el delimitar cuá les serían los límites de su autonomía a la hora de atribuir a determinados bienes de su patrimonio un tratamiento diferenciado del resto que impida a los acreedores poder dirigirse contra ellos 237 . En relación con lo anterior, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que para que la constitución de un patrimonio separado del propio y personal del settlor no afectara a la debida tutela de los acreedores y de los terceros de buena fe, dicha situación debería contar con eficacia erga omnes , esto es, cont ar con un procedimiento de publicidad registral que permitiera a los restantes operadores del tráfico conocer la afección de dicho patrimonio al trust . A diferencia de lo señalado anteriormente al analizar los obstáculos para el reconocimiento por nuestro Ordenamiento jurídico de la figura del trust relacionados con los medios legalmente previstos para la adquisición y transmisión de los derechos reales y la protección de los acreedores, en nuestro Derecho sí contamos con una norma que permitiría inscribir en el Registro de la Propiedad la afección de un bien patrimonial a una determinada finalidad. Así, el art. 237 A estos efectos, el Código Civil, en sede de donacion es, dispone en su artículo 643 que “ se presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella”. Capítulo I: La sindicación de acciones 133 2.3 de la Ley Hipotecaria permite la inscripción de “los actos y contratos en cuy a virtud se adjudiquen a algunos bienes inmuebles o derechos reales , aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado”. Atendiendo a la am bigua redacción del precepto citado, un sector doctrinal 238 entiende que, en principio, no deberían existir inconvenientes para que al a mp aro de su redacción se permitiera la inscripción de la transmisión del trust fund a favor del trustee . No obstante lo anterior, dado que nuestro Ordenamiento prevé un numerus clausus de derechos reales entendemos que no sería posible inscribir un determi nado bien inmueble a favor del trustee sin considerar dicho bien como un elemento más de su patrimonio personal vinculado, por tanto, al régimen de responsabilidad y destino del resto. En cuanto a la relación entre el trust y los derechos sucesorios, el pr incipal escollo para la admisión de esta figura es su incompatibilidad con el sistema imperativo de legítimas previsto por nuestro Ordenamiento jurídico en materia de sucesiones mortis causa . Dado que dichas legítimas consisten en la porción de bienes resp ecto de los que el testador no puede disponer por haberla reservado la le y a determinados herederos (denominados herederos forzosos), en el supuesto de que el trust vulnerase los derechos legalmente previstos a favor de aquéllos, dicho trust sería total o parcialmente nulo estando los herederos forzosos descendientes directos de aquél legitimados activamente para 238 MARTÍN SANT ISTEBAN ,“ El Instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios de civil law ”, op. cit., pag. 127. David Moreno Utrilla 134 actuar contra el acto constitutivo del trust hasta limitar los bienes adscritos al trust fund al tercio de libre disposición del causante 239 . A dif erencia de lo que ocurre en el derecho anglosajón, donde la institución de las legítimas es totalmente desconocida, pudiendo, por tanto, el causante prever y regular el destino de todo su patrimonio hereditario, para el Derecho español ésta es una materia de derecho imperativo por lo que, tal y como se señaló en relación con las limitaciones a la validez de los negocios fiduciarios, los derechos inherentes a la condición de heredero impedirían al settlor privar, salvo en los casos expresamente determinado p or la Ley 240 , a aquéllos de su legítima. Asimismo, en materia de sucesiones, al establecerse el testamento como el único cauce legítimo para la distribución de la herencia del causante, se plantea un segundo impedimento que imposibilitaría la transposición d el trust , es la genérica prohibición que pesa sobre cualesquiera pactos que afecten a herencias futuras y sobre los contratos sucesorio s 241 . Finalmente, desde el punto de vista tributario, no se debe obviar que en tanto que la figura del trust no disfrute de un reconocimiento legal 239 El art. 813 del Código Civil establece que el testador no podrá imponer sobre la legítima gravamen, ni condición ni sustitución de ninguna clas e. 240 Vid ., a rt . 813 del Código Civil en relación con los artículos 848 a 857 del mismo, donde se regulan las causas de desheredación . 241 Vid ., al respecto, RAMS ALBESA y ALBADALEJO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. Albadalejo Garcí a, M.) , t . XVII, vol. 1ºB, 1ª. ed., págs. 464 y ss., 1993 ; CASTÁN TOBEÑAS, “Derecho de obligaciones” en Derecho Civil Español, Común y Foral , t. III, pág. 634; y RI VAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho de Sucesiones Común y Floral, t. II, vol. II, pág. 1503. Capítulo I: La sindicación de acciones 135 expreso, la transmisión o cesión del trust fund a favor del trustee así como los beneficios obtenidos por los beneficiarios serán hechos calificados como ganancias patrimoniales sujetas a tributación según corresponda 242 , lo que encarecería la instrumentación de esta operación 243 . B. La fundación particular La segunda de las instituciones utilizadas en Derecho c om parado como alternativa a la suscripción de un sindicato de voto o de bloqueo y, q ue al igual que sucede con el trust , trae orig en de la cause fiduciae o negocio fiduciario, son las fundaciones de interés particular es . Éstas pueden definirse como aquella persona jurídica creada como consecuencia de un acto de alineación de un patrimonio cuy o objeto se centra en la administración y gestión de los actos de conservación del patrimonio atribuidos a este ente o instrumento cuy o carácter legal es 242 A l res pecto, CÁMARA LAPUENTE, "Elementos para una regulación del trust" , e n: Garrido Melero, Martín (coord.); Furgado Estivill, Josep María (coord.) , El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos: Constitución. Gestión. Responsabilidad, Conti nuidad y Tributación , v ol. 3, 2005 (Forma y seguridad jurídica. Los patrimonios en el derecho internacional y comparado. Fiducias y "trust") , Barcelona , Bosch, 2005 , pá gs. 523 - 564. 243 Es cierto que esto sucedería con otras transmisiones de las acciones - obj eto del t rust - , como sería el caso de su aportación a una sociedad – sociedad holding o tenedora de las acciones -. Sin embargo, no es menos cierto que en determinadas circunstancias estas operaciones de aportación de acciones a una sociedad podrían estar no sujetas a tributación si encajasen en los supuestos contemplados por la Ley (fusión, escisión, aportación no dineraria de rama de actividad, aportación no dineraria especial y canje de valores, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII del Título VII del Real Decreo Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Imperio sobre Sociedades). David Moreno Utrilla 136 irrevocable salvo pacto en contrario 244 . Obsérvese que en el caso de la fundación particular, a diferencia del trust , en lugar de atribuir la prop iedad formal del trust fund , ésta se atribuy e a una nueva persona jurídica (distinta a la de sus fundadores) constituida ad hoc , que se regirá, en todo caso, por la voluntad del fundador ( entiéndase settlor ). De la mera lectura de la definición anterior se desprende la principal diferencia entre este tipo de fundación y el concepto tradicional de fundación reconocido por el Ordenamiento jurídico español. Según lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Española “se reconoce el derecho de fundación pa ra fines de interés general , con arreglo a la Ley ”. Así, el artículo segundo de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones establece que “son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen af ectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”. En este sentido, como consecuencia de que los fines de la fundación tengan que ser de interés general supone el rechazo de las de interés particular y, especialmente , de l as de interés familiar, al perseguir beneficios exclusivamente para el fundador y su familia 245 . La f undación particular consiste en la creación, por parte de los fundadores, de una personalidad jurídica - al am paro de una Ley 244 BOUTIN I, GILBERTO , “La Fundación de Interés Privado en el Derecho Panameño y Comparado ”, pá g. 21. 245 DE CASTRO, “Sob re la pretendida validez , de las fundaciones familiares ”, Anuario de Derecho Civil , julio - septiembre de 1953 , pág . , 623 y ss. Capítulo I: La sindicación de acciones 137 específica que lo regula - a la c ual se le transfieren bienes (por ejemplo acciones), ya s ea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado por aquél en la carta fundacional. La aportación pactada por los fundadores a favor de la fundación de interés part icular garantiza la constancia y la continuidad de una situación de hecho (lo dispuesto en el documento constitutivo) independientemente de la vida de las personas naturales beneficiarias de la actividad de la fundación. El requisito que constr uy e la figur a del derecho de fundación en nuestro Ordenamiento y que impide la constitución de fundaciones de interés particular es es la necesidad de que éstas, en todo caso, persigan un “interés general”. Una actividad responderá al interés general cuando genere sust ancial o predominantemente efectos positivos, beneficios externos, a personas ajenas a las directamente relacionadas con la fundación. A diferencia de lo anterior, en Derecho c om parado , el derecho de fundación no queda limitado por razones derivadas del in terés general, a cuy a satisfacción se ordena la persona jurídica creada, sino que se entiende que, al emanar el derecho a crear fundaciones del principio de libre desarrollo de la personalidad, la fundación podrá dirigirse indistintamente a la consecución de finalidades de interés general o particular. En relación con los impedimentos para la transposición de esta figura al D erecho español, la posibilidad de su establecimiento y tratamiento respondería únicamente al arbitrio del legislador. El único motivo que impide su utilización en el tráfico es la falta de un reconocimiento legal que permita a los particulares destinar el patrimonio adscrito a la fundación a un fin particular y no a uno general (como por ejemplo la David Moreno Utrilla 240 “subordinación” respecto de éste 46 . Tal accesoriedad no conlleva que nos encontremos ante un único contrato compuesto por elementos típicos y atípicos, sino ante un contrato típico (el de sociedad), com puesto íntegramente de elementos propios, al lado del cual surge un contrato - el de sindicación - accesorio y atípico. Esta previa aclaración resulta imprescindible, porque si se considerase que existe un solo contrato le sería aplicable a la sindicación la disciplina del contrato de sociedad. El carácter accesorio del pacto de sindicación respecto del contrato social ha de entenderse en el sentido de que el primero depende de la existencia del segundo , pero que no se confunde con él, de tal modo que no por ello el contrato accesorio puede considerarse absorbido por el principal; dicho de otro modo, su accesoriedad no impide que el acuerdo parasocial siga representando una figura dotada de autonomía formal e identidad funcional análoga a la del contrato socia l, aunque, eso sí, unida a este último, desde el punto de vista estructural, por un vínculo de subordinación 47 . Esa relación de dependencia se halla abocada a frecuentes tensiones , especialmente en el caso de que la 45 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Pacto parasocial…”, cit., pág. 4713. 46 Así OPPO, “ Contratti parasociali ”, cit ., pág. 74 y ss.; FARENGA, Il contratti …, cit., págs. 5 y 226 y ss; SANTONI, Patti parasociali …, cit., págs. 42 y ss.; PEDROL RÍ US, La anónima actual … , cit., pág. 17 y 24 y ss.; GI RÓN TENA, Derecho… , cit., pág. 54; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Los pactos de sindicación…”, cit., págs. 361- 362; MAMBRILLA RI VERA, op. cit ., págs. 321- 322; PÉREZ MORIONES, op. cit., págs. 276- 284; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Pacto parasocial…”, cit., pág. 4712, y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/GRRIGOS/SÁNCHEZ ÁLVAREZ “Sindicato de voto…”, cit., pág. 194; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “Los convenios y sindicatos…”, cit., pág. 85. 47 OPPO , Contratti parasociali , cit. , pág. 9 y ss. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 241 regulación contemplad a en el contrato soc ial difiera de l a recogid a en el pacto de sindicación, o cuando los intereses particulares plasmados en éste entren en colisión con normas que, por reglamentar aspectos causales del contrato de sociedad, están sustraídas a la voluntad de las partes. La rel ación de instrumentalidad funcional entre ambas figuras (contrato social y parasocial), que por lo que a nuestro estudio incumbe , supone que el pacto de sindicación de bloqueo pued e verse afectado por determinadas circunstancias relativas al contrato de so ciedad, lo que conlleva una serie de consecuencias que la doctrina ha puesto de relieve. En primer lugar, el principio “accesorium sequitur principale” supone que la nulidad o la resolución del contrato de sociedad provoca la del pacto de sindicación; de i gual modo el acuerdo parasocial no entrará en vigor en tanto no lo haga el contrato fundacional de la sociedad 48 . En segundo lugar , la du ración del pacto de sindicación cuand o no esté expresamente regulada se corresponderá con la del contrato social, sin qu e por ello deba admitirse la revocación “ ad nutum ” 49 . Sin embargo, a nuestro juicio , este segundo criterio debe ser matizado, ya q ue la prohibición de los vínculos perpetuos o excesivos es de orden publico ( imaginemos un pacto de bloqueo que impide la trans misión de las acciones o la sujeta a condiciones mu y rigurosas , no t eniendo un plazo de duración expresamente establecido ), por lo que, para solventar la 48 Así lo entiende OPPO , “ Contratti parasociali .”, cit., págs. 74 y ss.; PEDROL RÍ US, La anónima actual … , cit., pág. 24; GI RÓN TENA, Derecho… , cit., pág. 54; MAMBRILLA RIVERA, op. cit., pág. 321. David Moreno Utrilla 242 tensión entre las exigencias de conservar el negocio y la prohibición de las vinculaciones excesivamen te prolongad as , recomendaríamos prever en el pacto un derecho de separación o denuncia para a los integrantes del mismo 50 . Por último , el convenio parasocial no puede atentar contra las disposiciones de derecho necesario de carácter imperativo 51 . En este sen tido los límites dentro de los cuales han de situarse los pactos de sindicación de bloqueo serán : (i) no puede vulnerar los principios esenciales del Ordenamiento ; (ii) ni los aspectos causales del contrato de sociedad; y (iii) tampoco puede su ejecución s uponer un incumplimiento del contrato de sociedad 52 . 49 PEDROL RÍ US, La anónima actual … , cit., pág . 24; MAMBRILLA RI VERA, op. cit., págs. 321 - 322; OPPO, “ Contratti parasociali ”, cit., pág. 75. 50 En relación a esta cuestión se plantea si debe admitirse la revocación “ad nutum”. A estos efectos – como se ha señalado, supra , capítulo I, apartado I, epíg rafe B - , en las sociedades personalistas, civiles o mercantiles, la denuncia “ordinaria” que no precisa de alegar fundamentación de su legitimación, también conocida como separación ad nutum , se fundamente en la inadmisibilidad de las vinculaciones perpetu as. A nuestro juicio, en los pactos de sindicación de bloqueo si no se establece plazo, debería admitirse la revocación “ad nutum”, al menos, en los supuestos en los que la regulación del pacto de sindicación de bloqueo haga intransmisible la acción (así s e reconoce en la SAP Ávila de 5 de junio de 2003), lo que podría evitarse reconociendo un derecho de separación o denuncia a los firmantes. En este sentido, ha de entenderse la recomendación de VI CENT CHULLIÁ voz “Sindicato de voto...” op. cit., pág. 6238, la duración no debe ser indefinida y conviene que no sea excesiva (máximo diez años), pues, de no existir esta previsión los sindicados podrían denunciarlo en cualquier mo mento. Vid ., al respecto, in extenso , sobre esta cuestión, infra , capítulo VI , apart ado III. 51 Vid., PEDROL RÍUS , La anónima actual … , cit., pag. 24; MAMBRILLA RIVERA, op. cit., pág. 322. 52 Es pacífico considerar que estos pactos inciden en la estructura societaria, por lo que, a la hora de decidir acerca de la licitud o ilicitud de esto s es necesario efectuar una clara delimitación entre el aspecto contractualista que presentan y su repercusión en la estructura de la sociedad anónima ( Vid ., al respecto, ZHILMANN “Abstimmungsvereinbarungen im Schweizerischen Aktienrecht" en SAG , núm. 11, 1972, pág. 240; BUONOCORE “Commento a un patto parazociale”, en Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 243 Una vez acreditada la “accesoriedad” del pacto de sindicación respecto al contrato social , ahora , conviene analizar si aquél puede influir de forma directa en éste 53 , ya q ue como se ha visto la influencia indirecta Giurisprudenza Commerciale , 1975, malo - junio, pág. 439; LUBBERT, op. cit., págs. 146 y ss. y MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Los pactos de sindicación…” , cit., págs. 355 y 356 . 53 La doctrina italiana, qu e es la que m ás se ha preocupado de la denominada conexión o enlace negocial entre los contratos parasociales y el contrato social, ha elaborado una serie de clasificaciones para dar respuesta a los diversos interrogantes que surgen alrededor de la denomin ada conexión o enlace negocial existente entre ambas figuras, distinguiendo entre: 1) Conexión genética (en la que un negocio desarrolla una influencia, vinculante o no, sobre la formación del otro o de otros negocios) y conexión funcional (el negocio no i ncide únicamente en el nacimiento de otro negocio, sino en su desarrollo o, más exactamente, en el desarrollo de la relación que nace). Esta clasificación permite incluir a los contratos parasociales en la última categoría (OPPO en “ Contratti parasociali ”, cit., págs. 67- 68; SALANDRA, “Contrati preparatori e contratti di coordinamento”, Riv. Comm. ”, págs. 23 y ss.) porque en un caso la conexión se manifiesta en el negocio y en el otro caso se refleja en la relación, supuesto este ultimo que se identifica co n la relación existente entre contrato social y contrato parasocial (PÉREZ MORIONES, op. cit., pág. 280). 2) Enlace necesario y enlace voluntario ( vid., fundamentalmente FARENGA, Il contratti …, cit., págs. 234 y ss., y, con importantes matizaciones, OPPO e n “ Contratti parasociali” , cit., pág. 76, y SANTONI, Patti parasociali …, cit., págs. 45 y ss.) de tal modo que la voluntad puede ser decisiva a la hora de establecer si las vicisitudes de un negocio influyen o no sobre otro negocio, unido al primero. Ahora bien, esta clasificación ha sido objeto de importantes críticas, al entenderse que con ella se olvida que es siempre la voluntad de las partes es la que genera el enlace o conexión, pero ha servido para que un sector relevante de la doctrina (OPPO en “ Con tratti parasociali ”, cit., págs. 73 y ss. y FARENGA, Il contratti ..., cit., pág. 238) incluya a los pactos parasociales dentro de la categoría de los contratos accesorios en sentido estricto, al no poseer una identidad propia y se entienden solo en relació n con el contrato de sociedad. 3) Enlace o conexión unilateral y enlace o conexión bilateral, según las vicisitudes de uno de los contratos incidan o no en el otro, sin que las de éste influyan en el primero, o si, por el contrario, existe una influencia r ecíproca entre ambos; la consecuencia básica de esta clasificación se encuentra en que, mientras la nulidad o la resolución de un contrato determina la nulidad o la resolución del otro que se encuentra unido con el primero, en la conexión bilateral también la nulidad o la resolución del segundo contrato que está unido con el primero conduce a la nulidad o a la resolución de éste (en tal línea FARENGA, Il contratti ..., cit., pág. 243; SANTONI, Patti parasociali ..., cit., págs. 69 y ss.; OPPO en “ Contratti pa rasociali ”, cit., págs. 74 y ss.): según esta clasificación los sindicatos de bloqueo mantienen una relación unilateral con el contrato de sociedad porque, mientras que la nulidad o la resolución del contrato de sociedad David Moreno Utrilla 244 es típica en los pactos de sindicación. Pues bien, mientras parte de la doctrina defiende la falta de repercusión directa del pacto parasocial sobre el contrato de sociedad porque, a su juicio 54 , aun en el supuesto de que el pacto parasocial vincu la ra a todos los socios, la eficacia del contrato de sociedad no podría hacerse depender de la constitución de un sindicato, ni tampoco sufrir las consecuencias de su posible invalidez ; otro sector doctrinal, no menos autorizado 55 , entiende que en determina dos supuestos excepcionales podría admitirse la posible influencia directa del pacto parasocial sobre el contrato de sociedad, ya que, si la accesoriedad no es suficiente para afirmar la influencia del contrato accesorio sobre el contrato principal, tampoc o es suficiente para excluirl a 56 . A nuestro juicio, favorable a la última postura doctrinal apuntada, en aquellos supuestos en los que pudiera ser expresamente probada, tras indagar sobre la voluntad de las partes intervinientes, la dependencia “recíproca” y “no unilateral” entre el pacto de sindicación y el contrato de sociedad 57 , y en el supuesto de que todos los socios fueran al mismo tiempo miembros del pacto de sindicación, podría acarrea la nulidad o la resolución del sindicato de bloqueo, la nulidad o la resolución de éste no provoca la nulidad o la resolución de aquél ( vid., FARENGA, Il contratti ..., cit., pág. 256; GALGANO, La società per azioni. Le altre …, cit., pág. 97). 54 Así, COTTINO, op. cit., págs. 281-282 ; PATRY, Les accords… , cit., págs. 49 y 53 55 Así, entre otros, OPPO en “ Contratti parasociali ”, cit., págs. 75 y 82; GIRÓN TENA, Derecho de sociedades ... , cit., pág. 54; PÉREZ MORIONES , op. cit., pág s. 276 - 284; MAMBRILLA RI VERA, o p. cit., pág 323; y, PED ROL RÍ US, La anónima actual … , cit., págs. 26 - 27. 56 Vid., al respecto, OPPO en “ Contratti parasociali ”, cit . pág 75 y GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades … , cit., pág 54. 57 Consideramos que esta situación no es infrecuente y, por ello, discrepamos de PEDROL R ÍUS, La anónima actual … , cit., pág. 82 y 216, que defiende la dependencia unilateral del pacto de sindicación respecto del contrato de sociedad. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 245 afirmarse la influencia directa del pacto de sindicación sobre el contrat o de sociedad ; fuera de esta hipótesis el pacto de sindicación difícilmente podrá tener tr ascendencia directa frente a la sociedad 58 . De lo hasta ahora expuesto se pueden extraer las conclusiones siguientes : p rimera, el pacto de bloqueo es un contrato form al y materialmente independiente del contrato de sociedad, con plena autonomía respecto de éste aunque aquél hay a sido suscrito por la totalidad de los socios ; s egunda, en el supuesto de que el pacto hay a 58 Vid ., al respecto, OPPO, “ Contratti parasociali ”, cit . pág 28. A nuestro ju icio, en la categoría de acuerdos parasociales caben ambos supuestos, por lo que la posible accesoriedad de uno de los negocios respecto del otro no se referiere solo a que el acuerdo parasocial sea accesorio respecto del contrato de sociedad, pues se puede dar el caso de que el contrato social sea consecuencia de acuerdos con un contenido mucho más am plio ( Joint - venture , alianzas estratégicas, etc), en tal caso la accesoriedad debería predicarse respecto del contrato de sociedad, que será el instrumento para la ejecución del acuerdo paras ocial. Aunque lo anterior no impide la prevalencia de las normas aplicables a la sociedad sobre las que regulan el contrato del que es consecuencia, por la trascendencia derivada de la aparición de la persona jurídica y la importancia que el Ordenamiento j urídico atribuye a la protección de los intereses de terceros frente a ese nuevo sujeto. A estos efectos es ilustrativo el criterio que los tribunales franceses, tras una serie de resoluciones, vienen a sostener en el sentido de que deberán de primar los e statutos sobre lo pactado en el convenio parasocial. Por lo que, un sector de la doctrina sostiene que la constitución de la sociedad priva de su eficacia al convenio, de suerte que, sus efectos terminan con la nueva convención. Otro sector de la doctrina argumenta, en cambio, con razón a nuestro juicio, que la cuestión debería resolverse interpretando cuál es la verdadera voluntad de las partes. Sobre todo, si como es habitual, resulta clara, incluso expresa, la intención de las partes de conferir supremac ía a lo pactado en conv enio extraestatutario sobre los estatutos. Vid ., al respecto, VELARDOCCHIO - FLORES, “Les accords extra - statutaires entre asocies”, en Les accords extra - statutaires , Marseille, 1993, pág. 38; SCHILLER, "Les limites de la liberté contra ctuelle en droit des sociétés: les connexions radicales” en Les connexions radicales, París, 2002. En relación a esta cuestión Vid ., S TS de 23 de m arzo de 2001 (RJ 4757) en la que se d ej a claro que la constituci ón de la sociedad, con posterioridad a la fir ma del convenio parasocial (del que además es consecuencia), no deja sin efecto el convenio anterior. David Moreno Utrilla 246 sido suscrito por todos los socios (y a que en otros no tendría sentido plantearlo) debe descartarse el criterio formal para diferenciarlo del contrato de sociedad, y, en consecuencia, el deslinde debe fundamentarse en la voluntad de las partes ; t ercera, aunque ambos negocios se sitúan en planos distintos, el pacto de sindicación está coaligado , con carácter general unilateralmente al social , aunque en determinados supuestos esta dependencia entre am bos puede ser recíproca, ( caso en que el pacto de bloqueo sea parte de un contrato más amplio - Joint - Venture - del que traería causa el contrato social ); y, cuarta, la validez del pacto de bloqueo, por su relación con el contrato social, está sujeta a que a través del pacto ( negocio distinto y parasocial) no se puedan eludir los aspectos causales del contrato de so ciedad. III Caracterización jurídica de los sindicatos de bloqueo A. Consideraciones previas. Criterios a utilizar para determinar la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo Una vez analizados en su conjunto los convenios parasociales podemos afirmar que se trata de relaciones jurídicas puramente obligacionales 59 , 59 El carácter obligacional del convenio parasocial implica que su eficacia se limita, en principio, a los participantes en ellos, quedando al margen la so ciedad, los otros socios que no han formado parte en él y los terceros que entran en relación con aquélla. Se trata de pactos que no tienen relevancia sobre el ej ercicio de los derechos que corresponden al socio en cuanto tal, ni sobre las obligaciones asu midas por los órganos sociales, independientemente del hecho de que el ejercicio de los derechos y la adopción de acuerdos se haya realizado en cumplimiento o en violación de los contratos parasociales; vid., en este sentido, entre otros, GARRIGUES, Dictám enes de Derecho …, cit., pág. 751, “Dictamen 190”, cit., pág. 409, en “Problemas actuales...”, cit., apartado III, pág. 152 , y “ Sindicatos de accionistas”, cit., págs. 96- 97; Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 247 de carácter individual y autónomo, respecto de la sociedad a la que se refieren, presentando en la práctica una estructura unilateral , bilateral o plurilateral, de tracto sucesivo o de ejecución instantánea de las que surgen derechos para los partícipes y obligaciones a su cargo 60 . Esta primera aproximación al tema de la catalogación jurídica de los sindicatos de bloqueo, a pesar de no esclarecer, de modo suficiente, la mu ltiplicidad de planos de t ratamiento que es necesario tomar en consideración para enjuiciar adecuadamente la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo, nos permite destacar la importancia dogmática de una figura que, desde el punto de vista de su caracterización , sigue siendo en la actualidad objeto de valoraciones diversas . La circunstancia de que, en general, los convenios parasociales y, e n particular, los sindicatos de bloqueo, sigan planteando importantes interrogantes – sobre todo por lo que respecta a su diferenciación con el contrato social - no ha retraído el interés de los operadores económicos en utilizar , de forma creciente, esta figura. Ahora bien, la catalogación jurídica de los sindicatos de bloqueo como convenios parasociales deja imprejuzgadas determinadas cue stiones que giran en torno a la calificación jurídica aplicable a la relación obligatoria que se instaura entre los socios que deciden coaligarse . E stas GARRIGUES Y URÍA , Comentario a la ley ..., cit., t. I, págs. 666- 667; URÍA/MENÉN DEZ/MUÑOZ PLANAS, op. cit., págs. 174- 175; GIRÓN TENA, Derecho de sociedades ..., cit., pág. 54; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “Los convenios y sindicatos...”, cit., págs. 92 - 93; PEDROL RÍUS, La anónima actual … , cit., págs. 327 y ss.; VICENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización...”, cit., pág. 1210. 60 Vid., en esta línea, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Pacto parasocial…”, cit., pág. 4714; PÉREZ MORIONES, op. cit., pág. 284; FARENGA, Il contratti ..., cit., págs. 121 y ss. David Moreno Utrilla 248 cuestiones se refieren, de una parte , a establecer los límites dentro de los cuales el pacto de sindica ción de bloqueo es admisible y debe considerarse válido y eficaz y, p or consiguiente, ser objeto de protección por el Ordenamiento Jurídico 61 ; y, d e otra, a determinar, a falta de una regulación específica, cual es la disciplina a que tales contratos deben estar sometidos y, e n consecuencia, determinar cómo deben ser interpretados y cómo deben ser integradas sus lagunas y deficiencias. Por ello, la catalogación de un sindicato de bloqueo como convenio parasocial, aunque resulta un dato significativo, no con stitu ye , a nuestro juicio, elemento suficiente para dar respuesta al interrogante planteado sobre la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 62 . Por otra parte , la tendencia favorable a incluir a los pactos parasociales dentro de la categoría de los negocios jurídicos innominados resulta inexacta e inexpresiva, nos parece más adecuado, dado su naturaleza inequ ívocamente contractual, su caracterización como contratos atípicos y, en consecuencia, concretar en cada caso, según la estructura que se estab lezca, su configuración contractual. La atipicidad en los contratos surge de la libertad contractual y de la fuerza creadora que tal l ibertad atribuy e a las partes , permitiéndoles celebrar contratos s in ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y , 61 Vid. , aspectos relativos a su admisibilidad, v alidez, s upra , capítulo I, apartado III, donde se concluye que es pacífico en la doctrina y en jurisprudencia la validez de estos pactos. 62 Vid ., en este mismo sentido para los sindicatos de voto, MAMBRILLA RI VERA, op. cit., pág 325. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 249 al mismo tiempo, mo dificar la disciplina normativa de un contrato, según los concretos intereses que en cada caso traten de regularse 63 . En consecuencia , son contratos típicos 64 aquellos que están regulados expresa y directamente por el Ordenamiento , que esta blece para ellos una disciplina normativa; y son atípicos 65 los contratos que carecen de reconocimiento legal y de disciplina normativa. El fundamento económico de la atipicidad se encuentra en la necesidad de adapt ar cada contrato a los legítimos intereses que la s partes pretenden en la práctica prot eger 66 . 63 Vid ., por todos, DÍ EZ - PI CAZO, Fundamentos del Derecho Civil …, cit., t. I, págs. 385. Los conceptos de tipicidad son relativos, pues se miden en función del contenido que en cada momento posee el Ordenamiento ju rídico. Vid ., al respecto, STS de 21 de abril 1964 : “Las partes p ueden estructurar libremente sus convenios conforme a sus necesidades y posibilidades, pues, aunque la ley prevea y regule determinados tipos de contratos, cuando no alcancen la pauta legal para la determinación del contenido del contrato, debe éste quedar establecido de acuerdo con la voluntad de los contratantes, ya que el contrato mismo es ley para ellos…” 64 Vid ., por todos, LACRUZ BERDEJO , “Derecho de obligaciones” t. II, vol. 1, Madrid, 2000 (AA.VV. 2ª. ed., rev isada y puesta al día por RI VERO HERNÁNDE Z), págs. 489 y ss. El contrato típico, al amparo de la autonomía de la voluntad y libertad de determinación del contenido contractual, puede sufrir modificaciones o el añadido de cláusulas propias de otro tipo negocial sin dejar de ser uncontrato típico, siempre que tales cláusulas no supongan una desviación esencial de los efectos del contrato. Estas modificaciones no pueden traspasar un límite, que está constituido por el respeto a la causa del contrato típico. Se trata de una cuestión de límites – cuándo pierde y cuándo no su identididad esencial el contrato modificado - , que habrá de resolverse caso por caso a la vista del régimen legal de cada tipo contractual. 65 Vid ., por todos, LACRUZ BERDEJO, “Derecho de obligaciones…”, t. II, vol. 1, cit, págs. 489 y ss. El contrato atípico es el que, aun teniendo un nombre específico o denominación jurídica perfectamente acuñados y que lo identifican en el tráfico –tanto para la doctrina y ju risprudencia, como a veces en ciertas leyes - , carece, sin embargo, de una d isciplina normativa propia. En consecuencia, no deja de ser atípico un contrato por estar regulado por los usos o la costumbre ju rídica, o perfectamente delimitado por la jurisprudencia, con tal de que carezca de específica disciplina legal. 66 Vid ., por to dos, DÍEZ - PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil …, cit., t. I, p ág. 385. Los contratos atípicos son un instrumento importante para el desarrrollo económico de David Moreno Utrilla 256 la práctica pueden presentar en sus modalidades o en sus condiciones de aplicac ión, presentan importantes dificultades para dar una respuesta unitaria. No obstante, según se trate de pactos ocasionales o duraderos, que contengan vínculos unilaterales o recíprocos, que impliquen o no una finalidad común, intentaremos concluir que la n aturaleza jurídica del pacto de sindicación de bloqueo, en los supuestos más sencillos, será la de un contrato sinalagmático en el que las prestaciones se comprom eten unas en función de otras y, en los supuestos má s complejos , donde todas las prestaciones están en función de un fin común será la de la sociedad “interna” , debiéndose en este caso acudir a la discipli na general de la sociedad civil cuy as normas serán aplicables de forma subsidiaria 76 . Como se verá, ciertamente, la naturaleza societaria del vínc ulo establecido mediante estos pactos de sindicación del bloqueo - de configuración plurilateral -, será discutid a por aquellos que defienden la postura tradicional basada en un concepto estricto del contrato de sociedad 77 , que consideran el á nimo de lucro co mo elemento esencial 76 Como tam bién se ha señalado en este epígrafe, en aquellos contratos complejos en los que puedan establecerse un elemento primordial o preponderante procedente de un contrato típico es admisible la aplicación de la teoría de la absorción, como punto de vista más conveniente y correcto para su interpretación e integración. En este se ntido, de acuerdo con la teoría de la absorción debe buscarse, dentro del contrato atípico, un elemento preponderante que se corresponda con algún contrato típico y aplicar al atípico la disciplina normativa del contrato típico al que pertenezca dicho elem ento preponderante. 77 Vid ., por todos VI NCENT CHULLIÁ , “Sindicatos de voto”, cit., pág. 1238 y PÉREZ MORIONES, op. cit. págs. 363 y ss. MAMBRILLA RIVERA, op. cit. págs. 351 y 352 resume esta cuestión en los términos siguientes: “si admitimos que el sindic ato de accionistas persigue un fin lucrativo, no habría obstáculo alguno en calificar al sindicato como sociedad; sí, por el contrario, sostenemos la inexistencia de una Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 257 del contrato social. Sin em bargo no será discutido, en cambio, desde la perspectiva que nos abre la doctrina más moderna que postula un concepto amplio de sociedad que solo exigiría el origen negocial y el interés común 78 . La cuestión, no obstante, posee una r elevancia práctica relativa , puesto que en el caso de que debiéramos entender que no se trata de un contrato de sociedad, sino de un contrato de cooperación atípico o un fenómeno asociativo o societario en sentido genérico 79 , para su interpretación o integración habríamos de aplicar en buena parte la disciplina societaria 80 . Esta circunstancia es especialmente relevante cuando los socios vinculados, para el logro de la finalidad común, crean una organización compleja; es decir, además de un régimen jurídico aplicable a los sindicados establecen unos órganos y una distribución de competencias, de tal forma que con el pacto se constituy e un finalidad lucrativa en el sindicato de accionistas, como nosotros pensamos, deberíamos de recurrir el esquema legal de las asociaciones, lo cual traería como consecuencia la aplicación a los sindicatos de accionistas de un régimen jurídico totalmente inadecuado a las necesidades técnicas requeridas por los pactos sindicales, manifestándose, una vez más, la falta de adaptación entre el Derecho legislado y las nuevas formas contractuales que ininterrumpidamente vienen recalando en el sector del Derecho privado”. 78 Vid ., al respecto, GIRÓN TENA, Derecho …, cit., t. I, págs. 25 y ss., y PAZ - ARE S en Comentario del Código civil ..., cit., t. II, págs. 1301 y ss. 79 Vid ., al respecto, PÉREZ MORIONES, op. cit págs. 378 y ss. 80 Vid ., al respecto, PAZ -ARES, Comentario del Código civil …, cit., t. II, pág. 1312. Según este autor, la aplicación analógica ( ex art. 4.1 del C.c) reintroduce por la ventana lo que previamente se habría expulsado por la puerta [ vid ., al respecto. PAZ - ARES en URÍA - MENÉNDEZ, Curso de Derecho mercantil … , 1ª. ed., t. I, cit., pág. 432]. En este sentido, aunque defendiendo el criter io estricto y utilizando, por tanto, de una argumentación opuesta, también se pronuncia PÉREZ MORIONES, op. cit., pág. 382. David Moreno Utrilla 258 instrumento de creación y regulación de las relaciones obligatorias que en el futuro pued a n surgir entre los citados socios vinculados 81 . 81 Vid ., al respecto, in extenso sobre la organización compleja, infra , capítulos V y VI. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 259 B. Los sindicatos de bloqueo unilaterales El sindicato de bloqueo unilateral 82 es aquel pacto por el que solo una de las partes intervinientes se obliga, durante un período de tiempo determinado, bien a no trasmitir sus ac ciones, bien a someter su transmisión a determinadas limitaciones, de tal modo que la otra o las otras partes intervinientes no adquieren com promiso alguno respecto a la transmisibilidad de sus acciones. Este sería el caso de un accionista que frente a un tercero no socio, que tiene inter é s en realizar un determinado negocio con la sociedad de la cual a aquél es socio, asume el compromiso de no transmitir sus acciones mientras que el negocio entre el tercero y la sociedad esté en vigor . Este tipo de comprom iso suele ser frecuente en los contratos de financiación a una sociedad familiar en los que la entidad financiera exige la permanencia de los socios durante la vida del préstamo. Otro supuesto de sindicato de bloqueo unilateral sería cuando al entregar a un directivo d e una em presa, como retribución a su trabajo , acciones que la sociedad tenga en autocartera, éste asume frente a todos o algunos de los accionistas de la sociedad el compromiso de no 82 Vid., al respecto, por todos, DIEZ - PICA ZO, Fundamentos del Derecho Civil … , cit., t. I, págs. 140 y 141. El contrato es siempre un negocio ju rídico bilateral o plurilateral, atendiendo al número de partes que en él intervienen. La unilateralidad o bilateralidad de los contratos no se refiere al número de partes, sino al número de obligaciones que el contrato cre a y a la estructura de estas obligaciones. Los contratos bilaterales o sinalagmáticos crean obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes. Por el contrario, los unilaterales crean obliga ciones a cargo de una sola de las partes. Esta clasificación no coincide con la establecida entre contratos onerosos y gratuitos. Los contratos sinalagmáticos son siempre onerosos, pero la onerosidad puede darse en un contrato unilateral ( p. ej., es oneros o el préstamo con interés). La importancia de esta distinción consiste en que discierne la aplicabilidad o no de la resolución por incumplimiento (arts. 1124 y ss. del C.c.). David Moreno Utrilla 260 venderlas mientras ma ntenga su relación laboral. También, e l directivo puede asumir frente a los citados accionistas, en el ám bito del pacto de bloqueo, otras obligaciones como la de vender las acciones a un precio determinado o determinable, cuando se extinga su relación laboral, si bien, en este segundo caso, de pendiendo de cómo se instrumenten las obligaciones entre los sujetos intervinientes - compra de las referidas acciones y restricciones a su transmisibilidad -, la naturaleza del pacto podría considerarse como bilateral 83 . Por el contrario el sindicato de blo queo bilateral o plurilateral 84 será 83 Vid ., al respecto, por todos, DÍEZ - PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil …, cit ., t. I, p ág. 141, quien considera como un género intermedio a los llamados contratos bilaterales ex postfacto , que son aquellos en los que las obligaciones derivadas del contrato recaen sobre una de las partes, pero que en el momento de su liquidación pue den imponer alguna obligación a cargo de la otra. 84 Vid ., al respecto, por todos, DÍEZ - PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil …, cit., t. I, págs. 141 y ss. LACRUZ BERDEJO, en “Derecho de obligaciones…”, t. II, vol. 1, cit., pág. 488 y ss; los contratos bil aterales o sinalagmáticos crean obligaciones recíprocas entre las partes contratantes; estos contratos, en los que las partes intervinientes tienen intereses distintos o enfrentados, también se denominan contratos de cambio – el más característico es el contrato de compraventa -. La categoría de los lla mados contratos plurilaterales c ontempla los contratos de contenido asociativo (p. ej ., la constitución de una sociedad mercantil, de un consorcio industrial, de un sindicato de obligacionistas). Estos contrato s s e caracterizan por el hecho de que la pluralidad de los sujetos trata n de conseguir un fin que es común a todos ellos y l a consecuencia más importante est á en la posibilidad de limitar la nulidad o la ineficacia sobrevenida (p. ej ., resolución por incum plimiento o por imposibilidad sobrevenida). A estos efectos, s e entiende que si la causa de nulidad o el interés en la resolución afecta a sujetos cuya participación no es esencial para la consecución del fin propuesto, la nulidad y la resolución pueden li mitarse al vínculo de éstos , sin extenderse al resto de los participantes en el contrato. L os contratos no son plurilaterales por el hecho de que en una de la s posiciones contractuales se agrupen varios sujetos (p. ej., hay varios vendedores por tratarse d e una cosa común y un solo comprador). Tam poco puede hablarse de contractuales plurilaterales por el hecho de que el contrato cree una situación triangular o trimembre, en la que cada una de las partes ostenta sus propios derechos y obligaciones. A modo de conclusión, se ha de señalar que la genuina categoría de los contratos plurilaterales son los contratos de contenido asociativo . Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 261 aquél por el cual todos los participantes en él asumen obligaciones que restringen o limitan la libre transmisibilidad de sus acciones. Es decir, el rasgo diferenciador que se toma en consideración , a efectos de esta cla sificación , no lo constituy e el número de socios intervinientes en el pacto, porque su naturaleza contractual exige la presencia , al menos , de dos partes claramente diferenciadas, sino la existencia de una obligación que restringe la libre transmisibilidad de las acciones sindicadas, bien de una sola de las partes intervinientes en el compromiso, bien de todas las partes que participan en él . Los pactos que afectan a la libre transmisibilidad de las acciones en los que solo una de las partes está sujeta a l a restricción o a la limitación establecida a la hora de transmitir sus acciones no pueden ser incluidos dentro de la órbita propia de las figuras de naturaleza asociativa o societaria, ni incluso aunque se admita la existencia de un concepto amplio de tal es fenómenos 85 . De ahí que debamos incluir a los sindicatos de bloqueo unilaterales dentro de la categoría de los contratos de garantía y de las obligaciones de no disponer 86 . 85 A la misma conclusión llega la doctrina que ha estudiado la naturaleza jurídica de los sindicatos de voto unilaterales, si bien los calificamos como: contratos de gestión, cuya manifestación más notoria es el contrato de mandato. Vid ., al respecto, DOHM en Les accords sur l’ exercise …, cit., págs. 120 y ss; y en la doctrina española, por todos MAMBRILLA, op. cit., pág. 327 , es pecialmente nota 107 . 86 Las obligaciones de no disponer no pueden identificarse con las prohibiciones de disponer, en la medida que aquellas par a ser propiamente prohibiciones deberían tener eficacia real erga omnes , de lo cual carece un mero pacto oblig acional que no sería inscribible . La prohibición de disponer podría definirse como: gravamen consistente en la restricción total o parcial de la facultad de disposición de los derechos transmisibles, protegida por norma con eficacia real una vez publicada registralmente, que sin atribuir un correlativo derecho subj etivo al beneficiado por ellas, determina la David Moreno Utrilla 262 Debe finalmente señalarse que la obligación asumida el accionista que acepta limit ar o condicionar sobre la transmisión de sus acciones puede acarrear, aunque no necesariamente, la concesión de una nulidad absoluta –o excepcionalmente la mera anuabilidad si así se ha previsto en el título constitutivo o en la ley - del acto realizado en su contrave nción. Por el contario la obligaci ón de no disponer se trata de un pacto obligacional, con los efectos propios de una regulación contractual que, como tal, p uede incumplirse y, en consecuencia, no constituye una verdadera prohibición de disponer . Por otra parte, los efectos son bien distintos, ya que mientras la contravención del pacto de no disponer determina la mera indemnización de los daños y perjuicios sufridos – previa demostración de que éstos se han producido - la infracción de una prohibición determ ina la nulidad absoluta del actos dispositivo, con carácter automático, y sin necesidad de probar los perjuicios sufridos, Para un mayor estudio de esta materia, vid . GÓMEZ GÁLLIGO, “ Las prohibiciones de disponer en el derecho español ”, 1992, Colegio de Re gistradores de la Propiedad y Mercantiles de España Centro de Estudios Registrales, pags. 70 a 72, 138, 183 y 193. En relación al ius disponendi en el ámbito de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, vid ., capítulo II, apartado II. En este mismo sentido, D ÍE Z PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. III: Las relaciones jurídico - reales, El registro de la propiedad la posesión, 6ª. ed. , 2007, págs. 842- 845, señala que cabe distinguir entre prohibiciones de di sponer y obligaciones de carácter negativo u obligaciones de no disponer. La diferencia teórica es clara: en el primer caso, el titular del derecho se ve privado de la facultad dispositiva y carece en delante de ella; y, en el segundo caso, asume un deber de no hacer, de manera que poseyendo facultades para realizar el acto dispositivo queda obligado a no ejecutarla. En consecuencia, desde la óptica del titular afectado por la prohibición, carente de facultades dispositivas, si dispone, realiza un acto nulo . Sin embargo, en el caso de una obligación negativa de no disponer, si se realiza el acto dispositivo, se lleva a cabo un acto válido y eficaz, aunque, al realizarlo, habrá infringido la obligación y será por ello responsable de los daños y perjuicios que cause. Por otra parte, es conveniente señalar, a los efectos de estudio que nos ocupa, que las prohibiciones de disponer de origen negocial, como las obligaciones de no disponer, son en principio válidas al amparo de la regla general de la autonomía priva da y pueden establecerse tanto en los negocios inter vivos como en los mortis causa . Finalmente, señalar que el C.c. ha limitado la validez de estas prohibiciones – ex arts. 781 y 785 C.c. - , por lo que no surtirán efectos las que contengan prohibiciones per petuas ( ex art. 785 C.c.), ni las que superen los límites temporales del art. 781 del C.c. Además de los límites legales citados, estas prohibiciones necesitan una justificación causal, que hay que encontrarla en el hecho de que respondan a un interés legí timo de la persona que las establece o que las impone. En este sentido, considerarse como un interés legítimo, el regular el tránsito o destino de las acciones, mientras que no parece en cambio que sea un interés legítimo el de impedir la comercialización de las mismas. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 263 contraprestación bien por otros accionistas, bien por un tercero no accionista (p. ej.: la sociedad u otra sociedad del grupo) , revistiendo incluso carácter patrimonial o consistiendo en una atribución de especiales o particulares ventajas al accionista. En este supuesto, a diferencia de lo tratado por la doctrina para los sindicatos de voto 87 , consideramos que no nos encontraríamos ante un sup uesto que iría en contra de lo establecido en la legislación aplicable y, por lo tanto, no conllevaría la nulidad del pacto. C. Los sindicatos de bloqueos bilaterales o plurilaterales (i) Preliminar Si bien, en la práctica societaria de nuestro país resulta frecu ente que los accionistas celebren acuerdos extraestatutarios – sindicatos de bloqueo - en los que se oblig ue n, durante un período de tiempo determinado, a no tra n smitir sus acciones, o a someter su transmisión a determinadas limitaciones, o transmitirlas de conformidad con las directrices previamente establecidas, la doctrina no se ha pronunciado en relación con la naturaleza jurídica de esta clase de pactos con la misma profundidad que lo ha hecho con los sindicatos de voto, donde un importante sector 87 MAMBRILLA RI VERA, op. cit., pág. 328, quien considera, en el ámbito de los sindicatos de voto unilaterales, que el establecimiento de una contraprestación económica al accionista supondría un supuesto de compra o tráfico de votos que entra ñaría la nulidad del pacto, de conformidad con lo establecido tanto por la mayoría de las legislaciones europeas como por las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales. David Moreno Utrilla 264 doctrinal ha perfilado con precisión su catalogación jurídica 88 . Ante esta relativa falta de atención que la doctrina ha dispensado a los sindicatos de bloqueo , en esta materia, se ha optado por analizar la am plia bibliografía existente respecto de los sindicatos de voto y las diversas teorías creadas para dar explicación a su naturaleza jurídica, lo cual nos permitirá ir obteniendo orientaciones para perfilar y precisa r la caracterización jurídica de los sindicatos de bloqueo . La razón que justifica esta opción está en la íntima relación que existe entre los sindicatos de voto y los de bloqueo. Así , como se ha señalado en el capítulo I, ambos sindicatos pueden tener en común la estabilidad de la gestión de la sociedad a la que se refieren, garantizando el equilib rio de poder en el seno de la sociedad. Por otra parte, l os sindicatos de bloqueo constituy en uno de los mecanismos de los que se pueden servir los participantes en un sindicato de voto para reforzar la disciplina por ellos impuesta 89 . Y, finalmente como ta mbién se ha 88 La doctrina no ha dudado en manifestarse a favor de la naturaleza asociativ a o societaria de los sindicatos de voto bilaterales o plurilaterales; así, entre otros, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La atipicidad ..., cit., págs. 310- 311; GARRIGUES, “Sindicatos de…”, cit., pág. 105; MAMBRILLA RI VERA, op. cit., págs. 359 y ss.; GIRÓN TENA, D erecho …, cit., t. I, pág. 37; BÉRGAMO, op. cit., t. II, págs. 512 y ss.; FERNÁNDEZ DEL POZO, “La transparencia...”, cit., pág. 101; PEDROL RÍUS, La anónima actual … , cit., págs. 39 y 49; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “Los convenios y sindicatos...”, cit., pág. 81; RUBI O, op. cit., pág. 352; VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización...”, cit., pág. 1238; SERRA MALLOL, op. cit., pág. 175. PÉREZ MORIONES, op. cit., págs 356 y ss. 89 Vid ., al respecto, supra , capítulo I, aparatado II, epaigrafe B . A estos efectos, no se puede olvidar que, aun cuando el sindicato de voto se dirige a influir en la formación de la voluntad social mediante el ejercicio unificado del derecho de voto, aquél Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 265 señalado 90 , aunque la sindicación de bloqueo tiene la suficiente entidad para tener un carácter autónomo respecto a los sindicatos de voto, en la práctica societaria, en numerosas ocasiones, es necesario instrumentar un sindicato de voto accesor io al de bloqueo con el objeto de asegurar el régimen establecido en éste y, d e esta forma, mediante e l ejercicio del derecho de voto, conseguir que se produzcan las consecuencias pretendidas por los miembros del sindicato de bloqueo 91 . Pues bien, una vez afirmado el origen negocial o contract ual de los sindicatos de bloqueo, a continuación se ha de abordar el estudio de su naturaleza jurídica , lo cual s e ha de realizar desde una doble perspectiva: (i) desde el punto de vista interno, analizando la relación de los sindicatos en sí; y (ii) desde el punto de vista externo, teniendo en cuenta la relación de la sindicación con la sociedad y con los terceros 92 . A estos efectos, y después del p e rfilar cuando estos pactos puede n tener la configuración de contrato u nilateral , ahora carecería de sentido si con el tiempo se produjeran cambios en la composición person al del sindicato, abandonándolo determinados miembros, mediante la transmisión inter vivos de todas sus acciones sindicadas o reduciendo el volumen de estas últimas mediante transmisiones parciales. 90 Vid ., al respecto, supra , capítulo I, apartado II, epí grafe D . 91 Vid ., al respecto, DOHM , Les accords sur l’exercise ..., cit., págs. 113 y 114, sobre la consideración del sindicato de voto como prestación secundaria en otra relación contractual. 92 Este aspecto se trata respecto de la sociedad, supra , en el apartado anterior de este capítulo y en cuanto a su eficacia y licitud, supra , capítulo I, apartado III, e infra , en el capítulo VII. David Moreno Utrilla 272 limitar, condicionar o forzar la transmisión de las acciones. Como se ha señalado 106 , con esta sindicación es posible tambi én buscar una estabilidad en la sociedad a que se refiere el pacto, pero esta estabilidad se consigue de forma más indirecta - manteniendo un determinado statu quo o evitando la entrada de socios no deseados -. Sin em bargo, junto a esta estabilidad se pueden pretender , como también se ha señalado 107 , otras finalidades: ma ximiz ar el precio a obtener en la futura venta de las acciones sindicadas, o repartir de forma equitativa de la plusvalía que se genere en la vida del pago, o facilitar liquidez a los socios si ndicados – especialmente a los minoritarios -. Por ello, en nuestra opinión, es posible la existencia de pacto s de sindicación de bloqueo que se configur en como contratos de cam bio . Este caso se daría cuando nos encontr e mos ante pactos en los que los interes es de las partes son contrapuestos o divergentes, es decir, no están alineados para conseguir una finalidad común. Esta situación se puede producir cuando todos los socios o los socios ma yo ritarios de una sociedad, entregan acciones de la sociedad a un dir ectivo o a un consejero para motivar su rendimiento o dedicación y se comprometen a comprárselas en determinadas condiciones : transcurrido un plazo, o cuando se descinvule de la sociedad. Por su parte, mientras tanto, el directivo o consejero se 106 Vid ., supra , capítulo I, apartad o II, ep ígrafe D . 107 Vid ., supra , capítulo I, apartado II, ep ígrafe D . Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 273 compromete a no transmitirlas. Otros aspectos 108 que se pueden o se podrían regular serían: que en lugar de que los socios adquieran las acciones, éstas podrían ser adquiridas por un tercero o por otro directivo o consejero designado por los socios, por el mismo preci o que él las adquirió –p. ej.: su valor nominal - o por el que determine un tercero, etc. Sin em bargo , l a posibilidad de que determinados pactos de sindicación de bloqueo puedan ser catalogados como contrato de cambio no es suficiente para resolver todos l os interrogantes que se plantean en relación con la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo bilaterales o plurilaterales, que por tener un fin común pueden ser inducidos dentro de las modalidades contractuales calficadas como asociativas. Por ello , hemos de plantearnos si estas figuras pueden ser encuadradas dentro de algunas de las mo dalidades asociativas o societarias existentes (por elementales que estas sean) o si es necesario recurrir a los contratos asociativos - societarios de naturaleza atípi ca. En todo caso, la posible incardinación de los sindicatos de bloqueo en el amplio abanico de las figuras societarias, no resolverá todos los problemas que corresponden a su sistematización, puesto que otras figuras contractuales aparecerán como compleme ntos básicos de estos negocios jurídicos sobre la libre transmisibilidad 108 Lógica mente, este pacto puede tener otras estipulaciones como: la posibilidad de que la compra de las acciones se realice por la sociedad, la asunción de compromisos respecto del voto, penalizaciones… etc. David Moreno Utrilla 274 de las acciones 109 , pero sí nos permitirá ofrecer las pautas necesarias para conseguir una estructuración más adecuada de los pactos de sindicación de bloqueo . En consecuencia las dific ultades que plantea la calificación jurídica de los sindicatos de bloqueo obligan a tener en cuenta las diversas posturas doctrinales que han girado en torno a la naturaleza jurídica de los pactos de sindicación, ya q ue solo de este modo podremos sacar con clusiones certeras acerca de esta cuestión clave para el desarrollo del estudio de la figura que nos ocupa. (iii) Teorías en torno a la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo. Valoración crítica (a) E l sindicato de bloqueo como sociedad Para un importante sector doctrinal 110 es posible calificar los sindicatos de bloqueo como sociedades, al concurrir en ellos los elementos caracterizadores del contrato de sociedad que se deducen de los arts. 116 del Código de comercio y 1.665 del Código C ivil; es decir, orig en negocial, fin común, persecución de éste por los socios , puesta en común y ánimo de lucro. En 109 Entre los instrumentos contractuales más importantes que pueden reforzar los pactos de esta naturaleza MAMBRILLA RIVERA, “op. cit., pág. 333, destaca la inserción de una cláusula penal, el otorgamiento de poder al síndico o a un ter cero, la puesta en copropiedad de las acciones sindicadas, la aportación de éstas a una sociedad, la transmisión fiduciaria de las acciones a favor del síndico o de un tercero, etc. Vid ., in extenso , infra , capítulo V. 110 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Pacto par asocial…”, cit., pág. 4714; GARRIGUES, “Sindicatos de…”, cit., págs. 105 y 107; GIRÓN TENA, Derecho …, cit., t. I, pág. 37, y Derecho de Sociedades… , cit., pág. 313; MAMBRILLA RI VERA, op. cit., págs. 348 y ss.; PAZ - ARES, “El Enforcement...”, cit., pág. 10. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “Los convenios y sindicatos …” , cit., págs. 81 y 82 . Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 275 consecuencia aquellos convenios sobre la libre transmisibilidad de las acciones que puedan considerarse como contratos dotados de una auténtica estructura soci etaria, se regirán, en defecto de estipulación de las partes, por las disposiciones propias del contrato de sociedad civil, punto de referencia fundamental en nuestro Derecho de los fenómenos genéricamente societarios. Para los autores qu e defienden estas orientaciones: el origen negocial , el fin común y la promoción de éste por los sindica d os , no plantea n duda alguna en relación con su presencia en los sindicatos de accionistas. A su juicio , en estos pactos entre accionistas se cumple la exigencia de la pu esta en común, desde el mo mento en el que se aprecia la puesta en común de los derechos que confieren las acciones de las que son titulares los socios que se vinculan por el pacto de sindicación 111 ; y, por lo que respecta al ánimo de lucro, algún autor preci sa que los accionistas se sindican para potenciar los negocios y mejorar los 111 Por esencialidad en la aportación ha de entenderse la comunidad en colaboración para la consecución de un fin. Por ello, no entramos a debatir sobre la necesidad de aportar un patrimon io m ínimo, pues es pacífico en la doctrina que cuando el art. 1665 del C.c. dice que los socios se obligan a poner en com ún dinero, bienes o industria, no quieren decir que la sociedad requiera de una aportación en sentido estricto, sino que basta una apor tación en sentido amplio. En este sentido, el Código permite que la aportación sea solo de industria, consistente en un hacer o un no hacer donde no habría ningún fondo común. En consecuencia, es posible que exista una sociedad sin fondo común o patrimonio por mínimo que este sea. Vid , al respecto, por todos, CAPILLA RONCERO, Comentarios al Código civi l y compilaciones forales (dir. Albaladejo García, M.), t. XXI, vol. 1º, arts. 1665 a 1708 del Código civil, Madrid, 1986, pág. 21 y La Sociedad …, cit, págs. 30 y ss; CASTÁN TOBEÑAS, “Derecho de obligaciones…”, t. IV , 14ª. ed., cit., pág. 582; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ en Estudios de derecho …, cit., vol. I, ed 2ª, cit., pág; DÍEZ - PICAZO, Fundamentos de derecho civil … t. IV , cit., págs. 606 y 607; GIRÓN TENA, Derecho …, t. I, págs. 42- 43. LACRUZ BERDEJO, “Derecho de obligaciones…,” t. II, vol. 1, cit., págs. 270 y 271. PAZ - ARES, Comentario del Código Civil… , t. II, cit., págs. 1305, 1306 y 1412. David Moreno Utrilla 276 rendimientos de la sociedad, lo que conlleva, implícitamente, que existe ánimo de repartir las ganancias 112 . No obstante otros autores 113 , consideran que la naturaleza lucrativa del fin como elemento inherente al carácter societario del sindicato debe ser superado atendiendo a los propios orígenes de dicho requisito, pues dicha finalidad se recibe del Derecho f rancés donde se quiso establecer un control de policía gubernativa, al cons iderarse que las entidades con fines lucrativos no eran sospechosas de interferir en la actividad del 112 A favor de la interpretación generosa del ánimo de lucro, de manera que también puedan incluirse en este concepto los supuestos en los que el provecho para los socios consista en economías no redificias, entre otros, Vid ., DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, en Estudio de derecho …, cit., vol. I, ed 2ª, pág s. 270 y 271. LACRUZ BERDEJO, en “ Derecho de obligaciones…”, t. II, v ol. 1, cit., pág. 270. Respecto de los autores que han asignado los sindicatos de voto, en contra, por entender que es un requisito esencial, como más adelante se desarrollará, PÉREZ MORIONES op. cit., págs. 342 y ss., y VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización…”, cit., pág. 1238. Tam bién hay una doctrina, pero no por ello menos autorizada, que está en contra de esta interpretación generosa, si bien llega a una conclusión distinta a la de los anteriores autores por que, como a continuación se expone, considera que el ánimo de lucro no es un requisito esencial para la caracterización del contrato de sociedad. Vid ., por todos, PAZ - ARES, Comentario del Código Civil … cit., t. II, págs. 1307 y ss. 113 Este planteamiento fu e iniciado por GIRÓN TENA, Vid ., en Derecho … t. I, op. cit., págs. 31 y ss., y “Los conceptos y tipos de sociedades de los Códigos civil y de comercio y sus relaciones”, en Centenario de la Ley del Notariado, Estudios Jurídicos Varios , t. IV , Madrid, 1963, págs . 21 y ss. Con posterioridad, esta postura ha sido desarrollada y am pliada por FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La anticipidad …, cit., págs. 300 y ss.; GALEOTE MUÑOZ, op. cit., págs. 188 y 189 ; GONDRA ROMERO, “ Hacia una renovación de los estudios de Derecho d e sociedades en la doctrina española ”; RDM , 1976, p ág . 35 1; MAMBRILLA RI VERA, op. cit., pág. 358; PANTALEÓN PRIETO “Asociación y sociedad (A propósito de una errata del Código civil)”, ADC , 1993, págs 26 y 27; PAZ - ARES, “Ánimo de lucro y concepto de socied ad (Breves consideraciones a propósito del artículo 2.2 LAIE)”, en Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena , Madrid, 1991, págs. 732 y ss .; PAZ - ARES, en Comentario del Código Civil…, cit., t. II, págs. 1299, 1300 y 1307 y SÁNCHEZ - CALERO GUILARTE Instituciones de Derecho Mercantil , t. I, 2005, ed. Aranzadi, págs. 236 y 237. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 277 Estado. D e esta ma nera, al consagrarse constitucionalmente el derecho de asociación (artículo 22 Constitución Española) y quedar englobado dentro del mis mo el derecho a constituir sociedades mercantiles, conforme a una parte de nuestra doctrina 114 , debe concluirse la tendencia a eliminar el requisito de la finalidad lucrativa como elemento caracterizador del contrato de sociedad. 115 Por último, también se en cuentra presente en los sindicatos de accionistas la promoción de un fin común por los socios, porque, a diferencia de lo que ocurre en los sindicatos de accionistas unilaterales, los socios coaligados adquieren una serie de obligaciones que afectan a su d erecho a transmitir libremente sus acciones. Esta actividad en común da lugar a la creación de un mecanismo organizativo má s o menos complejo al servicio de aquélla, que podría instrumentarse mediante la adopción de una estructura organizativa primaria o c ompleja 116 . En nuestra 114 Vid., ampliamente sobre este particular, JI MÉNEZ SÁNCHEZ/DÍAZ MORENO, “El derecho a constituir…”, cit., t. II, págs. 825 -851. 115 PAZ - AR ES, “Ánimo de lucro y concepto de sociedad …”, cit., págs. 731 y ss. 116 Así lo entiende MABRILLA RI VERA, op. cit., págs. 348 y ss., esp. pág. 363, para quien, adoptando la terminología empleada por D’ALMARTELLO, I rapportti giuridici interni nelle società co mmerciale , Milán, 1937, págs. 18 y ss., 125 y ss. y 135 y ss., las figuras societarias de estructura primaria presentan como características fundamentales el hecho de que la actividad social se lleva a cabo por los socios, en este caso por los accionistas sindicados, mediante el ejercicio de sus recíprocos derechos y obligaciones contractuales, sin que se necesite una especial delegación de facultades; por el contrario en los pactos sindicales de “estructura compleja” se produce el establecimiento en el con trato de sindicación de uno o varios órganos dotados de un núcleo de competencias propias, situación propia de los convenios de sindicación que tengan cierta permanencia en el tiempo. David Moreno Utrilla 278 opinión, como desarrollaremos más adelante, esta postura doctrinal es la más acertada para efectuar la caracterización de los sindicatos de bloqueo de manera conveniente y correcta, si bien , con determinadas matizaciones. (b) E l sindicato de bloqueo como asociación Otro sector doctrinal 117 entiende que únicamente es posible la determinación de la naturaleza jurídica de los sindicatos de accionistas bajo el análisis de las relaciones existentes entre sociedad y asociación, en las que se debe t ener en cuenta que el ánimo de lucro es un elemento esencial del contrato de sociedad. Bajo este prisma se rechaza la posibilidad de caracterizar al sindicato de bloqueo como sociedad, al faltar en el pacto de sindicación el ánimo de lucro, que constituy e uno de los elementos exigidos en los arts. 116 del Código de comercio y 1. 665 del Código Civil 118 . Sin em bargo, no nos parece acertada la posibilidad de catalogar a los sindicatos de accionistas dentro de las asociaciones, pues en 117 Así, PEDROL RÍUS, La anónima actual … , cit., págs. 29 y ss. esp. págs. 39 y 40, y SAPENA TOMÁS, op. cit., pág. 193. 118 Para PEDROL RÍUS, La anónima actual … , cit., pág. 38, “el sindicato de mando no pretende obtener lucro alg uno ni repartir ganancias entre sus componentes. Si los sindicados obtienen ventajas o lucro como consec uencia de la existencia del sindicato, tales ventajas o lucro no pasan por el sindicato o sus miembros. Tam poco serviría el argumento de que el sindicato (especialmente el de defensa) es de danno vitando et non de lucro captando . Aunque asimilásemos el pro pósito de conseguir beneficio con el de evitar daños, tales daños habrá que referirlos a los bienes puestos en común y su reparación debería tener lugar precisamente dentro de la esfera social. Ninguno de cuyos supuestos llega a producirse en nuestro caso” . Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 279 la disciplina reguladora de las asociaciones existen ciertas características que entran en conflicto con los caracteres propios de los pactos de sindicación . Así se pueden señalar varios obstáculo s a la citada posibilidad, en primer lugar, la ilimitada facultad del asociado para ab andonar, cuando lo desee, la asociación a la que pertenece, mientras que en el sindicato el ma ntenimiento obligatorio de los sindicados por el tiempo prefijado constituy e una condición esencial, porque en este tipo de pactos se busca una protección de inte reses que quedaría alterada si antes del tiempo previsto cualquier sindicado pudiera apartarse unilateralmente de sus obligaciones; y, en segundo lugar, en la asociación se utilizan criterios de pureza democrática que pueden estar en contra de las estipula ciones que las partes establezcan en defensa de los intereses en juego, así los socios vinculados en su asamblea pueden establecer un voto plural, pueden conceder al sí ndico (o presidente del sindicato) poderes que quedan fuera de la posibilidad de revocac ión por la asamblea , acercándole a la posición de los socios gestores nombrados en el acto fundacional de las sociedades colectivas. Lo expuesto ha conducido a los defensores de es ta postura doctrinal a considerar al sindicato com o una “asociación con ele mentos atípicos mu y relevantes, más propios de la sociedad”; y, e n este sentido, han pretendido encuadrar al sindicato dentro de un concepto amplio de asociación y con elementos propios de un contrato atípico puro con tipicidad social. Sin em bargo, a nuest ro juicio esta teoría ,n o puede ser adm itida, pues en la disciplina reguladora de las asociaciones existen ciertas características que contrastan fuertemente con los caracteres David Moreno Utrilla 280 propios de los pactos de sindicación del bloque o , de tal modo que la hipotética aplicación de las normas reguladoras de las asociaciones a los sindicatos de bloqueo dificultaría la lógica actuación de estos en la vida práctica. Así, en primer lugar, conviene subray ar que, según el art. 11.3 de la Le y Orgánica reguladora del Derecho d e Asociación, de 22 de marzo de 2002 (LODA) , los asociados adoptarán sus acuerdos en las asambleas generales por el principio ma yoritario, dado que sus miembros se caracterizan por ostentar la misma posición jurídica y económica, a diferencia de lo que suc ede con los sindicatos de bloqueo, en los que la posibilidad de restringir o limitar la libre transmisibilidad de las acciones puede estar condicionada por la aplicación del principio de proporcionalidad entre aquella posibilidad y el número de acciones qu e posea cada uno de los socios vinculados . En segundo lugar, el choque entre la propia LO DA y los sindicatos de bloqueo se muestra patente si tenemos en cuenta que, como se desprende del art. 3 de esa Le y, la condición de asociado se adquiere por la partic ipación en su acuerdo de constitución o por su posterior ingreso; es decir por un acto de voluntad sometido a los estatutos. En suma, constituy e una característica esencial de las asociaciones su actitud receptora, de tal mo do que el ingreso de un nuevo mi em bro en dichas personas jurídicas constituy e un acto ordinario en la vida de aquéllas. De igual modo la relación que une al asociado con la asociación finaliza, no solo con la muerte de aquél (art. 20 LODA ), sino también por la baja voluntaria, que podrá solicitar en cualquier momento (art. 23 LODA ). Como venimos defendiendo la aplicación hipotética de esta normativa a los Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 281 sindicatos de bloqueo imposibilitaría la protección de los intereses que los socios vinculados pretendan defender y, en consecuencia, s e impediría una actuación lógica de este tipo de pacto de sindicación . (c ) Los sindicatos de bloqueo como contratos plurilaterales de organización, asociativos en sentido amplio Otra parte d e la doctrina española 119 , tras partir del reconocimiento del derecho fu ndamental de asociación, a que se refiere el art. 22 de nuestra Constitución, extensible a toda la fenomenología asociativa –incluidos los sindicatos de voto y de bloqueo -, con independencia de que tales ma nifestaciones asociativas carezcan o no de persona lidad jurídica o en ellas esté ausente o concurra una voluntad electora de tipo legal, considera que la sindicación de acciones sería un contrato, pero no de los de cambio, sino un negocio plurilateral de organización, asociativo en sentido am plio y genera lmente atípico, que por su contenido podría configurarse como negocio per relationem carente de sentido si no es por su relación con la sociedad. Se trataría, pues de un subcontrato (subsociedad), un negocio autónomo, pero en relación de accesoriedad – depe ndencia unilateral - con la sociedad. Es decir, esta postura doctrinal parte de una premisa elemental según la cual “es irrelevante la causa lucrativa o no lucrativa de la agrupación de personas, su 119 FERNÁNDEZ DEL POZO, “La transparencia...”, cit., págs. 82 y ss., esp. págs. 100 y ss. David Moreno Utrilla 288 plurilateral, la obra de MESSINEO, Il contrato…, t.I, cit., págs. 589-590, donde se desarrolla las aportaciones realizadas por ASCARELLI, a lo largo de numerosos trabajos, sobre los contratos plurilaterales), de tal modo que los pactos de sindicación entre accionistas deben encuadrarse dentro de los contratos plurilaterales ( caracterizados por tres notas básicas fundamentales: la plurilateralidad, la comunidad de fin y la pluralidad de las prestaciones destinadas a la obtención del fin común que constituye la causa del contrato) porque son varias las partes que adquieren derec hos y obligaciones, encontrándose cada uno de los participantes en frente de los otros, al igual que ocurre en el contrato de sociedad. Baj o la categoría de los denominados contratos plurilaterales deben de englobarse no solo las relaciones contractuales c on comunidad de fin y con más de dos partes, sino también aquellos contratos asociativos en los que únicamente intervengan dos partes diferenciadas (es decir lo realmente importante a tener en cuenta son las características funcionales y no las meramente e structurales hasta tal punto que ASCARELLI, “Noterelle critiche in tema di contratti plurilaterali”, Riv. Dir. Comm., 1950, I, pág. 265, afirma que “la disciplina y la función de los contratos en examen no cambia de sustancia por el hecho de que las partes sean dos o sean dos mil”). Sobre esta base se estima que los contratos de naturaleza asociativa deben ser encuadrados en la genérica categoría de los contratos plurilaterales con comunidad de fin (así, entre otros, FERRARA, Gli imprenditori e le società, Milán, 1978, pág. 194; GASPERONI, Le transformazione delle società, Milán, 1952, págs. 64 y ss.; AULETA, Il contratto di società commerciale, Milán, 1937, págs. 31 y ss.). Contrariamente a esta doctrina se encuentran SENA , “Contratto di società e comunione di scopo”, Revista delle Scoietá 195, pág. 750, 1956 y MESSINEO, Il contrato ..., t. I, cit., págs. 610- 611, quien considera imposible encasillar a los contratos asociativos con solo dos partes en la categoría de los contratos plurilaterales, porque aun cu ando entre ambas modalidades existe una cierta identidad en el aspecto funcional (son contratos presididos por una comunidad de fin entre las partes intervinientes), esa identidad no tiene lugar en el aspecto estructural, porque mientras los contratos de n aturaleza asociativa “pueden” ser concertados únicamente por dos partes, los contratos plurilaterales “deben” tener más de dos partes de tal modo que la categoría supraordinaria correspondería a los contratos de naturaleza asociativa, de la cual entrarían a formar parte los contratos plurilaterales. Dentro de la doctrina italiana existe otro grupo de autores que rechaza la adscripción de los sindicatos de accionistas a cualquiera de los tipos societarios consagrados por el legislador de su país, y optan por catalogar a los sindicatos de accionistas como asociaciones en sentido rígido (caracterizadas por ser modalidades corporativas que tratan de alcanzar fines de carácter ideal), sometidos, por consiguiente, a los arts. 36 y siguientes del Codice Civile (así RUBINO - SAMMARTANO, ¿I patti parasociali: caduta di un mito?; in Temi rom ana, 1990, págs. 14 y ss.) porque se cree que los sindicatos de accionistas, aun persiguiendo un fin egoísta, no buscan un fin economico - patrimonial. En último lugar encontramos la op inión de un grupo de autores (entre otros, COTTINO, op . cit., pág. 202 -203 y CAMPOBASSO, Diritto commerciale , UT ET , Torino, 1988, pág. 293) quienes entienden que los sindicatos de accionistas no son más que asociaciones atípicas en sentido amplio o asociac iones no Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 289 Del art. 1.665 del Código Civil cabe deducir los elementos esenciales del concepto de sociedad 131 cuando dispone que sociedad sea “un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común di nero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Esta definición se encuentra apoy ada con la contenida en el art. 116 del Código de comercio, donde se hace referencia a la compañía como aquel contrato “por el cual dos o más personas s e obligan a poner en fondo común bienes, industria o algunas de estas cosas, para obtener un lucro”. De estos preceptos pueden obtenerse los elementos básicos del concepto de sociedad: origen negocial 132 , pluralidad de partes, puesta en com ún 133 ( de dinero, bi enes o industria) y ánimo de reconocidas, porque aunque en el sindicato aparece un dato estructural y organizativo, el vínculo asociativo se encuentra latente en su interior. 131 Sobre las diferencias existentes entre “concepto” y “tipo”, puede verse, GIRÓN TENA, Derecho de Soc iedades ..., cit., pág. 24, y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La aticipidad ..., cit., pág. 286. 132 No existe duda en nuestra doctrina acerca de la naturaleza contractual de la sociedad; así, entre los autores más significativos, destacan: CAPILLA RONCERO, Comentari os al Código Civil ..., t. XXI, vol. 1º, cit., pág. 3, y en La sociedad civil ..., cit., págs. 36 y ss.: DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Estudios de Derecho … , cit., vol. I, págs. 269 y ss.; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La atipicidad ..., cit., págs. 368 y ss. y 286; GARRIG UES, Curso de Derecho mercantil , t. I, Madrid, 1976, págs. 328 y 329, y en “Teoría general...”, cit., pág. 8; GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades... , cit., t. I, págs. 30 y 31, en “Sobre los conceptos de sociedades...”, cit., pág. 373, y en “Los conceptos y tipos de sociedades...”, cit., t. IV , pág. 20; PAZ - ARES, en Comentario del Código Civil ..., t. II, cit., págs. 1314 y ss. 133 Tampoco existe duda en nuestra doctrina, como elemento del contrato de sociedad, a la hora de considerar la obligación de puesta en común; vid., entre otros, CASTÁN TOBEÑAS, “ Derecho de obligaciones ...”, cit., t. IV , págs. 581 y ss.; CAPILLA RONCERO, La sociedad … , cit., págs. 25 y ss.; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, David Moreno Utrilla 290 repartir las ganancias entre los participantes, es decir, el ánimo de lucro, que constituy e la causa o fin típico de dicho contrato 134 . Esto ha llevado a la doctrina ma yo ritaria a no calificar como sociedades a aquellas relacione s de cooperación y Estudios de derecho …, cit., vol. I, pág. 270; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La atici pidad ..., cit., págs. 287 y ss. y 320; GIRÓN TENA, Derecho …, cit., t. I, págs. 42 y ss., y en “Los conceptos y tipos de sociedades...”, cit., t. IV , pág. 28; MARTÍNEZ SANCHÍZ, “El contrato de sociedad en el Derecho codificado español, con especial referenc ia al Código civil (Reflexiones en torno a su delimitación conceptual y funcional)”, RDM , 1989, págs. 695 y ss; PAZ - ARES, Comentario del Código Civil … t. II, cit., págs. 1313 y ss. Como se ha señalado, supra , notas 110 y 123, la sociedad puede existir sin fondo común o patrimonio. A estos efectos, se ha de señalar que se produce una confusión entre la necesidad de un patrimonio mínimo y el concepto de personificación. En este sentido, personalidad ju rídica y estructuración de un patrimonio social son, en ef ecto, fenómenos indiscutiblemente vinculados. Así, en las sociedades externas, el patrimonio común, más que una condición para la existencia de la sociedad, es una consecuencia necesaria de su existencia, pues, en este caso, la sociedad genera relaciones p atrimoniales que se imputan al ente. Y, finalmente, en relación a esta cuestión, se ha de señalar que en el caso de los sindicatos de bloqueo nos estamos refiriendo a sociedades internas. 134 Mientras que el origen negocial, la pluralidad de partes y la pues ta en común de los socios constituyen elementos imprescindibles tanto en el concepto de sociedad existente en el Derecho español como en el Derecho alemán, no ocurre así con el ánimo de lucro, del que carecen tanto el Ordenamiento alemán como el suizo (cfr . arts. 705 BGB y 530.1 del Código de las Obligaciones, respectivamente). Nuestra doctrina, tanto mercantilista como civilista, tradicionalmente ha considerado el ánimo de lucro como elemento esencial del contrato de sociedad; así, entre otros; DE LA CÁMAR A ÁLVAREZ, “Fundación: Estructura y Estatutos. Suscripción y desembolso”, en La reforma del Derecho español de sociedades de capital (reforma y adaptación de la legislación mercantil a la normativa comunitaria en materia de sociedades) , Madrid, 1987, págs. 106 y 107, y en Estudios... , cit., vol. I, págs. 270,271, 559 y 563; GARRIGUES, Curso de Derecho …, cit., págs. 337- 338, y en “Teoría general de las sociedades mercantiles…”, cit., págs. 8 y 11; VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial , Madrid, 1972, págs. 25- 2 6; en la doctrina civilista destacan, entre otros, ALBALADEJO GARCÍA, Derecho civil , t. II, Derecho de Obligaciones , Parte especial, Barcelona, 1972, pág. 230; ALBIÑANA GARCÍA - QUINTANA, “El ánimo de lucro ¿Dónde y cuándo?”, Tapia , septiembre de 1994, pág. 3; DÍEZ - PICAZO Y ANTONIO GULLÓN en Sistema de Derecho Civil , t. I: Introducción; Derecho de la persona; Autonomía privada; Persona jurídica. 5ª. ed. y t. II: Teoría general del contrato. La obligación obligatoria en general. Las relaciones en particular. e d. 4ª, 3ª reimp. Madrid, 1978, págs. 516 - 517. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 291 potencialmente asociativas que no se enmarquen en el sentido literal de los artículos citados y, en consecuencia, no se dan todos y cada uno de los elementos antes re señado s 135 . Así, en opinión de esta doctrina 136 , que considera el ánimo de lucro como elemento esencial del contrato de sociedad, en atención a los caracteres jurídico - positivos que informan el Derecho de sociedades español, llama la atención la dificultad para encasillar a los sindicatos de bloqueo dentro del concepto legislativo de sociedad; y es que la finalidad perseguida por el sindicato representa un importante escollo para su posible incardinación en el concepto legislativo español de sociedad. Y ello porque parece que no exist e en el sindicato de accionistas finalidad luc rativa alguna (de lo contrario no habría ningún obstáculo en calific ar al sindicato como sociedad). Este planteamiento, como se acaba de exponer en el punto (iii) anterior, ha llevado a una parte de la doctrina 137 a re currir al esquema legal de las asociacio nes y a otra parte de la doctrina 138 135 Esta es la posición de los autores que defienden las posturas señaladas, supra , epígrafe C (iii) , (b), (c), y (d) de este capítulo. 136 Esta postura es defendida con carácter general, por la doctrina citada en la penúltima nota anterior y por los autores que han analizado los sindicatos de voto, in extenso PÉREZ MORIONES, op. cit., págs. 363 y ss., y VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización…”, cit., pág. 1238. Estos últimos defienden la catalogación de l os sindicados como contratos de colaboración o de gestión colectiva. Vid ., supra , epígrafe C (iii), (d) del presente capítulo. 137 Vid. , supra, apartado III, epígrafe C (iii), (b) y (c) del presente capítulo. 138 Vid. , supra, apartado III, epígrafe C (iii) (d) del presente capítulo. David Moreno Utrilla 292 a catalogar a estos pactos como contratos de colaboración o de gestión colectiva atípicos de naturaleza civil, pudiendo ser considerados, por tanto, como contratos societarios, pero no como contratos de sociedad . Am bos pl anteamientos llevan a aplicar a los sindicatos de bloqueo un régimen jurídico , a nuestro juicio, inadecuado a las necesidades técnicas requeridas por las partes que en ellos intervienen . Ante tales inconvenientes , se ha de analizar la posibilidad de config urar a estos pactos de sindicación como sociedades, para lo cual se ha de concluir sobre la posibilidad de: (i) su catalogación dentro de los fenómenos asociativos o societarios en sentido genérico; (ii) si es posible prescindir del requisito de ánimo de l ucro; y (iii) si es posible que el requisito de ánimo de lucro exista en determinados pactos de sindicación de bloqueo . Para dar respuesta a las cuestiones planteadas y, a sí poder concluir sobre la naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo; en prim er lugar, se ha de analizar si en tales pactos se dan los requisitos exi gidos por nuestro Ordenamiento para su catalogación com o contrato de sociedad, con excepción del ánimo de lucro ; en segundo lugar, se ha de estudiar si es posible prescindir del requis ito de ánimo de lucro, para tal catalogación, renunciando a la vertebración del concepto de sociedad sobre bases causales y construirlo como un fenómeno organizativo Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 293 neutral desde el punto de vista de la naturaleza del fin 139 ; y, en tercer lugar : se ha de co nsiderar si en determinados pactos de sindicación de bloqueo se puede dar el ánimo de lucro. (a) El pacto de sindicación de bloqueo como contrato de sociedad atípico En esta categoría se incluirían aquellos pactos de sindicación que reúnan la s siguientes carac terísticas : origen negocial, fin común y su promoción por parte de los socios ; es decir, todos los requisitos para su caracterización como contrato de sociedad, excepto el ánimo de lucro 140 . Pues bien, si partimos del concepto de sindicato de bloqueo ofrecid o a nteriormente 141 , esto es, aquellos contratos por los que alguno o todos los socios, personas físicas o jurídicas, se obligan durante un período de tiempo determinado, bien a no transmitir sus acciones; bien a transmitirlas en ciertas condiciones (el tran scurso de un plazo, la oferta de compra, la salida con otros accionistas, o el acontecimiento de ciertas circunstancias); bien a someter su transmisión a determinadas limitaciones (la autorización del sindicato o del síndico, la posibilidad de ejercicio de un derecho de adquisición preferente reconocido a favor del resto de los sindicatos, o de la propia sociedad o de 139 Vid ., al respecto, GIRÓN TENA, Derecho …, cit., t. I, págs. 31 a 39 y PAZ - ARES, Comentario del Código Civil …, t. II, cit., pág. 1307. 140 Como se ha señalado, la puesta en com ún no es un requisito que plantea problema para los pacto s de sindicación (tanto de voto como de bloqueo); vid ., supra , nota. 124. 141 Vid ., supra , capítulo I, apartado II, epígrafe D. David Moreno Utrilla 294 terceros; la exigencia de que el eventual adquirente cumpla determinados requisitos exigidos ); se puede observar que para su catalogación co mo contrato de sociedad, de acuerdo con los requisitos exigidos por la doctrina ma yoritaria, solo faltaría el ánimo de lucro , por ello, de acuerdo con el esquema planteado, vamos a analizar la inclusión de estos pactos de sindicación de bloqueo en la categ oría de contrato de sociedad atípico. Así, en primer lugar, el sindicato de bloqueo tiene un origen negocial, es decir nace de la voluntad de determinadas personas que desean unirse formando un contrato plurilateral , de tal mo do que, tras su constitución, pasarán a ser miembros de él. En segundo lugar, los miembros sindicados en un sindicato de bloqueo se agrupan con la finalidad de impedir, limitar, condicionar o forzar la transmisión de las acciones sindicadas para evitar la entrada de accionistas no dese ados en la sociedad y así , durante un período de tiempo , mantener una concreta distribución del capital de l a sociedad, a la que se refiere el pacto, que, a su vez, permit a la estabilidad en la gestión social. Este elemento distingue a los sindicatos de bl oqueo que tienen carácter plurilateral de los que tienen naturaleza bilateral y se catalogan com o contrato de cambio 142 . Lógicamente, este fi n inmediato y objetivo de cualquier sindicato de bloqueo no es óbice para que, al mismo tiempo, sus partícipes ha ya n entrado a formar parte en el contrato movidos por otras motivaciones Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 295 personales de diversa índole. En tercer lugar, en el sindicato de bloqueo exis te una promoción o participación activa por parte de sus miembros mediante el cumplimiento del compromiso asu mido por los sindicados, porque solo de este modo se puede conseguir la finalidad inmediata y objetiva para la que se ha creado. En este sentido, la prestación de colaboración asumida por los sindicados para impedir o limitar la transmisión de las acciones y, en último término, para mantener el equilibrio de poder y la estabilidad de la gestión en la sociedad a la que se refiere , constituy e el fundamento de la comunidad de contribución y concreta la obligación de aportar - en sentido amplio - idónea para alcanzar el fin buscado que pretende cada sindicado. En este sentido , esta colaboración es una muestra patente de la participación activa de los miembros del sindicato en el logro del fin común. Adicionalmente, y según se deduce de la definición de sindicato d e bloqueo antes apuntada, consideramos que la propia estructura organizativa del sindicato, ya s ea primaria o compleja, constituy e otro elemento definitorio para considerar que los sindicatos de bloqueo son susceptibles de ser englobados dentro del fenóme no asociativo o societario en sentido amplio 143 . De lo expuesto se deduce que los sindicatos de bloqueo pueden 142 Vid ., al respecto, supra , epígrafe C (ii). 143 MAMBRILLA RIVERA, op. cit págs. 363 y ss. David Moreno Utrilla 296 ser considerados, por tanto, como un contrato de sociedad atípico , pero no como un contrato de sociedad típico que encaje en el tipo de sociedad civil, al carecer del ánimo de lucro exigido por el art. 1 . 665 del C.c 144 . En este sentido, a tendiendo a la atipicidad contractual de los sindicatos de bloqueo, surge el problema de determinar cuál es el régimen jurídico al que debe quedar sometido el sindica to de bloqueo y, d e este mo do, puntualizar cómo debe ser interpretado y com o deben ser integradas sus lagunas o deficiencias. A este respecto, asumiendo la doctrina de DÍEZ - PICAZO 145 , deberíamos considerar los sindicatos de bloqueo como contratos complejos, en el sentido de que en éstos concurre una fusión de prestaciones u obligaciones. Así, podemos encontrar, entre otras, 144 SAPENA TOMÁS, op. cit., págs. 191 y ss. , esp. pág. 193, considera que los sindicatos de accionistas constituyen un contrato asociativo, “ni una asociación, ni una sociedad en el sentido legal español, pero sí una asociación en sentido amplio”. RUBIO, op. cit., pág. 112, considera que los sindic atos de accionistas representan un contrato plurilateral “de los del tipo de organización económica”, figura genérica dentro de la cual caben las figuras de naturaleza asociativa. BÉRGAMO, op. cit., pág. 510, tras poner de manifiesto que, a la luz del Dere cho positivo español, resulta inconcebible su configuración como sociedades, debido a la ausencia del ánimo de lucro, parece que en páginas posteriores ( vid., pág. 512) se decanta por considerar el pacto de sindicación como “un contrato asociativo situable en una zona intermedia entre la asociación y la sociedad"” cuya característica más importante es la organización, ya que el art. 35 C.de c. no excluye la posibilidad de existencia de las llamadas “asociaciones no reconocidas”. En esta misma posición, si b ien llegando a conclusiones distintas, se encuentra, PÉREZ MORIONES, op. cit., págs. 378- 383; y VI CENT CHULIÁ, “Licitud, eficacia y organización…”, cit., pág. 1238. Vid ., al respecto, supra , apartado III, epígrafe C (iii) d . 145 DÍ EZ - PICAZO en Fundamentos de l Derecho Civil …, cit . t. I, págs. 288 y 289. Vid ., más am pliamente sobre la atipidad de los contratos, supra , apartado III, epígrafe A , de este capítulo . Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 297 conforme a la definición señalada , las siguientes prestaciones concurre ntes en el sindicato de bloqueo: no transmitir las acciones a ter ceros ajenos al sindicato, solicitar autorización al sindicato antes de formalizar una transmisión, conceder de un derecho preferente a los otros sindicatos transmitir a la sociedad o conujuntamente a un tercero las acciones tituladas por los socios sindic ado s. A la vista de esta catalogación del sindicato de bloqueo y conforme a la doctrina anteriormente citada, para resolver el problema de disciplina normativa señalado entendemos, como punto de vista más conveniente y correcto, aplicar la tesis denominada “teoría de la absorción” 146 . En virtud de esta teoría debe buscarse, dentro del contrato atípico, un elemento preponderante de algún contrato típico y aplicar al conjunto la disciplina normativa del contrato típico al que pertenezca dicho elemento preponder ante. Como se acaba de señalar , el elemento preponderante del sindicato de bloqueo es el fin común y la promoción del mismo por los socios; por ello, en nuestra opinión y conforme a las consideraciones efectuadas , al proceder dicho elemento primordial de l a sociedad civil, parece oportuno elegir como fuente supletoria aplicable a los sindicatos de bloqueo el régimen 146 Vid ., al respecto DÍEZ - PICAZO Fundamentos del Derecho Civil …, cit., t. I, pág. 391 y ss; y LACRUZ BERDEJO, “Derecho de obligaciones…”, t. II, vol. 1, cit., págs. 494 y ss. David Moreno Utrilla 304 de sociedad. Sin embargo, como también se ha señalado 159 , esta postu ra no es pacífica, pues la doctrina tradicional española ha entendido siempre que el fin común que caracteriza al contrato de sociedad ha de ser necesariamente un fin lucrativo. De lo anterior se desprende que es esa manera de construir el elemento causal del contrato – el “ánimo de partir entre sí las ganancias” del art. 1665 del C.c o de “obtener lucro” como dice el art. 116 del Código de Comercio - la que dificulta los intentos de conducir nuestro Ordenamiento por el cauce de un concepto amplio de sociedad . Por ello, y para justificar esta posición a la cual nos adherimos, a continuación se e xpone n los argumentos que la fundamentan. En primer lugar, se ha de señalar que las razones que originariamente provocaron la reserva del concepto sociedad a los fines lucrativos – en otra s palabras , la diferenciación entre los conceptos sociedad y asociación sobre la base causal del lucro - pudieron tener sentido en un mo mento histórico en que el asociacionismo no económico era visto con recelo . Esto justificó diferenciar el ámbito de las asociaciones del ám bito de las sociedades , para lo cual se utilizó el principio lucrativo, pues su exclusión en el ám bito de las prim era s era y es clara 160 . Sin 159 In extenso , en el punto (iii) del epígrafe C y en concreto en el (a) de este punto (iv). 160 Vid ., PAZ - ARES en URÍA, Curso de D erecho mercantil …, cit., t. I, pág. 432, quien señala que la distinción fue necesaria no solo en los años del franquismo, sino también en los albores del liberalismo, durante los cuales el temor a que proliferasen los cuerpos intermedios que el Estado libe ral quiso dej ar fuera de la escena política y Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 305 embargo, una vez reconocida la libertad de asociación (art. 22 CE), desaparecen las razones que justifica ban delimitar en el Derecho de sociedades la libre asociación - entendida como la colaboración de sus miembros a la consecución de un fin de naturaleza privada 161 -, en atención al ánimo de lucro . En consecuencia, l a “despolitización ” del fenómeno asociativo deja privado de función delimitadora al requisito del ánimo de lucro 162 . En segundo lugar, el ánimo de lucro, requisito esencial de la definición legal de sociedad, ha de convert irse en un mero elemento de caracterización del tipo le gal de sociedad – la sociedad civil -. Para ello, los artículos 35 y 36 del C.c. se han de interpretar en el sentido de que las asociaciones de interés particular no tienen por qué identificarse con la sociedad y, en consecuencia, han de reconocerse, al lado de las asociaciones de interés particular lucrativas, las asociaciones de interés particular no lucrativas. Esto , insistimos, no impide que el ánimo de lucro sea un elemento de caracterización del tipo legal de la sociedad civil ; y tampoco es obvice para que a este tipo se le considere como una figura general que cumple una función supletoria desempeñando , en def initiva, una función residual del régimen social condujo a someter a control la fundación de cualquier agrupación o asociación que no hubiese sido constituida para hacer negocios. De ahí, el interés tradicional en t razar una frontera neta y clara. 161 V id ., PAZ - ARES en URÍA, Curso de Derecho mercantil …, cit., t. I, pág. 432. 162 Vid ., PAZ - ARES en URÍA, Curso de derecho mercantil …, cit., t. I, pág. 432. David Moreno Utrilla 306 jurídico de todas las sociedades, tanto de las asociaciones de interés partícula lucrativas, como de las asociaciones de interés particular no lucrativas, lo cual conduce a afirmar que unas y otras se someten así al Derecho de Sociedades 163 . En tercer lugar, se ha de atender , como se ha explicado en el punto (a) anteri or, a la falta de idoneidad o aptitud caus al , que tiene el ánimo de lucro, para seleccionar la disciplina aplicable a los fenómenos asociativos atípicos y , por ello, debe atribuírsele mu y escasa relevancia desde el punto de vista práctico . Lo contrario, a lo que conducir ía la concepción tradiciona l, nos llevaría a catalogar, en nuestro caso, a los pactos de sindicación de bloqueo como asociación o comunidad, lo cual resultaría incompatible con la voluntad de las partes que los integran que han querido crear una estrctura jurídica de otro tipo . Por otra parte, negar la naturaleza societaria a aquellas agrupaciones constituidas sin fines lucrativos nos llevaría , como se ha señalado en el punto anterior, para su interpretación e integración a aplicarles por analogía el Derecho de sociedades (art. 4.1 C .c). Lo cual nos situaría de forma indirecta, pero con importantes problemas de aplicación en la práctica 164 , en la 163 Vid ., al respecto, MENÉNDEZ MENÉNDEZ , “Socie dad anónima y fin…”, cit., pág. 49. 164 Vid ., al respecto, lo s problemas planteados, supra , punto (a) anterior. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 307 solución propuesta . En consecuencia, am bas respuestas, irían contra la lógica jurídica y el principio de autonomía privada 165 . En cuarto lugar, desde una perspectiva que conciba a las sociedades com o nexos de relaciones contractuales y atribuy a al Derecho de sociedades una función facilitadora de la Ordenación privada, que es la má s conforme con los valores liberales enc arnados en el principio de libre asociación (art. 22 CE) y de autonomía privada (arts. 9 CE y 1255 CC) , no parece razonable excluir el empleo de las forma s societarias generales para conseguir otros fines lícitos distintos de los meramente lucrativos. Desde esta concepción doctrinal , e l tenor literal de los arts. 1665 del C.c y 116 del C de c, que hace n descansar la especificidad del fenómeno societario en la realización de ganancias (lucro objetivo) y en el propósito de distribuirlas (lucro subjetivo), constituy e un obstáculo más ap arente que real ; pues nada impid e estimar que el ánimo de lucro a que se refieren dichos preceptos es el fin usual y no el fin esencial de la sociedad. En este sentido , el propio Código Civil reconoce carácter societario a las sociedades universales y a las sociedades de uso y disfrute en las que es difícil de suponer que tienen como causa el animus lucrandi 166 165 Vid ., PAZ - ARES en URÍA, en Curso de Derecho mercantil …, cit., t. I, págs. 433 y 434. 166 Vid , al respecto, la STS de 6 de octubre de 1994, que considera esencial el ánimo de lucro para una sociedad regular , pero no para una sociedad irregular. En este sentido, David Moreno Utrilla 308 Por otra parte, del artí culo 1666 I del C.c que dispone: “la sociedad debe establecerse en interés común de los socios”, se deduce que una sociedad e stablecida en interés de una o varias partes, o bien es nula – societas leonina -, o bien no es sociedad; sin em bargo, no se deduce que el interés debe ser de una determinada clase y, me nos aún, que deba ser homogéneo, solo pide que el fin sea común 167 . Desde otra perspectiva, no cabe duda de que ésta es también la tendencia que se vislumbra en la actual legislación societaria, que comienza a renunciar e xplícitamente al ánimo de lucro Así, de acuerdo con su legislación específica 168 , se califican a las agrupacion es de interés económico, a las cooperativas y a las mu tuas de seguros de sociedades al tiempo que les prohíben actuar con ánimo de lucro 169 . Por todo ello, se ha de reconocer PAZ - ARES en URÍA en Curso de Derecho mercantil …, cit., t. I, pág. 434 y, en relación con los sindicatos de voto, GALEOTE MUÑOZ, op. cit., pág. 188. 167 Vid ., al respecto, PAZ - ARES, Comentario del Código Civil …, cit., pág. 1308, quien señala que si se hubiese de entender como una nueva especificación del artículo 1665 del C.c – que el fin lucrativo se establezca en interés de todos -, el precepto sobraría, pues ese cometido lo desempeña el artículo 1691 del C.c. 168 Vid ., al respecto , los arts. 3 LAIE, 1 LC y 9 y 10 LOSB. 169 Vid ., en este sentido, el apartado II de la Exposición de motivos de la LOD: “La presente Ley Orgánica, siguiendo nuestra tradición jurídica, limita su ámbito a las asociaciones sin fin de lucro, lo que perm ite dejar fuera del ámbito de aplicación de la misma a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no co rresponden a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones, sin perjuicio de reconocer que el art. 22 de la Constitución puede proyectar, tangencialmente, su ámbito protector cuando en este tipo de entidades se contemplen derechos que no tengan caráct er patrimonial”. Y el apartado IX de la misma citada exposición de motivos concluye: “en definitiva, con la presente Ley se pretende superar la vigente normativa preconstitucional tomando como criterios fundamentales Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 309 que ésa es la línea por la que debe avanzarse si se aspira a construir un Derecho d e sociedades de acuerdo con los intereses que persiguen los operadores económicos. En este sentido, e l Derecho de sociedades es Derecho de organización y, p or consiguiente, ha de caracterizarse por su neutralidad funcional, la estructura democrática de las asocia ciones y su ausencia de fines lucrativos, así como garantizar la participación de las personas en éstas, y la participación misma de las asociaciones en la vida social y política, desde un espíritu de libertad y pluralismo, reconociendo, a su vez, la impor tancia de las funciones que cumplen como agentes sociales de cambio y transformación social, de acuerdo con el principio de subsidiariedad”. Así pues, la LODA pretende regular únicamente las asociaciones “en sentido estricto” y deja fuera de su ámbito la s asociaciones que persiguen finalidades lucrativas, así como a aquellas que con independencia de la ausencia de lucrativo, sus fines y su naturaleza no se correspondan con la esencia de las asociaciones – su estructura democrática - . Conforme a estas ideas el art. LODA, bajo la rúbrica “objeto y ámbito de aplicación”, establece lo sigiente: 1. La presente Ley Orgánica tiene por objeto desarrollar el derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución y establecer aquellas normas de régimen jurídic o de las asociaciones que corresponde dictar al Estado. 2. El derecho de asociación se regirá con carácter general por lo dispuesto en la presente Ley Orgánica, dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluyen todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico. 3. Se regirán por su legislación específica los partidos políticos; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas ; las asociacionoes de consumidores y usuarios; así como cualquiera otras reguladas por Leyes especiales. Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica. 4. Quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley las comunidades de bienes y propietarios y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de interés económico. David Moreno Utrilla 310 es decir , por su neutralidad ant e esta o aque lla significación del fin comú n 170 . En quinto lugar, es s ignificativo que el art. 3.1 de la LS C -“ las sociedades de capital, en cuanto no se rijan por disposición legal que les sea específicamente aplicable, quedarán sometidas a los preceptos de esta le y” -, determine el carácter mercantil de la sociedad independientemente del objeto que tenga. También es significativo que entre las causas de nulidad de las sociedades de capital no se hay a previsto la elección de un fin no lucrativo (art. 56 LS C). Lo anterior, p ermite sostener que la sociedad y, en concreto, la s sociedades de capital encuentra n en est a regulación la invocada “neutralidad causal”, pues el hecho de que estas sociedad es pueda n utilizarse para el desarrollo de “cualquier objeto” sol o puede conducir a la conclusión de que estas sociedad es puede n tener una finalidad no lucrativa 171 . 170 Vid ., al respecto, PAZ - ARES en URÍA , Curso de Derecho me rcantil …, cit., t. I, pág. 435. 171 No obstante, se ha de señalar que en opinión de MENÉNDEZ MENÉNDEZ ( vid ., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Sociedad anónima…” cit, pág. 51), no parece fácil admitir que este precepto rompa con la noción general de sociedad de los artícu los 1665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio; más bien hay que pensar que al decir “cualquiera que sea el objeto” el artículo 3 de la LSA – hoy Art. 3 de LSC - , está pensando en el objeto como “actividad a desarrollar” y no en la exclusión del fin lucrativo como elemento causal del contrato. Es en este sentido en el que no le falta justificación a otro sector doctrinal, más atento a las exigencias imperativas de nuestro sistema positivo, para entender que la pretensión del citado art. 3 no ha sido otra que la de finalizar con la confusión generada por el artículo 1670 del Código Civil sobre las sociedades civiles con forma mercantil [ Vid ., GARRIGUES y URÍA, Comentario a la ley…, cit., t. I, págs. 130 y ss; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ , Estudio de derecho …, cit., págs. 554 y ss., y “El contrato de sociedad. ¿Crisis del concepto?” en Academia Sevillana del Notariado, t. 7, 1993, págs. 484 y ss; VI CENT CHULIÁ, Compendio Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 311 De lo expuesto, se desprende el reconocimiento de la evolución actual del Derecho de Sociedades hacia un debilitamiento del ánimo de lucro como elemento caus al del contrato, así como el desplazamiento del “centro de gravedad del sistema societario” desde sus bases causales a bases estructurales, es decir, la configuración de la sociedad como un “fenómeno organizativo neutral o independiente de la índole o natu raleza del fin”. Esta tendencia expansiva puede contribuir también a dar una respuesta más adecuada a las entidades de estructura societaria sin fin lucrativo, figuras atípicas que se presentan como contratos innominados afines a las sociedades en sentido técnico, es decir sociedades con fin lucrativo 172 . Por todo ello, concluimos que en el sindicato de boqueo concurren todos los requisitos señalados: (i) tienen origen negocial, además (ii) tienen un fin común como es el de dar una estabilidad a la sociedad a la que se refiere el pacto y, finalmente, (iii) en todos ellos existe una promoción para crítico de Derecho mercantil , t. I, vol. 1º y 2º y t. II , págs. 188 y ss, Barcelona, 1990 y 1991 y en “Comentario a la Resolución de 25 de julio de 1992”, RGD , 1992, pág. 10282; URÍA, Derecho Mercantil , ( 19 ª. ed., 1992), 19 ª. ed ., Madrid, Marcial Pons Ediciones Ju rídicas y Sociales., Madrid 1992, pág. 165 y ss; DUQUE DOMÍNGUEZ , “Société, associat ion et Enterprise…”, cit., pág. 82. 172 Vid ., al respecto, PAZ -ARES en “Ánimo de lucro y concepto de sociedad …”, cit., pág. 740 y ss. Si bien, se han de considerar las matizaciones de MÉNÉNDEZ MENÉNDEZ, “Sociedad anónima y fin…”, cit., págs. 54 y ss., quien considera que la interpretación de nuestro sistema societario vigente, inspirado en el sistema francés tradicional, plantea dificultades formales que ni siquiera las argumentaciones positivas más modernas y que vinieran, por vía de excepción, a tratar de s uperar la noción positiva de sociedad de los artículos 1665 del C.c y 116 del C de c parecen dar una respuesta suficiente. David Moreno Utrilla 312 conseguir ese fin común entre todos los socios sindicad os. Por tanto, desde nuestro punto de vista, los sindica d os de bloqueo son fenómenos societarios que deben cata logarse dentro del concepto de sociedad general del tráfico, cuy a disciplina será la regulada por el Código Civil para el contrato de sociedad 173 . (c ) El pacto de sindicación de bloqueo como contrato de sociedad civil De las consideraciones realizadas en los pun tos precedentes se desprende la conclusión de que nuestro Ordenamiento cuenta con un concepto de sociedad relativamente am plio, cuy a disciplina está regulada por el Código Civil y es de aplicaci ón cuando las normas de un tipo especial no sean aplicables o cuando aún siéndolo, éstas no contempl en la cuestión objeto de análisis o controversia. En este sentido, cabe hablar, respecto de las normas del Código Civil, de una función principal que es regular los supuestos que encajan con el tipo legal – sociedad civ il en sentido estricto - y de una fusión residual – sociedad general - cuando la realidad no se coordina con los tipos especiales y, p or tanto, se configura con divergencias respecto 173 Vid ., en este sentido, en relación con los pactos de sindicación de bloqueo, GALEOTE MUÑOZ, op. cit., pág. 189 y MAMBRILLA RIVERA, op. cit., págs. 364 y 365, quien concluye afirmando que “los convenios de voto de carácter bilateral o plurilaetal, posiblemente los de mayor difusión práctica en la vida de las sociedades, pueden considerarse como contratos dotados de una auténtica estruc tura societaria en sentido amplio, los cuales se regirán, en defecto de estipulación de las partes, por las disposiciones propias del contrato de sociedad civil que, de acuerdo con la elaboración doctrinal de GIRÓN TENA, constituye el punto de referencia f undamental en nuestro Derecho de los fenómenos genéricamente societarios”. Capítulo III: Naturaleza jurídica de los sindicatos de bloqueo 313 del modelo legal o cuando concurre alguna circunstancia que impide el recono cimiento de la forma social elegida – lo que se denomina frustración del tipo legal 174 -. En el punto anterior, respecto de la caracterización jurídica de los sindicatos de bloqueo, se ha analizado la función residual, concluy endo su configuración como socieda d general; toca ahora analizar, para finalizar el estudio de la naturaleza jurídica de estos pactos, si es posible y, e n caso afirmativo, en qué supuestos los pactos de sindicación de bloqueo pueden considerarse dentro del tipo de la sociedad civil en sent ido estricto – entendido como el contrato por medio del cual los sindicados se obligan a contribuir a la consecución de un fin de carácter lucrativo - . Para concluir, en sentido afirmativo, sobre la cuestión planteada, ha de demostrarse que en determinados p actos de sindicación de bloqueo se puede dar tal finalidad lucrativa. A los efectos que ahora nos ocupan, en relación con el concepto de ánimo de lucro , no se pretende realizar una interpretación generosa del “ánimo de partir entre sí las ganancias ” de for ma que puedan incluirse en él aquellos supuestos en los que el provecho para los socios consista en el logro de economías no rediticias, - entendidas como cualquier ventaja, incluso no patrimonial, que persigan los asociados -, sino que debe poder 174 Vid ., al respecto, PAZ - ARES en URÍA, Curso de Derecho mercantil …, cit., t. I, págs. 438 y 440. David Moreno Utrilla 320 cuando se p roduce su publicidad de hecho, cuando se produce su publicidad legal. o cuando así se desprende del contrato -, pues excede del ámbito del presente estudio. No obstante, ahora, a los efectos que nos ocupan, basta con considerar que la personalidad jurídica es el instrumento de que se vale nuestro Ordenamiento jurídico para configurar a las sociedades externas, desarrollando su “relieve real” estructurando su vertiente autónoma respecto de los socios que la integran y de TOBEÑAS, “Del contrato de sociedad” en Derecho Civil español, com ún y foral. Tomo IV: Derecho de obligaciones: Las particulares relaciones obligatorias (15ª Ed., 1993), págs. 778 y ss. De acuerdo con la doctrina que consideramos más correcta, a la vista de los intereses en juego, estimamos que la premisa de que la soci edad solo se personifica desde el mo mento en que se hace pública de hecho en el tráfico, plantea importantes inconvenientes como: (i) mientras se produce esta circunstancia, la sociedad carecería de patrimonio autónomo, lo cual llevaría a afirmar, que las aportaciones no pasan a ser propiedad del nuevo ente, sino que permanecerán en la propiedad común de los socios (con la consiguiente posibilidad de ser embargadas, pro quota , por sus acreedores particulares); y (ii) entre tanto, la sociedad también carecer ía de capacidad de obrar y no podría actuar en el tráfico, lo cual nos encierra en un círculo vicioso, pues la actuación en el tráfico es la forma en que la sociead se publica de hecho. Estas conclusiones ponen de relieve que la personalidad jurídica const ituye un prius respecto de la exteriorización de la sociedad y que, por ello, tiene que vincularse a la voluntad de las partes plasmadas en el contrato. En línea con lo expuesto, el hecho de que los socios de una sociedad externa actúen en nombre propio no convierte a la sociedad en interna. Esto lo aclara el artículo 1698 II del Código Civil, que prevé la representación indirecta de una sociedad externa. Y, viceversa, el hecho de que un socio de una sociedad interna actúe en nombre de todos los socios in dividualmente considerados no convierte en externa a la sociedad interna. En este sentido, aún cuando la cláusula de representación indirecta es indiciaria del carácter interno de la sociead, puede suceder que, a pesar de la existencia de esta cláusula, de l resto del contrato se infiera que las partes quisieron configurarla como externa ( vid ., al respecto la STS de 1 de octubre de 1986). Así, de acuerdo con lo expuesto, si bien es cierto que los socios de una sociedad interna actúan en nombre propio y que l os de una sociedad externa, en nombre de la sociedad, para concluir sobre el carácter externo o interno de la misma, será necesario determinar cuál ha sido la voluntad de las partes plasmada en el contrato. [Document text truncated for crawler view.]