Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal

REUS, S.A. N.º 2 ABRIL-JUNIO AÑO 2022 III ÉPOCA RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 257 RGLJ – Madrid – I.S.N.N. 0210-8518 – I.S.S.N. digital: 2695-7272 SER COMERCIANTE Y EJERCER EL COMERCIO: 137 AÑOS DE VIGENCIA DE UNA IMPRECISIÓN LEGAL LEOPOLDO JOSÉ PORFIRIO CARPIO Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla Resumen: El artículo 1 del Código de comercio de 1885 prescribe que: «Son comerciantes, para los efectos de este Código: 1º. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». Mientras que la persona jurídica, la Compañía mercantil o industrial, siempre puede ser calificada de comerciante en nuestro Derecho, cuando se está en presencia de una persona física, la atribución de la cualidad de comerciante a ésta plantea alguna duda. El presente trabajo pretende resolver esta incertidumbre realizando una interpretación correctora del citado precepto, cuya redacción es imprecisa. Se ha razonado y justificado que no siempre en una misma persona física concurre el ser comerciante con el ejercicio del comercio y, así, se podrá ser comerciante, sin ejercer el comercio y ejercer el comercio sin merecer la calificación de comerciante. En este orden de ideas, se ha profundizado en la presencia del requisito del ejercicio del comercio en nombre propio. También se ha estudiado la implantación, en diversas Comunidades Autónomas, de los denominados Registros autonómicos de comerciantes. Palabras clave: Derecho mercantil; Código de comercio; Registro mercantil, comerciante. Abstract: Article 1 of the Commercial Code of 1885 prescribes that: «They are merchants, for the purposes of this Code: 1º. Those who, having the legal capacity to carry out business, are habitually engaged in it. 2. The mercantile or industrial companies that are constituted in accordance with this Code». While the legal person, the commercial or industrial company, can always be classified as a merchant in our Law, when in the presence of a natural person, the attribution of the status of merchant to the latter raises some doubt. The present work aims to resolve this uncertainty by making a corrective interpretation of the aforementioned precept, the wording of which is imprecise. It has been reasoned and justified that being a trader does not always coincide with the exercise of trade and, thus, one can be a trader, without doing business and doing business without deserving the qualification of a trader. In this vein, the presence of the requirement of the exercise of trade in one’s own name has been deepened. The implementation, in various Autonomous Communities, of the so-called Autonomous Registries of merchants has also been studied. Palabras clave: Commercial Law; Commercial Code; Merchant Register; merchant. SUMARIO: I. JUSTIFICACIÓN.– II. IMPRECISIÓN.– III. INSCRIPCIÓN.– IV.SOLUCIÓN.– V. CONCLUSIÓN.– VI. ANEXO BIBLIOGRÁFICO Y JURISPRUDENCIAL. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 258 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 «Todo lo que no es tradición es plagio» (Eugenio d’Ors) 1 I. JUSTIFICACIÓN Ahora que los estudios y estudiosos del Derecho Mercantil dirigen sus campos de investigación hacia las nuevas tendencias y evidentes realidades (blockchain, bitcoin, plataformas digitales, comercio electrónico, big data, cloud computing…) 2 y a la resolución de los desconocidos retos jurídicos planteados por las tecnologías emergentes, este trabajo pretende realizar un esfuerzo intelectual, una nueva vuelta reflexiva, sobre un tema que, desde 1885, fecha de promulgación de nuestro vigente Código de Comercio —en adelante, Cdc—, ha resultado ser extremadamente controvertido en el Derecho Mercantil español. Me refiero a la delimitación del concepto legal del comerciante persona física, esto es, a la configuración legal del comerciante individual. Como se tendrá ocasión de comprobar, una lectura pausada y pensativa de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Cdc 3 no permite obtener, de manera nítida e indubitada, un preciso concepto jurídico de comerciante individual. Aún más, podría afirmarse que lo que el atento jurista podría encontrar, tras esa lectura sosegada, es una clase de anacoluto legal. En muchas ocasiones he pensado que, en última instancia, siempre habrá de acudirse, por muy nuevos, atractivos y atrayentes que sean los desafíos intelectuales que plantea el Derecho Mercantil contemporáneo, a categorías dogmáticas de nuestro Derecho. Permítaseme, al respecto, que exponga un ejemplo, a mi juicio, apodíctico. Me refiero al que proporciona el denominado comercio electrónico 4; el comercio y la contratación mercantil en internet no son más que la gene- 1 Este aforismo orsiano está inscrito en la fachada norte del Casón del Buen Retiro de Madrid. 2 Sin olvidar, por supuesto, al Derecho concursal que, parafraseando a Ortega y Gasset, es el «tema de nuestro tiempo». 3 Téngase en cuenta que el artículo octavo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica —B.O.E. núm. 132, de3 de junio— procede a la modificación del Código de Comercio. Al respecto, «Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil (Preámbulo apartado IV, 2´º párrafo, in fine). 4 Ya en 1999 afirmaba la doctrina, que «el comercio electrónico no es una novedad en la comunicación entre ausentes, ni un tema que se incorpore al repertorio de las formas de contratación, sino todo un sistema, que exige una revisión del viejo Derecho, de las declaraciones de voluntad, Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 259 ralización del comercio mediante canales que se presumen infinitos. Los semiólogos denominan hipertexto a un texto sin principio ni fin, puesto que internet ha universalizado la escritura, lo escrito. La contratación mercantil en internet cambia, está cambiando, si se permita la expresión, la «forma» —el soporte— de comerciar, mas no la esencia del contrato. Y, así, los contratantes electrónicos, en la mayoría de casos, terminan por imprimir aquellos contratos, cláusulas o condiciones contractuales que más les interesen o más problemáticas les resulten para su posterior pausada lectura y discusión calmada. Según mi criterio, internet, más allá de terminar con el comercio tradicional, lo expande, lo está expandiendo; los contratantes electrónicos siguen, en numerosas ocasiones, discutiendo, pactando y concluyendo operaciones comerciales por los métodos tradicionales —orales y escritos—, aun cuando ofertas y demandas de bienes y servicios se inicien a través de la Red. En este orden de ideas, los principios clásicos del Derecho Patrimonial privado, de Derecho de obligaciones y contratos, siguen siendo aplicables. Se mantienen o mantendrán vigentes. Si seguimos este razonamiento, para realizar hoy una reflexión serena y reposada del concepto de comerciante, se hace necesaria una vuelta a los clásicos y al viejo Derecho —que no Derecho anticuado—, regreso que permitirá desentrañar los problemas jurídicos actuales que plantea la figura del comerciante persona física. El que se redacta es un trabajo, y lo afirmo desde el principio a modo de nota bene, tributario del magisterio del profesor Garrigues 5, probablemente el mejor mercantilista español de todos los tiempos. Y pretende ser un mero y modesto post scriptum a lo que el Legislador plasmó en la dicción legal, parcialmente desafortunada e imprecisa, de los preceptos a los que se ha hecho anterior referencia. Pues bien, la figura del comerciante individual —o empresario, sin entrar en precisiones lingüísticas ya superadas 6— merece una reflexión actualizada del negocio jurídico, del documento, de la autenticidad y la autenticación, de la firma, de la prueba, de la seguridad jurídica en el tráfico»; así, Olivencia Ruiz, M. «De nuevo la lección 1ª. Sobre el concepto de la asignatura» (discurso leído en la solemne apertura del curso académico 1999-2000 en la Universidad de Sevilla), Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1999, p.55. 5 «Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, séptima edición (revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz, Madrid, 1976, VII. El comerciante o empresario mercantil Individual», pp.263-302. 6 Sobre la doctrinalmente aceptada sinonimia terminológica entre empresario y comerciante, vid. por todos, Illescas Ortiz, R. «El empresario mercantil individual. Reglas generales», en Derecho Mercantil (coordinación, Jiménez Sánchez, G.J.), Ariel. 7ª edición, Barcelona, 2002, pp.94-108, especialmente, pp.94-97. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 260 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 que permita ofrecer un concepto legal —auténtico y sólido— del mismo. En este sentido, se ha venido manteniendo tradicionalmente por la doctrina mercantilista más relevante 7que nuestro eximio Código de 1885, más que ocuparse de ofrecer conceptos jurídicos de las materias en él disciplinadas (comerciante, acto de comercio, sociedad mercantil…), se preocupó de ahormar legalmente las relaciones jurídico mercantiles vigentes a la sazón. Una última consideración que justifica el pensamiento orsiano trascrito al inicio: sin contar con la tradición, y sus enseñanzas, no es factible alcanzar la auténtica originalidad. Esta originalidad es verdadera e iluminadora si se inserta en la tradición. Espero haberla conseguido. II. IMPRECISIÓN Una previa consideración ha de ser realizada: tras proclamar la Exposición de Motivos del Cdc de 1885 8 que éste es un Cdc objetivo, superando posiciones subjetivistas del Código de Sainz de Andino (1829) 9, lo primero que realiza en su artículo 1 es definir la figura del comerciante, haciendo gala de una palmaria incongruencia legal. El artículo 1 del Cdc disciplina que: Son comerciantes, para los efectos de este Código: 1º. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». Conforme a la dicción trascrita, y al margen de la posible existencia de diversos criterios de clasificación de los comerciantes, éstos, atendiendo a su estructura, pueden ser individuales o sociales. Mientras que los sociales siempre pueden ser calificados como comerciantes, dicha calificación, en cuanto a los individuales, nunca ha podido Repárese que, en puridad, siempre debería emplearse el término empresario en vez del de comerciante. Lo explico: la relación entre empresario y comerciante es la que existe entre el género y la especie: el empresario (especie) engloba a la subcategoría de la intermediación, especulación, intercambio de bienes y servicios, actividades propias del comerciante (género) que ejercita una actividad propia de empresa tal como es la especulación, el intercambio de bienes y servicios sin ser transformados previamente. 7 Menéndez, Sánchez Calero, Girón Tena, Uría… 8 Según mi criterio, probablemente la redacción de esta Exposición de Motivos constituya uno de los textos jurídicos mejor redactados de nuestro Ordenamiento Jurídico. 9 Conforme a la redacción de su art. 1 «Se reputan en derecho comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el Comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y tienen por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundando en él su estado político». Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 261 ser realizada de manera indubitada, singular y principalmente, por la propia dicción imprecisa de este precepto. Las páginas que se escriben a continuación, en consecuencia, se dedican a indagar y a reflexionar sobre el concepto jurídico del comerciante individual. El artículo 1 del Cdc sustenta el concepto legal de comerciante apoyándose en tres datos: capacidad legal para ejercer el comercio, ejercicio efectivo del comercio y ejercicio habitual del comercio. Sobre esta base normativa se adopta el concepto jurídico formal de comerciante. Pues bien, este concepto jurídico formal adolece de falta de precisión jurídica y su redacción contiene ciertos errores e imprecisiones que, stricto sensu, invalidarían la definición legal de comerciante en él inserta. Como afirmo, el concepto que de comerciante individual ofrece el artículo 1.1º del Cdc es impreciso cuando no erróneo. Esta terminante adveración se justificará seguidamente. Las imprecisiones vienen dadas por un doble error, un error por exceso y otro por defecto: por exceso, ya que existen personas que, aun reuniendo los tres datos reseñados anteriormente, no podrán ser calificados como comerciantes, verbi gracia, gerentes (managers), directores generales, apoderados, administradores de sociedades y por defecto, en la medida en que hay personas que, sin reunir algunos de los requisitos establecidos en el artículo 1 del Cdc, podrán y deberán ser calificadas como comerciantes. Me refiero, en este caso, a los menores de edad. De la presencia de tales imprecisiones y errores fácilmente se puede colegir que el requisito de la capacidad legal no es exigido para ser comerciante sino exclusivamente para actuar, obrar o ejercer el comercio, puesto que el menor, tal y como se ha indicado, no teniendo capacidad legal, sí puede ser calificado como comerciante, mientras que el gerente, que tendría capacidad legal, no será así calificado 10. Por todo ello, resulta palmario que la fórmula legal del artículo 1 es poco afortunada al haber incluido el «ingrediente» de la capacidad en el seno de la definición legal del concepto de comerciante individual. Profundicemos en este tema de la capacidad legal para ser comerciante y ejercer como tal. El artículo 4 Cdc prescribe que «Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre dis- 10 Ítem más: los artículos 13 y 14 del Cdc excluyen del ejercicio del comercio a personas que, ab initio, teóricamente reúnen todos los requisitos explicitados en el artículo 1. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 262 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 posición de sus bienes» 11. Es decir, el precepto disciplina la capacidad legal exigida para ejercer, actuar, en el comercio y no la capacidad legal para ser comerciante. El matiz es esencial. El artículo 4 se refiere sólo a la capacidad (legal) de obrar para el ejercicio del comercio. En este sentido, y tal y como se ha manifestado, la desafortunada fórmula con que se inicia la redacción del art. 1 «Son comerciantes…» induce al intérprete a enlazar erróneamente el tema de la capacidad para ser comerciante, con el de la capacidad para ejercitar el comercio a que se refiere el artículo 4, precepto que es el único que habla de la capacidad del comerciante. Reitero: el error del artículo 1 Cdc consistió en confundir la capacidad para ser comerciante con la capacidad para actuar como comerciante. A mi juicio, el venerable Cdc de 1885 se propuso exclusivamente definir la capacidad legal para actuar, para ejercer como comerciante 12 pero descuidó el verbo empleado —ser por ejercer—, hecho que acarrea las dificultades interpretativas que vengo exponiendo 13. El requisito de la capacidad —de obrar (art. 4 Cdc)— no es un componente de la cualidad de comerciante, sino del ejercicio del comercio. Por todo ello, el artículo 5 Cdc permite a los menores de dieciocho años que puedan continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes 14. Es evidente que esta norma se aplica a los menores de edad que sean personas con discapacidad 15. Este precepto admite en nuestro Ordenamiento Jurídico un supuesto excepcional de ejercicio del comercio y, en última instancia, de ser comerciante. La excepción está plenamente justificada si se tiene en cuenta la 11 Entendemos que el precepto se refiere implícitamente a la capacidad legal puesto que ella es la disciplinada en el art. 1 del Cdc. 12 Así lo hizo en los arts. 1, 1º y 4 del Cdc. 13 Se afirma autorizadamente que: «De la fórmula empleada por el artículo 1º (“son comerciantes…”) no debemos deducir la conclusión de que para ser comerciantes se necesita tener la capacidad legal que determina el artículo 4º. Sin tener esa capacidad se puede ser comerciante. Tal es el caso de los menores… y de los incapacitados en general, los cuales pueden continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubiese ejercido sus padres o sus causantes (art. 5º del C. de c.)»; así, Garrigues; J, «Curso…», cit., p.269. 14 La dicción íntegra del precepto es la que sigue: «Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio». 15 Sobre este tema, vid. Porfirio Carpio, L.J. «Persona con discapacidad y comercio», en Un nuevo orden jurídico para las personas con discapacidad (directores: Cerdeira Bravo de Mansilla, G. y García Mayo, M.), Wolters Kluwer, Madrid, 2021, pp.617-626. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 263 vigencia del principio de conservación de la empresa, también denominado principio de fomento de la riqueza nacional 16. Cuando el titular de un negocio —el menor que lo heredó— no pueda realizar, por sí mismo, la actividad comercial por carecer de la capacidad legal —de obrar— necesaria para ejercer el comercio, llegado el caso se debería enajenar o liquidar, el negocio. En tal supuesto se produciría un evidente quebranto a la economía individual del menor y, por extensión, también a la economía nacional. De todas formas, por ser norma excepcional, el artículo 5 Cdc exige ser interpretado de forma restrictiva. Con ello quiero decir que la Ley no cobijará el supuesto de creación «ex novo» de un negocio por parte del menor. Éste podrá continuar un comercio, una explotación, un negocio recibido de sus padres o de sus causantes, mas no se podrá constituir una empresa, un negocio o un comercio a su nombre. Este precepto está pensando y regulando el supuesto de que el menor haya heredado un negocio de sus causahabientes; el menor, repito, no puede crear ex novo un negocio ni por sí ni por medio de otra persona— (tutor)— 17. Alguna reflexión final ha de realizarse a propósito del criterio de la habitualidad que se menciona en los artículos 1.1º y 3 del Cdc, como requisito legal (componente) del ejercicio del comercio. Concretamente en el artículo 3 se prescribe que: «Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil». Nuestro Cdc no se contenta con el dato real del ejercicio del comercio; se exige, además, que este ejercicio se realice habitualmente. La dificultad primera que se presenta es indagar acerca del significado jurídico del término habitual, puesto que, de facto, cualquier persona en la sociedad actual está constantemente realizando actos de comercio (negociando con 16 Este principio en el ámbito mercantil es el trasunto del principio civil de la conservación del negocio jurídico. 17 A mi juicio, no viola esta obligada interpretación restrictiva del precepto entenderlo aplicable al siguiente supuesto: continuación de un negocio por medio de un representante legal (lato sensu), a nombre de una persona que era anteriormente titular de la misma, que venía ejerciendo su actividad propia y que durante dicho ejercicio hubiese perdido su plena capacidad de obrar; este supuesto, como indico, podrá ser incluido en el ámbito de aplicación del art. 5 del Cdc (ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio juris ese debet). En el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 2014, al que posteriormente se dará cumplida referencia, también se recogía esta interpretación: «(…) o que estuviesen ejerciendo al acaecer el hecho determinante de su incapacidad»; vid. II. LIBRO PRIMERO: DEL EMPRESARIO Y DE LA EMPRESA. 1) Del empresario individual. II-2 del citado Anteproyecto. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 264 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 cheques, firmando préstamos, contratando seguros…) y no por ello ejerce habitualmente el comercio, ni aún menos puede ser calificado como comerciante. La cualidad de comerciante, por corresponder al ejercicio de una profesión, implica la reiterada realización de una clase de actos (de comercio) o, en otros términos, la dedicación habitual a una concreta actividad que consiste en la repetición de dichos actos. De manera imprecisa, el artículo 1.1º Cdc, con los matices señalados con anterioridad, recoge esta misma circunstancia al definir quiénes son comerciantes en función de la habitualidad. A priori, la dificultad que se plantea al Derecho Mercantil estriba en determinar el momento en que puede afirmarse que una persona ha adquirido la cualidad de comerciante: ¿cuándo ha realizado un número suficiente de actos para que se pueda decir que se ha convertido profesionalmente en comerciante?, ¿cuándo puede adverarse que se dedica habitualmente a ejercer el comercio? Ciertamente la cuestión sería insoluble planteada en estos términos, a menos que el Cdc fijase, de modo, más o menos arbitrario, un número de actos cuya realización fuese el mínimo necesario para atribuir la cualidad de comerciante 18. El redactor del Cdc —en su artículo 1— intuyó que la nota de habitualidad era confusa y por ello se vio obligado a instaurar una presunción legal del ejercicio habitual del comercio —art. 3 Cdc—. Como advero, afortunadamente nuestro Cdc ha resuelto el problema de una manera realista y práctica con este precepto, superando la comprometida situación de atribuir por un caprichoso dato numérico la adquisición de la cualidad de comerciante. Y así, se da un valor esencial a un dato tradicionalmente requerido a todo comerciante: el de la necesidad de «establecerse» y anunciarlo públicamente; un comerciante empieza a serlo cuando se «establece», es decir, cuando abre el público un local (establecimiento) preparado para realizar una determinada actividad mercantil 19. 18 De esta forma ope legis, tendríamos una solución, siempre criticable y sujeta a las eventualidades de la prueba que habría de exigirse para acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos. Pero, a la vez, se plantearía otra cuestión: la referente al régimen aplicable a los actos anteriores a tal adquisición. 19 Afirma Garrigues, p.294 y s., que «Nuestro Código de comercio sale al paso de esta considerable dificultad de apreciación estableciendo en el artículo 3º una presunción del ejercicio habitual del comercio (…), que anticipa la calificación de comerciante, otorgándola interinamente, hasta que por la repetición de actos pueda afirmarse el efectivo ejercicio del comercio. En ese momento, la presunción se convierte en una calificación legal irrebatible. Existe esa presunción desde que se anuncia por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil (…)». Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 271 Pues bien, una vez realizado el esfuerzo intelectual de espigar toda la Legislación autonómica sobre comercio interior en relación con el tema aquí analizado, puedo adverar que sólo ocho (8) de las diecisiete (17) Comunidades Autonómicas disciplinan la implantación de los Registros autonómicos. En todas ellas, la inscripción ha dejado de ser obligatoria para el lícito ejercicio del comercio en el respectivo ámbito territorial autonómico. En consecuencia, se puede ejercer el comercio sin la necesidad de ninguna previa inscripción en ningún Registro. Se expresará en otros términos: el ejercicio de la actividad comercial en cada Comunidad Autónoma no puede —no debe— estar condicionado al cumplimiento de un cierto requisito administrativo: la previa inscripción en un Registro autonómico de comerciantes para ell ejercicio del comercio. En la actualidad la capacidad para el ejercicio del comercio vuelve a los cauces originales recogidos en el Cdc: pueden desarrollar la actividad comercial los mayores de edad, siempre y cuando tengan la libre disposición de sus bienes, sin necesidad de previa inscripción ni en el Registro Mercantil ni en el Registro autonómico de comerciantes. IV. SOLUCIÓN Hemos afirmado que aquella persona física que cumpla con los requisitos exigidos en los artículos 1, 3 y 4 del Cdc podrá ejercer su actividad comercial en toda la Nación sin estar inscrito en el Registro Mercantil ni en ningún otro Registro autonómico de comerciantes. De igual modo, se ha aseverado que esta persona, incluso cumpliendo los anteriores requisitos, podría no ser calificada de comerciante, mientras que otra, sin cumplirlos, sí obtendría dicha calificación. La capacidad legal —(de obrar)— para el ejercicio del comercio no convierte a la persona en comerciante en sentido jurídico. De otro lado, no basta para ser comerciante dedicarse habitualmente al comercio. El término comerciante se utiliza con frecuencia en un sentido vulgar u ordinario, aplicándose a toda persona que hace del comercio su profesión, bien dirigiendo una empresa, bien colaborando en ella como empleado. Mas conviene tener presente que el concepto social de la profesión mercantil no coincide con el jurídico. En muchas ocasiones se dice que una persona tiene como profesión el comercio, cuando solo es, en realidad dependiente o auxiliar de un comerciante 40. 40 Sobre un examen de la relatividad de la expresión «ser del comercio» en relación con el «status jurídico de comerciante», cfr. las consideraciones expuestas en la STS 17-XII-1987; no es lo mismo afirmar que soy del comercio que decir soy un comerciante. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 272 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 La clave de bóveda del tema es el ejercicio del comercio en nombre propio. El defecto achacable a la dicción legal del artículo 1 del Cdc es haber omitido toda referencia a un requisito esencial, cual es, como afirmo, el ejercicio del comercio en nombre propio. De una interpretación coherente y sistemática de los artículos 1, 4, 5, 13 y 14 Cdc, se aprecia que este requisito está ausente en la redacción del primero de los preceptos, ausencia que imposibilita alcanzar un concepto legal de comerciante. El dato señalado permite explicar el doble error señalado previamente: el error por exceso, ya que existen personas (gerente, dependiente, consejero delegado de una compañía mercantil…) que, aun reuniendo esos tres requisitos del artículo 1 Cdc, no son comerciantes si ejercen el comercio en nombre de otra persona; es sobre esta persona sobre la recaen los efectos y las consecuencias jurídicas de la actividad comercial, asumiendo la cualidad de comerciante y error por defecto, pues existen personas que, sin reunir los tres requisitos, son los verdaderos comerciantes, cuando otras personas ejerzan la actividad comercial en su nombre; en este sentido, olvida el Cdc, en su definición legal (art. 1,1º), que son comerciantes quienes, sin poseer la capacidad (legal, de obrar), ejercen el comercio por medio de sus tutores (menores de edad) o de sus curadores o guardadores (personas con discapacidad) 41- 42. 41 En este sentido, el apartado III, párrafo 4º del Preámbulo de la Ley 8/2021, manifiesta que: «Fuera de ellas conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho —generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables—, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias (…)». 42 De otro lado, conforme a la Disposición transitoria segunda. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Situación de las declaraciones de prodigalidad de la Ley 8/2021 «Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 273 Estas personas, en supuestos excepcionales (art. 5º Cdc), pueden ser comerciantes y deben ser considerados como tales en sentido estricto o jurídico, porque sobre ellos repercutirán los efectos jurídicos de la actividad mercantil; aunque el menor y, en su caso, la persona con discapacidad, no puedan actuar personalmente ejerciendo la actividad comercial esto no es óbice para que puedan adquirir para sí los derechos y las obligaciones nacidos del ejercicio del comercio. Su patrimonio, consecuentemente, resultará afectado por la ejecución y efectividad de aquellos derechos y obligaciones. Quien ejerce el comercio en nombre propio (comerciante en sentido estricto) adquiere una profesión y, como consecuencia del desarrollo de tal actividad, entra a formar parte de una situación jurídica, la de comerciante, que le otorga un estatus jurídico propio y peculiar y que supone la aplicación exclusiva de normas jurídicas, la adquisición de unos derechos y la asunción de obligaciones de los que carecen las demás personas. Es evidente que se puede ser comerciante individual sin ejercitar personalmente la actividad mercantil. Pero, el comerciante, tanto si actúa por sí como si lo hace a través de otra persona, asumirá los derechos y las obligaciones derivadas de su actividad económica. A modo de epítome de lo escrito y reflexionado en este apartado, reitero que el dato cardinal, trascendente, para ser calificado como comerciante individual en Derecho español es la asunción de las consecuencias jurídicas —derechos y obligaciones— derivadas del ejercicio del comercio, y no el ejercicio personal de la actividad comercial. La doctrina del Tribunal de casación —aun manteniendo, a veces, que la condición legal y doctrinalmente de comerciante es difusa 43—, ha venido manifestándose en esta línea argumental apuntada, y así: 1º) a pesar «de su profesión (gerente) y más allá de que habitualmente realice actos de comercio no se asume la cualidad de comerciante si no se ejercita la actividad comercial en nombre propio» (STS 12-VII-1940); 2º) según STS 17-XII-1987, «(…) la condición de comerciante o empresario requiere no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del código para el defensor judicial del menor. Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley». Vid. arts. 263-267 ubicados en Capítulo III guarda de hecho de las personas con discapacidad dentro del «TÍTULO XI De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. 43 Vid. STS 22-V-1987. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 274 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 de comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial (…)» 44; 3º) conforme a la STS 27-IV-1989, la profesión mercantil, como dato social, «implica en quien ejercita esa actividad una organización y un propósito de obtención de lucro como medio de vida (sentencia de 12 de julio de 1940), y concretamente de la sentencia de 12 de julio de 1954 se deduce que carece de la cualidad de comerciantes quien no se dedica a operaciones mercantiles, aunque baya avalado algunas letras de cambio, o quien contrajo, como en el caso debatido, deudas por medio de pólizas de crédito suscritas gratuitamente, pues, como reconoce la sentencia de 17 de diciembre de 1987 la percepción de préstamos en varias ocasiones para destinar cantidades a actos de comercio, aunque califique a los contratos como mercantiles, es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante, por faltar la habitualidad o profesionalidad en el quehacer y ánimo de lucro, y la manifestación del deudor de que se dedica al comercio hay que entenderla en un sentido económico y no en el jurídico; pues, como añade dicha sentencia, la condición de comerciante o empresario requiere no sólo el dato real de actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica, que consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre, concepto que no es reconducible a la mera habitualidad, sino que exige hacer del comercio su profesión, circunstancia que no se acreditó en los recurrentes, sino que los hechos probados en la instancia demostraron haber cesado en el ejercicio del comercio y cedido a una persona jurídica la actividad mercantil que con anterioridad realizaban (…)» y 4º) en nuestro Derecho, «(…).la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art. 1 CCom se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida sentencia de esta sala de 25 de marzo de 1922, ha añadido el de actuar en nombre propio (…). 44 «(…) y esto hace que: el accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad, de forma que “si es cierto que cabe la posibilidad de las llamadas sociedades de acomodo, aparentes o de fachada, como personas interpuestas o testaferros que ocultan a un empresario individual, único accionista, con abuso de la personalidad social” (…)». Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 275 Es decir, la calificación de una persona como empresario individual no se basa en un dato o requisito formal, sino en la realidad efectiva de los tres requisitos jurídico-materiales antes expuestos (…)» (STS 11-IV-2019). Resumo: es comerciante individual, la persona que se constituye en centro de imputación de las consecuencias jurídicas y económicas, prósperas o adversas, derivadas del ejercicio de la actividad económica. Es comerciante quien teniendo capacidad legal para el ejercicio del comercio lo ejerce personalmente, habitualmente y en nombre propio. Es comerciante quien, sin tener capacidad legal para el ejercicio de comercio, hace que otros lo hagan a nombre suyo. V. CONCLUSIÓN Fácilmente podría compartirse esta aseveración: la transparencia, la seguridad jurídica y la confianza constituyen la base de la realidad económica de un país. También no admitiría duda razonable, en relación con el segundo postulado, que el hecho de que nuestro Ordenamiento jurídico español carezca de un tratamiento jurídico exacto del concepto de comerciante escasamente coadyuva al fortalecimiento y asentamiento de la seguridad jurídica. Sí está meridianamente claro que, desde una perspectiva económica, y si nos atenemos al sistema de economía capitalista —basado en la libertad de empresa, y en un sentido vulgar—, se conceptúa al comerciante como aquella persona que dirige por sí misma una empresa. Comerciante es el sujeto agente de la actividad económica. Pero, como hemos tenido ocasión de reflexionar, la dicción legal del artículo 1 del Cdc es, ciertamente, equívoca porque al definir el concepto jurídico para ser un comerciante individual, lo que hace, en realidad, es disciplinar los requisitos exigidos legalmente para ejercer el comercio 45. El defecto achacable a la redacción del precepto es haber omitido toda referencia a un requisito esencial, cual es que el ejercicio del comercio se realice en nombre propio. Stricto sensu, comerciante es solamente la persona que adquiere los derechos y asume las obligaciones que se producen en el tráfico mercantil. El comerciante, tanto si actúa por sí cuanto si lo hace a través de otra persona (tutor, curador o guardador) asumirá los derechos y las obligaciones 45 Además, la definición legal del artículo 1 del Cdc comprende, no sólo a los comerciantes, sino también a los auxiliares del comerciante, ya que de igual modo éstos son personas dedicadas habitualmente al comercio y que han de tener la capacidad requerida para su ejercicio (art. 282 Cdc). Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 276 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 derivadas de su actividad económica. En cambio, esa otra persona, si bien opera en el mercado, lo hace sólo materialmente sin adquirir para sí derechos y obligaciones. En consecuencia, es evidente, tal y como se viene repitiendo, que se puede ser comerciante individual sin ejercitar personalmente la actividad mercantil. Para el Derecho Mercantil el concepto de comerciante individual ha de sustentarse en la concurrencia de estos tres requisitos: 1º) es la persona en cuyo nombre se ejercita la empresa; 2º) es la persona que adquiere los deberes y obligaciones derivados de la actividad empresarial y 3º) es la persona titular de la empresa como objeto, esto es, titular de las relaciones jurídicas mediante las cuales se desarrolla la organización de esta actividad. Desde 1885 el Legislador español no ha tenido a bien, ni ha considerado necesario ni oportuno, dar un concepto, nítido y sin requerir esfuerzo interpretativo alguno, de comerciante. Ítem más: el intento perseguido por Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización 46 de ofrecer una definición legal de emprendedor 47 que pudiese equipararse a la de comerciante ha de desdeñarse, prima facie, por un argumento gramatical. Según enseña el Diccionario de la Real Academia española la Lengua española, emprendedor es un adjetivo —que emprende con resolución acciones o empresas innovadoras— y no un sustantivo. Resultaría inviable, además de por razones lingüísticas, por exigencias de una mínima seguridad jurídica, ofrecer una definición legal de comerciante equiparándola a la definición de un «adjetivo». Tampoco, de otro lado, la definición del artículo 3 contiene referencia legal alguna al dato que estimamos esencial: el desarrollo, en nombre propio, de una actividad económica empresarial o profesional. Contrariamente al caso expuesto, y partiendo de la manifestación plasmada en su Exposición de Motivos 48 según la cual «El Código de comercio no ha perdido vigencia, pero sí vigor», el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil 30 de mayo de 2014, redactado por la Comisión General de Codifi- 46 Vid. B.O.E. núm. 233, de 28 de septiembre de 2013. 47 Ex artículo 3 «Se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley». 48 Cfr. Exposición de Motivos, I. Consideraciones generales. 1) Razón de ser de un nuevo Código mercantil. I.5. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 277 cación 49, por encargo del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Economía y Competitividad, sí incluía una concepto legal de comerciante que recogía expresamente el ejercicio del comercio en nombre propio como requisito delimitador de la cualidad del comerciante en nuestro Derecho. Y así —Artículo 001-2. Ámbito subjetivo—: 1. A los efectos de este Código son operadores del mercado y quedan sujetos a sus normas: a) Los empresarios. Se consideran empresarios: 1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales (…)» 50. Este Anteproyecto nunca se convirtió en Proyecto —ni, consecuentemente, se debatió en las Cámaras— por las razones conocidas por todos. Ante esta carencia de norma legal precisa capaz de proporcionar un concepto jurídico de comerciante, no es extraño que la realidad del tráfico jurídico, junto con la doctrina mercantilista y la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, crearon y fundamentaron un concepto «jurídico» de comerciante. Y así, además del cumplimiento de los dos requisitos no formales disciplinados en el Cdc (tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad), se añadió el de actuar en el tráfico jurídico en nombre propio. Pero no se olvide que la autonomía de la voluntad, lato sensu, inserta en un Estado de Derecho siempre requiere, al final, el respaldo del Derecho objetivo, respaldo que, hasta este momento, nunca se ha producido. 49 Este Anteproyecto fue aprobado el 30 de mayo de 2014 por el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia y del de Economía y Competitividad. El texto, «en el que ha trabajado la Comisión General de Codificación desde 2006, se considera esencial para hacer efectiva la unidad de mercado en el ámbito jurídico-privado mediante la legislación mercantil que la Constitución atribuye al Estado». 50 Vid. Título Preliminar. Ámbito subjetivo. En cuanto a la exigencia del requisito de la capacidad para el ejercicio del comercio, prescribía el artículo 111-1. Capacidad: «1. Pueden ejercer la actividad empresarial en nombre propio las personas físicas que gocen de plena capacidad de obrar. 2. El ejercicio en nombre propio de la actividad empresarial por menores emancipados o personas sujetas a curatela habrá de respetar las limitaciones establecidas en la legislación civil. La infracción de estas limitaciones no impedirá la atribución de la condición de empresario al menor ejerciente, sin perjuicio de las consecuencias que para los concretos actos celebrados en contravención de sus normas establezca la legislación civil. 3. Las personas sujetas a patria potestad o a tutela y las declaradas ausentes podrán continuar por medio de sus representantes legales el ejercicio de la actividad de la empresa que hubieren recibido por donación, herencia o legado. Si los representantes legales carecieren de capacidad para ejercer la actividad empresarial, tuvieren alguna incompatibilidad o estuvieren sometidos a alguna prohibición, están obligados a nombrar uno o más apoderados generales que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio de la actividad empresarial. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal 278 RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 La causa de la imprecisión del concepto legal de comerciante, pues, radica no sólo en haberlo basado en dos notas «impertinentes» (capacidad y habitualidad), sino en haber omitido un dato normativo de capital trascendencia: el dato definitorio es el ejercicio del comercio en nombre propio. Es comerciante quien realiza el comercio en nombre propio. El comerciante individual es aquella persona física que ejercita en nombre propio y de forma profesional y organizada una actividad económica. Ser y ejercer el comercio. No cabe duda que, en una gran mayoría de casos, quien ejerza el comercio en el tráfico jurídico puede también disfrutar de la cualidad de comerciante, mas esta adveración admite excepciones: se puede ser comerciante y no actuar en el tráfico jurídico y, de otro lado, se puede ejercer el comercio y no merecer la condición legal de comerciante, tal y como se ha intentado explicar y justificar. El Legislador decimonónico intentó ahormar el concepto legal de comerciante individual con la dicción —e interpretación— conjunta de los artículos, 1, 3, 4 y 5 del Cdc. No lo consiguió de una manera precisa. Como decimos, sería la doctrina mercantilista, junto con la realidad socioeconómica y, sobre todo, la labor jurisprudencial la que lograrían transformar ese concepto legal impreciso en otro con un perfil más nítido e indubitado: comerciante individual es la persona que es dueña del negocio (Garrigues, Olivencia, Sánchez Calero, Menéndez) o, empleando los términos venerables de nuestro Cdc de 1885, es comerciante aquella persona que es la dueña de la tienda y del almacén. Hoy, y en 1885, comerciante persona física es el dueño de la tienda y del almacén y, si, además, ejerce personalmente el comercio, no tendrá para ello que inscribirse en Registro público alguno, ni en el Mercantil, ni el autonómico. VI. ANEXO BIBLIOGRÁFICO Y JURISPRUDENCIAL Bibliografía Díaz Moreno, A. «EL Derecho Mercantil en el marco del sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas», en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Tomo I, Civitas, Madrid, 1995, pp.227-272. Garrigues, J. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, séptima edición (revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz) Madrid, 1976. Illescas Ortiz, R. «El empresario mercantil individual. Reglas generales», en Derecho Mercantil (coordinación, Jiménez Sánchez, G.J.), Ariel. 7ª edición, Barcelona, 2002, pp.94-108. Leopoldo José Porfirio Carpio. Ser comerciante y ejercer el comercio: 137 años de vigencia de una imprecisión legal RGLJ, 2022, número 2: páginas 257-279 279 Olivencia Ruiz, M, «De nuevo la lección 1ª. Sobre el concepto de la asignatura» (discurso leído en la solemne apertura del curso académico 1999-2000 en la Universidad de Sevilla), Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1999. Porfirio Carpio, L. J. «Registro autonómico de comerciantes: ¿registro de comerciantes autonómicos?», Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 41, 2004, pp.41-66. Porfirio Carpio, L.J. «Persona con discapacidad y comercio», en Un nuevo orden jurídico para las personas con discapacidad (Directores: Cerdeira Bravo de Mansilla, G. y García Mayo, M.), Wolters Kluwer, Madrid, 2021, pp.617-626. Jurisprudencia Tribunal Constitucional STC 1/1982, de 28 de enero. STC 88/1986, de 1 de julio. STC 64/1990, de 5 de abril. STC 225/1993, de 8 de julio. STC 284/1993, de 30 de septiembre. STC 96/2002, de 25 de abril. STC 109/2003, de 5 de junio. Tribunal Supremo STS 21-IV-1911. STS 25-III-1922. STS 12-VII-1940. STS 3-VI-1954. STS 22-V-1987. STS 17-XII-1987. STS 27-IV-1989. STS 11-IV-2019. Sevilla, 6 de enero de 2022 Festividad de la Epifanía del Señor