Principes de droit civil. T. 17

PRINCIPES DROIT CIVIL I'AR F. LAURENT, PROr ES BEUR A L'UNIVERSITÉ DE GAND. Ouvrage couronné au concours quinquennat des sciences /florales et pol:tiques. TOME DIX-SEPTIÈME. (3 e ÉDITION.) BRUXELLES. BRUYLANT - CHRISTOPHE & C ie ', LIBRAIRES -ÉDITEURS , RUE BLAES, 33 i87$ TITRE IV. DES OBLIGATIONS (suite). CHAPITRE VI. DES DIVERSES ESPÈCES D'OBLIGATIONS. SECTION I. — Des obligations naturelles (1). § I er . Définition. 1. Le code ne définit pas l'obligation naturelle ; il ne contient qu'une seule disposition qui en reconnaît impli- citement l'existence et en détermine l'effet, c'est l'arti- cle 1235, aux termes duquel “ la répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. e5 Dans le silence du code, faut-il recourir à la tradition? La tradition romaine doit être écartée. Il en était déjà ainsi dans l'ancien droit. Pothier dit que l'obligation naturelle du droit romain n'existe plus en droit français, et il en donne la raison. Les pactes, dit-il, sont devenus de véritables obliga- tions civiles (2). e5 A Rome, les pactes étaient, en effet, la (1) Massot, De l'obligation naturelle en droit romain et en droit français. Paris, 1862, 2 8 édit. Vidal, Des obligations naturelles (dissertation cou- ronnée par 1'Ecole de droit de Paris). (2) Pothier, Des obligations, n° 192. XVit.  1 OBLIGATIONS. source principale des obligations naturelles. On sait que, d'après le droit romain, le concours de volontés ne suffi- sait pas pour produire une obligation civilement obliga- - toire; il n'en résultait qu'une simple convention ou un pacte ; pour devenir une obligation civile, la convention devait être reconnue par la loi ; tant qu'elle ne l'était pas, elle n'existait pas aux yeux de la loi, elle ne pouvait donc pas donner d'action. Toutefois, comme le pacte réunissait les conditions essentielles requises pour l'existence d'une obligation, sauf la sanction de la loi, on reconnaissait à l'obligation naturelle qui en résultait tous les effets de l'obligation civile, à l'exception de l'action. Cela détait vrai que pour les obligations naturelles découlant des pactes. Il y avait encore d'autres obligations naturelles qui produisaient des effets civils plus ou moins considé- rables : telles étaient les obligations contractées par les incapables, les pupilles, les aliénés, les prodigues inter- dits : tels étaient encoreles contrats.passés par des escla- ves et les obligations contractées entre personnes unies par un lien de puissance. Les effets variaient selon les diverses obligations naturelles (1). Ce simple aperçu prouve que la théorie romaine est étrangère à notre droit moderne ; car pour admettre di- verses obligations naturelles ayant des effets différents, il faudrait un texte, le législateur seul pouvant régler cette matière. Or, de texte, il n'y en a pas. Et l'esprit de la loi est en harmonie avec le silence du code ; si les auteurs du code civil ont gardé le silence sur les obliga- tions naturelles, c'est qu'ils n'ont pas voulu consacrer la doctrine romaine. L'orateur du gouvernement le dit en termes formels. Bigot-Préameneu demande si la répéti- tion doit avoir lieu lorsqu'une obligation naturelle a été volontairement acquittée. La loi qui n'eût point admis l'action contre le débiteur doit-elle le regarder comme étant lié civilement lorsqu'il a payé? L'article 1235 répond à la question ; reste à savoir ce qu'il entend par obliga- tions naturelles. “ Il ne s'agit point ici, dit l'orateur du (1) Van Wetter, Cours de droit romain, t. I, p. 585 et suiv. V11 011 sit ue ùt es 9 DES OBLIGATIONS NATURELLES. gouvernement, de ces obligations qui, dans la législation romaine, avaient été mises au nombre des obligations naturelles, parce que n'ayant ni la qualité du contrat, ni la forme des stipulations, elles étaient regardées comme de simples conventions dont une action civile ne pouvait naître. Ces conventions sont, dans notre législation, -au rang des obligations civiles, et on ne regarde comme obligations purement naturelles que celles qui, par des motifs particuliers, sont considérées comme nulles par la loi civile (1). ›, Notre conclusion est qu'il faut laisser de côté, en cette .matière, la tradition romaine ; elle ne pourrrait que nous égarer. C'est ce qui est arrivé à l'auteur d'une monogra- phie sur les obligations naturelles. M. Massot commence par développer la théorie du droit romain, puis il l'étend au droit français. “ A notre avis, dit-il, l'obligation na- turelle, en France, n'est que l'obligation naturelle des Romains (2). e5 L'erreur est évidente ; il suffit pour la ré- futer de renvoyer au témoignage de Pothier, confirmé par l'orateur du gouvernement. Cela prouve.combien il règne d'incertitude dans cette difficile matière. 2, On ne sait pas même ce que c'est qu'une obligation naturelle. La plupart des auteurs français la confondent avec les devoirs de conscience, c'est-à-dire les devoirs moraux. Nous croyons que c'est une erreur, mais l'erreur semble remonter aux auteurs mêmes du code civil. En expliquant l'article 1235, qui n'admet pas la répétition à l'égard des obligations naturelles volontairement acquit- tées, Jaubert, le rapporteur du Tribunat, établit une dis- tinction entre le domaine des lois civiles et celui de la conscience. Les lois civiles, dit-il, ne sont faites que pour les obligations civiles. Quant au domaine de la conscience, il n'est pas du ressort du législateur. Est-ce à dire qu'il faille admettre la répétition dans tous les cas où un payement a été fait sans que celui qui l'a reçu ait pu l'exiger par une action civile? Jaubert répond qu'il faut (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 113 (Locré, t. VI, p. 168). (21 Massot, De l'obligation naturelle, p. s  OBLIGATIONS. remonter au motif qui a déterminé le payement : si, placé entre la loi civile et sa conscience, le débiteur a refusé de se prévaloir du secours de la loi civile pour obéir à une loi plus impérieuse, celle de la conscience, le législateur ne doit pas autoriser la répétition. Faire appel à la con- science par opposition à la loi civile, n'est-ce pas dire que les obligations naturelles sont les devoirs qui n'ont d'autre sanction que la conscience, c'est-à-dire les devoirs mo- raux? Nous ne croyons pas que tel soit le sens des pa- roles de Jaubert. Il ne parle pas de devoirs moraux ; les obligations qu'il cite comme naturelles sont des obliga- tions juridiques; ce sont les obligations contractées par une femme mariée ou par un mineur sans les formes vou- lues par la loi. Nous faisons nôs réserves quant à l'exemple, il prouve néanmoins une chose, c'est que le rapporteur du Tribunat, en parlant d'obligations de conscience, ne songeait pas à des devoirs purement moraux. Jaubert ne voit pas une différence essentielle entre l'obligation natu- relle et l'obligation civile. Le fondement de toute obliga- tion, dit-il, est dans la conscience de celui qui la con- tracte. Le droit civil n'intervient que pour les formes. Mais les formes ne se rapportent qu'à l'action civile. La véritable base de l'obligation est toujours dans la con- science des contractants; si cette base existe, quoique les formes fassent défaut, le payement doit être validé. Jau- bert finit par dire : “ L'obligation naturelle consiste dans le lien qui dérive de l'équité, à la différence de l'obliga- tion civile qui dérive uniquement du lien de droit (1). » Cela est très-vague et, à certains égards, cela est même faux, comme nous le dirons plus loin. Les paroles de Jaubert prêtent à la confusion de l'obligation naturelle et de l'obligation de conscience ou du devoir moral, quoique telle ne soit point la pensée du rapporteur du Tri- bunat. 3. Cette confusion existe en plein chez les auteurs et nous la retrouverons dans la jurisprudence. Nous en cite- rons quelques témoignages, ils abondent. Duranton dit (1) Jaubert, Rapport, n o 5 (Locré, t. VI, p. 20G). ta DES OBLIGATIONS NATURELLES.  9 que l'obligation naturelle est celle qui doit être exécutée selon les lois de la conscience. C'est encore à la conscience que Duranton renvoie le juge, dans le silence de la loi : “ En descendant dans sa conscience, le magistrat y pui- sera les règles de sa décision, et il se trompera rarement en prenant pour guide l'équité (1). Duranton ne prononce pas le mot de devoir moral; les auteurs les plus récents le font. M. Larombière commence par établir la distinc- tion élémentaire des devoirs ; il appelle les uns devoirs de justice et les autres devoirs de morale. Les premiers constituent les obligations proprement dites qui produi- sent un droit et une action au profit du créancier. Les devoirs de morale, au contraire, sont destitués de toute sanction positive : ce sont les obligations naturelles. Les exemples que l'auteur cite ne laissent aucun doute -sur sa pensée : ce sont les devoirs indiqués par la conscience, par les lois de la délicatesse et de l'honneur, ou imposés par les liens du sang, par la piété filiale, par la foi due à la parole donnée, par les sentiments de gratitude et de bienfaisance. « Ce ne sont sans doute que des devoirs moraux, dit M. Larombière ; nul ne saurait être contraint à les accomplir par une coercition extérieure sans une tyrannie mille fois pire que leur inexécution. Mais ces devoirs ne nous paraissent pas moins constituer égale- ment des obligations naturelles dont l'intensité peut varier d'après les circonstances, mais qui produisent néanmoins par leur exécution volontaire des effets ci- vils (2). el Voilà la confusion en plein ; des devoirs purement mo- raux, tels que la reconnaissance, la charité, sont trans- formés en obligations naturelles, c'est-à-dire produisent des effets juridiques. Quels effets? On ne le sait trop. Leur intensité varie d'après les circonstances. C'est une réminiscence du droit romain, et elle ne fait qu'augmenter le vague de ces théories insaisissables qui n'ont aucun fondement dans les textes ni dans les principes. M. De- (1) Duranton, t. X, p. 21, n° 34 ; p. 23, n° 36. (2) Larombière, Théorie des obligations, t. III, p. 58, n° 6 de l'article 1235 (Ed. B., t. II, p 141). 16  OBLIGATIONS. à notre avis, la théorie ne l'est pas davantage. Il est dou- teux que l'obligation naturelle puisse être transformée en une obligation civile; nous reviendrons sur ce point. Quant au devoir moral, il peut être la cause d'une dona- tion; il ne peut pas l'être d'un contrat à titre onéreux, car il est de l'essence des contrats d'être intéressés, et cet intérêt est un intérêt pécuniaire ; or, le devoir moral ne comporte pas de spéculation ; ce sont là des idées inalliables. On donne comme exemple d'un devoir moral, devenu le principe d'une obligation civile, les rentes créées au profit d'un hospice ou d'un bureau de bienfai- sance. L'exemple est mal choisi, car ces rentes sont des donations, et la donation peut très-bien avoir pour cause un devoir moral. On admet encore que l'exécution volontaire d'un devoir moral n'admet pas la répétition. Il est de toute évidence que l'aumône ne peut être répétée. Mais quelle en est la raison? C'est que l'aumône est une libéralité qui se fait de la main à la main, et le don manuel, parfait par la tradition, ne peut certes pas être répété, il est tout aussi irrévocable qu'une donation faite par-devant notaire. A l'appui de l'opinion contraire, on invoque les arti- cles 1965 et 1967. Aux termes de l'article 1965, la loi n'accorde pas d'action pour une dette de jeu ou pour le payement d'un pari. Toutefois, d'après l'article 1967, le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, à moins qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, dol, super- cherie ou escroquerie. La difficulté est de savoir si l'ar- ticle 1967 est l'application de l'article 1965; c'est-à-dire les dettes de jeu sont-elles des obligations naturelles? A notre avis, oui. Nous reviendrons à l'instant sur la question. En principe, il est certain qu'une dette de jeu est plus qu'un devoir moral, car elle résulte d'une con- vention qui, en théorie, est parfaitement valable. Il faut donc écarter l'article 1967 comme statuant sur un cas particulier. DES OBLIGATIONS NATURELLES.  17 § II. .Énumération des dettes naturelles. 9. Le code ne définit pas les dettes naturelles et il ne les énumère pas. On en conclut que les juges ont un pou- voir discrétionnaire en cette matière, en ce sens que leur décision ne saurait être cassée, puisqu'il n'y a point de loi violée (1). Cela n'est-il pas trop absolu? La loi ne dé- finit pas non plus l'obligation civile; est-ce à dire qu'un tribunal puisse décider qu'un devoir moral est une obli- gation civile ? Il ne pourrait pas davantage donner à un devoir moral les effets d'une obligation naturelle. La ques- tion s'est présentée dans une espèce remarquable. Pen- dant l'émigration de M. de la Rochefoucauld, sa femme fit prononcer son divorce. A son retour en France, les époux divorcés procédèrent à la liquidation de leurs droits; l'acte attribua à la duchesse une somme de 1,651,400 francs. Pour se libérer, le duc lui céda plu- sieurs terres d'une valeur de 1,050,000 francs. Le même jour, les parties firent un acte sous seing privé par lequel la duchesse rétrocéda au duc les terres de Liancourt et d'Estissac; la rétrocession était fondée sur les pertes que M. de la Rochefoucauld avait éprouvées pendant la révo- lution, notamment par suite de la dépréciation des im- meubles. Cet acte était qualifié de pacte et d'arrangement de famille; il fut soumis par le fisc à un droit de donation entre ép r oux. Des difficultés s'élevèrent entre les enfants sur la nature de la rétrocession : était-ce une libéralité imputable sur le disponible de la donatrice, ou était-ce le payement d'une dette naturelle? La cour de Paris jugea que c'était un acte de justice et de conscience, et non un acte de libéralité. Sur le pourvoi, la décision fut cassée. La cour rend hommage aux motifs généreux qui avaient engagé la duchesse à renoncer à ses droits ; elle n'y était tenue par aucun lien de droit, il n'y avait de sa part aucune obligation de justice et de conscience à le faire, puisqu'elle (1) C'est l'opinion générale. Voyez les témoignages dans Dalloz, au mot Obligations, n o 1058. 18  OBLIGATIONS. n'était pas cause des pertes que M. de la Rochefoucauld avait subies pendant la révolution, ni de la dépréciation de ses immeubles. De là suit, dit la cour, que l'abandon par elle fait doit être envisagé comme un acte de pure libéralité. La cour cassa donc un arrêt qui avait jugé en fait qu'il y avait obligation de conscience et de justice, c'est-à-dire obligation naturelle, tandis qu'il n'y avait qu'un devoir moral de délicatesse (1). N° 1. DES DETTES CIVILES IMPROPREMENT APPELÉES OBLIGATIONS NATURELLES. 10. Pothier range parmi les obligations naturelles celles qui sont contractées par des . personnes ayant un discernement et un jugement suffisants pour s'obliger, mais que la loi civile déclare incapables de contracter : telle est l'obligation d'une femme sous puissance de mari qui a contracté sans être autorisée (2). Cette doctrine est aussi celle des auteurs du code civil. L'orateur du gou- vernement cite comme exemple d'obligations naturelles celles qui ont été formées par des personnes auxquelles la loi ne permet pas de contracter. Jaubert développe la même opinion dans son rapport au Tribunat. La femme mariée, dit-il, ne peut s'obliger civilement sans autorisa- tion de son mari ou de justice; elle est pourtant respon- sable envers sa conscience de l'inexécution de ses enga- gements. Elle ne pourrait, même après la dissolution du mariage, être poursuivie civilement, ou du moins elle pourrait se renfermer dans l'exception prise de la nullité de l'obligation; mais si, devenue libre, elle a payé volon- tairement, pourrait-elle redemander ce qu'elle a payé? Non, sans doute ; elle aurait pu se garantir de l'action, mais elle a renoncé à l'exception. Si donc un regret im- moral la portait à vouloir répéter, sous prétexte qu'elle n'aurait pu être civilement contrainte, le magistrat la repousserait en lui rappelant qu'elle avait satisfait à une (1) Cassation, 5 mai 1835 (Dalloz. au mot Dispositions, n° 764). (2) Pothier, Des obligations, n° 192. DES OBLIGATIONS NATURELLES.  19 obligation naturelle. Il en serait de même de l'obligation contractée par un mineur sans les formes voulues par la loi et qui aurait volontairement payé au temps de sa ma- jorité (1). Cette opinion est assez généralement suivie par les auteurs (2); elle est consacrée par la jurisprudence. Nous n'hésitons pas à dire que c'est une erreur. Au point de vue des principes, cela est d'évidence. Une obligation est naturelle quand la loi ne la reconnaît point, quand elle refuse une action au créancier. Est-ce que le créan- cier d'une femme mariée, d'un mineur ne peut pas agir contre son débiteur ? Il a certes une action, donc la dette est plus que naturelle, elle est civile ; seulement elle est entachée d'un vice qui permet au débiteur d'en demander la nullité, mais il faut qu'il la c l emande ; tant que la nul- lité n'est pas. prononcée, l'obligation subsiste, et elle pro- duit tous les effets d'une obligation civile. Il y a plus : la nullité doit être demandée dans le délai de dix ans ; si le débiteur laisse passer ce délai sans agir, l'obligation est confirmée tacitement, c'est-à-dire qu'elle est purgée du vice qui l'infectait ; par suite, elle est considérée comme n'ayant jamais été viciée, elle est donc ce qu'elle a toujours été, une obligation civile (art. 1304). La confirmation peut aussi se faire par l'exécution volontaire-de l'obliga- tion (art. 1338); dans ce cas encore, l'obligation contrac- tée par l'incapable est purement civile. C'est cependant cette exécution qui a trompé les auteurs ; ils ont cru que la loi appliquait au payement d'une dette contractée par un incapable le principe établi par l'article 1235 pour les dettes naturelles : ce qui a été payé en exécution de l'obli- gation d'un incapable ne peut être répété; de même qu'on ne peut répéter ce qui a été payé en vertu d'une dette. na- turelle. Mais l'analogie n'est qu'apparente. Le payement que l'incapable fait en temps de capacité est plus qu'une (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 113 (Locré, t. VI, p. 168). Jaubert, Rapport, n° 5 (Locré, t. VI, p. 206). (2) Touiller, t. III, 2, p. 251, n° 385. Duranton, t. X, p. 24, n o 38. Colmet de Santerre, t. V, p. 306, n° 174 bis IV. Demolombe, t. XXVII, p. 28, n os 36, 37. 20  OBLIGATIONS. exécution de l'obligation, c'est une confirmation, et la confirmation est une renonciation au droit que le débiteur avait de demander la nullité de l'acte. Il en est tout autre- ment quand il s'agit d'une dette naturelle ; le payement n'est pas une confirmation, comme nous le dirons plus loin ; on ne confirme pas une dette naturelle. Après comme avant le payement, la dette reste une dette naturelle, elle ne devient jamais une dette civile. On objecte que le. débiteur incapable a une exception péremptoire contre l'action que le créancier intenterait contre lui; cette exception anéantit ];action ; on doit donc dire que le créancier n'a point d'action, ce qui l'assimile au créancier d'une dette naturelle. Nous avons répondu d'avance à l'objection. Il n'est pas exact de dire que le créancier à qui l'on peut opposer une exception péremp- toire n'a pas d'action; ce qui prouve qu'il a une action, c'est que sa demande ne peut être repoussée que par une exception, et cette exception doit être opposée dans les dix ans ; tandis que le créancier d'une dette naturelle n'a point d'action, et sa demande peut toujours être repous- sée; sa créance est une obligation naturelle, et elle ne peut jamais devenir une obligation civile par une confir- mation quelconque (i). La question présente encore une autre face. L'obliga- tion contractée par un incapable est annulée. Est-ce que l'engagement conserve, malgré son annulation, la force d'une obligation naturelle? On enseigne l'affirmative (2). Cela nous . paraît très-douteux en théorie. Seins doute, l'obligation a en elle-même tous les éléments requis pour sa validité, car on suppose que la femme, quoique non autorisée, avait une juste cause de s'obliger. Mais ce lien est vicié par l'incapacité civile de la femme mariée; et peut-on admettre que lorsque le juge, sur la demande du débiteur, a annulé l'obligation pour un motif d'ordre pu- blic, cette obligation conserve néanmoins une efficacité quelconque? Nous n'insistons pas, parce que la question (I) Bugnet sur Pothier, t. II, p. 91, note 3. Marcadé, sur l'article 1272, n o III (t. IV, p. 573). (2) Aubry et Rau, t, IV, § 297, p. 5 (4 e édition). et noi e net ?lus emc elle flou rait lle le es 6 ir Bl DES OBLIGATIONS NATURELLES.  2i est de pure théorie. Si le débiteur paye malgré l'annula- tion de l'obligation, il ne peut pas répéter; il renonce au bénéfice du jugement, et cette renonciation, comme nous le dirons plus loin, est très-valable. Il a été jugé que la simple reconnaissance d'une dette contractée par un prodigue pendant qu'il était placé sous conseil doit être considérée comme une obligation natu- relle, la reconnaissance ne présentant pas les conditions voulues pour la ratification (1). La rédaction est assez mauvaise ; la reconnaissance d'une dette ne peut pas pro- duire une dette naturelle, c'est ou un aveu ou une con- firmation ; par conséquent, on applique les principes qui régissent la confirmation et l'aveu. Dans l'espèce, il y. avait une dette civile, mais imparfaite à raison de l'inca- pacité du débiteur. De là un vice qui rendait l'obligation nulle ou annulable. Cela n'empêchait pas la dette d'être une dette civile, sauf au débiteur à opposer l'exception de nullité. Pouvait-il encore l'opposer après avoir reconnu la dette? Oui, puisque l'arrêt constate que la reconnais- sance ne présentait pas les caractères d'une véritable con- firmation. 11. Si l'on admet que les obligations des incapables sont des obligations naturelles, il faut étendre cette déci- sion à tous les cas où l'action du créancier peut être re- poussée par une exception péremptoire. C'est l'avis de M. Colmet de Santerre, l'ingénieux continuateur de Demante. Le créancier, dit-il, ne peut exiger le payement des dettes annulables , mais le débiteur peut ratifier, et l'exécution volontaire, qui équivaut à la ratification, n'est, autre chose que l'acquittement d'une obligation naturelle par une personne qui se reconnaît liée malgré le moyen de nullité que la loi lui offrait (2). Nous n'admettons pas le principe, ni l'assimilation que l'on en déduit par voie de conséquence. Il n'est pas exact de dire que le créancier d'une dette annulable n'a pas d'action, il peut agir, sauf au débiteur à lui opposer l'exception de nullité; si, au lieu (1) Riom, 10 janvier 1857 (Dalloz, 1858, 2, 6). (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 307, n° 174 bis V, suivi par Demolombe, t. XXVII, p. 29, n° 38. XVII.  •  2 22  OBLIGATIONS. de se prévaloir de la nullité, il exécute l'obligation, il ne paye pas une dette naturelle, il confirme une obligation civile ; l'exécution fait qu'il y a toujours eu une obligation civile, le vice qui l'entachait étant effacé par la confirma- tion. A plus forte raison, ne peut-il être question d'une obligation naturelle si la nullité est prononcée par le juge pour un vice quelconque de consentement. Un acte annulé est censé n'avoir jamais existé, et le néant ne peut pro- duire aucun effet juridique. D'ailleurs quand il y a un vice qui rend l'obligation nulle, tel qu'un vice de consen- tement, il ne peut pas y avoir d'obligation naturelle, puisque l'obligation naturelle exige, aussi bien que l'obli- gation civile, un consentement parfait (1). 12. Pothier dit qu'une obligation civile, lorsque le débiteur a acquis contre l'action qui en résulte quelque fin de non-recevoir par l'autorité de la chose jugée, ou du serment décisoire, ou par le laps de temps requis pour la prescription, peut aussi être regardée comme obliga- tion purement naturelle tant que la fin de non-recevoir subsiste et qu'elle n'est pas couverte (2). L'orateur du gou- vernement reproduit en ce point, de même que pour l'in- capacité, la doctrine de Pothier : il range parmi les obli- gations naturelles “ même les obligations civiles lorsque l'autorité de la chose jugée, le serment décisoire, la pres- cription ou toute autre exception péremptoire rendraient sans effet l'action du créancier (3). » Cette opinion est géné- ralement suivie (4). Il est certain que les parties intéres- sées peuvent renoncer au bénéfice de la prescription, de la chose jugée ou du serment prêté. Le code le dit de la prescription (art. 2220), et il y a même raison de décider pourla chose jugée et pour le serment. On renonce en exé- cutant l'obligation. Quel sera l'effet de cette renonciation ? C'est renoncer au bénéfice de l'exception péremptoire que (1) Comparez Aubry et Rau, t. IV, § 297, p. 5, note 5. (2) Pothier, Des obligations, n o 196. (3) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 113 (Locré, t. VI, p. 168). (4) Colmet de Santerre, t. V, p. 306, n° 174 bis IV. Aubry et Rau, t. IV. § 297, p. 5, notes 11 et 12. Demolombe, t. XXVII, p. 29, n° 39. Arrêt de cassation de la chambre de cassation de la cour de Bruxelles, 7 février 1829 (Pasierisie, 1829, p. 48). le b E DES OBLIGATIONS NATURELLES.  23 le défendeur pouvait opposer au demandeur; par cons& quent, l'action aura son cours. Il suit de là que l'obliga- l t  tion est plus que naturelle, elle reste ce qu'elle était, jus  civile ; avant la renonciation, l'obligation était inefficace, puisqu'elle était civilement éteinte; la renonciation lui o hé  rend son efficacité première, partant sa nature d'obligation civile. La doctrine a donc raison de dire que celui qui uo  exécute l'obligation civilement éteinte ne peut pas répéter ; S e p mais ce n'est pas assez dire, il faut induire de l'exécution volontaire la renonciation tacite à l'exception et en con- dure que l'obligation civile revit avec tous les effets que la loi y attache (1). 13. Toullier, après avoir remarqué que le droit fran- çais ne distingue pas les pactes simples des contrats, dit que nous avons néanmoins des conventions qui, n'étant, comme les pactes, destitués d'action que par l'omission Our   de certaines formalités prescrites par la loi civile, pro- duisent une obligation naturelle : telles sont les donations ,ir  nulles en la forme. Ailleurs Toullier enseigne que si le o donateur exécute l'acte, cette exécution valant confirma- tion, il le rend pleinement obligatoire ; ce qui veut bien dire que la donation devient une obligation civile(2). Cela e est contradictoire; une même obligation ne peut être tout ensemble civile et simplement naturelle. Les deux opi- nions de Toullier sont également erronées. Quand la do- nation est nulle en la forme, elle est inexistante; l'arti- cle 1339 le dit dans les termes les plus énergiques ; or, le néant ne peut engendrer aucun lien, pas plus une obli- Le  gation naturelle qu'une obligation civile (3). Que faut-il dire de l'exécution volontaire, par les héri- Or  tiers, de la donation nulle en la forme? La loi y voit une confirmation (art. 1340); elle permet donc aux héritiers de confirmer; est-ce parce qu'à leur égard il existe une obli- e  naturelle? On le prétend ; nous reviendrons sur la question en traitant de la confirmation. 14. On admet encore qu'il y a une obligation natu- (1) Comparez Bugnet sur Pothier, t. II, p. 93, note 1. (2) Toullier, t. III, 2, p. 246, n o 380, et t. HI, 1, p.121, n o 189. (3) Comparez Colmet de Santerre, t. V, p. 307, n° 174 bis VI, 24  OBLIGATIONS. relie pour l'héritier d'acquitter les legs faits par un testa- ment irrégulier. On y ajoute cependant des restrictions et des conditions. Il va de soi que ces dispositions ne doivent pas entamer la réserve des descendants et des ascendants. De plus, dit Duranton, il faut tenir compte des circonstances particulières de la cause, telles que le plus ou moins d'importance du legs relativement à la for- tune du défunt, les rapports qui liaient ce dernier au lé- gataire, les services que celui-ci lui aura rendus, la qua- lité et le nombre des héritiers. Il nous est impossible d'admettre cette doctrine; c'est l'arbitraire le plus absolu, et c'est disposer au nom du défunt. En effet, le testament nul en la forme est inexistant ; il n'y a donc pas d'acte de dernière volonté : est-ce que le néant peut produire une obligation quelconque (i)? On invoque l'article 1340, qui permet aux héritiers de confirmer une donation nulle en la forme, en l'exécutant. Nous avons dit ailleurs que cette disposition, essentiellement exceptionnelle, ne peut être. étendue au . testament (2). La jurisprudence est d'accord avec la doctrine; les tri- bunaux usent largement du pouvoir discrétionnaire qu'on leur reconnaît. Quand il y a un testament et qu'il est nul pour quelque vice de forme, il y a conflit entre le droit civil et le droit naturel. Le droit civil déclare le testa- ment inexistant, parce qu'il présume que le testament n'est pas l'expression de la volonté du testateur; il arrive bien souvent que cette présomption est contraire à la vé- rité, le législateur ayant prodigué les formes et les nul- lités. On peut dire que, dans ce cas, le droit naturel de- manderait que la volonté certaine du défunt reçût son exécution. Est-ce à dire qu'il y ait une obligation natu- relle pour l'héritier d'exécuter le testament? Le législateur refuse une action au légataire, parce qu'il n'y a point de légataire ; et s'il n'y a point de legs, le néant ne peut pas plus produire une obligation naturelle qu'une obligation civile. Une veuve s'oblige à servir une rente que son mari (1) Duranton, t. X, p. 25, n o 39. Colmet de Santerre, t. V, p. 307, n o 174 bis. Aubry et Rau, t. IV, 297, p. 6, note 6. (2) Voyez le tome XIII de mes Principes, p. 518, n° 462. 4.1 re °I4 la for. cJ uns gui so Dito Ire DES OBLIGATIONS NATURELLES.  25 a léguée par un testament nul. La cour de Paris a validé cet engagement : elle dit que le sentiment de respect d'une épouse pour la volonté de son mari décédé donne à l'engagement le caractère d'une obligation naturelle, affranchie des formes prescrites pour les libéralités et non sujette à révocation (1). Un sentiment de respect est un sentiment moral; il en peut résulter un. devoir de con- science, de délicatesse, mais ces devoirs-là n'engendrent pas d'obligation naturelle (n os 2-6). Un pareil sentiment est une cause suffisante d'une donation; mais pour qu'il y ait donation, il faut que les formes prescrites par la loi soient observées, sinon il n'y a ni testament ni donation. La jurisprudence admet aussi qu'il y a obligation na- turelle pour l'héritier d'exécuter un legs purement verbal. Il y a des décisions auxquelles nous souscrivons volon- tiers, parce qu'elles se justifient, abstraction faite de toute obligation naturelle. Un oncle passe sous silence son neveu de prédilection, en faisant des legs à d'autres ne- veux ; il institue sa femme légataire universelle; celle-ci consent au neveu omis la vente d'un immeuble moyen- nant 30,000 francs. Il était admis par les parties que la vente déguisait une libéralité. Cette libéralité était par- faitement valable. On opposait le défaut de cause; la cour de Toulouse jugea que la vraie cause de la libéralité était l'obligation naturelle et de justice contractée par la veuve de remplir les volontés de son mari défunt (2). La déci- sion est juste, bien que mal motivée. Il y avait une dona- tion valable, d'après la jurisprudence qui admet la vali- dité des donations déguisées sous la forme d'un contrat onéreux. La donation était-elle nulle pour défaut de cause? Non, car il ne faut pas d'autre cause pour une libéralité qu'un devoir de conscience. La jurisprudence va plus loin ; elle valide des disposi- tions faites par l'héritier au profit d'un légataire verbal, sans qu'il y ait, de la part de l'héritier, volonté de donner et uniquement comme exécution des volontés du défunt, (1) Paris, 16 février 1860 (Dalloz, 1860, 5, 122, 8). (2) Toulouse, 10 janvier 1843 (Dalloz, au mot Vente, n° 361, 2°). 32  OBLIGATIONS. naturelles, la décision n'est pas douteuse. La dot a pour objet d'aider les enfants à s'établir et à supporter les charges du mariage; or, il y a obligation pour les parents de mettre leurs enfants à même de continuer, étant ma- riés, la vie d'aisance ou de richesse dont ils leur ont donné l'habitude et le besoin. C'est sur cette considération qu'est fondée la réserve des descendants. Que le devoir de doter réunisse toutes les conditions requises pour qu'il y ait une obligation, cela ne saurait être contesté ; car, en droit romain, le devoir de doter était une obligation ci- vile; donc il y a obligation naturelle. Puisque cela est si évident, comment se fait-il que la question soit contro- versée ? On commence par attribuer à l'obligation natu- relle des effets qu'elle n'a point, puis on refuse à l'obliga- tion de doter la qualité d'obligation naturelle, parce que l'on n'ose pas lui reconnaître ces effets. Il faudrait admet- tre, dit Colmet de Santerre, que les engagements con- tractés pour cause de dot sont dispensés des formalités prescrites pour l'existence de la donation. Non, il ne faut pas admettre cela, car la dot reste une libéralité et su- jette, comme telle, aux conditions des donations, préci- sément parce que l'enfant n'a pas d'action contre ses père et mère pour obtenir un établissement. On dit encore que l'obligation de doter ne peut être cautionnée ni hypothé- quée, et, on en conclut que ce n'est pas une obligation naturelle. Il est très-vrai que l'obligation de doter ne peut être garantie par une sûreté accessoire; mais il en est ainsi de toute obligation naturelle, au moins dans notre opinion. Dans l'opinion contraire, on enseigne que l'obli- gation de doter est une simple dette morale ou de conve- nance, et l'on admet toutefois que la dot payée ne peut ja- j mais être répétée, parce que la livraison a une cause uridique. Cela nous parait contradictoire; un devoir mo- ral n'est pas une cause juridique; sauf comme cause des donations. Si la dot ne peut être répétée, c'est qu'il y a réellement obligation naturelle et, par conséquent, l'arti- cle 1235 est applicable (1). (1) Aubry et Rau, t. IV, § 297, p. 6 et note 8, et t. V, p. 222, note 4, 500 DES OBLIGATIONS NATURELLES. 19. Les dettes de jeu sont-elles des ° obli o ‘ations natu- relles? Cette question est aussi controversée, bien qu'elle paraisse être décidée par le texte du code. L'article 1965 j dit que la loi n'accorde aucune action pour les dettes de eu ou pour le payement d'un pari ; mais, aux termes de l'article 1967, le perdant ne peut, dans aucun cas, répéter ce qu'il a volontairement payé. Cet effet que la loi recon- naît aux dettes de jeu est précisément celui que produisent les dettes naturelles ; l'article 1235 est conçu dans les mêmes termes que l'article 1967 : La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. Toullier a donc raison de dire que l'article 1967 ne fait qu'appliquer le principe établi par l'article 1235 (1). Toutefois il y a des dissenti- ments. Ceux-là mêmes qui admettent que les dettes de jeu sont des obligations naturelles ne reconnaissent pas à ces dettes tous les effets qu'ils attribuent aux obligations na- turelles en général. Ainsi on enseigne qu'elles ne peuvent être ni novées ni cautionnées (2). Tel est aussi notre avis, mais par une raison différente, c'est qu'aucune obligation naturelle ne peut être cautionnée ni no y ée; nous revien- drons sur ce point. M. Demolombe dit que les dettes de jeu sont d'une nature particulière. Nous y reviendrons au titre des Contrats aléatoires, qui est le siége de la ma- tière. Enfin, on a nié que la dette de jeu soit une obliga- tionnaturelle, quoiqu'elle produise l'effet que l'article 1235 attache à cette obligation. Il est vrai que l'ordonnance de janvier 1629 (art. 138) déclarait nulles toutes dettes con- tractées pour jeu et toutes obligations et promesses faites pour le jeu, et déchargeait le débiteur de toute obligation civile et naturelle (3). Mais cette ordonnance est abrogée et le code ne reproduit pas la disposition concernant les dettes de jeu. Même dans l'ancien droit, Pothier pensait (4 e édition) et les autorités qui y sont citées. En sens contraire, Colmet de Santerre, t. V, p. 309, n° 174 bis X ; de Folleville, Notion du droit et de l'obligation, p. 34, note 1. (1) Tourner, t. III, 2, p. 247, n° 381. Aubry et Rau, t. IV, § 297, p. 6, et note 7. (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 308, n° 174 bis VIII et IX. (3) De Folleville, Notion du droit et de l'obligation, p. 79. 84  OBLIGATIONS. “ que ceux qui perdaient, en j ouant sur leur parole, à des jeux défendus, des sommes considérables, étaient obligés, dans le for de la conscience, de les payer, et que celui qui les avait gagnées n'était pas tenu de les restituer (1). ›, Le code a consacré cette opinion; tel est du moins l'avis de l'orateur du gouvernement. Bigot-Préameneu, en expli- quant l'article 1235, range parmi les obligations natu- relles u celles dont la cause est trop défavorable pour que l'action soit admise (2); ,e ce qui ne peut se rapporter qu'aux dettes de jeu. 20. Lorsque la loi abolit une dette pour des raisons politiques, l'obligation naturelle continue de' subsister. Nous en avons un exemple dans les rentes féodales. L'Assemblée constituante commença par les réduire à la qualité de simples rentes foncières, en les déclarant rachetables; la Convention nationale les supprima sans indemnité (décret du 17 juillet 1793). C'était violer le droit de propriété. En effet, ces rentes n'étaient pas, comme on se l'imaginait en 1793, le produit de la violence féodale, de l'abus de pouvoir des seigneurs; celles-là mêmes qui avaient été consenties comme prix de l'affran- chissement des serfs furent célébrées, dans le principe, comme le plus grand des bienfaits ; c'était, en effet, le premier pas vers la liberté (3) ; la plupart de ces rentes avaient été créées pour prix des héritages qui les devaient, c'étaient de vraies rentes foncières. Les abolir sans indem- nité, c'était exproprier les créanciers au profit des débi- teurs, et sans indemnité. Napoléon sentit ce qu'il y avait d'injuste dans cet acte de violence révolutionnaire; le dé- cret du 9 décembre 1811, portant abolition de la féodalité dans les départements allemands réunis à l'empire, dis- posa (art. 50) que tous les droits féodaux ou censuels utiles qui étaient le prix d'une concession . primitive de fonds seraient rachetables, mais qu'ils continueraient d'être payés jusqu'au rachat. Il suit de là que les constitutions de rentes féodales réunissaient toutes les conditions (1) Pothier, Traité du contrat de jeu, n° 58. (2) Exposé des motifs, n° 113 (Locré, t. VI, p. 168). (3) Voyez mon Etude sur la féodalité. s, si is 3r DES OBLIGATIONS NATURELLES.  35 requises pour former une convention; si le législateur les abolit, il n'a pas pu dégager les débiteurs du lien naturel qui les obligeait; donc les rentes restaient des obligations naturelles et, par conséquent, les débiteurs qui continuaient à les acquitter n'en pouvaient demander la répétition (1). Il a été jugé que les rentes féodales peuvent être novées en ce sens que le débiteur peut s'obliger à les payer, pourvu que l'acte ne contienne aucune stipulation féodale (2). C'est l'application du principe généralement admis, d'après lequel les obligations naturelles peuvent être novées ; nous y reviendrons. 21. La doctrine et la jurisprudence rangent encore parmi les obligations naturelles celle d'un débiteur failli auquel ses créanciers accordent un concordat, en lui fai- sant remise d'une partie de ses dettes. Cette remise éteint l'action, elle n'éteint point le lien naturel qui oblige le débiteur. C'est sous le coup de la nécessité que les créan- ciers consentent à un concordat, ils n'entendent pas faire une libéralité à leur débiteur; s'ils cèdent une partie de leurs créances, c'est pour sauver le reste ; la minorité est liée malgré elle, ce qui prouve qu'il ne s'agit pas de l'abdication volontaire d'un droit. La loi elle-même ne con- sidère pas le débiteur comme véritablement libéré ; elle dispose que le failli ne peut obtenir sa réhabilitation qu'en justifiant qu'il a payé, capital et intérêts, le montant inté- gral de ce qu'il devait lors de sa faillite (Code de comm., art. 605). La dette subsiste, mais dépourvue d'action, c'est-à-dire que l'obligation est devenue naturelle (3). La jurisprudence est en ce sens. Mais il se présente toujours des difficultés et des doutes dans cette matière. Il arrive parfois que dans le concordat le débiteur exprime l'intention, en cas de retour à meilleure fortune, de désin- téresser ses créanciers intégralement. La cour de cassa- tion considère cet engagement comme une obligation na- (1) Tourner, t. III, 2, p. 249, n° 384. Aubry et Rau, t. IV, § 297, p. 8, note 14. (2) Cassation, 28 janvier 1840 (Dalloz, au mot Propriété féodale, n 0 461, 10). (3) Duranton, t. X, p. 26, n 0 40. Colmet de Santerre, t. V, p. 307, n o 174 bis VII. OBLIGATIONS. turelle qui ne lie le débiteur que dans le for intérieur (1). Il nous semble qu'il y a plus qu'obligation naturelle ; celle-là n'a pas besoin d'être écrite dans un acte, elle existe indé- pendamment de toute stipulation ; donc le failli promet de payer ses créanciers intégralement, en cas de retour à meilleure fortune, c'est que ses créanciers auront exigé cette promesse comme condition du concordat ; il en ré- sulte que la remise est conditionnelle ; la dette civile sub- siste et les créanciers ont une action si la condition se réalise; tandis qu'ils n'en ont aucune si le débiteur n'a pas fait de promesse. Il va sans dire que les tribunaux déci- deront, d'après les termes de l'acte, s'il y a promesse ou non. Le même arrêt fait une application intéressante du principe d'après lequel le débiteur reste tenu - d'une obli- gation naturelle. Un failli paye la portion des dettes dont le concordat lui avait accordé la remise ; il prétend ensuite, lors de la liquidation de la communauté, que les héritiers de sa femme doivent supporter la moitié des dettes remises qu'il avait payées. La cour a rejeté cette prétention. Si le failli paye, c'est volontairement ; il ne peut pas changer, en payant, le caractère de l'obligation qu'il acquitte et faire que ce qui n'était pour lui qu'une faculté devienne pour les héritiers une nécessité. Les créanciers n'auraient pu agir contre lui ; donc en recevant le payement de la portion des dettes dont ils lui avaient fait remise, ils n'ont pu lui transporter d'autres droits que ceux qu'ils avaient, savoir les droits résultant d'une obligation naturelle qui ne pou- vait fonder une action judiciaire. En théorie, la cour de cassation a bien jugé; mais, dans l'espèce, nous aurions décidé le contraire. Le concordat portait que le débiteur s'obligeait, en cas de bonne fortune, à restituer à ses créanciers la remise qu'ils lui avaient faite ; il y avait donc un lien civil qui obligeait la communauté ; cet en- gagement aurait donné action aux créanciers contre le failli, donc aussi contre la communauté; par suite le mari (1) Rejet, l er décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 132). Comparez Bordeaux, 14 janvier 1869 (Dalloz, 1874, 5,357). iet ur • b. ss 011 III e, rs DES OBLIGATIONS NATURELLES.,  37 pouvait exiger que les héritiers de la femme supportassent la moitié des dettes par lui payées. • 22. Si, au lieu de payer la partie des dettes qui lui a été remise, le failli souscrit des billets, l'obligation natu- relle est-elle novée en ce sens qu'elle devient civilement obligatoire? La jurisprudence est en ce sens : le failli con- cordataire, dit la cour de Poitiers, reste dans les liens d'une obligation naturelle pour tout ce dont ses créan- ciers ne sont pas payés ; cette obligation peut, par la vo- lonté du débiteur, se convertir en un engagement civil dont elle devient la cause licite (1). Nous reviendrons plus loin sur la question de savoir si une obligation naturelle peut être novée. Dans l'espèce, il n'y avait pas de nova- tion, à notre avis. La dette était civile; elle cesse de l'être pour la partie remise, mais rien n'empêche le débiteur de renoncer au bénéfice de la remise; dès lors la dette rede- vient ce qu'elle avait été, civile. Il y a donc quelque chose de spécial dans l'obligation du failli. L'obligation est plus que naturelle, on peut la comparer à l'obligation civile qui est prescrite; la prescription éteint l'action, de même que l'action est éteinte par la remise; mais cette . extinc- tion est un bénéfice auquel le débiteur peut renoncer ; par suite l'action revit et l'obligation redevient civile. Il y a un arrêt en ce sens, mais la rédaction nous pa- rait incorrecte. Le failli avait, après .la conclusion du concordat, pris l'engagement d'honneur, solidairement avec sa femme, de rembourser le solde de sa dette dès que ses ressources le lui permettraient et, en témoignage de sa bonne foi, il avait promis de soumettre ses registres à son créancier à la clôture de chaque inventaire. Il refusa de remplir sa promesse, en soutenant qu'un engagement d'honneur ne comportait aucun lien de droit. La cour de Rennes, adoptant les motifs du tribunal de . commerce, commence par établir en principe que le failli reste tenu d'une obligation naturelle et que toute obligation natu- relle peut devenir la cause légitime d'une obligation ci- (1) Bordeaux, 24 août 1849 (Dalloz, 1850, 2, 102). Paris, 24 mai leG (Dalloz, 1857, 2, 45). Poitiers, 2 juillet 1872 • (Dalloz, 1872, 2, 166). 3 28  OBLIG-ATIO14S. vile(1). Cela est trop absolu, comme nous le dirons plus loin. Il fallait se borner à décider la question spéciale qui sé présentait. C'est ce que la cour fait en ajoutant que l'obli- gation du failli concordataire est non-seulement natu- relle, mais encore légale à divers points de vue; ainsi les créanciers ont le droit de retenir leurs titres de créance jusqu'au payement intégral en capital; intérêts et frais, et, d'un autre côté, le failli reste frappé de certaines incapa- cités jusqu'à ce qu'il ait payé intégralement tout ce .qu'il devait. Voilà les véritables motifs de décider: Quant à l'expression d'engagement d'honneur, dit le tribunal dé commerce, loin de diminuer l'obligation contractée par lè failli, elle la fortifiait, puisque le failli promettait de rem- plir son. obligation en honnête homme. Les termes de l'acte repoussaient d'ailleurs toute idée d'un devoir pure- ment moral; est-ce qu'on s'oblige solidairement quand on n'entend contracter qu'une obligation de conscience? § III. De l effet des l'obligations naturelles. N° 1. PRINCIPE: 23. En droit romain, l'obligation naturelle prôcluiàait à peu près tous les effets d'une obligation civile, sauf qu'Oie n'était pas munie d'une action. Cette théorie tenait à la différence que l'on admettait entre les pactes et les con- trats ; elle tomba avec ces distinctions. Pothier dit que le seul effet des obligations purement naturelles est que le débiteur qui a payé volontairement ne peut pas répéter, le payement qu'il a fait étant valable, parce qu'il a eu un juste sujet de payer (2). Le code a consacré cette opinion ; il ne contient qu'une seule disposition sur les obligations naturelles ; l'article 1235 répète ce que dit Pothier, que le débiteur qui a acquitté volontairement une obligation naturelle ne peut pas répéter ce qu'il a payé. C'est d011e (1) Rennes, 8 janvier 1872 (Dalloz, 1873, 2, 14), et Rejet de la chambre civile, 29 avril 1873 (Dalloz, 1873, 1, 208). Dans le même sens, Aix, 11 juin 1872 (Dalloz, 1873, 2, 177).  • (2) Pothier, Des obligations, n° 195. ll i 4 1101)1i, ktt, [18i los Icqk al de )ar le rem. 1 ,s de Illre• d 011 irait Mie â la 011• le le ue le 011 iDioDi 1f0 fl" ratio (lae DES OBLIGATIONS NATURELLES.  so là, le seul effet que produit l'obligation naturelles L'ora- teur du gouvernement s'est exprimé en ce sens ; nous transcrivons ses paroles; elles sont importantes : L'obli- gation naturelle ne devenant un lien civil que par induc- tion tirée du payement, cette obligation ne peut avoir d'autre effet que celui d'empêcher la répétition de ce qui a été payé. Mais elle ne peut faire la matière d'une com- pensation, ni avoir les autres effets que lui donnait la loi romaine par suite de cette distinction que nous n'avons point admise entre les pactes et les contrats (i). 24. Telle n'est pas la doctrine des auteurs ni de la. jurisprudence. On attribue à l'obligation naturelle d'autres effets plus ou moins considérables. On a même ressucité la théorie romaine, en enseignant que l'obligation natu- relle produit tous les effets attachés à l'obligation civile, sauf qu'elle ne donne pas d'action en justice et qu'elle ne peut pas servir à compensation ; on ajoute que l'obliga- tion naturelle produit ces effets en dehors, de l'assenti- ment du débiteur et même malgré sa volonté contraire formellement exprimée (2). Nous croyons qu'il faut s'en tenir strictement à l'opinion de Pothier, reproduite par Bigot- Préameneu. Cela résulte de l'essence même de l'obligation, naturelle telle que le code la consacre. Le lé- gislatetir ne reconnaît pas l'obligation naturelle, puisqu'il refuse l'action au créancier. Il s'ensuit que l'obligation naturelle n'existe pas aux yeux de la loi jusqu'au moment où le débiteur trouve bon de l'acquitter ; mais le payement l'éteint comme il éteint toute dette ; donc l'obligation na- turelle ne produit d'effet qu'au moment où elle est éteinte. C'est dire qu'elle n'a point d'existence légale; tout dépend de la volonté du débiteur. Voilà pourquoi l'article 1235 dit qu'il n'y a pas lieu à répétition quand l'obligation na- turelle a été volontairement acquittée. Le texte de la loi réfute donc l'opinion qui reconnaît à l'obligation naturelle des effets indépendamment de la volonté du débiteur ; comment cette obligation aurait-elle des effets malgré le débiteur, alors qu'elle n'existe aux yeux de la loi que lors- (1) Exposé des mofifs, n° 113 (Locré, t. »I, p. 168). (2) De Folleville, Notion du droit et de l'obligation, p. 81 note et p. 83. OBLIGATIONS. 40 que le débiteur l'a volontaireme nt acquittée?, A vrai dire, il n'y a pas de débiteur, il n y a.pas de dette, le débiteur n'apparaît qu'au moment où il cesse de l'être, et la dette s'éteint à l'instant même où elle a un effet juridique. Après son extinction, elle ne saurait produire aucun effet, et avant son extinction par le payement, la loi ne la connaît pas, c'est le néant : comment le néant aurait-il un effet civil quelconque? N° 2. DE L'EFFET QUE PRODUIT L'OBLIGATION NATURELLE D ' APRÈS LE CODE CIVIL. 27p. Nous avons cité à plusieurs reprises l'article 1235. lien résulte que le créancier d'une obligation naturelle n'a point d'action; la loi ne lui donne qu'une exception contre l'action en répétition que le débiteur intenterait après avoir acquitté volontairement l'obligation natu- relle. Pourquoi le législateur accorde-t-il une exception au créancier, tout en lui refusant une action? L'orateur du gouvernement répond que « le payement est une renon- ciation aux exceptions sans lesquelles l'action eût été admise, renonciation que la bonne foi seule et le cri de la conscience sont présumés avoir provoquée, renonciation qui forme un lien civil que le débiteur ne doit 'Als être le maître de rompre. » Cette explication se rapporte à certaines obligations que Bigot- Préameneu considère comme des obligations naturelles, les obligations des in- capables, les obligations éteintes par la prescription, la chose jugée ou le serment. A notre avis, ces obligations ne sont pas des dettes naturelles ; de sorte que l'explica- tion donnée par l'orateur du gouvernement tombe. On peut dire que les raisons pour lesquelles le législateur a refusé l'action à certaines obligations n'existent point pour repousser l'exception. Il serait contraire au respect filial que l'enfant poursuivit son père en justice pour le forcer à lui donner une dot; mais cette raison tombe quand le père fait volontairement un établissement à son enfant. Le père est, en principe, obligé de doter ses enfants, et il est heureux de remplir cette obligation ; mais il serait tureli ilteli rigu• cul' du r ider 111S O 'ç° de ei0 (1e1 ec !' •, DES OBLIGATIONS NATURELLES. •  41 odieux de l'y contraindre quand il ne le fait pas volon- tairement ; car, dans ce cas, il a une raison pour ne pas le faire, et le législateur doit respecter cette raison. On voit., par cet exemple, que les obligations naturelles sont, par leur essence, des obligations volontaires, à la diffé- rence des obligations civiles qui impliquent un lien obli- gatoire; voilà pourquoi le législateur ne les a munies que d'une exception.  _ 26. L'article 1235 dit que le débiteur ne peut pas ré- péter ce qu'il a payé volontairement en acquit d'une obli- gation naturelle. Quel est le sens du mot volontairement? Il implique d'abord, comme nous venons de le dire, que l'obligation naturelle est volontaire de son essence; d'où suit qu'elle ne saurait avoir d'effet malgré le débiteur ; c'est le débiteur qui reconnaît l'existence de l'obligation naturelle, en la payant de son propre mouvement. Le mot volontairement a donc un sens tout à fait spécial dans notre matière. Il ne s'agit pas d'une volonté libre, comme en matière d'obligations civiles, où la violence vicie le consentement. La violence ne se conçoit même pas en matière d'obligations naturelles, car la violence serait sans objet, le débiteur ne pouvant pas être forcé de rem- plir son obligation. L'existence même de l'obligation dé- pend de la volonté du débiteur, en ce sens que le législa- teur ne donne aucune action contre lui, elle le laisse libre de reconnaître son engagement en l'acquittant, ou de ne pas le reconnaître ; dès qu'il ne l'acquitte pas, il n'y a pas d'obligation à sa charge. Le mot volontairement a encore une autre significa- tion. On suppose que le débiteur paye une dette naturelle, croyant que c'est une dette civile : pourra-t-il répéter? Oui, car il n'a pas en payant entendu reconnaître l'existence d'une dette naturelle, puisqu'il croyait payer une dette civile. Dès lors il n'y a pas d'obligation naturelle, et comme il n'y a pas d'obligation civile non plus, il n'y a pas de dette; par suite il y a lieu à la répétition de l'indû. Mais s'il paye une dette naturelle sachant que c'est une dette naturelle, il ne peut pas répéter, car il a reconnu l'exis- tence d'une obligation naturelle en l'acquittant; c'est le cas 48  OBLIGATIONS. ne pourrait-on pas les reconnaître en promettant de les payer? La jurisprudence est plus rationnelle que le code, mais il n appartient pas au juge d'être plus sage que le législateur. 31. Les obligations naturelles peuvent-elles être con- firmées? D'après la rigueur des principes, la négative n'est point douteuse. Confirmer un acte, c'est renoncer au droit que l'on a d'en demander la nullité à raison d'un vice qui l'infecte. Cela suppose que l'acte existe, c'est-à-dire qu'il réunit les conditions voulues par la loi pour son existence juridique, bien qu'il soit entaché d'un vice qui le rend nul. La confirmation couvre ce vice et rend l'acte valable, comme s'il n'avait jamais été vicié. Il résulte de là qu'une obligation naturelle ne saurait être confirmée. Elle n'est pas infectée d'un vice qui la rende nulle; le débiteur n'en doit pas demander la nullité, puisqu'il n'est pas tenu civi- lement, le créancier n'ayant point d'action contre lui. Il n'y a donc pas là matière à confirmation : peut-il être question de confirmer une obligation qui n'est pas viciée? de renoncer à une action en nullité qui n'existe point? Il y a un autre principe qui s'oppose à la confirmation d'une dette naturelle. Une obligation inexistante ne peut être confirmée, car on ne confirme pas le néant. Or, l'obliga- tion naturelle est inexistante, en ce sens que cette obliga- tion ne produit aucun effet avant d'être payée ; comme l'a dit l'orateur du gouvernement, elle ne devient un lien ci- vil que par induction tirée du payement. Puisqu'elle n'a point d'existence juridique, elle ne saurait être confirmée. Enfin la confirmation valide l'obligation dès son principe ; cela n'est pas possible pour la dette naturelle, la confir- mation ne peut pas avoir pour effet qu'une obligation na- turelle soit une obligation civile ; la loi ne lui attribue qu'un seul effet civil, c'est qu'étant payée, elle n'est pas sujette à répétition. Voilà ce que dit la rigueur logique. Est-elle en har- monie avec la raison? L'obligation naturelle devient une obligation civile par le payement volontaire qu'en fait le débiteur. Pourquoi?.Parce que le débiteur reconnaît en payant qu'il était lié. Si la reconnaissance par le paye- DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  49 ment valide l'obligation naturelle, pourquoi n'en serait-il _ pas de même de la confirmation? Il y a une autre con- tradiction dans la loi; elle admet une confirmation tacite par l'exécution volontaire de p acte, c'est-à-dire par le payement. Et elle n'admet pas la confirmation expresse! Elle aurait dû l'admettre à plus forte raison, puisque la confirmation expresse ne laisse aucun doute sur la vo- lonté du débiteur de donner un effet civil à l'obligation naturelle. Les auteurs sont divisés. Toullier enseigne que l'obli- gation naturelle peut être confirmée, à moins qu'il n'y ait un vice d'ordre public qui s'y oppose. Larombière et les éditeurs de Zacharise repoussent la confirmation quoi- qu'ils admettent la novation (1). Cela nous paraît contra- dictoire. La novation transforme l'obligation naturelle en obligation civile ; pourquoi la confirmation n'aurait-elle pas le même effet? SECTION II. — Des obligations conditionnelles, § I er . Notions générales. N° 1. Y A-T-IL DEUX ESPÈCES D'OBLIGATIONS CONDITIONNELLES? 32. L'article 1168 distingue deux espèces d'obligations conditionnelles ; il porte : “ L'obligation est condition- nelle lorsqu'on la fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événe- ment arrive, soit en la résiliant, selon que l'événement arrivera ou n'arrivera pas. D'après cette disposition, il y aurait une obligation conditionnelle sous condition sus- pensive, et une obligation conditionnelle sous condition résolutoire. Que l'obligation soit conditionnelle quand elle est contractée sous condition suspensive, cela n'a ja- mais fait de doute. Ce qui caractérise, en effet, l'obliga- tion conditionnelle, c'est qu'elle dépend d'un événement (1) Toullier, t. III, 2, p. 253, n os 291 et 292., Larombière, t. III, p. 61, n o 9 de l'article 1235 (Ed. B., t. II, p. 142 ). Aubry et Rau, t. IV, p. 9, note 22 du § 297. • 50  OBLIGATIONS. futur et incertain, comme le dit l'article 1168, de sorte que son existence est incertaine ; elle existera si la con- dition se réalise, elle n'existera point si la condition dé- faillit. En est-il de même lorsque l'obligation est contractée sous condition résolutoire? est certain que la condi- tion résolutoire ne suspend pas l'existence de l'obligation, car elle existe et elle produit tous ses effets comme si elle était pure et simple, et elle est réellement pure et simple il n'y a donc rien d'incertain, rien qui soit en suspens en ce qui concerne l'existence de l'obligation; donc elle n'est pas conditionnelle. Qu'est-ce qu'il y a d'incertain dans une obligation sous condition résolutoire? C'est sa résiliation; elle sera résiliée si la condition s'accomplit ; elle ne sera pas résiliée si la condition ne s'accomplit point. Il y a donc aussi quelque chose d'incertain, de suspendu dans l'obligation sous condition résolutoire, c'est la résiliation de l'obligation. I"uisque la résiliation dépend d'un événe- ment futur et incertain, il faut dire qu'elle est suspendue. - C'est dire que la condition résolutoire est, en réalité, une condition suspensive. Il n'y a donc, en définitive, qu'une condition, la condition suspensive; elle suspend tantôt l'existence de roialigation, tantôt sa résiliation. Nous aboutissons à la conclusion qu'il n'y a pas deux obliga- tions conditionnelles, il n'y en a qu'une seule, c'est celle qui est contractée sous condition suspensive ; quand elle est contractée sous condition résolutoire, elle n'est pas conditionnelle, elle est pure et simple, il n'y a que la ré- solution qui soit conditionnelle. Les auteurs du code ont donc tort de distinguer deux obligations condition- nelles ; il fallait dire que la condition suspend soit l'exis- tence de l'obligation, soit sa résolution. Telle est la vraie théorie , c'est celle des jurisconsultes romains ; les interprètes du code sont unanimes à le re- connaître (1). C'était aussi la doctrine de Pothier (2), mais il ne la formule pas d'une manière précise; et comme il traite séparément de la condition suspensive et de la condi- tion résolutoire, les auteurs du code, qui ne sont pas des (1) Marcadé, t. IV, p. 434, n° I de l'article 1168, et tous les auteurs. (2) Pothier, Des obligations, n os 198 et 224. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  51 théoriciens, ont cru devoir distinguer deux espèces d'obli- gations conditionnelles. Demante et après lui Demolombe disent qu'il n'y a là qu'une différence dans la manière de s'exprimer, ce qui n'est d'aucune importance ; ils en con- cluent que l'on peut accepter sans scrupule les qualifica- 1 tions du Code.Napoléon (1). Sans doute, il n'y a aucune importance pratique à admettre deux conditions et deux obligations conditionnelles, ou à n'en admettre qu'une seule. Mais la précision des idées et la netteté du langage ont toujours leur importance dans une science qui est essentiellement logique. N'est-ce pas là le grand mérite 1;   des jurisconsultes romains? Il faut imiter nos maîtres, et le législateur doit donner l'exemple. 33. Nous nous servons de la terminologie du code, cela va sans dire. La différence est grande entre l'obliga- û  tion contractée sous condition suspensive et l'obligation ).  contractée sous condition résolutoire ; dans le premier 3,.   cas, tous les effets de l'obligation sont en suspens ; dans le second, l'obligation produit tous ses effets, mais ces effets sont résolus lorsque la condition s'accomplit. Il porte donc beaucoup de distinguer si la condition est sus- pensive ou résolutoire: C'est une question de fait plutôt que de droit, puisque c'est l'intention des parties qui dé- cide. Le juge décidera en consultant les termes de l'acte et les circonstances de la cause. C'est le droit commun. Larombière dit que, dans le doute, il faudrait supposer que la condition est résolutoire plutôt que suspensive, parce que la suspension de la convention est contraire à l'intention présumée des contractants (2). Cela aboutit à résoudre la difficulté par des présomptions ; la loi n'en établit aucune, et à priori on ne peut pas affirmer que la suspension, plutôt que la résolution, soit contraire à la volonté des parties contractantes. Il faut donc laisser là toutes ces suppositions et s'en tenir aux principes qui ré- gissent l'interprétation des-contrats. Ir  (fl Colmèt de Santerre, t. V, p. 143, n o 81  Derdolombe, t; XXV, p. 272, n° 279 et p. 274, n° 280. (2) Duranton, t. X, p. 49, n o 44. Larombière, t. II, p. 8, n o 8 (Ed. B., t. I, p. 322). 52  OBLIGATIONS. Une vente est faite par un père à sa fille,. Les premières clauses de l'acte impliquent une vente pure et simple sans condition aucune. Il y est dit que les acheteurs seront pro- priétaires des biens vendus dès le jour de la vente, à la charge d'acquitter les impôts. Mais l'énumération des con- ditions de la vente se termine par la clause suivante le père se réserve l'usufruit et l'acheteur s'interdit la faculté de vendre pendant toute la durée de l'usufruit. En raison de cette clause, dit l'article 6 du contrat, l'acheteur aura la faculté d'accepter la présente vente ou d'y renoncer pendant un délai de trois ans, pendant lequel les pré- sentes conventions seront suspendues. ›, Il y a une con- dition dans cette dernière clause : est-elle suspensive ou résolutoire? La régie prétendit que la vente était faite sous condition résolutoire ; que, par conséquent, il y avait translation de propriété immédiate ; ce qui donnait lieu à la perception des droits de mutation. Ces prétentions furent repoussées par le tribunal, et sa décision fut con firmée par la cour de cassation. Il y avait un léger doute. La faculté d'accepter la vente indiquait une condition sus- pensive, tandis que la faculté de renoncer marquait une condition résolutoire. Mais le doute était levé par la fin de la clause ; dire que les conventions sont suspendues pendant le délai de trois ans, c'est déclarer nettement que la vente est faite sous condition suspensive. Vainement la régie objectait-elle que toutes les clauses de la conven- tion étaient pures et simples ; on ne pouvait pas isoler les premières clauses de la dernière ; celle-ci portait sur tout le contrat et le suspendait en entier. Il n'y avait donc pas de transport de propriété, partant il n'y avait pas lieu de percevoir des droits de mutation (1). Une promesse de vente est faite sous les conditions suivantes : qu'il sera passé acte de vente par-devant no- taire et que l'acheteur payera un à-compte de 12,000 fr., sur le prix. En résultait-il que la vente était condition- nelle? Le premier juge l'avait considérée comme pure et simple, sous condition résolutoire. Sa décision a été cas- . (1) Rejet, chambre civile, 4 janvier 1858 (Dalloz, 1858, 1, 37), DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  63 sée. La cour remarque qu'il ne peut s'agir de résoudre un contrat avant qu'il ne soit définitivement formé. Or, dans l'espèce, la promesse de vente ne devait devenir une vente qu'après la passation de l'acte et le payement de 1%-compte ; l'acheteur conservait donc le droit, et il en avait usé, de renoncer à la vente s'il ne voulait pas en remplir les con- ditions. Il y avait cependant une circonstance qui donnait lieu à un doute. L'acheteur était entré en possession des immeubles vendus. N'en fallait-il pas conclure g l ue, dans l'intention des parties, la vente était définitive, sauf à l'acheteur à la résoudre, en n'accomplissant pas les con- ditions du contrat? La cour de cassation répond que la prise de possession d'un immeuble prouve la transmission de la propriété lorsqu'elle est l'exécution d'un contrat dé- finitif; mais quand le contrat est suspendu par une con- dition, la possession aussi n'a qu'un caractère provisoire et reste subordonnée à la même éventualité que le con- trat ; car on ne peut pas supposer que la mise en posses- sion ait modifié les clauses du contrat et transformé une vente conditionnelle en une vente pure et simple (1). 34. Les adjudications donnent lieu à des difficultés assez fréquentes. Nous laissons de côté celles qui tiennent à la procédure, les autres se décident d'après les prin- cipes généraux de droit; il faut donc voir quelles sont les intentions des parties contractantes, ce qui se réduit à interpréter le cahier des charges. Le vendeur se réserve le droit de résoudre les adjudications qui seront pronon- cées, soit pour le cas où tous les articles composant le domaine ne seraient pas vendus, soit pour le cas où il se présenterait un amateur pour acquérir la totalité du do- maine ; il est ajouté que cette résolution aura lieu par une simple déclaration du vendeur faite au procès-verbal et que, par suite, toutes les adjudications partielles seront résolues. Cette vente était-elle sous condition suspensive ou sous condition résolutoire? Le receveur de l'enregis- trement perçut les droits de mutation. Il fut jugé, dans ce sens, que la vente était évidemment sous condition ré- (1) Cassation, 6 mai 1863 (Dalloz, 1863, 1, 215), xvu.  4 OBLIGATIONS. solutoire . Cela résultait des termes du cahier des charges que nous venons de rapporter. De plus, il était dit que les adjudicataires seraient propriétaires et pourraient dispo- ser des immeubles comme de choses leur demeurant en propre par le seul fait de l'adjudication, et qu'ils entre- raient en jouissance par la perception des loyers et fer- mages à leur profit à compter de la même époque. De là découlait une conséquence très-grave au point de vue fiscal; c'est que les adjudicataires partiels - étaient tenus du droit proportionnel d'enregistrement et que ces droits ne leur devaient pas être restitués, alors que le vendeur, usant de la faculté qu'il s'était réservée, déclarerait les adjudications partielles résolues par suite d'une adjudi- cation 'en bloc du domaine (1). Certes ce résultat n'est pas dans les intentions des adjudicataires et le vendeur n'y a aucun intérêt ; il faut donc rédiger le cahier des charges de manière que l'adjudication se fasse sous condition sus- pensive. N° 2. DÉFINITION DE LA CONDITION. 3â. Pothier définit la condition en ces termes : c'est le cas d'un événement futur et incertain, qui peut arriver ou ne pas arriver, duquel on fait dépendre l'obligation. L'article 1168 reproduit cette définition. Il en résulte que pour qu'il y ait condition, il faut d'abord que l'événement soit une chose future. L'article 1181 contient une défini- tion différente ; il assimile à un événement futur l'événe- ment actuellement arrivé, mais encore inconnu des par- ties. Pothier dit, au contraire, qu'une obligation contractée sous une condition pareille n'est pas proprelent une obli- gation conditionnelle. En effet, il n'y a rien de suspendu dans ce cas. S'il s'agit d'une condition suspensive, l'obliga- tion existe, puisque la condition est remplie au moment où l'obligation est contractée. C'est ce que dit l'article 1181: dans ce cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée. " Mais quoique la chose soit due, le créan- (1) Jugement du tribunal de Dijon, du 23 juillet 1855 (Dalloz, 1856, 3, 19). DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  55 cier ne peut l'exiger, dit Pothier, jusqu'à ce qu'il se soit rendu certain du fait et qu'il l'ait notifié au débiteur (1). C'est dire que la prétendue condition est un terme. La diffé- rence est grande : dans les obligations conditionnelles, c'est le débiteur qui supporte les risques, tandis que dans les obligations à. terme ils sont à charge du créancier (2). Si l'événement prévu comme condition est arrivé et qu'il s'agisse d'une condition résolutoire, il n'y a jamais eu d'obligation, puisque au moment même où elle devait. se former elle était résolue ; l'obligation n'a donc pas pu se former. Toutefois l'accomplissement de l'événement étant ignoré des parties, le créancier a action contre le débi- teur, et l'obligation recevra son exécution ; sauf, quand les parties apprendront que l'événement est- arrivé, à opérer les restitutions de manière que les parties soient repla- cées dans l'état où elles seraient si elles n'avaient jamais traité. Il n'y a pas même l'apparence d'un contrat dans ce cas; de sorte que le fait de la possession du créancier ne. petit avoir aucune conséquence juridique. Nous verrons plus loin s'il en est de même dans le cas où le contrat qui a existé est résolu par l'arrivée de la condition (s). 36. Pour qu'il y ait condition, il faut, en second lieu, qu'elle soit d'une chose incertaine ou, comme dit Pothier, d'une chose.qui peut arriver ou ne pas arriver.. La condi- tion d'une chose qui arrivera certainement n'est pas une condition, parce qu'elle ne suspend pas l'obligation, elle en diffère seulement l'exigibilité ; elle équivaut donc à un terme. Peu importe que l'événement ne . s'accomplisse qu'après la mort des parties contractantes, car nous pro- mettons et nous stipulons pour nous et pour nos héritiers. Dans les legs, le terme incertain peut faire condition (4). Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Donations. Si le cas d'un événement certain était stipulé comme condition résolutoire, il y aurait obligation, mais tempo- (1) Pothier, Des obligations, n° 202. Duranton, t. XI, p. 12, n o 11. (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 144, n° 86 bis. Duranton, t. XI, p. 14, n o 12. (3) Colmet de Santerre, t. V, p. 144, n° 86. (4) Pothier, Des obligations, n° 203. OBLIGATIONS. raire. Ce serait encore un terme qui mettrait fin à l'obli- gation, tandis que l'obligation à terme ne pourrait être exécutée qu'à l'arrivée du. terme. 37. Nous avons dit ailleurs comment la condition doit être exprimée et quelle différence il y a entre la condi- tion et la charge (1). Il se présente, au sujet de l'expression de la condition, une question très-importante, celle de sa- voir s'il y a des conditions tacites. Qu'il y ait des condi- tions tacites en vertu de la loi, cela ne fait aucun- doute, puisque nous avons des textes. Il y a une condition i-éso- lutoire tacite très-fréquente, c'est celle qui est écrite dans l'article 1184; nous y reviendrons. Y a-t-i laussi des conditions tacites sans texte en vertu de la vo- lonté des parties contractantes? Il peut y avoir des con- ditions tacites, il n'y a jamais de conditions présumées. La condition est la modalité d'un contrat; or, il n'y a de conventions quelconques qu'en vertu du consentement des parties contractantes. Mais les parties peuvent consentir d'une manière expresse ou d'une manière tacite ; si le contrat peut se former par consentement tacite, il en faut dire autant des modalités du contrat; il y a des termes tacites, il peut donc aussi y avoir des conditions tacites, car la loi n'exige pas que la condition soit stipulée d'une manière expresse. Autre est la question de savoir si l'in- terprète peut admettre des conditions par voie de pré- somption. La négative est si évidente, qu'il parait inutile de poser la question. Si nous y insistons, c'est que les auteurs imaginent souvent des conditions pour le besoin de la cause, comme nous l'avons dit bien des fois et comme nous aurons encore l'occasion de le dire. Y a-t-il des contrats présumés? Non, certes, car l'homme est libre, et pour qu'il soit obligé, il faut y consente. Par la même raison, il ne peut y avoir de condition présumée, car la condition est un élément essentiel du contrat con- ditionnel, puisqu'elle en suspend l'existence ou la résilia- tion. Le texte de la loi consacre cette opinion. Aux termes de l'article 1184, la condition résolutoire est sous-enten- (1) Voyez le tome XII de mes Principes, p. 568, n os 487-493. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  57 due dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfait pas à son engagement. Voilà une condition tacite, elle est fondée sur l'intention présumée des parties contractantes ; cependant il a fallu que le législateur l'écrive dans la loi pour que les parties puissent l'invoquer dans le silence du contrat ; cela est si vrai qu'en droit romain la condition résolutoire pour inexécution des engagements de l'une des parties n'exis- tait que lorsqu'elle avait été stipulée; c'est ce qu'on appe- lait le pacte commissoire. Il n'y a donc d'autres conditions tacites que celles qui résultent de la volonté des parties, et celles qui sont sous-entendues par le législateur (1). En théorie, les auteurs sont d'accord sur le principe tel que nous venons de le formuler, bien qu'ils ne s'expri- • ment pas toujours avec l'exactitude désirable. Les condi- tions tacites, (lit Toullier, sont celles qui existent dans les contrats, quoiqu'elles n'y aient pas été exprimées. Elles dérivent de différentes causes. D'abord de la loi qui les supplée, puis de la nature du contrat ou des choses qui en font l'objet, enfin de la volonté présumée des contrac- tants. Quant aux conditions légales, il n'y a aucun doute. La condition dérive de la nature des choses lorsque la chose qui fait l'objet du contrat n'existe pas encore, mais peut exister ou ne pas exister : je vous vends la récolte de mon vignoble, la grêle détruit les vignes, il n'y a point de vente ; la vente d'une chose future, à moins qu'elle ne soit aléatoire, est conditionnelle sans que les parties aient besoin de le dire, parce que leur volonté résulte de la nature des choses; l'événement futur et dont l'existence est incertaine forme nécessairement condition. Enfin, les conditions tacites dérivent de la volonté vraisemblable et présumée des contractants. Ici est l'erreur, Toullier lui- même la reconnaît; il corrige ses expressions en les expli- quant. 44 Il faut, dit-il, pour sous-entendre une condition, qu'elle résulte de l'ensemble de l'acte, de la manière dont il est .conçu, des expressions dont on s'est servi; on ne doit pas admettre de conditions sur des conjectures extrin- (1) Comparez Aubry et Rau. t. IV, ,§ 302, p. 60 et note 2 ; p.62 et note 9. OBLIGATIONS. aux suites et aux effets de ce cautionnement. Il a été jugé que ce cautionnement était nul comme étant fait sous une condition illicite. Les enfants, en effet, ne s'obligeaient pas personnellement; on ne pouvait donc pas leur appli:- quer le principe que celui qui oblige sa personne oblige ses biens; leur engagement était limité à certains biens. Et quels étaient ces biens? Ceux qu'ils recueilleraient dans la succession de leur mère ; de sorte que s'ils n'y recueil- laient rien, le cautionnement devenait sans objet. De là suit que les biens à recueillir dans la succession étaient la condition de l'obligation contractée par eux ; c'était une stipulation sur une succession future : nulle à ce titre, elle annulait le cautionnement qui en dépendait (1). 47. Il est stipulé dans un contrat de remplacement que le prix, payable au bout de sept années, terme de la libé- ration définitive du remplacé, ne pourrait être cédé ni aliéné sous aucun prétexte, à peine de nullité des conven- tions qui interviendraient. Au mépris de cette clause, le prix fut cédé. Sur les poursuites intentées par le cession- naire, le débiteur demanda la nullité de la cession. Elle fut prononcée par le premier juge. C'était une erreur : le jugement fut cassé et il devait l'être. La cour de cassa- tion dit que la libre disposition des biens est une règle d'ordre public consacrée par le code civil (art. 544, 1594 et 1598) ; le législateur seul qui l'a établie peut y déroger ou permettre d'y déroger. En dehors des cas prévus par la loi, les parties ne peuvent pas déclarer un droit inces- sible et mettre hors du commerce des choses qui doivent y rester (2). III. Effet de la condition impossible ou illicite. 48. L'article 1174 met la condition illicite sur la même ligne que la condition impossible ; l'une et l'autre sont nulles et rendent nulle la convention qui en dépend. Il y a cependant des différences entre la condition impossible et la condition illicite ou_immorale. (1) Bordeaux, 16 août 1852 (Dalloz, 1853, 2, 71). (2) Cassation, 6 juin 1853 (Dalloz, 1853, 1, 191). \y; DES OBLIGAIIONS CONDITIONNELLES.  65 Aux termes de l'article 1173, la condition de ne pas faire une chose impossible ne rend pas nulle l'obligation qui en dépend. C'est la reproduction de la doctrine de Pothier : la chose est si évidente qu'on pouvait hardiment l'abandonner à l'école, où l'on aime trop à débattre des questions oiseuses. Est-ce une condition que de dire : Je vous promets une somme si vous n'arrêtez pas le cours du soleil? Cette condition, dit Pothier, n'a aucun effet, et l'obligation est pure et simple. Il aurait dû dire que la question est une niaiserie, à laquelle on ne doit pas ré- pondre, En est-il de même de la condition de ne pas faire une chose contraire aux lois ou aux moeurs? Pothier répond : « La condition de ne pas faire une chose contraire aux moeurs ou aux lois peut rendre l'acte nul, parce qu'il est contraire à la justice et à la bonne foi de stipuler une somme pour s'abstenir d'une chose dont nous sommes d'ailleurs obligés de nous abstenir (i). ›, Nous ne voyons pas ce que la bonne foi et la justice ont à faire dans ce débat. Pothier aurait dû dire que la condition est con- traire aux bonnes moeurs. Cette distinction de Pothier doit-elle encore être suivie sous l'empire du code civil? Nous le croyons, bien que la question soit controversée. On dit que les auteurs du code n'ont reproduit la doctrine de Pothier qu'en ce qui con- cerne la condition impossible; ils gardent le silence sur la condition illicite ; ce silence est significatif. Le légis- lateur n'a pas voulu trancher la question à priori, il l'a abandonnée à l'appréciation du juge. C'est au juge à examiner si la condition est ou non contraire aux bonnes moeurs. Nous répondrons que Pothier ne dit pas autre chose; la condition peut rendre l'acte nul; il ne dit pas que la condition annule nécessairement . l'acte. Le juge l'annulera s'il trouve que la condition est immorale. A notre avis, elle l'est toujours. Tout le monde est d'accord qu'il y a immoralité quand le futur créancier, procédant par voie de menace ou d'intimidation, extorque une promesse (1) Pothier, Des obligations, n° 204. OBLIGATIONS sous la condition qu'il s'abstiendra d'un fait illicite; il y a là une spéculation honteuse que vulgairement on appelle du chantage ; si le débiteur en demande la nullité, certes les tribunaux la prononceront. Mais supposons qu , une personne, pour encourager une autre personne dans la voie du bien, ou pour la détourner du mal, lui fasse spon- tanément une promesse sous la condition qu'elle s'abstien- dra d'un acte illicite, cette convention, dit-on, a un but moral et la justice doit la sanctionner (1). A notre avis, la condition de ne pas faire une chose illicite ou immorale est toujours contraire aux bonnes moeurs. C'est une mau- vaise morale que celle qui engage à remplir ses devoirs par l'appât d'une somme d'argent ; la morale ne doit ja- mais ressembler à un trafic; ceux qui ne remplissent leurs devoirs que par l'espoir d'une récompense sont des mer- cenaires. Il ne faut donc pas habituer les hommes à spé- culer sur l'accomplissement de leurs devoirs. La vraie moralité exige que l'on s'abstienne du mal, parce que c'est le mal, comme on doit faire le bien parce que c'est le bien. Tel est l'idéal, et il appartient au législateur d'élever la moralité des hommes : il doit bien se garder de l'abais- ser (2). 49. Une question analogue est celle de savoir si la condition est nulle lorsque le débiteur s'oblige, au cas où il commettrait un acte illicite, à une prestation quelconque. . Nous croyons que la condition est immorale, parce qu'elle implique aussi que le débiteur ne s'abstient du mal que pour échapper à la prestation, laquelle est une espèce de peine que la convention lui impose pour qu'il reste- dans la voie du devoir. On nous oppose l'autorité de Papinien ; nous répondons que le jurisconsulte stoïcien, quelque émi- nent que fût son sens moral, n'avait pas la délicatesse de conscience qu'une religion spiritualiste. et une civilisation progressive ont développée chez les peuples chrétiens. Quand il s'agit de bonnes moeurs, ce n'est pas chez les (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 149, n o 93 bis I, suivi par Demolombe, t. XXV, p. 292, n o 308. (2) Larombière, t. II, p. 33, n o 9 de l'article 1173 (Ed. B., t. I, p. 332). Comparez Duranton, t. VI, p. 41, n o 35. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES. anciens que nous devons chercher nos autorités; il faut nous inspirer des sentiments de l'humanité moderne (1). â0. La condition illicite produit des effets bien diffé- rents quand elle est attachée à une donation; la loi la ré- pute non écrite et maintient la libéralité. Il arrive parfois qu'un acte tient tout ensemble de la donation et du con- trat onéreux; s'il est fait sous une condition illicite, fau- dra-t-il appliquer l'article 900 ou l'article 1172? C'est une question de fait que le juge décidera en interprétant le contrat. La mère tutrice se démet de la tutelle et rend un compte dont elle paye le reliquat au nouveau tuteur. Lors du mariage de sa fille, la mère lui constitua une dot de 10,000 francs et la fille déclara, comme condition de la donation, ratifier le compte irrégulier de tutelle. La con- dition était illicite, puisqu'elle dispensait la tutrice de l'obligation de rendre un compte légal : fallait-il effacer la condition illicite en vertu de l'article 900, ou annuler la donation en vertu de l'article 1172? La cour de Pau décida que l'acte était un de ces contrats commutatifs innomés participant du contrat de bienfaisance et du contrat à titre onéreux, où l'une des parties, en.retour de l'avantage qu'elle procure, s'assure un avantage réci- proque et où l'autre partie, en retour du bienfait qu'elle reçoit, promet un fait personnel. Si, dans l'espèce, la mère faisait une donation à sa fille, celle-ci, à son tour, con- firmait l'acte de liquidation de la succession de son père • et le compte de tutelle. L'avocat général avait proposé de diviser la stipulation, en recherchant quel était, dans la somme donnée, l'équivalent de la confirmation promise par elle, ce qui aurait abouti à déclarer l'acte en partie gratuit, en partie onéreux. Ce système ne fut pas admis par la cour, parce qu'il divisait des stipulations qui, dans l'intention des parties, étaient indivisibles. Sur le pourvoi en cassation, il intervint un arrêt de rejet (2). (1) En sens contraire, Colmet de Santerre, t. V, p. 148, n o 92 bis, suivi par Demolombe, t. XXV, p. 290, n° 306. (2) Pau, 3 mars 1869 (Dalloz, 1869, 2, 203), et Rejet, 21 décembre 1869 (Dalloz, 1870, 1, 308). fj 68  OBLIGATIONS. § II. Division des conditions. N° 1. DES CONDITIONS CASUELLES, POTESTATIVES ET MIXTES. • I. Définitions. 31. Aux termes de l'article 1169, “ la condition ca- suelle est celle qui dépend du hasard et qui n'est nulle- ment au pouvoir du créancier ni du débiteur. » La défini- tion est empruntée à Pothier, avec cette légère différence que Pothier ne parle que du créancier ; le code ajotite le débiteur, lequel peut ne s'obliger que sous condition. Po- thier donne comme exemples : « Si j'ai des enfants, si je n'ai point d'enfants, si un tel navire arrive à bon port des Indes. » Il faut ajouter que la condition est encore ca- suelle quand elle dépend de la volonté d'un tiers ; car la volonté d'un tiers n'est pas plus au pouvoir des parties qu'un fait quelconque qui leur est étranger (1). . 52. “ La condition potestative est celle qui fait dé- pendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contrac- tantes de faire arriver ou d'empêcher » (art. 1170). Po- thier ne prévoit la condition potestative comme la condi- tion casuelle qu'en ce qui concerne le créancier. ; il donne cet exemple : « Je m'oblige envers mon voisin de lui don- ner telle somme s'il abat dans son . champ un arbre qui me bouche la vue. » La condition potestative peut aussi être ajoutée en faveur du débiteur : je m'oblige à vous vendre une maison si je vais à Paris. Il ne faut pas con- fondre la condition potestative de l'article 1170 qui peut être ajoutée à la convention, en faveur du débiteur comme en faveur du créancier, avec la condition potestative de l'article 1174 qui annule l'obligation lorsqu'elle a été con- tractée de la part de celui qui s'oblige. Ce qui caractérise la condition potestative de l'article 1170, c'est qu'elle fait dépendre l'obligation d'un événement qu'il est au pouvoir (1) Pothier, Des obligations, n oe 201 et 205. Toullier, t. III, 2, p. 312, n o 496. 11 DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  69 du créancier ou du débiteur de faire arriver ou d'empê- cher. Dans l'exemple donné par Pothier, le créancier peut abattre l'arbre, il peut aussi ne pas l'abattre ; s'il l'abat, l'obligation existera ; s'il ne l'abat pas, il n'y aura pas d'obligation. De même, dans l'autre exemple, si je vais à Paris, je devrai la prestation promise ; je ne la devrai pas si je ne vais pas à Paris. Il dépend du créancier d'abattre l'arbre, il dépend du débiteur de s'établir à Paris. Mais cela ne dépend pas entièrement d'eux. Quand la condi- tion consiste dans un acte de pure volonté, elle ne peut être stipulée au profit du débiteur; c'est ce que dit l'arti- cle 1174, sur lequel nous reviendrons plus loin (1). 53. 44 La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté d'une des parties contractantes et de la voleté d'un tiers » (art. 1171). C'est la définition de Pothier ; il donne cet exemple : “ Si vous épousez ma nièce. ›, La condition qui dépend de la volonté de l'une des par- ties et du hasard est-elle mixte? D'après la définition de Pothier, adoptée par le code, il faut répondre négative- ment; pour que la condition soit mixte, elle doit dépendre en partie de la volonté d'un tiers ; si la condition dépend en partie du hasard, elle rentre dans la définition de la condition potestative. La condition « si je m'établis à Paris ›, n'est pas une condition mixte, c'est une condition potestative; il est vrai qu'il peut se présenter des circon- stances fortuites qui mettent obstacle à mon établisse- ment à Paris, mais, en général, c'est ma volonté qui en décidera. Puisque la volonté joue le rôle principal dans l'accomplissement de la condition, le législateur lui a donné le nom de potestative (2). 5-1. Quel est l'intérêt pratique de la division des con- ditions en casuelles, potestatives et mixtes? En droit ro- main, il y avait une différence entre ces diverses condi- tions en ce qui concerne les legs. La condition casuelle (1) Pothier, Des obligations, n° 201. Mourlon, Répétitions, t. II, p. 535. (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 146, n° 90 bis I. Larombière, t. II, p. 28, art. 1171, n° 2 (Ed. B , t. I, p. 330). Demolombe, t. XXV, p. 278, n° 289. En sens contraire, Duranton, t. XI, p. 18, n° 19. XVII.  5 OBLIO-ATIONS. était de rigueur, en ce sens que si elle ne s'accomplissait pas, le legs devenait caduc. Il n'en était pas de même de la condition potestative et mixte. Le legs recevait son effet, alors même que la condition n'était pas accomplie, si le légataire avait fait tout ce qui dépendait de lui pour l'accomplir. Tel était le legs fait sous la condition « vous épousez ma nièce. Il recevait son exécution si le légataire avait fait ce qu'il pouvait pour réaliser la condi- tion. On n'admettait pas cette interprétation indulgente en matière de conventions; quelle que fût la condition, elle devait être accomplie, les parties n'étant pas censées s'être contentées de la bonne volonté de celui qui devait accomplir la condition. La différence entre les legs. et les contrats tenait à la faveur extrême dont jouissaient les dispositions testamentaires chez les Romains a). Cette fa- veur excessive est étrangère à notre droit et à nos moeurs; par suite il faut appliquer aux testaments comme aux conventions la disposition de l'article 1175 qui porte : Toute condition doit être accomplie de la manière dont les parties ont vraisemblablement entendu qu'elle le f ût. e, La division des conditions en casuelles et potestatives joue un rôle important en matière de donations. Nous avons examiné les difficultés auxquelles donne lieu la condition potestative. Cette condition n'est pas sans die- cuité, même en matière de conventions; il s'agit de déter- miner le sens de l'article 1174. II. De la condition purement potestative. 5›. Aux termes de l'article 1174, toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition po- testative de la part de celui qui s'oblige. Qu'entend-on, dans cet article, par condition potestative? Ce ne peut être la condition potestative telle qu'elle est définie par l'article 1170, puisque cette condition, loin d'annuler le contrat, peut y être ajoutée en faveur du débiteur aussi (1) Mourlon, Répétitions, t. II, p. 536; DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  71 bien qu'en faveur du créancier, tandis que la condition potestative de l'article 1174 annule la convention quand elle est stipulée en faveur du débiteur. L'article 1174 ne dit pas en quoi la condition potestative dont il parle dif- fère de la condition potestative définie par l'article 1170; il faut donc recourir à la tradition, aux travaux prépara- toires et aux principes généraux de droit. La tradition nous donne l'explication de l'article 1174. Pour qu'une condition soit valable, dit Pothier, ‘ il faut qu'elle ne détruise pas la nature de l'obligation ; telle est la condition qui ferait dépendre l'obligation de la pure et seule volonté de la personne qui s'engage ; comme si je promettais quelque chose sous la condition : je veux, si cela me plaît. En effet, l'obligation étant un lien de droit qui nous impose la nécessité de faire ou de ne pas faire quelque chose, rien n'est plus contraire à sa nature que de la faire dépendre de la pure volonté du débiteur. Une telle condition détruit l'obligation, parce qu'elle détruit le lien de droit sans lequel l'obligation, n 7 existe• pas (1)1 La rédaction- primitive de l'article 1174 reproduisait la doctrine de Pothier ; il était ainsi conçu : « Toute obliga- tion est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condi- tion purement potestative de la part de celui qui s'oblige. " Le Tribunat proposa la suppression du mot purement par une assez mauvaise raison; la section de législation crai- gnait les difficultés qui pourraient s'élever sur la ques- tion de savoir si telle condition, reconnue d'ailleurs pour potestative, était ou n'était pas purement potestative. La section proposa, la formule suivante : « Toute obligation est nulle lorsqu'elle dépend uniquement d'une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. e, Cette rédac- tion rendait moins bien que celle du projet l'idée de Po- thier (2). Le conseil d'Etat fit droit à la proposition du Tribunat en supprimant le mot purement; il n'est dit nulle, part pourquoi il ne le remplaça pas par le mot unique- ment. Toutefois, il est certain que les auteurs du code: (1) Pothier, Des obligations, n o 205. (2) Observations du Tribunat, n° 18 (Locré, t. VI, p. 12'7). 72  OBLIGATIONS. ont enténdu consacrer les principes enseignés par po. thier. L'orateur du gouvernement répète ce que Pothier dit, bien qu'en termes moins précis : ei Si la condition dé- pend de l'une des parties contractantes, si elle est la mai- tresse de rompre ou de maintenir le lien que l'acte semble former, il n'y a point réellement d'obligation, elle est nulle (1). Bigot-Préameneu a tort de parler des deux parties, à moins qu'il ne suppose un contrat synallagma- tique dans lequel chacune des parties contracte une obli- gation. Il est bien certain que la condition purement po- testative ne vicie le contrat que quand elle est stipulée au profit du débiteur. Si elle était stipulée au profit du créancier, l'obligation serait parfaitement valable ; pour mieux dire, toute obligation dépend de la volonté du créancier, puisqu'il est toujours libre d'en exiger ou de n'en pas exiger l'exécution, ce qui n'empêche point le dé- biteur d'être lié. L'article 1174 exprime donc une pensée bien simple, c'est qu'il n'y a pas d'obligation sans lien juridique, et il n'y a pas de lien quand le débiteur est lié s'il le veut. La condition potestative de l'article 1174 est la condition purement potestative, comme le disait le projet et comme Pothier l'explique : la condition, si je veux, si cela me plaît. Il ne valait vraiment pas la peine de formuler ce principe, puisqu'il découle de l'essence même de l'obliga- tion; etnous ne pensons pas que des parties contractantes aient jamais traité sous une condition pareille. Les con- trats sont chose sérieuse; or, traiter sous la condition : si le débiteur veut, c'est faire une mauvaise plaisanterie; faut-il une disposition de la loi pour décider qu'il n'y a pas d'obligation lorsque le débiteur ne s'oblige pas (2)? 56. Le Tribunat voulait prévenir les difficultés, en supprimant le mot purement, et c'est cette suppression qui les a fait naître. A s'en tenir au texte de l'article 1174, on pourrait croire que toute condition potestative annule l'obligation. Ainsi entendu, l'article 1174 serait en con- (1) Exposé des motifs, n° 53 (Locré, t. VI, p. 157). (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 151, n o 94 bis I. Demolombe, XXV, P . 298, n° 314. eul Cpt )11é peu; éd aud led DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  73 tradiction avec l'article 1170, qui permet de s'obliger sous condition potestative. Pour concilier les deux disposi- tions, il faut admettre que la condition potestative de l'article 1174 n'est pas la condition potestative de l'arti- cle 1170. La condition purement potestative détruit le lien et partant annule l'obligation. Il n'en est pas de même de la condition potestative qui consiste dans un fait que le débiteur a le pouvoir d'accomplir ou de ne pas accom- plir ; il est vrai que sa volonté y jow un rôle, mais l'ac- complissement de la condition ne deTend pas uniquement de sa volonté, puisque des circonstances fortuites peu- vent l'empêcher de faire ce qui, en général, est en son pouvoir. Il y a donc un lien de droit; et, par suite, l'obli- gation se forme. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point, et l'on ne conçoit pas même le désaccord (1). Pour compléter notre démonstration, nous transcrirons un pas- sage de Pothier qui est décisif. « Quoique j'aie promis une chose sous une condition potestative, de manière qu'il dépende de ma volonté de l'accomplir ou de ne la pas accomplir, comme si je vous ai promis dix pistoles en cas que j'allasse à Paris, la convention est valable; car il n'est pas entièrement en mon pouvoir de ne les pas don- ner, puisque je ne puis m'en dispenser qu'en m'abstenant d'aller à Paris ; il y a donc de ma part une obligation et un véritable engagement (1). n Il faut faire une réserve pour les donations ; la donation faite sous la condition : si je vais à Paris, serait nulle, comme nous l'avons dit au titre des Donations. 57. Quand la condition est-elle purement potestative dans le sens de l'article 1174? quand la condition est-elle potestative dans le sens de l'article 1170? C'est une ques- tion de fait, puisqu'il s'agit d'interpréter les conventions des parties contractantes. Elle a donné lieu à bien des contestations, ceux qui sont intéressés à rompre les con- ventions, prétendant que la condition est purement potes- tative. Ces prétentions n'ont presque jamais été admises, (1) Touiller, t. III, 2, p. 312, n° 494-495; Aubry et Rau, t. IV, p. 66, et notes 22 et 23 du § 302. Massé et Vergé sur Zacharie°, t. III, p. 375, note 16. 80  OBLIGATIONS. il y met fin par sa volonté ; c'est donc un terme, et non une condition. Pour le terme, il ne saurait y avoir de doute, puisque le contrat produit tousses effets jusqu'à ce que l'une des parties y mette fin. Il n'en est pas de même si l'une des parties a le droit de résoudre le contrat; le contrat résolu est censé n'avoir jamais existé ; il dépend donc de la partie qui résout le contrat de faire que le con- trat n'ait jamais existé ; s'il dépend d'elle de détruire le lien qui l'oblige, peut-on dire qu'elle soit liée? L'objec- tion ne tient pas compte de la différence qui existe entre la condition suspensive et la condition résolutoire. Si je dis : Je serai obligé si je veux, il dépend de moi d'empê- cher l'obligation de se former ; il n'y a donc aucune espèce de lien. Tandis que si je m'oblige, en stipulant le droit de résoudre l'obligation à ma volonté, je suis obligé, tant que je n'ai pas manifesté la volonté de résoudre l'obliga- tion (1). 66. La jurisprudence est en ce sens. L'acheteur se ré- serve la faculté de restituer la chose contre rembourse- ment du prix. Cette clause est-elle valable? L'affirmative a été jugée. On objectait que c'était le pacte de réméré stipulé au profit de l'acheteur, tandis que la loi ne le per- met qu'au vendeur, et seulement pour un délai de cinq ans. La cour répond que cette stipulation est valable, parce que la loi ne la prohibe pas et qu'elle n'est pas con- traire aux bonnes moeurs (2). Ce n'est pas répondre à l'ob- jection, mais la réponse est facile. Le pacte de rachat est une condition résolutoire potestative. Si elle peut être sti- pulée par le vendeur, pourquoi ne pourrait-elle pas l'être par l'acheteur? Il est vrai que la loi limite la durée de la clause quand c'est le vendeur qui la stipule, et il y aurait eu même raison de limiter la clause résolutoire stipulée par l'acheteur, ainsi que toute clause résolutoire ; la loi ne l'a pas fait, donc la liberté des parties contractantes reste illimitée. (1) Touiller, t.  2, p. 312, n o 497. Demolombe, t. XXV, p. 313. n o 328. En sens contraire, Colmet de Santerre, t. V, p. 152, n° 94 bis III. (2) Arrêt du 19 décembre 1849, de la cour provinciale de la Hollande méridionale (Dalloz, 1853, 5, 467). DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES  RI La jurisprudence, de même que la doctrine, confond parfois le terme• avec la condition. Il est dit dans un en- gagement théâtral que le directeur se réserve la faculté de résilier le contrat dans les deux mois, s'il le juge con- venable. L'artiste soutint que cette condition était potes- tative et annulait le contrat. Que répond la cour? Que l'on peut stipuler la condition résolutoire dans un bail au profit du locateur ou du locataire, sans aucune récipro- cité. Puis l'arrêt dit que dans le louage de services, tel que le contrat litigieux, il était d'usage de stipuler un temps d'essai, et que l'engagement ne devient définitif qu'après ce temps. La cour admet qu'il y aurait eu condi- tion potestative si le directeur s'était réservé la faculté de résilier le contrat après le temps d'essai (1). Ces considé- rants sont ou inexacts ou à côté de la question. La facultd - de résilier un bail n'est pas une condition résolutoire, puisque le contrat résilié n'est pas résolu, il produit ses effets jusqu'à la résiliation, et les effets ne sont pas réso- lus quand le bail est résilié : c'est un terme et non une condition. Pourquoi cette faculté illimitée de résiliation ne pourrait-elle pas être stipulée dans un louage de ser- vices aussi bien que dans un louage de choses? Ce ne serait jamais une condition potestative, puisque la pré- tendue condition n'est qu'un terme. C'est ce que la cour de Lyon a jugé dans une espèce analogue. Le directeur avait stipulé qu'il pourrait rompre l'engagement à sa volonté pendant le premier mois. Il usa de ce droit. L'acteur prétendit que la condition était nulle comme purement potestative. Il a été jugé que la condition était valable. La cour dit que le contrat peut faire dépendre la durée du louage de la volonté de l'une des parties; ce n'est pas là une condition potestative affectant le lien même de l'engagement; en effet, le con- trat n'en est pas moins obligatoire entre les parties pour tout le temps pendant lequel l'un ou l'autre des contrac- tants ne l'a pas résilié (2). (1) Rouen, 12 novembre 1852 (Dalloz, 1853, 2, 243). (2) Lyon, 6 février 1857 (Dalloz, 1857, 2, 220). OBLIGATIONS. ›i° 2; DES CONDITIONS POSITIVES ET NÉGATIVES. 67. Pothier établit cette division. g La condition posi_ tive, dit-il, est celle qui consiste dans le cas auquel quel- que chose qui peut arriver ou ne pas arriver arrivera, comme celle-ci : « si je me marie. 12 La condition négative est celle qui consiste dans le cas auquel une chose qui peut arriver ou ne pas arriver n'arrivera pas, comme celle-ci : « si je ne me marie pas. ee Le code n'a pas reproduit cette classification,, sans doute parce que ces conditions n'ont pas besoin, d'être dé.- unies ; elles se comprennent d'elles-mêmes par leur déno,- mination. Nous en verrons une application dans les arti- cles. 1176 et 1177. Il y a une autre division beaucoup plus, imputante, celle des conditions en suspensives et. résolutoires.. Le code en traite séparément, après avoir établi les principes généraux qui régissent les conditions. Nous,suivronsTordre du code. §III. De l'accomplissement des conditions., 68. L'article 1175 pose le principe que. “ - toute condi- tion doit être accomplie de la manière dont les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'elle le. fût: Pour comprendre le sens et la portée de cette disposi-- tion, il faut remonter à l'ancien droit. Les docteurs, dis- cutaient à perte de vue sur la manière dont les conditions doivent s'accomplir : faut-il s'en tenir aux termes dont les. parties se sont servies? ou faut-il voir quelle a été leur intention? L'interprétation littérale comptait de nombreux partisans; ils disaient que les conditions doivent être ac- complies in forma specifica, et ils entendaient par là_ qu'il faut, dans l'accomplissement des conditions, se conformer rigoureusement aux termes des actes qui les contiennent. C'est la loi que les contractants se sont prescrite; on doit donc consulter le contrat et suivre littéralement ce qu'il prescrit sur le temps, sur la manière, sur 7ies circonstan- DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES. ces de l'accomplissement de la condition. Il ne eut rien ajouter pour la rendre plus difficile, il ne faut non plus rien omettre ni retrancher de ce qui se trouve exprimé au contrat; l'accomplissement de la condition doit arriver précisément de la manière et dans la forme prescrites, D'autres interprètes disaient que resprit doit l'emporter sur la lettre. Comme les langues sont, imparfaites, disait- on, et que les rédacteurs des actes font rarement atten- tion aux conséquences des expressions dont ils se servent, l'interprétation littérale des termes de la condition détrui- rait, au lieu de la suivre, la volonté des contractants. On en concluait que le principe que les conditions doivent être accomplies in forma specifica était sujet à beaucoup. d'exceptions ; ce qui occasionnait une foule de difficultés(t). Les deux systèmes étaient trop absolus. On avait tort. de vouloir résoudre à priori des difficultés de fait, qui tiennent à l'intention des parties contractantes. Il n'y a donc d'autre règle générale à établir que la recherche de l'intention des parties. C'est ce que dit l'orateur du gou- vernement (2). Reste à savoir comment on peut connaitre cette intention. Il faut appliquer ce que nous avons dit sur l'interprétation des conventions (a). Quand la volonté des parties est clairement exprimée par l'écrit qu'elles dres- sent, il faut s'en tenir à la lettre du contrat. Ii est tou- jours dangereux, dit Toullier, de s'écarter du sens naturel des termes d'un acte, car ce sont les termes qui expriment l'intention ; quand les termes sont clairs, l'intention aussi est manifeste ; s'écarter des termes pour rechercher l'in- tention, ce- serait s'écarter de la volonté certaine pour une volonté plus ou moins incertaine ; car, en, dehors des ter- mes d'un acte, il est toujours très-difficile de connaitre l'intention des parties. 69. C'est d'après ce principe qu'il faut décider la ques- tion de savoir si la condition peut être remplie: par équi- pollent. L'intention décidera, et l'intention se manifeste par les• clauses du contrat. Lors donc. que l'acte détermine (1) Toullier, t. III, 2, p. 372, n os 58Q et 587. (2) Exposé des motifs, n° 64 (Locré, t. VI, p. 1581 (3) Voyez le tome XVI de mes Principes, p. 580, n os 502-505. 84  OBLIGATIONS. la manière, le temps, les circonstances de la condition, le juge ne pourra rien y changer, car les contrats sont des lois que le juge est appelé à exécuter et qu'il n'a pas le droit de modifier. On ne pourrait pas même invoquer le défaut d'intérêt ; c'est aux parties à veiller à leurs inté- rêts, et quand elles l'ont fait, cette appréciation devient une loi que le juge doit respecter. Il en est surtout ainsi quand la condition est casuelle : la volonté des parties n'est pour rien dans l'accomplissement d'une condition qui dépend du hasard ou de la volonté d'un tiers ; il n'y a donc pas à interpréter la volonté, la condition devra s'accomplir telle qu'elle a été prévue par les parties. Les conditions potestatives étant au pouvoir des parties lais- sent une place à la liberté humaine; il faut voir alors ce qu'elles ont voulu; le juge décidera en appliquant les principes qui régissent l'interprétation des contrats (t). Nous avons déjà dit que dans les legs on se contentait jadis de la bonne volonté de celui qui doit remplir la con- dition, tandis que l'on était plus sévère en matière de contrats. Cette différence n'existe plus : toute condition est sérieuse, et elle ne le serait pas si la bonne volonté suffisait pour qu'elle fût censée accomplie. Peu importe donc qu'il n'y ait aucune faute à reprocher à celui qui doit l'accomplir, peu importe encore qu'un cas fortuit ou une force majeure l'empêche d'exécuter la condition; tou- jours est-il que la condition n'est pas remplie, et partant il n'y a pas d'obligation. La faute et le cas fortuit sont pris en considération quand il s'agit de l'exécution de la convention ; mais quand l'obligation est conditionnelle, on ne sait pas s'il y a une obligation, les parties n'ont voulu se lier que sous condition ; donc elles ne sont pas liées si la condition n'est pas accomplie (2). 70. Pothier pose en principe que l'accomplissement des conditions est indivisible, quand même ce ,qui fait l'objet de la condition est quelque chose de divisible. Il donne cet exemple. Par une transaction, quelqu'un s'est (I) Larombière, t. II, p. 92 et 95 (art. 475), n os 2 et 7 (Ed. B., t. I, p. 355- 358. Duranton, t. XI, p. 53, n° 48. (2) Larombière, t. II, p. 105, article 1175, n° 23 (Ed. B., t. I, p. 359)- DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  F)5 obligé de me laisser un héritage litigieux, sous la condi- tion que je lui donne une somme de 10,000 francs. La condition a pour objet une chose divisible, néanmoins l'accomplissement de la condition est indivisible, en ce sens que l'obligation reste en suspens jusqu'à l'accomplis- sement total de la condition, sans que l'accomplissement partiel puisse faire naître l'obligation pour partie. Les auteurs modernes admettent cette solution, et ils l'appli quent au cas où celui qui doit remplir la condition vient à mourir laissant plusieurs héritiers ; il ne suffirait pas que l'un payât une partie de la somme pour avoir droit à une partie de l'héritage (1). Pourquoi la condition est-elle indivisible, alors que l'obligation, si elle était pure et simple, se diviserait, puisqu'elle a pour objet des choses divisibles, un héritage et une somme d'argent? La raison en est . que la condition suspend l'existence de l'obliga- tion : je ne suis lié que si la condition est accomplie; il faut donc qu'elle s'accomplisse telle que je l'ai stipulée; or, je ne me suis engagé que sous la condition du paye- ment d'une somme de 10,000 francs; si cette somme ne m'est pas payée, la condition n'est pas remplie, et partant je ne suis pas obligé. Ces décisions ne sont-elles pas trop absolues?La ques- tion de savoir si la condition peut être accomplie par partie est une question d'intention, comme tout ce qui concerne l'accomplissement des conditions. On ne peut donc rien décider à priori, pas plus pour l'indivisibilité que pour l'équipollence : ce sont des questions de fait. Seulement il est vrai que d'ordinaire l'intention des par- ties exclut l'équipollence et la divisibilité. En ce sens la doctrine de Pothier est exacte, mais au point de vue des principes il faut maintenir la règle formulée par l'arti- cle 1175 : le juge décidera si la condition ainsi que l'obli- gation peuvent se diviser. 11. Les conditions peuvent-elles s'accomplir utilement après la mort des parties contractantes? Il n'y a aucun (1) Pothier, Des obligations, n° 215. Demoiombe, t. XXV, p. 320, n el MÉS et 337. 6 XVII. b6  OBLIGATIONS. doute qurnt aux conditions casuelles. Nous contractons pour nous et nos héritiers; le contrat conditionnel passe donc aux héritiers (art. 1179); c'est dire que la condition peut s'accompl i r à l'égard des héritiers aussi bien qu'entre les parties qui ont formé le contrat. Il en est autrement dans les legs, ils deviennent caducs quand le légataire meurt avant l'accomplisseme n t de la condition : le legs ne peut profiter qu'à celui que le testateur a voulu gra- tifier. Ce principe s'applique-t-il aux conditions potestatives? Il faut distinguer. Lorsque la condition consiste dans un fait personnel à celui qui doit l'accomplir, il est certain qu'elle défaillit par sa mort. Mais si le fait peut être presté par l'héritier aussi bien que par son auteur, il n'y a pas de raison pour que la condition ne, puisse s'accomplir par lui ; on reste sous l'empire du principe général établi par l'article 1179. Ces décisions sont toutefois subordonnées à la règle fondamentale de l'article 1175: quand les parties ont exprimé leur intention, il faut la suivre. Si donc il est certain qu'elles ont voulu que la condition fût accomplie par la personne désignée, et non par une autre, la condi- tion sera personnelle et., par suite, elle ne pourrait pas s'ac- complir par les héritiers, alors même que le fait serait de nature à pouvoir être presté par eux (1). 72. La condition peut-elle être accomplie par un tiers? Pothier donne cet exemple : 44 Je vous achète un héritage sous la condition que votre voisin se désistera d'un droit de servitude qu'il y prétendait. La condition sera accom- plie si le successeur du voisin donne son désistement. Il va sans dire que si, dans l'intention des parties, la condi- tion doit être accomplie par celui à qui le contrat l'impose, un tiers ne pourra pas prester le fait. On applique ce que nous venons de dire des héritiers (2). ;3. Dans quel temps la condition doit-elle être accom- plie? D'après l'article 1176, il faut distinguer. “ Lors- qu'une obligation est contractée sous la condition qu'un (1) Pothier, Des obligations, n o 208. Toullier, t. III, 2, p. 374, n os 590 - (2) Pothier, Des obligations, n o 207. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  87 événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé. 51 Le temps dans lequel, suivant le contrat, l'événement doit arriver fait partie de la con- dition ; donc, pour que la condition soit accomplie, il faut que l'événement arrive dans le délai fixé. Si le délai s'écoule sans que l'événement soit arrivé, la condition ne peut plus se réaliser telle qu'elle avait été prévue; donc elle défaillit et, par suite, le contrat ne peut plus se former. Lorsque l'obligation est contractée sous la condition négative qu'un événement n'arrivera pas dans un temps fixe, cette con- dition est accomplie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé (art. 1178). Quand même l'événe- ment arriverait après l'expiration du délai fixé, cela n'em- pêcherait pas la condition d'être accomplie, car le terme est un élément essentiel de la condition; donc après l'ex- piration du terme, il ne peut plus s'agir de l'accomplisse- ment du fait négatif. L'article 1178 ajoute que si, avant le terme, il est certain que l'événement n'arrivera pas, la condition est immédiatement accomplie, sans que l'on doive attendre que le terme soit expiré ; la condition étant accomplie, il va sans dire qu'elle ne peut plus défaillir. Les articles 1176 et 1177 décident que la condition est défaillie ou accomplie par le seul fait de l'expiration du terme fixé. On a prétendu qu'il fallait de plus une mise en demeure. C'est une erreur que la cour de cassation a condamnée (11. La mise en demeure suppose une obliga- tion contractée que le débiteur ne remplit point dans le délai fixé ; cela ne suffit pas pour le constituer en de- meure; nous avons dit ailleurs pourquoi la fixation d'un terme ne suffit point pour qu'il y ait demeure. Autre est la question de savoir si une condition est accomplie ou défaillie, elle se décide par les clauses du contrat. 74. Que faut-il décider s'il n'y a pas de temps déter- miné par le contrat? Le code distingue entre la condition affirmative et la condition négative. Lorsque l'obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera, (1) Rejet, 22 mai 1855 (Dalloz, 1856, 1, 171). RR  OBLIGATIONS. condition qu'il y ait un temps fixé, la  dili  toujours être  on peut toujou "ire accomplie , et elle n'est défaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas (art. 1176). Si la condition est négative et qu'il n'y ait pas de temps déterminé, elle n'est accomplie que lorsqu'il est certain que l'événement n'arrivera point (art. 1177). 75. L'application de ces dispositions présente de graves inconvénients quand il s'agit d'un fait qu'il est au pouvoir du créancier ou du débiteur d'accomplir. Pothier prévoit la question ; il apporte une restriction aux principes que le code lui a empruntés. J'ai promis à mon voisin de lui donner une somme de 1,000 francs s'il abat un arbre qui me nuit ; en ce cas, je puis assigner celui envers qui je me suis obligé pour que le juge lui fixe un certain temps dans lequel il accomplira la condition et que, faute par lui de le faire, je serai déchargé de mon obligation. De même, si mon voisin s'est obligé de me donner 1,000 fr. s'il n'abat pas un arbre qui me gêne, celui qui s'est obligé sous cette condition peut être assigné pour voir dire que, faute par lui d'abattre l'arbre dans le délai qui lui sera fixé par le juge, il sera obligé de payer les mille francs. Pothier avoue que cette décision n'a pas paru sans diffi- culté aux jurisconsultes romains ; il suit l'avis des Sabi- niens, qui lui parait plus conforme à l'esprit et à la sim- plicité du droit français (1). Peut-on admettre ces restrictions sous l'empire du code civil? La question est controversée. L'équité, sans doute, plaide pour la doctrine de Pothier, mais l'équité ne per- met pas de déroger à la loi. On le peut d'autant moins que les auteurs du code ont emprunté à Pothier la règle et qu'ils n'ont pas reproduit l'exception qu'il y faisait. Dira-t-on qu'elle résulte de l'intention des parties contrac- tantes? Si elles ont exprimé cette intention, il n'y a plus de question; mais si elles ont gardé le silence, il ne peut s 'agir que d'une volonté présumée; or, en matière de con- ditions, on ne peut pas admettre de présomptions. Vaine- ment dit-on que le juge peut interpréter librement les (I) Pothier, Des obligations, n° 8 209 et 211. b, lF IlY DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  89 conventions des parties, puisqu'il n'est plus gêné par le formalisme romain de la stipulation. Nous répondons qu'il y a un plus grand obstacle qui l'arrête; il ne peut pas modifier les conditions, y ajouter ou en retrancher quoi que ce soit, car il est lié par la loi que les parties se sont faite. Les jurisconsultes romains, Pothier encore, pouvaient décider en équité, puisqu'ils n'étaient pas liés par un code de lois ; aujourd'hui le juge ne peut plus ni déroger à la loi, ni déroger aux conventions des parties par des considérations d'équité, et c'est y déroger que d'y apporter des restrictions que les parties n'ont pas faites (i). 26. Aux termes de l'article 1178, « la condition est. réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché l'accomplissement. ›, Quand les parties stipulent une condition, le créancier a un droit subordonné à l'arrivée d'un événement ; cet évé- nement peut arriver, il peut aussi . ne pas arriver. La chance que le créancier a ne doit pas lui être enlevée par le débiteur, sinon son droit dépendrait du débiteur; c'est dire qu'il n'en aurait pas. Lors donc que par son fait le débiteur empêche l'accomplissement de la condition, il lèse le droit du créancier, il lui cause un dommage qu'il est tenu de réparer. En quoi consisteront, ces dommages et intérêts? Ils devraient consister dans la réparation du dommage que le créancier éprouve par la perte de la chance qu'il avait; il eût clone fallu évaluer cette chance au moment où le créancier en est privé; cette apprécia- tion serait extrêmement difficile; le législateur l'évalue lui-même, en décidant que ce sera le montant de l'obliga- tion ; la condition étant réputée accomplie, le créancier en pourra poursuivre l'exécution. Cette décision est très- favorable au créancier, elle assimile son droit incertain à un droit certain ; elle est par cela même très-sévère pour le débiteur, c'est une espèce de peine ; cependant la loi (1) Touiller, t. III, 2, p. 391, n os 6?3-628; Larombiêre, t. II, p. 121, art. 11 - i7„ n° 9 (Ed. B., t. I, p. 365). En sens contraire, Duvergier sur Touiller, t. III, 2, p. 392, note ; Colmet de Santerre, t. V, p. 155, n o 9() bis II. OBLIO-ATIONS. sentis. L'opinion contraire est généralement suivie. Nous allons examiner les raisons sur lesquelles elle se fonde. La rétroactivité, dit-on, est une fiction qui peut bien produire des effets juridiques, mais qui ne saurait effacer le fait de la possession. Pendant que la condition est en suspens, le débiteur possède, il fait comme possesseur des actes d'administration; ces actes doivent être main- tenus, puisque la possession n'est pas effacée. Nous ré- pondons qu'il s'agit d'une question de droit. Et d'abord où est-il dit que la rétroactivité soit une fiction? Quoi! la condition rétroagit parce que telle est la volonté des par- ties contractantes, elle rétroagit parce que l'essence du contrat le veut ainsi, et on dira que tout cela est une fic- tion! La condition suspensive rétroagit, ce qui signifie que le créancier a cessé d'être propriétaire depuis le con- trat ; donc depuis ce moment il est sans titre et sans droit aucun pour faire un acte d'administration quelconque; le fait de la détention ne lui donne aucun droit et, en réa- lité, ce n'est pas comme détenteur qu'il agit, c'est comme propriétaire. Eh bien, par suite de la rétroactivité de la condition, il a cessé d'être propriétaire, donc il n'a pas eu le pouvoir de faire des actes d'administration et, par suite, ces actes tombent. Maintenir les actes d'administration alors que les actes de propriété sont effacés, c'est faire une exception au principe de la rétroactivité. Où cette exception est-elle écrite'? On répond que la possession étant maintenue, on doit considérer comme maintenues les conséquences na- turelles et raisonnables qui en dérivent et que la loi, dès lors, conformément à l'intention vraisemblable des par- ties, doit être présumée avoir exceptées de la rétroactivité qu'elle décrète. Nous nions d'abord que le débiteur con- ditionnel ait eu la possession lorsque la condition s'ac- complit et vient anéantir ses droits; il aura possédé pour le créancier conditionnel; le fait que l'on invoque n'est donc qu'une simple détention ; est-ce que la détention donne le droit de faire des actes d'administration? On invoque l'intention vraisemblable des parties. C'est oublier que la rétroactivité se fonde aussi sur l'intention des par- DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  97 t'es contractantes; en stipulant une condition, elles sti- pulent la rétroactivité; la rétroactivité, avec tous ses effets, est donc écrite au contrat do la main des parties : que vient-on se prévaloir d'une volonté vraisemblable contre une volonté certaine? C'est dire que les parties écrivent dans leur contrat la règle de la rétroactivité et qu'elles y dérogent. Cette dérogation ne serait admissible quo si les parties s'étaient expliquées formellement ; il n'y a pas d'exception tacite. C'est une vraie hérésie juridique que de parler d'une exception présumée que le législateur aurait admise d'après la volonté vraisemblable des par- ties. On prétend que le législateur a parlé ; l'article 1673 consacre la distinction que les auteurs font entre les actes de disposition et les actes d'administration; la loi efface les uns et elle maintient les autres ; ce qu'elle dit du pacte de rachat doit être étendu par identité de raison à toutes les conditions. La force des choses le veut ainsi : il faut bien que quelqu'un ait le pouvoir d'administrer; et qui aurait ce pouvoir, sinon celui qui est possesseur (1)? Notre réponse, au point de vue des principes, est facile et péremptoire. Que l'article 1178 embrasse clans sa géné- ralité les actes d'administration aussi bien que les actes de disposition, cela nous parait incontestable ; l'arti- cle 1673 déroge donc à la règle générale ; s'il n'était pas une exception, il serait inutile; la règle étant que les actes d'administration restent valables, pourquoi la loi l'aurait- elle dit dans un cas particulier? La disposition ne se con- çoit donc que comme exception et, à ce titre, elle est de la plus stricte interprétation. Vainement dit-on que l'ex- ception est une nécessité qu'il faut admettre sous peine de rendre l'administration impossible. Sans cloute, le lé- gislateur aurait dû régler cette matière, mais de ce qu'il a négligé de le faire, conclura-t-on que l'interprète peut combler la lacune en faisant la loi ? Est-il bien vrai, après tout, qu'il y ait nécessité d'admettre l'exception si l'on en (1) Demolombe, t. XXV, p. 380, n o 398 Aubry et Rau, t. IV, p. 72, note 47 du § 302. C n BLIGATIONS. 98 veut rendre l'administratio n impossible? Il y a, dans l'es- pèce, deux propriétaires en présence (n°80); quoi de plus naturel que d'exiger qu'ils agissent de commun accord quand il faut faire un acte d'administration? Les prin- cipes l'exigent et l'équité est d'accord avec la rigueur du droit. Je vends aujourd'hui un immeuble sous condition suspensive ; demain je le donne à bail pour vingt-sept ans; la condition s'accomplit : est-ce que l'acheteur sera tenu de respecter un bail qui le privera pendant toute sa vie dela jouissance du bien qu'il a voulu avoir en achetant l'immeuble? Nous demanderons si ce résultat est en har- monie avec la volonté probable des parties contractantes. Dira-t-on qu'en cas de dol l'acheteur pourra demander la nullité de l'acte? Cela même est douteux ; si le vendeur a le droit de louer, pourra-t-on lui dire qu'il agit par dol quand il fait ce qu'il a droit et intérêt à faire? D'ailleurs il peut être de bonne foi, et dans ce cas, l'acheteur devra subir un bail qui lui causera le plus grand. • pré- judice, fii3. Nous appliquons les mêmes principes au cas où le contrat est tait sous condition résolutoire. L'acheteur est propriétaire ; comme tel il fait des actes d'administra- tion. Si la condition s'accomplit, ces actes resteront-ils valables et le vendeur sera-t-il tenu de les respecter? Non, car par l'effet de la rétroactivité, l'acheteur n'a jamais été propriétaire, les choses sont remises au même état que si la vente n'avait pas existé. Donc ce n'est pas l'acheteur qui a eu le droit de consentir des baux, c'est le vendeur. Comment le vendeur, qui seul a eu le droit d'administrer, serait-il lié par des actes que fait l'acheteur, alors que celui-ci n'avait pas le droit d'administrer? L'opinion contraire est généralement suivie. On. dit que le vendeur, bien qu'après l'accomplissement de la condi- tion il soit censé n'avoir jamais cessé d'être propriétaire, n'en a pas moins, en fait, laissé volontairement la pos- session et la gestion de sa chose entre les mains de l'acheteur; on en conclut que celui-ci est un mandataire autorisé à faire les actes d'administration, notamment les baux, sans lesquels les immeubles inoccupés ou incultes DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  99 subiraient forcément des détériorations (I). Toute cette argumentation porte à faux. Il n'est pas exact de dire que le vendeur laisse à l'acheteur la possession et la gestion des biens vendus ; il n'a rien à lui laisser, puisque l'ache- teur devient propriétaire et a le droit, non-seulement d'administrer la chose, mais aussi de l'aliéner. Conçoit-on que celui qui abdique la propriété donne mandat d'admi- nistrer à celui qui devient propriétaire? Sans doute, si la condition résolutoire s'accomplit, l'acheteur sera réputé n'avoir jamais été propriétaire; dira-t-on que c'est en vue de cette éventualité que le vendeur lui donne mandat? C'est dire que le vendeur consent à ce que l'acheteur fasse les actes nécessaires. N'est-il pas plus simple de le faire intervenir dans le bail que l'acheteur veut faire afin qu'il y consente réellement, au lieu d'imaginer un mandat auquel il ne songe pas? On invoque l'article 1673, dont on prétend faire une règle générale. Nous avons déjà ré- pondu à l'objection (n° 82); la règle est dans l'article 1178 et l'article 1183 la reproduit dans les termes les plus éner- giques, en disant que la condition résolutoire remet les choses dans le même état que si la vente n'avait pas existé. Donc le bail consenti par l'acheteur devrait tomber ; si l'article 1673 le maintient, c'est par exception ; est-ce que l'on peut transformer une exception en règle générale? La jurisprudence est conforme à la doctrine; les arrêts ne discutent pas la question, on dirait qu'il s'agit d'un axiome. Il est de principe, dit la cour de Liége, que l'ac- complissement de la condition résolutoire n'annule que les actes de propriété et ne porte aucune atteinte aux actes d'administration faits sans fraude (2). Où ce principe est-il écrit? C'est affirmer, ce n'est pas prouver. 84. Que faut-il décider des fruits perçus par le débi- teur conditionnel pendant que la condition suspensive est en suspens, si la condition vient à s'accomplir? Doit-il les restituer au créancier? Cette question est très-contro- versée. Dans notre opinion sur la rétroactivité, la soin- (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 168, n o 102 bis III. (2) Voyez les arrêts cités par Aubry et Rau, t. IV, p. 31, note 75, § 302, Il faut ajouter Liége, 20 décembre 1851 (Pasicrisie, 1854, 2, 364). OBLIGATIONS. leo tion n'est pas douteuse. L'article 547 pose le principe que les fruits appartiennen t au propriétaire par droit d'acces- sion. La loi admet des exceptions à ce principe, d'abord en faveur du possesseur de bonne foi (art. 550), puis en faveur de l'héritier saisi en concours avec des légataires (art. 1005). Ces exceptions confirment la règle. Il faut donc admettre comme principe incontestable que dans tous les cas où la loi n'attribue pas les fruits à un autre qu'au propriétaire, ils appartiennent à celui-ci. Cela dé- cide notre question. Le vendeur conditionnel, quand la condition se réalise, cesse d'être propriétaire du moment de la vente; l'acheteur étant propriétaire dès cet instant par suite de la rétroactivité de la condition, les fruits lui appartiennent; il n'y a pas d'exception qui enlève les fruits à l'acheteur qui est propriétaire pour les donner au vendeur qui ne l'est pas. Donc il y a lieu d'appliquer l'ar- ticle 547 : les fruits appartiennent au propriétaire, c'est- à-dire à l'acheteur (1). Nous allons examiner les arguments que l'on fait valoir en faveur de l'opinion contraire. On a donné quelques mauvaises raisons qui ont fini par être abandonnées; nous les signalons parce qu'elles tiennent à des erreurs assez répandues. Le vendeur, dit-on, possède comme proprié- taire, donc comme possesseur de bonne foi; sa propriété est effacée par l'arrivée de la condition, mais la posses- sion, qui est de fait, ne saurait être effacée; il gagne donc les fruits comme possesseur de bonne foi en vertu de l'article 550 (2). Nous avons répondu d'avance à cet argu- ment, en expliquant l'article 550. D'autres invo q uent le troisième alinéa de l'article 1182 : le vendeur, disent-ils, supporte les détériorations occasionnées par les cas for- tuits, donc il doit aussi avoir les émoluments dela chose(3). Raison doublement mauvaise ; l'article 1182, comme nous le dirons plus loin, déroge précisément à la règle qui (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 75, note 62. Larombière, t. II, p. 200, n° 14 de PaPticle 1181 (Ecl. B., t. I. p. 395). (2) t. 111, 2, p. 339, n" 541 et 545. Troplong, de la Vente, t: V, n o 60. •  (3) Duranton, t. XI, p. 94. no DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  101 veut que les avantages suivent les pertes ; d'ailleurs, cette disposition tout à fait anomale ne peut être étendue. Nous arrivons au seul argument qui ait quelque va- leur. Il ne faut pas, dit-on, exagérer les conséquences de la rétroactivité : c'est une fiction, et une fiction ne peut pas produire tous les effets de la réalité. Nous arrêtons l'argumentation à son point de départ, il est faux ; la ré- troactivité n'est pas une fiction, c'est une loi du contrat que le code consacre comme un principe ; le droit, pour mieux dire, le devoir de l'interprète est de l'appliquer dans toutes ses conséquences. Or, il y a une de ces con- séquences qui est écrite dans la loi : l'acheteur est pro- priétaire en vertu de la rétroactivité (art. 1179), donc les fruits lui appartiennent (art. 547). On objecte que s'il s'agit d'une chose qui ne produit pas de fruits, le vendeur sous condition suspensive continue à en user, il en a la jouissance . sans devoir la payer. Si l'objet dû est une somme d'argent, il n'en doit pas les inté- rêts, car les intérêts ne courent qu'en vertu d'une demande quand ils n'ont pas été stipulés. Pourquoi devrait-il compte des fruits? Où est la raison de la différence entre le débiteur d'une somme d'argent et le débiteur d'un champ ? Notre réponse se trouve dans l'article 547 qui est formel. Il en résultera sans doute des inconséquences, puisque le débiteur jouira ou ne jouira pas de la chose, selon qu'elle ne portera pas de fruits ou qu'elle en portera. L'interprète n'est pas responsable de ces inconséquences, et il ne lui appartient pas de les corriger (1). M., Demolombe ajoute des arguments qui ne font qu'af- faiblir la cause qu'il défend (2). C'est un fait ineffaçable, dit-il, que le débiteur a la possession et la jouissance pen- dant que la condition était en suspens; on doit considérer aussi comme ineffaçables les conséquences que ce fait a produites : telle est la perception des fruits. Il y a dans cette argumentation une étrange confusion du fait et du droit. Le débiteur perçoit les fruits, voilà le fait qu'aucune (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 158, n° 98 bis II. (2) Demolombe, t. XXV, p. 382, n° 400. Dans le même sens, Valette (Mourlon, Répétitions, t. II, p. 540). xvit. 102  OBLIGATIONS. puissance humaine ne peut effacer; personne ne songe à le nier. A qui appartiennent ces fruits? Voilà une ques- tion de droit, puisque la loi y répond, dans l'article 547, en les attribuant au propriétaire et, s'il y a lieu, au pos- sesseur. Il faut donc laisser là le fait et décider , la ques- tion en droit d'après les textes. M. Demolombe invoque les articles 856, 928, 958, 962, 1652 et 1682. Nous avons donné le motif de la dérogation au principe de l'article 547 que le code consacre en matière de donations; nous re- viendrons sur les dispositions qui concernent la vente. La question est de savoir si ces articles établissent un principe ou s'ils dérogent à un, principe; l'article 547 con-- tient la réponse à la question. Les dispositions que l'on invoque sont des exceptions à l'article 547, donc de stricte interprétation ; cela est décisif. 85. La condition résolutoire, quand elle s'accomplit, remet les choses au même état que si le contrat n'avait pas existé. Or, si le contrat n'avait pas existé, les fruits auraient appartenu au vendeur qui a aliéné la chose sous condition résolutoire. Donc, d'après le texte de l'arti- cle 1183, l'acheteur doit restituer les fruits qu'il a per- çus (1). Que dit-on pour l'opinion contraire? On objecte le fait de la perception, fait que la rétroactivité de la condition n'efface point. Nous avons déjà répondu à l'objection en traitant de la condition suspensive (n° 84). Chose singu- lière! les éditeurs de Zachariœ, qui repoussent l'autorité du fait dans la condition suspensive, l'admettent dans la condition résolutoire. La contradiction, quoi qu'ils en disent, nous paraît évidente. Le vendeur sous condition suspensive, dit-on, ne peut invoquer la convention inter- venue entre lui et l'acquéreur, comme l'autorisant à per -- . ,evoir les fruits; car par la convention il s'est dépouillé. de tous ses droits de propriété pour le cas où la condition viendrait à s'accomplir; c'est donc sans titre aucun qu'il aura perçu les fruits quand la condition se réalise. N'en (1) Larombière, t. II, p. 260, n o 45 de l'article 1183 (Ed. B., t. L p. 417), et les autorités citées par Aubry et Rau, t. IV. p. 81, note 76 du § 302. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  103 est-il pas de même de l'acquéreur sous condition résolu- toire? Non, disent MM. Aubry et Rau, il perçoit les fruits en vertu du titre que lui a concédé le vendeur, et la réso- lution du titre laisse subsister les faits régulièrement accomplis dans le temps intermédiaire, lorsqu'ils sont com- paiibles avec la rétroactivité restreinte que l'article 1183 attache à l'accomplissement de la condition résolutoire. Cette distinction est contraire au texte et aux principes. En quoi la rétroactivité de la condition résolutoire est- elle plus restreinte que celle de la condition suspensive? L'article 1178 ne distingue pas entre les deux conditions et l'article 1183 est aussi absolu que possible. " La con- dition résolutoire remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé. 5, Comment peut-on soute- nir, en présence d'un texte aussi formel, que l'acquéreur sous condition résolutoire perçoit les fruits en vertu d'un titre qu'il .peut opposer au vendeur, même après la réso- lution de ce titre, alors que le titre résolu est censé n'avoir jamais existé? MM. Massé et Vergé nient que la rétroac- tivité efface le droit de l'acquéreur. C'est nier l'article 1183 et le retrancher du code (1). Quoi ! la loi dit que l'accom- plissement de la condition résolutoire anéantit le titre comme s'il n'avait jamais existé, et l'on prétend que ce titre a donné un droit à l'acquéreur ! Un droit peut-il dé- river du néant? On cite encore les articles 856, 928, 957 et 960 qui, dit-on, ont consacré le principe établi par le droit romain et qui fournissent, les uns un argument d'analogie, les autres un argument à fortiori, pour les hypothèses qui n'y sont pas prévues. On voit que c'est l'autorité du droit romain qui a entraîné les éditeurs de Zacharie. Si les auteurs du code avaient entendu faire une exception gé- nérale au principe de la rétroactivité, en ce qui concerne les effets de la condition résolutoire, ils auraient men- tionné cette exception à l'article 1183, au lieu de formuler les effets de la résolution de la manière la plus absolue. (1) Massé et Vergé sur Zacharie, t. III, p. 381, note 4, Massé, Droit commercial, t.  p. 342g n o 1801, OBLIGATIONS. Les articles que l'on invoque étant des dispositions excep- tionnelles ne peuvent être étendus, ni par voie d'analogie, ni par argumentatio n à fortiori. Il n y a qu une déroga- tion qui soit admissible, çelle qui résulte de la volonté des parties contractantes; mais comme il s'agit de déroger à une règle générale, cette volonté devrait être expresse. 86. Il y a une opinion très-répandue qui admet une exception à la rétroactivité pour la condition potestative, lorsqu'elle est stipulée au profit du débiteur. Voici l'exemple que donne Toullier, grand partisan de cette doctrine. Le 1" janvier 1873, je vends ma maison à Jean sous cette condition : si dans un an je vais habiter Paris. Le 1" mars suivant, je vends ou j'hypothèque ma maison à Paul. Puis, le l er juillet, je vais habiter Paris, c'est-à-dire que j'ac- complis la condition sous laquelle j'avais vendu la maison à Pierre. La condition rétroagira-t-elle? En ce cas, la première vente existera à partir du l er janvier et, par suite, la seconde tombera, puisque, par l'effet de la rétro- activité, je n'étais plus propriétaire au moment où je l'ai faite. A notre avis, la rétroactivité n'est point douteuse. Elle est écrite dans le texte général, absolu de l'arti- cle 1179. Cet article dit que la condition accomplie a un effet rétroactif, et l'article 1170 place la condition potes- tative parmi les conditions dont une obligation peut être affectée ; donc, en disant que la .condition accomplie ré- troagit, l'article 1179 dit virtuellement que la condition potestative a un effet rétroactif. Dire qu'elle ne rétroagit point, alors que la loi dispose que la condition, en général, rétroagit, c'est faire une exception à la loi ; il faudrait pour cela une disposition expresse ; or, il n'y a ni excep- tion formelle ni exception implicite dans le code, pas même une disposition d'où l'on puisse tirer un argument par analogie. Donc on doit appliquer les principes qui régis- sent l'interprétation des lois : là où la loi ne distingue pas il n'est pas permis à l'interprète de distinguer ; il lui est encore moins permis de faire une exception à une règle générale consacrée par le code, car ce serait faire la loi. On invoque la tradition, le droit romain et ses inter- DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLHS.  105 prêtes les plus autorisés, Cujas, Voet; on invoque nos anciens jurisconsultes. Ces témoignages prouvent contre ceux qui les allèguent. L'ancien droit est abrogé, il ne peut servir qu'à expliquer la législation nouvelle, il ne peut pas y déroger. Puisque les auteurs du code civil, on le - suppose, connaissaient la doctrine traditionnelle, puis- qu'ils l'avaient sous les yeux en écrivant l'article 1179, ils auraient dû rappeler l'exception en même temps qu'ils con- sacraient la règle ; or, de l'exception ils ne disent pas un mot et ils formulent la règle dans les termes les plus ab- solus. La tradition, dans cet état de choses, ne peut qu'in- duire en erreur. Fût-elle fondée sur les vrais principes, il faudrait encore la rejeter, parce que les auteurs du code l'ont rejetée implicitement. Il y a plus ; les motifs que don- nent les anciens interprètes sont tels, qu'il est impossible de maintenir leur opinion sans se mettre en opposition avec le texte du code. Basnage, un des auteurs que l'on cite, dit que la condition « si je vais à Paris e, équivaut à la condition « si je veux; ›, d'où il conclut que l'obliga- tion contractée sous une condition pareille est nulle, ce qui permet au vendeur qui a traité sous cette condition de vendre la chose à un second acquéreur, le premier n'ayant acquis aucun droit en vertu d'un contrat qui dé- pend de la volonté du vendeur. Troplong reproduit cette argumentation, sans s'apercevoir que c'est une confusion évidente de la condition purement potestative de l'arti- cle 1174 et de la condition potestative de l'article 1170. Sans doute, si la première vente était faite sous la con- dition “ si je veux , elle serait nulle, d'après l'article 1174, et il ne pourrait plus être question de faire rétroagir une condition attachée à un contrat que la loi déclare nul. Mais la vente faite sous la condition “ si je vais à Paris est très-valable, l'article 1170 ne laissé aucun doute sur ce point ; donc la condition doit rétroagir en vertu du principe général de l'article 1179. On oppose l'intérêt des tiers, l'intérêt du second acqué reur. Le vendeur peut-il lui enlever son droit en accom- plissant, après la vente, une condition qui dépend de sa seule volonté? La réponse à l'objection est très-facile et 112  OBLIGATIONS. 92. Si le contrat est translatif de propriété, la pro- pri été "été n'est transférée que sous condition ; et comme la condition suspend l'obligation, il en résulte que la trans- mission de la propriété est suspendue. Le débiteur reste donc propriétaire, et il a tous les droits attachés à la propriété. C'est notamment lui qui exerce les actions pé- titoires et possessoires concernant la chose qui fait l'objet du contrat (1). 93. Du principe que lé débiteur conditionnel reste propriétaire il suit que les créanciers peuvent saisir la chose. Mais que deviendront la saisie et l'adjudication si la condition se réalise ? Il faut distinguer. Si la saisie est pratiquée par des créanciers hypothécaires antérieurs à l'aliénation, c'est-à-dire, d'après la nouvelle législation, antérieurs à ia transcription de l'acte d'aliénation, la saisie et l'adjudication pourront être opposées à l'acquéreur con- ditionnel ; car le droit des saisissants est antérieur à celui de l'acquéreur, et celui-ci n'a pas pu les en priver en aliénant l'immeuble sous condition ; l'acquéreur condition- nel prend l'immeuble dans l'état où il se trouve, donc grevé de l'hypothèque et, par suite, assujetti aux actions du créancier hypothécaire. n en serait ainsi lors même que l'expropriation aurait eu lieu à la requête d'un créan- cier postérieur; en effet, la saisie, pratiquée par n'importe quel créancier, devient commune à tous les créanciers à partir du jour où elle leur a été notifiée (code de proc., art. 695 et 696). Si la saisie est poursuivie par un créan- cier postérieur à l'aliénation et qu'il n'y ait pas de créan- cier hypothécaire antérieur, dans ce cas, le jugement d'ad- judication ne pourra être opposé à l'acquéreur conditionnel après l'accomplissement de la condition, car les créan- ciers postérieurs ne peuvent pas porter atteinte aux droits du créancier conditionnel (2). 94. Si l'immeuble est grevé d'hypothèques du chef de précédents propriétaires, 1 acquéreur conditionnel est .un tiers détenteur, et il a tous les droits qui appartiennent Aubry et Rau, t. IV, p. 71. Larombière, t. II, p. 197, n° 8 de l'ar- ticle 1181 (Ed. B., t. I, p. 394). (2) Aubry et Rau, t IV, p. 72, et note 48. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  113 aux tiers détenteurs. Il peut purger, il peut délaisser. La purge donne lieu à quelque difficulté. Il faut distin- guer s'il y a surenchère et adjudication ou s'il n'y a pas de surenchère. S'il n'y a pas de surenchère, la purge se poursuit, pour mieux dire, elle est . accomplie; c'est-à-dire que si la condition se réalise, l'acquéreur recevra l'im- meuble affranchi de tout droit réel. Si la purge est suivie de surenchère, l'adjudication peut être opposée à l'acqué- reur, parce qu'elle se fait en vertu d'un droit antérieur à celui de l'acquéreur. Il en est de même dans le cas de délaissement suivi d'adjudication (1). 95. On suppose que le débiteur conditionnel est un simple possesseur ayant commencé à prescrire. La pres- cription continuera à courir après l'aliénation; mais contre qui courra-t-elle? La difficulté est de savoir si l'on doit appliquer le principe de la rétroactivité. Dans notre opi- nion, l'affirmative est certaine. La rétroactivité de la con- dition est un principe absolu qui doit recevoir son appli- cation à tous les cas qui peuvent se présenter. Si donc l'acquéreur conditionnel est mineur et que la condition se réalise, l'acquéreur étant censé avoir possédé depuis le contrat, c'est contre lui que la prescription aura couru ; par conséquent, elle aura été suspendue pendant le cours de sa minorité. On objecte que la prescription s'accom- plit contre le droit de propriété; or, c'est le débiteur con- ditionnel qui est propriétaire, donc c'est contre lui que la prescription court. Cette objection ne tient aucun compte de la rétroactivité de la condition. Vainement dit-on que la rétroactivité ne doit pas nuire aux tiers et prolonger à leur détriment la durée de la prescription. Nous répon- dons que, dans cette opinion, on scinde les effets de la rétroactivité; c'est dire que l'on distingue là où la loi ne distingue pas, ce qui revient à déroger à l'article 1179; l'interprète n'a pas ce droit (2). (1) Larombière, t. II, p. 196, n° 7 de l'article 1181 (Ed. B., t. I, p. 393). Aubry et Rau, t. IV, p. 72, § 302. (2) Duranton, t. IX, p. 313, n o 312. Larombière, t. II, p. 204, n° 16 de l'article 1181 (Ed. B., t. I, p. 396). En sens contraire, Aubry et Rau, t. IV, p. 73, et note 50 du § 302. 114  CBLIGATIONS. Ill. Qui supporte les risques? 96. L'article 1182 porte que la chose qui fait la ma- tière de la convention demeure aux risques du débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événe- ment de la condition. De là la loi conclut que “ si la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obliga- tion est éteinte. e, Dans les obligations pures et simples, c'est le créancier qui supporte les risques. Pourquoi, dans les obligations conditionnelles, les risques sont-ils à charge du débiteur? C'est une disposition traditionnelle qui nous vient du droit romain et que l'on suivait aussi dans notre ancien droit. Pothier donne la raison suivante " Quand la chose périt entièrement avant l'accomplisse. ment de la condition, la condition ne peut plus s'accom- plir utilement par la suite; car l'accomplissement de lez condition ne peut pas confirmer l'obligation de ce , qu n'existe pas, ne pouvant pas y avoir d'obligation sans une chose qui en soit le sujet (1). e5 Les auteurs modernes re- produisent la même explication, en la formulant d'une manière plus précise. Au moment où la chose périt, il n'3 a pas encore d'obligation ; quand ensuite la condition se réalise, l'obligation ne peut plus se former, car il n'y a plus de chose qui en puisse faire l'objet. S'il ne peut plus y avoir de contrat, il faut appliquer le principe que la chose périt pour son propriétaire (2). A notre avis, cette théorie est en opposition avec les principes qui régissent les risques et avec les principes qui régissent l'obligation conditionnelle. Pourquoi, dans les obligations pures et simples, le créancier supporte- t-il les risques? Parce que le débiteur a rempli l'obliga- tion qui lui incombe de conserver la chose avec les soins d'un bon père de famille, la perte fortuite le libère ; dès lors le créancier, de son côté, doit remplir son obligation, c ' est-à-dire payer le prix s'il s'agit d'une vente (3). Pour- (1) Pothier, Des obligations, n o 219. (2) Toullier, t. III, 2, p. 338, n o 538. Dnranton, t. XI, p. 86, n o 74 ; p. 87, n o 76 et p. 90, n o 79. Colmet de Santerre, t. V, p. 163, n o 101 bis I. (3) Voyez le tome XVI de mes Principes, p. 169. n o 209. r. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  115 quoi n'appliquerait-on pas ces principes à l'obligation conditionnelle? Le débiteur conditionnel ne doit-il pas conserver la chose qui fait l'objet du contrat? L'arti- cle 1182 répond que le débiteur est tenu de sa faute ; donc il est obligé de conserver la chose ; s'il remplit son obli- gation, le créancier devra aussi remplir la sienne. Jus- qu'ici nous ne voyons aucune différence entre l'obligation pure et simple et l'obligation conditionnelle; il y a même motif de décider, donc il devrait y avoir même décision. On objecte que l'obligation ne peut plus se former, faute d'objet, au moment où la condition s'accomplit, et on en conclut qu'il n'y a jamais eu d'obligation. Cela était vrai en droit romain et dans la doctrine de Pothier, puis- que l'obligation conditionnelle produisait une simple espé- rance; on pouvait donc dire que jusqu'à l'accomplissement de la condition il n'y a pas d'obligation, qu'elle prend seulement naissance au moment où la condition se réalise, et qu'à ce moment elle ne peut plus naître si la chose a péri. Peut-on encore raisonner ainsi dans nos principes modernes? Nous avons répondu d'avance à la question (n o 87). Il n'est pas exact de dire que le contrat se forme lorsque la condition s'accomplit, il se forme par le con- cours de consentement; il est donc formé quand la con- dition se réalise; peu importe, par conséquent, que la chose ait péri avant l'accomplissement de la condition. Reste seulement à savoir quel sera l'effet de la perte sur les obligations des parties contractantes ; or, sous ce rap- port, comme nous venons de le dire, il n'y a aucune diffé- rence entre l'obligation conditionnelle et l'obligation pure et simple; dans l'une et l'autre, le débiteur doit veiller à la conservation de la chose; dans l'une et l'autre, il a rem- pli ses engagements lorsque la chose vient à périr sans sa faute. S'il a rempli son obligation, pourquoi le créan- cier ne doit-il pas remplir la sienne? M. Demolombe a raison de critiquer l'opinion généra- lement suivie(1), mais nous doutons que l'explication qu'il donne soit satisfaisante. Il approuve la disposition de Par- (1) Demolombe, t. XXV, p. 402, C s 425 et 426. 116  OBLIGATIONS. de 1182, et il la justifie par l'intention des parties con- 'i tractantes et par l'équité. On a aussi invoqué l'équité contre la règle qui met les risques à charge du créancier dans les obligations pures et simples. Si le créancier con ditionnel n'entend pas payer le prix d'une chose qui périt avant l'avénement de la condition, on peut en dire autant du créancier pur et simple quand la .chose périt avant de lui avoir été livrée. Après tout, la question que nous dis- cutons est une question de_droit, et elle doit être décidée par des raisons de droit.  . 97. Nous avons supposé jusqu'ici que la chose était entièrement périe. Si elle s'est seulement détériorée, il faut distinguer. « Quand la chose s'est détériorée par la faute du débiteur, le créancier a le droit ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, avec des dommages et intérêts (Art. 1182). ›, C'est l'application du principe de la condition résolutoire tacite. Lorsque le débiteur ne remplit pas ses obligations, le créancier a le droit de demander la résolution du contrat ou d'en exiger l'exécution. Nous reviendrons surie principe en expliquant l'article 1184. Il est certain que le débiteur ne satisfait pas à ses engagements lorsque la chose se détériore par sa faute, car son obligation consiste à la conserver avec les soins d'un bon père de famille; il y a donc lieu de lui appliquer l'article 1184. Quel que soit le parti que le créancier prenne, qu'il demande la résolution ou qu'il exige l'exécution du con- trat, il a le droit de réclamer des dommages et intérêts. L'article 1182 semble ne lui allouer des dommages-inté- rêts que lorsqu'il maintient le contrat, en prenant la chose dans l'état de détérioration où elle se trouve; et l'arti- cle 1184 semble n'accorder des dommages et intérêts que dans le cas de résolution du contrat. Il est certain que, dans toute hypothèse, le créancier qui éprouve un dom- mage par la faute du débiteur a droit à des dommages et intérêts. C'est le droit commun, et la loi n'a certes pas voulu y déroger lorsque la chose a péri partiellement par la faute du débiteur. On demande en quoi consisteront ces dommages-int& Ife DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  117 réts. La chose èst détériorée par la faute du débiteur, donc dépréciée ; elle valait 10,000 francs, elle n'en vaut plus que 8,000 ; le créancier aura . droit à une diminution de prix de 2,000 francs s'il s'àgit d'une vente. On estime la chose eu égard à sa valeur, non au temps du contrat, mais au temps où la condition 's'est accomplie, car c'est la chose telle qu'elle est à ce moment que le débiteur doit livrer. C'est aussi ce moment que l'on considère pour esti- mer le gain dont le créancier a été privé, car c'est lors de l'événement de la condition que le créancier aurait fait le gain (1). OS. " Si la chose s'est détériorée sans la faute du dé biteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve sans di- minution du prix n (art. 1182). Cette disposition est con- traire à l'ancien droit. Pothier, après avoir dit que le débiteur conditionnel supporte le risque de la chose quand elle périt entièrement, ajoute : « Que si la chose existe au temps de l'accomplissement de la condition, l'accom- plissement de la condition a cet effet que la chose . est due en l'état où elle se trouve : le créancier profite de l'aug- mentation survenue en la chose si elle est augmentée, et il souffre de la détérioration et diminution, pourvu que cela soit arrivé sans la faute du débiteur (2). Pourquoi les auteurs du code se sont-ils écartés de l'opinion de Po- thier? L'orateur du gouvernement en donne les motifs. La décision de la loi romaine, dit Bigot-Préameneu, que Pothier a adoptée ne s'accorde pas avec Te principe d'après lequel, dans le cas de la condition suspensive, il n'y a pas de transport de propriété. Ce doit être aux risques du débiteur, encore propriétaire, que la chose diminue ou se détériore, par la même raison que ce serait à ses risques qu'elle périrait (3). C'est une erreur de croire que la chose doive périr ou se détériorer pour le propriétaire ; il en est ainsi quand la chose ne fait pas l'objet d'une (1) Toullier, t. III. 2, p. 339, n° 540. Larombière, t. II, p. 263, n°' 9 et 10 de l'article 1182 (Ed. B., t. I, p. 400 ► (2) Pothier, Des obligations, n° 219. (3) Exposé des motifs, n o 68 (Locré, t. VI, p. 1591. XV II. 118 •  OI3LIQATIONS. obligation . Mais quand il y a un lien d'obligation, la quee.k. par les principes qUi régissent tio j des risques se décide l'obligatio n ; c'est ainsi que le débiteur pur et simple slip- te le . risque lorsqu'il est en demeure, bien qu'il ait -or cessé d'être propriétaire (art. 1138). Il est vrai qu en cas de perte totale le débiteur conditionnel supporte le. risque, et il le supporte, dans l'opinion générale, parce que la perte de la chose empêche le contrat de se former; on dit que, dans ce cas, il n'y a pas d'obligation et que, par con- séquent, on doit appliquer le principe : Ires perit do- mino (1). A notre avis, c'est une mauvaise rais-on (n° 96); encore cette mauvaise raison ne reçoit-elle pas d'applica- tion au cas cati perte partielle. En effet, la chose, quoique détériorée, subsiste; le contrat peut donc se former, et il se ferme; dès lors il Lut écarter la maxime : Ides prit domino. II y a quelque chose de vrai dans ce que dit l'orateur du gouvernement, que la question des risques doit titre décidée dans le mémo sens, qu'il y ait perte totale ou perte partielle;* en effet, on ne voit pas pourquoi décision diffère selon que la chose périt entièrement ou en partie. Dans notre opinion, cette espèce de contradiction n'existe. point. Nous appliquons le principe de l'article 1138 à conditionnelle clés q u'il y a cas fortuit, , peu importe que le cas fortuit fasse périr la chose entière ou qu'il la détériore seulement; c'est toujours le créancier qui supporte le risque; tandis que -la loi le met toujours à charge du débiteur. La décision du code est en opposi- tion avec le principe de la rétroactivité : quand -la con- dition s'accomplit, l'obligation devient pure et simple; dès lors il faut appliquer le principe que le cas fortuit libère le débiteur.  - On a encore fait un autre reproche à la décision du code; il fait supporter les risques au débiteur, tandis quo le créancier profite des augmentations qui peuvent sur- venir. Le reproche est fondé, quoi qu'en dise l'orateur du gouvernement. Bigot-Préameneu prétend  le dai- . (1)__Duranton, t. XI, p. 93, n o 80, et la plupart des auteurs% aN • IDES OBLIGÀTIONS CONDITIONNELLES.  119 teur qui, même sous une condition suspensive, s'est obligé à donner une chose, est par cela même présumé avoir renoncé aux augmentations accessoires pour le cas où la condition s'accomplirait. L'équité et le bon sens réclament contre cette prétendue présomption. Quoi! je vends sous condition et je consens à supporter lerisque,tout en veil- lant à la conservation de la chose et, de plus, je consens que l'augmentation de valeur profite à l'acheteur! Cela n'est pas sérieux. . On a essayé de justifier, d'expliquer, du moins, la dis- position de l'article 1182 que la plupart des auteurs cri- tiquent. Les rédacteurs du code, dit-on, n'ont pas voulu sacrifier à la logique des principes une solution qui lenr a paru plus simple et plus naturelle; ils ont préféré mettre le risque partiel à la charge de celui des contractante qui supporte le risque total (1). C'est ce que Bigot- Préameneu avait déjà dit; l'argument est aussi un rai- sonnement théorique. On a tort de dédaigner la théorie ; qu'est-ce autre chose que notre science du droit? Il arrive Sans doute au législateur français de décider en équité, plutôt que d'après la rigueur des principes, et il a raison. Mais dans notre débat nous ne voyons pas ce que l'équit,6 a à ° ga n ner en sacrifiant le débiteur au créancier. 99.On demande ce qu'il faut entendre par détériQra- tion. La loi prévoit deux cas : celui où la chose prit entièrement et celui où elle est détériorée; la détériora- tion est donc une perte partielle ou, ce que la loi appelle, ailleurs, une dégradation (art. 2131). Une simple dépré- ciation ne serait pas une détérioration et, par conséquent, ne donnerait pas lieu à l'application de l'article 1182. La cour de cassation a jugé en ce sens que la dépréciation ne suffit point pour autoriser le créancier à demander la résolution du contrat, il faut que la substance de la chose soit altérée essentiellement, c'est-à-dire qu'il y ait perte partielle; de sorte que la détérioration , est permanente, tandis que la dépréciation est passagère, due à des (1) Colmet de Santerro, t. V, p. 163, n° 101 bis III, suivi par Demo- lombe, t. XXV, p. 412, n° 437. OBLIGATIONS. événements politiques ou à des crises industrielles (1). Autre est la question de savoir si la détérioration doit être considérable ou si une dégradation minime suffit pour que le créancier puisse demander la résolution du con- trat. Duranton dit que la loi doit être entendue dans un sens raisonnable : si donc les détériorations n'étaient que de peu d'importance relativement à la nature totale des objets du contrat, par exemple une petite partie de terre enlevée à un champ par les eaux, l'acheteur n'aurait pas le droit d'agir en résolution, ni même de demander une diminution du prix, car il aurait bien profité de l'alluvion s'il y en avait eu. M. Larombière critique cette décision, et il a raison. Qu'est-ce que c'est qu'une détérioration minime? n'est-ce pas introduire dans la loi une distinc- tion qu'elle ignore? et cette distinction ne livre-t-elle pas le créancier à l'arbitraire du magistrat? Toutefois M. La- rombière admet une restriction : il faut au moins, dit-il, que les détériorations soient juridiquement appréciables, et dans cette appréciation, il est équitable et juste de tenir compte, pour les compenser avec les détériorations survenues, des améliorations qui se seraient produites. M. Demolombe ajoute : de minimis non curat prcetor (2). L'équité, sans doute, plaide pour cette opinion; en droit, nous préférerions nous en tenir à la décision de la cour de cassation : dès qu'il y a perte partielle, la chose n'est plus entière, il y a une dépréciation permanente et, par suite, il y a lieu à résolution. En théorie, nous aurions préféré la distinction que le code fait en matière de ga- rantie : “ Si l'acquéreur n'est évincé que d'une partie de la chose et qu'elle soit de telle conséquence, relativement au tout, que l'acquéreur n'eût point acheté sans la partie dont il a été évincé, il peut faire résilier la vente y, (art. 1636). Mais l'article 1182 ne fait aucune distinction ; dès lors il faut s'en tenir rigoureusement au texte de la loi. (1) Rejet, chambre civile, 26 mai 1851, 1 (Dalloz, 1851, 134). (2) Duranton, t. XI, p. 93, n° 80. Larombière, t. I, p. 212, n° 7 de l'ar- ticle 1182 (Ed. B., t. I, p. 399). Demolombe, t. XXV, p. 419, n 0 442. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  121 N° 2. EFFET DE LA CONDITION SUSPENSIVE QUAND ELLE DÉFAILLIT. 100. La loi ne dit pas quel est l'effet de la condition quand elle défaillit. C'est que l'effet résulte de la nature même de l'obligation conditionnelle. Les parties, en trai- tant sous condition, font dépendre l'obligation de l'accom- plissement de la condition ; donc si la condition défaillit, il n'y a pas d'obligation. D'ordinaire les parties ne font aucun acte d'exécution tant que la condition est en sus- pens ; dans ce cas, le contrat n'a jamais produit d'effet, les parties sont censées n'avoir jamais traité. Si le créan- cier avait été, mis en possession, il devrait restituer la chose avec tout ce qu'il en a perçu ; il devrait donc resti- tuer les fruits, quoiqu'il eût été en possession et quoique le fait de la possession ne puisse pas être effacé. Mais le fait de la possession ne donne pas droit aux fruits. On appliquera l'article 547, aux termes duquel les fruits appartiennent aupropriétaire. Si le vendeur avait touché le prix, il devrait également le restituer avec les intérêts. Y a-t-il lieu, dans ce cas, comme le dit M. I1arombière, à établir une équitable compensation entre les intérêts du prix reçu par l'un et les fruits perçus par l'autre? La loi n'autorise pas cette compensation, et elle ne serait rien môins qu'équitable, puisque les intérêts sont générale- ment beaucoup plus élevés que le montant des fruits (1). Si le créancier conditionnel avait fait des actes de dispo- sition ou d'administration, ces actes tomberaient, parce que quand la condition défaillit, il n'y a jamais eu de créancier ; tous les actes qu'il a posés sont donc de purs faits qui ne peuvent avoir aucune influence en droit. N° 3. EFFET DE LA. CONDITION QUAND ELLE S'ACCOMPLIT. 101. Quel est l'effet de la condition quand elle s'ac- complit? La réponse dépend du point de savoir quel est l'effet de la condition suspensive. Suspend-elle l'existence (1) Toullier, t. III, 2, p. 345, n° 547. Laronabière, t. II, p. 198, n° 10 de l'article 1182 (Ed. B., t.  p. 400). OBLIGATIONS. 128 tivité quand il s'agit des risques; il faut donc l'écarter. Si on l'appliquait, on ne pourrait jamais mettre les risques à charge de l'acheteur. On n'en tient aucun compte quand la perte est totale ; dès lors on n'en peut tenir compte quand il s'agit de la perte partielle (1). N° 2. EFFET DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE QUAND ELLE DÉFAILLIT. 112. Quand la condition résolutoire défaillit, la réso- lution cesse d'être suspendue, elle ne peut plus avoir lieu. C'est dire que le contrat reste ce qu'il était dans son prin- cipe, pur et simple. Il en résulte que le vendeur sous condition résolutoire n'a jamais été créancier condition- nel. Si donc il a fait des actes en cette qualité, ils viennent à tomber du moment où la condition- défaillit, et il va sans dire que tous les actes faits par l'acheteur restent valables. N° 3. EFFETS DE LA CONDITION RÉSOLUTOIRE QUAND ELLE SE RÉALISE. 113. L'article 1183 porte : u La condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la résolution de l'obligation. n Dans l'article 1168, la loi se sert du mot résilier pour marquer l'effet de la condition résolu- toire. Le terme juridique est celui de révocation, qui im- plique l'anéantissement de l'obligation, même pour le passé, même à l'égard des tiers ; tandis que le mot révo- cation se dit aussi des contrats qui sont révoqués sans rétroactivité, ex nunc, comme on dit à l'école (art. 958), et le mot résiliation s'emploie de la cessation d'un con- trat pour l'avenir : le bail se résilie, c'est-à-dire qu'il finit ou cesse de produire ses effets, mais il ne se résout ja- mais, car il y a toujours un fait accompli qui ne peut pas être effacé, comme nous le dirons plus loin. La résolu- tion est plus énergique : elle rétroagit toujours. Chose singulière, la loi ne le dit point ; l'article 1179, qui pose 0) Demolombe, t. XXV, p. 441, n° 463. En sens ' contraire, Massé et Vergé sur Zacharie, t. III, p. 381, note 3, et Massé, Droit commercial. t. III, p. 346, n" 1809. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  129 le principe de la rétroactivité, ne parle que de la condi- tion suspensive. Mais si la loi ne se sert pas du mot de rétroactivité en parlant de la condition résolutoire, elle applique à cette condition les effets de la rétroactivité dans des termés très-expressifs : l'article 1183 dit ‘ 4 qu'elle remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé. » C'est dire qu'il n'y a jamais eu de contrat. ni créancier, ni débiteur, comme si rien ne s'était » passé entre les parties. Cependant il y a eu un contrat, qui a produit ses effets comme un contrat pur et simple; s' il est, translatif de propriété, le créancier est devenu proprié- taire, il a pu faire des actes de disposition, aliéner, con- céder des droits réels. Tous ces actes tombent avec le droit de celui qui les a concédés : le néant prend la place du contrat. 114. La condition résolutoire dont nous nous occu- pons s'appelle expresse, parce qu'elle est stipulée par les parties contractantes. Ce qui la caractérise et la distingue de la condition résolutoire tacite dont nous parlerons plus loin, c'est qu'elle opère de plein droit. Le code ne le dit pas en termes formels, mais le principe résulte, sans-doute aucun, de la combinaison des articles 1183 et 1184. S'agit-il de la condition résolutoire tacite, l'article 1184 dit que, “ dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit » ; ce qui implique qu'il y a un autre cas dans lequel le contrat est résolu de plein droit. En effet, l'article 1183 dit que la condition résolutoire expresse " opère la révo- cation de l'obligation. » La loi n'ajoute pas que la révo- cation se fait de plein droit, mais c'est bien là le sens des expressions qu'elle emploie ; c'est le seul accomplisse- ment de la condition qui résout le contrat, il ne faut pas autre chose, ni sommation, ni demande judiciaire. La raison en est très-simple : c'est que telle est la volonté des parties contractantes formellement exprimée, et la volonté des parties fait leur loi (art. 1134) (1). 115. Ce principe s'applique sans difficulté aux condi- tions casuelles. Je vous vends ma maison située it (And, (1) Demolombe, t. XXV, p. 449, n° 130  OeWIATIONS. mais si je suis nommé à telle fonction à Gand, la vente sera résolue. Si je suis nommé, et du jour de ma nomina- tion, la vente sera résolue, sans mise en demeure; sens demande judiciaire. Toute interpellation, toute action serait inutile; à quoi bon une mise en demeure alors que notre volonté s'est manifestée lors du contrat? A quoi bon une demande en justice, alors que la résolution se fait, non par sentence du juge, mais par la loi du contrat? Nous dirons plus loin, les conséquences qui résultent du principe. Il en est de même quand la condition est potestative. • Je vous vends ma maison située à Bruxelles, sous cette condition que la vente sera résolue si je m'établis à Bruxelles. Du jour oit je m'établirai à Bruxelles, la vente sera résolue de plein droit en vertu de notre - volonté. Çela est si évident, une fois le principe admis, que l'on ne comprend pas que fou ait mis la chose en question (1). Nous ne le disons que pour faire une réserve ;' il y à une condition résolutoire potestative qui n'opère pas toujours de plein droit, c'est le pacte commissoire; nous y revien- dràns. 11116. Quel sera l'effet de la résolution entre les par- ties? L'article 1183 le dit : les choses sont remises au même état que si l'obligation n'avait pas existé. Si le con- trat n'a pas été exécuté, rien n'ayant été fait, il n'y aura rien à défaire. D'ordinaire le contrat est exécuté immé- diatement; les parties devront alors restituer réc . oc ue - ment tout ce que chacune a perçu en vertu du contrat. S'agit-il d'une vente, l'acheteur restituera la chose avec les accroissements qu'elle peut avoir reçus pendant que la résolution était en suspens et, dans notre opinion, les fruits qu'il a perçus (n° 83). Le vendeur restituera le prix avec les intérêts. L'acheteur devra-t-il une indemnité à raison des dété- riorations que la chose a éprouvées? Si elles sont. surve- nues par sa faute, l'affirmative est certaine : il est débi- teur sous condition, il doit donc conserver la chose avec (1) Touiller, t. III, 2, p. 347, n° 8 553 et 554. bES OBLIGATIONS . CONDITIONNELLES.  181 les soins d'un bon père de famille; s'il ne remplit pas cette obligation, il devra les dommages-intérêts résultant d© sa faute. Si les détériorations sont- survenues sans sa faute, il n'en devrait pas répondre, d'après les .vrais prin- cipes. Mais .le code a- dérogé à ces principes en matière de condition suspensive (art. 1182); or, la condition ré- solutoire implique une condition suspensive : l'acheteur sous condition résolutoire est débiteur de la chose si la condition se réalise, il est, donc débiteur sous condition suspensive; par conséquent, il faut lui appliquer l'arti- cle 1182, comme nous l'avons dit plus haut (n° 111) (1). 117. Le principe formulé par l'article 1183 a une con- séquence très-importante en ce qui concerne les actes de disposition qu'a faits le propriétaire sous condition réso- lutoire. Puisque les choses sont remises au même état que s'il n'y avait pas eu de contrat, il en résulte que l'ac- quéreur n'a jamais été propriétaire; dès lors il n'a pu faire aucun acte de propriété, et s'il en a fait, les actes tombe, ront avec le droit de celui de qui ils émanent. Delà le vieil adage : Resoluto jure clantis, resolvitur jus accz:pien- tà. La loi applique ce principe à la vente faite avec pacte de rachat (art. 1664 et 1673), et le même principe reçoit son application. dans tous les cas où la transmission de propriété s'est faite sous condition résolutoire. Il en ré- sulte de graves inconvénients, puisque tontes les ventes et les concessions de droits réels sont résolues : c'est. une véritable perturbation dans les relations civiles. Le légis- lateur ne peut pas y mettre obstacle, puisque telle est la volonté des parties contractantes. Les tiers ne sont pas trompés.; la publicité qui, d'après la législation nouvelle, est donnée aux transactions immobilières, les prévient du danger de résolution qui les menace; le plus souvent ils refuseront de traiter, avec la chance de voir résolus les droits qu'ils acquerraient. C'est l'acquéreur sous condi- tion résolutoire qui éprouvera le plus grand préjudice.: les biens qu'il possède sous condition résolutoire seront, i l ) Dernclornbe,t. XXV, p.441, no 463.-En sens contraire, Aubry et Ran, t. 1V, p. 80, note 71 du § 302. 132  OBLIGATIONS. de fait, hors du commerce tint que la condition est en •suspens. ' Mi. En quel sens la condition résolutoire a-t-elle effet contre les tiers acquéreurs? Cela veut-il dire que le vendeur primitif peut agir en résolution contre le sous- acquéreur? On dit quelquefois que l'action en résolution est tout ensemble réelle et personnelle ou, comme on s'exprime . dans le langage de l'école, qu'elle est personalis in rem scripta. Cette théorie trouve quelque appui dans le texte du code; aux termes de l'article 1664, le vendeur à pacte de rachat peut exercer son action contre un second acquéreur : n'est-ce pas dire que le vendeur exerce contre le tiers l'action en résolution? Nous répondons que cela est impossible. En effet, l'action en résolution est une action naissant du contrat, donc une action essentielle- ment personnelle, qui ne peut être formée que par le créan- cier contre le débiteur. Est-ce qu'un contrat a effet à l'égard des tiers?est-ce que le tiers acquéreur est débiteur du vendeur primitif? Toutes ces questions impliquent des hérésies juridiques. A vrai dire, quand la condition résolutoire est expresse, il n'y a pas lieu à une action personnelle du vendeur, à moins qu'il ne s'élève un débat sur le point de savoir si la condition est accomplie. Si l'accomplissement de la condition est certain, elle opère de plein droit la résolu- tion de la vente, il n'y a plus ni créancier ni débiteur; le vendeur est censé avoir toujours été propriétaire, il n'est donc pas en face d'un débiteur, il est en face de sa chose. Il n'agit pas en résolution, puisque le contrat est résolu de plein droit ; il agit en revendication, et la revendica- tion s'exerce contre tout possesseur, par conséquent contre le tiers acquéreur aussi bien que contre l'acheteur primi- tif. C'est en ce sens que la résolution a effet à l'égard dès tiers, et c'est aussi en ce sens, comme nous le dirons au titre de la Vente, que le vendeur à pacte de rachat a action contre le second acquéreur; son action n'est pas l'action en rachat, c'est l'action en revendication (1). t» Comparez Larombière, t. 11, p. 231, n o 17 de l'article 1183 (Ed. t. I, p. 406). DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  133 o ICI Ife !1 Jw 119. Quel est l'effet des actes qu'un tiers a faits contre le propriétaire sous condition résolutoire? Les créanciers personnels de l'acquéreur peuvent saisir l'immeuble, puis: qu'il en a la propriété. Que deviendra l'expropriation lorsque la condition s'accomplit? Il faut distinguer, comme nous l'avons dit plus haut (n° 93) ; s'il y a des créanciers hypothécaires du vendeur ou de précédents propriétaires, dans ce cas, la saisie leur devient commune ainsi que. l'expropriation; et comme leurs droits sont antérieurs à la vente, le jugement pourra être opposé au vendeur. Mais s'il n'y a pas de créanciers antérieurs, le jugement d'adjudication prononcé contre l'acquéreur sera sans effet à l'égard du vendeur ; le droit du propriétaire sous con- dition résolutoire étant résolu, ses créanciers personnels n'ont jamais eu de droit sur l'immeuble, qui est censé n'avoir jamais été dans le domaine de leur débiteur; donc la saisie et l'adjudication tomberont (1). Il en est de même des jugements rendus contre l'ac- quéreur quand ils reconnaissent à des tiers des droits réels sur l'immeuble vendu. Le jugement équivaut à un contrat, l'acquéreur ne peut pas plus grever l'immeuble de droits réels par voie de jugement que par voie de con- vention. On ne peut pas dire qu'il est l'ayant cause du vendeur, car la vente étant résolue rétroactivement, il n'a jamais été l'ayant cause du vendeur; il faut donc ap- pliquer le principe en vertu duquel le vendeur ne peut être lié par un jugement où il n'a pas été partie et où il n'a pas été représenté. Si le jugement est favorable à l'acquéreur, le vendeur peut-il l'invoquer ? On enseigne l'affirmative; nous reviendrons sur la question en traitant de la chose jugée. 120. Applique-t-on le principe de la résolution aux actes d'administration faits par l'acquéreur ? Nous avons examiné la question plus haut (n° 83). 121. L'article 1183 s'applique-t-il à toute espèce de contrats? On pourrait répondre que la loi ne distingue pas et que, par conséquent, il n'y a pas lieu à distinguer. (I) Aubry et Rau, t. IV, p. 80, § 302 XVII 134  OBLIGATIONS. Ce serait là appliquer les principes de droit d'une façon •inécanique . Il faut voir si la distinction ne résulte pas des termes mêmes de la loi. L'article 1183 dit que la condi- tion résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé. Cela suppose que les choses peuvent être remises en cet état, c'est-à-dire que la résolution, telle que la loi l'entend, est possible. La résolution est possible quand ïes contrats se parfont immédiatement et définitivement au moment où ils se forment : tels sont la vente, la dona- tion, l'échange. L'effet de ces contrats consiste dans un fait juridique, la translation de la propriété; ce fait peut être effacé avec toutes ses conséquences par la condition résolutoire qui s'accomplit. Peu importe que l'acquéreur ait été mis en possession; les conséquences de cette pos- session peuvent aussi disparaître : l'acheteur restituera les fruits comme si le vendeur avait possédé (t). Il n'en est pas de même des contrats qui se parfont successivement, tels que le bail. Les parties stipulent souvent la résolution du bail; par exemple, si le locataire est fonctionnaire, pour le cas où il est appelé à des fonctions dans une autre ville. Ce n'est pas là une résolution; il est impos- sible que le bail soit résolu comme s'il n'y avait pas eu de contrat. En effet, le locataire a occupé les lieux loués comme locataire; voilà un fait qui ne peut pas être effacé. Et l'intention des parties n'est certes pas de l'effacer; tout ce qu'elles veulent, c'est de mettre fin au bail; la préten- due condition résolutoire n'est donc qu'un terme qui met fin au contrat, le bail a existé, il a produit ses effets, et ces effets ne sont pas résolus. Nous y reviendrons en traitant du terme. Il en est de même •du contrat de rente viagère. On admet généralement 'que les parties peuvent stipuler que le contrat sera résolu pour le défaut de payement des arrérages. Mais cette prétendue résolution n'est pas une résolution. Pendant tout le temps que le contrat a duré, (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 85, note 90, § 302. Larombière, t. II, p. 284, n o 72 de l'article 1183 (Ed. B., t. I, p. 426). Demolombe, t. XXV, p. 447, u o 469. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  135 le débiteur a eu, en sa faveur, les chances d'extinction de la rente, et il en aurait profité si elles avaient tourné pour lui ; les arrérages qu'il a dû payer étaient le prix de ces chances ; il est impossible que la résolution dé- truise les effets que le contrat a produits. Donc la ré- solution met seulement fin au contrat. C'est encore ce que l'on appelle improprement un terme résolutoire (1). Une espèce singulière s'est présentée devant la cour de Liége. Un arrêté du roi Guillaume du 22 juillet 1820 accorda la concession d'une route de Liége à la frontière de Prusse entre Chênée et Theux. Les concessionnaires ayant appris que le gouvernement avait le projet de re- dresser l'ancienne route, ce qui aurait nui à la communi- cation nouvelle, s'adressèrent au roi, qui décida que le redressement n'aurait pas lieu ; c'est par suite de cette ré- solution que les actions de la compagnie concessionnaire furent placées. Après la révolution, le gouvernement belge construisit un chemin de fer de Liége à Verviers et opéra le redressement de la chaussée. La compagnie, voyant dans ces travaux une violation des engagements contractés par l'Etat, demanda la résolution de la conces- sion, le remboursement de tout ce qu'elle avait avancé et des dommages et intérêts. Ces prétentions furent repous- sées par la cour de Liége et, sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet fondé sur ce que la résolution était im- possible. La cour invoque le texte de l'article 1183, d'après lequel il est de l'essence de la condition résolutoire que les choses soient remises au même état que si le contrat n'avait pas existé. Il suit de là que la condition résolutoire ne peut s'appliquer aux contrats d'une nature telle, qu'il est impossible de remettre les choses dans leur état pri- mitif. Tout ce que l'on peut demander, ce sont des dom- mages et intérêts contre celle des parties qui n'a point rempli ses engagements. Dans l'espèce, les obligations respectives des parties contractantes consistaient, de la part de la compagnie, à construire à ses frais la route (1) Caen, 16 décembre 1843 (Dalloz, au mot Rente viagère, n o 100). Comparez une décision analogue en matière de brevets d'invention. Rejet, 27 mai 1839 (Dalloh, au mot Brevet d'invention, n o 213). OBLIGATIONS. 136 (10 de la Vesdre, avec le droit d'en percevoir les péages pen-  )iC9, dant un temps déterminé et, de la part de l'Etat, à per- A I mettre la construction, la perception des péages et à ne  nti9 as autoriser le redressement de la route de la Clef. L'Etat lla p  ua avait manqué à ce dernier engagement, mais il était im- possible de résoudre ce qui avait été fait en rendant la route à la propriété privée ; la route était dans le domaine public, et il était impossible qu'elle n'y demeurât point.  e Dès lors la résolution ne pouvait être prononcée (1). § VI. De la condition résolutoire tacite. .401 tiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera N° 1. DANS QUELS CAS IL Y A LIEU A LA CONDITION RÉSOLUTOIRE TACITE. 122. L'article 1184 porte : “ La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagma- point à son engagement. C'est ce qu'on appelle la con- dition résolutoire tacite, parce qu'elle n'est pas stipulée par les parties contractantes ; elle est sous-entendue en vertu de la loi. Cette condition est d'origine coutumière, elle n'existait pas en droit romain, sinon pour les contrats innomés ; on ne la connaissait pas dans les pays de droit écrit. Pothier nous dit les motifs pour lesquels la juris- prudence admit la condition résolutoire, en cas d'inexécu- tion des obligations, sans qu'elle eût été stipulée. D'après la rigueur des principes, la condition résolutoire devrait être stipulée ; c'est ce que l'on faisait en droit romain, sous le nom de pacte commissoire : à défaut de stipula- tion, chaque partie n'avait que l'action née du contrat pour en obtenir l'exécution forcée. Cette procédure n'était pas sans difficulté. Le plus souvent, dit Pothier, l'on ne peut, sans de grands frais, se faire payer de ses débiteurs. Il arrivait souvent que les frais absorbaient une par- tie de la créance. La résolution épargnait ces longues et coûteuses poursuites ; il suffisait d'établir le fait de l'inexé- cution qui ne pouvait être nié; après un délai que le juge (1) Rejet, 1'7 juillet 1845 (Pasicrisie, 1845, 1, 870), 1 1 DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  1:37 accordait, la résolution était prononcée si le débiteur ne remplissait pas ses engagements (i). Pothier ne donne pas d'autre raison que cette considé- ration d'utilité, c'est-à-dire d'équité. Les auteurs modernes ajoutent que l'équité est d'accord avec le droit. Dans les contrats synallagmatiques, l'obligation de l'une des par- ties est la cause de l'obligation contractée par l'autre; si donc rune d'elles ne remplit pas ses engagements, l'obliga- tion de l'autre cesse, par cela même, d'avoir une cause (2). Est-il bien vrai que la condition résolutoire tacite est une conséquence logique des principes qui régissent la cause? L'erreur nous parait évidente. La cause est un élément essentiel des conventions , là où il n'y a pas de cause, il n'y a pas de contrat ; mais la cause existe dès qu'il y a des obligations corrélatives, alors même que ces obligations ne seraient pas remplies : le créancier n'a-t-il pas son action pour forcer le débiteur à remplir ses engagements? Cela suffit pour qu'il y ait cause. Il n'est donc pas exact de dire que lorsque l'acheteur ne paye pas le prixerobligation du vendeur n'a point de cause, le ven- deur a une action, et une action munie d'un privilége ; il peut forcer l'acheteur à exécuter son engagement et lui, de son côté, doit remplir le sien. Voilà les vrais prin- cipes. Ce que l'on présente comme un motif de droit n'est qu'une considération d'équité. Le vendeur ne s'oblige à livrer la chose que sous la condition que l'acheteur en paye le prix; si celui-ci ne paye pas, ne remplit pas son obligation, l'équité demande que le vendeur soit aussi,dé- gagé de l'obligation qu'il a contractée. On peut dire que telle est l'intention probable des parties contractantes; voilà pourquoi elles stipulaient le pacte commissoire. Que fait le législateur? Il le stipule pour les parties, en sous, entendant la condition résolutoire. 123. Dans quels contrats la condition résolutoire est- elle sous-entendue? L'article 1184 répond à la question : c'est dans les contrats synallagmatiques. Cette expression (1) Pothier, Du contrat de vente, n° 476; Des obligations, n o 672. (2) Larombière, t. II, p. 294, n° 1 de l'article 1184 (Ed. B., t. I, p. 430). Demolombe, t. XXV. p. 460, n o 489. 114  OBLIGATIONS. d'autre motif en droit que le texte de l'article 1184 qui, selon elle, permettait de repousser l'action résolutoire. Pourvoi en cassation pour violation de l'article 1184. Cet article, dit le demandeur, ne donne pas au juge le droit de refuser la résolution, il l'autorise seulement à accorder un délai lorsque l'engagement inexécuté est encore sus- ceptible de recevoir son exécution. La cour de cassation rejeta le pourvoi. L'article 1184, dit-elle, doit se combi- ner, en matière de vente, avec l'article 1636 : si l'acqué- reur n'est évincé que d'une partie dè la chose, il y a inexécution partielle de l'engagement contracté par le vendeur de rendre l'acheteur propriétaire. Que décide la loi? L'acheteur obtiendra la résolution de la vente si la partie évincée est de telle conséquence, relativement au tout, que l'acquéreur n'eût pas acheté sans la partie dont il a été évincé. La cour applique ce principe, par analogie, à l'espèce. Comme la vente portait sur un établissement industriel et sur la clientèle qui y était attachée, on pouvait assimiler la concurrence déloyale du vendeur à une évic- tion partielle ; ce qui donnait au juge du fait un pouvoir souverain d'appréciation (1). La jurisprudence de la cour de cassation a donc varié. On a essayé de concilier les diverses décisions que nous venons de rapporter en n'appliquant la dernière qu'au cas où la résolution est demandée à raison d'une contra- vention à une obligation de ne pas faire (2). C'est d'abord faire dire à la cour ce qu'elle ne dit point; il n'y a pas de trace, dans ses arrêts, de la distinction que l'on prétend établir entre l'obligation de donner ou de faire et l'obliga- tion de ne pas faire. Le texte du code est - également con- traire à cette distinction ; si l'on s'en tient au texte, il faut suivre la première jurisprudence de la cour et décider que toute infraction au contrat en justifie la résolution. Enfin nous ne voyons pas que cette distinction trouve un appui dans les principes. L'article 1184 ne pose pas de principe juridique, il déroge plutôt à la rigueur du droit ; c'est, (1) Rejet, 26 mai 1868 (Dalloz, 1869, 1, 365). Comparez Rejet, 4 mars 1872 (Dalloz, 1872, 1, 361). (2) Aubry et Rau, t. 1V, p. 83, § 302, note 81. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  145 comme le dit la cour de Cassation, une règle d'équité ; donc le juge doit avoir en cette matière une grande lati- tude d'appréciation (1). Le débiteur exécute le contrat en partie, puis des événements de force majeure l'empêchent d'en achever l'exécution. Y a-t-il lieu de prononcer la résolution? La cour de cassation s'est prononcée pour la négative. Elle a jugé, en termes trop absolus, que la loi suppose le refus du débiteur d'exécuter ses engagements; la loi ne dit pas cela. Dans l'espèce, l'équité était évidemment pour le dé- biteur; la révolte des nègres dans l'île de Saint-Domingue avait empêché les deux parties d'exécuter le contrat ; il ne pouvait donc être question de résolution. Le proprié- taire de deux riches habitations avait suivi le général Leclerc dans l'expédition entreprise pour reconquérir la colonie : il traita avec un négociant pour gérer ces éta- blissements, dont il lui cédait le quart à titre de salaire ou de récompense pour les services qu'il en attendait. En exécution de ce traité, le négociant se rendit dans la colo- nie avec sa famille, mais à son arrivée, les deux habita- tions étaient dans les mains des noirs. Les deux parties se trouvaient dans l'impossibilité de remplir leurs obli- gations, le propriétaire, de délivrer le quart des habita- tions qu'il avait cédées et le cessionnaire, d'administrer et de surveiller la culture. Déterminée par ces considéra- tions de fait, la cour de Poitiers refusa de prononcer la résolution du contrat et adjugea au cessionnaire le quart de l'indemnité que la loi de 1826 accordait aux colons. La décision était fondée sur l'équité plutôt que sur la rigueur du droit ; elle fut maintenue par la cour de cas- sation (2). 128. L'article 1978 apporte une exception à la règle établie par l'article 1184: lorsque le débiteur d'une rente n'en paye pas les arrérages, le créancier devrait avoir le droit d'agir en résolution du contrat, au moins pour la rente ; l'article 1978 ne lui permet pas de demander le (1) Comparez Larombière, t. II, p. 306, n o 10 de l'article 1184 (Ed. B., t. I, p. 435). (2) Rejet, 27 mars 1832 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1246, e.). 146  OBLIGATIONS. remboursement du capital, ou de rentrer dans le fonds par lui aliéné. Nous dirons, au titre des Contrats aléa- toires, quel est le motif de cette disposition, qui n'est pas une véritable exception au principe de la condition réso- toire tacite. On admet qu'il y a encore une exception en matière de partage ; nous avons examiné la question au titre des Successions (1). Nous examinerons, au titre de la Vente, la question de savoir si la condition résolutoire existe dans les ventes mobilières; l'affirmative est certaine. N° 2. COMMENT LA CONDITION RÉSOLUTOIRE TACITE OPÈRE. 129. La condition résolutoire expresse opère de plein droit (n° 114). Il n'en est pas de même de la condition résolutoire tacite : ee dans ce cas, dit l'article 1184, le contrat n'est point résolu de plein droit. e, Quelle est la raison de la différence? Le motif pour lequel la condition résolutoire expresse opère de plein droit ne reçoit pas d'application à la condition résolutoire tacite. Si la condi- tion résolutoire stipulée par les parties opère de plein droit, c'est que telle est leur volonté, et leur volonté tient lieu de loi. La condition résolutoire tacite est sous-enten- due par le législateur, elle se fonde sur des considéra- tions d'équité, plutôt que sur des motifs de droit ; or, l'équité qui la justifie n'est pas une cause absolue de révocation, ce sont les circonstances qui justifient la ré- solution, mais ces circonstances peuvent être telles, que la résolution ne doive pas être prononcée ; nous venons d'en donner des exemples (n° 127). Voilà pourquoi le juge doit intervenir pour apprécier les faits. Il y a encore une autre raison pour laquelle la résolution ne peut pas avoir lieu de plein droit dans le cas de l'article 1184. La condi- tion résolutoire tacite est fondée sur l'inexécution des engagements contractés par l'une des parties. Quand le débiteur ne remplit pas ses obligations, le créancier peut (1) Voyez le tome X de mee Principes, p. 490, n° 460. DES O13LIGATIONS CONDITIONNELLES.  147 l'y contraindre, soit en poursuivant l'exécution directe de l'obligation, si elle consiste à donner, soit en demandant des dommages-intérêts. Le créancier a donc deux droits en cas d'inexécution ; l'article 1184 le dit : 44 La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention, lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. « Cette option entre deux droits nécessite une manifestation de volonté ; dès lors il ne peut être question d'une résolution de plein droit, cette résolution priverait la partie intéressée de l'un des droits qui lui appartiennent, du droit de poursuivre l'exécution forcée du contrat. Mais une simple manifestation de vo- lonté ne suffit point, car le droit à la résolution n'est pas un droit absolu, il est subordonné à l'appréciation des circonstances. Voilà pourquoi le juge doit intervenir pour prononcer la résolution. C'est la différence essentielle qui existe entre la condition résolutoire expresse et la condi- tion résolutoire tacite : la première a lieu par la volonté des parties et l'autre résulte de la décision du juge. 130. De là suit que, dans le cas de résolution expresse, le juge, régulièrement, n'intervient point. C'est le contrat qui d'avance a prononcé la résolution si tel événement arrive; dès l'instant où la condition s'accomplit, le con- trat est résolu. Il n'y a rien à demander, il n'y a donc pas d'action à intenter. Quand il y a une contestation sur le point de savoir si réellement la condition s'est accom- plie telle que les parties l'avaient stipulée, le débat doit naturellement' être porté devant les tribunaux, mais la seule question que le juge aura à décider, c'est la ques- tion de fait. Ce n'est pas lui qui prononcera la résolution, il se bornera à déclarer que la condition étant accomplie, le contrat est résolu en vertu de la volonté des parties contractantes. Le juge n'aurait pas même besoin de faire cette déclaration, il suffit qu'il soit constaté que la condi- tion s'est réalisée; dès lors la volonté des parties reçoit son exécution et le contrat est résolu. A plus forte raison le juge ne peut-il pas décider que le contrat ne sera pas résolu, quoique la condition résolutoire soit accomplie. 1 148  OBLIGATIONS Ce serait violer l'article 1134, d'après lequel la convention tient lieu de loi, et cette loi oblige le juge aussi bien que les parties contractantes. 131. Le principe établi par l'article 1184, que la con- dition résolutoire n'opère pas de plein droit, reçoit des exceptions. En matière de vente de denrées et effets mo- biliers, la résolution de la vente a lieu de plein droit, au profit du vendeur, après l'expiration du terme convenu pour le retirement (art. 1657). Nous reviendrons sur cette disposition au titre de la Vente. Il y a des cas dans lesquels la loi prononce la résolu- tion, en se fondant sur la volonté tacite des parties con- tractantes. Aux termes de l'article 1913, le débiteur d'une rente perpétuelle peut être contraint au rachat s'il cesse de remplir ses obligations pendant deux années. Il a été jugé que, dans ce cas, la résolution du contrat ne doit pas être demandée en justice; le créancier peut procéder par voie de commandement et d'exécution s'il a un titre authen- tique. Nous reviendrons sur ce point au titre des Contrats aléatoires. On cite encore l'article 960, qui prononce la révocation de la donation pour cause de survenance d'en- fants, mais cette disposition n'a rien de commun avec la condition résolutoire tacite (1). 132. L'article 1184 dit que la résolution doit être de- mandée en justice. Faut-il que l'action judiciaire soit pré- cédée d'une mise en demeure? Nous ne poserions pas la question, tellement la réponse nous paraît évidente, si un auteur estimé ne répondait le pour et le contre dans un même numéro. M. Larombière commence par établir en principe que le créancier doit préalablement constituer son débiteur en demeure, alors du moins qu'il ne s'agit que d'un simple retard; il donne pour raison que l'ac- tion résolutoire est une action extrême en dédommage- ment. Cela n'est pas exact, le texte même de la loi le prouve ; l'article 1184 porte que le créancier peut deman- der la résolution avec dommages-intérêts; donc la résolu- tion ne tient pas lieu de dédommagement. Le bon sens, (1) Comparez Duranton, t. XI, p. 101. 11 0 89. DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  149 d'ailleurs, le dit. Quel est l'effet de la résolution? C'est de replacer les choses au même état que si le contrat n'avait pas existé : est-ce que cela indemnisera le créancier de la perte qu'il a éprouvée par l'inexécution du contrat et du gain qu'il n'a point fait ? Après avoir dit que le créan- cier doit constituer son débiteur en demeure avant d'in- tenter l'action, M. Larombière ajoute qu'il ne faut cepen- dant pas nécessairement une sommation, que le débiteur est suffisamment mis en demeure par la citation donnée en justice. C'est dire non, après avoir dit oui (1). La jurisprudence des cours de Belgique est conforme à notre opinion. Il a été jugé qu'il ne faut pas de mise en demeure préalable, à moins que le contrat n'impose cette obligation (2). On conçoit l'intérêt qu'a le débiteur à être constitué en demeure avant que le procès s'intenté : c'est qu'il veut se réserver un moyen de prévenir le procès. La sommation l'avertira que le créancier est décidé à exercer son droit à la rigueur. 133. Aux termes de l'article 1184, “ il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. e, C'est une conséquence du principe que la résolution, dans le cas de l'article 1184 : n'est pas un droit absolu. Quand les par- ties stipulent une condition résolutoire, on ne conçoit pas que le juge arrête la résolution en accordant un délai. Mais lorsque la résolution est fondée sur l'inexécution du contrat, le juge est ministre d'équité, et l'équité peut exiger que le contrat ne soit pas résolu immédiatement. C'est en ce sens que le rapporteur dû Tribunat a expliqué l'article 1184: u L'autorisation donnée aux tribunaux de pouvoir, dans ce cas, accorder un délai ne porte point atteinte au principe déjà consacré, que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Ici la réso- lution du contrat est demandée par celui-là même qui pouvait en poursuivre l'exécution. Le délai qu'il est per- mis au juge d'accorder au débiteur pour exécuter l'acte (1) Larombière, t. II, p. 352, n° 44 (Ed. B., t. I, p. 452). (2) Liége, 22 février 1871 (Pasicrisie, 1871, 2, 224) et l e i. juin 1835 (ibid., 1835, 2, 224). H y a des arrêts des cours de France, en sens contraire ; noie les citerons au titre de la Vente. XVII.  1 0 150  OBLIGATIONS. avant que la résolution soit acquise est fondé sur rhuma- nité... Il tend à venir au secours de celui que des circon- stances malheureuses ont empêché de remplir à jour fixe les engagements qu'il a contractés (1). 'e Les expressions d'humanité et de circonstances malheureuses ne sont pas bien choisies, elles restreignent l'application de la loi dans des limites trop étroites. La loi les emploie en par- lant de la cession de biens que le débiteur malheureux et de bonne foi peut demander en justice (art. 1268); le cas où le débiteur est dans l'impossibilité d'acquitter intégra- lement ses dettes n'a rien de commun avec le cas où le débiteur demande un délai pour les remplir. Le juge s'inspirera de l'équité qui gouverne toute cette ma- tière. On demande quelles sont les circonstances que le juge peut prendre- en considération? Nous répondons avec la cour de Bordeaux que la loi ne les ayant pas définies, a laissé par cela même la plus grande latitude au juge (2). Il est inutile de donner des exemples et de citer des ap- plications : le juge décide souverainement comme ministre d'équité. 1341. Pothier nous apprend comment on procédait jadis quand le vendeur demandait la résolution de la vente pour défaut de payement du prix. Le juge rendait une première sentence, par laquelle il fixait un certain délai dans lequel il ordonnait que l'acheteur serait tenu de payer, passé lequel temps il serait permis au vendeur de rentrer en possession de la chose vendue. Si l'acheteur ne payait pas dans ce délai, le vendeur devait obtenir une seconde sentence qui, faute par l'acheteur d'avoir satisfait à la première, déclarait le contrat de vente résolu (3). Le code ne prescrit pas cette manière de procéder, bien que la rédaction de l'article 1184 la suppose. On peut donc abréger la procédure : le juge prononcera immédiatement la résolution en la subordonnant à la seule condition que (1) Rapport de Fa y ard, n o 61 (Locré, t. VI, p. 197). (2) Bordeaux, 8 août 1829 (Dalloz, au mot Vente,n o 698). (3) Pothier, De la vente, u° 476 ; Des obligations, n o 6; 2. r; DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  151 le défendeur n'aura pas satisfait à ses engagements dans le délai que la sentence lui accorde (1). 13â. Le débiteur peut-il empêcher la résolution en exécutant ses engagements, et jusqu'à quel moment le peut-il? On enseigne, et avec raison, que le débiteur est admis à payer jusqu'à ce que le juge ait prononcé la réso- lution du contrat. En effet, le créancier n'a jamais un droit strict à la résolution, car ce n'est pas en vertu du contrat qu'elle a lieu, c'est le juge qui la prononce par des considérations d'équité. Donc quand même un pre- mier jugement aura accordé un délai et que le débiteur ait laissé passer le délai sans exécuter ses engagements, il pourra encore payer dans la seconde instance ; le contrat subsiste, et tant que le contrat n'est point résolu, le débi- teur est admis à l'exécuter. Il y a plus; la résolution ne devient définitive que lorsque le jugement a acquis l'auto- rité de chose jugée. Le défendeur peut interjeter appel, l'appel anéantit le jugement de première instance ; le con- trat conserve donc sa force et, par suite, le débiteur a le droit de payer pendant l'instance d'appel (2). 136. D'après l'article 1184, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix de demander la résolution de la convention ou d'en poursuivre l'exécu- tion. Le droit de résolution, qui n'est qu'une faculté fon- dée sur l'équité, ne peut pas porter atteinte au droit strict que le créancier a, en vertu du contrat, d'en exiger l'exé- cution forcée. Il en est autrement dans le cas de le con- dition résolutoire expresse. Quand les parties ont stipulé la condition résolutoire, elles ne peuvent plus, après l'ac- complissement dela condition, demander l'exécution de la convention : dès que la condition se réalise, il n'y a plus de contrat, il est donc impossible d'en poursuivre l'exécu- tion. Il y a plus; quand même les parties seraient d'ac- cord pour maintenir le contrat, elles ne le pourraient pas; elles ne peuvent pas valider un contrat qui, par leur (1) Larombière, t. II, p. 355, n o 49 de l'article 1184 (Ed. B., t. L p. 453). (2) Demolombe, t. XXV, p. 482, n o 515. Larombiére, t. II, p. 353, n o 46 (Ed. B., t. I, p. 453). 152  OBLIGATIONS. propre volonté, est considéré comme n'ayant jamais existé ; ce serait anéantir la condition résolutoire et l'effet qu'elle a produit ; or, c'est là un fait accompli qu'aucune puis- sance humaine ne peut-effacer. Sans doute les parties sont libres de convenir, quand une vente est résolue, que l'ache- teur conservera la propriété de la chose et le vendeur le prix; mais cet accord serait une nouvelle vente, et il en résulterait une nouvelle transmission de la propriété. C'est une conséquence logique de la condition résolutoire expresse, elle opère de plein droit; donc quand elle s'ac- complit, le vendeur est censé avoir toujours été proprié- taire ; l'acheteur n'a jamais eu de droit sur la chose ; pour mieux dire, il n'y a ni vendeur ni acheteur, puisqu'il n'y a pas eu , de vente. Donc ce n'est qu'en vertu d'une nou- velle vente que l'ancien acheteur peut devenir proprié- taire. 137. Celui qui a le droit d'agir en résolution , peut y renoncer et s'en tenir à l'exécution du contrat. La faculté de renoncer ne saurait être contestée. Il s'agit de droits qui sont d'intérêt privé, et chacun est libre de renoncer à ce qui n'est établi qu'en sa faveur. L'intérêt général, loin d'être contraire à cette renonciation, la réclame lorsque le propriétaire sous condition résolutoire a fait des actes de disposition; ces actes tomberaient si la résolution était prononcée ; ils subsisteront, au contraire, si le créancier renonce à l'action résolutoire. En effet, tant que la réso- lution n'est pas prononcée, le contrat subsiste, et la re- nonciation rendant la résolution impossible, le contrat continuera de subsister; par conséquent, l'acquéreur res- tera propriétaire et tous les droits par lui concédés seront maintenus. 138. La renonciation à la faculté d'agir en résolution peut être expresse ou tacite. C'est le droit commun, puis- que la renonciation est une manifestation de volonté; or, le consentement peut être tacite aussi bien qu'exprès. La renonciation tacite, comme tout consentement tacite, donne lieu à des difficultés. Il faut se garder de la con- fondre avec une renonciation présumée. La renonciation ne se présume jamais; il y a plus, les renonciations sont DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.  153 ui • Iocr 5 de droit étroit, comme le dit la cour de Bordeaux (1); on les admet difficilement, car on ne renonce guère à un droit utile. Il faut donc, pour qu'il y ait renonciation, que le fait d'où on l'induit ne laisse aucun doute sur la volonté qu'a le créancier de renoncer au droit de résolution (2). La question devient une difficulté de fait, puisqu'il s'agit d'apprécier l'intention du créancier. Un père intervient dans l'arrangement que son fils fait avèc ses créanciers ; il s'oblige à cautionner les engagements pris par le fils, sous la condition que le cautionnement n'aurait d'effet que si le fils obtenait le consentement de tous ses créanciers; il était stipulé, en outre, que le père s'emparerait et dis- poserait de l'actif de son fils. Celui-ci négligea de deman- der la signature de tous les créanciers; le père, poursuivi, demanda la résolution du cautionnement. On lui opposa qu'il avait exécuté le concordat, en ce qu'il lui était favo- rable, en intervenant dans les affaires de son fils ; il ne pouvait dès lors en demander la résolution (3). Par contre, il a été jugé qu'il n'y avait pas renoncia- tion dans l'espèce suivante. Le créancier d'une rente via- gère stipule le droit de résolution ; il cède son rang d'hy- pothèque et de privilége aux prêteurs qui avaient avancé les deniers avec lesquels le débirentier avait acheté le fonds, une partie du prix étant affectée à la création de la rente viagère. Le créancier avait deux droits, l'action en résolution du contrat et l'action personnelle garantie par un privilége ; renoncer au rang que lui donnait son privilége n'impliquait pas la renonciation au droit d'agir en résolution (4). 139. Le créancier qui . a le droit d'agir en résolution a aussi le droit de poursuivre l'exécution du contrat. Re- nonce-t-il à l'un de ces droits en exerçant l'autre? Suppo- sons qu'il commence par demander l'exécution : dans ce cas, il n'y a guère de doute ; on enseigne généralement (1) Bordeaux, 11 juillet 1832 (Dalloz, au mot Rentes constituées, n° 181, 2°), (2) Larombière, t. II, p. 420, n os 99 et 100 de l'article 1184 (Ed. B., t. I. p. 4'78). (3) Cassation, 20 aciüt 1833 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1227). (4) Bordeaux, 11 juillet 1832 (Dalloz, au mot Rentes constituées, n° 181, 2°). 256  OBLIGATIONS. importe, le créancier recevra ce qui lui est dû ; mais si la seconde périt par cas fortuit, le créancier, en vertu de l'obligation alternative, devrait avoir l'autre ; si celle-ci a péri par la faute du débiteur, il a causé un préjudice par sa faute, il doit le réparer. C'est l'explication de Toullier ; elle nous . paraît décisive ; il en résulte que le débiteur est tenu en droit aussi.bien qu'en équité. Seulement Toullier a tort de citer l'article 1382; cet article parle de la faute en matière de délits et de quasi-délits, tandis que la faute que le débiteur commet est une faute contractuelle; c'est donc en vertu de l'article 1137 que le débiteur en est tenu. Reste à savoir pourquoi le débiteur doit payer le prix de la chose qui a péri la dernière. Pothier décidait que le débiteur devait le prix de la chose qui a péri par sa faute. Pourquoi le législateur a-t-il dérogé, en ce point, à la doctrine de Pothier? On ne le sait. Les auteurs critiquent presque tous l'innovation (1). Si le débiteur est tenu, c'est à raison de sa faute ; or, en quoi consiste sa faute'? Ce n'est , pas la perte fortuite de la seconde chose qui constitue la faute du débiteur, c'est parce qu'il a fait périr la première chose par sa faute qu'il est responsable, donc c'est la valeur de cette chose qu'il devrait payer. On peut cependant expliquer la décision du code. D'abord elle est d'une application plus facile, puisque l'on n'a qu'à apprécier la valeur d'une chose qui vient de périr, tandis que, dans l'opinion de Pothier, on doit évaluer une chose qui a péri depuis plus ou moins longtemps. Au point de vue juridique, on peut dire que le débiteur qui détruit la première chose prend sur lui les risques de celle qui reste; donc il en doit la valeur (2). N° 2. LE CHOIX APPARTIENT AU CRÉANCIER. 2 W. Si le choix appartient au créancier et que l'une des choses périsse, il faut distinguer, d'après l'arti- (1) Bugnet sur Pothier, t. II, p. 117, note 2. Duranton, t. XI, p. 165, n o 144. (2) Co'met de Santerre, t. V, p. 196, n o 120 bis. En sens contraire, Demo- lombe, t. XXVI, p. 66, n° 83. DES OBLIGATIONS ALTERNATIVES.  257 die 1194. Si elle a péri sans la faute du débiteur, le créancier doit avoir celle qui reste. Il ne peut pas deman- der le prix de celle qui a péri, parce que le prix n'était pas dû. Le cas fortuit ne lui donne aucun droit, il le prive de son choix en déterminant l'obligation à la chose qui reste. Si la chose a péri par la faute du débiteur, le créancier peut demander la chose qui reste, parce qu'elle lui est due ; il peut aussi, à titre de dommages-intérêts, demander le prix de celle qui a péri : c'est la réparation de la faute du débiteur. 230. Si les deux choses périssent et que le débiteur soit -en faute à l'égard des deux ou à l'égard de l'une d'elles seulement, le créancier peut demander le prix de l'une ou de l'autre à son choix (art. 1194). Rien de plus juste, quand les deux choses sont péries par la faute du débiteur; le droit alternatif du créancier et son choix ayant péri totalement par la faute du débiteur, celui-ci doit la réparation de sa faute, ce qui se fait en transpor- tant sur le prix le droit que le créancier a sur la chose. Si l'une des choses seulement a péri par la faute du débi- teur, la solution de la loi est la même, mais elle est plus difficile à expliquer. Supposons d'abord que le débiteur ait fait périr la pre- mière chose par sa faute ; la seconde vient ensuite à périr par cas fortuit. Il y a un premier point qui est certain, c 'est que cette perte fortuite ne peut pas libérer le débi- teur ; il est responsable de la perte de la première chose et le cas fortuit ne le libére point de sa responsabilité. Reste à savoir en quoi doivent consister les dommages- intérêts. Le législateur donne au créancier le choix entre le prix des deux choses; sans doute, parce que le débi- teur a, par sa faute, privé le créancier des avantages attachés à son droit alternatif. Toutefois il eût été plus juridique de limiter les dommages-intérêts au prix de la chose qui a péri par sa faute ; on ne comprend pas pourquoi le créancier peut réclamer le prix de la chose qui a péri par cas fortuit. Si c'est la première chose qui a péri par cas fortuit et que la seconde périsse par la faute du débiteur, on ne OBLIGATIONS. peut plus dire que le créancier a été privé de son choix par le débiteur; donc celui-ci ne lui doit aucun dédom- magement de ce chef; le débiteur prive seulement le créancier du droit qu'il avait sur cette seconde chose; c'est donc le prix de cette chose qu'il doit restituer (1). SECTION V. — Des obligations solidaires (2). ARTICLE I. De la solidarité entre cocréanciers. § T er . Définition et caractères. 251. D'ordinaire, il n'y a dans une obligation qu'un seul créancier et un seul débiteur. Il peut cependant y avoir plusieurs créanciers; la définition même que le code donne du contrat le dit : une personne peut s'obliger en- vers une ou plusieurs autres, à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose. Si deux personnes figurent comme créanciers dans une obligation, on l'appelle con- jointe. En principe, l'obligation contractée au profit de plusieurs personnes se divise entre les créanciers, de sorte qu'il y a autant de créances distinctes qu'il y a de créan- ciers. Cela arrive fréquemment quand le créancier uni- que vient à mourir, laissant pltisieurs héritiers; les créances du defunt passent à ses successeurs universels, mais en se divisant entre eux, de sorte que chaque héri- tier est considéré comme un créancier distinct. Nous avons dit, en traitant des Successions, quel est le motif de cette division de créances qui se fait de plein droit, en vertu de la loi. Il peut aussi y avoir plusieurs créanciers en vertu du contrat. S'il y a deux créanciers, chacun n'a droit qu'à la moitié de la chose qùi fait l'objet de la con- vention. La raison en est que chacun n'est censé stipuler que pour soi et pour son propre intérêt ; donc chacun des créanciers qui stipulent une seule et même chose a l'in- tention d'en stipuler une partie à son profit. Quelle est, (1) Duranton. t. XI, p. 167, n o 148 Colmet de Santerre, t. V, p. 197 et suiv., n e s 121 bis I. DemoL n mbA, t. XXVI, p. 70, n o 88. (2) Rodière, De la solidarité et de l'indivisibilité. Paris, 1852, 1 vol. in-80. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  159 en général, cette partie? Chacun des créanciers ayant un intérêt égal, les parts doivent être égales; c'est ce qu'on appelle parts viriles, parce qu'elles se déterminent par le nombre des personnes qui stipulent dans un con- trat (1). 252. Le principe de la division de la créance entre les créanciers a des conséquences importantes. D'abord chaque créancier ne peut réclamer que sa part dans la créance. La loi le dit des héritiers du créancier (arti- cle 1220). Il en est de même, s'il y a plusieurs créanciers en vertu du contrat; si la loi ne l'a pas dit, c'est que le cas ne se présente guère. Chacun des créanciers n'a donc le droit de recevoir que sa part dans la créance, et le débiteur ne doit payer à chacun que sa part virile. Puisque chaque créancier ne peut demander que sa part, il s'ensuit que s'il interrompt la prescription, il ne l'interrompt que pour sa part. Pour mieux dire, il y a autant de créances que de créanciers; ce que l'un fait pour conserver son droit ne peut profiter aux autres. Chacun doit veiller à ses intérêts, et ce que l'un fait est étranger aux autres ; peu importe qu'ils soient conjoints, leurs intérêts et leurs droits n'en sont pas moins divisés et distincts. Par la même raison, si l'un des créanciers conjoints constitue le débiteur en demeure, la demeure ne produit d'effet qu'entre les deux parties, elle est étrangère aux autres créanciers. Si donc l'un des créanciers demande les intérêts au débiteur, ils ne courront qu'en faveur dé ce créancier. Si le débiteur paye un ou plusieurs des créanciers con- joints et qu'il devienne ensuite insolvable, les créanciers non payés n'auront aucun recours contre ceux qui ont reçu leur payement, car ceux-ci n'ont reçu que ce qui leur était dû (2). 253. Ces _principes reçoivent exception quand les créanciers sont solidaires. Qu'est-ce que la solidarité? (1) Toullier, t. III, 2, p. 431, n° '702 et p. 440, n° 710. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 14, § 298 bis. Demolombe, t. XXVI, p. 85, n° 116. 240  OBLIGATIONS. Toullier dit que c'est le droit qu'a chacun des créanciers de se faire payer la totalité de la dette. M. Larombière critique cette définition et dit que la solidarité est une fic- tion de la loi qui fait que la créance est censée appartenir à un seul. La solidarité une fiction! Elle résulte de la volonté des parties contractantes, et non de la loi; or, a-t-on jamais donné le nom de fiction à ce que les parties veulent? Et ce que les parties veulent n'est pas ce que M. Larombière leur fait vouloir. Il n'est pas exact que la créance est censée appartenir à un seul; c'était le prin- cipe romain, tandis que le principe français est tout con- traire, comme nous le dirons plus loin. M. Demolombe, mécontent de ces définitions, propose la sienne : la solida- rité, dit-il, est une certaine conjonction, particulièrement énergique. Les créanciers solidaires sont donc conjoints, ce qui est d'évidence, puisque l'on dit que la solidarité est une modification de l'obligation conjointe. Mais en quoi consiste cette conjonction si énergique? « C'est une con- jonction revêtue d'un tel caractère que les parties affé- rentes, dans l'obligation, à chacun des créanciers, au lieu de se diviser, se réunissent - et, pour ainsi dire, se con- densent de manière à former autant d'obligations indivi- duelles qu'il y a de créanciers, en même temps qu'elles ne forment toutes ensemble, dans le faisceau qui les relie, qu'une obligation unique à l'extinction de laquelle une seule prestation suffira (1). Nous doutons que cette des- cription, un peu poétique, donne une idée de la solidarité à ceux qui ignoreraient ce que l'on entend par solidarité entre cocréanciers. M. Demolombe commence par rappe- ler le vieil adage qui dit que toute définition, en droit, est périlleuse ; il pourrait hardiment ajouter inutile quand la loi elle-même dit ce qu'il y a à dire. Nous préférons le texte de l'article 1197 à la paraphrase que nous venons de transcrire. 64 L'obligation est solidaire entre plusieurs créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun d'eux le droit de demander le payement du total de la créance et que le payement fait à l'un d'eux libère le dé- (1) Larombière, t. II, p. 557, n o 13 de l'article 1197 (Ed. B., t. II, p. 26) iér ut, utt VGéG e il à lût> DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  261 biteur, encore que le bénéfice de l'obligation soit parta- geable et divisible entre les divers créanciers. ee 2à41. Il résulte de l'article 1197 que la solidarité entre cocréanciers est, en principe, contractuelle. Le code ne dit pas qu'elle résulte de la loi, comme il le dit de la so- lidarité entre codébiteurs (art. 1202). En effet, il n'y a aucun cas de solidarité légale entre cocréanciers. Les auteurs disent qu'elle peut être établie par le testateur ; il est vrai que la loi ne le dit pas, mais le testateur ayant plein pouvoir de disposer de ses biens comme il le veut, il est certain qu'il pourrait nommer plusieurs légataires solidaires (1). Nous laissons de côté la solidarité testamen- taire pour nous en tenir à celle qui est stipulée par les parties contractantes. Pothier dit : 44 Cette solidarité entre créanciers est d'un usage très-rare parmi nous. e, L'ora- teur du Tribunat dit de même que le cas de cette solidarité est extrêmement rare (2). Cela se comprend parfaitement. Les créanciers n'ont aucun intérêt à stipuler la solidarité, et c'est cependant à leur profit qu'elle est établie. Tout l'avantage qui en résulte, c'est que chacun d'eux pourra demander le payement de toute la créance, ce qui en fa- cilite le recouvrement. Mais un mandat leur procurerait le même avantage sans présenter les inconvénients d'une stipulation solidaire. Le mandat que se donnent les créan- ciers solidaires est irrévocable et il passe aux héritiers. Or, les créanciers ont intérêt à pouvoir révoquer le man- dat quand il y a des causes légitimes de révocation, et ils né sont pas disposés à transmettre à des héritiers qu'ils ne connaissent point le mandat de confiance qu'ils veulent bien se donner entre eux (3). 2IrP. Quelles sont les conditions requises pour qu'il y ait solidarité ? Il faut que plusieurs personnes stipulent la même chose, de la même personne, en même temps et dans l'intention évidente que la chose sera due à chacun d'eux pour le total, de manière cependant qu'il n'y ait (1) Pothier, Des obligations, n° 259. Demolombe, t. XXVI, p. 102, n° 133. (2) Pothier, Des obligations, n° 259. Mouricault, Discours, n° 33 (Locré, t. VI, p. 247). (3) Colmet de Sauterre, t. V, p. 203, n os 128 et 128 bis I. XVII.  17 262  OBLIGATIONS. qu'une obligation par rapport à tous considérés collecti- vement (i). Les divers créanciers doivent stipuler la même chose pour qu'il y ait solidarité ; si chacun stipule des choses diverses, quoique de la même personne et en même temps, il y aura autant de dettes dis!inctes qu'il y a de choses stipulées, la diversité des objets stipulés entraînant la division des obligations; tandis que dans l'obligation so- lidaire, il n'y a pas deux ou plusieurs obligations, il n'y en a qu'une seule. Il faut qu'il y ait aussi identité de personnes. Si des personnes diverses stipulent séparément la même chose de la même personne et en même temps, il n'y aura pas de solidarité, il y aura autant d'obligations diverses qu'il y a de créanciers divers; la diversité des personnes sti- pulant séparément exclut toute solidarité. Il n'y aurait pas de solidarité non plus si les mêmes personnes stipulaient du même débiteur la même chose, mais dans un temps différent, la différence de temps en- traînerait la diversité des obligations. Enfin, il faut, dit l'article 1197, que le titre donne expressément à chacun des créanciers le droit de demander le total de la créance. Le mot expressément doit être en- tendu en ce sens que là loi n'admet pas de solidarité ta- cite, il faut une déclaration de volonté faite en termes exprès; il n'y a point de termes sacramentels, mais il faut des termes qui ne laissent aucun doute sur l'intention des parties contractantes. Cela résulte de la nature même de la solidarité. C'est une exception au droit commun, et toute exception doit être formellement stipulée. En cas de solidarité, il y a une raison de plus pour interpréter les conventions restrictivement, c'est que la solidarité entre créanciers est si rare que l'on n'en cite aucun exemple en matière civile ; on ne la rencontre que dans les obligations commerciales. On doit donc admettre difficilement que les créanciers aient stipulé solidairement. 2:$6. C'est d'après ces principes qu'il faut décider la (1) Duranton, t. XI, p. 178, n e " 163, 164. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  268 question de savoir si dans les contrats synallagmatiques la stipulation de solidarité s'applique aux droits aussi bien qu'aux obligations. Pierre et Paul vendent solidaire- ment une chose qui leur appartient : les vendeurs sont tout ensemble débiteurs et créanciers ; seront-ils créan- ciers solidaires ainsi que débiteurs solidaires? La ques- tion est controversée ; on admet que les vendeurs sont débiteurs solidaires; mais seront-ils aussi créanciers so- lidaires'? Sur ce point, il y a quelque doute. Il nous sem- ble que le doute seul tranche la question. La loi veut que la solidarité soit expressément stipulée; quand il y a doute sur le point de savoir si la solidarité est expresse, il est certain qu'il ne peut plus être question de solidarité (1). § IL Droits des cocréanciers solidaires. N° 1. PRINCIPE. 257. En droit romain, chaque créancier solidaire était considéré, dans ses rapports avec le débiteur, comme seul et unique créancier; il était donc maitre de la créance et, par conséquent, il pouvait l'éteindre, non-seulement par le payement, mais aussi par tout autre mode légal. Quant aux rapports des créanciers entre eux, on n'admettait pas, sauf stipulation contraire, qu'ils fussent associés; de sorte que si l'un d'eux recevait le payement de toute la créance, il n'en devait pas compte aux autres créanciers, à moins que ceux-ci ne prouvassent qu'il y avait société entre eux quant à l'émolument de la créance (2). Ce principe était-il suivi dans l'ancien droit français? On dit que l'ancien droit admettait la doctrine romaine, en ce sens du moins qu'il accordait à chacun des créan- ciers solidaires les mêmes droits envers le débiteur que s'il était seul créancier (3). Cela n'est pas tout à fait exact. (1) Demolombe, t. XXVI, p. 104, n° 138. En sens contraire, Duranton, t. XI, p 182, n o 169. (2) Namur, Institutes, t. I, p. 294, n o 216. (3) Demolombe, t. XXVI, p. 110, n o 143. 264  OBLIGATIONS. Il serait plus vrai de dire que l'ancien droit tendait à s'écarter de la rigueur romaine et à se rapprocher de la doctrine que le code a consacrée. Pothier ne pose pas en termes formels le principe romain ; il s'explique seulement sur la question de savoir si chacun des créanciers peut faire remise de la dette, et il la décide d'après le principe des jurisconsultes romains : chacun des créanciers étant créancier pour le total peut faire remise de la dette, comme il peut l'éteindre en recevant le payement total. Domat est plus explicite. Il commence par dire que la so- lidarité entre plusieurs créanciers n'a pas cet effet que chacun d'eux puisse se rendre propre la dette entière et en priver les autres ; elle consiste seulement en ce que chacun a le droit de demander et de recevoir le tout, et le débi- teur demeure quitte envers tous en payant à un seul. C'est à peu près ce que dit l'article 1197 du code civil. Domat permet néanmoins à chaque créancier de faire novation, mais il finit par nier le principe romain, en disant que l'un des créanciers ne peut rien faire qui nuise aux autres (1) : c'est le principe moderne. 2e3. Il en est de cette innovation comme de beaucoup d'autres ; elle n'est pas clairement marquée dans les textes ni dans les travaux préparatoires : le législateur ne pro- cède pas par principes, mais par décisions spéciales. Ce qui préoccupe uniquement les auteurs du code, c'est de savoir si l'un des créanciers pourra faire remise de la dette. Il semble, dit Bigot-Préameneu, que chacun des créanciers pouvant exiger toute la dette, on en doive con- clure qu'il a aussi le droit de faire la remise au débiteur. On dit pour cette opinion que la remise de la dette est au nombre des moyens de libération; que chacun des créan- ciers parait' être, relativement au débiteur, comme s'il était l'unique créancier. C'est la théorie romaine, dit l'ora- teur du gouvernement ; il la rejette comme peu conforme à l'équité. Quel est donc le principe nouveau? Bigot- Préameneu répond :  On doit suivre l'intention présu- (1) Pothier, Des obligations, n o 260. Domat, p. 234, section II, art. I, IV et VI. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  285 mée des parties. Chaque créancier solidaire a droit d'exé- cuter le contrat. La remise de la dette est autre chose que l'exécution : c'est faire un contrat de bienfaisance d'un. contrat intéressé; il ne peut être libéral que de ce qui lui appartient. ee Les motifs de décider prouvent que le légis- lateur procède d'un nouveau principe. Il n'admet pas que chaque créancier puisse disposer en maître de la créance, et s'il ne le peut pas, c'est qu'en réalité la créance ne lui appartient pas. Elle appartient donc à tous; c'est dire qu'ils sont associés pour le bénéfice de la créance; chacun d'eux a seulement le droit d'exécuter le contrat, c'est-à- dire ce qui est utile à tous. L'orateur du Tribunat s'ex- prime dans le même sens, mais d'une manière plus expli- cite. C'est aussi en examinant la question de la remise que Mouricault établit, en passant, un principe nouveau. “ La solidarité, dit-il, ne s'établit véritablement entre les créanciers que pour autoriser chacun d'eux à faire au besoin l'affaire de tous et pour les établir à cet effet man- dataires réciproques ; il en faut conclure que la remise étant un acte étranger à l'intérêt commun, un acte de bienfaisance personnelle à celui qui le veut exercer, c'est un acte absolument hors de la mission de chacun (1). Le principe nouveau est donc celui-ci : les créanciers solidaires sont associés pour le bénéfice de ; voilà pourquoi l'article 1197 dispose, contrairement au droit romain, que ce bénéfice se partage entre les créan- ciers. Comme associé, chacun d'eux doit agir dans l'inté- rêt commun, il a mandat de faire tout ce qui est avanta- geux à ses cocréanciers, mais il ne peut rien faire de ce qui pourrait leur être préjudiciable (2). N° 2. CE QUE LES CRÉANCIERS PEUVENT FAIRE. 259. Chacun des créanciers, dit l'article 1197, a le droit de demander le total de la créance. e, C'est là le but (1) Exposé des motifs, n° 83 (Locré, t. VI, p. 161); Rapport de Fayard, ri o 68 (Locré, p. 198). Discours de Mouricault, n° 33 (Locré, p. 247). (2) Colmet de Santerre, t 1V. p 204, n" 128 bis 1I et 129 bis. Aubry et Rau, t. IV, p. 16 et note 4, § 298 bis. 272  OBLIGATIONS. d'eux dispose de la créance à titre gratuit ; libre à chacun de le faire pour sa part dans la créance. La remise n'est donc pas nulle, le débiteur est libéré pour la part du créancier qui lui a fait la remise ; c'est une extinction par- tielle de la dette ; les autres créanciers n'en peuvent plus demander le payement total, ils doivent déduire la part de celui qui a fait la remise. 266. « Le serment déféré par l'un des créanciers soli- daires au débiteur ne libère celui-ci que pour la part de ce créancier e5(art. 1365, deuxième alinéa). Cette disposition est une conséquence du nouveau principe que l'article 1198 a consacré implicitement. Chacun des créanciers ne peut faire que ce qui est utile à tous; il ne peut donc disposer de la créance ni directement ni indirectement. Or, c'est en disposer indirectement que de déférer le serment déci- soire au débiteur. En effet, la délation du serment implique une transaction en vertu de laquelle le créancier consent à tenir le débiteur quitte de ce qu'il doit s'il prête le ser- ment qu'il ne doit rien; c'est donc une remise transaction- nelle, une renonciation au droit réclamé contre le débi- teur. Libre au créancier de renoncer au droit qui lui appartient, mais il ne peut pas renoncer au droit de ses cocréanciers. D'ailleurs la délation du serinent suppose que le créancier a confiance dans la probité du débiteur, et cette confiance est un sentiment tout personnel; le mandat que les créanciers solidaires se donnent ne si- gnifie pas que l'un d'eux puisse perdre la créance en dé- férant imprudemment le serment au débiteur. Celui-ci ne sera donc libéré que pour la part du créancier demandeur dans la dette (1). 267. Telles sont les seules dispositions qui révèlent le nouveau principe en l'appliquant. Est-ce à dire que le principe ne reçoive d'application qu'à la remise de la dette et à la délation du serment? Non, certes. Quand le légis- lateur rejette un principe de l'ancien droit et le remplace par un principe contraire, la nouvelle règle doit, comme tout principe, s'appliquer dans tous les cas où il n'y est (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 206, n° 130 bis II. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  273 pas fait exception. Il serait illogique au suprême degré de maintenir l'ancien principe pour les cas non spéciale- ment prévus ; il résulterait de la coexistence de deux principes contraires des conséquences contradictoires, sans que ces différences eussent aucune raison d'être. Cela ne fait aucun doute ; mais la difficulté est de déter- miner les cas auxquels le principe doit recevoir son ap- plication. Nous allons les parcourir. 268. La compensation est un des plus douteux. Si l'un des créanciers solidaires devient débiteur du débiteur, la créance sera-t-elle éteinte pour le tout ou du moins pour la part que le créancier devenu débiteur a dans la créance? A notre avis, la compensation n'a pas lieu pour le tout. Il est vrai que la compensation est un payement et qu'elle est régie par les principes du payement ; on en conclut que le débiteur ayant le choix de payer à l'un ou à l'autre des créanciers solidaires, tant qu'il n'a pas été prévenu par les poursuites de l'un d'eux, il peut payer, par voie de compensation, celui des créanciers dont il est devenu créancier. Pour mieux dire, la compensation a lieu de plein droit, par la seule force de la loi (art. 1290); donc dès l'instant où le débiteur devient créancier de l'un des créanciers solidaires, la dette s'éteint. Voilà le motif de douter. Cela suppose que les conditions requises pour la compensation existent; or, la première de toutes fait dé- faut; le débiteur d'une créance solidaire de 12,000 francs qui devient créancier d'une somme égale de l'un des trois créanciers s-lidaires est bien créancier de 12,000 francs, mais le créancier solidaire auquel il oppose la compensa- tion n'est pas créancier d'une somme de 12,000 francs, il n'est créancier que du tiers, c'est-à-dire de 4,000 francs; la compensation s'opérera donc pour un tiers, mais elle ne s'opérera pas pour les deux autres tiers qui appartien- nent aux autres créanciers. En effet, les créanciers soli- daires ne sont pas chacun créancier de toute la créance, chacun d'eux est mandataire de ses cocréanciers pour toucher toute la créance, mais il n'est propriétaire que pour sa part. Or, pour compenser une créance, il faut être propriétaire de la créance; le débiteur devenu créan- 274  OBLIGATIONS. cier de 12,000 francs ne peut opposer au créancier solidaire la compensation pour la créance solidaire de 12,000 fr., puisque dans cette créance le créancier solidaire n'a qu'un tiers ; le compensation ne peut donc se faire que pour ce tiers (1). L'opinion contraire est plus généralement suivie. Ce qui a compromis la doctrine que nous défendons, c'est qu'on l'a soutenue par de mauvaises raisons. Nous n'invoquons pas l'article 1294, aux termes duquel « le débiteur soli- daire ne peut opposer la compensation de ce que le créan- cier doit à son débiteur. On a eu tort de se prévaloir de cette disposition ; nous dirons, en traitant de la compen- sation, que l'article 1294 est une dérogation aux vrais principes, dérogation qu'il est très-difficile d'expliquer ; c'est donc une exception qu'il faut restreindre dans les termes précis de la loi, loin de l'étendre à la solidarité entre créanciers. Cela prouve que l'on doit se garder d'al- léguer des raisons au moins douteuses à l'appui d'une cause qui peut s'en passer et qui, en tout cas, n'en reçoit aucune force. On fait contre notre opinion une objection très-spé- cieuse : le débiteur a le droit de payer toute la dette à celui des créanciers qu'il veut choisir; or, compenser c'est payer; pourquoi exiger que le débiteur commence par remettre au créancier solidaire d'une dette de 12,000 francs cette somme en espèces, alors qu'il peut le forcer à la lui rendre immédiatement, puisqu'il est devenu son créancier pour une somme identique? A quoi bon ces traditions inutiles? N'est-ce pas pour les éviter que le législateur a établi la compensation? Nous répon- dons que l'objection ne tient aucun compte de la nature particulière de l'obligation solidaire. Pourquoi le créan- cier solidaire peut-il demander le total de la créance et pourquoi le débiteur peut-il payer, à son choix, à l'un des créanciers? Parce que le payement fait à l'un profite à tous. Cela suppose un payement réel d'espèces ou de va- (1) Massé, Droit commercial, t. III, p. 442, n o 1931. Delvincourt, t. II, p. 500. Marcadé, t. IV, p. 467, n° I dé l'article 1198. Comparez Duranton, XI, p. le, n° 178. lait DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  275 leurs qui restent au créancier auquel elles sont remises. Donc cela exclut la compensation. En effet, la compensa- tion n'offre pas à tous les créanciers l'avantage que leur procure le payement. Le créa,ncier dans la personne du- quel la compensation se fait peut être insolvable; dans ce cas, l'extinction de la créance par voie de compensa- tion fera périr les droits des cocréanciers; tandis qu'en cas de payement réel ils peuvent prendre des mesures conservatoires, opérer immédiatement des saisies. C'est donc le cas d'appliquer le principe nouveau ; la compen- sation ne peut pas être opposée à fun des créanciers pour éteindre toute la dette, parce qu'elle nuirait aux autres créanciers; or, la solidarité ne doit et ne peut produire que des effets avantageux à tous les créanciers. Cela est décisif (1). 260. L'un des créanciers fait novation avec le débi- teur en changeant la chose due, ou la personne du débi- teur; la novation éteindra-t-elle la dette à l'égard des autres créanciers? Sur ce point, il n'y a aucun doute. La novation implique une renonciation ; celui qui nove doit donc avoir le droit de disposer de la créance que la no- vation éteint. Or, le créancier solidaire ne peut disposer de la créance que pour sa part, donc il ne peut nover que pour sa part. Les autres créanciers conserveront, par conséquent, leur droit, déduction faite de la part du co- créancier qui a consenti à, la novation (2). Cela s'applique aussi à la transaction. L'article 2045 dit que G= pour transiger, il faut avoir la capacité de dis- poser des objets compris dans la transaction. e, Les co- créanciers n'ont le pouvoir de disposer que pour leur part, donc ils ne peuvent transiger que pour leur part. Cette doctrine est aussi fondée en raison. La solidarité est sti- pulée pour faciliter le recouvrement de la créance et en assurer la conservation. On ne peut donc pas supposer que les créanciers se donnent mandat de transiger, c'est- (1) En sens contraire, Colmet de Santerre, t. V, p. 208, n° 130 bis IV. Larombière, t. II. p. 568, n° 8 de l'article 1198 (Ed. B., t. II, p. 30). Demolombe, t. XXVI, p. 156, n° 193. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 17, note 9, et les auteurs qu'ils citent. 276  OBLIGATIONS. â-dire de faire l'abandon d'une partie de leurs droits (1). Autre est la question de savoir si les cocréanciers peu- vent se prévaloir de la novation et de la transaction en supposant qu'elle leur soit favorable. La question est con- troversée, et il y a quelque doute. A première vue, on pourrait croire que c'est le cas d'appliquer le principe de la se'Lidarité et du mandat qu'elle implique. Les créanciers se donnent mandat de faire tout ce qui est avantageux à tous : n'en faut-il pas conclure que ce mandat comprend les actes de disposition, en tant qu'ils profitent aux créan- ciers? En réalité, cette opinion est contraire à l'essence même de la solidarité. Les cocréanciers ne sont pas pro- priétaires ; ils ne peuvent donc pas se donner le pouvoir de disposer de toute la créance ; ce serait transformer, sous le nom de mandat, des propriétaires partiels en pro- priétaires absolus; ce serait donc changer la nature même du droit solidaire. Sans doute, des propriétaires peuvent donner mandat de disposer, d'aliéner, mais ils ne le peu- vent que dans les limites de leur droit et il faut pour cela un mandat exprès (art. 1988). Donc la seule stipulation de solidarité ne suffit point; le mandat qu'elle donne aux cocréanciers n'étant que tacite, on ne peut pas en induire que le mandataire ait le droit de disposer de la part de ses cocréanciers ; il ne peut disposer que de la sienne Lors donc que l'un des créanciers nove ou transige, il fait un acte nul, à l'égard de ses cocréanciers ; ceux-ci ne peuvent donc pas s'en prévaloir (2). 2;41 L'un des créanciers -solidaires devient héritier unique du débiteur ou le débiteur devient héritier d'un des créanciers. Il s'opère une confusion dans la personne de l'héritier des qualités de créancier et de débiteur ; quel est l'effet de cette confusion? Il n'y a pas de doute que la créance ne soit éteinte pour la part du. créancier dans l'obligation. Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que la créance est éteinte pour le tout comme elle le serait par (1) Demolombe, t. XXVI, p. 143, n° 184. (2) Colmet de Sancerre, t. V, p. 207, n o 130 bis III. Demolombe, t. XXVI. p. 146, n° 187. En sens contraire, Aubry et Rau, t. IV, p. 17, note 8, § 298 bis, et les auteurs qu'ils citent. LE DUS OBLIGATIONS SOLIDAIRES. le payement, sauf aux autres créanciers A exercer leur recours contre leur créancier ? La question est contro- versée. Nous n'hésitons pas à décider que la confusion n'en- traîne qu'une extinction partielle de la dette. La raison en est que la confusion n'éteint réellement pas la dette; elle met seulement le créancier dans l'impossibilité d'agir; cette impossibilité existe, dans l'espèce, à l'égard du créancier devenu héritier du débiteur; il nu peut se pour- suivre soi-même, mais il n'y a aucune impossibilité à ce que les autres créanciers agissent contre lui, en qualité de débiteur et en vertu de leur créance, avec toutes les garanties que cette créance leur donne. Vainement le débiteur dirait-il qu'il est aussi créancier et créancier du total, et que, par suite, il n'est plus débiteur; on lui répon- drait qu'il n'est pas exact de dire qu'il est créancier du total de la dette , il est mandataire pour demander le payement de la dette et la conserver, il n'est pas manda- taire pour l'éteindre quand l'extinction pourrait nuire à ses créanciers; or, elle pourrait leur nuire en les privant des garanties attachées à leur créance (1). 2; 1_. Le débiteur obtient un jugement contre l'un des créanciers solidaires. Peut-il opposer ce jugement aux autres créanciers pour leurs parts dans la créance? La question est très-controversée. A notre avis, elle doit être décidée négativement et sans doute aucun. Le juge- ment équivaut à un acte de disposition ; voilà pourquoi ceux qui n'ont pas la faculté de disposer n'ont pas, en gé- néral, le droit d'agir en justice. Or, les créanciers soli- daires n'ont pas le pouvoir de disposer de la créance, ce qui est décisif. On objecte que la loi leur reconnaît implicite- ment lé droit de poursuivre le débiteur en justice en leur donnant le droit de demander le_payement de la créance; si le débiteur ne paye pas, il faut bien, dit-on, que le créancier ait le droit de le poursuivre ,2). Nous répondons que c'est confondre deux actes d'une nature essentielle- (1) Demolombe, t. XXVI, p. 160, n' l 9:3, et les. auteurs qu'il cite. En sens contraire, Colmet de San:erre, t. V, p. 209, n° 130 bis V. (2) Demolombe, t XXVI, p. 150, n o 191, et les auteurs qu'il cite. xvu.  18 OBLIGATIONS. ment différente. Demander le payement est un acte d'ad- ministration; agir en justice est un acte de disposition. Au point de vue de la solidarité surtout, le droit de de- mander le payement n'implique pas le droit de représen- ter les cocréanciers en justice. Les créanciers se donnent un mandat limité par l'intérêt commun ; or, si l'intérêt commun exige que chaque créancier puisse recevoir la totalité de la dette, ils n'ont certes pas intérêt à ce que, sur le refus du débiteur, on le poursuive en justice. C'est à eux de juger ce qu'il leur importe de faire, plaider, transiger ou renoncer plutôt à un droit douteux que de s'exposer aux frais et aux embarras d'un procès. Nous croyons inutile d'insister, parce que le principe de la soli- darité décide la question (1). § III. Obligations des créanciers. 272. Le nouveau principe que le code a établi quant aux droits des créanciers contre le débiteur repose sur la présomption que les créanciers sont associés pour le bénéfice de la créance. De là suit que ce bénéfice se par- tage entre eux. Celui des créanciers qui a touché le mon- tant intégral de la créance est donc obligé de faire part à ses cocréanciers de ce qu'il a reçu, et, sauf dérogation, chaque créancier a une portion virile dans le montant de la créance. Le code ne pose pas ce principe en termes for- mels, mais il résulte de l'innovation que consacrent les articles 1198 et 1365, ainsi que des travaux préparatoi- res (n° 258). On a cru que le texte de l'article 1197 établissait un autre principe. Après avoir dit que chaque créancier so- lidaire a le droit de demander le payement du total de la créance et que le payement fait à l'un libère le débiteur, la loi ajoute: “ Encore que le bénéfice , de l'obligation soit partageable et divisible entre les divers créanciers. Cela veut-il dire qu'il faut •une convention pour que le bénéfice soit partageable? Non, car l'article ne parle pas (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 17, note 11, et les auteurs qu'il cite. 4. st DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES,  279 d'une convention : il suppose, au contraire, que le béné- fice est divisible de plein droit, sauf convention contraire. Cela est aujourd'hui admis par tout le monde, l'esprit de la loi ne laisse aucun doute (1). Amr CLE IL DO let solidstrité entre codébiteurs. § P r . Notions générales. N° I. DÉFINITIONS ET CARACTÈRES. 273. En général, il n'y a qu'un débiteur dans une obli- gation, comme il n'y a qu'un créancier. Cependant l'arti- cle 1101 suppose qu'il peut y avoir plusieurs débiteurs, comme il peut y avoir plusieurs créanciers. Cela arrive rarement en vertu du contrat, mais cela arrive tous les jours lorsque le débiteur vient à mourir laissant plusieurs héritiers; dans ce cas, les héritiers succèdent, à la vérité, aux obligations du défunt; mais ils ne sont tenus de payer que pour leur part héréditaire (art. 1220). Ce que l'article 1220 dit des héritiers s'applique aussi au cas où il y aurait plusieurs débiteurs dès le principe : la dette se divise entre eux, parce que chacun n'est censé promettre que dans la mesure de son intérêt; quand plusieurs per• sonnes s'engagent, l'intérêt qu'elles ont à l'obligation étant le même, sauf convention contraire, il en résulte que chacun n'est obligé que pour sa part et portion virile. 274. Lorsqu'il y a plusieurs débiteurs, la dette se di- vise entre eux, de sorte qu'il y a autant de dettes dis- tinctes que de débiteurs. Ce principe conduit à des con- séquences analogues à celles qui découlent de la division des créances. Chaque débiteur n'est tenu que de payer sa part dans la dette. Celui qui payerait au delà de la part virile dont il est tenu, paye la dette d'un tiers, il paye donc ce qu'il ne doit pas, d'où suit qu'il peut répéter ce qu'il a payé indûment ; mais il n'est pas subrogé aux (1) Duranton (qui avait d'abord enseigné le contraire), t. XI, p. 184, n °' 171 et 172, et tous les auteurs. OBLIGATIONS. droits du créancier, parce qu'il n'était pas tenu avec d'au- tres ni pour d'autres; l'article 1251, n° 3, est donc inap- plicable. Si l'un des débiteurs est insolvable, c'est le créancier qui supporte la perle résultant de l'insolva- bilité; les débiteurs n'en sont pas tenus, parce que cha- cun ne doit que sa part dans la dette. La dette contractée par plusieurs débiteurs, quoique conjointe, n'étant pas commune aux débiteurs, il en ré- sulte que le créancier a autant de créances distinctes qu'il y a de débiteurs; donc il a autant de droits à conserver qu'il a de créances. Veut-il mettre tous les débiteurs en demeure, il doit les interpeller tous; la sommation qu'il ferait à l'un n'aurait aucun etiet à l'égard de l'autre, les débiteurs étant tiers entre eux. De même, s'il veut inter- rompre la prescription à l'égard de tous, il faut qu'il fasse des actes interrupiifs à l'égard de tous; l'acte qui inter- romprait la prescription à l'égard de l'un n'aurait aucun effet à l'égard des autres, ce serait à leur égard res inter alios acta. Enfin, si une peine avait été stipulée pour as- surer l'exécution de l'obligation, la peine ne serait encou- rue que par celui des débiteurs qui contreviendrait à l'obligation et pour la part seulement dont il est tenu dans la dette; le créancier n'aurait aucune action contre ceux qui remplissent leurs engagements (art. 1233) (1). 2;'. Ces principes reçoivent exception quand il y a solidarité de la part des débiteurs, c'est-à-dire lorsqu'ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier ee (ar- ticle 1200). Cette définition a été critiquée. Une obliga- tion n'est pas solidaire par cela seul que chaque débiteur peut être contraint au payement du total. Nous dirons plus loin que cet effet est aussi attaché aux obligations indivisibles (art. 1222); il y a même des dettes divisibles et non solidaires qui peuvent être poursuivies pour le tout contre l'un des heritiers du débiteur (art. 1221) (2). Les (1) Aubry et Rau, t. IV, p. 14, § 298 bis. (2) Marcadé, t. 1V, p. 469, n° 11 de l'article 1200. Aubry et Rau, t. IV, p. 19, note 1, § 298 ter. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  28I ll auteurs du code ont emprunté à Pothier, la disposition de l'article 1200 mais ils ne l'ont, pas reproduite en en- tier. Pot hier commence par dire que l'obligation solidaire est contractée par chacun pour le total, ce qui marque bien la 'ditférence entre l'obligation solidaire et l'obliga- tion indivisible ; si, dans celle-ci, le débiteur peut être poursuivi pour le tout, ce n'est pas qu'il s'y soit engagé en contractant, c'est parce que la chose n'est pas suscep- tible de division. Puis Pothier ajoute cette explication, que les auteurs du code ont négligée : 44 Pour qu'une obligation soit solidaire, il ne suffit pas toujours que cha- cun des débiteurs soit débiteur de toute la chose (ce qui arrive à l'égard de l'obligation indivisible et non suscep- tible de parties, quoiqu'elle n'ait pas été contractée soli- dairement), il faut que chacun des débiteurs doive totum et totaliter, c'est-à-dire que chacun se soit obligé aussi totalement à la prestation de la chose que s'il eût seul contracté l'obligation e, (1). 27r9. La définition de Pothier est encore incomplète, parc, qu'elle suppose que la solidarité ne peut résulter que d'un contrat; elle peut aussi exister de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi (art. 1202). Elle peut encore être testamentaire. Pothier en donne un exemple; bien que le code ne parle pas de cette solidarité, il est certain que le testateur a le droit de l'établir en l'impo- sant à ses héritiers ou autres successeurs, codébiteurs d'un legs. Le testateur dispose comme il l'entend dès -qu'il n'y a pas de réservataires, et en respectant la ré- serve, il peut léguer son disponible sous telles conditions qu'il veut ; il peut mettre un legs à la charge exclusive d'un des héritiers ; à plus forte raison peut-il établir la solidarité entre plusieurs débiteurs du même legs, car c'est une charge moindre d'être débiteur solidaire que d'être débiteur unique (2). Nous laissons de côté la soli- darité testamentaire; tout y dépend de la volonté du tes- tateur. (1) Pothier, Des obligations, n" 261 et 262. (2) Colmet de Sante rre, t. IV, p. 214, n° 135 bis I. Pothier, Des obligations, Ir 269. 288  OBLEMTIONS. ces personnes étant différentes entre elles, les liens qui les obligent sont autant de liens différents qui peuvent, par conséquent, avoir des modalités différentes (1). Quand il s'agit du terme ou de la condition, on peut à peine dire que l'obligation solidaire soit modifiée; le terme ne fait qu'ajourner l'exécution de l'obligatior qui, du reste, con- serve tous es caractères et tous ses p ilets ; tout ce qui en résulte, en cas de solidarité, c'est que le créancier ne peut pas poursuivre immédiatemeni celui des codébiteurs qui a stipulé le terme, tandis qu'il peut, poursuivre les débi- teurs purs et simples. Si l'un des débiteurs solidaires s'est obligé sous condition suspensive, il n'y a pas, à vrai dire, de modification. Quand la condition se réalise, l'obliga- tion du débiteur conditionnel a existé dès le principe, et elle est considérée comme ayant toujours été pure et simple ; que si la condition défaillit, l'obligation n'a ja- s  mais existé. Le lien solidaire paraît plus relâché lorsque l'un des codébiteurs est incapable : c'est un mineur ou une femme mariée. Dans ce cas, l'incapable a une action en nullité ; s'il fait annuler l'obligation qu'il a contractée, il n'aura jamais été débiteur. Il faut pour cela qu'il demande la nullité dans les dix ans; s'il ne la demande pas, l'obliga- tion, quoique viciée, produira tous ses effets : la prescrip- tion de dix ans est une confirmation (2). N o 3. DE LA SOLIDARITÉ LÉGALE. 287. La solidarité légale, dit l'article 1202, est celle qui a lieu de plein droit en vertu d'une disposition de la loi. Faut-il une disposition expresse?Nous sommes étonné de voir la question posée et plus étonné encore de la voir décidée négativement par d'excellents jurisconsultes (3). La solidarité n'est-elle pas de son essence une exception? . (1) Pothier. Des obligations, n o 263. (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 213, n° 134 bis I. Duranton, t. XI, p. 223, n° 189. Larombiere, t. 11, p 586, n° 3 de l'article 1201 (Ed. B., t. II, p. 37). (3) Aubry et Rau, t. IV, p. 22, note 13, § 298 ter. En sens contraire, Demolombe, t. XXVI, p. 192, n° 251. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES. et toute exception ne demande-t-elle pas une disposition formelle? On invoque la différence de rédaction entre le premier alinéa de l'article 1202 et le second. Le premier alinéa, qui parle de la solidarité conventionnelle, veut qu'elle soit expressément stipulée; tandis que le second alinéa admet la solidarité légale dans tous les cas où elle résulte d'une disposition de la loi, sans exiger que la dis- position soit expresse. L'argument est d'une faiblesse extrême et nous y avons répondu d'avance. Toute solida- rité est une exception, donc toute solidarité doit être expresse, et est par cela même de stricte interprétation. Il en est ainsi dans tous les cas où, par exception, un fait juridique a lieu de plein droit. Les intérêts ne sont dus que du jour de la demande, excepté dans les cas où la loi les fait courir de plein droit (art. 1153); ne faut-il pas une disposition expresse pour que l'intérêt soit légal? Ce que le code dit de la présomption légale s'applique aussi à la solidarité légale ; il faut, dit l'article 1350, une loi spéciale pour qu'il y ait présomption légale. Il en est de même de l'hypothèque légale (art. 2117 ; loi hyp., art. 44). Conçoit-on qu'il y ait une hypothèque légale sans un texte qui l'établisse formellement? Il n'y a pas non plus de so- lidarité légale sans un texte exprès. Quant à la différence de rédaction entre le premier alinéa de l'article 1202 et le second, elle est insignifiante; ce qui le prouve, c'est qu'alors même que la loi n'aurait pas dit que la solidarité conventionnelle doit être expressément stipulée, on aurait dû néanmoins admettre ce principe, parce qu'il découle de la nature même de la solidarité; donc ce principe doit s'appliquer à toute solidarité, légale ou conventionnelle. Nous ne voyons pas une ombre de raison qui justifie la différence que l'on prétend établir entre la solidarité sti- pulée par les parties et la solidarité établie par la loi. 2NS. Il résulte de là que les cas de solidarité légale sont de stricte interprétation. Voici une application élé- mentaire de ce principe. L'article 2002 déclare solidaires de plein droit les mandnnts conjoints pour une affaire commune. Le gérant d'affaires qui gère les intérêts com- muns de plusieurs maîtres, aura-t-il une action solidaire 290  OBLIGATIONS. contre eux? Si l'on pouvait invoquer l'analogie en cette matière, il faudrait dire que les maîtres sont tenus soli- dairement de même que les mandants, car l'analogie est grande entre le mandat et la gestion d'affaires. Les , obli- gations du gérant sont les mêmes que celles du manda- taire(art. 1372). N'en pourrait-on pas induire qu'il a aussi les mêmes droits? Mais on n'étend pas les dispositions exceptionnelles, quand même il y aurait analogie. Il faut donc décider que le gérant n'a point d'action solidaire contre les maîtres (1). Nous verrons plus loin une application très-importante du même principe en traitant de ce que l'on appelle la so- lidarité imparfaite. 2K9. Quels sont les cas dans lesquels il y a solidarité légale? Nous allons les énumérer en renvoyant l'explica- tion des articles aux titres où est le siége de la matière. Plus loin nous examinerons la question de savoir si tous les cas de solidarité légale sont soumis aux principes gé- néraux de la solidarité conventionnelle. Lorsque la veuve contracte un second mariage, son nouvel époux est solidairement responsable avec elle des suites de la tutelle, si elle lui a été conservée par le con- seil de famille, ou si elle l'a indûment gérée (art. 395-396). Les exécuteurs testamentaires sont solidairement res- ponsables du compte du mobilier dont la saisine leur a été accordée (art. 1038). Quand les époux sont mariés sous le régime de la com- munauté, le survivant doit faire inventaire ; le subrogé tuteur qui ne l'y a pas obligé est solidairement tenu avec lui de toutes les condamnations qui peuvent être pronon- cées au profit des mineurs (art. 1442). Aux termes de l'article 1734, s'il y a plusieurs loca- taires, tous sont solidairement responsables de l'in- cendie. Si plusieurs ont conjointement emprunté la même chose, ils en sont solidairement responsables envers le prêteur (art. 1887). • (1) Duranton, t. XI, p. 251, n° 204, et tous les auteurs. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  291 Lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune d'elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets du man- dat (art. 2002). 290. Il y a, en matière commerciale, des cas de soli- darité légale; nous les citons parce que ce sont les cas les plus fréquents dans lesquels il y ait solidarité. Les associés en nom collectif indiqués dans l'acte de ciété sont solidaires pour tous les engagements de la so- ciété (code de comm., art. 22). Tous ceux qui ont signé, accepté ou endossé une lettre de change ou un billet à ordre sont . tenus à la garantie solidaire envers le porteur (code de comm., art. 140 et 187). 291. Enfin il y a des cas de solidarité légale en ma- tière de délits. Tous les individus condamnés pour un même crime ou pour un même délit sont tenus solidaire- ment des amendes, des restitutions, des dommages-inté- rêts et des frais (code pénal, art. 55). La condamnation aux frais, en matière criminelle, correctionnelle et de police, est prononcée solidairement contre tous les auteurs ou complices du même fait (décret du 18 juin 1811, art. 156). Le nouveau code pénal belge a réuni ces dispositions en les modifiant (art. 50). ee Tous les individus condamnés pour une même infraction sont tenus solidairement des restitutions et des dommages intérêts. Ils sont tenus soli- dairement des frais lorsqu'ils ont été condamnés par le même jugement ou arrêt. Nous laissons de côté les res- trictions que le code apporte à cette dernière disposition, la matière étant en dehors de notre travail. 202. Les parties intéressées peuvent-elles déroger aux dispositions qui établissent la solidarité de plein droit? Il faut appliquer le principe consacré par l'article 6 : si la disposition est d'ordre public ou d'intérêt général, il n'est pas permis aux particuliers d'y déroger, tandis qu'ils peuvent déroger aux lois qui sont d'intérêt privé. La so- lidarité que la loi pénale établit est essentiellement d'in- térêt public, puisqu'elle est une conséquence de l'infraction 992  OBLIGATIONS. à une loi qui a pour objet la conservation de l'ordre so- cial. Il en est de même de la solidarité commerciale qui a pour but de donner pleine sécurité aux commerçants et, par suite, de garantir un interêt public . , celui du com- merce. Quant à la solidarité civile, elle concerne tantôt des intérêts purement privés : telle est la solidarité des emprunteurs conjoints et des mandants; par la nature même des contrats dans lesquels la loi l'établit, elle est étrangère à l'ordre public; en matière de contrats, la loi ne fait que prévoir ce que les parties ont voulu, et les parties peuvent vouloir le contraire de ce que le législa- teur présume. Tantôt la solidarité est prononcée à titre de peine : telle est la, responsabilité du mari cotuteur et de la mère tutrice, celle du subrogé tuteur et des loca- taires. Reste la solidarité des exécuteurs testamentaires : le testateur pourrait-il les en dispenser ? Il nous semble que la négative résulte de la nature même du mandat que le testateur donne dans l'intérêt des lugataires ; nous ren- voyons à ce qui a été dit au titre des Testaments. 293. Il se présente, en matière de solidarité légale, une question très-importante et très-controversée : les coauteurs d'un délit civil ou d'un quasi-délit sont-ils tenus solidairement des dommages-intérêts ? Et quel est le ca- ractère de cette responsabilité? Nous ajournons l'examen de la difficulté, elle tient à une question plus générale, celle de savoir s'il y a une solidarité imparfaite qui dif- fère de la solidarité definie par le code; nous l'examine- rons plus loin. § Il. E ffets de la solidarité entre le créancier et les débiteurs solidaires. N° 1. DROITS DU CRÉANCIER. 294. Pothier dit que chaque débiteur solidaire est dé-__ biteur comme s'il était seul et unique débitèur. Voilà une face de la solidarité; il y en a une autre. Les divers dé- biteurs sont codébiteurs, il y a un lien entre eux : quel est -cé lien? Pothier ne formule pas cette partie du principe; DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES. il se borne à dire que le fait de chaque débiteur perpétue l'obligation, mais ne peut pas l'augmenter. D'où dérive le caractère de la solidarité? On explique généralement la solidarité entre codébiteurs par le principe qui régit la solidarité entre créanciers, c'est-à-dire par la théorie de la société et du mandat. La dette solidaire implique un mandat donné et reçu par chacun des codébiteurs de re- présenter les autres , mandat convenu dans l'intérêt du créancier qui en a fait la condition du crédit qu'il a ac- cordé aux débiteurs; ce mandat est une clause essentielle du contrat et irrévocable comme toute convention. De ce mandat résulte la seconde partie du principe qui gouverne la solidarité : la dette solidaire est contractée par plu- sieurs personnes qui se sont associées de manière à ne faire, à l'égard du créancier, qu'une seule et même per- sonne représentant tous les codébiteurs (i). La théorie du mandat explique la plupart des effets que produit la solidarité des codébiteurs. Toutefois on ne peut pas dire que les auteurs du code l'aient toujours appliquée. Ils se sont écartés de la doctrine traditionnelle en ce qui concerne la demande d'intérêts : formée contre l'un des débiteurs solidaires, elle fait courir les intérêts à l'égard de tous (art. 1207). Cette disposition déroge au principe du mandat, les codébiteurs ne se donnent certes pas mandat d'augmenter la dette; cependant la dette est augmentée par la condamnation aux intérêts prononcée contre l'un des codébiteurs. Si donc on veut maintenir la théorie du mandat, on ne peut le faire qu'avec une ré- serve. Il y a deux éléments dans l'obligation solidaire, on ne peut les expliquer que par un double principe.. D'une part, il y a plusieurs codébiteurs, ce qui implique autant de liens qu'il y a de personnes obligées. D'autre part, la dette est unique, puisque tous les codébiteurs doivent une seule et m'élue chose et la doivent pour le tout. Il y a donc tout ensemble un lien multiple et unité de la dette. Il y a un Pothier, Des obligations, Ir 270. Mourlon, Répétitions, t. II, p. 560 et;T.GI. XVII.  19 OBLIGATIONS. lien multiple parce qu'il y a plusieurs codébiteurs, mais ce lien ne se divise pas entre eux : chaque codébiteur est tenu de toute la dette, comme s'il y était seul obligé. Voilà, la première face de notre principe. L'unité de la dette fait que ces divers liens n'en forment qu'un seul, de sorte que les divers codébiteurs sont considérés comme ne formant qu'une même personne, un même débiteur, en ce sens qu'ils sont tenus les uns pour les autres et chacun pour tous au total de la dette. De là ce caractère distinctif de la solidarité que ce qui a été fait avec l'un des codébiteurs ou par lui est censé fait avec ou par tous les autres ; c'est plus qu'un mandat, plus qu'une représentation ; dans la théorie du code, c'est l'identité des codébiteurs qui sont censés ne former qu'une même personne à l'égard du créancier (i). I. Droit de poursuite. 295. D'après l'article 1200, les débiteurs solidaires sont obligés à une même chose, de manière que chacun peut être contraint pour la totalité. C'est dire que le créan- cier peut poursuivre chacun des codébiteurs pour le tout comme s'il était seul obligé ; il peut, dit l'article 1203, s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, et l'ar- ticle 1204 ajoute que les poursuites faites contre l'un des débiteurs n'empêchent pas le créancier d'en exercer de pareilles contre les autres. Cette disposition est une con- séquence si évidente du principe de la solidarité, que l'on ne comprend pas que le législateur ait jugé nécessaire de la formuler. Les auteurs du code l'ont empruntée à Po- thier sans réfléchir que dans un livre de doctrine l'auteur peut et doit dire bien des choses qu'un code ne doit pas reproduire. Pothier vivait encore sous l'empire du droit romain; or, dans l'ancien droit de Rome, lorsque le créan- cier dirigeait son action contre l'un des débiteurs soli- daires, les autres étaient libérés : c'était une conséquence de la litiscontestation qui impliquait la novation de la (1) Comparez Aubry et Rau, t. IV, p. 24, 26 et 28 (§ 228 ter). DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  293 dette. L'action éteignait la créance prim:tive et donnait naissance à une créance nouvelle ; cette nouvelle créance, née de l'action, n'existait que contre celui des débiteurs qui y était désigné : de là la libération des autres qui n'y étaient point nommés. Justinien abrogea cette novation judiciaire, elle n'avait jamais été admise dans notre an- cien droit ; Pothier aurait donc pu passer sous silence la constitution de Justinien; à plus forte raisin, les auteurs du code n'en devaient-ils rien dire (1). 290. Le débiteur poursuivi peut-il demander la mise en cause de ses codébiteurs dans le but de faire diviser la condamnation ? Nous dirons plus loin que la loi accorde ce droit au débiteur d'une obligation indivisible (art. 1225) ; l'article 1203 le refuse au débiteur solidaire; il ne peut pas opposer le bénéfice de division au créancier qui le poursuit. La raison en est bien simple, c'est que chaque débiteur solidaire est tenu comme s'il était seul et unique débiteur (n° 294) : comment demanderait-il la division de la condamnation alors qu'il s'est obligé à payer toute la dette? Il est vrai qu'il y a une analogie apparente entre la position des codébiteurs solidaires et celle des cautions, puisque chacun d'eux, de même que les cautions, ne doit, en définitive, supporter que sa part dans la dette ; et comme les cautions jouissent du bénéfice de division ( art. 2026), on aurait pu en conclure que les débiteurs solidaires doivent avoir le même droit. C'est peut-être la raison pour laquelle Pothier s'exprime avec quelque hési- tation sur ce point. 4 ‘ Je ne pense pas même, dit-il, que les codébiteurs solidaires aient le bénéfice de division, c'est-à-dire que l'un d'eux, à qui le créancier demande le total, soit recevable, en offrant sa part, à demander que le créancier soit renvoyé contre les autres, pour chacun leur part, lorsqu'ils sont solvables. 9, Le principe de la solidarité suffit pour décider la question et; malgré les apparences, il y a une différence profonde entre les cau- tions et les débiteurs solidaires; on n'a jamais dit des (1) Pothier, Des obligations, n o 271. Mourlon, t. II, p. 561 et suiv. Colmet de Sauterre, t. V, p. 220, n° 137 bis. OBLIGATIONS. 296 cautions qu'elles s'obligent pour le tout, comme si chacune était seule et unique caution ; leur intention est toute con- traire ; tandis que la solidarité a précisément pour but de donner au créancier une action pour le total contre chacun des débiteurs ; donc la solidarité exclut toute division de la dette (1). 297. Le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut-il demander la mise en cause de ses codébiteurs dans le but de faire statuer sur le recours qu'il aura con- tre eux s'il paye toute la dette? Pothier enseignait que les codébiteurs solidaires, à la différence du codébiteur d'une obligation indivisible, n'avaient point ce droit : ils sont tenus de payer, dit-il, aussitôt qu'ils sont interpel- lés (2). C'est une conséquence logique du principe de la solidarité. Chaque débiteur est tenu comme s'il était seul et unique débiteur; cela exclut tout délai pour mettre des garants en cause. Faut-il suivre l'opinion de Pothier sous l'empire du droit nouveau? C'est bien notre avis. Puisque c'est une conséquence de la solidarité, on doit l'admettre; il est vrai que les auteurs du code ne l'ont pas consacrée, mais cela était inutile. Il faudrait une disposition formelle pour ne pas l'admettre. On prétend que cette disposition existe dans le code de procédure, dont l'article 175 porte : “ Celui qui prétendra avoir droit d'appeler en garantie sera tenu de le faire dans la huitaine de la demande originaire. ›) Cette disposit i on décide-t-elle la question? Elle se borne à régler un point de procédure, le délai dans lequel le recours en garantie doit être formé. Qui peut demander la mise en cause'? Le code de procédure ne répond pas à cette question. On pose en principe que tous ceux qui ont droit à la garantie peuvent mettre les garants en cause. Nous admettons le principe, mais nous doutons que le débiteur solidaire puisse l'invoquer. Vainement dit-on qu'il y a le plus grand i blé êt, puisqu'il préviendra par là un nouveau procès dans lequel il pourrait succom- (I) Colmet de Santerre, t. V, p. 218, n o 136 bis I. Pothier, n° 272. (2) Pothier, Des obligations, n o 330. Drs 011LIG:.TIONS SOI*JIDATRES. ber ; l'intérêt est, évident, mais le droit du créancier l'em- porte sur l'intérêt du débiteur. On dit encore que le créan• cier n'en éprouve aucun préjudice, puisque le délai pour mettre les garants en cause n'est que de huit jours. Tout délai peut être préjudiciable au créancier et, après tout, ce n'est pas une question de préjudice ; si c'est un droit que le créancier tient de la solidarité, il peut l'exercer sans qu'on puisse lui opposer le défaut d'intérêt (i). 298. L'obligation que la dette solidaire impose aux débiteurs de payer le total de la dette leur donne-t-elle aussi un droit contre le créancier? Que chacun ait le droit de payer le total de la dette, cela n'est guère douteux ; le débiteur a le droit de payer ce que le créancier a le droit de demander. Mais le débiteur aurait-il le droit de payer le total si le créancier lui demandait un payement partiel? La question s'est présentée, devant la cour de cassation, dans une espèce où le cessionnaire de la créance aurait eu intérêt à la division de la dette; la cour a jugé que cet intérêt ne lui donnait aucun droit à la division, parce que, représentant le créancier primitif, il ne pouvait faire plus que ce que le créancier aurait pu faire (2). Cela nous parait douteux. Il est vrai que la stipulation de soli darité exclut la division de la dette, mais c'est dans l'in térêt du créancier ; ne peut-il pas renoncer au bénéfice d'une clause alors que cette clause lui devient préjudicia- ble? La loi dit bien ,que le débiteur poursuivi ne peut pas demander la division; elle ne dit pas que le créancier ne peut réclamer un payement divisé. 299. Quelles exceptions le débiteur poursuivi peut-il opposer au créancier'? L'article 1208 répond à la ques- tion ; il distingue trois espèces d'exceptions : les excep- tions qui résultent de la nature de l'obligation, celles qui sont communes à tous les codébiteurs et les exceptions personnelles. On entend, en cette matière, par éxceptions, non les exceptions qui tiennent à la procédure, mais les (1) En sens contraire, tous les auteurs (Colmet de Santerre, t. V, p. 2W n° 136 bis  Demolombe. t. XXVI, p. 231, n° 316. (2) Rejet, 15 mars 1827 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1389). Comparoy Larombière, t. 11, p. 616, n° 4 de l'article 1204 (Ed. B., t. 11. p. 4e). OBLIGATIONS. soi que la convention ou le jugement qui accorde cette faveur à l'un des débiteurs ne peut pas être invoqué par les autres codébiteurs, puisque les conventions et les ju- gements n'ont pas d'effet à l'égard des tiers, et les codé- biteurs restent des tiers, en ce sens que ce qui se passe entre un de leurs codébiteurs et ses créanciers leur reste étranger, à moins que la dette ne soit éteinte. Il a été j ugé que la femme obligée solidairement avec son mari commerçant ne peut se prévaloir d'un contrat d'atermoie- ment fait entre son mari et ses créanciers, contrat dans lequel elle n'a pas été partie; la femme prétendait qu'elle devait profiter des délais accordés à son mari pour le payement de l'obligation qu'elle avait souscrite con- jointement avec lui; la cour de Paris repoussa cette pré- tention, contraire aux principes qui régissent les effets des conventions (1). La cour de Liége a porté une décision analogue en matière de sursis (2). D'après notre législa- tion, le sursis s'accorde par la cour, donc par jugement, et les jugements ne profitent pas aux tiers comme ils ne leur nuisent pas; en traitant de la chose jugée, nous ver- rons si les débiteurs solidaires peuvent se.prévaloir d'un jugement rendu avec un de leurs débiteurs, et si l'on peut s'en prévaloir contre eux, quand le jugement porte sur l'objet de la dette. Le sursis n'est accordé que par des considérations personnelles. 303. L'application des principes que nous venons d'exposer a soulevé une difficulté en matière d'expropria- tion. Aux termes de l'article 2209, le créancier ne peut poursuivre la vente des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués, que dans le cas d'insuffisance des biens qui lui sont hypothéqués. On demande si le créancier d'une dette solidaire, hypothéquée par les divers codébiteurs, peut, en cas d'insuffisance de l'immeuble hypothéqué par l'un d'eux, poursuivre la vente de ses autres immeubles, sans être tenu de discuter au préalable les immeubles des autres débiteurs spécialement affectés au payement de sa (1) Paris, 18 avril 1815 (Dalloz, au mot Compétence commerciale, n° 229). (2) Liége, 3 février 1872 (Pasicrisie, 1872, 2, 1561. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES. créance ? L'affirmative a été jugée et elle ne nous parait point douteuse (1). En effet, d'après l'article. 1203, le créancier peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir et ce débiteur est tenu de la totalité de la dette, comme s'il était seul et unique débiteur (art. 1200). Cela décide la question. II. Interruption de la prescription. 304. L'article 1206 porte que les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la pres s cription à l'égard de tous. C'est, dit Pothier, une consé- o   quence de ce que chacun des débiteurs est débiteur du total; car le créancier, en l'interpellant, l'a interpellé fs  pour le total de la dette, il a donc interrompu la pres- to pour le total, même à l'égard des débiteurs qu'il n'a pas interpellés, lesquels ne pourraient opposer la prescription au créancier que sur ce qu'il n'aurait pas g usé de son droit pour la dette dont ils sont tenus ; mais ils ne peuvent le prétendre, puisque la dette dont ils sont tenus est la même que celle pour laquelle leur codébiteur a été interpellé pour le tout. Doneau déjà trouvait cette argumentation insuffisante. N'est-il pas de principe qu'il y a autant de liens que de débiteurs? Chacun étant consi- déré comme seul et unique débiteur, ne faut-il pas que chacun soit interpellé pour que la prescription soit inter- rompue contre lui? Ce que Pothier dit de l'unité de la dette serait vrai si la dette était indivisible, mais en ma- tière de solidarité, l'unité de la dette n'empêche pas que chaque débiteur ne soit tenu par un lien individuel. Nous avons dit (n° 294) que le principe de la solidarité a encore une autre face, c'est que tous les codébiteurs sont consi- dérés comme un seul et unique débiteur, ou, si l'on veut, ils sont associés et comme tels ils se donnent mandat de conserver la dette dans l'intérêt du créancier; donc en conservant son droit contre l'un des débiteurs, le créan- cier le conserve nécessairement contre les autres (2). (1) Toulouse, 26 juillet 1834 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1397). (2) Pothier, Obligations, n° 2;2 Touiller, t. 111, 2, p. 449, n° 729. 308  OBLIGATIONS. 305. On a prétendu que le principe de l'article 12n0 ne s'applique pas aux poursuites judiciaires, en invoquant le vieil adage que le jugement ne nuit pas à ceux qui n'ont pas été parties en cause. C'est citer l'adage bien mal propos. En effet, ce n'est pas le jugement qui interrompt la prescription, c'est la citation en justice (art. 2244); donc c'est l'acte d'huissier constatant la poursuite qui a la force d'interrompre la prescription ; partant, la pres- cription est interrompue à l'égard de tous, dès que la poursuite est légalement constatée ; or, elle l'est per un acte authentique. La cour de Paris a jugé en ce sens (i); la question n'aurait pas dû être soulevée. 306. Comment le créancier interrompra-t-il la pres- cription si. l'un des débiteurs vient à mourir? S'il ne laisse qu'un héritier, le créancier pourra interrompre la pres- cription en agissant contre lui, car le lien de la solida- rité étant conventionnel passe aux héritiers des parties contractantes. Si le débiteur laisse plusieurs héritiers, la dette se divise entre eux et chacun n'est tenu solidaire- ment que pour sa part dans la dette. Il suit de là que pour interrompre la prescripl ion pour le tout, le créancier doit poursuivre tous les héritiers ou l'un des codébiteurs survivants. Quel sera l'effet. de la poursuite faite contre l'un des héritiers? La prescription sera interrompue pour sa part héréditaire contre lui, cela va sans dire, et contre les codébiteurs du défunt ; mais elle ne sera pas inter- rompue contre les autres héritiers, car les héritiers ne sont pas solidaires entre eux; la dette se divise, au con- traire, entre les héritiers, donc il faut les interpeller tous pour que la prescription soit interrompue à l'égard de tous (2). C'est la disposition de l'article 2249. 307. L'article 2249 met la reconnaissance de la dette sur la même ligne que l'interpellation ; en effet, la loi place la reconnaissance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrit, parmi les actes interruptifs de la prescription (art. 2.248). Il suit de là que si l'un (1) Paris. 6 janvier 1S , 19 (Dalloz, 1849, 2, 204). (2) llea.olonib2, t. 11X.V1, p. ',300, n os 359, 360. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  307 sir MT X 11,, pre rtE :r des codébiteurs reconnaît la dette, cette reconnaissance interrompt la prescription à l'égard des héritiers du co- débiteur prédécédé. On a prétendu le contraire en invo- quant l'autorité de Renusson. C'était une subtilité fondée sur le principe de la société qui existe entre les codébi- teurs. Sur quoi, disait-on, est basée l'interruption de la prescription? Sur la société qui existe entre codébiteurs. Or, la société se dissout par la mort, donc il n'y a pas de motif juridique pour donner effet à la reconnaissance à l'égard des héritiers du débiteur. La cour de Pau a re- jeté cette doctrine : l'article 2249 la repousse formelle- ment, puisqu'il assimile la reconnaissance à l'interpella- tion; l'une et l'autre interrompent la prescription, en cas de décès de l'un des codébiteurs, pour la part de chaque héritier, donc à l'égard de tous si la prescription est in- terrompue contre l'un des codébiteurs. Nous disons que l'argument tiré de la société est une subtilité ; il y a so- ciété, en ce sens que les divers codébiteurs se représen- tent les uns les autres ; donc tant que le lien de solidarité existe, il y a société entre les codébiteurs ; or, le décès de l'un des débiteurs laisse subsister le lien de solidarité, donc aussi la société (1). 3cn. Pour que la reconnaissance ait l'effet d'inter- rompre la prescription à l'égard de tous les codébiteurs, il faut qu'elle soit faite avant que la prescription soit accomplie. Si la prescription est acquise, la reconnais- sance que l'un des anciens débiteurs ferait serait inopé- rante à l'égard de ses codébiteurs. Ce ne serait plus une interruption de la prescription, puisque la dette étant éteinte, il ne peut plus être question de prescription ; ce serait une renonciation aux effets de la prescription, et cette renonciation est étrangère à ceux qui n'ont pas re- noncé à la dette. Vainement invoquerait-on la solidarité, il n'y en a plus, puisqu'il n'y a plus de dette: Cela est si évident, que l'on s'étonne que la question ait été débattue devant les tribunaux (2). (1) Pau, 18 mai 1833 (Dalloz, au mot Obligations, n o 1407). (2) Bruxelles, 21 octobre 1828 (Pasicrisie, 1828, p. 313). Limoges, 19 dé- cembre 1842 (Dalloz, au mot Obligations, n o 1401). 308  OBLIGATIONS. 309. -L'un des codébiteurs reconnaît une dette sou- mise à une courte prescription. Il est de principe que la courte prescription fait place, dans ce cas, à la prescrip- tion trentenaire (art. 2274). La reconnaissance produit cet effet à l'égard du débiteur qui l'a faite ; cela est évi- dent. En sera-t-il de même à l'égard des autres codébi- teurs? La cour de Rouen l'a jugé ainsi (1). C'est une er- reur (2). La prescription est plus qu'interrompue, dans l'espèce, elle est intervertie, elle change de nature et il en résulte une aggravation singulière pour le débiteur, puisque, au lieu de prescrire par six mois ou un an, il ne prescrira que par trente ans. Or, les codébiteurs se don- nent bien mandat de conserver la dette, mais ils ne se donnent pas mandat de l'augmenter. Cela est décisif. III. Mise en demeure. 310. Pothier pose comme principe que l'un des codé- biteurs ne peut pas, par son fait, aggraver la condition de ses codébiteurs (3). Dans la théorie de la société et du mandat qui en résulte, on dit que les codébiteurs se don- nent mandat de conserver la dette, mais non de l'aug- menter. Il est inutile de recourir à cette théorie pour jus- tifier le principe que Pothier formule et que tout le monde admet. On n'est obligé que par son consentement; or, les codébiteurs solidaires ont consenti à être tenus de l'obli- gation qu'ils ont contractée dans les limites de leur con- trat, ils n'ont pas consenti ni entendu consentir à ce que le fait d'un codébiteur étendît leur obligation; ce serait une obligation sans consentement, ce qui est absurde. Le code déroge à ce principe en disposant que la de- mande d'intérêts formée contre l'un des débiteurs soli- daires fait courir les intérêts à l'égard de tous. Cette dis- position ne . se concilie pas avec la théorie du mandat. Une dette qui ne porte pas intérêts est aggravée quand (I) Rouen, 5 mars 1842 (Dalloz, au mot Prescription, n° 623). (2) Aubry et Rau, r. 1V, p. 30, note 33, § 2(,)8 ter. (3) Pothier, Des obligations, n° 273. Aubry et Rau, t. IV, p. 30, note 30, § 298 ter. • DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES. par le fait de l'un des débiteurs elle devient productive d'intérêts. On ne sait pourquoi les auteurs du code se sont écartés, en ce point, de l'autorité de Pothier. Les auteurs supposent que c'est par une considération d'uti- lité pratique. Si les intérêts ne couraient contre chacun des débiteurs que par une demande spéciale, le créancier serait obligéde les poursuivre tous ; de là des frais qui retomberaient sur les débiteurs. N'est-il pas plus simple de prévenir ces procès et les frais frustr,itoires qui en résultent, en faisant courir les intérêts contre tous par une seule demande (1)? On a essayé de concilier l'article 1207 avec les vrais principes en supposant une convention tacite entre les codébiteurs. Les débiteurs doivent les intérêts moratoires fixés à 5 p. c. par la loi du 3 septembre 1807, à titre de dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution: c'est donc une peine tacite à laquelle les codébiteurs so- lidaires s'engat c ;ent au cas où il y aurait retard dans l'exécution; ils s'y soumettent tacitement par cela seul que le retard sera constaté légalement, c'est-à-dire par une poursuite en justice dirigée contre l'un d'eux(2). L'ex- plication est admissible en théorie, en ce sens que le lé- gislateur aurait pu . supposer cette intention aux parties contractantes ; mais l'interprète ne le peut pas, pas même pour expliquer une disposition du code; en effet, ce serait établir, par voie de présomption, une obligation ne résul- tant pas du contrat ce qui est contraire à tout principe. 311. La mise en demeure de l'un des débiteurs soli- daires produit-elle son effet à l'égard de tous les autres? Ici la loi applique le principe que les codébiteurs conser- vent l'obligation par leur.fait, mais sans pouvoir l'aug- menter. C'est du moins ainsi que l'on explique l'article 1205. La loi suppose que la chose due périt par la faute ou pendant la demeure de l'un des débiteurs solidaires. Il vat résulter de cette perte un dommage pour le créan- cier, outre celui qu'il éprouve par la perte de la chose (1) Mourlon, Répétitions, t. II, p. 563 et suiv. (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 224, n o 141 bis I. Demolombe, t XXVI; p. 29.3, n o 349. XVII.  20 OBLIGATIONS due; il a, en ce cas, le droit de réclamer le prix de la chose et, de plus, des dommages et intérê t s. Peut-il ré- clamer le prix et les dommages-intérêts contre chacun des codébiteurs? Non, il peut demander le prix de la chose à tous les codébiteurs ; quant aux dommages-inté- rêts, il ne peut les répéter que contre le débiteur qui est en faute ou en demeure. Pourquoi peut-il réclamer le prix de la chose qui a péri contre ceux qui ne sont pas en demeure ni en faute? C'est un des effets de la solidarité. Si les débiteurs n'étaient pas solidaires, le fait de l'un d'eux, faute ou demeure, serait étranger aux autres et, par conséquent, ils seraient libérés par la perte de la chose. Mais, étant débiteurs solidaires, ils se donnent mandat de conserver l'obligation, en ce sens que le créan- cier conserve son droit contre tous en le conservant contre un seul. Pourquoi les codébiteurs tenus du prix de la chose ne sont-ils pas tenus des dommages-intérêts ? C'est que les dommages-intérêts aggraveraient leur position, ils seraient tenus à plus qu'à ce à quoi ils se sont obligés, ce qui est contraire au principe de la solidarité (1). Cette distinction est-elle conforme aux vrais principes? C'est Dumoulin qui l'a proposée. Pothier l'a reproduite et les auteurs du code ont suivi leur guide habituel. Mais sur quoi Dumoulin fondait-il sa doctrine? Est-ce sur les principes de la solidarité ? Non, il a imaginé sa distinc- tion pour concilier deux lois romaines. Or, il se trouve qu'il a mal interprété les textes du Digeste; de sorte que le législateur a consacré, sans s'en douter, une fausse interprétation de deux lois romaines. Il est vrai que l'on a ensuite cherché une explication rationnelle de la dis- tinction que l'article 1205 établit. Mais cette explication même a été combattue. Est-il bien vrai que l'on n'aggrave pas la condition de deux emprunteurs solidaires quand on oblige l'un à payer le prix du cheval que l'autre a fait périr par sa faute? Et s'il répond du prix, pourquoi ne répond-il pas des dommages-intérêts? Ou il faut le libérer (1) Pothier, Des obligations, n° 273. Toullier, t. III, 2, p. 449, n° 8 730 et 731. 4:14 Ps 1' 1(14 Ares Ei, lO1ll Ji c crée SOII^ O4 iglué ' Ii cee'' ,iûé' DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  311 entièrement, ou il faut le condamner pour le tout est cette dernière opinion qui nous parait la plus conforme 9 la théorie de la solidarité (1). pour le cas de , retard'? On enseigne que dans ce cas tous 312. Que faut-il décider si une peine a été stipulée ' N les codébiteurs sont tenus de la peine dès qu'elle est en- courue par la demeure de l'un d'eux. La décision est ju- ridique; en effet, la peine est une clause du contrat ; les débiteurs solidaires s'obligent à la payer dès que la de- meure est constatée; or, elle est constatée à l'égard de tous lorsque l'un d'eux a été mis en demeure. On peut dire aussi que l'inexécution de l'obligation est la condition sous laquelle les codébiteurs doivent la peine, donc ils en sont tenus dès qu'il y a demeure légale, la condition étant accomplie. C'est la doctrine de Pothier, suivie par tous les auteurs. Ne témoigne-t-elle pas contre l'article 1205? la doctrine traditionnelle n'est-elle pas en contradiction avec elle-même? La peine n'est que l'évaluation des dommages- intérêts résultant du retard : est-ce que l'évaluation des dommages-intérêts en change la nature et peut-elle influer sur les obligations des débiteurs? Non, certes. Cependant d'après l'opinion de Pothier, que le code a consacrée im- plicitement, les débiteurs ne sont pas tenus des dommages intérêts résultant du retard lorsqu'ils ne sont pas évalués par la convention ; et ils en sont tenus lorsque la conven- tion les évalue sous le nom de peine (2). N° 2. DE LA SOLIDARITÉ IMPARFAITE. I. Y a-t-il une solidarité imparfaite? 313. Il y a des auteurs qui admettent deux espèces de solidarité, une solidarité parfaite qui produit tous les effets que nous venons d'énumérer et une solidarité im- parfaite qui ne produit que quelques-uns de ces effets. Nous devons exposer cette théorie et la combattre; le (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 221 et suiv., n o 139 bis I. Demolombe, t. XXVI, p. 393, n o 319. (2) Pothier, n° 273. Aubry et Rau, t. IV, p. 29, note 29, § 298 ter. 312  OBLIGATIONS. déba est important au point de vue des principes : il s'agit de savoir si les interprètes peuvent introduire dans la loi des distinctions qu'elle ignore, en se basant b oit sur / des motifs de théorie,. soit sur la tradition romain( . Pour nous la question est décidée d'avance. Tout notre ouvrage repose sur un principe, le respect de la loi. Quand la loi a parlé, la raison doit plier, sauf à demander la r. vision du code. Bien moins encore peut-on ressusciter une tra- dition qui n'est plus que de l'histoire. Il faut ajour er que c'est à peine si l'on peut dire qu'il y ait une tradition , et que c'est à peine si l'on peut invoquer des motifs ratio innels. On verra jusqu'où les interprètes poussent le dédain du texte ; nous disons mal, ils le respectent, sauf à h i faire dire le contraire de ce qu'il dit réellement. 314. Les auteurs qui enseignent qu'il y a deux espèces de solidarité ne s'entendent pas entre eux ; et comment s'entendraient-ils alors qu'il n'y a aucun texte qui recon naisse la solidarité qu'ils appellent imparfaite ? -I ► ans le silence du code, chacun fait la loi à sa guise. Nous allons d'abord entendre Mourlon, puis nous dirons quel est le système de MM. Aubry et Rau. La solidarité est parfaite, dit Mourlon, quand elle est conventionnelle; les codébiteurs s'associent pour s'obliger ensemble; on doit supposer qu'ils se connaissent, pui squ'ils forment une société ; on peut donc admettre qu'ils c unsen- tent à faire à l'égard du créancier une seule et même personne représentée par chacun d'eux. La solidai ité lé- gale est aussi parfaite lorsqu'elle existe entre plusieurs personnes unies par un intérêt commun, qui ont enta e elles des rapports fréquents, qui se connaissent par conséquent : tels sont le mari cotuteur et sa femme (art. 395), li exé- cuteurs testamentaires (art. 1033), les emprunteurs à usage de la même chose (art. 1887) et les comandants (art. 2002). Au contraire, la solidarité légale est imparfaite lorsque la loi l'établit entre personnes qui ne se connaissent point, qui n'ont entre elles que des rapports très-rares et qui ne deviennent codébiteurs que par accident. Tels sent les différents locataires d'une maison incendiée (art. ) 734) • ) n DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  313 ils ne sont pas représentants les uns des autres, parce qu ' on ne peut pas 'admettre qu'ils entendent s'associer alors iu'ils ne se sont peut-être jamais vus ; la sociét4 entre eux ne se concevrait pas, et la loi ne peut pas l: suppo ;er. Il en est de même de la solidarité qui existe entre les signataires d'une lettre de change et entre les persor fines qui ont commis une même infraction. La solidarité imparfaite produit des effets bien moins consid érables que la solidarité parfaite. Elle donne seule- ment lu créancier le droit de poursuivre chacun des débite ars pour le tout. Mais comme il n'y a aucun lien, aucun 3 association entre les codébiteurs, il s'ensuit qu'ils ne soit pas représentants les uns des autres, à l'effet de consei ver les droits du créancier. De là on déduit les conséquences suivantes : la poursuite dirigée contre l'un des de biteurs n'interrompt pas la prescription 'contre lest, autres ; la mise en demeure de l'un des débiteurs n'a aucun effet à l'égard de ses codébiteurs ; si la chose périt par la faute le l'un d'eux, les autres sont libérés (i). 31:i. Quand, après avoir lu l'exposé de cette doctrine, on out re le code civil, on est très-étonné de ne pas y trouve r une trace de la solidarité dite imparfaite ; le mot n'y est point et la chose pas davantage. Le silence de la loi est décisif. C'est la solidarité légale que l'on dit être tantôt parfaite, tantôt imparfaite. Tout ce qui concerne la soli larité légale ne peut être établi que par la loi, soit les cas dans lesquels il y a solidarité légale, soit les e ffets de ceti e solidarité. Eh bien nous avons une section spé- ciale c msacrée à la solidarité ; le législateur fait-il une distinc Lion entre la solidarité légale et la solidarité con- ventionnelle'? Il n'y a qu'une seule disposition qui parle de la olidarité légale, c'est l'article 1202; et tout ce qu'il en dit, c'est que cette solidarité a lieu de plein droit, tan- dis quE la solidarité conventionnelle doit être expressé- ment aipulée. Du reste, la loi ne fait aucune différence entre a solidarité légale et la solidarité conventionnelle quant Lux effets qu'elles produisent. Pour mieux dire, la jI) Mo arion, Répétitions, t. II, p. 564 et 565. 310  OBLIGATIONS. dommages-intérêts et des frais. A plus forte raison ne peut-on pas invoquer l'article 55 pour en induire la res- ponsabilité solidaire en matière de délits civils. Duranton est du même avis, il critique la jurisprudence qui com- mençait à se prononcer, quoique avec hésitation, pour la solidarité (1). 320. Nous croyons que cette opinion est la bonne : pas de solidarité légale sans loi et il n'y a pas de loi qui l'établisse pour les délits civils ni pour les quasi-délits. Les auteurs modernes se sont écartés de la rigueur des principes, en même temps qu'ils ont.oublié le respect de la loi en admettant une solidarité virtuelle. Nous avons combattu la prétendue solidarité virtuelle (n o 287) ; nous rejetons aussi l'application que l'on en fait à la responsa- bilité qui naît d'un fait dommageable. La théorie de la solidarité virtuelle aboutit à faire la loi ; nous allons en donner la preuve en exposant la doctrine des auteurs qui admettent la solidarité dans le cas de l'article 1382. Est- ce une véritable solidarité ou est-ce une solidarité impar- faite? Sur cette question capitale, les auteurs se divisent; nous connaissons déjà l'opinion de Mourlon qui n'est pas., partagée par les éditeurs de Zachariae (n" 314 et 316). Presque chaque auteur a son système. Les plus logique?, ceux qui conservent encore quelque respect pour la lci, disent que les auteurs d'un délit civil sont solidairement responsables, au même titre que les locataires d'une nai- son sont responsables de l'incendie, sans distinguer (;ntre une solidarité parfaite et une solidarité imparfaite. La solidarité résulte, selon eux, de la nature même de.s faits dommageables. Pourquoi la solidarité a-t-elle lieu de plein droit en matière d'infractions pénales? Ce n'est pas, dit-on, tant à raison du caractère criminel ch fait qu'à raison de sa communauté et de son indivisri)ilité entre les coauteurs ou les complices. Comme il es . .i; impossible de déterminer la part de chacun d'eux, sr,it dans la per- pétration du fait, soit dans ses conséqueuces dommage- - bles, chacun d'eux doit nécessairement, et par la force (1) Touiller, t. XI, 1, n. 117, n os 150 A t 151 Duranton,t. XI, p.228, n° 194. DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES.  821 Îir même des choses, être considéré comme étant indivi- duellement la cause du dommage et être réputé avoir seul commis le fait tout entier, indépendamment de la parti- cipation des autres. Il doit donc personnellement tout le dommage, et de cette obligation même de réparer le dom- mage dans sa totalité, comme s'il en était seul auteur, il résulte qu'il en est tenu solidairement (1). Il suffit de lire cette argumentation pour se convaincre que la solidarité virtuelle est établie, non par le législa- teur, mais par l'interprète. Qu'est-ce qu'une solidarité qui naît de la force des choses? Voilà une idée très-peu juri- dique et que les auteurs du code se sont bien gardés de consacrer. Chaque auteur du fait dommageable, dit-on, doit être réputé seul auteur du dommage. Doit être ré- puté! N'est-ce pas là une présomption basée sur ce qui arrive ordinairement? Et appartient-il à l'interprète d'établir des présomptions légales, car il s'agit d'une pré- somption virtuellement légale? On dit qu'il est impossible de diviser le fait d'où naît l'obligation des divers débi- teurs. N'est-ce pas confondre l'indivisibilité avec la soli- darité? Veut-on dire seulement qu'il est impossible aux tribunaux de diviser la condamnation aux dommages-in- térêts, parce que l'on ne peut pas déterminer la part que chacun a prise dans le fait dommageable, ni, par consé- quent, la part qu'il doit supporter dans la réparation? C'est le système de la jurisprudence; nous y reviendrons. No- tons seulement que la division est si peu impossible que les auteurs accordent à celui des débiteurs qui a été con- damné pour le tout un recours contre ses codébiteurs, et ce recours naturellement se divise. Si le recours est divi- sible, il faut bien que l'obligation le soit. Notre conclusion est que l'obligation des coauteurs d'un délit civil n'est pas solidaire, ni en vertu du texte de la loi, ni virtuellement. La conséquence est très-simple: c'est que l'obligation se divisera et en cas de contestation le juge réglera la division d'après la nature du fait dom- mageable et d'après les circonstances de la cause. (I) Larombiére, t. II, p. 606, n° 22 de l'article 1202 (Ed. B., t. II, p. 45). OBLIGATIONS. 321. La solidarité virtuelle est généralement admise dans la doctrine, mais grandes sont les divergences d'opinion entre les divers auteurs. Il est inutile d'entrer dans ces détails. Il faut cependant nous arrêter à la do .- trine d'un auteur que nous regrettons de devoir si sou- vent combattre; l'autorité dont M. Demolombe jouit France nous fait un devoir de prouver combien son opi- nion, dans notre débat, est arbitraire et inconséquente. M. Demolombe ne fait que développer l'opinion émise par M. Colmet de Santerre, sans doute d'après l'ensei - gnement de leur maître commun, M. Demante (1). On avoue qu'il n'y a pas de solidarité en matière de faits dommageables, non prévus par le code pénal ; il y a diffé- rents débiteurs à raison d'un fait qui cause un dommage. Chacun des débiteurs est-il responsable pour le tout ? Telle est la question capitale. On répond affirmativement parce que chacun de ceux qui ont participé au fait dom- mageable a causé le dommage pour le tout ; le nombre des coupables ne peut pas diminuer la responsabilité de chacun d'eux. L'argument est, au fond , identique avec le raisonnement sur lequel les partisans de la solidarité virtuelle fondent leur doctrine. Nous y avons répondu d'avance. Quand il y a plusieurs débiteurs, comment sont- ils tenus chacun? La doctrine et la loi répondent: l'obli- gation se divise. Il n'y a d'exception à la division que lorsqu'il y a solidarité ou indivisibilité. Dans l'espèce, les auteurs que nous combattons déclarent que l'obligation n'est ni solidaire ni indivisible. Cela ne décide-t-il pas la question? Si les débiteurs ne sont pas dans l'une des deux exceptions, ils restent sous l'empire de la règle ; donc la dette se divisera entre eux. Que dit-on pour échapper au principe et à la conséquence qui en découle? M. Demo- lombe accumule les considérations de fait; à notre avis, ce ne sont pas des arguments, ce sont des phrases : Pourquoi l'obligation de l'article 1382 est-elle in soli - dum? ié Parce que telle est sa nature propre et constitu- tive, c'est sa manière d'être, elle est comme cela et pas (1) Cola' et de Santerre, t. V, p. 218, n° 135 bis IL • DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES. autrement. Voilà des affirmations; mais où est la preuve ? On affirme encore qu'il n'y a là aucune déroga- tion au droit commun. Quoi ! le droit commun est que la dette se divise quand il y a plusieurs débiteurs, et quand une dette ne se divise pas, cela ne déroge pas au droit commun! C'est une exception et toute exception demande un texte. Il faut donc dire avec MM. Aubry et Rau : 4éLa responsabilité légale n'a lieu in solidum qu'autant que cet effet lui a été formellement et explicitement attribué par une disposition de la loi. Que répond-on à cette proposition que l'on peut appeler évidente, puisqu'elle résulte de la nature exceptionnelle de la responsabilité solidaire? C'est que cette responsabilité pour le tout a lieu par la force même des choses, par la nécessité des situa- tions (1). Nous demandons si la force des choses, et la né- cessité des situations sont des arguments juridiques qui justifient la dérogation à un principe fondamental de droit. Quand on se met en dehors et au-dessus de la loi, on tombe nécessairement dans l'arbitraire, et la force des choses coialuit à l'inconséquence. M. Demolombe com- mence par établir qu'il n'y a pas deux solidarités, qu'il n'y en a qu'une. Et il finit par revenir à la distinction des deux solidarités, une solidarité parfaite et une solidarité imparfaite; seulement, à cette dernière il donne un nom latin, en l'appelant obligation in solidum. Qu'importe le nom, si de fait l'obligation in solidum produit Fent prin- cipal de la solidarité, tandis qu'elle ne produit pas les autres ? Il fallait donc dire qu'il en résulte une solidarité imparfaite. M. Demolombe ne veut pas que la responsa- bilité de l'article 1382 soit appelée solidaire ; effective- ment, il déclare que les articles 1205, 1206 et 1207 no lui sont pas applicables, mais il applique l'article 1200 ; chacun des débiteurs peut être contraint pour la totalité, et le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier. Il applique encore l'article 1208 : le créan- cier peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choi- (1) Demolombe, t. XXVI, p. 233 et suiv., n o 295. 324  OBLIGATIONS. sir. C'est-à-dire que l'obligation in solidum produit le principal effet de l'obligation solidaire, celui qui la carac- térise, celui que la loi y attache dans la définition qu'elle en donne, et elle ne produit pas les autres effets qui dé- coulent du principe. Voilà bien une solidarité imparfaite, quoiqu'on ne veuille pas lui donner ce nom. M. Demolombe avoue qu'il n'y a pas de loi qui attribue à la responsabilité de l'article 1382 l'effet qu'il lui recon- naît. Il fait donc la loi et il la fait, comme la font tou- j ours les interprètes, très-mal, parce que l'interprète, enchaîné, quoi qu'il fasse, par la loi, n'a point la liberté d'action qui est nécessaire au législateur. De là d'inévi- tables inconséquences. La force des choses et la nécessité des situations que l'on invoque ne signifient autre chose sinon que le créancier a le droit de poursuivre chacun des débiteurs pour le tout, parce que chacun est auteur du fait dommageable pour le tout, ce qui implique que son action ne peut pas se diviser. Le débiteur poursuivi doit donc payer le total de la dette. Aura-t-il un recours contre ses codébiteurs? La justice et l'équité veulent qu'il ait un recours ; pourquoi lui seul payerait-il le tout, alors qu'il y a d'autres obligés qui sont également tenus de toute la dette? Il a un recours, la dette se divisera entre les co- débiteurs ; que devient donc l'indivisibilité de la respon- sabilité sur laquelle on fonde l'obligation in solidum? Si le débiteur a un recours divisé, pourquoi le créancier n'aurait-il pas une action divisée ? Et, s'il a une action divisée, pourquoi refuse-t-on au débiteur poursuivi le droit de mettre ses codébiteurs en cause pour faire divi- ser la condamnation? La contradiction est patente, et ici l'on touche du doigt que les auteurs font la loi au lieu de se borner à l'interpréter. Le législateur pourrait, sans doute, disposer que le créancier a une action pour le total et ne pas admettre la division de la condamnation afin de mieux assurer le payement de la réparation qui lui est due. Mais l'interprète ne le peut pas, parce qu'il est lié par le principe qui lui commande de diviser l'action dès que la dette n'est ni solidaire ni indivisible. A ce principe, an prétend échapper en invoquant la force des choses, et DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES. il se trouve que la force des choses qui , dit-on, ne per- met pas la division de l'action, n'empêche pas la division du recours. Contradiction au point de vue des principes que le législateur seul peut résoudre (1). 322. Nous arrivons à la jurisprudence. Si nous n'écri- vions que pour les besoins de la pratique, nous pourrions nous dispenser de com.dattre la jurisprudence, car elle est plus solidement assise que la loi, elle est inébranlable. Mais, à nos yeux, il n'y a d'autre autorité que celle de la loi, nous la maintiendrons contre la cour de cassation qui aurait dû s'en constituer la gardienne. La cour dit que le principe, que la solidarité doit être expresse, ne s'applique qu'à la solidarité conventionnelle; cela résulte évidem- ment, dit la cour, des termes de l'article 1202. Dire qu'une chose est évidente, c'est affirmer; ce n'est pas prouver. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n° 287) pour établir la proposition contraire. La cour ajoute qu'il en est autrement quand il s'agit de la répara- tion d'un dommage causé à autrui dans les cas prévus par l'article 1382 du code civil et de certains engage- ments qui se prennent sans convention. Nouvelle affirma- tion qui est en opposition ouverte avec l'article 1202. Quand la cour affirme qu'il en est autrement, cela veut bien dire qu'il y a solidarité dans le cas de l'article 1382, quoiqu'il n'y ait pas de loi qui l'établisse. Or, l'article 1202 dit que la solidarité doit être stipulée expressément et que cette régie ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi. Donc, il n'y a d'autre solidarité que la solidarité conven- tionnelle et la solidarité légale. La loi n'établit pas la so- lidarité pour la responsabilité incertaine des faits dom- mageables ; de quel droit la cour de cassation l'admet-elle? Les auteurs ont cru échapper à la difficulté en appelant la responsabilité solidaire obligation in solidum; la cour de cassation n'en est pas encore venue à parler latin dans ses arrêts, elle reconnaît qu'il s'agit d'une obligation soli- (1) Demolombe, t. XXVI, p. 239, n° 8 303-305; p. 237, n o 301, et p. 243, n° 309. XVII.  21 [Document text truncated for crawler view.]