La aplicación efectiva de la ley española de igualdad de mujeres y hombres

LA APLICACIÓN EFECTIVA DE LA LEY ESPAÑOLA DE IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES Burgos, García, Olga Abogada Máster Género e Igualdad Universidad Pablo de Olavide. Sevilla [email protected] RESUMEN Se trata de abordar la insuficiencia del derecho tradicional para el estudio de los problemas que afectan fundamentalmente a las mujeres, reflexionando sobre un asunto de discriminación por razón de género en el ámbito civil como análisis de la falsa neutralidad del Derecho deconstruyendo el concepto jurídico de igualdad hegemónico conceptualizando la discriminación a través de la igualdad de trato. Se abordará la reflexión desde la perspectiva teórica, tratando de verificar la actual insuficiencia de la ramas del derecho tradicionales y el presunto carácter interdisciplinar de los temas jurídicos sobre las mujeres. PALABRAS CLAVE Discriminación, igualdad de trato, punitive damage, tutela, resarcimiento de daños, nulidad. - 167 - INTRODUCCIÓN El carácter neutral del derecho privado deriva de la consideración de que los derechos sobre la persona desde su codificación en el que se conoce como uno de los“más trascendentes acontecimientos de la evolución del derecho en general que se corresponde con el nacimiento del Código Civil Napoleónico de 1804“ lo son de las mujeres y de los hombres bajo el principio fundamental a la igualdad. 6H SDUWH GH XQD FRGL¿FDFLyQ FRQ VHVJR GH JpQHUR HQ HO SULPHU instrumento regulador de los derechos de la persona que, como modelo a imitar, prácticamente transpone en su casi “literalidad” al derecho español en la creación, casi un siglo después, del Código Civil en 1898 en España. No debe olvidarse que el Código Francés es el producto de una historia, de una cultura, y simboliza indudablemente la tradición romano-germánica e incluye un legado al mundo de notable impacto que regula todo el derecho de la persona, pero que, al amparo de la revolución francesa “olvida” la consideración de la mujer como ciudadana igual en derechos y obligaciones que el ciudadano, cuestión que se encarga de recordar de Gouges 1, y que como redacción propia llega a España ya tardíamente y, en cierto modo, algo “caduco” en cuanto a la consideración de ciudadano “universal” y no ciudadanía universal2poco antes de alcanzarse el sufragio femenino 3. Es por ello que, la misoginia del code de Napoleón, se WUDGXFHDQXHVWURFyGLJRVLHQGRHOPLVPRTXHHQGH¿QLWLYDSHUPDQHFHHQHOWLHPSRDSHVDUGH ODV GLVWLQWDV PRGL¿FDFLRQHV D ODV TXH KD VLGR REMHWR  KDVWD QXHVWUos días, las reformas de 1981,1990 y 2005. 1.- LA ENGAÑOSA NEUTRALIDAD DEL DERECHO Sobre la engañosa respuesta positiva de los derechos de igualdad se decantan expertos y expertas en derecho y género analizando el paradigma predominante de la neutralidad del derecho desde la perspectiva histórica de su nacimiento hasta nuestros días 4y se valoran los 1Olympia de Gouges redactó la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, calcada sobre la Declaración de los Derechos de hombre y del Ciudadano de 1789 , en la cual afirmaba la igualdad de los derechos de ambos sexos. 2 “Diversidad y ciudadanía: una aproximación desde el pensamiento feminista.” ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ. Catedrática de Derecho civil Universidad Pablo de Olavide .En la actualidad se ha superado esa visión estática para dotarla de un contenido más rico y dinámico, y sobre todo más real, al requerir del ejercicio efectivo de todos aquellos derechos que colocan a las personas en condiciones de libertad e igualdad a fin de ser sujetos activos en los ámbitos de relaciones en los que se construye el futuro de la comunidad. Hablamos entonces de la igualdad sustancial y de la libertad real de las personas, y también, y ello es imprescindible, del goce de los bienes materiales y espirituales que las emancipan y les dan autonomía. Desde esta perspectiva, la ciudadanía requiere de los derechos que tienen un perfil eminentemente político, pero también de aquellos que están llamados a satisfacer necesidades elementales de la persona, como la educación o el trabajo, y se identifica igualmente con bienes como la cultura o el ambiente. Y esta mudanza en la percepción de la ciudadanía ha requerido, como parece lógico, la transformación del modelo liberal burgués en una organización política más implicada con la construcción de esa ciudadanía y, por consiguiente, más concernida con la igualdad sustancial y la libertad real. Este es el cambio que se produce en el tránsito del Estado burgués al Estado Democrático y Social” 3En el año 1931 se alcanza el sufragio femenino en España (A partir de 1947, durante el régimen franquista sólo los padres de familia podían votar en sufragios parciales; en 1977 se reintrodujo el sufragio universal). 4Derecho y Familia” Mary Ann Glendon. El derecho de familia se ha convertido en todas partes en un - 168 - GLIHUHQWHVVWDWXV MXUtGLFRVTXHOD PXMHU KDSDGHFLGRLQÀXLGRSRU VX UROWUDGLFLRQDOUHOHJDGRDO ámbito doméstico y su sometimiento en el ámbito familiar.5Y que en el derecho civil se ha arrastrado a lo largo de los años, hasta acabarse muy recientemente con nuestra dependencia civil de los varones alcanzando así nuestra completa ciudadanía6. Así como, en algunos ámbitos y contextos, no hay que olvidar el debate existente en torno al “concepto jurídico” del matrimonio ocurrido recientemente en nuestro país con la última reforma del código civil del 2005 7que se tiende a pensar que el derecho de familia regula las instituciones ya existentes de un modo natural, entendiendo que es el históricamente preexistente 8. Incluso con la misma naturalidad se ha entendido que la mujer tuviera un estatuto jurídico diferenciado del varón hasta el año 1975 en que se suprime la licencia marital, hoy en día, los discurVRVPiVSUROt¿FRVFRQWUDULRVDODH¿FDFLDGHODVDFFLRQHVSRVLWLYDVFRPRLQVWUXPHQWRGH corrección de las desigualdades persistentes entre las mujeres y los hombres en diversos ámbitos y contextos de especial vulnerabilidad, hacen presagiar una errónea percepción a la campo de pruebas para nuevas formas de concebir las relaciones entre los sexos y las generaciones. Con todo, detrás de esa apariencia de desorden, de la retórica y las consignas, y más allá de las particularidades locales y regionales, lo que se está contando es una misma historia acerca de roles y relaciones que son básicos en la vida de la mayoría de las personas. Exponer dicha historia, explorar las variaciones significativas en lo narrado y plantear interrogantes acerca de la compleja relación entre el cuento que nos relata el derecho y el comportamiento real de la familia y las nociones de la vida familiar 5“Diversidad, Feminismo y Principio de Igualdad”. Angel M. López Y López.“El Code (y sus epígonos y el epígono español) instauran un status de mujer conectado con el status familiae y que se refleja , desde el ángulo de las leyes civiles en un menoscabo del status libertatis en la relación con el hombre “ 6 Blanca Rodríguez. Derecho Constitucional. Universidad de Sevilla.”En el caso de los derechos civiles, cuyo reconocimiento a las mujeres en igualdad de condiciones con los varones eliminó las bases legales de nuestra dependencia civil de los segundos posibilitando así nuestro acceso a la ciudadanía.” 2010. Revista de Estudios políticos. Hacia un estado postpatriarcal. 7La ley fue publicada el 2 de julio de 2005, y el matrimonio entre personas del mismo sexo fue oficialmente legal en España el 3 de julio de 2005. A pesar del apoyo del 66% de los españoles al matrimonio homosexual,la tramitación de esta ley se vio acompañada de movilizaciones sociales en contra, pero también a favor de la medida, que congregaron a miles de personas de toda España. Mientras que los partidarios de la medida estiman que la verdadera igualdad solo se consigue si se equiparan todas las parejas en una mLVPD¿JXUDMXUtGLFDHOPDWULPRQLR sus oponentes opinan que el término "matrimonio" debería reservarse a la unión de un hombre y una mujer 8 “Derecho y Familia” Mary Ann Glendon. Podemos, con todo, formular ciertas apreciaciones generales. La familia y el matrimonio son instituciones pre-jurídicas. Aun cuando, basándonos intuitivamentete en nuestras observaciones y nuestra experiencia individual, los hombres y mujeres contemporáneos tendemos a creer que el matrimonio es anterior a la familia, es esta última la institución primaria. En todas las sociedades humanas, y en muchas sociedades animales, es posible encontrar algún tipo de familia como un grupo distinto dentro de la horda. El matrimonio, sin embargo, en el sentido de una relación heterosexual altamente individualizada, es, según se dice, apenas detectable en algunas de las sociedades humanas más simples y en otras es visto como irrelevante para la formación de la familia. Es útil, especialmente en las culturas contemporáneas en que el matrimonio y la procreación están cada vez más diferenciados, distinguir entre la familia como grupo social que incluye más personas que los partícipes en un matrimonio (si lo hay), y el matrimonio, que puede coincidir o no con la existencia de una familia. - 169 - ciudadanía de que se ha tocado el techo de la igualdad formal en el ámbito jurídico 9. Y hay que seguir atendiendo a esa utilización del derecho como neutro en todos los ámbitos de su aplicación donde se pueda quedar de manera subliminar y soterrada amparada la discriminación indirecta de las mujeres en la práctica civil porque no debemos olvidar que los paradigmas de la igualdad se expresan en muchos casos en masculino si no se atiende a la perspectiva de género en la aplicación y efectos concretos de la norma 103XHVGHVGHPLUHÀH[LyQFRPRMXULVWDTXHHQ la práctica abordo diariamente los límites normativos y estructurales en la administración de justicia para combatir la desigualdad y la discriminación de la mujer en todos los ámbitos percibo que mantener la perspectiva de género en la regulación jurídica se hace cada vez más imprescindible, sigue siendo una necesidad acuciante, cuando las barreras de acceso a los puestos de representatividad pública y protagonismo en la creación el derecho no se evidencie el impacto de género que puede tener una norma aparentemente neutra 11. También en el ámbito del mundo de las relaciones jurídicos privadas, de la contratación civil y mercantil en nuestra sociedad aparece una perspectiva general de normalidad y neutralidad de género, de hecho se deja al ámbito de la autonomía de la voluntad la mayor parte de la regulacion privada, y la intervención mínima del derecho es, en todo caso, para “corregir” situaciones “extremas y muy evidentes” de vulneración de derechos, de abuso de posición dominante, en definitiva de discriminación de la mujer 12. La supuesta neutralidad en el derecho 9 “De la Paridad la Igualdad y la Representación en el Estado Democrático”. Blanca Rodríguez Ruíz y Ruth Rubio Marín. 2008. “destacan la superficialidad y la carga presuntiva de la igualdad formal, lo que Luigi Ferrajioli ha calificado de «aporías en que puede caer una concepción acrítica del principio de igualdad» (1). Se señalan así las carencias de una igualdad entendida en sentido puramente formal de cara a lograr la igualdad efectiva entre los sexos, carencias que, en el terreno político, se ponen de manifiesto en el salto entre el número de hombres y de mujeres que ocupan cargos representativos 10 Blanca Rodríguez. Derecho Constitucional. Universidad de Sevilla. “En la medida en que los derechos siguen definiéndose en masculino, en la medida en que siguen siendo masculinos los paradigmas de igualdad y libertad o autonomía que los derechos actualizan y en los que se apoyan -vinculados al discurso de los derechos así definidos-la lucha contra la discriminación por razón de sexo tiene como horizonte, no la deconstrucción del género, sino la asimilación de las mujeres a parámetros axiológicos definidos por y para los varones. El lenguaje de los derechos, de la libertad y de la igualdad opera aquí sobre las mujeres a modo de anestesia sobre nuestra capacidad de definir nuestros propios parámetros, ofreciéndonos, en palabra de Tamar Pitch “los derechos como fármacos y, al mismo tiempo como veneno” 11 Mujeres y el estado constitucional: un repaso al contenido de los grandes conceptos del derecho constitucional” Jasone Astola Madariaga. “Tampoco otras igualdades podría decirse, pero en este trabajo sólo voy a referirme al hecho de que ningún Estado del mundo ha conseguido que en sus instituciones públicas o en sus instituciones privadas exista coparticipación y corresponsabilidad de los dos sexos. Es decir, que el principio democrático, base de todos nuestros sistemas constitucionales, que iguala teóricamente a toda la ciudadanía, a todas las personas, no tiene una representación visual de lo que predica. Y es extraño porque en todas las luchas para hacer efectivo tal principio han participado por igual mujeres y hombres. Ahora bien, cuando la lucha deviene principio organizativo del poder las mujeres desaparecen”. 12 La Supuesta Nulidad de los Actos y Negocios Jurídicos que Constituyan o Causen Discriminación por Razón de Sexo en el Ámbito del Derecho Civil y Mercantil”. Maria Paz García Rubio ”también las relaciones jurídico obligatorias puramente civiles o comerciales pueden estar seriamente afectadas por el mencionado principio de no discriminación. “ - 170 - europeo también se ha puesto en discusión por algunos autores 13 en el ámbito de armonización legislativa en derecho privado. Es, con la toma de conciencia de la falta de neutralidad de los actos privados, en cuanto a la limitación de los mismos para evitar sus consecuencias discriminatorias para las mujeres, que el derecho europeo comienza a legislar como respuesta necesaria para evitar la creciente realidad del desigual trato 14 que, en numerosos contextos y circunstancias en el acceso a bienes y servicios, se desarrolla en la práctica entre las mujeres y hombres en las siguientes normativas como respuesta de la Unión Europea: La Directiva 2004/113/UE, de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios. Siendo dicha normativa específica para este tipo de discriminación. Dicha directiva se traspone en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres en España y se convierte en ley transversal desde el punto de vista jurídico y político que motiva entre otras la STC 29 de enero de 2008 15 y el llamado “draft common frame of UHIHUHQFH'&)5 3ULQFLSOHV GH¿QLWLRQVDQG PRGHO UXOHV RI HXURSHDQ SULYDWH ODZ *URSX RQ D european civil code en el libro II dedicado a los principio generale, capítulo segundo, relativo a la no dicriminación) 16. Afianza el supuesto principio general de derecho comunitario a no ser discriminado en la contratación privada 17del cual es un buen ejemplo reciente la necesidad de 13 “En segundo lugar, el efecto horizontal en el Derecho contractual no es políticamente neutral, sino que inspiró al menos en su aplicación por los tribunales nacionales por las políticas sociales de justice.” The Constitutionalization of European Contract Law: Judicial Convergence and Social Justice Aurelia Colombi Ciacchi. Fellow of the Centre of European Law and Politics (ZERP) at the University of Bremen; Lecturer in Comparative Law at the Hanse Law School, Bremen. 14 La igualdad formal no nos sirve para resolver los problemas que plantea la igualdad de trato. Y es que, si nos fijamos bien, en esta fórmula quedan en el aire las cuestiones relativas a quien es igual a quien y en qué. Dicho de otra manera, la igualdad presupone una relación comparativa en la que se selecciona un patrón de comparación que, en tal medida, resultara relevante” “Igualdad y discriminación positiva: un esbozo de los análisis teóricosconceptuales”. Mª Ángeles Barrére Unzueta. Universidad del País Vasco/EHU. 15 De nuevo sobre la incidencia del principio de no discriminación por razón de sexo en la contratación privada. Igualad de género una visión plural. M-P. García Rubio.Universidad de Burgos 2008. “resalto sobre todo, aquel punto, donde, refiriéndose a la ley en su conjunto, se afirma que “...su finalidad...no es otra que alcanzar la igualdad material, sustancial entre ambos sexos..”. 16 De nuevo sobre la incidencia del principio de no discriminación por razón de sexo en la contratación privada. Igualad de género una visión plural. M-P. García Rubio.Universidad de Burgos 2008 17 Los contratos ilegales en el derecho privado europeo”. Francisco J. Infante Ruiz, Francisco Oliva Blázquez. Facultad de Derecho Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla Contratos contrarios al principio de no discriminación (II.-2:101-2:2105 DCFR) (i) Contexto europeo del “principio de no-discriminación”. En el reciente derecho comunitario la prohibición de discriminación no sólo se extiende a las relaciones laborales o de empleo, sino que también se prevé que se aplique a las relaciones contractuales (acceso y puesta a disposición de bienes y servicios)92. En esta vía la última tendencia es la inducción mediante el derecho comunitario existente de la prohibición de discriminación como principio general del derecho de la Unión. La inclusión en el DCFR del “principio de no-discriminación”, tanto en la primera como en la segunda versión93, tiene su origen en la labor desarrollada por un grupo científico vinculado al “Acquis Group”, denominado “Working Group on Non-Discrimitation”94. La investigación de este grupo en relación con el derecho comunitario antidiscriminación llegó a la conclusión de que - 171 - respetar la igualdad entre mujeres y hombres en la contratación de seguros a la que haremos referencia en relación a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha de 1 de Marzo de 2011. 2.- GARANTIAS DE LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE MUJERES Y HOMBRES: LA TUTELA DE LA IGUALDAD. En cuanto a las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias, ahondando en el aspecto jurídico práctico de la regulación del derecho a la igualdad en la LOIHM, coincido con mi profesora García Rubio en esta materia, que se trata de “garantizar la indemnidad” y también con su valoración jurídica de que siempre una regXODFLyQGH¿FLHQWHGHOGHUHFKRGHVXVFRQWHQLGR SUHFLVR\VXVHIHFWRVGL¿FXOWDHOWRUWXRVRFDPLQRKDFLDORVWULEXQDOHVFRPR~OWLPRUHPHGLRSDUD VXJDUDQWtD\HILFDFLDHVGHFLUFRQODUHJXODFLyQLQVXILFLHQWHGHOGHUHFKRVHGL¿FXOWDODWXWHODGH la igualdaGDEDUFDQGRORTXHODDXWRUDPHQFLRQDGDGH¿QHFRPR”la prohibición de las conductas discriminatorias, la evitación de las que puedan producirse en el futuro, la falta de efectos o la modificación de los previstos de las ya realizadas, la sanción para ellas, y el restablecimiento íntegro de la situación anterior a la violación del derecho a no ser discriminado, incluida la indemnización de daños y perjuicios.” Y siendo el art. 10 LOIHM el que regula las consecuencia jurídicas de las conductas discriminatorias,18 \ HQ FRQFUHWR OD QXOLGDG UHÀH[LRQDU VREUH HO análisis que la sanción de nulidad que se acoge con un carácter general pueda tener como un posible efecto llamado por algunos autores como “descontrolado” 19además de ”por la falta de concreción del procedimiento para hacerlas valer, así como por la falta de definición del órgano, las circunstancias las condiciones y efectos de dicha nulidad,” me preocupa las consecuencias jurídicas de una contratación privada al amparo de la LO3/2007 y, como expone García Rubio que, en su deficiente regulación de dichas consecuencias jurídica, el legislador estime de manera casi subliminal en dicha ley que la sanción civil por antonomasia ante conductas discriminatorias sea la indemnización de los daños causados, en definitiva, al no regular los efectos de nulidad con concreción y rigurosidad. Con ello queremos señalar que quizás la única consecuencia jurídica cierta y tutelable efectivamente ante los tribunales ordinarios sea vía de reparación el daño causado por la discriminación de género en el ámbito civil y no la nulidad del no hay duda de que existe un principio general de derecho comunitario relativo a la “no-discriminación”. iii) Los contratos contrarios a la prohibición de discriminación como contratos inmorales. A diferencia de los PECL en los que la materia no fue tratada, el DCFR apuesta decididamente por la inserción con carácter general de reglas configuradoras del principio de no-discriminación en el seno del derecho privado. Se introducen en el Capítulo 2 (“Non-Discrimination”) del Libro II (“Contracts and other Juridical Acts”) dedicado la formulación de los principios y reglas generales de los contratos y otros actos jurídicos y en el Capítulo 1 (“General”) –junto con otros principiosdel Libro III (“Obligations and Corresponding Rights”) que contiene el derecho de obligaciones. Se trata, por tanto, de un principio que ilumina todo el derecho de los contratos y de las obligaciones y que dota de una eficacia hasta ahora desconocida a la lucha contra la discriminación en el derecho privado 18 Art. 10 LOIHM “Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias 19 Consideración novena del dictamen del consejo de Estado núm. expediente 803/2006, trabajo y asuntos sociales). - 172 - acto discriminatorio 20siendo más acertado una fórmula más abierta al desarrollo legislativo posterior, procesal y reglamentario como el empleado según García Rubio en otras leyes reguladoras de la discriminación: “todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la violación del derecho y prevenir violaciones ulteriores, así como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho"21. Pues bien, en cuanto a las consecuencia jurídicas de las conductas discriminatorias el CGPJ se ha vuelto a pronunciar en su informe de febrero pasado en relación, esta vez al Anteproyecto de ODQXHYD/H\,JXDOGDGGHWUDWRHQFXDQWRDTXHODVLQGHWHUPLQDFLRQHVMXUtGLFDVHQODGH¿QLFLyQ de las conductas discriminatorias, más concretamente en la utilización del término “que puedan causar discriminación” en la regulación del art.26 del anteproyecto, que comprende del conjunto GHPHGLGDVTXHSXHGDQDGRSWDUVHSDUDSRQHU¿QDXQDVLWXDFLyQGHGLVFULPLnación, por un lado, y de otro, se señala asimismo por dicho órgano de gobierno del Poder Judicial, la imprevisión de GHWHUPLQDGDVPHGLGDVHVSHFtILFDVHQIXQFLyQGHOD¿QDOLGDGSHUVHJXLGDSRUODVPLVPD(O&*3- YXHOYHDUHÀH[LRQDUVREUHODH[LVWHQFLDGHIormulaciones abiertas y genéricas y que exigirá para su efectividad de la inclusión de las medidas de las leyes procesales, su concreción y articulación en instrumentos procesales tales como las acciones de cesación (que se pueden llevar a cabo), las medidas cautelares (previas al pronunciamiento en caso de necesidad, protegiendo a las víctimas de discriminación)o la adopción medidas ejecutivas (para hacer cumplir la ley). Coincido con lo expuesto por García Rubio, en cuanto a que la literalidad del artículo 10 no “sirve para resolver todos los problemas” yo tampoco estoy segura de que la nulidad “tout court”sea lo que mejor garantiza los derechos de las víctimas de discriminación ni que la nulidad sea la respuesta jurídica más pertinente, adecuada y oportuna en la mayoría de los casos, sino que se abra la posibilidad a todo un elenco de remedios necesarios, oportunos y ya previstos en la legislación ordinaria para otros casos, para reponer a la mujer discriminada en la integridad de sus derechos y completamentar el derecho a ser resarcida por la violación de su derecho fundamental a la igualdad. Quizás mi experiencia como letrada en el ámbito laboral he experimentado la observación directa en tantas ocasiones de ese efecto perverso de la norma que, en ocasiones, como en el ámbito laboral, en la regulación de la nulidad del despido en caso de discriminación de la mujer, en la práctica no suele ser el medio de reparación del daño más idóneo para amparar y proteger su derecho al trabajo -difícilmente una mujer tras ser despedida por su embarazo quiere, o puede moralmente volver a trabajar para el empleador/a que ha violado sus derecho a trabajar en igualdad de condiciones que un varón con independencia de su estado de gestación y su futura maternidad-. Tras haber tenido que demandar ante los tribunales a su empleador para que considere, respete y proteja su derecho a la igualdad en el WUDEDMRHQODSUiFWLFDKDELWXDOODPXMHUGLVFULPLQDGDSUH¿HUHXQDLQGHPQL]DFLyQHFRQyPLFDTXH si bien no será reparadora al menos, simbólicamente protege su derecho y tenga un efecto disuasorio sobre un comportamiento futuro a otra compañera en su misma situación) . 22 20 La Supuesta Nulidad de los Actos y Negocios Jurídicos que Constituyan o Causen Discriminación por Razón de Sexo en el Ámbito del Derecho Civil y Mercantil”. Maria Paz García Rubio. “no en vano, la sanción indeminizatoria es la típica en los casos de discriminación en la jurisprudencia del TJCE y es la única legalmente contemplada, por ejemplo, en la legislación portuguesa”. 21 García Rubio, MP. “el uso de una fórmula similar a la adoptada en el art. 18.1 de la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de los discapacitados.” 22 El TSJCE declara que las medidas además de adecuadas deben tener un “efecto disuasorio”, es decir, preventivo de futuras conductas discriminatorias. - 173 - En cuanto al análisis de García Rubio sobre si debía expresamente regularse las acciones de cesación en la protección jurídica de la igualdad , aunque ella coincida con otros autores sobre su innecesariedad ya que, implícitamente la LEC lo permite, me gustaría añadir una valoración propia. Si bien es verdad que, en teoría y , tal como expone la doctrina especializada, parece ser innecesario que una norma material reconozca derechos subjetivos que establezcan los mecanismo hábiles para su tutela judicial, la práctica jurídica o “praxis” ante los tribunales GL¿FXOWD D ORV LQWHUORFXWRUHV MXUtGLFRV ODV GHPDQGDV en el cumplimiento de dicha acción de cesación porque no está expresamente previsto en la norma y por tanto, esa remisión indirecta a otras normas procesales son difíciles de tutelar en los procedimientos prácticas y una KHUUDPLHQWD GH¿FLHQWH R LPSUHFLVD siempre está sujeta a la discrecionalidad judicial,23 con la GL¿FXOWDGTXHHOORHQWUDxDSDUDODVHJXULGDGMXUtGLFD\ODLQPHGLDWH]HQODSURWHFFLyQGHOGHUHFKR fundamental, que en definitiva y, en muchas ocasiones, necesita la protección inmediata de dicho derecho. Es por ello que, para estas cuestiones de carácter práctico me parecen fundamental su regulación pormenorizada, como medida cautelar, con las limitaciones pertinentes con rigurosidad y motivación, tal y como García Rubio propone, y que ya se ha efectuado en otras legislaciones protectores de derechos fundamentales. Todo ello porque a veces parece olvidarse por el legislador esa especial necesidad de protección, de tutela de ese derecho fundamental, del que el derecho a la igualdad derecho merece por su especial protección constitucional y que afecta en su vulneración en la discriminación a más del 50% de la población española, es decir, de la ciudadanía. No se trata de una especial protección, como parece a veces entenderse, de derechos de minorías24. 3.- LA PRIMACIA DEL DERECHO A LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Se estudia por García Rubio los límites de la autonomía de la voluntad en la libertad de contratación como principio informador en el ámbito privado y dicha consideración se deja fuera de toda duda, al tratar por dicha autora, su tratamiento preferente, en el caso en que se produjese una colisión con el principio fundamental de igualdad, todo ello, necesariamente tras un juicio de ponderación de efectos en el caso concreto y dejando restringidas las consecuencia de la obligatoriedad o imposición al autor de la discriminación de contratar con quien no quiere en razón de su sexo limitado “a los casos en los que este contrato es todavía posible, sin perjuicio de terceros de buena fe. La doctrina de la contraposición y ponderación de principios, antes mencionada, debe servir como guía para la resolución de los problemas concretos aquí planteados”. 23 JULIO PÉREZ GIL me puso de manifiesto que la mención de la acción de cesación resulta totalmente innecesaria en la medida en que este tipo de tutela cabe sin problema alguno en el ámbito de aplicación del art. 5.1 de la LEC, conforme a cuyo tenor literal. “Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley” 24 En la búsqueda de lo antes he denominado "garantía de indemnidad", ante una situación de discriminación efectivamente producida, lo primero que debería poder exigir la víctima es el cese de la discriminación. Esa acción de cesación, que no está expresamente recogida con carácter general en el ordenamiento jurídico español, pero que cuenta con expresiones concretas en números textos civiles y mercantiles, sí se da en casos que guardan semejanza con el presente, como sucede, por ejemplo, en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. - 174 - En el mismo sentido se pronuncia S. NAVAS NAVARRO quien fundamenta su respuesta al FRQÀicto planteado en lo que denomina principio de proporcionalidad 25. En cuanto al frecuente HIHFWRSHUYHUVRGHODQRUPDVSURWHFWRUDV\JDUDQWLVWDVLVRQLQDGHFXDGDVHLQVX¿FLHQWHVHQVX regulación jurídica estimar que la nulidad como plantea García Rubio de un contrato discriminatorio como una “consecuencia jurídica” prevista en el art.10 de l LOIHM puede ser no VyORLQVX¿FLHQWHVLQRHQDOJXQRFDVRVSHUMXGLFLDOSRUTXHQRVyORLQYDOLGDHOQHJRFLRMXUtGLFRR contrato discriminatorio sino que se pierden todos los efectos del mismo ej: tasas discriminatorias de la universidad privada, ¿se perderían, en tal caso, todos los derechos de la alumna matriculada? 26 4.- CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DERECHO A LA IGUALDAD, EL RESARCIMIENTO DE DAÑOS EN LA DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO. En cuanto a la nulidad jurídica como consecuencia jurídica directa de la discriminación, comparto con García Rubio la insuficiencia de la misma, ya que la vía de resarcimiento por el daño producido en el ámbito discriminatorio será, entiendo, el más oportuno y frecuente en su uso y 25 El artículo 69.2 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en el que se LQFRUSRUDHOFRQWHQLGRGHOUHIHULGRDUW'LUHFWLYD(QpOVHD¿UPDTXH“lo previsto en el apartado anterior no afecta a la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo”. “El legislador español, en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2007, no ha dado ninguna explicación del porqué de esta norma. Se limita a afirmar que el Título VI está dedicado a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios, con especial referencia a los seguros. El legislador comunitario, en cambio, se ha entretenido más en esta cuestión, en el considerando núm. 14 de la Directiva 2004/113/CE, en el que expone la razón de la introducción de este precepto. En efecto, advierte que: «todas las personas gozan de libertad para celebrar contratos, incluida la libertad de elegir a la otra parte contratante para efectuar una transacción determinada. Una persona que suministre un bien o preste un servicio puede tener una serie de razones subjetivas para elegir a la otra parte contratante. En la medida en que dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante, la presente Directiva no debe afectar a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante”. Con ello se estaría indicando que no se pretende limitar la libertad de elección de las partes, salvo cuando la elección de la contraparte venga exclusivamente determinada por el sexo de la persona, de suerte que exista una voluntad de discriminar a esa contraparte, lo que afecta, sin duda, a su dignidad personal. En este caso, entonces, no existiría libertad de elección, es decir, no podría negarse a contratar con ella. Dicho en sentido afirmativo, se vería obligado a contratar con la contraparte, si ésta, claro está, le exigiera la celebración del contrato “la parte perjudicada por una negativa a contratar con ella, sólo conllevarán una reparación que consista en imponer a la otra la obligación de contratar con ella cuando se cumplan tres condiciones: que no exista alternativa en el mercado, que no se haya celebrado por el discriminador el contrato con un tercero de buena fe y finalmente, que estén determinados o sean determinables los otros elementos esenciales del contrato.” 26 M. P. García Rubio “desidia del legislador español que debió ser más cuidadoso a la hora de regular los efectos jurídicos del negocio discriminatorio, pues es evidente que no siempre esa nulidad tout court la solución más ventajosa para la persona discriminada. En los términos expuestos más arriba parece preferible entender que la referencia a la nulidad debe ser interpretada como "invalidez" por razones materiales y que, en consecuencia, no es preciso concluir que siempre y en todo caso la consecuencia jurídica del negocio discriminatorio haya de ser la nulidad de pleno derecho. Existen sin duda remedios contractuales que amparan a la víctima de un contrato discriminatorio que no han de pasar necesariamente por la nulidad de pleno derecho. Con seguridad de cara a evitar los efectos perversos de la discriminación por razón de sexo en el ámbito contractual resulta más efectivo, por ejemplo, el remedio consistente en permitir que la parte discriminada pueda instar una modificación del contrato, de suerte que se le permita exigir la misma contraprestación que le correspondería en ausencia de discriminación”. - 175 -