As finalidades da pena de prisão: (des)conexão entre a dogmática e a prática penal

Universidade do Minho Escola de Direito Beatriz Silva Pereira As finalidades da pena de prisão: (des)conexão entre a dogmática e a prática penal As finalidades da pena de prisão: (des)conexão entre a dogmática e a prática penal Beatriz Silva Pereira UMinho | 2021 Julho de 2021 Universidade do Minho Escola de Direito Beatriz da Silva Pereira As finalidades da pena de prisão: (des)conexão entre a dogmática e a prática penal Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) Trabalho realizado sob a orientação da Profª Doutora Margarida Maria Oliveira Santos iii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Atribuição-NãoComercial-SemDerivações CC BY-NC-ND https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/ iv AGRADECIMENTOS Em primeiro lugar, o meu maior agradecimento vai para a minha orientadora, a Professora Doutora Margarida Santos, por ter aceitado orientar a presente dissertação, pelo apoio, mesmo antes de ser minha orientadora, e pela disponibilidade e ensino indispensáveis para a realização deste projeto. Agradeço também aos meus pais, por me proporcionarem as condições necessárias para que nada me faltasse durante a realização deste trabalho e ainda à minha família em geral, por sempre acreditarem nas minhas capacidades. Ao meu namorado e às minhas amigas, por serem força de motivação e incentivo. À minha irmã, a quem dedico tudo o que faço, para que lhe sirva de referência. v DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. vi “O homem não nasce para o crime e se nele caiu, importa mais criar-lhe condições para o não repetir do que puni-lo.” Manuel de Castro Ribeiro vii RESUMO Desde a antiguidade se vem discutindo a finalidade e a aplicação da pena, percorrendo-se um caminho até às penas mais humanas. Nesta dissertação analisam-se criticamente as finalidades da pena de prisão, acompanhando a sua evolução ao longo da história. O objetivo principal consiste em perceber quais os problemas que os estabelecimentos prisionais e a execução da pena de prisão apresentam e que contribuem para a não prossecução eficaz das finalidades penais. Queremos com este trabalho demonstrar que uma correta análise das finalidades penais só é possível se observarmos a prática penitenciária, porque por mais esforços que se façam neste debate intemporal sobre as finalidades das penas, o seu derradeiro objetivo é obter uma aplicação prática eficaz e suficiente para justificar a existência da pena de privação da liberdade. Concluiremos que é necessária a melhoria do sistema prisional, nomeadamente através de medidas flexibilizadoras e substitutivas, para que se atinjam, na prática, os objetivos a que a teoria se propõe. Palavras-chave: finalidades das penas; pena de prisão; estabelecimentos prisionais; ressocialização; prevenção; viii ABSTRACT Since ancient times, the purpose and application of the penalty has been discussed, taking a path to the most human penalties. In this dissertation, the purposes of the prison sentence are critically analyzed, following its evolution throughout history. The main objective is to understand what problems the prisons and the execution of the prison sentence present that contribute to the non-effective pursuit of criminal purposes. With this work, we want to demonstrate that a correct analysis of criminal purposes is only possible if we observe the practice of prison, because however much effort is made in this timeless debate on the purposes of penalties, its ultimate goal is to obtain an effective and sufficient practical application for justify the existence of the penalty of deprivation of liberty. We will conclude that it is necessary to improve the prison system, namely through flexible and substitutive measures, in order to achieve, in practice, the objectives proposed by the theory. Keywords: purpose of penalties; imprisonment; prison establishments; resocialization; prevention; ix ÍNDICE AGRADECIMENTOS ............................................................................................................... iv RESUMO ................................................................................................................................ vii ABSTRACT ............................................................................................................................ viii INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 1 CAPÍTULO I - O DIREITO PENAL ............................................................................................ 3 1. Noções e Funções – breves considerações de enquadramento ............................. 3 2. Crime e Pena ............................................................................................................ 11 CAPÍTULO II – AS FINALIDADES DA PENA ........................................................................ 16 1. Enquadramento teórico ........................................................................................... 16 2. Teorias absolutas ..................................................................................................... 19 3. Teorias relativas ....................................................................................................... 24 3.1 Prevenção geral ............................................................................................................ 26 3.2 Prevenção especial ....................................................................................................... 31 4. Teorias mistas .......................................................................................................... 36 5. Um olhar pelas finalidades das penas na legislação e jurisprudência portuguesas 38 CAPÍTULO III – A PENA DE PRISÃO .................................................................................... 41 1. A prisão e as suas finalidades ................................................................................. 41 2. A prisão e as suas finalidades através da história ................................................. 45 3. Tratamento Penitenciário ........................................................................................ 52 4. O recluso ................................................................................................................... 55 5. Os direitos do recluso .............................................................................................. 59 6. Principais problemas do sistema prisional português ........................................... 65 7. As consequências dos problemas do sistema prisional ......................................... 81 8. Propostas de resolução dos problemas apresentados .......................................... 88 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 112 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................... 119 LEGISLAÇÃO ...................................................................................................................... 138 JURISPRUDÊNCIA.............................................................................................................. 139 6 bem jurídico 32 e a danosidade social da conduta, ou seja, para que determinado comportamento seja considerado crime, é necessário que provoque uma lesão num bem digno de tutela penal e essa lesão tem de ser de tal forma grave que ocasione verdadeiros danos sociais 33 . Deste modo, “[e]l bien jurídico no es sino un momento del processo de justificación racional de la limitació de la liberdad” 34 . O bem jurídico é, assim, fundamento material do direito penal. Figueiredo Dias salienta que a tutela dos bens jurídico-penais no caso concreto, no sentido de necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, ou seja, o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime é a função primordial da Direito Penal 35 . Estes valores fundamentais são concretizados, por via democrática, na Constituição, existindo uma íntima relação entre o Direito Penal e a Constituição 36 , mais do que qualquer outro ramo de Direito, visto que “[a] Constituição ao definir e fixar os valores fundamentais a que obedece a Ordem Jurídica Portuguesa, está também automaticamente a definir quais os bens jurídicos essenciais a que o Estado fica obrigado a defender” 37 , ou seja, a Constituição contém “(…) as decisões de fundo mais importantes para uma ordem jurídica, quer a nível organizatório quer material, as opções valorativas mais fundamentais e simultaneamente mais consensuais, ela reflecte o ambiente social-valorativo de uma comunidade e impõe-se a toda a ordem jurídica (…) Dever-se-á impor, assim, ao Direito penal, e até com particular incidência e particular legitimidade, uma vez que entre estes dois planos jurídicos intercede uma relação mais estreita, em virtude do próprio Direito Penal contender com os valores mais essenciais à vida do homem em comunidade” 38 . Por isso, “(…) é na Constituição que o direito penal encontra a sua fonte de legitimação material” 39 , porque é nela que reside o quadro referencial dos bens jurídico-penais 40 . 32 Sobre a dignidade penal ver CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 217, ss. 33 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 141. 34 ANTÓN, Tomás Vives (2007), Sistema decmocrático y concepciones del bien jurídico, Lusíada, Série II, Universidade Lusíada Editora, Lisboa, p. 185. 35 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 79. 36 Para não nos afastarmos demasiado do nosso tema principal, indicamos aqui algumas obras relativas à relação de mútua referência entre o Direito Penal e o Direito Constitucional, como DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, pp. 119, ss.; CUNHA, Paulo Ferreira da (1998), A constituição do crime. Da substancial constitucionalidade do direito penal, Coimbra Editora; CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 195, ss. 37 SARDINHA, José Miguel (1989), O terrorismo e a restrição de direitos fundamentais em processo penal, Coimbra Editora, p. 24. 38 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 115 – 116. 39 BRANDÃO, Nuno (2017), Bem jurídico e direitos fundamentais: entre a obrigação estadual de protecção e a proibição do excesso, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel da Costa Andrade, p. 239, disponível em https://apps.uc.pt/mypage/files/nbrandao/1462 [consultado em 02/04/2021]. 40 BRANDÃO, Nuno (2017), Bem jurídico e direitos fundamentais: entre a obrigação estadual de protecção e a proibição do excesso, ibidem, p. 240. 7 Assim sendo, o legislador penal retira os critérios de valoração, de que depende a definição dos bens jurídicos, da Constituição. Daqui resulta que a “(…) evolução da Constituição como limite do direito penal para a Constituição também como fundamento do direito penal” 41 , uma vez que demarca quando é que o Direito Penal pode atuar (legitimação positiva) e quando não pode (legitimação negativa) 42 . Assim sendo, o Estado tem de atuar face à CRP, por um lado, negativamente, de modo a não pôr em causa os direitos fundamentais dos cidadãos, nas suas relações com estes e, por outro, positivamente, porque está obrigado a criar os mecanismos jurídicos de defesa de todo o sistema de direitos e liberdades. Nesse contexto, o Direito Penal é a forma mais severa que o Estado dispõe para acudir a lesões desses direitos 43 e, por isso, “(…) deve a sua acção circunscrever-se às ofensas mais significativas dos mais importantes interesses individuais e colectivos constitucionalmente reconhecidos” 44 . Porém, verificamos, que esta relação entre o Direito Penal e a Constituição faz com que não haja autonomia do bem jurídico relativamente à ponderação dos direitos fundamentais 45 , já que “(…) é em nome da sua proteção que se exige a intervenção punitiva – no que vem sendo chamada a «função espada» do direito penal e em que os direitos fundamentais traduzem a «boa consciência da punição»; e, ao mesmo tempo, uma limitação daquela repressão, a que se alude agora como a «função escudo» do direito penal, em que os direitos fundamentais traduzem a «má consciência» da punição” 46 . Tal leva-nos a concluir que os bens jurídico-penais devem ser direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, visto que “(…) será inconstitucional a limitação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais das pessoas que é inerente a qualquer acto de criminalização se este for determinado por um propósito de tutela de direitos ou interesses sem relevo constitucional” 47 . Daqui decorre um princípio orientador do programa político-criminal que Maria João Antunes intitula de princípio da congruência ou da analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, do qual resulta “(…) a exigência de que os bens jurídicos jurídico-penais (bens jurídicos dignos 41 RODRIGUES, Anabela Miranda (2020), Direito Penal e Constituição - O que resta do conceito de bem jurídico-penal?, Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques da Silva, Volume I, Lisboa, Universidade Católica Editora, p. 150 (itálico do autor). 42 BRANDÃO, Nuno (2017), Bem jurídico e direitos fundamentais: entre a obrigação estadual de protecção e a proibição do excesso, op. cit., p. 241. 43 SARDINHA, José Miguel (1989), O terrorismo e a restrição de direitos fundamentais em processo penal, op. cit., p. 25. 44 BRANDÃO, Nuno (2017), Bem jurídico e direitos fundamentais: entre a obrigação estadual de protecção e a proibição do excesso, op. cit., p. 241. 45 RODRIGUES, Anabela Miranda (2020), Direito Penal e Constituição - O que resta do conceito de bem jurídico-penal?, op. cit., p. 155. 46 RODRIGUES, Anabela Miranda (2020), Direito Penal e Constituição - O que resta do conceito de bem jurídico-penal?, ibidem, p. 156 (itálico do autor). 47 BRANDÃO, Nuno (2017), Bem jurídico e direitos fundamentais: entre a obrigação estadual de protecção e a proibição do excesso, op. cit., pp. 240 – 241. 8 de tutela penal) sejam necessitados (carentes) de tutela penal” 48 . Como podemos ler num dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, “o objetivo precípuo do direito penal é, com efeito, promover a subsistência de bens jurídicos da maior dignidade” 49 . Regressando às finalidades do Direito Penal, Anabela Rodrigues salienta “a crescente demanda de segurança” 50 . De facto, a “[c]riminalidade e medo da criminalidade marcam a contemporaneidade” 51 . A globalização faz com que a sociedade atual seja definida por uma porosidade cada vez maior entre a sociedade oficial e a sociedade do crime, sendo a criminalidade ameaçadora e opaca 52 . Tal reflete-se numa redefinição da função do Estado, que reduz o seu papel socializador, alargando e endurecendo a intervenção penal, fazendo emergir a segurança como prioridade da ação pública 53 . Perante estes desafios, Anabela Rodrigues conclui que “(…) o que se pede ao direito penal é que não seja só um “ordenamento de liberdade”: isto é, um direito-limite às intervenções punitivas estaduais, porque esta seria a melhor forma de protecção dos direitos das pessoas. Pede-se-lhe que seja, “também” um “ordenamento de segurança”: isto é, um direito-limite dos direitos das pessoas. Que satisfaça, pois, “paradoxalmente”, duas ambições: que limite os poderes do Estado, em nome da protecção dos direitos das pessoas; e que amplie os poderes do Estado, também em nome dos direitos das pessoas” 54 . Do exposto podemos retirar alguns dos princípios fundamentais do Direito Penal. Em primeiro lugar, destacamos o princípio da legalidade, de acordo com o qual nullum crimen, nula poena sine lege , o que significa que não pode haver crime, nem pena que não resulte de uma lei prévia, escrita, estrita e certa. Assim sendo, “(…) não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior, nem sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos (…)” 55 . Este princípio serve como garantia, visto que a lei vai definir rigorosamente os comportamentos penalmente relevantes, permitindo ao cidadão conhecer, antecipadamente, as condutas que lhe estão vedadas praticar. Para além disso, garante ainda a segurança do indivíduo em relação aos poderes estaduais, porque limita 48 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Edição, Coimbra Editora, pp. 18 – 19. 49 Acórdão TC n.º 377/2015, Processo 658/2015, disponível em https://dre.pt/home/-/dre/69992910/details/maximized. 50 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, em Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, p. 207. 51 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, ibidem, p. 208. 52 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, ibidem, p. 210. 53 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, ibidem, p. 215. 54 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, ibidem, p. 225. 55 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., p. 18 (itálico do autor). 9 as intervenções estaduais arbitrárias ou excessivas 56 . Em segundo, o princípio da subsidiariedade 57 , ou da ultima ratio , segundo o qual o Direito Penal só pode intervir quando estejam em causa os ataques mais graves e intoleráveis aos bens essenciais à vida do Homem em comunidade, aos quais os outros ramos do Direito não conseguiram fazer frente, através de medidas menos gravosas. Para além disso, “(…) o Direito Penal só deve intervir para prevenir danos sociais e não para alcançar a moralidade dos cidadãos (…)” 58 . Este princípio está aliado ao princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade ou proibição do excesso 59 , que limita a intervenção deste ramo do Direito ao estritamente necessário, não só para proteger os bens jurídico-penais, igualmente protegidos constitucionalmente, mas também de modo a garantir os pressupostos de uma convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens. De acordo com esse princípio, Beccaria salienta que todas as normas jurídico-penais que ultrapassem a necessidade de manter unidos os interesses dos particulares são injustas por natureza 60 . De acordo Anabela Rodrigues, “[o] que está em causa é garantir/controlar uma adequada proporção entre as sanções e os factos a que se aplicam e, assim, em relação ao ataque ao bem jurídico protegido, tendo em conta a ilicitude do facto e a culpa do agente, e a necessidade de prevenir futuras violações desse bem jurídico” 61 . Decorrente do princípio da subsidiariedade está também o princípio da preferência pelas reações criminais não privativas da liberdade 62 . Um outro é o princípio da socialidade, “(…) segundo o qual incumbe ao Estado um dever de ajuda e de solidariedade para com o condenado, proporcionando-lhe as condições necessárias para a reintegração na sociedade (…)” 63 , tal como referido pelo TC 64 . Em suma, o Direito Penal tem como funções: a proteção, através de normas incriminadoras, dos bens jurídicos elencados pela comunidade; a criminalização das condutas danosas para a manutenção da paz pública (função de controle social); a formação de um juízo ético, incutindo valores essenciais aos cidadãos para o convívio em comunidade (função éticosocial); permitir ao infrator conhecer quais as consequências dos seus atos e limitar o poder do 56 Sobre o princípio da legalidade penal ver DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., pp. 177 - 183. 57 Sobre o princípio da subsidariedade ver SILVA, Germano Marques da (2001), Direito Penal Português, Parte Geral I, Introdução e Teoria da Lei Penal, 2ª Edição, Lisboa, Editorial Verbo, pp. 88 – 89. 58 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 78. 59 Sobre o princípio da proporcionalidade ver SILVA, Germano Marques da (2001), Direito Penal Português, Parte Geral I, Introdução e Teoria da Lei Penal, op. cit., pp. 85 – 88. 60 BECCARIA, Cesar (1998), Dos delitos e das penas, op. cit., pp. 65 e 66. 61 RODRIGUES, Anabela Miranda (2020), Direito Penal e Constituição - O que resta do conceito de bem jurídico-penal?, op. cit., p. 161. 62 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., p. 20. 63 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., p. 19. 64 Acórdão TC n.º 427/2009, Processo n.º 698/09, disponível em https://dre.pt/pesquisa/-/search/1312307/details/maximized. 10 Estado (função de garantia); restringir a punição ao estritamente necessário (função de redução da violência estatal); dar a sensação de paz e tranquilidade aos cidadãos (função simbólica); contribuir para a formação de uma sociedade mais justa e equitativa (função promocional); motivar o cidadão a não praticar delitos (função motivadora) 65 . Assim sendo, a função do Direito Penal “(…) não é realizar um ideal absoluto de justiça na terra, nem manter um mágico equilíbrio da ordem jurídica, mas sim uma função mais modesta e realista, se bem que menos sublime: tornar possível a convivência humana, assegurando, como ultima ratio , a inviolabilidade da ordem jurídico-penal” 66 . Para terminar, no âmbito desta dissertação é também importante ter presente o conceito de ciência conjunta do Direito Penal, que Von Liszt denominava de “enciclopédia das ciências criminais” 67 . Tal significa que o Direito Penal não se reduz à dogmática jurídico-penal, mas existem outras ciências criminais, que o auxiliam na sua aplicação ao caso concreto 68 , tornando-o uma ciência interdisciplinar 69 . Assim, devemos considerar a noção de política criminal, sendo esta ciência “(…) o conjunto dos princípios ético-individuais e ético-sociais que devem promover, orientar e controlar a luta contra a criminalidade” 70 , ou, dito de outro modo, permite a “ definição das estratégias de controlo social do fenómeno da criminalidade” 71 . A política criminal tem como principais objetivos a prevenção do crime e a manutenção da confiança da comunidade da ordem jurídico-penal. Tem como princípios orientadores o princípio da legalidade, o princípio da humanidade e o princípio da recuperação social do recluso 72 . Para além da política criminal, faz também parte desta ciência conjunta o Direito Processual Penal, que se carateriza por ser o “(…) sistema de normas que disciplinam a aplicação do direito penal ao caso concreto pelos tribunais e outros órgãos do Estado” 73 . Assim “[e]nquanto o direito penal tem a ver directamente com a ordenação da vida em sociedade, qualificando, por forma geral e abstracta, os comportamentos humanos em função dos bens jurídicos que considera valiosos e prescrevendo sanções para comportamentos lesivos desses bens, o direito processual penal visa disciplinar o procedimento 65 A respeito destas funções ver com mais pormenor RODRIGUES, Martins (2018), Direito penal: a doutrina do crime, op. cit. 66 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 378 (itálico do autor). 67 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 19. 68 CARVALHO, Américo Taipa de (2008), Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime, 2ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, p. 11. 69 Sobre a ciência conjunta ver DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa (1997), Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena, Coimbra, Coimbra Editora. 70 CARVALHO, Américo Taipa de (2008), Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime, op. cit., p. 13. 71 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 19 (itálico do autor). 72 CARVALHO, Américo Taipa de (2008), Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime, op. cit., p. 14. 73 SILVA, Germano Marques da (2001), Direito Penal Português, Parte Geral I, Introdução e Teoria da Lei Penal, op. cit., 28. 11 para averiguação e decisão da notícia da ocorrência de um facto histórico qualificado como crime e a aplicação da sanção penal correspondente ao agente, se for caso disso” 74 . A estas ciências juntam-se ainda o Direito de Execução Penal que é aquele que, após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, executa as normas penais e regula a tarefa preventiva e o Direito Penitenciário que diz respeito à regulação da execução das reações criminais privativas de liberdade 75 . 2. Crime e Pena No ponto anterior, tivemos oportunidade de ter um esclarecimento geral daquilo que são o Direito Penal e as suas funções. Agora, compreenderemos o seu modo de atuação, isto é, a constituição e execução das normas penais. Em concordância com Pedro Caeiro, “[a] jurisdição penal, tal como a concebemos, traduz-se em três poderes essenciais: decidir do carácter criminal de uma conduta, promulgar as consequentes normas penais e respectivas regras de aplicabilidade, e verificar as violações das mesmas, aplicando as penas aí previstas aos agentes que as pratiquem” 76 . Assim sendo, são elementos comuns a todas as formas de controle social: a norma, a sanção e o processo, dito de outro modo “(…) son la infracción o quebrantamiento de una norma, la reacción a esse quebrantamiento en forma de sanción y la forma o procedimento a través del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sanción” 77 . Como vimos anteriormente, o Direito Penal objetivo é o conjunto das normas jurídicas que associam a realização de um delito como pressuposto da aplicação das penas ou medidas de segurança, como principais consequências jurídicas. Ora, “[n]orma es toda la regulación de conductas humanas en relación com la convivencia” 78 . As normas jurídico-penais referem-se “(…)a las conductas que más gravemente atacan a la convivencia humana, tal como es regulada por el orden jurídico, y que, por eso mismo, son sancionadas com el medio más duro y eficaz de que dispone el aparato repressivo del poder estatal: la pena” 79 . Com efeito, a norma penal é estruturada com uma previsão e uma estatuição, isto é, a descrição do facto e a definição da sanção jurídica correspondente à prática desse facto, quer-se com isto dizer que “[as] normas penais são constituídas por dois elementos: a identificação de uma conduta ou de um 74 SILVA, Germano Marques da (2001), Direito Penal Português, Parte Geral I, Introdução e Teoria da Lei Penal, op. cit., p. 29. 75 JUNIOR, Airto Chaves, OLDONI, Fabiano (2014), Para que(m) serve o direito penal? : uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 112. 76 CAEIRO, Pedro (2010), Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado: o caso português, op. cit., p. 47. 77 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García (1998), Derecho Penal, Parte General, 3ª Edición, Valencia, Tirant lo blanch, p. 32. 78 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García (1998), Derecho Penal, Parte General, ibidem, p. 34. 79 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García (1998), Derecho Penal, Parte General, ibidem, p. 36. 12 comportamento e a determinação de uma consequência jurídica” 80 . Dito de outro modo, “[o] direito penal estrutura-se e vive, juridicamente, através de duas realidades nucleares, elementares e indissociáveis, quais sejam: o crime e a pena” 81 , ou a norma 82 e a sanção. Assim, aos “(…) factos que de forma mais grave interferem com a vida das pessoas nos seus aspectos mais essenciais, chamar-se-ia crimes e seriam cominados com a forma, também ela mais grave de sanção – a pena” 83 . Jescheck explica que “[l]a convivencia de las gentes se desarrolla en primer término conforme las reglas tradicionales (normas), que en su conjunto integran el orden social. La vigência de estas previamente dadas es en buena parte independiente de la coacción externa, porque descansan en el reconocimiento de su necessidade por parte de todos y se encuentran protegidas por sanciones inmanentes que reaccionan de modo automático frente a sus infracciones (represión social mediata)” 84 . Conforme o autor, a ordem social irá completar-se com a ordem jurídica, daí que a norma de conduta proteja o bem jurídico positivamente valorado, enquanto que a imposição concreta da sanção protege e assegura a vigência dos valores ético-sociais da atitude jurídica 85 . A conduta ou o comportamento diz respeito ao facto ilícito, ou seja, ao crime, como perturbação do Estado de Direito. Nessa perspetiva, “(…) os actos exteriores é que podem ser designados por «acção», e acção é facto (facto, no sentido de o que é feito pelo homem) e por isso, em Direito Penal, o crime é o facto voluntário punível” 86 . Dito de outro modo, o delito representa “(…) um movimento corporal (ação) produzindo uma modificação no mundo exterior (resultado)” 87 . Observamos, assim, o conceito clássico de delito, desenvolvido por Liszt e Beling, liga uma conduta a um resultado através de um nexo de causalidade. O crime é a modalidade mais grave de oposição à ordem jurídica 88 . O Direito Penal positiva normas que definem os crimes 89 . José de Faria Costa explica que 80 RODRIGUES, Martins (2018), Direito penal: a doutrina do crime, op. cit., p. 39. 81 COSTA, José de Faria (2015), Noções Fundamentais de Direito Penal ( Fragmenta iuris poenalis ), 4ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, p. 5. 82 De notar que, não se pode confundir a norma com o artigo do Código Penal. É facto que, normalmente, coincidem, mas, noutras vezes, o ato e a consequência jurídica encontram-se repartidos em diferentes artigos. Informação disponível em CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García (1998), Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 37. 83 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), op. cit., p. 24. 84 JESCHECK, Hans-Heinrich (1993), Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 2 (negrito do autor). 85 Para mais desenvolvimentos ver GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 15, N.º 4, Coimbra Editora, p. 515. 86 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de (2010), Lições de Direito Penal: parte geral, Parte 1, op. cit., p. 18. 87 BITTENCOURT, Cezar Roberto (2007), Teoria Geral do Delito, Coimbra, Almedina, p. 54. 88 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 23. 89 Manuela Ivone Cunha chama a atenção para as reservas relativas à noção de “crime”, dando o exemplo de que matar é considerado crime em tempo de paz, mas não em tempo de guerra. Daí que, determinados autores prefiram a designação “dano social” ou “violação de direitos 13 “este ramo do multiversum jurídico foi contruído com o sangue, o suor e as lágrimas dos homens e mulheres de carne-e-osso, não pode causar a menor surpresa o facto de o círculo mais interior e denso do direito penal se ocupar precisamente daquelas formas de conduta que contendem mais directamente com o sangue, o suor e as lágrimas do ser-aí historicamente situado, vale por dizer, daqueles comportamentos que afectam imediatamente a vida, a integridade física e a liberdade do ser-pessoa” 90 , sendo esses comportamentos designados de crimes. Daí que os crimes só tenham significado em relação à sociedade ou cultura de onde emanam as normas que os proíbem. Assim, o crime está relacionado com a sociedade e adaptase “(…) às novas formas de socialização: nesta sociedade “nova” desenvolve-se uma criminalidade “nova”” 91 . Ademais, “[a] “mesma” sociedade que “explica”-cria o crime, “explica”- legitima a reacção ao crime” 92 . Conforme uma conceção positivista-legalista, o crime será tudo aquilo que o legislador designa como tal 93 . Porém, fora do âmbito do direito positivo, existem outras tentativas de definir o delito, sejam elas sociológicas, filosóficas, morais ou religiosas 94 . Numa perspetiva positivista sociológica, o crime está ligado ao princípio da ofensividade e ao princípio do dano, no sentido em que é crime o comportamento que for ofensivo ou causar danosidade social 95 . Para a perspetiva moral ético-social, o crime consiste na violação de deveres éticosociais fundamenais 96 . Numa perspetiva teleológico-funcional e racional, o crime está ligado à função atribuída ao Direito Penal de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal 97 . De acordo com as teorias funcionalistas, o crime provém de tensões estruturais e sociais, que têm origem na dificuldade de aceitação dos valores socialmente aprovados 98 . Daqui surge o conceito de anomia, introduzido pelo sociólogo Durkheim e desenvolvido por Merton, para quem anomia é “(…) uma rutura na estrutura cultural, ocorrendo particularmente quando humanos”. Para além disso, o que a lei define como “crime” é variável no temo e no espaço, histórica e culturalmente. Ver em CUNHA, Manuela Ivone (2019), Criminalidade e Segurança, Fundação Francisco Manuel dos Santos. 90 COSTA, José de Faria (2015), Beccaria e o direito penal, 1ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, p. 55. 91 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, op. cit., p. 207. 92 RODRIGUES, Anabela Miranda (2003), Política criminal – Novos desafios, velhos rumos, ibidem, p. 207. 93 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 106. 94 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García (1998), Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 45. 95 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., pp. 108 – 110. 96 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, pp. 111 – 113. 97 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, pp. 113, ss. 98 AMARO, Fausto (2019), Criminologia e reinserção social, em Criminologia e reinserção social, coordenação de Fausto Amaro e Dália Costa, Lisboa, Pactor, p. 2. 14 há uma disjunção aguda entre as normas e as metas culturais e as capacidades socialmente estruturadas dos membros do grupo em agir de acordo com as primeiras ” 99 . Esta teoria foi criada para explicar o comportamento de indivíduos da classe baixa que não têm meios para concretizar os valores propostos pela sociedade, o que os pode levar ao crime. Outra perspetiva é-nos dada pela teoria das subculturas, desenvolvida por Albert Cohen, Richard loward e Lloyd Ohlin, segundo a qual determinados subgrupos desenvolvem os seus valores de diferentes formas em comparação com a maioria da sociedade, o que pode gerar subculturas delinquentes. Para a teoria interacionista, os atos desviantes considerados crime são definidos numa determinada sociedade e num determinado período histórico. Tal leva a que haja uma rotulação de certos comportamentos como criminosos e, geralmente, os rótulos de delinquente são colocados em grupos de estratos sociais baixos, vítimas de exclusão social ou minorias étnicas 100 . A sanção jurídica corresponde à reação penal a esse comportamento ilícito, “(…) são meios de tutela e de tutela repressiva, porque aplicáveis em consequência da violação de uma norma jurídica” 101 . As sanções jurídicas principais, no nosso sistema penal, são as penas e as medidas de segurança. “Sendo ambas consequência da prática de um facto objectivamente ilícito, distinguem-se na medida em que a pena traduz a reacção jurídica à culpabilidade do delinquente pelo mal do crime enquanto a medida de segurança traduz a reacção jurídica à sua culpabilidade” 102 . O foco desta dissertação será a pena., que é “[a] mais importante destas consequências – tanto do ponto de vista quantitativo, como qualitativo (social)” 103 . A palavra pena provém do grego ποινή e pode ser definida de diversas formas: como “o bom exemplo que responde ao mau exemplo do crime” 104 ; a “forma de regresso possível ao equilíbrio da balança da justiça penal (que) significa: para a sociedade, a reposição da ordem perturbada; para a vítima, a compensação do dano que lhe foi provocado; para o delinquente, a expiação, a regeneração ou a emenda” 105 ; “a ultima ratio da sociedade para com aqueles de seus membros que desprezaram, ou conseguiram frustrar todos os meios preventivos do crime” 106 ; “sanção que, 99 AMARO, Fausto (2019), Criminologia e reinserção social, op. cit., pp. 3 – 4 (itálico do autor). 100 Para mais desenvolvimentos relativos às tensões estruturais e sociais que originam o crime ver AMARO, Fausto (2019), Criminologia e reinserção social, op. cit., pp. 4 – 7. 101 SILVA, Germano Marques da (2001), Direito Penal Português, Parte Geral I, Introdução e Teoria da Lei Penal, op. cit., p. 69. 102 SILVA, Germano Marques da (2001), Direito Penal Português, Parte Geral I, Introdução e Teoria da Lei Penal, ibidem, p. 71. 103 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 3. 104 ALVES, Sílvia (2014), Punir e Humanizar: o direito penal setecentista, op. cit., pp. 30 – 31. 105 ALVES, Sílvia (2014), Punir e Humanizar: o direito penal setecentista, ibidem, p. 26. 106 CARNEIRO, Manuel José Dias Salgado e (1900), Penas e a sua aplicação, Archivo Juridico, p. 14. 15 tradicionalmente, caracteriza o direito penal” 107 ; “sofrimento ou privação de bens aplicado pela autoridade legítima ao autor de um delito, em razão desse delito” 108 ; “condição indispensável para o funcionamento dos sistemas sociais de convivência” 109 ; “juízo de desvalor, público e éticosocial sobre o autor que cometeu culposamente uma infracção” 110 ; “manifestação do viver comunitário organizado” 111 ; “el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo” 112 . De todas estas definições podemos retirar que a pena é reflexo dos valores de certa comunidade e é uma reação dessa mesma comunidade à violação desses mesmos valores. Além disso, Hegel reconhece a pena como um direito do delinquente, visto que foi a forma de reação imposta pelo ser humano 113 . Concluímos que podemos dizer que a pena traz sofrimento ou outras consequências normalmente consideradas desagradáveis 114 ; aplica-se a uma infração das normas jurídicas; impõe-se à pessoa que efetivamente ou supostamente cometeu o crime; deve ser imposta e administrada por uma autoridade constituída conforme o sistema legal 115 ; justifica-se pela necessidade de manutenção da ordem jurídica (justificação político-estatal) e pela satisfação de exigências de justiça na coletividade (justificação psicológico-social) e também se carateriza pela pessoalidade, ou seja, só pode recair sobre o delinquente e igualdade, devendo ser igual para o que é igual. À pena são aplicáveis os princípios do Direito Penal, tais como o da necessidade, subsidiariedade, proporcionalidade e legalidade (art. 29.º, CRP), pelo que “(…) para que toda a pena não seja uma violência contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a mais pequena possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos, fixada pelas leis ” 116 . Nesta dissertação terá especial enfoque a pena de prisão, que corresponde à pena de privação da liberdade. Esta apenas pode ser utilizada em ultima ratio , dentro dos limites legalmente estabelecidos e nos casos estritamente necessários, conforme a natureza 107 RODRIGUES, Martins (2018), Direito penal: a doutrina do crime, op. cit., p. 51. 108 TEIXEIRA, Maria Luís Moreira Vaz (2011), (Re)socializar com o Novo Código de Execução das Penas, Dissertação de Mestrado em Direito Judiciário, Universidade do Minho, Orientador Mário José Ferreira Monte, p. 5, disponível em http://hdl.handle.net/1822/19457 [consultado em 26/10/2020]. 109 JUNIOR, Airto Chaves, OLDONI, Fabiano (2014), Para que(m) serve o direito penal? : uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, op. cit., p. 93. 110 MARTINS, A. Lourenço (2011), Medida de Pena – Finalidades – Escolha, 1ªEdição, Coimbra, Coimbra Editora, p. 64. 111 COSTA, José de Faria (2015), Noções Fundamentais de Direito Penal ( Fragmenta iuris poenalis ), op. cit., p. 8. 112 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García (1998), Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 51. 113 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 167. 114 Inclusive, Sílvia Alves diz-nos que “[e]m primeiro lugar, a pena significa um mal ou sofrimento . Ou a perda de um direito (…)” em ALVES, Sílvia (2014), Punir e Humanizar: o direito penal setecentista, op. cit., p. 14 (itálico da autora). 115 FLETCHER, George P. (1997), Conceptos Basicos de Derecho Penal, Traducción de Francisco Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 66. 116 BECCARIA, Cesar (1998), Dos delitos e das penas, op. cit., p. 163 (itálico do autor). 22 determinar integralmente o mal do crime, o que torna inverosímil a equivalência com precisão entre crime e pena. Em quarto, a função do Estado não é satisfazer o desejo de vingança 166 . O nosso Estado “(…) não pode arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vício, tal como qualquer instância os define, mas tem de limitar-se a proteger os bens jurídicos; e para tanto não pode servir-se de uma pena conscientemente dissociada de fins, tal como é apresentada pela teoria absoluta” 167 . Nesse sentido, “[a] doutrina da retribuição deve ser recusada ainda pela sua inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal” 168 . Roxin acrescenta ainda a estas críticas que o Estado não tem a tarefa de retribuir com a pena toda a culpabilidade, visto que a culpabilidade jurídica não tem apenas como consequências a pena, mas tem também, por exemplo, a indemnização por danos. Deste modo, o autor salienta que “[l]a teoria de la retribución, por tanto, no explica en absoluto cuándo se tiene que penar” 169 . Figueiredo Dias enuncia que as teorias retributivas não podem ser entendidas como teorias dos fins das penas, porque consideram a pena como uma entidade independente de fins 170 . Só o objetivo de assegurar os direitos das outras pessoas e da comunidade, pode justificar que o Estado furte a cada pessoa o mínimo indispensável dos seus direitos, liberdades e garantias 171 . Assim, na opinião do autor, esta doutrina deve ser repudiada, “(…) por se revelar não só estranha a, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afectada pelo crime; inimiga, em suma, de qualquer actuação preventiva e, assim, da pretensão de controlo e domínio do fenómeno da criminalidade” 172 . Concluindo, esta teoria “não apresenta nenhuma utilidade social, uma vez que apenas procura retribuir um mal pretérito, e não evitar a prática de novos crimes” 173 . Anabela Rodrigues propõe uma visão atualista destas teorias consoante a qual “[q]uando se fala da dimensão compensatória da retribuição que se realiza com a pena não se pressupõe necessariamente uma homogeneidade entre esta e o crime, nem se pretende reproduzir, pelo que diz respeito ao condenado, o mesmo mal que o ilícito representou para a sociedade. O que se quer dizer é que se pode pensar uma relação de proporcionalidade entre as duas 166 Ver SANTOS, José Beleza dos (1968), Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, op. cit. 167 DIAS, Jorge de Figueiredo (2001), Temas básicos da doutrina penal, op. cit., p. 71. 168 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 48 (negrito do autor). 169 ROXIN, Claus (1976), Problemas básicos del derecho penal, op. cit., p. 13 (itálico do autor). 170 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 48. 171 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, p. 48. 172 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, p. 49 (itálico do autor). 173 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 9. 23 grandezas” 174 , ou seja, a pena retributiva não deverá realizar uma justiça comutativa, mas sim distributiva. Desta forma, “[a] retribuição deve ser entendida enquanto a exigência de Justiça que vai levar o legislador a aplicar ao autor de um malefício social um mal proporcional à gravidade objectiva e subjectiva do próprio malefício” 175 , isto é, não se entendem estas teorias como pura retribuição, ou com referência taliónica, mas aparecem ligadas a um sentimento de culpabilidade e justa retribuição. Assim sendo, “[l]a retribución no tiene nada que ver com la venganza, los sentimentos soterrados de odio y las reprimidas querencias agressivas de la sociedad, antes bien, constituye un principio limitativo” 176 . Figueiredo Dias evidencia que “[u]ltrapassado o período de talião, acabou generalizadamente por reconhecer-se que a pretendida igualação não podia ser fáctica, mas tinha forçosamente de ser normativa” 177 . Ademais, essa compensação “(…) só pode ser função da ilicitude do facto e da culpa do agente” 178 . Em suma, “[a] ideia de retribuição deverá assentar em três aspetos imanentes: i) o Estado só estará justificado para aplicar a pena merecida se se reconhecer a superioridade moral da comunidade frente ao delinquente; ii) que a culpabilidade possa ser medida segundo a sua gravidade; iii) que a retribuição, em matéria de princípios, consiga acordar de tal modo o grau de culpabilidade com a gravidade da pena que a decisão judicial seja considerada justa pelo autor e pela coletividade em geral” 179 . Na opinião de Figueiredo Dias, “[a] chamada «retribuição», para que goze de cidadania no direito penal de hoje, tem de ganhar um sentido prospectivo e de inserir-se em um contexto social que a justifique: não mais pode ser retribuição de um mal com outro mal, mas tem de ser reparação do mal causado, dirigida a restabelecer o que se omitiu e, por conseguinte, a preparar o delinquente para se conformar com o dever-ser jurídico-penal” 180 . Qualquer teoria que se baseie na vingança e expiação é, para o autor, incompatível com o Estado de Direito. Ribacova, na sua obra La retribuición penal , entende que a noção de retribuição se confunde com vingança, sadismo, expiação e talião, pelo que são noções que têm de se distinguir. A vingança é aquele conceito com o qual mais se confunde a retribuição. Assim, o 174 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 208 (itálico do autor). 175 PIMENTEL, Menéres – Provedor de Justiça (1997), Instituto de Reinserção Social: relatório especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República, Lisboa, Provedoria de Justiça, p. 20. 176 JESCHECK, Hans-Heinrich (1993), Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 58. 177 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 46 (negrito do autor). 178 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, p. 46 (itálico do autor). 179 TEIXEIRA, Maria Luís Moreira Vaz (2011), (Re)socializar com o Novo Código de Execução das Penas, op. cit., p. 29. 180 DIAS, Jorge de Figueiredo (1972), A reforma do Direito Penal Português (princípios e orientações fundamentais), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. XLVIII, Coimbra, p. 131. 24 autor entende que a reação vingativa tem uma natureza instintiva, violenta e anatómica, enquanto a pena é uma obra da razão, é criada e regulada por normas e representa o equilíbrio. Apesar de reconhecer, que ao longo da história, até aos nossos dias, existe uma continuidade entre a vingança e a pena e que subsistem resquícios da primeira na segunda, defende que não devem esquecer-se as suas diferenças. Para tal, explica que a pena significa punir com aprovação da consciência social, ou seja, com licitude, o que se distingue de uma atitude instintiva e indomável de vingança 181 . Para este autor, a pena não pode dissociar-se da ideia de retribuição, uma vez que se pune porque o Direito foi desrespeitado e o Homem é um “ser capaz de conocimiento y voluntad, de autodeterminarse y obrar conforme a valores, y, por eso, de dar cuenta, es decir, de responder de sus actos” 182 . Ribacova vai mais longe afirmando mesmo que “la pena, retributiva, pueda provocar efectos preventivos, ya de prevención especial, ya, más comúnmente y com mayor eficácia (…) de prevención general” 183 . Na nossa opinião, é óbvio que a aplicação desta teoria como expiação, castigo e vingança é inconcebível num Estado de Direito democrático por todas as razões acima referidas, mas concordamos com Anabela Rodrigues 184 , no sentido em que a mesma pode ser readaptada. A pena é vista pela comunidade como uma retribuição e uma justa paga, mas, como salienta Anabela Rodrigues, não o será numa lógica de equivalente, mas de proporcional. Achamos que, para que se inicie o processo de ressocialização, o agente tem, em primeiro lugar, de perceber e aceitar que tem de “pagar a sua dívida” para com a comunidade, mas sempre dentro dos limites da culpa e da proporcionalidade. Nesse sentido, concordamos com Germano Marques da Silva, quando diz que há um equívoco voluntário, porque se deseja castigar e se diz que não se castiga 185 . No entanto, como salienta Figueiredo Dias 186 , esse “castigo” não mais pode ser a retribuição de um mal com outro mal, mas antes tem de ser uma reparação do mal causado, ou seja, uma preparação do delinquente. 3. Teorias relativas O conceito relativas provém do latim referre , que significa referir-se a 187 . As teorias 181 Ver mais sobre a opinião deste autor em RIVACOBA, Manuel de Rivacoba y (2002), La retribución penal, op. cit. p. 15 – 18. 182 RIVACOBA, Manuel de Rivacoba y (2002), La retribución penal, ibidem, p. 31. 183 RIVACOBA, Manuel de Rivacoba y (2002), La retribución penal, ibidem, p. 32. 184 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 208. 185 SILVA, Germano Marques da (2020), Temas de Direito (textos dispersos de Direito Penal, mas não só), Lisboa, Universidade Católica Editora, p. 10. 186 DIAS, Jorge de Figueiredo (1972), A reforma do Direito Penal Português (princípios e orientações fundamentais), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. XLVIII, Coimbra, p. 131. 187 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 49. 25 relativas ou preventivas também reconhecem que a pena é um mal para quem a sofre, mas não pode apenas considerar-se essa finalidade, ou seja, essa necessidade não reside na ideia de se fazer justiça, no sentido de vingança, mas na função de inibir a prática de novos crimes, pelo que tem de existir também uma vertente social-positiva 188 . Desta forma, distinguem-se das teorias retributivas porque “[a]s teorias da retribuição concebem a pena como um fim em si mesmo enquanto as teorias relativas justificam a pena mediante as suas finalidades” 189 . Como salienta Figueiredo Dias, as teorias relativas “(…) são, com plena propriedade, teorias de fins ” 190 . Estas teorias visam prevenir o crime, atuando sobre a generalidade das pessoas (prevenção geral) ou sobre o criminoso (prevenção especial) 191 . Só assim, conforme Figueiredo Dias, a pena se adequa à função do Direito Penal de tutela subsidiária dos bens jurídicos 192 . De forma geral, a prevenção representa “(…) qualquer atividade levada a cabo por um indivíduo ou grupo, privado ou público, com o objetivo de evitar um ou vários atos criminais ” 193 , seja uma prevenção primária, com o objetivo de evitar a ocorrência do crime; secundária, que ocorre depois dos atos criminosos se terem verificado; ou terciária que tem lugar após o cumprimento da sanção. Assim como nas teorias absolutas, também as teorias preventivas partem de três pressupostos: “[e]l primero es la posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro comportamento humano. El segundo es que la pena pueda adecuarse com tal exactitud a la peligrosidad, que el éxito de la prevención resulte, al menos, posible. El terceiro es que la inclinación a la criminalidade, no sólo en los jóvenes, sino también en los adultos, pueda ser eficazmente combatida mediante los elementos de intimidatión, corrección y seguridade que la pena ofrece, y especialmente a través de la labor pedagógicosocial de la ejecución penal” 194 . De notar que as doutrinas da prevenção também vêm o crime como pressuposto da pena, mas não como a sua medida 195 . Para além disso, não têm como ponto de referência a culpabilidade, como as teorias retributivas, mas a perigosidade do autor e a disposição criminal latente na sociedade. Com base nestas ideias, os defensores das doutrinas retributivas, criticam que, segundo esta perspetiva, as penas são aplicadas aos seres humanos em nome de fins utilitários, 188 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 49. 189 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 153. 190 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 49. 191 RODRIGUES, Orlando (2016), Apontamentos de direito penal, op. cit., p. 41. 192 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 49. 193 AMARO, Fausto (2019), Criminologia e reinserção social, op. cit., p. 11 (itálico do autor). 194 JESCHECK, Hans-Heinrich (1993), Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 59. 195 RODRIGUES, Orlando (2016), Apontamentos de direito penal, op. cit., p. 40. 26 transformando-os em objetos, violando a sua dignidade. “Dito de outra forma, seria precisamente o seu carácter relativo que se ergueria como violação do absoluto da dignidade pessoal” 196 . Na opinião de Figueiredo Dias, estas críticas não têm fundamento. Se tivéssemos em consideração estas críticas, todos os instrumentos destinados a atuar no campo social seriam ilegítimos. Para além disso, esta crítica não se relaciona com a fundamentação das finalidades das penas, mas sim com os seus limites, uma vez que a preservação da dignidade da pessoa humana não se relaciona com as finalidades da pena, mas com a sua aplicação, no sentido em que ao serem aplicadas devem limitar o mínimo possível o âmbito dessa dignidade 197 . 3.1 Prevenção geral A prevenção geral está diretamente ligada à função do Direito Penal de proteção dos bens jurídicos 198 , porque se exige uma atuação sobre a sociedade, de modo a prevenir a violação desses bens. De igual forma, a prevenção geral pretende manter e reforçar a confiança com a comunidade na validade e vigência das leis penais que tutelam bens jurídicos 199 . Assim, esta finalidade visa “(…) actuar (psicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída por lei, da realidade da aplicação e da efectividade da sua execução ” 200 . Daqui retiramos que, a prevenção pode ser, por um lado, positiva, ou de integração, ou, por outro lado, negativa, ou de intimidação. A prevenção geral positiva, nas palavras de Anabela Rodrigues, “(…) tem um cariz «compensador», de «integração» ou «estabilizador», em que o que se pretende é assegurar o restabelecimento e a manutenção da paz jurídica perturbada pelo cometimento do crime através do fortalecimento da consciência jurídica da comunidade no respeito pelos comando jurídicocriminais ou, por outras palavras, garantir a estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma violada” 201 . Desta forma, não se pretende uma adesão coativa dos cidadãos ao direito, mas promover o respeito pelas normas, reforçando a consciência jurídica da população. Assim sendo, tem como destinatários a generalidade da comunidade, pelo que “(…) concebe a sociedade como um todo organizado e aspira a um fim supra-individual, de tendência organizativa, dirigido ao restabelecimento de determinadas estruturas comunicativas 196 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 49. 197 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem., p. 50. 198 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit. 199 MARTINS, A. Lourenço (2011), Medida de Pena – Finalidades – Escolha, op. cit. 200 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 50 (itálico do autor). 201 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 321. 27 que mantêm a sociedade organizada” 202 . A pena é visto como “(…) instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham lugar e a reforçar, por esta via, os padrões de comportamento adequado às normas (…)” 203 . Em alguma doutrina encontramos a divisão da prevenção geral positiva em diferentes versões, distinguindo-a quanto ao fim, seja ele ético-social, de integração ou de proteção da vigência da norma. Todas estas versões contemplam os destinatários das normas como potenciais vítimas e não como potenciais delinquentes. Para além disso, todas essas versões da prevenção geral positiva põe em primeiro lugar a proteção de estruturas sociais, face à proteção de bens jurídicos 204 . Rafael Guirao excluí as primeiras duas versões por, na sua opinião, não poderem ser legitimáveis a partir de uma conceção democrática e liberal, visto que, no seu entender “(…) são contestáveis numa perspectiva ideológica liberal que respeite tanto a autonomia moral como a autonomia política dos cidadãos (…)” 205 , visto que “(…) aspiram não só regular as relações externas da vida social, mas também a conformar o foro interno dos cidadãos com os valores morais da colectividade inscritos nas normas jurídicas” 206 . Desta forma, a versão de prevenção geral positiva com fim e proteção da vigência da norma é a aceite pelo autor. Esta versão não confunde a moral e o Direito, “(…) limitando-se a garantir a continuidade da vigência das normas, a garantir que, apesar da sua defraudação por condutas criminosas, os cidadãos poderão continuar a confiar que no futuro a norma será respeitada” 207 . Tendo em conta a multiplicidade de fatores que operam no âmbito social e as diferentes situações e relações que podem ocorrer quando um indivíduo está em contacto com a sociedade, é necessário acautelar as expectativas de segurança da comunidade de que, nesse contexto, não sofrerá riscos incalculáveis e permanentes. Assim, “[o] fim essencial do Direito Penal, segundo esta concepção, é garantir ao indivíduo uma margem de segurança cognitiva perante a possibilidade de ataques aos seus interesses por parte de outros indivíduos” 208 . Desta forma, conforme Rafael Guirao, a teoria da prevenção geral positiva com fim de proteção da vigência da norma, põe em primeiro lugar a segurança e confiança dos cidadãos, para que possam, sem receios, usar e 202 GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, op. cit., p. 514. 203 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 51. 204 Sobre as diferentes vertentes da prevenção geral positiva ver GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, ibidem, pp. 512 – 515. 205 GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, ibidem, p. 519. 206 GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, ibidem, p. 519. 207 GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, ibidem, p. 522. 208 GUIRAO, Rafael Alcácer (2005), Protecção de bens jurídicos ou protecção da vigência do ordenamento jurídico?, ibidem, p. 524 (itálico do autor). 28 desfrutar dos seus interesses. Roxin foi um dos defensores da prevenção geral positiva 209 . De acordo com o seu pensamento, a prevenção geral positiva consiste no reforço da confiança na firmeza do ordenamento jurídico por parte do povo. Jakobs também apoia esta teoria, considerando-a a única função da pena criminal 210 . A diferença entre os pensamentos de ambos os autores é que para Jakobs a prevenção geral positiva tem por finalidade o reforço da confiança jurídica da população para a proteção subsidiária de bens jurídicos, enquanto para Roxin tem como objetivo a estabilidade das expectativas de comportamento dos indivíduos por meio do exercício da confiança no direito, para a mera estabilização/reforço da ordem normativa 211 . Seguindo um pensamento de prevenção geral positiva podem ser aplicadas diferentes políticas de prevenção do crime, nomeadamente, a política de tolerância zero, segundo a qual “[a] incidência do crime diminui quando os comportamentos desviantes são sempre punidos e se houver um prazo curto entre a ocorrência do comportamento desviante e a respetiva punição” 212 . Nessa perspetiva, uma forma de prevenir o crime é não tolerar a pequena criminalidade, de forma a prevenir a grande criminalidade. Em sentido semelhante pensam os apoiantes da teoria dos vidros partidos que a explicam da seguinte forma: “[s]e num edifício existir uma janela partida que não é reparada, tal aumenta a probabilidade de uma segunda janela ser partida por algum jovem delinquente que por ali passe (…) O aumento de janelas partidas levará a uma degradação cada vez maior do edifício” 213 . Interpretando esta analogia, os pequenos delitos são os “vidros partidos” que aumentam a probabilidade de comportamentos criminais mais graves e, consequentemente, a insegurança da sociedade, que é, como vimos anteriormente, o que a prevenção geral positiva pretende evitar. A prevenção geral negativa consiste na intimidação da sociedade através das consequências desfavoráveis para os violadores das normas, melhor dizendo, “[a] lei, estatuindo as penas, deve ameaçar por meio delas os que desejem praticar factos ilícitos, com um mal maior do que o desgosto de os não cometerem: exercerá assim uma coação psicológica e inibitória das tendências criminosas” 214 . “Também encontramos facilmente reflexos, mais ou 209 Para maiores desenvolvimentos sobre a doutrina de Roxin ver ROXIN, Claus (2003), Derecho Penal Parte General, Tomo I. Fudamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., Traducción por Diego-M, Luzón Peña, García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, p. 91. 210 Para maiores desenvolvimentos sobre a doutrina de Jakobs ver JAKOBS, Günther (1997), Derecho penal: parte general, Tradução por Joaquim Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, Marcial Pons, p. 26. 211 Para uma visão mais sistemática sobre as doutrinas de Roxin e Jakobs ver BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., pp. 68 – 69. 212 AMARO, Fausto (2019), Criminologia e reinserção social, op. cit., p. 13. 213 AMARO, Fausto (2019), Criminologia e reinserção social, ibidem, p. 14. 214 SANTOS, José Beleza dos (1968), Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, op. cit., p. 184. 29 menos conscientes, desta teoria em reacções espontâneas do cidadão comum diante da prática de crimes e da aplicação de penas. Sempre que – como é frequente – se proclama a necessidade de aplicação de penas severas para dissuadir da prática futuras de crimes por parte de potenciais criminosos, ou se advogam alterações legislativas nesse sentido para combater a criminalidade, é a ideia de intimidação como finalidade da pena que subjaz a tais posições” 215 . A teoria de prevenção geral negativa foi desenvolvida por Feuerbach 216 , com base na teoria da coação psicológica, de acordo com a qual o delinquente se encontra no impulso de cometer um crime e, para que esse impulso seja controlado, a pena funciona como ameaça, ou seja, “(…) a finalidade precípua da pena residia em criar no espírito dos potenciais criminosos um contra-motivo suficientemente forte para os afastar da prática do crime. A alma do criminoso potencial seria assim uma arena onde se digladiam as motivações conducentes ao crime e as contra-motivações derivadas do conhecimento do mal da pena (…)” 217 . Beccaria 218 tinha um pensamento semelhante ao admitir que a certeza de uma punição é o que intimida o delinquente. Bentham defendia também a prevenção geral intimidatória 219 . Os críticos da prevenção geral defendem que a mesma não se pode dissociar da retribuição, pelo menos ao nível da proporcionalidade, no sentido em que a sanção não pode ser desproporcionada em relação ao facto criminoso 220 . Para além disso, afirmam que a prevenção geral deixa de fora a ligação do agente ao facto 221 , bem como o importante papel da culpa 222 . As teorias de prevenção geral aparentam que, “(…) quanto maiores forem as pressões e solicitações endógenas e exógenas para o crime, tanto mais grave deve ser a pena cominada, de modo a que a sua ameaça possa eficazmente combatê-la” 223 . Nesse sentido, a pena será mais eficaz, quanto mais impacto social tiver. Porém, como salienta Roxin, “[e]n muchos grupos de delitos y delincuentes no se há podido probar hasta ahora el efecto de prevención general de la pena. Se puede aceptar que el hombre medio en situaciones normales se deja influir por la amenaza de pena, pero en todo caso esto no ocurre com delincuentes profesionales ni tempoco com delincuentes impulsivos ocasionales” 224 e Fletcher concorda dizendo que “[e]s casi 215 PATTO, Pedro Maria Godinho Vaz (2011), Os fins das penas e a prática judiciária – algumas questões, op. cit., p. 8. 216 ROXIN, Claus (2003), Derecho Penal Parte General, Tomo I. Fudamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., op. cit., p. 90. 217 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 51. 218 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 52. 219 Para mais desenvolvimentos sobre os defensores das teorias de prevenção geral negativa ver com mais pormenor BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit. 220 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume I, op. cit., p. 58. 221 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume I, ibidem, p. 59. 222 TEIXEIRA, Maria Luís Moreira Vaz (2011), (Re)socializar com o Novo Código de Execução das Penas, op. cit., p. 44. 223 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume I, op. cit., p. 59. 224 ROXIN, Claus (1976), Problemas básicos del derecho penal, op. cit., p. 18. 30 imposible predecir el efecto que puede tener el castigo de vários delincuentes, o el del mismo delincuencte repetidas veces” 225 . Tal como questiona Roxin, “¿Cómo puede justificarse el que se castigue al individuo no en consideración a él mismo, sino en consideración a otros? Aun cuando fuera eficaz la intimidación, es difícil compreender cómo puede ser justo que se imponha un mal a alguien, para que otros omitan cometer un mal” 226 . No entanto, as principais críticas recaem sobre a prevenção geral negativa, pois esta pode, rapidamente, transformar-se no “terror estatal”, sendo o castigo com fins preventivos contra a dignidade da pessoa humana 227 . Para além disso, torna impossível determinar o quantum da pena, necessário para alcançar o fim de intimidação, uma vez que a prevenção geral negativa tende a ignorar a culpabilidade, porque o que determina a quantidade da pena é a necessidade de intimidação social 228 . Para além disso, aceitar a prevenção geral negativa seria caminhar para penas severas e desumanas. É, nesse sentido, que Figueiredo Dias defende que a prevenção geral negativa “(…) não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma da pena, apenas podendo surgir como um efeito lateral (porventura, em certos ou em muitos casos desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos” 229 . Apoiando-nos nesta perspetiva de Figueiredo Dias, reconhecemos algum realismo nas doutrinas de prevenção geral negativa, visto que a panóplia de sanções existentes na lei geram, ainda que inconscientemente, medo, por parte da comunidade, daí que muitos automobilistas reduzam a velocidade, quando sabem que podem ser fiscalizados. No entanto, concordamos que não é a severidade da pena que vai demover o criminoso, ou a possível condenação (a prevenção geral negativa). O ser humano não será um potencial criminoso se a sua consciência jurídica for fortalecida, se ele puder confiar na efetividade do ordenamento jurídico (prevenção geral positiva). Porém, a doutrina é da opinião de que a prevenção geral positiva não deve ser a principal das finalidades da pena, porque a forma mais eficaz não é a atuação sobre a consciência comunitária, mas sobre o delinquente, colocando a prevenção especial em primeiro lugar 230 . 225 FLETCHER, George P. (1997), Conceptos Basicos de Derecho Penal, op. cit., p. 61. 226 ROXIN, Claus (1976), Problemas básicos del derecho penal, op. cit., p. 18. 227 RODRIGUES, Martins (2018), Direito penal: a doutrina do crime, op. cit. 228 CORREIA, Eduardo (1983), Para uma nova justiça penal, Ciclo de Conferências no Concelho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Coimbra, Almedina, p. 9. 229 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 48. 230 De salientar que esta (até aqui abordada) é a perspetiva jurídica, que continua a ser política e socialmente dominante, na qual a prevenção criminal é indissolúvel das penas, mas podemos também considerar a perspetiva criminológica, de acordo com a qual “a prevenção criminal está associada a políticas ou a conjuntos, mais ou menos simples ou complexos, de medidas que visam reduzir ou eliminar práticas criminosas, independentemente de essas políticas ou medidas revestirem, ou não, uma natureza jurídico-penal”, como é abordado em FERREIRA, Eduardo Viegas (2008), Prevenção criminal – teoria e praxis, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 18, N.º 1, Coimbra Editora, p. 108. 31 3.2 Prevenção especial A prevenção especial, individual ou de socialização, tem como objetivo atuar sobre a pessoa do delinquente 231 , para que não volte a cometer crimes, ou seja, evitando a reincidência. “De acordo com a teoria em análise, temos que, ao praticar o fato, o autor demonstra sua hostilidade para com o direito e sua perigosidade para atos futuros de lesão a bens jurídicos. Por essa razão o agente deve ser submetido à pena criminal” 232 . Desta forma, trata-se de uma prevenção pós-facto, porque é implementada depois da prática do crime. Referindo-se à prevenção especial em sentido negativo, Beleza dos Santos declara que “[o] fim da pena é neutralizar os impulsos delituosos” 233 , ou seja, esta perspetiva visa a proteção da sociedade face ao criminoso, que deve ser separado dessa. É como se o Estado atuasse em legítima defesa, ou seja, como o delinquente atingiu, com os seus atos, a sociedade e, consequentemente o Estado, enquanto ordem jurídica, está autorizado a neutralizar o indivíduo 234 . Figueiredo Dias descreve a prevenção especial negativa como uma “(…) intimidação individual : a pena visaria, em definitivo, atemorizar o delinquente até um ponto em que ele não repetiria no futuro a prática de crimes” 235 , ou como “(…) pura defesa social através da separação ou segregação do delinquente, assim procurando atingir-se a neutralização da sua perigosidade social” 236 . Quanto ao sentido positivo, “[a] teoria em análise parte da idéia de que o indivíduo que pratica um crime é portador de um desvio social que necessita de correção. E compete à pena efetuar essa função corretiva, de acordo com as características pessoais de cada pessoa que precisa dessa correção” 237 . Assim, este tipo de prevenção tem por base a ideia de que o crime está relacionado com a personalidade do delinquente, pelo que é preciso atuar, individualmente, através da sanção, na personalidade de cada criminoso. Nesse sentido, “[a] ideia de reintegração parte do pressuposto que todos os criminosos são capazes de adequar a sua personalidade à coexistência em sociedade, levando uma vida livre de criminalidade” 238 . De modo 231 RODRIGUES, Orlando (2016), Apontamentos de direito penal, op. cit., p. 41. 232 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 30. 233 SANTOS, José Beleza dos (1968), Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, op. cit., p. 72. 234 NEVES, Sheila Maria da Graça Coitinho das (2010), Penas restritivas de direitos, Curitiba, Juruá Editora, p. 72. 235 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 54 (itálico do autor). 236 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, p. 54 (itálico do autor). 237 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 32. 238 RODRIGUES, Patrícia Graça (2019) O trabalho prisional e a reintegração social dos reclusos, Dissertação de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Orientador Germano Marques da Silva, p. 12, disponível em https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/28984/1/O%20TRABALHO%20PRISIONAL%20E%20A%20REINTEGRA%C3%87%C3%83O%20SOC IAL%20DOS%20RECLUSOS.pdf [consultado em 25/10/2020]. 38 base em ideais preventivos, mas que não cabe na crítica feita por Figueiredo Dias, uma vez que “(…) nem por isso perde a clara consciência de que recusar a intervenção da retribuição na querela sobre as finalidades da pena não significa nem abandonar, nem minimizar o pensamento e o princípio da culpa (…) pressuposto da pena e limite inultrapassável da sua medida” 280 . 5. Um olhar pelas finalidades das penas na legislação e jurisprudência portuguesas Percorremos, até aqui, o caminho da doutrina. Agora, analisaremos a nossa legislação e jurisprudência. Comecemos por analisar a base do nosso sistema jurídico – a Constituição da República Portuguesa. Dessa análise percebemos que a mesma não dá resposta ao problema das finalidades da pena. Caso contrário, todas as leis seriam interpretadas de acordo com o seu espírito 281 . No entanto, podemos assumir que o princípio da dignidade da pessoa humana, decorrente da proclamação do Estado de Direito social e democrático, vertido nos arts. 1.º, 2.º e 9.º, serve de fundamento ao princípio da socialização, no sentido em que cabe ao Estado a tarefa de proporcionar ao condenado as condições necessárias para a sua reintegração na sociedade 282 . Para além disso, a consagração constitucional, nos art. 24.º, n.º 2 e 30.º, n.º 1, da proibição da pena de morte e da prisão perpétua evidencia que o ser humano é recuperável por mais desviante que tenha sido o seu comportamento e salienta que a retribuição não é o fim da pena 283 . Ademais, podemos encarar que ao limitar a restrição de direitos, liberdade e garantias, aos casos expressamente previstos na Constituição e a casos em que seja necessário salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, no art. 18.º, n.º 2, dáse a hegemonia preventiva 284 , pois restringe o âmbito de atuação do Direito Penal, no sentido em que “[d]ando corpo ao princípio da proibição do excesso , dele decorre, em suma, aquilo que o direito penal não pode fazer: o direito penal não está autorizado a restringir os direitos fundamentais dos cidadãos para salvaguarda de outros direitos ou interesses não 280 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 63 (negrito e itálico do autor) 281 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume I, op. cit. 282 ANTUNES, Maria João (2013), Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução das Sanções Privativas da liberdade e jurisprudência constitucional, Julgar, Setembro – Dezembro, Nº 21, Coimbra Editora, p. 116. 283 PIMENTEL, Menéres – Provedor de Justiça (1997), Instituto de Reinserção Social: relatório especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República, op. cit. 284 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit. 39 constitucionalmente protegidos” 285 . A Constituição estabelece, ainda, limites de duração das penas e medidas de segurança, afirmando que o condenado mantém a titularidade de todos os direitos que não tenham de ser limitados pelo sentido da execução (art. 30.º, n.º 5, CRP), tendo por base a ideia de socialização 286 . Retiramos do DL n.º 48/95, de 15 de março, “(…) que ao Estado cumpre construir os mecanismos que garantam a liberdade dos cidadãos, o programa do Governo para a justiça, no capítulo do combate à criminalidade, elegeu como objetivos fundamentais a segurança dos cidadãos, a prevenção e repressão do crime e a recuperação do delinquente como forma de defesa social”, adotando, assim, as doutrinas da prevenção geral e especial. Observando o Código Penal, deparamo-nos com o art. 40.º, conforme o qual “[a] aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. A este reúne-se o art. 42.º, de acordo com o qual “[a] execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes”. Analisados estes artigos, a principal finalidade das penas é a prevenção especial, ou seja, a reintegração do agente na sociedade. Porém, está a ela aliada a finalidade de prevenção geral positiva, que tem como objetivo a proteção dos bens jurídico-penais, através da atuação sobre a comunidade. Figueiredo Dias diz-nos que há quem entenda que estes artigos do CP excedem a competência do legislador, uma vez que não lhe cabe decidir sobre este milenar debate filosófico-doutrinal dos fins das penas. No entanto, concordamos com este ilustre autor, no sentido de essas críticas serem infundadas, visto que “[é] ao legislador democraticamente legitimado – e, em regra, legitimado em exclusivo, e, portanto, só a ele – que compete justamente vazar proposições de política criminal no modus da validade jurídica” 287 , ou seja, cabe ao legislador fazer a ponte entre a política criminal e o Direito Penal, como vimos, ramos da mesma ciência conjunta. O nosso Código Penal parece consagrar a teoria da prevenção, tanto geral, como especial, ao contrário, por exemplo, do CP brasileiro, que consagra no seu art. 59.º uma teoria mista, como se percebe pelas palavras “(…) conforme necessário e suficiente para reprovação e 285 BRANDÃO, Nuno (2017), Bem jurídico e direitos fundamentais: entre a obrigação estadual de protecção e a proibição do excesso, op. cit., p. 241 (itálico do autor). 286 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit. 287 DIAS, Jorge de Figueiredo (2001), Temas básicos da doutrina penal, op. cit., p. 111. 40 prevenção do crime”. Em suma, o CP português assume que “[s]e alcançada na sua plenitude, a finalidade de ressocialização opera também a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, uma vez que garante que aquele delinquente não voltará a ofendê-los” 288 . De outro modo, “[p]rocura-se com a aplicação de uma pena socializar o agente infractor e repor a segurança da ordem jurídica que o acto criminoso atingiu” 289 . De notar que, o art. 40.º, n.º 2, CP, considera a culpa como elemento fundamental, enquanto pressuposto e limite inultrapassável da medida da pena, ideia que, como já referimos anteriormente, provém das teorias retributivas. Este entendimento tem sido seguido na jurisprudência. Seguem-se alguns exemplos, nomeadamente o Tribunal da Relação de Lisboa 290 entende que “[o] juiz na operação de determinação da medida da pena deve conduzir-se por duas ideias fundamentais: a culpa e a prevenção, quer geral quer especial, respeitando o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal e acentuar o papel preponderante das finalidades preventivas e das exigências de ressocialização”. Já o Tribunal da Relação do Porto 291 cita Figueiredo Dias com ele concordando que as finalidades da pena “são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa”. Seguindo a mesma linha de pensamento, o Tribunal da Relação de Coimbra 292 entende que “[a]s finalidades das penas assentam em duas linhas mestras, a) a protecção de bens jurídicos e b) a reintegração do agente na sociedade”. Porém, deparamo-nos com um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 293 , ao qual damos especial destaque. Neste caso, o recorrente foi condenado em 1.ª instância, com integral confirmação pelo Tribunal da Relação no acórdão sob recurso, na pena de 13 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio e na pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida, pelo que, em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 13 anos e 8 meses de prisão. Deixando de parte as particularidades do caso em concreto, o texto deste acórdão chamou a nossa atenção quando chama à recuperação do individuo uma “cultura 288 RODRIGUES, Patrícia Graça (2019) O trabalho prisional e a reintegração social dos reclusos, op. cit., p. 10. 289 SOARES, Luísa (2009), A reinserção e as prisões, p. 6, disponível em https://www.verbojuridico.net/doutrina/2009/luisasoares_prisoesreinsercao.pdf [consulta em 27/09/2020]. 290 Acórdão TRL, 7 de outubro de 2020, Processo 411/18.5JAPDL-3, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/da81af7e5f12ba168025860d00311889?OpenDocument&ExpandSection= 1. 291 Acórdão TRP, 14 de julho de 2020, Processo 155/09.9IDPRT.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/3ca367519fff233f802585b40050060d?OpenDocument&ExpandSection=1. 292 Acórdão TRC, 30 de setembro de 2020, Processo 685/13.8JACBR.C1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/26d66bb3f76b242e802585f9003f4401?OpenDocument&ExpandSection= 1. 293 Acórdão STJ, 24 de junho de 2020, Processo 1366/17.9SGLSB.L1.S1, disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2020:1366.17.9SGLSB.L1.S1/. 41 de tolerância” ou uma “filosofia que impregna o moderno direito penal”. Do seu texto retiramos que estes juízes têm receio que ao colocarmos em primeiro lugar a prevenção especial positiva tal leve ao descuido no que toca à prevenção geral, no sentido em que “(…) a prazo mais dilatado, a primeira vítima poder vir desde logo a ser o próprio autor do crime, com a possível interiorização de que o mal do crime não é assim tão elevado e que poderá continuar sem grandes consequências”. Entendem que as penas mais graves, como é o caso da prisão, refletem “(…) o sentir comum dos cidadãos, os quais se sentirão desprotegidos se houver excessiva permissividade para com aqueles que violam reiteradamente as leis ou aqueles que praticam actos delituosos de acentuado desvalor”. Tendo em conta estas palavras, denotamos aqui que, num acórdão tão atual, ainda se faz sentir a influência, ainda que mascarada, das teorias retributivas/negativas, no sentido em que os juízes sentem a necessidade de satisfazer o desejo da comunidade através do mal do crime, reconduzindo-nos para a conclusão que anteriormente tínhamos chegado de reconhecer algum realismo, na prática, a estas teorias. Tendo em conta toda a análise feita até então (doutrina e jurisprudência) e apoiando-nos em Figueiredo Dias, “[p]rimordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto (…) com um significado prospectivo , correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança (…) finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração ; e que dá por sua vez conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18.º-2 CRP consagra (…)” 294 . Assim, para Figueiredo Dias, a prevenção geral positiva apresenta-se como finalidade primordial da pena e ponto de partida para a resolução de eventuais conflitos entre as finalidades preventivas, traduzindo-se numa medida ótima de tutela dos bens jurídicos 295 . Na sua opinião, “(…) é a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem actuar considerações de prevenção especial (…) que vão determinar, em última instância, a medida da pena” 296 . CAPÍTULO III – A PENA DE PRISÃO 1. A prisão e as suas finalidades A prisão provém do latim prehensio ( prensione ou prehensione ) e pode significar tanto a 294 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, op. cit., p. 79 (negrito e itálico do autor). 295 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, p. 80. 296 DIAS, Jorge de Figueiredo (2007), Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, ibidem, p. 81 (negrito do autor). 42 pena de privação da liberdade, como o estabelecimento onde essa privação ocorre, que alguns definem como “instituição total”, no sentido em que funciona como barreira face ao mundo exterior, ou seja, como uma “fronteira física” 297 . Por isso se diz que, “[a] prisão foi pensada para seres que prezam a liberdade como valor fundamental” 298 , ou que “(…) esta instituição exprime a resposta a um desvio que a própria sociedade segregaria” 299 . Nesse sentido, a pena privativa da liberdade constitui uma espada de dois gumes, porque visa tutelar bens jurídicos mediante a lesão do bem jurídico liberdade 300 . Como já tivemos oportunidade de referir, enquanto pena esta é de ultima ratio , ou seja, é aplicada apenas quando as outras penas, menos graves, não conseguem proteger de forma eficaz os bens jurídico-penais valiosos para uma comunidade. Como refere o DL n.º 48/95, de 15 de março, “[a] pena de prisão – reação criminal por excelência – apenas deve lograr aplicação quando todas as restantes medidas se revelem inadequadas, face às necessidades de reprovação e prevenção”. Assim sendo, “[a] pena deve ser necessária e é necessária quando é útil para proteger a comunidade (…)” 301 . Logo, é aplicada aos crimes mais graves. Daqui derivam duas consequências: o objetivo de minimizar o efeito negativo da pena de prisão e sua substituição, sempre que possível, por penas não privativas da liberdade 302 . Para além disso, trata-se de uma pena única, porque não existem formas diversificadas da prisão e simples, por à condenação em pena de prisão não se ligarem efeitos jurídicos necessários ou automáticos 303 . De notar, que existem penas de curta (não superiores a 1 ano), média (não superiores a 5 anos) e longa duração (superiores a 5 anos) 304 . Ademais, toda a prisão é de duração limitada e definida, conforme os arts. 30.º, n.º 1, CRP e 41.º, n.º1, CP. Além disso, “[p]oliticamente é uma manifestação do poder soberano que tem por finalidade a realização daqueles interesses que são função a prosseguir pelo Estado. Para prevenir abusos do poder político e as iniquidades do judicial, a pena criminal deve ser proporcional e fixada por lei com anterioridade ao facto incriminado” 305 . 297 CORDEIRO, Alexandra Soares Dâmaso de Vasconcelos (2018), Depois da prisão: a reintegração social de idosos, Dissertação de mestrado em Crime, Diferença e Desigualdade, Universidade do Minho, Orientador José Cunha Machado, p. 10, disponível em http://hdl.handle.net/1822/55915 [consultado em 10/01/2021]. 298 DIAS, Augusto Silva (2007/2008), Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado, op. cit., p. 10. 299 CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da (2008), Prisão e sociedade. Modalidades de uma conexão, em Aquém e além da prisão, Organizado por Manuela Ivone Cunha, 90 Graus Editora, p. 9. 300 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (1995), “Constituição e crime” - Uma perspetiva da criminalização e da descriminalização, op. cit., p. 24. 301 SILVA, Germano Marques da (2020), Temas de Direito (textos dispersos de Direito Penal, mas não só), op. cit., p. 10. 302 RODRIGUES, Anabela Miranda (2000), Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão, op. cit., p. 31. 303 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., p. 27. 304 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, ibidem, p. 27. 305 SILVA, Germano Marques da (2020), Temas de Direito (textos dispersos de Direito Penal, mas não só), op. cit., p. 10. 43 Os fins das penas devem coincidir com os fins do sistema prisional. Conforme Anabela Rodrigues “[a]o abordarmos a questão das finalidades das penas não queremos apenas perceber qual a função que as penas devem cumprir, mas sim quais os pressupostos que justificam a privação de liberdade de alguém” 306 . Ora, a prisão tem uma dupla missão “(…) devolver ao meio livre o delinquente em condições de não reincidência e assegurar ainda a defesa da sociedade contra aqueles que possam ser elementos perturbadores da vida do agregado social” 307 , o que significa que, tem como finalidades a prevenção especial e a prevenção geral. Assim sendo, “[d]eve punir-se (…) para que nem o criminoso nem os que forem testemunhas da sua punição pratiquem novos crimes ” 308 . Dito de outro modo, “[a]s penas devem ser aqueles meios jurídicos que a experiência mostre adequados para eliminar esses efeitos actuais da actividade criminosa e para prevenir a renovação desta, quer pelo próprio agente, quer por outrem” 309 . Antes do Iluminismo, a segurança estava em primeiro lugar e “consistia na solidez dos carceres e nos grilhões de ferro com que se algemavam os delinquentes” 310 . Porém, hoje em dia e conforme o art. 2.º, do CEPMPL, a execução das penas privativas da liberdade visa a reinserção do agente na sociedade (prevenção especial positiva). Deste modo, a prisão é um “refúgio de ressocialização para aqueles que ponham em causa as regras da civilidade que permite a vida urbana e em sociedade” 311 . Todavia, Marcelo Almeida Ruivo expõe que a privação da liberdade tem como inevitável corolário a prevenção especial negativa, como algo incito à própria natureza da pena 312 , o que, a nosso ver faz sentido, visto que o estabelecimento prisional separa o criminoso da sociedade, neutralizando-o, o que, como vimos anteriormente, corresponde à prevenção especial negativa. Contudo, o foco continua a ser a prevenção especial positiva, visto que “a pena admite um futuro para o criminoso, e com esta noção de futuro, a punição dos indivíduos adquire a função importante de prevenção” 313 . A natureza social do 306 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 151. 307 PINTO, J. Roberto (1963), Reflexões sobre tratamento penitenciário, Lisboa, Boletim da Administração Penitenciária e dos Institutos de Criminologia, p. 8. 308 SANTOS, José Beleza dos (1968), Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, op. cit., p. 140 (itálico do autor). 309 SANTOS, José Beleza dos (1968), Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, ibidem, p. 230 (itálico do autor). 310 MATOS, João da Silva (1885), Reforma penitenciaria: passado e presente, Lisboa, Tipografia da Viuva Sousa Neves, p. 2. 311 DORES, António Pedro (2003), A modernização das prisões, Prisões na Europa: um debate que apenas começa: starting a debate, 1ª Edição, Oeiras, Celta Editora, p. 77. 312 RUIVO, Marcelo Almeida (2012), O fundamento da pena criminal: para além da classificação dicotômica das finalidades, op. cit., p. 198. 313 VALENTE, Daniela Filipa Pinheiro (2017), Problemas das prisões portuguesas: perceção dos reclusos e guardas prisionais, Dissertação de mestrado em Psicologia Aplicada, Universidade do Minho, Orientador Rui Abrunhosa Gonçalves, p. 9, disponível em http://hdl.handle.net/1822/49235 [consultado em 30/01/2021]. 44 Homem postula um dever de assistência, que fundamenta a finalidade de reinserção social 314 . Nesse sentido, a pena de prisão é um mecanismo de assistência, para integrar o delinquente no mundo dos seus co-cidadãos, ou seja, adaptá-lo à coletividade. A pena irá privá-lo da liberdade, de modo a fornecer-lhe os meios para, querendo, ser reeducado 315 . Desta forma, a reinserção tem como objetivo criar no delinquente um sentimento de responsabilidade social 316 . De facto, “(…) do ponto de vista da sociedade, assegura-se a sua defesa, enquanto se prepara o recluso para, no futuro, conduzir a sua vida sem que pratique crimes; do ponto de vista do recluso, assegura-se a salvaguarda da sua dignidade humana porquanto do que se trata é tão-só de lhe facultar alternativas para o seu comportamento criminoso, pondo à sua disposição meios que possibilitem a sua reinserção na sociedade” 317 . Convém ter também em consideração que a pena de prisão não só tem uma finalidade de prevenção especial, mas também de prevenção geral, que, como já tivemos oportunidade se referir se complementam. Nesse sentido, “[n]inguém contesta que a prisão deve contribuir, antes do mais, para a segurança do público ao assegurar que as sentenças são executadas de acordo com a lei, que os reclusos não se evadem e que prevalece no ambiente prisional boa ordem e disciplina consensual. Contudo, hoje, pelo menos teoricamente, ninguém se permite de forma absoluta contestar a igual importância do outro objectivo chave de um moderno sistema prisional: - construir as condições que permitam garantir a existência da oportunidade, para todos os reclusos que a queiram aproveitar, de desenvolver as suas competências ao nível pessoal, social, cultural e vocacional e, dessa forma, aumentar as hipóteses de reintegração bem-sucedida na sociedade após o cumprimento da pena” 318 A prisão é uma inevitável interrupção da vida de um cidadão, é uma realidade entre parêntesis, “(…) absorve parte do tempo e dos interesses dos reclusos, o que propicia a formação de um mundo particular” 319 , pelo que deve prestar o auxílio necessário para que o delinquente possa ultrapassar a situação de desfasamento social em que se encontra. Nesse seguimento, o Estado Social de Direito deve proporcionar as condições para a mudança, visto 314 PIMENTEL, Menéres – Provedor de Justiça (1997), Instituto de Reinserção Social: relatório especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República, op. cit. 315 PARENTE, José Sequeira (2006), O trabalho penitenciário enquanto factor de reinserção social, Dissertação de Mestrado em Criminologia, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Orientadora Isabel Freitas, p. 32 disponível em https://hdl.handle.net/10216/64358 [consultado em 19/10/2020]. 316 LEITE, André Lamas (2018), Ressocializar, hoje? Entre o «mito» e a realidade, Revista do Ministério Público, Outubro-Dezembro, nº156, ano 39. 317 RODRIGUES, Anabela Miranda (1982), A posição jurídica do recluso no exercício da pena privativa da liberdade, op. cit., p. 78. 318 PEREIRA, Luís de Miranda (2014), O valor da reabilitação para a administração prisional, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 24, N.º 1, Coimbra Editora, p. 89. 319 ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, Dissertação de mestrado em Direito (Ciências Jurídico-Criminais), Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Orientador Nuno Brandão, p. 71, disponível em http://hdl.handle.net/10316/42814 [consultado em 06/10/2020]. 45 que, “[l]a carcél es, al fin de cuentas, el mayor poder que el estado ejerce en la práctica, de modo regular, sobre sus ciudadanos” 320 . Contudo, a prisão nem sempre foi encarada desta forma, nem seguiu estas finalidades. Observaremos, de seguida, como se deu a evolução da prisão e dos seus objetivos, até aos dias de hoje. 2. A prisão e as suas finalidades através da história O crime e a pena não são a-históricos, o que vale por dizer que “[a] finalidade do direito penal surpreende-se e realiza-se na justiça penal historicamente situada e, por isso, a sua compreensão histórica é de capital importância” 321 . Da mesma forma que o sistema jurídico atual não se entende sem se conhecer a sua história, achamos importante perceber a evolução das finalidades da pena, para, também, melhor as compreendermos, visto que “[a] retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são produtos de determinados contextos históricos, estritamente ligadas a diversos objetivos que diferentes formas de Estado têm atribuído à pena criminal em diferentes momentos do direito penal” 322 . A penalidade teve origem na tendência instintiva do indivíduo para a represália e no desejo de vingança, enquanto instinto de conservação coletivo, várias vezes incitado pelo poder disciplinar no seio da família 323 . Na Idade Antiga (até à queda do Império Romano do Ocidente), o Direito Penal caraterizava-se por uma crueldade excessiva, devido ao tipo de penas que utilizava 324 . Eram maioritariamente penas de morte e penas corporais, caraterizadas por dores desumanas e supérfluas. Estas penas desproporcionadas tinham em conta a lei do mais forte, considerando “(…) a distribuição da justiça criminal como uma arma poderosa (…) não era mais do que força physica oposta, à força physica” 325 . Eram vistas como penas-espetáculo, porque tinham o objetivo de servir de exemplo para os demais, ou seja, intimidar o potencial criminoso 326 . Durante este período, o encarceramento era apenas o modo de assegurar a presença do acusado em julgamento 327 , ou o meio de coagir o devedor a pagar ao credor 328 . Mantinham-nos presos e 320 MORRIS, Norval (1978), El futuro de las prisiones: estudios sobre crimen y justicia, México, Siglo Veintiuno Editores, p. 17. 321 COSTA, José de Faria (2015), Noções Fundamentais de Direito Penal ( Fragmenta iuris poenalis ), op. cit., p. 139. 322 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 5 (itálico do autor). 323 Sobre a origem da penalidade ver GERLAND, Henrique (1940), A origem da penalidade, tradução de Aníbal G. Pereira, Lisboa, Argo. 324 Sobre a evolução histórica da pena de prisão ver GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, Lisboa, QuidJuris?. 325 JORDÃO, Levy Maria (1975), O fundamento do direito de punir, op. cit., p. 290. 326 GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, op. cit. 327 BOAVIDA, Joaquim António Lourenço (2013), As medidas de flexibilização da execução da pena de prisão, op. cit., p. 20. 328 GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, op. cit. 46 torturavam-nos, de forma a confessarem os crimes que lhes eram imputados, pelo que as prisões eram consideradas “aposentos de martírio” 329 . Pode-se assim dizer que, “[a]s penas privativas de liberdade não eram concebidas nem usadas como sanção penal mas sim como período de tempo que antecedia o julgamento ou a execução do réu” 330 . Para melhor entender a teoria que prevalecia na época é necessário ter em conta que, nesse período, vigorava um Estado absolutista que tinha como principais caraterísticas a identidade entre o Estado e o rei, entre o rei e a divindade e entre o direito e a moral 331 . Desta forma, “[q]ualquer crime era considerado um ataque ao poder do soberano e, conseqüentemente, à vontade divina” 332 . A pena era um castigo, por meio do qual se expiava o mal cometido perante o Rei, que se rebelava contra a entidade divina 333 . Na Idade Média (séc. V ao séc. XV), com a queda do Império Romano do Ocidente (476), esse foi substituído pela Igreja, que teve grande influência em matéria penal, nomeadamente ao nível do encarceramento 334 . O crime era visto como um pecado e os reclusos necessitavam de auxílio espiritual. Era evidente a diferenciação entre as prisões eclesiásticas e as prisões laicas. Nas primeiras, predominavam os ideais de caridade, fraternidade e redenção; procurava-se alcançar o arrependimento na alma do apenado. Nessas, puniam-se clérigos e monges faltosos 335 . “Este processo, tendo como pilares orientadores a disciplina, a contemplação, o trabalho e a misericórdia, tinha como objectivo incutir o sentimento de arrependimento no monge pecador, através de um processo que quando findo permitiria o regresso do indivíduo moralmente regenerado, à comunidade cristã” 336 . As segundas, eram depósitos de delinquentes, nas quais predominava a tortura; o único objetivo era retirar o criminoso da sociedade. Nestas, puniam-se os inimigos do poder, aqueles que tivessem traído a confiança do rei, bem como os opositores dos governantes, pelo que o delito mais grave era a traição 337 . Assim, vigorava um Direito de justiça privada, onde era o chefe de família que 329 ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, op. cit., p. 18. 330 PONTES, Orlando Augusto Matos (2015), PIR Plano individual de readaptação: Um instrumento para a reinserção social, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre em Psicologia Clínica, CESPU, Instituto Superior de Ciências da Saúde do Norte, Orientadora Alexandra Serra, p. 3, disponível em https://repositorio.cespu.pt/handle/20.500.11816/377 [consultado em 15/10/2020]. 331 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 8. 332 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, ibidem, p. 8. 333 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, ibidem, p. 8. 334 GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, op. cit. 335 Sobre as diferenças entre as prisões eclesiásticas e as prisões do Estado ver ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, op. cit., p. 19. 336 ADRIANO, Paulo Jorge Antunes dos Santos (2010), Penitenciária Central de Lisboa: A Casa do Silêncio e o despontar da arquitectura penitenciária em Portugal, p. 26, disponível em https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/3660/3/ulfl059517_tm_03_capit_1_2_3.pdf [consulta em 28/09/2020]. 337 ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, op. cit., p. 19. 47 apreciava a ofensa e determinava a vingança 338 . Durante esta época, prevaleceu a Lei de Talião, que consistia na rigorosa reciprocidade entre o crime e a pena, na qual podemos vislumbrar os primórdios do princípio da proporcionalidade 339 . Desta forma, vigoravam as teorias absolutas de retribuição, assentes “(…) na ideia de que a realização da Justiça no mundo, como mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação da pena retributiva pelo juiz como representante terreno da justiça divina” 340 . Durante os séc. XVI e XVII, a mendicidade e a vagabundagem eram perseguidas, razão pela qual as prisões eram utilizadas para recolher mendigos, vagabundos e prostitutas, mantendo-se a eliminação física dos criminosos 341 . Verificamos assim, que sob a influência do Direito Penal eclesiástico, visto que as igrejas disponham dos próprios espaços de reclusão, a pena de prisão passou de uma pena de custódia para uma pena de detenção 342 . O crime era visto como uma ofensa a toda a comunidade, pelo que, a melhor maneira de o combater era intimidando essa mesma comunidade 343 . Com o desenvolvimento do capitalismo, cai o Estado absolutista e surge o Estado burguês, que tem como fundamento o contrato social. O Estado expressava a entidade divina. A pena deixa de ser uma expiação para ser uma reposição da ordem jurídica abalada, ou seja, havia retribuição quando se quebrava o contrato social 344 . Aqui a função da pena era a justiça, pelo que “[o] fundamento ideológico dessa teoria repousa no entendimento de que o Estado é guardião da justiça terrena” 345 . O fundamento da pena deixa de ser a retribuição do facto, para passar a ser a culpa, ou seja, em vez de retribuição do facto, há retribuição da culpa. Neste contexto penal, “[a] prisão é concebida apenas como um local desagradável, passível de ser instalada numa qualquer estrutura forte e sólida o suficiente para impedir a fuga do prisioneiro e barrar a entrada a quem tentasse subtrair o mesmo às degradantes condições de vida que lhe eram brutalmente impostas enquanto esperava o momento em que sofreria o castigo corporal” 346 . No entanto, Eduardo Correia afirma que “[a] primeira construção geral da teoria da pena, liberta de concepções bíblicas e teológicas medievais, só vem no entanto a ser feita, já em plena Idade Moderna, por Grócio, que define a pena como um « malum passionais 338 COSTA, José de Faria (2015), Noções Fundamentais de Direito Penal ( Fragmenta iuris poenalis ), op. cit.. 339 COSTA, José de Faria (2015), Noções Fundamentais de Direito Penal ( Fragmenta iuris poenalis ), ibidem. 340 DIAS, Jorge de Figueiredo (2001), Temas básicos da doutrina penal, op. cit., p. 68. 341 GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, op. cit. 342 SANTOS, Maria José Moutinho (1999), A sombra e a luz: as prisões do Liberalismo, Porto, Afrontamento. 343 CARVALHO, Américo Taipa de (2008), Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime, op. cit.. 344 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, op. cit., p. 9. 345 BOZZA, Fabio da Silva (2005), Finalidades e fundamentos do direito de punir: do discurso jurídico ao criminológico, ibidem, p. 9. 346 ADRIANO, Paulo Jorge Antunes dos Santos (2010), Penitenciária Central de Lisboa: A Casa do Silêncio e o despontar da arquitectura penitenciária em Portugal, op. cit., p. 23. 54 segundo a sua condição, isto é, repartidos de acordo com a gravidade penal do seu ato, da sua idade, das técnicas de correção que se pretende utilizar para com eles, ou seja, devem ser atendidas as necessidades de cada recluso. Apercebemo-nos que já não se trata do infrator, abordado pela justiça penal, mas do delinquente, enquanto unidade biográfica 389 . Já o princípio da inclusão determina que se deve aproximar as condições de vida no estabelecimento prisional às condições de vida em meio livre 390 . Quanto ao princípio da voluntariedade, “[a] adesão voluntária do preso às normas que regem a vida do estabelecimento, permitindo um regime de disciplina livremente consentida, fornece o clima ideal para uma actividade verdadeiramente produtiva” 391 . Por conseguinte, a participação do recluso na sua reinserção social promove a sua responsabilidade, enquanto ser livre, responsável pelos seus atos e capaz de os transformar e corrigir 392 . Porém, entendemos que, se o recluso não está disposto a abdicar da carreira criminosa e, por isso, não adere ao seu plano de reabilitação, prevalece a prevenção geral, de acordo com a qual a sociedade deve ser protegida. De modo a satisfazer estes princípios deve ser desenvolvido um Plano Individual de Readaptação, conforme o art. 21.º, do CEPMPL. O PIR “(…) visa a preparação para a liberdade, estabelecendo as medidas e atividades adequadas ao tratamento prisional do recluso, bem como a sua duração e faseamento, nomeadamente nas áreas de ensino, formação, trabalho, saúde, atividades socioculturais e contactos com o exterior” 393 . É, assim, um instrumento indispensável na aposta ressocializadora da execução e constitui o guia orientador de todo o tratamento penitenciário 394 . Na iminência de o organizar, deve começar-se por avaliar o recluso e a sua vida pregressa, para fazermos um levantamento de informações acerca do meio social em que estava inserido, do seu estado de saúde, bem como das possíveis lacunas nas proficiências adaptativas do mesmo, do risco ou perigosidade patenteadas nas suas atitudes e comportamentos e do seu risco de evasão feito à análise retrógrada. A partir dessa avaliação será possível delinear as estratégias e estratagemas necessários ao tratamento do recluso 395 . Este instrumento deve ser dinâmico, ou seja, apesar de ser elaborado no início do cumprimento 389 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 225. 390 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto (2006), Direito Prisional Português e Europeu, Coimbra, Coimbra Editora, p. 313 – 314. 391 LOPES, José Guardado (1964) Apontamentos para um relatório geral: métodos modernos de tratamento penitenciário, experiências e críticas: exame especial da “Probation” e da liberdade condicional, op. cit., p. 9. 392 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto (2006), Direito Prisional Português e Europeu, op. cit., p. 313 – 314. 393 PONTES, Orlando Augusto Matos (2015), PIR Plano individual de readaptação: Um instrumento para a reinserção social, op. cit., p. 18. 394 BOAVIDA, Joaquim António Lourenço (2013), As medidas de flexibilização da execução da pena de prisão, op. cit., p. 80. 395 PONTES, Orlando Augusto Matos (2015), PIR Plano individual de readaptação: Um instrumento para a reinserção social, op. cit., p. 13. 55 da pena de prisão, deve ser reajustado constantemente 396 . Como caraterísticas do tratamento penitenciário podemos destacar a normalização, isto é, a vida na prisão deve ser mais próxima possível, no sentido de similar, da vida em comunidade; a abertura, porque devem ser facilitados os contactos do recluso com o exterior; a responsabilidade, no sentido de promover a participação do recluso nas decisões que lhe dizem respeito; e o recurso a ações de âmbito educativo, em sentido lado, que inclui o trabalho, educação, formação, desporto, etc 397 . Para além de tudo o que foi dito, o tratamento penitenciário deve ser humano, respeitando todos os direitos do recluso e impondo limites aos métodos utilizados para esse tratamento. Nessa sequência, analisaremos quais as caraterísticas dos reclusos e quais os seus direitos. 4. O recluso Antes de enveredarmos pelo caminho dos problemas relativos à pena de prisão, queremos referir-nos aos reclusos, em geral, e à população prisional portuguesa, em específico. Como salienta Mucchielli, para compreendermos a dissocialização, temos, primeiramente de compreender o fenómeno de socialização, isto é, percebermos o que é um indivíduo socialmente adaptado 398 . O autor descreve a sociedade como uma organização, como um conjunto de “(…) serviços e instituições que funcionam segundo um conjunto de regras, de regulamentos ou de hábitos sociais (…)” 399 . Desta forma, estar integrado na sociedade significa desempenhar uma função social e aceitar ter direitos e deveres 400 ; significa acompanhar o ritmo da sociedade, no sentido de participação e integração sociais 401 . Assim, “(…) a socialização não aparece nem como uma aculturação, nem como um simples ajustamento de condutas à realidade sociais, mas mais fundamentalmente como um compromisso social (…) É portanto não somente fora da lei mas fora da sociedade que se situa aquele ou aquela que recusa este compromisso e que manifesta assim a sua dissocialidade (…) Os delinquentes (…) colocaram-se na posição de à margem da sociedade pela sua atitude de refractários à ordem social (…)” 402 . Maria Augusta Negreiros salienta que “[n]as nossas sociedades actuais, em mutação, os 396 PONTES, Orlando Augusto Matos (2015), PIR Plano individual de readaptação: Um instrumento para a reinserção social, ibidem, p. 19. 397 MOISÃO, Alexandra Maria Monteiro (2008), Medidas de flexibilização da pena de prisão e reinserção social de reclusos no Estabelecimento Prisional Regional de Silves, op. cit., p. 21. 398 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, Tradução de Rosa Abelaira e Teresa Marreiros, Moraes Editores, p. 29. 399 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 30. 400 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 33. 401 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 37. 402 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, pp. 50 – 51 (itálico do autor). 56 excluídos são a resultante de mecanismos sociais segregativos e desagregadores” 403 , o que significa que a exclusão social é fabricada pela própria sociedade. O delinquente é um marginal. Como relembra a assistente social, “[a] marginalidade, só por si, não é negativa, ela é muitas vezes, uma recusa de valores sociais que já perderam o sentido, e uma criação porque é a procura de novas formas de expressão e de relação social” 404 . Para além da marginalidade Mucchielli fala também sobre outros fatores de exclusão como o parasitismo, a ociosidade dissocial, a rejeição dos valores sociais e morais, a ausência de horizonte temporal, o ressentimento contra a sociedade, bem como a dissociação do eu íntimo e do eu social, que podem levar à delinquência 405 . O autor explica que a passagem da marginalidade ou da vagabundagem para a delinquência é o trânsito de uma dissocialidade passiva para uma dissocialidade agressiva e socialmente perigosa 406 . Acreditamos que o delinquente é caraterizado pela vida que leva e não por um ato singular, isto é, a situação de delinquência é reflexo do seu contexto familiar, social, profissional, económico, etc. A inadaptação deteta-se nos sinais percursores, anteriores a qualquer ato de delinquência 407 . A primeira manifestação de pré-delinquência ocorre na escola, onde “(…) a criança é confrontada com um conjunto de experiência, de regras, e com aprendizagens que são supervisionadas por uma autoridade adulta” 408 . O jovem começa por ter dificuldade em assimilar a disciplina até se furtar à escola, iniciando o seu percurso à margem da sociedade. Outro dos fatores que leva à delinquência é o contexto familiar 409 muitas vezes, de instabilidade e precariedade, violência e delinquência, situações de ausência de regras de conduta. “Ao nível dos hábitos afectivo-motores-intelectuais, certos aspectos da história pessoal dos delinquentes deixaram marcas duradouras” 410 . Também a vizinhança de onde provêm, geralmente zonas e bairros específicos, contribuem para a ausência de regras e reforçam a marginalização. “Traçando um perfil da generalidade dos reclusos, este pauta-se por um contexto familiar desestruturado, reduzida escolaridade, ausência de especialização, mudanças 403 NEGREIROS, Maria Augusta (1983), Reforma do Direito Penal e Intervenção Social, em Cidadão Delinquente: Reinserção Social?, Lisboa, Instituto de Reinserção Social, p. 150. 404 NEGREIROS, Maria Augusta (1983), Reforma do Direito Penal e Intervenção Social, op. cit., p. 151. 405 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, op. cit., pp. 56 – 62. 406 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 67. 407 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 79. 408 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 80. 409 Sobre a dissociação familiar ver MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, pp. 179 – 186. 410 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, ibidem, p. 114. 57 frequentes de emprego seguidas de longos períodos de inatividade, e baixas remunerações” 411 . De facto, de um total de 12.793 reclusos, 357 homens portugueses, 36 homens estrangeiros, 57 mulheres portuguesas e 7 mulheres estrangeiras não sabem ler, nem escrever 412 . Para além disso, tivemos oportunidade de verificar, num estudo empírico realizado em determinado estabelecimento prisional, que “[a] maioria da população do estudo diz possuir como habilitação académica o 1.º ciclo – 24,60% e o 2.º ciclo – 27,78%. Apenas 19,84% da população possui o 3.º ciclo. As percentagens são significativamente mais reduzidas se avançarmos para um nível mais elevados das habilitações, pois apenas 7,14% da população possui o Ensino Secundário e com Bacharelato/Licenciatura apenas 2,38% da população” 413 . Para além disso, “[a] maioria da população em estudo – 83,33%, revela não ter formação para o desempenho duma actividade profissional. Só uma pequena minoria – 16,67%, diz ter formação para o desempenho de uma actividade profissional” 414 . Estas estatísticas demonstram uma falha no processo de socialização primária, da responsabilidade das famílias 415 e das escolas. De modo a reforçarmos este elenco de caraterísticas associadas à população reclusa, achamos pertinente referir um estudo realizado em determinada população prisional, do sexo masculino 416 . Desse estudo é possível retirar que “[e]m mais de metade das entrevistas foi possível concluir que existem trajetos de vida pautados pelo divórcio dos pais, onde num caso, dentro do seio familiar, existiram episódios de violência doméstica” 417 . Ademais, alguns provinham de famílias numerosas que levavam a casos de carência económica 418 . Outros casos eram “(…) marcados pelos seus progenitores terem um historial ligado às drogas, sendo que em três trajetos um dos progenitores já tinha estado recluído” 419 , ou ainda casos ligados ao álcool 420 . 411 LOGRADO, Ana Ramos (2016), Relatório de estágio curricular no Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas Forenses, Universidade Nova de Lisboa e da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Orientadora Teresa Quintela de Brito, p. 36, disponível em http://hdl.handle.net/10362/19174 [consultado em 19/10/2020]. 412 Resultados disponíveis em https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej//pt-pt/Paginas/ServicosPrisionais.aspx [consultado em 22/10/2020]. 413 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, Dissertação de Mestrado em Supervisão Pedagógica, Universidade da Beira Interior, Orientadora Maria de Fátima de Jesus Simões, p. 57, disponível em http://hdl.handle.net/10400.6/2509 [consultado em 24/01/2021]. 414 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, ibidem, p. 62. 415 Sobre o papel da socialização primária por parte das famílias ver GRANJA, Rafaela Patrícia Gonçalves (2015), Para cá e para lá dos muros: relações familiares na interface entre o interior e o exterior da prisão, Tese de Doutoramento em Sociologia, Orientadora Hela Machado e Manuela Ivone Cunha, disponível em http://hdl.handle.net/1822/38326 [consultado em 07/04/2021]. 416 Estudo realizado por RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, op. cit., pp. 37, ss. 417 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, ibidem, p. 46. 418 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, ibidem, p. 51. 419 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, ibidem, p. 46. 420 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, ibidem, p. 52. 58 Para além disso, a baixa escolaridade e o abandono escolar foram características que predominaram na maioria dos discursos 421 . “Nas trajetórias de vida dos entrevistados primários, a dependência de drogas é em quase todos eles um marco nas suas vidas, e por vezes o facto de residirem em bairros onde a presença dessas substâncias ilícitas eram permanentes levava a que por vezes existisse uma maior facilidade na experimentação e consumo das mesmas” 422 . Quanto aos fatores que levaram aqueles indivíduos a enveredar pelo mundo do crime, destacamse a falta de dinheiro e a influência de companhias 423 . Tais conclusões vêm reforçar os dados anteriormente referidos, que nos permitem aferir que a maioria das prisões alberga, como foi possível constatar, principalmente, pessoas com baixa escolaridade, baixos níveis sócioeconómicos e culturais e proveniente de estruturas familiares periclitantes. Manuela Ivone Cunha salienta a sua “(…) proveniência maciça e sistemática de um leque de bairros precarizados” 424 , bem como a união das reclusas (alvo do estudo realizado pela autora) por graus de parentesco e/ou afinidade, salientando que “[n]ão raro tropeça-se em quatro gerações de parentes (…) múltiplos laços de vizinhança que se transpõem do exterior para a prisão” 425 , demonstrando a influência da família/vizinhança no percurso criminal. Ademais, a autora salienta que esses “(…) laços pré-prisionais (…) podem articular extensamente quer redes de relações intrabairros, quer interbairros” 426 . Desta forma, queremos salientar que, na nossa opinião, a verdadeira prevenção da criminalidade começa na sociedade, no sistema educativo, no sistema de segurança social, nas condições familiares e económicas. É necessário, em primeiro lugar, que a família assuma um papel socializante, o que implica “(…) a criação de uma unidade de participação, sem a qual se instala a disfamiliaridade , sinal precursor da dissocialidade; a esta unidade de participação, deve acrescentar-se a estabilidade de valores, sem a qual a coeção do grupo familiar é uma ilusão” 427 . Ademais, cremos que a socialização primária deve também começar na escola e na própria sociedade. “Para entrar na sociedade, assim como para nela desempenhar um papel ou simplesmente para nela permanecer social, é preciso uma força de alma rara, e compreende-se que tal esforço não seja possível a não ser que a socialização tenha começado ao mesmo tempo 421 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, op. cit., p. 47. 422 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, op. cit., p. 48. 423 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, ibidem, p. 50. 424 CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da (2002), Entre o Bairro e a Prisão: Tráfico e Trajectos, Fim de Século – Edições, p. 95. 425 CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da (2002), Entre o Bairro e a Prisão: Tráfico e Trajectos, ibidem, pp. 95 – 96. 426 CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da (2002), Entre o Bairro e a Prisão: Tráfico e Trajectos, ibidem, p. 107. 427 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, op. cit., p. 193. 59 que a consciência de si” 428 . Esse é o verdadeiro significado de um Direito Penal de ultima ratio , uma vez que apenas vai intervir, porque essas instituições falharam na tarefa de prevenir o crime. Tais factos demonstram que a prisão tem, efetivamente, de cumprir as suas funções socializadoras, de modo a melhorar a vida de quem lá entra, porque a socialização é um infinito sempre a fazer e a aperfeiçoar” 429 . 5. Os direitos do recluso Depois de traçadas as caraterísticas da população prisional portuguesa, iremos, agora, considerar os seus direitos. “Quando o condenado passa do processo penal, para o das relações com a administração penitenciária não é uma passagem do “mundo do direito”, para o “mundo do não-direito” 430 , o que significa que é necessário tutelar a situação de maior vulnerabilidade em que se encontram os condenados a pena de prisão, porque o recluso não é um mero objeto de medidas punitivas. Neste ano, no qual se celebram os 70 anos da CEDH, enseja a reflexão sobre um compromisso que é internacional: o respeito pelos direitos humanos. É importante relembrar que um dos grandes avanços da legislação penal, nomeadamente a portuguesa, é encarar o criminoso como sujeito de direitos, o mesmo significa que “[o] reconhecimento da dignidade inerente a todas as pessoas e dos seus direitos inalienáveis foi uma das maiores conquistas da Declaração Universal na humanização do Estado, que repercutiu em uma verdadeira revolução do estatuto jurídico do recluso” 431 . Tal é esquecido pelo pensamento societário, que, a nosso ver, apenas se lembra do sujeito-criminoso, merecedor de um castigo e tende a esquecer o sujeitocidadão, que precisa de ter os seus direitos protegidos, ou seja, “[o] corpo social busca uma repressão efetiva do crime e da violência e, quando os delinquentes são fisicamente removidos da comunidade, esta pode facilmente ignorar a existência de seres humanos para lá dos muros da prisão” 432 . “Na sociedade que vivemos nos dias de hoje muitos ainda têm nos seus pensamentos que o cidadão que um dia cometeu alguma infração é alguém a quem apenas lhe são reconhecidos deveres, por ter praticado o mal possui “apenas” obrigações, estando os seus 428 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, op. cit., p. 247. 429 MUCCHIELLI, Roger (1979), Como se tornam delinquentes, op. cit., p. 256. 430 RODRIGUES, Anabela Miranda (2000), Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão, op. cit., p. 130. 431 ISHIY, Karla Tayumi (2018), O desencarceramento e a humanização da pena privativa de liberdade nos objetivos do desenvolvimento sustentável das nações unidas, Trabalho de investigação apresentado como requisito parcial de avaliação no XX Curso de Pós Graduação em Direitos Humanos do Ius Gentiu Conimbrigae/Centro de Direitos Humanos, Coimbra, Orientador Duarte Nuno Vieira, p. 1, disponível em https://igc.fd.uc.pt/data/fileBIB20181217111252.pdf [consultado em 26/01/2021]. 432 RODRIGUES, Patrícia Graça (2019) O trabalho prisional e a reintegração social dos reclusos, op. cit., p. 14. 60 direitos por vezes caídos no esquecimento devido à prática criminal” 433 . Nesse sentido, “(…) por mais hediondo que seja o crime praticado e por mais censurável que, seja a culpa revelada, o criminoso não perde a dignidade que adquiriu pelo facto de ser pessoa e, portanto, deve continuar a ser tratado condignamente apesar da condenação e (eventualmente) da pena a que foi sujeito” 434 . Para além disso, o princípio da humanidade é fundamento da política criminal, de acordo com o qual “(…) todas las relaciones humanas que surgen del Derecho penal en su más amplio sentido deben ordenarse sobre la base de la solidariedade recíproca, de la responsabilidade social para com los reincidentes, de la libre disposición hacia la ayuda y la asistencia sociales, y de la decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados” 435 . De notar que, existe um conjunto de direitos e garantias atinentes à fase processual, mas não são esses os direitos sobre os quais nos iremos debruçar, mas sim sobre aqueles que devem ser garantidos pelo Estado, no período em que o criminoso é retirado da sociedade. Já dizia Foucault que “no pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua «humanidade»” 436 . Apesar dessa perspetiva, há quem não entenda o criminoso como sujeito de direitos, por não o considerar uma pessoa, nomeadamente Günther Jakobs. Esta grande figura do Direito Penal alemão iniciou, em 1985, nas jornadas dos penalistas alemães, que decorreram em Frankfurt, um debate acerca do Direito Penal do inimigo. Jakobs pretendia defender o Direito Penal liberal, ao qual chamou Direito Penal do cidadão, de um conjunto de factos que o contaminavam e colocavam em causa o Estado de Direito, como é o caso da organização terrorista, da associação criminosa, da delinquência criminal e de delitos de clima, nomeadamente o incitamento à violência, ou ao ódio racial e a apologia do crime 437 . O que a nós nos importa é que Jakobs entende que quem comete um crime não é uma pessoa, uma vez que as pessoas se comportam de modo fiel ao Direito. Como o criminoso foi hostil para com o Direito, adquire o estatuto de inimigo, visto como uma fonte de perigo e um problema de segurança. A este sujeito não será aplicado o Direito Penal do cidadão, mas o Direito Penal do 433 RODRIGUES, Ana Rita Ferreira (2017), A experiência prisional na reinserção social: uma análise comparativa entre grupos de reclusos adultos e jovens adultos, op. cit., p. 21. 434 DIAS, Augusto Silva (2007/2008), Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado, op. cit., p. 10. 435 JESCHECK, Hans-Heinrich (1993), Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 23 (negrito do autor). 436 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 70. 437 Para uma leitura mais detalhada sobre a doutrina de Jakobs ver MORAIS, Pedro Jacob (2020), Em torno do direito penal do inimigo. Uma análise crítica a partir de Günther Jakobs, Coimbra, Gestlegal; SANTOS, Juarez Cirino dos, O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual, disponível em http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf [consultado em 03/04/2021]. 61 inimigo 438 . “O primeiro corresponde ao produto da mencionada depuração do direito penal, ou seja, identifica-se com o que o Autor entende constituir o direito penal de matriz liberal. Destarte, integra na cidadania todos os agentes que revelem fidelidade ao dever-ser jurídico-penal, que não exteriorizem um afastamento duradouro em relação ao direito. Por sua vez, o Direito Penal do Inimigo destina-se a sancionar todo o agente que demonstre um afastamento duradouro por referência ao dever-ser jurídico-penal, isto é, aquele que praticou factualidade de uma gravidade tal que, por não se apresentar suscetível de ser enquadrada no Direito Penal do Cidadão sem elevada desestabilização sistémica, requer um tratamento sancionatório autónomo e capaz de preservar a identidade normativa do ordenamento jurídico” 439 . Jakobs entende que o inimigo se autoexcluiu da sociedade, quando manifestou uma atitude de desrespeito em relação à norma 440 . Desta forma, deixa de ser não só cidadão, mas também pessoa, visto que “a opção dada ao agente tem que ver com permanecer pessoa ou tornar-se inimigo do bem jurídico, do direito” 441 . Apesar de Pedro Jacob Morais deixar claro que a teoria do Direito Penal do inimigo não legitima a pena de morte, a tortura e outros tratamentos cruéis ou degradantes, nem se configura como não-direito, este não é ainda um concreto modelo de Direito Penal 442 . No que a esta dissertação importa, em suma, Jakobs não considera que o criminoso é titular de direitos. Depois deste breve excurso, queremos, antes de iniciarmos a nossa exposição sobre os variados direitos pertencentes aos reclusos, relembrar que, num Estado de Direito democrático e social, a própria pena de prisão e o tratamento penitenciário são vistos como direitos do recluso, na medida em que ela lhe vai permitir corrigir os seus erros e aprender com eles, ou seja, devem “(…) conter um potencial de reintegração do condenado na sociedade” 443 . Assim sendo, o recluso pode exigir do Estado, numa visão prestacionista, que crie as condições necessárias para que a pena de prisão ofereça os mecanismos adequados à sua ressocialização. A CRP consagra um conjunto de direitos económicos, sociais e culturais, que têm como objetivo realizar a justiça social em relação àqueles que se vêm diminuídos no seu desenvolvimento pessoal e social. No entendimento de Anabela Rodrigues, os reclusos e ex438 DIAS, Augusto Silva (2007/2008), Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado, op. cit., p. 10 – 12. 439 MORAIS, Pedro Jacob (2020), Em torno do direito penal do inimigo. Uma análise crítica a partir de Günther Jakobs, op. cit., p. 16. 440 MORAIS, Pedro Jacob (2020), Em torno do direito penal do inimigo. Uma análise crítica a partir de Günther Jakobs, ibidem, p. 315. 441 MORAIS, Pedro Jacob (2020), Em torno do direito penal do inimigo. Uma análise crítica a partir de Günther Jakobs, ibidem, p. 318. 442 Para um estudo mais detalhado sobre o Direito Penal do inimigo ver MORAIS, Pedro Jacob (2020), Em torno do direito penal do inimigo. Uma análise crítica a partir de Günther Jakobs, Coimbra, Gestlegal. 443 LEITE, André Lamas (2011), Execução da pena privativa de liberdade e ressocialização em Portugal: Linhas de um esboço, Revista de Criminologia e Ciências Penitenciárias, Vol. 1, N.º 1, p. 10, disponível em https://sigarra.up.pt/fdup/pt/pub_geral.pub_view?pi_pub_base_id=49790 [consultado em 10/01/2021]. 62 reclusos pertence a esse grupo de pessoas. 444 . Concordamos com tal pensamento, visto que o art. 30.º, n.º 5, da CRP, impõe que os condenados a penas privativas da liberdade mantenham a titularidade dos seus direitos fundamentais, pondo fim à relação Estado-recluso como uma relação de poder. Este mesmo pensamento vem também referido no art. 6º, CEPMPL. Daqui decorre outro dos princípios orientadores do Direito Penal, de acordo com o qual os condenados em pena ou medida de segurança privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respetiva execução 445 . Foi com base nesse princípio que o TC conferiu o direito de acesso a cargos públicos de natureza eletiva com a situação dos indivíduos condenados em pena de prisão efetiva em cumprimento de pena 446 . A fixação do estatuto jurídico dos reclusos faz com que o Estado tenha uma função positiva, de defesa e promoção do exercício desses direitos e uma função negativa, de se apagar para não os violar. Ainda, no âmbito da legislação portuguesa, também o Código de Execução das Penas se debruça, no seu Capítulo II, do Título II, sobre os direitos dos reclusos. Também iremos centrar a nossa exposição nas regras enunciadas pelas Nações Unidas: as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos, também conhecidas como Regras Nelson Mandela, que visam estabelecer o que geralmente se aceita como sendo bons princípios e práticas no tratamento dos reclusos e na gestão dos estabelecimentos de detenção. Consideraremos, também, a Recomendação (2006) do Comité de Ministros aos Estados Membros sobre as Regras Penitenciárias Europeias, cuja Regra 1 impõe o respeito pelos direitos dos reclusos. Analisando agora mais em detalhe alguns dos direitos pertencentes ao estatuto jurídico do recluso, começamos pelo direito à liberdade. Apesar de poder ser contraditório falar neste direito no âmbito da pena de prisão, este deve ser assegurado, no sentido em que o Direito Penal é um direito de ultima ratio e, como tal, só subsidiariamente é que se deve retirar a liberdade 447 . Outro direito que deve ser garantido é o direito à dignidade enunciado nos arts. 13.º, n.º 1 e 26.º, n.º 2, da CRP; Regra 1, RNM; art. 3.º, CEPMPL; art. 1.º, DUDH. A dignidade humana 444 RODRIGUES, Anabela Miranda (2000), Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão, op. cit., p. 84. 445 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., p. 21. 446 Acórdão TC n.º 550/2103, Processo n.º 824/13, disponível em https://dre.pt/web/guest/pesquisa-avancada/- /asearch/1815916/details/normal?emissor=Tribunal+Constitucional&perPage=100&types=JURISPRUDENCIA&search=Pesquisar. 447 RODRIGUES, Anabela Miranda (1995), A determinação da medida da pena privativa de liberdade (os critérios da culpa e da prevenção), op. cit., p. 208. 63 serve de base à proteção de todos os outros direitos. Pretende-se que todos os reclusos sejam tratados com liberdade e segurança, sendo que nenhum recluso deverá ser submetido a tortura ou outras penas ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (art. 5.º, DUDH). A prática desses tratamentos é reconhecida como uma das mais graves violações à dignidade humana. Desta forma, o sistema prisional não deve contribuir para o agravamento da falta de liberdade e autodeterminação que o recluso já experiencia e deve tentar minimizar as diferenças entre a vida durante a detenção e a vida em liberdade (Regras 3 e 5, das RNM; Regra 5, das RPE). Em segundo lugar, podemos referir-nos ao direito à higiene e saúde espelhados nos arts. 64.º e 66.º, da CRP. De acordo com as Regras 12 a 35, das RNM, todos os locais destinados aos reclusos, especialmente os dormitórios, devem satisfazer todas as exigências de higiene e saúde, o que também é salientado pela Regra 18.1 a 22.6, das RPE e pelo art. 7.º, n.º 1, al. a) e i), CEPMPL. Este direito abrange diversas áreas, desde o alojamento, à higiene pessoal, passando pelo vestuário e roupas de cama, bem como alimentação, desporto e serviços médicos. Em terceiro, salientamos o direito à igualdade (art. 13.º, CRP; 3.º, n.º 3, CEPMPL; regra 2, RNM), que visa um tratamento penitenciário imparcial, igual, na medida dessa igualdade, e não discriminatório. Em quarto, achamos importante ressalvar o direito às comunicações com o exterior (art. 7.º, n.º 1, al. e), CEPMPL; Regra 24.1 a 24.12, RPE), uma vez que “[a]s comunicações com o mundo exterior são importantes para proteger os direitos do detido, mas constituem também uma exigência para um tratamento com humanidade” 448 . De salientar que, a matriz moderna de tratamento prisional, exposto pelas regras internacionais supra mencionadas, deve ser transposta para o direito interno 449 . De acrescentar ainda que, é o facto de o condenado ser um verdadeiro sujeito de direitos, que faz com que, como já vimos anteriormente, o tratamento penitenciário seja individualizado e voluntário, no sentido em que “(…) a ressocialização só pode ser proposta e não imposta, estando totalmente dependente da sua vontade, em conformidade com o axioma de que inexiste verdadeira ressocialização forçada” 450 . Em suma, sendo a ressocialização a finalidade principal da pena de prisão, temos que 448 UNIDAS, Nações (2007), Direitos humanos e prisão preventiva: manual de normas internacionais sobre prisão preventiva, tradução de António Vilhena de Carvalho, Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Comissão Nacional para as Comemorações do 50.º Aniversário da Declaração Universal dos Direitos do Homem e Década das Nações Unidas para a Educação em Matéria de Direitos Humanos, Genebra, Nações Unidas, p. 35. 449 SOARES, Luísa (2009), A reinserção e as prisões, op. cit., p. 9. 450 LEITE, André Lamas (2018), Ressocializar, hoje? Entre o «mito» e a realidade, op. cit., p. 30. 70 da prisão são bem palpáveis para quem a vive, desde os reclusos aos seus familiares (…)” 495 . Os papéis sociais que o indivíduo desempenhava, enquanto trabalhador, pai, marido, não deixa de desempenhar, apesar de o fazer de forma distinta. Assim, pode dizer-se que “[a] realidade prisional e a realidade social não se anulam, mas coexistem, o que se pode definir como uma “presença na ausência” já que tanto os papéis no exterior da prisão como no interior integram, de modo diferente, a realidade e a vida do recluso” 496 . Centremo-nos, agora, na prisão, enquanto estabelecimento, que alguns denominam como “viveiros de crueldade praticada pelo sistema” 497 devido às condições aí presentes. Os fatores que predominam na vida carcerária podem ser divididos em materiais, psicológicos e sociais 498 . Os primeiros estão ligados à estrutura do estabelecimento e podem trazer prejuízos enormes para a saúde dos internos e de todos que ali trabalham. Os segundos são considerados um dos maiores problemas dos estabelecimentos carcerários, devido ao impacto que têm na reabilitação do delinquente. Os terceiros estão relacionados com o facto de se separar a pessoa do seu meio social e colocá-la num lugar com pessoas estranhas, que potenciam a criminalidade 499 . Abordaremos, de seguida, diversos problemas associados a esses fatores. Uma das principais críticas apontadas aos estabelecimentos prisionais portugueses é a sobrelotação. A sobrelotação pode ser perspetivada de acordo com as regras mínimas de tratamento, ou seja, de acordo com as condições que dão aos reclusos nas suas celas, ou de acordo com a arquitetónica da prisão, isto é, de um ponto de vista matemático, tendo em consideração o número de entradas e saídas de reclusos e o período de reclusão, sendo, por isso, “(…) fenômeno de fácil identificação, reconhecido pelo simples olhar sobre as unidades penais” 500 . Este é um dos temas mais abordado pelos media , como podemos observar numa notícia do Diário de Notícias, de 7 de abril de 2020, que, apoiando-se nos dados do Conselho da Europa, refere que a taxa de reclusão prisional em Portugal ronda os 125 presos por 100 mil habitantes, superior à média europeia de 106 recursos por igual número de habitantes e tem uma taxa de 99,5% de ocupação prisional 501 . Já no III Relatório do Provedor de Justiça se 495 CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da (2008), Prisão e sociedade. Modalidades de uma conexão, op. cit., p. 7. 496 CORDEIRO, Alexandra Soares Dâmaso de Vasconcelos (2018), Depois da prisão: a reintegração social de idosos, op. cit., p. 10. 497 SOARES, Luísa (2009), A reinserção e as prisões, op. cit., p. 9. 498 ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, op. cit., p. 70. 499 Sobre estes fatores, ver com mais pormenor ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, ibidem, pp. 70 – 71. 500 BITTENCOURT, Camila Pinto (2017/2018), Sobrelotação Carcerária e Poder Judicial: uma relação ambivalente, op. cit., p. 9. 501 Disponível em https://www.dnoticias.pt/pais/portugal-com-taxa-de-reclusao-superior-a-media-europeia-YD6063616 [consultado em 01/04/2021]. 71 expunha que “(…) é uma evidência da evolução estatística que o número de reclusos tem crescido sustentadamente de há mais de duas décadas para cá, em linha ascendente só quebrada, transitoriamente, por decisões de amnistia e perdão de penas” 502 . A sobrelotação tem como causa a permanência excessivamente longa dos reclusos no estabelecimento prisional 503 . De facto, apesar de o tempo médio de duração das penas de prisão na Europa ter descido de 8,2 meses, em 2017, para 7,7 meses, em 2018, Portugal é dos países com o maior tempo médio de duração das penas, com uma duração média de 32 meses 504 . Outra causa da sobrelotação é a insuficiência de investimento nos estabelecimentos prisionais, face ao aumento da população prisional, que, em 2020, era de 11.412 reclusos 505 . Ora, conforme a Regra 12, n.º 2, das RNM, as celas ou locais destinados ao descanso noturno não devem ser ocupados por mais de um recluso, o que parece não estar a ser respeitado. Identificamos, assim, um eminente conflito “(…) por um lado um indivíduo que tem (porque foi condenado) que ingressar no estabelecimento prisional, e por outro, uma prisão cheia, à procura de medidas para diminuir a sua população” 506 . Para além disso, a sobrelotação leva ao desenvolvimento de outras perturbações, como por exemplo rendimento deficiente, retraimento social e sentimentos de frustração; substituição da desejável cela individual pelo inaceitável sistema de camaratas; mau arejamento das celas; convívio forçado de reclusos, com a inerente falta de privacidade, o que multiplica os conflitos; desumanização do meio prisional 507 , o que tem implicações para a saúde e para o psicológico do recluso. Salientando a atualidade do tema, reparamos que a sobrelotação foi um dos fatores que levou à decisão de perdão da pena a certos reclusos em contextos de Pandemia por COVID-19 508 . Outro dos problemas apontados aos estabelecimentos prisionais é a falta de condições de higiene, que agrava as condições de saúde. Ainda em 2013, 17% dos reclusos eram ainda submetidos ao balde higiénico 509 . Nesse mesmo ano, foi possível registar várias doenças infeciosas, nomeadamente cerca de 30% da população prisional sofria de uma das Hepatites 502 RODRIGUES, Henrique Alberto do Nascimento – Provedor de Justiça (2003), As nossas prisões – III : relatório, op. cit., p. 24. 503 LEMOS, Beatriz Gil de (2016), A execução da pena de prisão: sobrelotação (in)evitável?, Dissertação de Mestrado em Direito, Especialidade em Ciências Jurídico-Forenses, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Orientadora Ana Isabel Rodrigues Teixeira Rosa Pais, p. 38, disponível em http://hdl.handle.net/10316/35128 [consultado em 19/10/2020]. 504 Disponível em https://www.dnoticias.pt/pais/portugal-com-taxa-de-reclusao-superior-a-media-europeia-YD6063616 [consultado em 01/04/2021]. 505 Dados disponíveis em https://www.portugal.gov.pt/pt/gc22/comunicacao/documento?i=relatorio-anual-de-seguranca-interna-2021 [consultado em 14/06/2021]. 506 LEMOS, Beatriz Gil de (2016), A execução da pena de prisão: sobrelotação (in)evitável?, op. cit., p. 9. 507 LEMOS, Beatriz Gil de (2016), A execução da pena de prisão: sobrelotação (in)evitável?, ibidem, p. 33. 508 Acórdão TRC, 28 de outubro de 2020, Processo 10/18.1TXCBR-C.C1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/50df989100aac7dc80258617003bd741?OpenDocument&ExpandSection= 1. 509 RODRIGUES, Henrique Alberto do Nascimento – Provedor de Justiça (2003), As nossas prisões – III : relatório, op. cit., p. 29. 72 virais (B ou C); detetaram-se 1139 casos de HIV e 396 casos de SIDA e, ainda, 13% com tuberculose pulmonar 510 . “Considera-se que qualquer programa de reinserção social eficaz tem de considerar qualquer tratamento que o recluso necessite” 511 , pelo que, na nossa opinião, também estes problemas contribuem para a dessocialização 512 . Assinalamos ainda como outro problema a violência e maus tratos. Em 2018, a Amnistia Internacional alertou para maus-tratos de reclusos e violência nas prisões 513 . A subcultura prisional é violenta, rodeada de corrupção e, por vezes, abusos sexuais 514 . Assim, concordamos que “[a]o cumprir a pena de prisão, o limiar entre a vida e morte está sempre presente, pois se vive numa situação de risco iminente. Isto porque, o que ocorre no interior do cárcere está, normalmente, livre de controles de vigilância externa, demarcando um amplo espaço para práticas ilegais. Observa-se, assim, que o limiar entre a execução da justiça (cumprimento da pena) e a produção de uma prática de injustiça (durante esse cumprimento) é extremamente tênue” 515 . Acrescentando aos problemas já enunciados, a reclusão tem como consequências problemas sensoriais, alterações da autoimagem, sedentariedade, perturbações da sexualidade, problemas relacionados com o consumo de estupefacientes, perturbações afetivas, perturbações de adaptação à prisão, perturbações do sono, suicídio, entre outros 516 . Como já expunha Foucault, a prisão continua a impor um sofrimento físico. Aliás, “[n]os últimos anos, houve revoltas em prisões em muitos lugares do mundo. (…) Eram revoltas contra a miséria física que dura há mais de um século: contra o frio, contra a sufocação e o excesso de população, contra as paredes velhas, contra a fome, contra os golpes” 517 . Aliada a estes problemas está a necessidade de inclusão no contexto de reclusão, que leva à desaprendizagem relativamente à vida em liberdade. Entrar na realidade da prisão pressupõe uma adaptação a novos comportamentos, hierarquias, regras e a uma diferente 510 RODRIGUES, Henrique Alberto do Nascimento – Provedor de Justiça (2003), As nossas prisões – III : relatório, op. cit., p. 31. 511 GOMES, Conceição; DUARTE, Madalena; ALMEIDA, Jorge (2004); Crimes, penas e reinserção social: Um olhar sobre o caso português, Actas dos ateliers do Vº Congresso Português de Sociologia, p. 30, disponível em https://aps.pt/wpcontent/uploads/2017/08/DPR4628adea6692c_1.pdf [consultado em 19/01/2021]. 512 Achamos pertinente recordar, de forma a incutir a reflexão, a interpelação de uma reclusa a Manuela Ivone Cunha, durante a sua experiência social, no estabelecimento prisional de Tires. A reclusa pergunta-lhe: “Então, já escreveu que isto não tem condições? Já escreveu sobre o médico e o dentista, o tempo que a gente tem que esperar? A comida nem para os cães serve. Os chuveiros do 2.º e do 3.º piso não funcionam, no 1.º corre um fio de água a escaldar. Já foi às casas de banho? Este campo de jogos é um luxo, mas é só fachada.”, disponível em CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da (2002), Entre o Bairro e a Prisão: Tráfico e Trajectos, op. cit., p. 183. 513 Disponível em https://expresso.pt/sociedade/2018-12-10-Amnistia-Internacional-alerta-para-maus-tratos-de-reclusos-violencia-e-sobrelotacaonas-cadeias-portuguesas [consultado em 19/11/2020]. 514 ISIDORO, David Alcântara (2016), Análise crítica das penas de privação de liberdade: colapso atual e possíveis soluções, op. cit., p. 92. 515 JUNIOR, Airto Chaves, OLDONI, Fabiano (2014), Para que(m) serve o direito penal? : uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, op. cit., p. 200. 516 Mais pormenores sobre os problemas associados à reclusão em GONÇALVES, Rui Abrunhosa (2002), Delinquência, crime e adaptação à prisão, op. cit. 517 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 32. 73 justiça, de modo a sobreviverem a se autopreservarem. Este processo de adaptação ligado ao confinamento e privação de liberdade, faz com que o recluso passe por um processo de difusão identitária com tendencial perda do hábito de liberdade 518 . Outro dos grandes problemas dos estabelecimentos prisionais é, de facto, o consumo de drogas. Como se sabe, “[c]irculam e consomem-se drogas nas prisões da maior parte dos países do mundo” 519 . Em comparação com outros países da União Europeia, Portugal evidencia prevalência de consumo de droga na população reclusa de 47% 520 . Vários dos reclusos são detidos por crimes relacionados com drogas, seja para tráfico e consumo, ou roubos e furtos para financiarem o seu vício, o que significa que tais crimes deveriam ser travados nas prisões, de forma a não ser um meio incentivador desse tipo de ilegalidades. Para além disso, estudos demonstram que os reincidentes estão mais envolvidos em crimes relacionados com drogas 521 . Sabemos que são diminutos os números de pessoas que iniciaram o seu consumo de drogas em meio prisional, o que significa, como vimos a dizer, que estes hábitos já vêm do exterior e a prisão não está a executar de forma correta a sua função de ensino, reabilitação e prevenção, no que toca aos estupefacientes 522 . Gostaríamos também de abordar como problema dentro dos estabelecimentos prisionais a própria administração penitenciária. Será que a administração prisional tem em conta a reinserção social, como objetivo essencial para o cabal desempenho das suas funções? Qual será o relacionamento entre guardas e técnicos, ou entre guardas e reclusos? Será que a administração prisional partilha, com a doutrina, o mesmo conceito de reinserção social? Em boa verdade, a administração penitenciária é de elevada importância para a real aplicação das teorias e políticas penitenciárias, pelo que será essencial respondermos a estas questões. De outro modo, “[o] que está contido, numa perspetiva penal e penitenciária estritamente conceptual, nas teorias académicas, nas normas legais e regulamentares e nas orientações da administração, só será verdadeiramente útil para o público após ser filtrado através do conhecimento da organização do sistema prisional e da gestão deste na realidade da sua tradução diária no terreno” 523 . Para conseguir um processo de reabilitação eficaz, a 518 NÚNCIO, Maria José da Silveira (2019), A intervenção promotora da reinserção social da população reclusa, op. cit., pp. 28 – 30. 519 TORRES, Anália Cardoso; GOMES, Maria do Carmo (2005), Drogas e prisões: relações próximas, Revista Toxicodependências, Edição IDT, Vol. 11, N.º 2, p. 24, disponível em http://www.sicad.pt/PT/RevistaToxicodependencias/Paginas/detalhe.aspx?itemId=114&lista=SICAD_Artigos&bkUrl=http://www.sicad.pt/BK/Re vistaToxicodependencias/Lists [consultado em 27/01/2021]. 520 TORRES, Anália Cardoso; GOMES, Maria do Carmo (2005), Drogas e prisões: relações próximas, ibidem, p. 24. 521 TORRES, Anália Cardoso; GOMES, Maria do Carmo (2005), Drogas e prisões: relações próximas, ibidem, p. 25. 522 TORRES, Anália Cardoso; GOMES, Maria do Carmo (2005), Drogas e prisões: relações próximas, ibidem, p. 32. 523 PEREIRA, Luís de Miranda (2014), O valor da reabilitação para a administração prisional, op. cit., p. 92. 74 administração prisional necessita de dispor de elementos e pessoal com formação específica e adequados a esse objetivo. Para além disso, a administração prisional tem de garantir os três principais componentes da vida prisional: alimentação e cuidados de saúde adequados, atividades de ocupação diárias e regimes/programas abertos ao exterior e interação da vida prisional com a comunidade 524 . Já vimos, anteriormente, que nem sempre essas componentes são trabalhadas. Assim sendo, a administração prisional necessita de mais incentivo. Estes funcionários não podem sentir-se simples guardadores de muros, ou vigilantes dos criminosos. Para que se sintam realizados profissional e pessoalmente, esta classe de trabalhadores tem de entender que são participantes ativos “(…) no contruir e desenvolver de um plano individualizado de reinserção, ser um mediador cultural agindo para providenciar ao delinquente condições que lhe permitam conseguir no futuro opções de vida positivas” 525 . Apesar disso, verificamos, num estudo que tinha como objetivo perceber qual a perceção de reclusos e guardas prisionais sobre os problemas das prisões portuguesas, que “[o]s reclusos têm, significativamente, perceções mais negativas sobre a prisão do que os guardas” 526 . Porém, há uma maior percentagem de guardas que têm uma perceção muito negativa sobre a prisão, do que os que têm perceções positivas. Curioso observar que guardas de estabelecimentos que albergam crianças e reclusas grávidas têm menos perceções negativas, do que os dos outros estabelecimentos, o que pode estar relacionado com as melhores condições que esse tipo de estabelecimentos prisionais apresenta 527 . Neste estudo, a autora concluiu também que “(…) mais tempo de serviço e de pena cumprida em estabelecimentos prisionais associa-se a perceções mais negativas sobre as prisões” 528 . Ademais, no grupo de guardas alvo do estudo, sobressaíram preocupações, tais como falta de condições, de recursos humanos e materiais de apoio à sua prática profissional, bem como a falta de elementos de vigilância e de apoio psicológico e ainda referem problemas relacionados com a eficácia da reinserção social 529 . Outro dos problemas abordados por vários autores é a questão da arquitetura penitenciária. As próprias portas, grades, corredores, altifalantes, são factos que criam “um mundo artificial, com visões de pesadelo, percepções desiquilibradas do tempo e do espaço, situações de incomunicabilidade” 530 . 524 PEREIRA, Luís de Miranda (2014), O valor da reabilitação para a administração prisional, op. cit., p. 96. 525 PEREIRA, Luís de Miranda (2014), O valor da reabilitação para a administração prisional, ibidem, p. 101. 526 VALENTE, Daniela Filipa Pinheiro (2017), Problemas das prisões portuguesas: perceção dos reclusos e guardas prisionais, op. cit., p. 21. 527 VALENTE, Daniela Filipa Pinheiro (2017), Problemas das prisões portuguesas: perceção dos reclusos e guardas prisionais, ibidem, p. 22. 528 VALENTE, Daniela Filipa Pinheiro (2017), Problemas das prisões portuguesas: perceção dos reclusos e guardas prisionais, ibidem, p. 23. 529 VALENTE, Daniela Filipa Pinheiro (2017), Problemas das prisões portuguesas: perceção dos reclusos e guardas prisionais, ibidem, p. 26. 530 ROCHA, Manuel António Lopes (1983), A reinserção social do delinquente: utopia ou realidade?, op. cit.,p. 75 75 Em suma, observamos que, quem é submetido a pena de prisão, em muitos dos casos, é submetido àquilo que é proibido por lei, nomeadamente, tratamentos cruéis, desumanos e degradantes (art. 5.º, DUDH e 29.º, CRP). Anteriormente verificamos que quisemos substituir, ao longo da nossa história prisional, as penas desumanas, corporais e cruéis, pela pena de prisão, que seria mais humana. Atualmente, apercebemo-nos que juntamos à privação da liberdade aquilo de que nos queríamos livrar: a desumanidade. Em 2020, o Estado português foi condenado a pagar 14.000€ a um recluso, por tratamento desumano 531 . Um cidadão romeno, de nome Lonut-Marian Badulescu, detido na prisão do Porto alegou que foi detido em condições desumanas e degradantes, na aceção do art. 3.º, da CEDH, nomeadamente que a mobília da cela estava em ruínas, não havia cadeiras, as janelas estavam quebradas, não havia iluminação artificial há um mês, os duches não eram divididos, não garantindo a privacidade e que as celas não eram higiénicas e eram mal aquecidas. Efetivamente, o TEDH constatou que a prisão do Porto, bem como outras em Portugal, estava, no momento, bem como em muitos dos anos anteriores, sobrelotadas. Badulescu não recorreu a recursos internos por considerar que não oferecem qualquer chance de êxito num caso como o seu e porque qualquer preso que ousasse reclamar enfrentaria represálias dentro da instituição, o que impedia muitos deles de falarem abertamente sobre suas condições de detenção. Assim, o recorrente reclamava 14.000€ a título de danos morais e materiais que considerava ter sofrido em resultado das precárias condições em que se encontrava detido na prisão do Porto. A Corte considerou que o recorrente devia receber essa indemnização a título de danos imateriais. Neste mesmo caso, o requerente alega que não lhe são permitidas as chamadas telefónicas pelo período que acha necessário. O TEDH recorda que qualquer detenção, como qualquer outra privação de liberdade, implica, pela sua natureza, restrições à vida privada e familiar da pessoa em causa. No entanto, é essencial para o respeito à vida familiar (art. 8.º, CEDH) que a administração penitenciária autorize o preso a manter contato com sua família imediata e que o ajude a fazê-lo quando necessário. Apesar de a limitação do número de chamadas telefónicas constituir uma limitação ao exercício do direito pelo respeito da vida familiar, o TEDH entende que pode ser justificada à luz do art. 8.º, n.º 2, CEDH. Assim, dada a necessidade de garantir o acesso ao telefone a todos os detidos, limitar o 531 Disponível em https://observador.pt/2020/10/20/estado-portugues-condenado-a-indemnizar-em-14-mil-euros-detido-por-tratamentodesumano/ [consultado em 19/11/2020]. 76 tempo das chamadas telefónicas diárias não é uma medida desproporcionada 532 . Assim como no caso anterior, também Daniel Andrei Petrescu, cidadão romeno, detido na prisão de Lisboa, recorreu ao TEDH, alegando que tinha sido detido em celas sobrelotadas. Acrescentou que as condições de higiene eram precárias e que as instalações eram insalubres e sem aquecimento durante o inverno. Reclamou também da falta de luz e de privacidade nos duches. Mais uma vez, o TEDH tomou a posição do requerente, devendo-lhe ser atribuída uma indemnização no valor de 15.000€ a título de danos imateriais 533 . Portugal ratificou, a 29 de março de 1990, a Convenção Europeia para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos e Degradantes, cujo Comité organiza visitas a locais de detenção a fim de avaliar a forma como são tratadas as pessoas privadas de liberdade 534 . Ora, a última visita periódica realizou-se em 2016. Analisando o relatório que daí resultou 535 , constatamos que houve uma série de alegações de maus-tratos a presidiários por parte de agentes penitenciários nas prisões de Caxias, Lisboa Central e Montijo. Verificou-se ainda que o elevado nível de sobrelotação do sistema prisional português continua a ser um problema grave, que prejudica não só o funcionamento das prisões, mas também as relações entre funcionários e reclusos e a boa organização do estabelecimento. O Comité concluiu ainda que as condições de vida em partes dos estabelecimentos visitados, nomeadamente nas Prisões de Caxias, Centro de Lisboa e Setúbal, eram totalmente inadequadas para a detenção de reclusos e equivalem a tratamento desumano e degradante. Foram verificadas condições como celas frias e húmidas; ratos nas celas; confinamento nas celas de 23 horas, por dia. Em 2019, este Comité realizou também uma visita ad hoc , na qual foram novamente recolhidos dados sobre alegações de maus tratos nos estabelecimentos prisionais 536 . Neste relatório pode ler-se que “[a]s autoridades portuguesas têm de reconhecer que os maus-tratos perpetrados por agentes policiais são uma realidade, e não resultam apenas de acções de alguns agentes transgressores”. Apesar de se ter notado uma redução da população prisional total, “(…) certas prisões continuam a operar a 120% ou mais da sua capacidade oficial”. Relativamente às condições de vida, foram ainda encontrados alguns estabelecimentos deficientes, que o Comité descreve como “celas de admissão (…) delapidadas e sujas”; “situação de (…) exacerbada 532 Caso BĂDULESCU c. PORTUGAL, Queixa nº 33729/18, 20 de outubro de 2020, disponível em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-205169 [consultado em 03/01/2021]. 533 Caso PETRESCU c. PORTUGAL, Queixa nº 23190/17, 3 de dezembro de 2019, disponível em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-198717 [consultado em 03/01/2021]. 534 Mais informações disponíveis em https://www.coe.int/en/web/cpt/home [consultado em 03/01/2021]. 535 Disponível em https://rm.coe.int/168078e1c8 [consultado em 03/01/2021]. 536 Disponível em https://rm.coe.int/1680a05955 [consultado em 01/04/2021]. 77 sobrelotação”; “reclusos confinados aos seus dormitórios 22 horas por dia”. Ressaltam ainda no Estabelecimento Prisional de Lisboa os “elevados níveis de flutuação do pessoal, as desigualdades de condições dos funcionários, a desmotivação e a falta de espírito de equipa”. Ademais, “[o] corpo de funcionários nas prisões visitadas continua a ser insuficiente para fazer face à dimensão e tipo da população prisional”. Recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa 537 teve em mãos um caso cuja questão a analisar e decidir, de entre outras, eram as condições em que o arguido/recorrente estava preso. Argumenta-se que o arguido esteve retido numa cela fria e húmida de 7 m², sem ventilação, sem condições físicas e anímicas, sem higiene, com mais 3 reclusos; constatando-se sobrelotação prisional. Para além disso, a cela foi invadida por pulgas que atacaram o arguido e lhe provocaram comichão e a alimentação era péssima. Refere-se que o orçamento do Governo de Portugal é de 1,29 € por dia para as 3 refeições de cada recluso. Porém, neste caso, o tribunal não se pronunciou por considerar que tais factos não podem ser atendidos como fundamentos do recurso do concreto despacho 538 . De modo a incentivar os Estados a cumprirem, nos seus estabelecimentos prisionais, os padrões internacionais, nomeadamente as regras penitenciárias europeias aprovadas pelo Conselho da Europa e as regras mínimas das Nações Unidas para o tratamento dos detidos, que embora não sejam vinculativas têm sido normalmente seguidas, o TJUE, a propósito do mandado de detenção europeu, estabeleceu, como causa de entrega de cidadãos estrangeiros ao país que pede a sua entrega, o cumprimento dos standards mínimos do TEDH, relativamente aos estabelecimentos prisionais. Tal ocorreu, por exemplo, no caso Aranyosi/Caldararu 539 , o qual tem por base um pedido de mandado de detenção pelos tribunais húngaros de Aranyosi, cidadão húngaro que tinha cometido crimes na Hungria e se encontrava na Alemanha. Ora, os tribunais alemães quiseram saber qual seria o estabelecimento em que o criminoso seria preso em caso de entrega, de forma a verificarem se tal estabelecimento cumpria as normas mínimas europeias relativas às condições de detenção. Os tribunais alemães consideravam que Aranyosi poderia ser sujeito a condições de detenção que violam o art. 3.° da CEDH e os direitos fundamentais, bem como os princípios gerais do direito consagrados no art. 6.° TUE. O TEDH 537 Acórdão TRL, 24 de novembro de 2020, Processo 27/20.6GBALM-A.L1-5, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/a6e11f47c81d325d80258639004850aa?OpenDocument&ExpandSection= 1. 538 Acórdão TRL, 24 de novembro de 2020, Processo 27/20.6GBALM-A.L1-5, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/a6e11f47c81d325d80258639004850aa?OpenDocument&ExpandSection= 1. 539 Acórdão TJUE, Caso Aranyosi/Caldararu, 5 de abril de 2016, Processos C-404/15 e C-659/15 PPU, disponível em https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-404/15&language=pt. 78 considerou demonstrado que o Estado húngaro tinha violado o art. 3.° da CEDH ao prender os recorrentes em celas demasiado pequenas e sobrelotadas, concluindo-se que quando a autoridade judiciária do Estado‑Membro de execução dispõe de elementos que comprovem um risco real de trato desumano ou degradante das pessoas detidas no Estado‑Membro de emissão, à luz do padrão de proteção dos direitos fundamentais garantido pelo direito da União, deve apreciar a existência desse risco no momento de decidir sobre a entrega às autoridades do Estado‑Membro de emissão da pessoa a que o mandado de detenção europeu diz respeito. Com efeito, a execução desse mandado não pode conduzir a um trato desumano ou degradante dessa pessoa. Tal demonstra a importância do cumprimento dos padrões necessários para uma existência digna em meio prisional não só a nível europeu, mas também nacional. Após estes exemplos de casos em que a prisão falha na prossecução das suas finalidades, cumpre-nos recordar que, a pena de privação da liberdade assume um papel fundamental no âmbito das medidas de reação ao crime, pelo que é dado um papel de destaque ao estabelecimento prisional. Porém, concordamos que “[a] importância dada aos estabelecimentos prisionais como locais privilegiados do cumprimento das penas continua, no entanto, a deparar-se com muitos obstáculos para que tal ideia se torne uma prática efectiva” 540 . O estabelecimento prisional deveria prosseguir os objetivos da pena de prisão, por um lado, e garantir, por outro, os direitos dos reclusos. Somos da opinião que, os existentes em Portugal, não permitem a concretização desses propósitos. Assim sendo, há uma necessidade imperiosa de melhorar as condições prisionais, que vem sendo acentuada pelo discurso público, ou seja, “[a] inevitável constatação de que os direitos fundamentais são irrealizáveis no cárcere, que os standards internacionais de proteção dos reclusos não são integralmente aplicados em lugar nenhum do mundo, que a prisão não cumpre satisfatoriamente as finalidades atribuídas à pena mas, ao contrário, gera mais violência social do que a que procura prevenir, deixa a certeza da insustentabilidade da política de encarceramento e da necessidade de redução da instrumentalização do cárcere para resolução dos conflitos sociais” 541 . Esta necessidade é atual, como comprovado pelos casos relatados, e já vem sendo debatida ao longo de vários anos. Concordamos com Anabela Rodrigues, quando diz que “[t]odas as reformas que se preconizam exigirem estruturas adequadas em meios e pessoal que, maior parte das vezes, nunca foram 540 VAZ, Maria João (2000), Ideais Penais e Prisões no Portugal Oitocentista, op. cit., p. 6. 541 ISHIY, Karla Tayumi (2018), O desencarceramento e a humanização da pena privativa de liberdade nos objetivos do desenvolvimento sustentável das nações unidas, op. cit., p. 6. 79 proporcionadas” 542 . De outro modo, “[p]ueden concordar a veces en lo que está mal, pero les falta una guía de princípios comunes que los oriente para trazar la ruta hacia algo más que câmbios paliativos” 543 . O Estado português falha com a população prisional, talvez porque o custo de socializar é elevado. No entanto, continuando a linha de pensamento de Anabela Rodrigues, “(…) é ilusório pensar que reduzir custos na socialização e investir na segurança é mais “barato”. O “custo” da “redução de custos” vai ser muito alto. Porque, muito simplesmente, mais incriminações significarão mais condenações e mais penas; e, se estas forem maioritariamente de prisão e cada vez mais severas e mais longas, estará próximo o dia em que uma considerável percentagem dos orçamentos dos Estados mal bastará para acorrer à despesa com o sistema penitenciário” 544 . Neste capítulo, verificamos que a visão teórica da sociedade de que, para os pobres, a prisão é melhor que a vida em liberdade, porque lhes dá mais condições, é uma visão muito distorcida da realidade prática. “Dizem mesmo alguns teóricos mais clássicos que a prisão (…) deveria ser um pouco mais desconfortável que a vida que se leva na vagabundagem, sob pena de se cometerem crimes com o único fito de se obter o salvo-conduto para passar a ser hóspede do Estado. Durante alguns anos, os clamores dos mais conservadores foram contra as alegadamente muito boas condições nas prisões, quando contudo se sabe que elas são, seja qual for a qualidade da comida a limpeza das celas, pequenos infernos, ainda que nada mais houvesse que o peso da clausura, da solidão, do sistema carcerário de instituição total, de excomunhão social” 545 . Para além disso, a prisão não intervém positivamente na vida do apenado, nem facilita o seu retorno à sociedade, pelo contrário, o momento de entrada do recluso na prisão marca o início do processo de reeducação dessocializadora, marcado por 5 fases: rutura com o mundo exterior; desadaptação social e desintegração pessoal; adaptação ao meio prisional; desvinculação familiar; desenraizamento social 546 . Consequentemente, “(…) carrovassoura de precariedade, a instituição carceral não se contenta com reunir e depositar os (sub)proletários tidos por inúteis, indesejáveis, ou perigosos, e com assim ocultar a miséria e neutralizar os seus efeitos mais disruptivos: contribui ela própria activamente, o que esquecemos demasiadas vezes, para alargar e perenizar a insegurança e a erosão sociais que a alimentam e 542 RODRIGUES, Anabela Miranda (1982), A posição jurídica do recluso no exercício da pena privativa da liberdade, op. cit., p. 144. 543 MORRIS, Norval (1978), El futuro de las prisiones: estudios sobre crimen y justicia, op. cit., p. 16. 544 RODRIGUES, Anabela (2004), Da «afirmação» de direitos à «protecção de direitos» dos reclusos: a jurisdicionalização da execução da pena de prisão, op. cit., p. 187. 545 CUNHA, Paulo Ferreira da (2011), Das penas e dos seus fins – Recordando narrativas fundadoras em direito penal, op. cit., p. 9. 546 GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, op. cit. 86 agravando-os, tal como nos explica o art. 77.º, CP. Essa agravação ocorre, porque há necessidade de reforçar a prevenção especial, já que não surtiu efeito nas condenações anteriores, ou seja, “[o] aumento da pena deve ser justificável porque houve, por parte do delinqüente já condenado, uma insensibilidade, um desprezo pela primeira reprimenda aplicada” 585 . Dito de outra forma, “[e]m razão das políticas criminais, e diante da ideologia do Estado garantidor da ordem social e da segurança jurídica, à medida que o delinquente retorna à criminalidade é afetada a imagem do Estado, sendo, portanto, plenamente concebível a elevação da sanção” 586 . Assim, este instituto tem subjacente a ideia de que “(…) o agente deve merecer uma maior censura ao cometer novo crime, apesar de condenação penal anteriormente sofrida” 587 , ou seja, o aumento da pena justifica-se porque há maior perigosidade do agente, entendida como uma maior possibilidade de o indivíduo praticar novamente um ilícito 588 . Porém, existem autores que acham que não deveria entender-se assim essa perigosidade presumida, porque “(…) para se fazer tal valoração, é necessária uma situação fática – não pode ser apresentada juris et juris porque se assim fosse, estar-se-ia admitindo a presença de um fato quando esse fato não existe, o que seria uma ficção” 589 . Aliadas às consequências negativas da privação de liberdade, a acumulação de reclusões tem efeitos devastadores, tais como a fragilidade profissional, a falta de emprego, as atividades precárias, pouco remuneradas e desvalorizadas 590 , o que representa “(…) um escasso esforço social na adaptação dos reclusos após o cumprimento das penas” 591 . Porém, na perspetiva do legislador, o instituto da reincidência contribui para atingir as finalidades da pena de prisão, visto que “(…) ao prever uma sanção maior em resposta à agravação da pena -, gerando, conseqüentemente, um maior tempo de reclusão do detento, e diante dos parâmetros e princípios buscados pela política criminal – seria torna-lo apto a retornar ao convívio em sociedade” 592 . Em síntese apertada, [a]s leis abordam intensamente os direitos fundamentais e garantias de que gozam os cidadãos, mas deixa-se nas mãos da discricionariedade os direito e 585 ASSIS, Rafael Damaceno de (2008), Análise crítica do instituto da reincidência criminal, Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Ano XII, N.º 40, p. 75. 586 ASSIS, Rafael Damaceno de (2008), Análise crítica do instituto da reincidência criminal, ibidem, p. 75. 587 RAMOS, João Palma (2015), Reincidência: pressupostos na lei penal portuguesa, Revista do Ministério Público, Julho – Setembro, Nº 143, p. 10. 588 Sobre a reincidência ver ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., pp. 58 – 64. 589 ASSIS, Rafael Damaceno de (2008), Análise crítica do instituto da reincidência criminal, op. cit., p. 74 (itálico do autor). 590 PARENTE, José Sequeira (2006), O trabalho penitenciário enquanto factor de reinserção social, op. cit., p. 73. 591 BARBOSA, Ana Ferreira (2012), Fatores preditivos da reincidência: análise de uma amostra aleatória de reclusos portugueses do sexo masculino, op. cit., p. 22 . 592 ASSIS, Rafael Damaceno de (2008), Análise crítica do instituto da reincidência criminal, op. cit., p. 78. 87 garantias na fase de execução” 593 . Para além disso, “[h]á um fosso entre a teoria da execução das penas que defende a sua função ressocializadora e a prática , a concreta forma de execução da pena de prisão, que em regra dificilmente ressocializa alguém” 594 , ou seja, há um desfasamento entre law in the books e law in action . Ademais, “[i]nexiste relação directa e imediata entre a eleição da ressocialização ou de qualquer outra finalidade da pena e um incremento da intervenção punitiva na sociedade” 595 , ou seja, lá porque aquelas são as finalidades definidas em teoria, não significa que, na prática, uma maior intervenção do Direito Penal ou da sociedade, no sentido de as alcançar. Tudo isto nos faz encarar as prisões como obsoletas, degradantes e incapazes de cumprir o viés ressocializador 596 . Em suma, apesar de a reforma das prisões ser um tema debatido já desde a década oitocentista, esse debate não parece surtir efeitos, o que leva o Povo a considerar que a Justiça está nas portas da amargura 597 . A evolução é lenta; repetem-se as mesmas ideias; reafirmam-se as mesmas necessidades; preconiza-se a adoção das mesmas medidas; a reincidência mantémse 598 e “[s]ó quando, durante a execução da prisão, se puderem evitar os efeitos dessocializadores que geralmente lhe estão afastados se afastarão os obstáculos à realização da finalidade de prevenção especial” 599 . Claro que não podemos ignorar quer as dificuldades, quer os custos, de fazer sociais aqueles que a maioria considera antissociais, ainda para mais quando os dissociamos da comunidade livre e os associamos à comunidade carcerária e a todos os seus problemas 600 . Porém, “[o] Estado e a Sociedade não podem fugir do seguinte dilema, sob pena de hipocrisia institucionalizada: ou assumem, ou não assumem, a função socializadora da execução da pena de prisão; e, se assumem, como é o caso de Portugal e de muitos outros países, então não podem adiar as condições materiais e pessoais que, em primeiro lugar, evitem a dessocialização e que, em segundo lugar, possibilitem uma efectiva recuperação social do delinquente dessocializado” 601 e, acrescentamos ainda que, não podem deixar de ter em conta todas as 593 RODRIGUES, Anabela Miranda (2000), Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão, op. cit., p. 66. 594 SANTOS, Cláudia (2007), Um crime, dois conflitos (e a questão, revisitada do “roubo do conflito” pelo Estado), Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, Nº 3, Julho-Setembro, Coimbra Editora, p. 462. 595 LEITE, André Lamas (2018), Ressocializar, hoje? Entre o «mito» e a realidade, op. cit., p. 52. 596 BITTENCOURT, Camila Pinto (2017/2018), Sobrelotação Carcerária e Poder Judicial: uma relação ambivalente, op. cit., p. 30. 597 SAPATEIRO, José Eduardo (2009), Sociedade e Cidadania, em Justiça e Sociedade, Conjunto de Textos e Desenhos Organizados pela AJPC – Associação de Juízes pela Cidadania, Coordenado por Rui Rangel e José Eduardo Sapateiro, Coimbra, Almedina, p. 21. 598 VAZ, Maria João (2000), Ideais Penais e Prisões no Portugal Oitocentista, op. cit., p. 6. 599 RODRIGUES, Anabela Miranda (2000), Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão, op. cit., p. 50. 600 JUNIOR, Airto Chaves, OLDONI, Fabiano (2014), Para que(m) serve o direito penal? : uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, op. cit., p. 191. 601 CARVALHO, Américo Taipa de (2008), Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Teoria Geral do Crime, op. cit., p. 101. 88 soluções que podem resolver esses problemas. 8. Propostas de resolução dos problemas apresentados O reconhecimento de que a sanção penal tradicional privativa da liberdade tem falhado a finalidade de reintegração social do delinquente, muitas vezes com efeitos perversos, tem fomentado a procura de soluções para alcançar, de forma mais eficaz, esse objetivo, numa tentativa de alcançar uma reforma que, de acordo com Foucault, “é mais ou menos contemporânea da própria prisão” 602 . Poderíamos tentar começar por eliminar o mal pela raiz, ou seja, abolir a pena de prisão da legislação penal. Anteriormente analisamos as teorias que Ferrajoli denomina de justificacionistas, porque “(…) en tanto en cuanto justifican los costes del derecho penal confines, o razones, o funciones moral o socialmente irrenunciables” 603 , funcionando como respostas positivas ao problema dos fins das penas. No entanto, esse problema também pode ter uma resposta negativa, as chamadas doutrinas abolicionistas “(…) que no reconocen justificación alguna al derecho penal y propugnan su eliminación” 604 . Giles Playfair e Derrick Sington são exemplo dos autores que apoiam esta ideia, nomeadamente no seu livro “Prisão não cura, corrompe” 605 . Estes autores acreditam que os males da prisão são inseparáveis dela própria e, por isso, não há solução para efetivar a prevenção, enquanto existir a prisão. Defendem que “[o] que a punição por prisão significa, na prática, depende, portanto, em grande parte do que os seus administradores querem que signifique ou possam fazer com que signifique” 606 e, como o que importa é a real aplicação dos nosso Códigos, se os seus administradores não cumprem as ideias transmitidas pela legislação, segundos estes autores, estaremos perante poderes arbitrários, que não contribuem para o alcance das finalidades da pena. Giles Playfair e Derrick Sington entendem que a prisão é um castigo e castigo significa retribuição e punição, o que é incompatível com a reforma dos delinquentes. Para eles, todos os defensores da prisão sabem disso, mas escolhem ignorar que a privação da liberdade é um mal em si próprio. Encaram a prisão como uma fraude, visto que “[a]o delinquente sentenciado mandado para a prisão é dada a garantia expressa ou implícita, em nome da sociedade, de que 602 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 209. 603 FERRAJOLI, Luigi (2009), Derecho y razón, op. cit., p. 247. 604 FERRAJOLI, Luigi (2009), Derecho y razón, ibidem, p. 247. 605 PLAYFAIR, Giles, SINGTON, Derrick (1969), A prisão não cura, corrompe, tradução de Aydano Arruda, São Paulo, IBRASA. 606 PLAYFAIR, Giles, SINGTON, Derrick (1969), A prisão não cura, corrompe, ibidem, p. 18. 89 quando tiver cumprido sua pena, e feito assim a reparação adequada, a lousa ficará limpa. Essa, porém, é uma barganha que a sociedade quase invariavelmente deixa de cumprir. (…) Se aceita o castigo como sua “justa paga”, é apenas para descobrir no fim que foi enganada; o pagamento do que diziam ser dívida e que dela foi exigido inteiramente absolutamente não é aceito como pagamento. Pelo contrário, se consegue restabelecer na comunidade livre, é apesar de e não pelo facto de “ter cumprido pena”. O único ex-presidiário que as pessoas automaticamente perdoam é aquele que desde o começo elas duvidam “merecesse” ser mandado para a prisão” 607 . Por estes motivos, propõem um novo sistema. Como reconhecem que todos os criminosos são pessoal, mental ou socialmente anormais, sugerem que sejam multados, a não ser que precisem de tratamento. Consideram que a multa, desde que suficientemente penosa, não é menos eficiente do que a prisão para prevenir as violações da lei. No entanto, não utilizariam, nesse sistema, a multa de dias, tal como está prevista na nossa lei. Recorreriam não a uma importância monetária fixa, mas a uma percentagem máxima e mínima da renda do infrator ou de uma parte de seu capital, ou ambas, de forma a assegurar igualdade de tratamento, ou, para os delitos mais graves, uma multa graduada de acordo com essa gravidade. Para além disso, o tribunal, antes de proferir a sentença, irá decidir se o infrator necessita de tratamento, que poderá ser em liberdade ou em custódia. A privação da liberdade seria apenas para aqueles que fossem condenados por crimes de violência e para os reincidentes, que anteriormente tivessem recebido tratamento em liberdade. O tratamento em liberdade funcionaria como uma “segunda oportunidade” ou um “sistema de probathion”, ou seja, o delinquente teria oportunidade de se reabilitar junto da comunidade, sendo vigiado, mas dando-lhe a oportunidade de provar que não voltará a reincidir 608 . Porém, grande parte da doutrina entende que não devemos eliminar a prisão, visto que a sociedade não está preparada para prescindir desta pena, uma vez que continua a ser necessária para garantir e preservar a ordem social e a paz pública e para punir crimes graves e delinquentes reincidentes e perigosos, ou seja, apesar de falhar na prevenção especial, é ainda necessária para assegurar a prevenção geral positiva 609 . Daí que Foucault diga que “[c]onhecemse todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa quando não inútil. E entretanto não «vemos» o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução, de que não se pode abrir 607 PLAYFAIR, Giles, SINGTON, Derrick (1969), A prisão não cura, corrompe, op. cit., p. 36. 608 Para uma leitura mais aprofundada sobre a perspetiva abolocionista ver PLAYFAIR, Giles, SINGTON, Derrick (1969), A prisão não cura, corrompe, ibidem, pp. 94 – 308. 609 GONÇALVES, Pedro Correia (2009), A Pena Privativa da Liberdade: evolução histórica e doutrinal, op. cit., p. 148. 90 mão” 610 . Na nossa opinião, a sugestão dos autores supra mencionados poderia até ser viável, mas não há necessidade de criar um sistema de raiz, quando já possuímos, pelo menos em teoria, opções similares. A nossa prisão assimila-se à custódia; o tratamento em liberdade e a substituição por multa encontram-se em algumas das medidas alternativas, substitutivas e flexibilizadoras da pena de prisão. Cremos, porém, que é necessário um reforço, na prática, da aplicação dessas possibilidades, de forma a retirar a sobrecarga da prisão, o que irá contribuir para que ela cumpra as suas finalidades. Para além disso, concordamos com Ferrajoli quando diz que “[l]os modelos de sociedad que persiguen son los escassamente atractivos de una sociedade salvaje carente de cualquier orden y abandonada a la ley natural del más fuerte o, alternativamente, de una sociedade disciplinaria , pacificada y totalizante, en la que los conflictos son controlados y resueltos o, peor aún, prevenidos, mediante mecanismos ético-pedagógicos de interiorización del orden, o de tratamiento médico, o de panoptismo social e incluso policial” 611 . Não podemos aceitar estas teorias exatamente porque os modelos que perseguem nos fariam voltar ao passado. Existem ainda autores que entendem que se deve abandonar a finalidade de reabilitação dos delinquentes, como é o caso de Norval Morris, para quem “[l]a “rehabilitación”, sea lo que sea su significado, y cualesquiera sean los programas que presuntamente le otorgan significado, debe dejar de constituir una finalidad de la pena de prisión. Esto no significa que los diversos programas desarrollados de tratamiento dentro de las cárceles hayan de abandonarse; muy por el contrario, corresponde expandirlos. Pero sí significa que no debe verse en ellos el objetivo, en lo sentido de los delincuentes se envíen a la cárcel para ser tratados” 612 . Versele foi um criminólogo belga que também entendeu que “não se justifica atribuir às sanções um fim de «correcção»” 613 , porque a sua aplicação suscita hipocrisia, visto que é um fim inalcançável. Não concordamos com esta opinião, visto que abandonar a finalidade de reabilitação seria abandonar a humanidade das penas. Claro que, como já referimos anteriormente, não se trata de um tratamento coercivo ou médico, aquele que a prisão pretende prosseguir, mas sim dotar o delinquente das faculdades necessárias, para que não só não volte a delinquir, mas também tenha mais aptidões para prosseguir a sua vida longe do crime. Abandonar essa finalidade seria deixar de acreditar que o homem é recuperável, o que já nos parece estar integrado na filosofia 610 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 208. 611 FERRAJOLI, Luigi (2009), Derecho y razón, op. cit., p. 251 (itálico do autor). 612 MORRIS, Norval (1978), El futuro de las prisiones: estudios sobre crimen y justicia, op. cit., p. 35. 613 ROCHA, Manuel António Lopes (1983), A reinserção social do delinquente: utopia ou realidade?, op. cit., p. 76. 91 da legislação penitenciária, uma vez que “[t]endo presente que entre nós inexistem a pena capital e as penas ou medidas de segurança perpétuas, fácil é concluir que todo o sistema penitenciário português assenta no princípio da recuperação do delinquente; e será com vista a um tal objectivo, que havemos de considerar os fins das diversas penas aplicáveis, designadamente as de natureza detentiva, sem prejuízo das exigências de reprovação e de prevenção do crime” 614 . Abandonando estas ideias mais radicais, devemos, a nosso ver, começar por desdramatizar o problema da criminalidade e destruir o estereótipo do delinquente. Como já tivemos oportunidade de verificar, a população carcerária é, na sua maioria, pouco instruída, com fraca ou nenhuma qualificação profissional, responsável por crimes contra a propriedade, os quais, em regra, não assumem particular gravidade. Notamos que nunca iremos encontrar num programa eleitoral uma proposta de melhoria do sistema prisional ou de criação de novos estabelecimentos prisionais, porque isso não gera votos a favor, o que evidencia que a sociedade não apoia os reclusos. Por isso, devemos tornar claro que os indivíduos encarcerados são igualmente detentores de direitos e pertencem, em maior parte, a um grupo de grande vulnerabilidade, que, apesar dos crimes cometidos, não são indivíduos que rejeitam os valores e as formas de vida dominantes na sociedade, mas apenas pessoas que não têm, na sua vivência concreta, meios lícitos para os atingir, no sentido em que ninguém nasce delinquente, mas as condições de vida que lhes proporcionadas fazem nascer a delinquência. Desta forma, devemos incentivar o apoio comunitário face aos delinquentes e fomentar uma discriminação positiva, isto é, promover medidas de apoio, quer na obtenção de habitação, emprego e saúde, quer na resolução de conflitos pessoais, familiares e sociais 615 . André Lamas Leite crê que “[s]e a ressocialização significa uma relação entre o agente e a sociedade, agir apenas sobre o primeiro importa, ao menos implicitamente, que se aceite a segunda como correctamente orientada, para além de se questionar até que ponto o Direito Penal não ultrapassa aquilo que é a sua missão. Ele não visa modificar a estrutura social, mas somente protegê-la” 616 . Não concordamos com este último ponto de vista. Em primeiro lugar, cremos que a sociedade não está corretamente orientada, tal como expressamos até agora é necessária uma mudança de pensamento societário, para que haja um maior apoio aos exreclusos e uma melhor aceitação. Em segundo lugar, não acreditamos que a função do Direito 614 RIBEIRO, Manuel de Castro (1983), A reinserção social de delinquentes, op. cit., p. 57. 615 GERSÃO, Eliana (1986), Prevenção e legislação penal, O direito penal em acção numa sociedade em evolução, op. cit., pp. 203 – 205. 616 LEITE, André Lamas (2018), Ressocializar, hoje? Entre o «mito» e a realidade, op. cit., p. 19. 92 Penal seja apenas proteger a sociedade, melhor dizendo, se essa é uma das funções principais deste ramo do Direito, para a concretizar são necessárias várias medidas, nomeadamente preparar a sociedade para a receção dos ex-reclusos, para que estes se sintam incluídos, o que vai ajudar na sua reinserção, visto que “[e]xiste uma certa responsabilidade social pela delinquência, impondo-se, por isso mesmo, uma livre disponibilidade para respeitar e recuperar a pessoa delinquente” 617 . De modo a incentivar essa participação da sociedade, importar dar conta de alguns projetos. Assim, por exemplo, o Projeto Reklusa, que apoia mulheres ex-reclusas oriundas do Estabelecimento Prisional de Tires, permitindo-lhes entrar no mercado de trabalho, de forma a promover a sua autonomia financeira e reinserção profissional e social 618 . Também a Delta Cafés estabeleceu um Protocolo com o Estabelecimento Prisional do Montijo, tendo em vista administrar formações, com o objetivo de promover a reinserção social dos reclusos no mercado de trabalho. Os serviços prestados são remunerados pela Delta Cafés, com o objetivo de melhorar a sua autoestima criando competências para um futuro mais próximo 619 . Outro exemplo de proximidade da sociedade à comunidade reclusa é a Associação de Fraternidade Prisional Confiar, que pretende apoiar os reclusos durante o cumprimento da pena e dá proteção no caminho para a reinserção 620 . Estes são exemplos de casos que cumprem a Regra 88, das TNM, que nos diz que “[o] tratamento não deve acentuar a exclusão dos reclusos da sociedade, mas sim fazê-los compreender que continuam a fazer parte dela. Para este fim, há que recorrer, sempre que possível, à cooperação de organismos da comunidade destinados a auxiliar o pessoal do estabelecimento prisional na reabilitação social dos reclusos”. Estas iniciativas merecem ser valorizadas, promovidas e incentivadas, para que mais sejam assumidas. Esta mudança societária que propomos advém da ideia, já anteriormente expressa, de que a delinquência é produto da sociedade 621 . Assim, a finalidade da ressocialização não deve ser abandonada, mas talvez devesse ser repensado o seu objeto, que começou por se debruçar sobre o crime, depois sobre o delinquente e, atualmente, deverá ter em consideração as estruturas sociais e processos de interação. Nesse sentido, concordamos que “[s]e até então se estudara o sujeito social, agora é preciso estudar a sociedade culpada” 622 . 617 SOARES, Luísa (2009), A reinserção e as prisões, op. cit., p. 28. 618 Disponível em https://www.fundacaoedp.pt/pt/projetos/associacao-projecto-reklusa [consultado em 05/12/2020]. 619 Disponível em https://www.deltacafes.pt/pt/sustentabilidade/responsabilidade-social/insercao-de-reclusos [consultado em 05/12/2020]. 620 Disponível em https://www.confiar-pf.pt/pt/confiar/ [consultado em 07/12/2020]. 621 PIMENTEL, Menéres – Provedor de Justiça (1997), Instituto de Reinserção Social: relatório especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República, op. cit., p. 28. 622 RODRIGUES, Anabela Miranda (1983), Polémica actual sobre o pensamento da reinserção social, op. cit., p. 185. 93 Porém, não é só a sociedade que precisa de uma mudança de pensamento, a própria prisão tem deixar que o mundo perceba o que se passa no seu interior. Nesse sentido, “[é] necessário que a prisão se abra ao exterior e desmistifique o entendimento que se alimenta dos “buracos”, “segredos” e de relatos macabros de tratamentos desumanos aos presos” 623 . Claro está que uma alteração das estruturas sociais não permite acabar com o crime, uma vez que se o crime é produto da sociedade e não do indivíduo, cada tipo de sociedade criará o seu tipo de delinquência 624 . Assim, percebemos que este tratamento não pode operar nem apenas sobre o indivíduo delinquente, nem apenas sobre a sociedade criminógena. Deste modo, o que se espera da reinserção social é um processo de interação e comunicação entre a sociedade e o indivíduo 625 . Verificamos também que penas de curta/média duração podem apresentar problemas devido ao diminuto tempo para o alcance de finalidades tão exigentes. Nesse sentido, propomos que sejam tidas em consideração as medidas substitutivas dessas penas, que, apesar de estarem previstas no Código Penal, têm de ser postas em prática mais vezes. As penas de substituição são a multa, a pena de proibição do exercício da profissão, função, ou atividade pública ou privada, a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e a suspensão da execução da pena ou regime da prova. Nomeadamente, o art. 70.º, CP, dá primazia às penas não privativas da liberdade, sempre que essas sejam suficientes para satisfazer as finalidades da pena. Desta forma, “[p]arece-nos resultar notório (…) a acção clara do legislador no sentido de alargar o âmbito de aplicação de um conjunto de mecanismos cujo funcionamento depende, em grande medida, das necessidades impostas pela prevenção especial. Um conjunto de penas substitutivas, mais concretamente, cuja finalidade é combater a aplicação da pena de prisão, sobretudo da pena curta de prisão. Combatê-las porque, como constantemente se sublinha, têm um efeito criminógeno muito elevado, relativamente desproporcionado, e em nada, ou quase nada, militam no sentido da socialização do agente, da sua integração na comunidade, da prevenção da reincidência” 626 . Como explica Maria João Antunes, “(o) tema das penas de substituição reconduz-se, do ponto de vista histórico e político-criminal, ao movimento da luta contra a pena de prisão. Contra os efeitos criminógenos que lhe foram sendo reconhecidos 623 SOARES, Luísa (2009), A reinserção e as prisões, op. cit., p. 11. 624 RODRIGUES, Anabela Miranda (1983), Polémica actual sobre o pensamento da reinserção social, op. cit.., p. 188. 625 RODRIGUES, Anabela Miranda (1983), Polémica actual sobre o pensamento da reinserção social, ibidem, p. 185. 626 LOUREIRO, Flávia Noversa (2009/2010), Alterações da parte geral do Código Penal das penas: o reforço da prevenção especial?, Politeia, Ano VI / VII , Reforma Penal e Processual Penal, Jornadas de 2008, p. 83. 94 (…)” 627 . A autora acrescenta que “[a]s penas de substituição em sentido próprio respondem a um duplo requisito: têm, por um lado, carácter não institucional ou não detentivo, sendo cumpridas em liberdade; e pressupõe, por outro, a determinação prévia da medida da pena de prisão, sendo aplicadas (executadas) em vez desta” 628 . A multa, para além de poder ser pena principal (art. 47.º, CP), é também pena substitutiva da prisão até 1 ano. Na redação original do CP, vigorava um critério de correspondência aritmética, isto é, um critério automático de conversão dos dias de prisão no número de dias de multa 629 . Porém, na redação atual, não está previsto qualquer critério de correspondência entre o tempo de pena de prisão e o número de dias da pena de substituição, o que significa que a determinação da medida da pena de multa de substituição é operada de forma autónoma, daí a remissão do art. 43.º, n.º1, para o art. 47.º 630 . Para além disso, a execução da pena de multa de substituição pode ocorrer de três formas: por pagamento voluntário (art. 489.º, CPP) ou coativo (art. 491.º, CPP) ou por substituição da multa por prestação de dias de trabalho (art. 48.º, CP e art. 490.º, CPP) 631 . A substituição por pena de multa admite exceção quando finalidades preventivas exijam a aplicação da pena de prisão. Se a multa que substitui a prisão não for paga na totalidade, o condenado cumpre a pena de prisão por inteiro 632 . Se não for paga em parte, o condenado cumpre a pena de prisão reduzida dos dias de multa cumpridos. A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade 633 é outra medida substitutiva da pena de prisão e consiste na prestação de serviços gratuitos a favor de qualquer entidade, desde que os seus fins sejam do interesse da comunidade (art. 58.º, CP). Para tal, é necessário o consentimento do condenado sobre as situações concretas da prestação de trabalho, incluindo a seleção da entidade beneficiária, o número de horas, o local e o horário de trabalho 634 . Este “(…) trata-se de um instituto com enorme potencialidades em termos de política criminal, de alto valor socializador, já que permite conciliar a manutenção pelo delinquente no círculo social onde se move (ao nível familiar, social e profissional) com a pena a que é condenado em virtude do 627 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, op. cit., p. 35. 628 ANTUNES, Maria João (2015), Consequências Jurídicas do Crime, ibidem, p. 36. 629 FIDALGO, Sónica (2010), Pena de multa de substituição. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Julho de 2009, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 20, N.º1, Coimbra Editora,, p. 154. 630 FIDALGO, Sónica (2010), Pena de multa de substituição. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Julho de 2009, op. cit., p. 156. 631 FIDALGO, Sónica (2010), Pena de multa de substituição. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Julho de 2009, ibidem, p. 159. 632 FIDALGO, Sónica (2010), Pena de multa de substituição. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Julho de 2009, ibidem, p. 152. 633 Sobre o procedimento de determinação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade ver o comentário disponível em ANTUNES, Maria João (2001), Substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 11, N.º4, Coimbra Editora. 634 GONÇALVES, Manuel Lopes Maia (1988), Código penal português: anotado e comentado, legislação complementar, 4ª Edição, Coimbra, Almedina. 95 cometimento do crime” 635 . A jurisprudência já invocou que a aplicação de penas não privativas de liberdade de prestação de trabalho a favor da comunidade e de multa contribuíram, de forma satisfatória, para realizar as finalidades de reinserção 636 . A suspensão da execução da pena refere-se à medida na qual a pena de prisão até 5 anos é suspensa, desde que tal se adeque as necessidades preventivas do caso (art. 50.º, CP). Eduardo Correia salienta a importância deste instituto denominando-o de “[u]ma individualização nascida contra as curtas penas de prisão” 637 ou “ reabilitação de direito” 638 , por permitir que, se durante o período de suspensão, o condenado não praticar qualquer crime, a sentença se considere suspensa. Aliados à suspensão da pena podem ser impostos deveres, que visam reparar o mal do crime (art. 51.º, CP), bem como regras de conduta, que têm em vista reintegrar o condenado na sociedade (art. 52.º, CP). De entre as regras de conduta destaca-se o tratamento médico ou a cura em instituição adequada, mediante o consentimento do visado (art. 52.º, n.º 3, CP) e com o apoio e fiscalização dos serviços de reinserção social (art. 51.º, n.º 4 ex vi 52.º, n.º 4, CP). Como salienta Eduardo Correia, “[a] ideia fundamental que domina o instituto é (…) subtrair os criminosos às penas curtas de prisão, que, por um lado, envolvem um grande perigo de contágio com maus elementos e, de qualquer modo, fazem sofrer a quem são infligidas uma degradação social irreparável, sem a compensação de uma possibilidade séria – justamente pela sua curta duração – de reeducação dos criminosos” 639 . A suspensão da pena pode também ser acompanhada por um regime de prova, que assenta na criação de um plano de reinserção social (art. 53.º e 54.º, CP). Esta ideia de “(…) integração da condenação condicional por um conjunto de condições visando, de alguma maneira, planificar a vida do delinquente e, sobretudo, dar-lhe apoio e vigilância, quer mediante associações particulares, quer através – como cada vez mais se recomenda – de organizações oficiais” 640 , provém do instituto americano denominado probathion. Sucintamente, trata-se um regime no qual os condenados são acompanhados por probathion officers e lhes são impostas condições que contribuam para a diminuição dos factos que originaram o crime ou que podem originar a sua reiteração, sejam elas relativas ao trabalho, formação profissional, reeducação, aproveitamento 635 PIMENTEL, Menéres – Provedor de Justiça (1997), Instituto de Reinserção Social: relatório especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República, op. cit., p. 34. 636 Acórdão STJ, 19 de fevereiro de 2020, Processo 161/10.0GHSTC.E2.S1, disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2020:161.10.0GHSTC.E2.S1/. 637 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume II, Coimbra, Almedina, p. 395. 638 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume II, ibidem, p. 396 (itálico do autor). 639 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume II, ibidem, p. 396. 640 CORREIA, Eduardo (1971), Direito Criminal, Volume II, ibidem, p. 399. 102 período, entre dois meses a um terço do tempo do período da liberdade condicional concedida, de permanência na habitação fiscalizado por vigilância eletrónica, o que permitiria “(…) antever um nível de supervisão mais elevado e aduzir maior segurança na execução desta fase da pena, com benefícios para o condenado e para a comunidade” 674 , uma vez que “[u]m comportamento do condenado que se revelasse nesta fase pouco ajustado (…) poderia, assim, ser mais facilmente detectado (…)” 675 . “A opção clara por medidas e sanções alternativas à pena de prisão fará, naturalmente, diminuir a pressão sobre o sistema prisional. Mas, a questão da reinserção social depende, também, e em grande medida, das políticas definidas e executadas para os vários sectores do sistema prisional, como as políticas de saúde, de emprego, de formação profissional e de ensino” 676 . Dessa forma, o trabalho em meio prisional pode também ser observado como uma medida flexibilizadora da pena de prisão (art. 41.º, ss., CEPMPL). A instituição do trabalho em meio prisional já não é recente 677 . Nos seus inícios, “(…) com os frutos do seu labor, o preso ficaria ao abrigo da indigência e da miséria, podendo indemnizar o Estado das despesas feitas na cadeia e receber, no dia da sua libertação, uma parte do dinheiro auferido para reiniciar a sua vida” 678 . Porém, apesar de dever ter uma função complementar da detenção, criando hábitos de indústria naqueles que os não possuíam e formando uma mão-de-obra disciplinada, na realidade, traduzia-se em trabalho forçado 679 . Hoje sabemos que o direito fundamental ao trabalho não sofre restrições em virtude da reclusão, pelo que os reclusos têm direito a trabalhar e, pelo contrário, também não lhes pode ser imposta essa obrigação 680 . “Enquanto medida de tratamento, o trabalho visa proporcionar capacidades e competências ao recluso, para que possa exercer uma atividade laboral quando libertado, sendo-lhe, naturalmente, devida remuneração por aquele” 681 . O trabalho continua a ser uma das medidas adotadas pelas suas vantagens, nomeadamente a manutenção da ordem e da disciplina no estabelecimento prisional 682 ; permite aos reclusos conservar a sua sanidade mental, visto ser um meio de 674 CAIADO, Nuno; LOPES, Teresa (2010), Inovar a execução das penas – A associação da vigilância electrónica a novas formas de prisão domiciliária e de execução da liberdade condicional, op. cit., p. 616. 675 CAIADO, Nuno; LOPES, Teresa (2010), Inovar a execução das penas – A associação da vigilância electrónica a novas formas de prisão domiciliária e de execução da liberdade condicional, ibidem, p. 617. 676 GOMES, Conceição (2003), A Reinserção Social de Reclusos: Um contributo para o debate sobre a reforma do sistema prisional, Coimbra, Observatório Permanente da Justiça Portuguesa (Centro de Estudos Sociais), p. 57, disponível em https://opj.ces.uc.pt/pdf/14.pdf [consultado em 19/10/2020]. 677 Sobre o aparecimento do trabalho em meio prisional ver FIGUEIREDO, João (1983), Antecedentes legislativos da reinserção social, em Cidadão Delinquente: Reinserção Social?, Lisboa, Instituto de Reinserção Social, pp. 25 – 35. 678 SANTOS, Maria José Moutinho (1999), A sombra e a luz: as prisões do Liberalismo, op. cit., p. 305. 679 SANTOS, Maria José Moutinho (1999), A sombra e a luz: as prisões do Liberalismo, ibidem, p. 306. 680 RODRIGUES, Patrícia Graça (2019) O trabalho prisional e a reintegração social dos reclusos, op. cit., p. 17. 681 LOGRADO, Ana Ramos (2016), Relatório de estágio curricular no Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, op. cit., p. 42. 682 PARENTE, José Sequeira (2006), O trabalho penitenciário enquanto factor de reinserção social, op. cit., p. 19. 103 “normalização” da vida dos reclusos e de defesa do ser direito ao trabalho e cria rotinas, deveres de assiduidade, pontualidade e urbanidade; atenua as consequências negativas da inatividade, tais como o consumo de drogas, os jogos ilícitos ou a violência 683 . Através do trabalho reduz-se a colisão entre o recluso e a sociedade, visto que “[o] trabalho é indubitavelmente uma forma ativa de participação na vida em coletividade e, como tal, elemento basilar do sentimento de pertença à comunidade” 684 . Para além disso, “[t]er uma ocupação intra-muros, é uma fonte de equilíbrio psicológico para o recluso. A permanência em inactividade durante grandes períodos de tempo acentua os sentimentos de auto-depreciação, quebra de auto-estima, de solidão, de isolamento e clivagem com a realidade, para além de levar a perturbações do foro psicossomático ou psiquiátrico, e da sedentariedade, bem como eventuais tentativas de agressão a companheiros ou a guardas e, nalguns casos, ao suicídio” 685 , ou seja, o trabalho serve de “fuga à realidade prisional” 686 . Foucault define o trabalho como “um agente de transformação” 687 e acredita que é “uma das peças essenciais da transformação e da socialização progressiva dos detentos” 688 . Na nossa opinião, todas estas vantagens permitem incutir o respeito pelas normas, o que conduz à sua reintegração. A Regra 26.3, das RPE, salienta que “[o] trabalho proporcionado deve ser de natureza que mantenha ou aumente as capacidades dos reclusos para ganharem honestamente a vida depois de libertados”, o que é também reforçado pela Regra 98, das RNM. Contudo, verificamos que para além de o trabalho prisional ser muito díspar daquele que é oferecido no exterior, não há variedade das atividades laborais, visto que “[o] trabalho prisional ainda se encontra dominado por pequenas oficinas, onde não são desenvolvidas competências procuradas no mercado de trabalho, como capacidade de comunicação, de trabalho em grupo e de responsabilidade profissional. Muitas dessas oficinas, bem como os seus mestres, encontram-se desactualizadas, havendo uma necessidade de renovação de equipamentos e de formação. Como consequência, encontrámos um peso excessivo de tarefas ligadas à manutenção do edifício, designadamente a faxinagem, que não se coadunam com a necessidade de dotar o recluso de algumas competências de forma a possibilitar a sua reinserção social, nem tão pouco 683 PINTO, J. Roberto (1963), Reflexões sobre tratamento penitenciário, op. cit., p. 14. 684 RODRIGUES, Patrícia Graça (2019) O trabalho prisional e a reintegração social dos reclusos, op. cit., p. 34. 685 GONÇALVES, Rui Abrunhosa (2002), Delinquência, crime e adaptação à prisão, op. cit., p. 185. 686 PARENTE, José Sequeira (2006), O trabalho penitenciário enquanto factor de reinserção social, op. cit., p. 76. 687 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 214. 688 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, ibidem, p. 238. 104 com as competências profissionais que o mercado de trabalho exige” 689 . Na visita realizada pelo Comité Europeu para Prevenção da Tortura e das Penas Desumanas ou Degradantes, em 2016, anteriormente referida 690 , verificou-se que o regime oferecido aos presos na maioria das penitenciárias visitadas era empobrecido, com insuficiência de oportunidades de trabalhar ou se envolver em educação ou outras atividades com propósito. Nesse sentido, cremos que é necessário proporcionar um trabalho que lhes permita, realmente, ganhar aptidões vantajosas no mundo exterior, sem haver um grande desfasamento em relação ao mercado laboral e que sejam moldáveis às necessidades de cada delinquente. Outra forma de flexibilizar os efeitos nocivos da prisão e contribuir para uma melhor vida futura é o ensino (art. 38.º, ss., CEPMPL), que assenta na defesa do princípio que o recluso não deve perder o direito constitucional de aprender e num princípio de justiça social. De notar que alguns consideram que a ignorância das classes mais pobres constitui uma causa de delinquência 691 . Foucault acredita que “[a] educação do detento é, por parte do poder público, ao mesmo tempo uma precaução indispensável no interesse da sociedade e uma obrigação para com o detento” 692 e, nesse sentido, “[o] regime da prisão deve ser, pelo menos em parte, controlado e assumido por um pessoal especializado que possua as capacidades morais e técnicas de zelar pela boa formação dos indivíduos” 693 . No entanto, as opiniões divergem: enquanto uns acreditam que a instrução é uma forma de combater a delinquência e um meio de prevenção e recuperação do delinquente, outros acreditam que o facto de serem mais instruídos torna-os mais propensos à prática de crimes e à reincidência 694 . Acreditamos que o Direito Penal é um mecanismo formal de controlo social e o ensino é o meio informal 695 . Nesse sentido, podemos utilizar o ensino de forma positiva, isto é, não o entendendo como mais conhecimento, mais crime, mas como mais instrução, menos crime. Cremos que “[a]s actividades educativas, quando significativas e respondendo aos anseios dos detidos, devem ser entendidas como qualquer outra actividade ou terapêutica ocupacional. Neste sentido pode contribuir para atenuar os efeitos perversos da detenção e, em simultâneo, promover a valorização pessoal do detido, 689 GOMES, Conceição; DUARTE, Madalena; ALMEIDA, Jorge (2004); Crimes, penas e reinserção social: Um olhar sobre o caso português, op. cit., p. 30. 690 Disponível em https://rm.coe.int/168078e1c8 [consultado em 03/01/2021]. 691 SANTOS, Maria José Moutinho (1999), A sombra e a luz: as prisões do Liberalismo, op. cit., p. 290. 692 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, op. cit., p. 238. 693 FOUCAULT, Michel (1996), Vigiar e Punir, ibidem, p. 238. 694 SANTOS, Maria José Moutinho (1999), A sombra e a luz: as prisões do Liberalismo, op. cit., p. 291. 695 JUNIOR, Airto Chaves, OLDONI, Fabiano (2014), Para que(m) serve o direito penal? : uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, op. cit. 105 com esperados reflexos benéficos no desenvolvimento da auto-estima e reinserção social” 696 . De acordo com um estudo empírico, a maior parte dos reclusos reconhece que ficar com mais conhecimentos para o futuro é a vantagem que a população detida sente ou sentiria se frequentasse o ensino no estabelecimento prisional durante o seu tempo de reclusão 697 . Contudo, questionados acerca da continuação dos estudos, um dia mais tarde, em liberdade, a maioria da população respondeu negativamente, o que, a nosso ver, evidencia a necessidade do ensino ser feito em meio prisional. Porém, como indica o estudo dos Investigadores do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa e do Centro de Estudos Sociais da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra, “[a]pesar das vantagens enunciadas, o nosso estudo mostrou que há alguns bloqueios a que o ensino e a formação profissional sejam efectivamente considerados como vectores importantes na reinserção social do recluso, denunciando que, em muitos casos, a educação e a formação em meio prisional têm sido encaradas, quer pelas administrações prisionais, quer pelos próprios reclusos, apenas como uma forma de ocupação durante o período de reclusão, havendo, por isso e apesar da razoável taxa de aderência, uma taxa de sucesso ainda reduzida” 698 . Para além disso, é difícil assegurar a similitude do ensino em ambiente prisional face ao ambiente exterior, visto que “[a] tarefa de convencer os reclusos a comparecer às aulas é difícil, uma vez que a escola é algo para o qual nunca se sentiram motivados e onde já tinham sido votados ao insucesso” 699 . Outro problema prende-se com a metodologia das aulas ministradas nos estabelecimentos prisionais, que não tem em consideração o perfil da população prisional e o espaço físico em que estão a lecionar. De facto, “[o]s professores que se dedicam à tarefa de reeducação de reclusos estão confrontados com a inexistência de estruturas capazes de promover formação adequada e produzir informação válida que lhes permita aferir e aperfeiçoar a actividade que desenvolvem” 700 . Ademais, “[m]uitos dos detidos pensam ainda que as acções de educação nada têm para lhes oferecer, quando consideradas em sentido restritivo, coincidente com a educação escolar. Outros são quase analfabetos e têm vergonha que alguém se aperceba dessa situação. Outros ainda vêem o seu 696 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, op. cit., p. 30. 697 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, ibidem, p. 58. 698 GOMES, Conceição; DUARTE, Madalena; ALMEIDA, Jorge (2004); Crimes, penas e reinserção social: Um olhar sobre o caso português, op. cit., p. 28. 699 GOMES, Conceição; DUARTE, Madalena; ALMEIDA, Jorge (2004); Crimes, penas e reinserção social: Um olhar sobre o caso português, ibidem, p. 28. 700 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, op. cit., p. 4. 106 desejo de valorização ser criticado pelos companheiros de condição” 701 . Nesse sentido, cremos que, tanto ao nível do trabalho, como do ensino em meio prisional é necessário mais formação de profissionais, mais incentivo dos reclusos e melhoria das técnicas adotadas para que cada vez mais sejam similares às do mundo exterior. Em suma, “[o] tratamento penitenciário supõe hoje o emprego de todos os meios susceptíveis de fomentar e promover o melhoramento e a readaptação social do delinquente e a experiência veio demonstrar a vantagem do proveitoso preenchimento do tempo de reclusão, limitando tanto quanto possível os chamados ócios prisionais. Daí a crescente importância dos elementos reformadores nos quais se incluem, a disciplina, o trabalho, a formação moral e religiosa, a assistência social, a instrução e a ocupação do tempo livre” 702 . Inclusivamente a Regra 4, das RNM, salienta que “[o]s objetivos de uma pena de prisão são, prioritariamente, proteger a sociedade contra a criminalidade e reduzir a reincidência. Estes objetivos só podem ser alcançados se o período de detenção for utilizado para assegurar, sempre que possível, a reintegração destas pessoas na sociedade após a sua libertação, para que possam levar uma vida autossuficiente e de respeito para com as leis. Para esse fim, as administrações prisionais e demais autoridades competentes devem proporcionar educação, formação profissional e trabalho, bem como outras formas de assistência apropriadas e disponíveis, incluindo aquelas de natureza reparadora, moral, espiritual, social, desportiva e de saúde”. Inclusivamente, Anabela Rodrigues salienta que “[a] defesa e a promoção da saúde inserem-se na área específica da socialização activa, justificando a criação de programas especiais que dêem corpo a um dever especial do Estado para com o cidadão recluso” 703 . No que toca à formação profissional, esta é mais motivadora que a escola e regista níveis elevados de adesão 704 . A própria Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais reconhece que “[a] formação profissional assume especial relevo como instrumento promotor da reinserção social dos reclusos e consequente prevenção da reincidência” 705 . No entanto, pelo facto de ser financiada por fundos comunitários, existe, muitas vezes, interrupção desse financiamento, o que tem consequências ao nível do aumento da tensão interna resultante da 701 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, op. cit., p. 47. 702 LOPES, José Guardado (1964) Apontamentos para um relatório geral: métodos modernos de tratamento penitenciário, experiências e críticas: exame especial da “Probation” e da liberdade condicional, op. cit., p. 15. 703 RODRIGUES, Anabela Miranda (2000), Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão, op. cit., p. 101. 704 NASCIMENTO, Ana Margarida da Silva do (2009), A Formação Profissional nas Prisões, Estudo de Caso: O curso de Jardinagem EFA BE, op. cit., p. 39, disponível em https://core.ac.uk/download/pdf/12421263.pdf [consultado em 03/04/2021]. 705 Informação disponível em https://dgrsp.justica.gov.pt/Justi%C3%A7a-de-adultos/Penas-e-medidas-privativas-de-liberdade/Atividadesdesenvolvidas-em-contexto-prisional/Forma%C3%A7%C3%A3o-profissional [consultado em 03/04/2021]. 107 falta de ocupação dos reclusos e na prossecução da reinserção social 706 . Tivemos oportunidade de verificar que, num estudo realizado em determinado estabelecimento prisional, a maioria da população inquirida – 110 homens, nunca frequentou, no estabelecimento prisional, nenhum curso de formação profissional. Só um pequeno número de pessoas, 15 homens, tivera oportunidade de fazerem 707 . Apesar dos 3.332 cursos de formação escolar apenas existiram 1.812 de formação profissional, em 2019. Ademais, houve uma taxa de 12,1% de abandono dos cursos de formação escolar e profissional, no mesmo ano 708 . Sabemos que têm sido feito esforços no sentido de ocupar os tempos livres dos reclusos, mas queremos fomentar a promoção de mais e melhores atividades de ensino e formação 709 . Queremos, ainda, deixar duas notas relativamente às medidas de flexibilização. Primeiro, “[a]s finalidades da pena de prisão influenciam as medidas de flexibilização da sua execução. Por um lado, a finalidade de reintegração do condenado na sociedade enforma as medidas de suavização da execução da pena de prisão. Por outro, as necessidades de prevenção geral de integração impedem a concessão de medidas de flexibilização, quando estas atentarem contra a defesa da ordem e da paz social ou forem susceptíveis de gerar na sociedade uma ideia de desprotecção dos bens jurídicos” 710 . Em segundo, “[n]ão existem elementos suficientemente fundamentados que permitam afirmar a existência de uma inequívoca relação de causa-efeito entre o benefício de medidas de flexibilização e a diminuição da taxa de reincidência” 711 . O que se consegue afirmar é que “(…) a severidade do regime penitenciário é causa de maior reincidência, ou seja, quanto mais rígida é a execução da pena, maior é a probabilidade de recondenação” 712 . Assim sendo, “[o]s reclusos que não beneficiam de licenças de saída, de liberdade condicional ou de programas formativos são mais propensos a regressarem ao sistema prisional do que aqueles que usufruíram dessas medidas” 713 . 706 NASCIMENTO, Ana Margarida da Silva do (2009), A Formação Profissional nas Prisões, Estudo de Caso: O curso de Jardinagem EFA BE, op. cit., p. 40. 707 FERNANDES, Carlos Jorge Nunes (2010), O ensino em meio prisional e as expectativas futuras de reinserção social dos reclusos, op. cit., p. 60. 708 Dados disponíveis em https://dgrsp.justica.gov.pt/Portals/16/Instrumentos%20de%20Planeamento%20e%20Gest%C3%A3o/Relat%C3%B3rio%20de%20atividades/2019 /RA-2019.pdf?ver=2020-09-22-170956-227 [consultado em 03/04/2021]. 709 A título de incentivo à mudança que apregoamos, importa dar conta que a prisão mais humana do mundo fica na Noruega e é merecedora dessa designação, porque defende que “[p]ara que a reintegração na sociedade seja funcional, as condições na vida da prisão imitam as da vida em liberdade: os presos têm horários definidos, atividades, recebem formação e são encorajados a estudar à distância. Cozinham as próprias refeições e fazem desporto. Têm aulas de música e um estúdio de gravação ao dispor. Os guardas não estão armados e participam nas atividades de equipa, de forma a criar um sentido de comunidade”, conforme dados disponíveis em https://www.tsf.pt/multimedia/galeria/vida/a-prisao-mais-humana-do-mundo-fica-na-noruega-em-imagens-4422727.html [consultado em 15/12/2020]. 710 BOAVIDA, Joaquim António Lourenço (2013), As medidas de flexibilização da execução da pena de prisão, op. cit., p. 113. 711 BOAVIDA, Joaquim António Lourenço (2013), As medidas de flexibilização da execução da pena de prisão, ibidem., p. 114. 712 BOAVIDA, Joaquim António Lourenço (2013), As medidas de flexibilização da execução da pena de prisão, ibidem., p. 114. 713 BOAVIDA, Joaquim António Lourenço (2013), As medidas de flexibilização da execução da pena de prisão, ibidem., p. 114. 108 Para além de todas as propostas apresentadas, podemos ainda sugerir que haja descentralização dos estabelecimentos prisionais; municipalização do cumprimento das penas, para que o condenado esteja mais próximo da família; menor número de condenados por estabelecimento prisional, para que não haja sobrelotação e melhores instalações 714 . Juntamente, “[e]ntendemos ser urgente e necessário a construção de mais estabelecimentos prisionais, mas também mais pequenos, de forma a ser feita a gestão bem sucedida da segurança e a incrementarem-se medidas de reinserção social efectivas entre os reclusos. Por outro lado, torna-se imprescindível formar os guardas prisionais, eliminando-se o desempenho de funções administrativas, investir-se nos técnicos especializados da reinserção social” 715 . Ademais é necessário o apoio prisional continuar no período pós-prisão, visto que “[n]ão se pode localizar a ressocialização somente até ao final do cumprimento da pena, pois ela deve continuar para além dela, conhecidas que são as inúmeras dificuldades para reentrar numa sociedade a nível laboral, afectivo, familiar. Donde, é também tarefa do Estado auxiliar quem cumpriu a sua pena a encontrar os apoios necessários a essa reincorporação social ” 716 . Em Portugal, a Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais é o organismo responsável pela prevenção criminal, execução de penas, reinserção social e gestão dos sistemas tutelar educativo e prisional. Conforme o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 215 de 2012, de 28 de setembro, a Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais tem por missão o desenvolvimento das políticas de prevenção criminal, de execução das penas e medidas e de reinserção social e a gestão articulada e complementar dos sistemas tutelar educativo e prisional, assegurando condições compatíveis com a dignidade humana e contribuindo para a defesa da ordem e da paz social. Este organismo promove os seus valores de crença na capacidade de mudança do ser humano; defesa e promoção dos direitos humanos; defesa da segurança da sociedade; valorização da reinserção social e prevenção da reincidência criminal. Estes valores devem realmente ser prosseguidos, mantendo um contacto próximo com o recluso, desde que entra na prisão e após a sua saída 717 . Porém, “[a] reintegração social de delinquentes não pode ser só cometida a entidades públicas antes devendo socorrer-se de todas as iniciativas sociais disponíveis” 718 , nomeadamente a intervenção de instituições privadas de assistência social. Estas podem evitar, por exemplo, “(…) que a mulher caia na última 714 Estas soluções são apresentadas em ANDRADE, Durval Ângelo (2016), APAC, A face humana da prisão, 4ªEdição, Belo Horizonte, O Lutador. 715 SOARES, Luísa (2009), A reinserção e as prisões, op. cit., p. 13. 716 LEITE, André Lamas (2018), Ressocializar, hoje? Entre o «mito» e a realidade, op. cit., p. 52 (itálico do autor) 717 Mais informações sobre a Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais disponível em https://dgrsp.justica.gov.pt/ [consultado em 01/04/2021]. 718 FIGUEIREDO, João (1983), Antecedentes legislativos da reinserção social, op. cit., p. 35. 109 degradação, que os filhos se convertam primeiro em vadios e depois em criminosos” 719 , ou seja, protegerem as famílias dos reclusos, função que poderá ser atribuída às Misericórdias ou Patronatos. Para tal, é necessário que o Governo apoie este tipo de iniciativas e associações, ou seja, “[o] Governo unindo-se inteiramente às associações que só a caridade sabe criar, para acudir à miséria em que frequentemente caem as famílias dos presos, devida tanta vez a um acto considerado do seu chefe, cumpre um dever e mantém a esperança de que por um aldo, se evitarão novos crimes e por outro se concorrerá eficazmente para a moralização dos criminosos de ocasião” 720 . Por fim, importa ainda referir de forma sincopada, a justiça restaurativa como alternativa ou meio de resolução dos problemas apresentados pelas prisões, visto que “é hodiernamente perspetivada como uma teoria de justiça, com modelos situados entre a alternatividade e a complementaridade face ao sistema tradicional de justiça” 721 . As grandes diferenças entre a justiça penal e a justiça restaurativa não se encontram ao nível das finalidades, visto que ambas têm o intuito de curar, mas nos instrumentos e procedimentos utilizados para prosseguir essas finalidades 722 . Os restaurativos entendem que o Estado punitivo surge como “(…) usurpador autoritário que impõe uma solução para um conflito que não é seu, um conflito que é antes pertença do agente e da vítima do crime. Pior do que isso: além de intervir num conflito que não é seu , impõe uma solução que é má para o agente do crime e não é reparadora dos danos sofridos pela sua vítima” 723 . Assim, para esta recente conceção de justiça, o crime deixa de ser visto como a violação de bens jurídicos, mas a violação da pessoa e das relações interpessoais, pelo que põe as vítimas no centro do problema 724 . Verificamos que a grande diferença entre a justiça penal e a justiça restaurativa está “(…) na afirmação, pela justiça restaurativa, da reparação dos danos sofridos pela vítima, como fim autónomo” 725 , ou seja, “[n]a resposta penal, o Estado reage a uma conduta desvaliosa por força da sua dimensão pública associada à lesão de bens jurídicos e, nessa medida, é o interesse de todos os membros da comunidade que essencialmente justifica e orienta a sua intervenção; na justiça restaurativa, é a dimensão 719 FIGUEIREDO, João (1983), Antecedentes legislativos da reinserção social, op. cit., p. 36. 720 FIGUEIREDO, João (1983), Antecedentes legislativos da reinserção social, ibidem, p. 37. 721 REIS, Sónia Moreira (2019), Justiça restaurativa, em Criminologia e reinserção social, coordenação de Fausto Amaro e Dália Costa, Lisboa, Pactor, p. 249. 722 SANTOS, Cláudia (2007), A Justiça Restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal; porquê, para quê e como?, op. cit. 723 SANTOS, Cláudia (2007), Um crime, dois conflitos (e a questão, revisitada do “roubo do conflito” pelo Estado), op. cit., p. 459 (itálico do autor). 724 SANTOS, Cláudia (2007), Um crime, dois conflitos (e a questão, revisitada do “roubo do conflito” pelo Estado), ibidem. 725 SANTOS, Cláudia Cruz (2014), A Justiça Restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal; porquê, para quê e como?, op. cit., p. 319. 110 privada do conflito que prevalece e, por isso, são os interesses concretos daquele ofendido e daquele agente que em primeira linha devem ser tidos em conta” 726 . Para além dessa diferença, enquanto os penalistas defendem a manutenção da boa teoria e alteração da má prática, os restaurativos defendem a alteração da teoria e da prática, porque rejeitam a pena de prisão enquanto consequência do crime 727 . A mediação e a conciliação são instrumentos da justiça restaurativa, que permitem aliviar o sistema penal, porque tratam as vítimas e os delinquentes através da regulação dos conflitos decorrentes da infração e dos problemas que estão na sua origem, sem recurso aos tribunais e às penas tradicionais, nomeadamente à pena de prisão, visto que faz a gestão do conflito penal com intervenção direta da vítima, do infrator e de um representante da comunidade, sob o olhar do Ministério Público 728 . Desta forma, ponderar adotar este tipo de justiça pode permitir aliviar o sistema prisional, nomeadamente reforçando a subsidiariedade da intervenção penal 729 . Em forma de resumo, apoiando-nos em Figueiredo Dias, “[c]omo ideias matrizes comuns a todo este movimento devem, entre outras, salientar-se as seguintes: restrição do âmbito e da frequência de aplicação das penas privativas da liberdade; luta decidida contra penas de prisão de curta duração conducente à sua substituição, na generalidade ou menos na totalidade dos casos, por penas não detentivas ou não institucionais; enriquecimento da panóplia e aumento sensível do campo e da frequência de aplicação das penas não detentivas, em particular da pena de multa; tentativa de limitar, por todos os meios, o efeito estigmatizante – e consequentemente criminógeno – das reacções criminais, sem por isso frustar as expectativas sociais que subjazem às normas violadas” 730 . Aliás, o trabalho prisional, a instrução, a assistência moral e religiosa, as visitas ou outros contactos com o exterior, a intervenção de instituições privadas de assistência social, o acompanhamento individual de cada delinquente, a preocupação em recrutar pessoal com formação adequada para assistência social a delinquentes sempre foram preocupações que se foram repetindo nos mais variados diplomas 731 . Em suma, “[s]e razões de praticabilidade mostravam, indubitavelmente, que não era possível encontrar nada melhor que o direito penal, restava efectivamente então apenas buscar 726 SANTOS, Cláudia Cruz (2014), A Justiça Restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal; porquê, para quê e como?, ibidem, p. 356. 727 SANTOS, Cláudia (2007), Um crime, dois conflitos (e a questão, revisitada do “roubo do conflito” pelo Estado), op. cit. 728 MARTINS, A. Lourenço (2011), Medida de Pena – Finalidades – Escolha, op. cit., p. 435. 729 SANTOS, Cláudia Cruz (2014), A Justiça Restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal; porquê, para quê e como?, op. cit. 730 DIAS, Jorge de Figueiredo (1988), O sistema sancionatório do direito penal português no contexto dos modelos da política criminal, Coimbra, Universidade de Coimbra, pp. 6 – 7. 731 FIGUEIREDO, João (1983), Antecedentes legislativos da reinserção social, op. cit., pp. 23 – 24. 111 um direito penal melhor” 732 . Assim sendo, mais do que procurar uma alternativa ao Direito Penal devemos melhorar o já existente. Para além de todas as medidas que propomos, queremos fomentar, por um lado, o papel ativo dos advogados, quer na defesa dos reclusos, quer na averiguação das condições prisionais e, por outro, o papel ativo da comunicação social para “abanar” a consciência dos políticos e da sociedade, de modo a aceitarem e apoiarem reclusos e ex-reclusos. Só tendo em consideração estas propostas podemos resolver os problemas inerentes à pena de prisão e fazer com que a mesma alcance, na prática, as finalidades que lhe são designadas, pela dogmática. 732 COSTA, José de Faria (2015), Beccaria e o direito penal, op. cit., p. 35. 118 sistema prisional, bem como uma mudança de paradigma no que toca às medidas substitutivas e flexibilizadoras. Devemos sempre ter em conta que a prisão é um caminho para a liberdade. Não precisamos de encontrar um substituto para a prisão se melhorarmos as condições existentes, se efetivarmos o cumprimento das finalidades penais. 119 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ADRIANO, Paulo Jorge Antunes dos Santos (2010), Penitenciária Central de Lisboa: A Casa do Silêncio e o despontar da arquitectura penitenciária em Portugal , disponível em https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/3660/3/ulfl059517_tm_03_capit_1_2_3.pdf [consulta em 28/09/2020] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto (2004), O futuro dos estudos penitenciários , Direito e Justiça, Volume Especial, pp. 301 – 331 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto (2006), Direito Prisional Português e Europeu , Coimbra, Coimbra Editora ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de (2009), Comentário do código penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem , Lisboa, Universidade Católica Editora ALVES, Sílvia (2014), Punir e Humanizar: o direito penal setecentista , Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian AMARO, Fausto (2019), 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