La controvertida extrafiscalidad de la tributación de la producción de la energía eléctrica en España (a la luz del cuestionado impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica)

1 LA CONTRO VERTIDA EXTR AFISCALID AD D E LA TRIBUTACIÓN DE LA PROD UCCIÓN DE LA ENERG ÍA ELÉCTRICA EN ESPAÑA (A LA LUZ DE L CUEST IONADO IMP UESTO SOB RE EL VALOR DE L A PRODUCCIÓN DE LA ENERG ÍA ELÉCTRICA) TESIS DOCTOR AL Ana Molin a Lebron Sevilla, 2024 2 3 LA CONTROVERTIDA EXTRAFISCALIDAD DE LA TRIBUTACIÓN DE LA PRODUCCIÓN DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA EN ESPAÑA (A LA LUZ DEL CUESTIONADO IMPUESTO SOBRE EL VALOR DE LA PRODUCCIÓN DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA) TESIS DOCTORAL Programa de Doctorado Derecho Universidad de Sevilla, 2024 Autor a: Ana Molina Lebron Director: Profesor Dr. Antonio Cubero Truyo Codirector: Profesor Dr. Luis Toribio Bernárdez 4 5 Convertid un árbol en leña y arderá para vosotros, pero no producirá flores ni frutos para vuestros hijos RABINDRANATH TAGORE (1913) La técnica es ineludible en la vida financiera moderna y su desarrollo y perfeccionamiento no pueden producirse en modo alguno a expensas de los valores jurídicos SAINZ DE BUJANDA Hacienda y Derecho, Volumen V (1967) Ningún sistema permanece inmutable, ni siquiera en el corto espacio de un año; aunque no sea más que por las incidencias de la coyuntura, y, más aún, por las del permanente forcejeo para hacer recaer la carga tributa ria sobre otros, que es la esencia del debate político en to rno a los impu estos, los cambios son inevitables y rápidos. No hay q ue extrañarse que sea así JAIME GARCÍA AÑOVEROS Las reformas fiscales (1998) 6 7 ÍNDICE RESUMEN .......................................................................................................................................................... 11 INTRODUCCI ÓN: PLANTEAM IENTO ...................................................................................................... 33 CAPÍTULO I ....................................................................................................................................................... 60 SOBRE LA PRODUC CIÓN DE LA ENE RGÍA ELÉC TRICA Y LOS PROBLEM AS DERIVADOS D E ENCON TRARSE EN U N SECTO R REGU LADO ...................................................... 60 SUMARIO ........................................................................................................................................................... 60 1. Breves nota s sobre e l origen de la producción de la energía eléct rica. D e Farada y a la transici ón ecológica ........................................................................................................................................... 62 1.1 El origen d e la electricida d: de las primeras centra les de producció n de energía eléctrica a la energía re novable ........................................................................................................................... 62 1.2 Los orígenes y ev olució n de la producció n de la ener gía eléctrica en E spaña. Bre ve referencia a su regulación normativa .............................................................................................. 69 2. La p roducción de la energía elé ctrica y los proble mas derivados d e encontrarse dentro de un sect or regulado. ............................................................................................................................................ 95 2.1 El sec tor de la ener gía como sector regulado .......................................................................... 101 2.2 Los fa llos del mercado. El d éficit de ta rifa como ma l endémico del sector elé ctr ico ........ 115 2.3 S obre los conceptos que integran la fa ctura de luz. Vinculaci ón de la impos ición a los conceptos de la factura .................................................................................................................... 130 2.3.1 Los peajes de acceso y ca rgos ................................................................................................ . 137 2.3.2 El Término Potencia .............................................................................................................. 138 2.3.3 El Término Energía ............................................................................................................... 139 CAPÍTULO II ................................................................................................................................................... 141 ORIGEN, CON CEPTO Y CARACT ERÍSTICAS DE LA EXTRA FISCALIDAD. LA EXTRAFISCAL IDAD CO MO PRO TECCIÓN M EDIOAMBI ENTAL EN LA PRODUCCI ÓN DE LA ENERG ÍA ELÉCTR ICA ................................................................ ..................................................... 141 SUMARIO ......................................................................................................................................................... 141 1. Introducción. Más vue ltas al con cepto d e tributo ........................................................................... 145 2. El tributo ex trafiscal .............................................................................................................................. 169 2.1 Origen y a proximación al concepto de trib uto extra fiscal .................................................... 169 2.2 M anifestaciones propias de la ex trafiscalidad ........................................................................ 197 2.3 La dificulta d de clasifica r los tributos extra fiscales. Clasificación p or grados de extrafisca lidad: extra fiscalidad re gular y extra fiscalidad irregular. Cla sificación co nductista: estímulo o dese stímulo para determinada s actividad es ............................................................. 205 2.3.1 Grados de ext rafiscalidad: extrafiscalidad regular y extrafiscalidad ir regular ...................... 206 2.3.2 Clasificación de la extraf iscalidad atendiendo al grad o de estimulación o d esestim ulación d e la actividad a regular. Finalidad conductista ..................................................................................... 222 2.4 Notas ca racterística s de los tributo s extraf iscales. Doctrina co nstituci onal ....................... 224 2.4.1 Finalidad principal no re caudatoria ...................................................................................... 224 2.4.2 Verdadera finalidad extr afiscal en la estructura int erna d el tributo ..................................... 227 8 2.4.3 El tributo extrafiscal deb e fomentar conductas o actividad es, o limitarlas, de acue rdo con la finalidad pers eguida ....................................................................................................................... 230 2.4.4 La lesión al principio de capacid ad económica tiene que resultar proporcional al bien l ograd o por aquella finalidad extrafiscal ..................................................................................................... 233 2.4.5 Afectación d e la recaudación al fin p ara el que se creó el t ributo extrafiscal ......................... 256 3. Meca nismos t ributarios y tributos ex trafiscales pa ra la protecci ón medioambienta l. L a tributaci ón (extra)fisc al energética: del mito a la decadencia .................................................................. 262 3.1 A cerca del medioambie nte y su concept o legal. La protección co nstitucional y en el marco de la Unión Europe a del medioambie nte. Funda mento jurídico a la protecci ón del medioambiente ................................................................................................................................ . 263 3.1.1 Introducción .......................................................................................................................... 263 3.1.2 La protección normativa, constitucional y europ ea del m edioambiente ................................ 287 3.2 M ecanismos tributarios para la protección fiscal me dioambiental ..................................... 313 3.2.1 Planteamiento ....................................................................................................................... 313 3.2.2 La protección medioam biental en tributo s ordinarios ........................................................... 324 3.3. E l tributo como solució n a los prob lemas medioam bientales. Co ncepto, ev olución y utilidad práctica del tributo med ioambiental ............................................................................... 339 3.3.1 Los impuestos pigouv ianos y el grav amen a las exter nalidad es. ........................................... 342 3.3.2 Aproximación al concep to de ext rafiscalidad medioam biental. ¿ Necesidad de la tributación medioambiental com o mecanis mo p rotector del med ioambiente? ................................ .................. 352 3.4 La tributa ción pretendi damente medi oambiental d el sector elé ctrico espa ñol a tra vés de una reforma fisca l verde. La “( extra) fiscalidad” energética. La justificació n social y económica para la crea ción de impuestos med ioambien tales energétic os. ¿Existe vi nculación entre la producció n de ener gía eléctrica y la contamina ción com o fin extrafiscal? ................ 368 3.4.1 Introducción. La tributa ción del sistem a eléctrico en E spaña ............................................... 368 3.4.2 . El problema medioambi ental de los gase s de efecto invernadero. La v inculación entr e la producción d e energía eléct rica y los gases de efecto inv ernadero .................................................. 382 3.4.3 Los tributos energéticos como enigmát icos tributos extrafiscal es medioamb ientales. ........... 392 CAPÍTULO II I .................................................................................................................................................. 406 LOS PROBL EMAS DE CO NSTITUCI ONALIDAD D E LA TRIBUTAC IÓN ( EXTRA) FISCA L DE LA ENERG ÍA ELÉCTR ICA. LA NATURA LEZA Y ESTRUCTURA D E UN AP ARENTE TRIBUTO MED IOAMBIE NTAL A LA LU Z DEL IM PUESTO SOB RE EL VAL OR DE LA PRODUCCIÓ N DE LA ENERGÍA E LÉCTRICA Y SU ( IN)CONSTI TUCIONA LIDAD. .................. 406 SUMARIO ......................................................................................................................................................... 406 1. Introducc ión ................................................................................................................................................. 410 2. Los proble mas de constituciona lidad de los ll amados tributos medi oambie ntales del sector eléct rico .............................................................................................................................................................. 414 2.1 Principios c onstituciona les en materia medi oambie ntal en el marco de la pr oducción de la energía eléctrica . ............................................................................................................................... 414 2.2 La proclama da extra fiscalidad d e los apa rentes trib utos medioam bientales e n las Exposiciones de Motivos de las Leyes que los regulan. Espec ial refer encia al Impuesto s obre el Valor de la Producción d e la E nergía Eléctrica en la Exposición de M otivos de l a Ley 15/201 2, de 27 de diciembre , de M edidas Fiscales pa ra la Sostenibilidad Energética ............. 430 2.2.1 Ausencia de finalidad ext rafiscal del Imp uesto sobre el Valor de la P roducción de la E nergía Eléctrica ................................................................................................ ......................................... 434 9 2.2.2 El IVPEE no es un tributo de carácter medioam biental (ni ninguno d e los tributo s de la Ley 15/201 2) ................................ ......................................................................................................... 443 2.2.3 De la redacción originari a del P reámbulo de la Ley 1 5/20 12, sin justificación m edioambiental y con una afección ind etermin ada, al intento de barniz medioa mbiental en la r edacción d efinitiva ....................................................................................................................................................... 449 2.3 Na turaleza y cará cter tributario e imp ositivo del I mpuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía El éctrica ................................................................ ................................ . 457 2.3.1 La naturaleza del Im puesto sobre el Valo r de la Produc ción d e la Energía Eléctr ica como requisito esencial p ara determi nar su incomp atibilidad con el ordenamiento con stitucional ........ 459 2.3.2 ¿El Impuesto sobre el Va lor de la Producción d e la Energ ía Eléctrica como impuesto de naturaleza directa? ................................................................................................ ......................... 476 2.3.3 ¿El Impuesto sobre el Va lor de la Producción d e la Energ ía Eléctrica como tributo de naturaleza m edioambiental? ................................................................ .......................................... 478 2.3.4 . Análisis de los elemento s esenciales d el Impuesto so bre el V alor de la Producc ión de la Energía Eléctrica ............................................................................................................................ 480 2.4 La proclama da doble imposición entre el Impues to sobre el Valor de la Producción c on el Impuesto sobre Actividades Económicas y el Impuesto sobre la Electricida d ........................ 511 2.4.1 Planteamiento ....................................................................................................................... 511 2.4.2 Comparat iva de los elementos e structurales d el Impuest o sobre el Valor d e la Producc ión de la Energía Eléctrica con el Impuesto sob re Actividad es Económ icas y el Imp uesto Especial sobre la electricidad en su regulación a nterio r a la Ley 28 /2014. ................................ ................................ 514 3. Vici os de legalidad ordinaria de los tribut os medioambie ntales del sector e léctrico recogidos en la le y 15/2012. ¿Dictame n preceptivo de l Consejo de Esta do en el d esarrollo reglame ntario de la Ley 15/20 12? ................................................................ .................................................. 528 4. Conclu sión: el Impue sto sobre el Va lor de la Producción de la Energía Eléct rica es un impuest o preten didamente extrafisc al, y escasame nte medioa mbiental .............................................. 538 CAPÍTULO IV .................................................................................................................................................. 540 PROBLEMAS D E LOS TR IBUTOS MED IOAMBIE NTALES D EL SECTOR ELÉCTR ICO CON EL DERE CHO DE L A UNIÓN EUROPEA. ESPECIAL REFERE NCIA A LA (IN)COMPA TIBILIDAD DEL IMPUESTO SOB RE EL VA LOR DE LA PROD UCCIÓN DE LA ENERGÍA E LÉCTRIC A CON EL DE RECHO D E LA UNIÓ N EUROPEA . ANÁLIS IS DE LA JURISPRUDE NCIA D EL TRIBUNA L DE JUSTI CIA DE LA UN IÓN EUR OPEA CON RELACIÓN A LA TRIBUT ACIÓN MED IOAMBIE NTAL ..................................................................... 540 SUMARIO ......................................................................................................................................................... 540 1. Pl anteamiento ............................................................................................................................................... 546 2. El a rtículo 191.2 de l Tratado de Funci onamie nto de la Unión Europea: “el principio de quien con tamina paga” ................................................................................................................................... 556 3. An alisis del artí culo 1.2 de la Directiva 200 8/118/CE, del Conse jo, de 16 de dicie mbre, relativa al régimen general de los Impue stos Especi ales en relación con l as tecnologías que acuden al mercado d e producción de energía eléct rica ( actual Direct iva (Unión Europea ) 2020/2 62 del Consejo, d e 19 de diciembre de 2019 ). Con referenci a al Impuest o sobre el Val or de la Producción d e la Energía Eléctrica ................................................................ ...................................... 572 4. La Dire ctiva 2009/72/ CE, sobre normas comune s para e l merca do interior de la elect ricidad y el Regla mento 714 /2009/CE, relati vo a las con diciones de acce so a la red para el comercio transfronteriz o de el ectricidad. La ruptura por Espa ña de la unidad de mercad o eléctrico a 16 Ya en los albores de la emancipación de nues tra dis ciplina, como disciplina especial y autónoma del Derecho Público 15 , PUGLIESE certer amente afirmó, que el Der echo Financiero se había convertido en la disc iplina jurídica : “ más rápida y vigor osamen te desarrollada (…), su bordinada al prin cipio político que domina y en dereza toda actividad financiera del Estado (…). La actividad financi era tiene naturaleza política, porque político es el sujeto agente, políticos son los poderes de los que éste aparece investido para la consecución de sus fines y políticos son también estos mismos fines, para cuya obtención se desarrolla la actividad financiera ” 16 . Si bien resulta ev idente que no se puede desligar la naturaleza del Derecho F inanciero y Tributario de los fines del Ente Público : fundamentos políticos, éticos o soci ales 17 , no es menos ciert o, que ello n o puede redundar exclusivamente en un cálc ulo económico puro, olv idándose de los aspec tos jurídicos, de las bases y principios constitucionales de esta r ama del Derecho , del sometimiento pleno de la Adminis tración al Derecho 18 , de la seguridad jurídica de los ci udadanos (entendiendo p or ciudadanos , c ualquier persona física o entidad jurídic a) y, lo que es peo r, t omando como mero formalis mo de 15 Esta labor se inició a comienzo s del siglo XX en Austria y Alema nia, desarrollánd ose más tarde en Italia por e l pro fesor MARIO PUGLIESE. Cf r. S AINZ DE BUJAN DA, F. (1 948 ): “Introducción al Derec ho F inanciero”, Revista de Derec ho Mercantil , n úmer o 15, página 31 6. 16 PUGLIESE, M. (1938): Corso di scienza delle f inanze , Pa dova, pá ginas 177 y siguientes . 17 A sí, ya KELSE N hablaba de que un Dere cho pur o s in c onsidera ciones extrajur ídicas no es posible y ni siquiera d eseab le. Cfr. VERNENGO, R. J. ( t rad ucción 2 002) : KELSEN, Teoría pu ra d el Derecho, México, Porrúa, página 15. En este sentido DÍEZ SA STRE, S. ( 2018) afirma que “ estas premisas están desbordad as por una realidad jurídica compleja, co n nuevos retos q ue exigen una aproximac ión mod erna y plural al Derecho ”, en: La forma ción de concept os en el Derech o Público. Un estudio d e metod ología acad émica: definición, funcione s y criterios d e fo rmación de los co nceptos jurídicos, Marc ial Pons, pági nas 27 y siguie ntes. 18 GIANNINI proclamó que: “ co nstituye una reco nocida exigencia del Estado moderno -Estad o d e Derecho- q ue todas sus m anife staciones de v oluntad en el camp o de la Ad ministración y las re laciones con los particulare s que ésta engendra encue ntren en la Ley su fundamental disciplina ” . Vi d. GIANNINI, A. D. (1 945): Elementi d i Diritto Finanziario , Mila no, pág ina 3. 17 infracciones irrelev antes o como “ mala praxis ” la actual manera de legislar, donde el Estado de Derecho obliga a qu e garantías , como la public idad, transparencia, y debate contradictorio, tengan la finalidad del conocimiento previo y adaptación al cambi o normativo 19 . Ello implica aunar: el aspecto político (por la naturaleza y el fin que persigue el ent e que lo pro duce), el aspecto económico, y el aspecto jurídico. En este sentido SAINZ DE BUJANDA afirmó ya en 1948 que sería más eficaz el Derecho si se abandonara: “ el actual estado de dispersión y alejamiento de las normas (…). La actividad financiera del Estado y de las C orporaciones Locales aparece regu lada por un a multiplicidad de leyes, decretos, de órdenes y de normas de rango diver so, en las que urge poner orden. (…). Ma s el ritmo vertiginoso de la vida moderna, que no perdona al Estado n i a los demás en tes públicos, ha dado origen a una copiosa legislación fiscal que no participa ci ertamente de esas excelen cias. (…). Es necesario que los profesionales del Derec ho comprendan la necesidad imperiosa de que todos esos prec eptos positivos se an cuidadosamente estudiados, analizado s, sis tematizados, para que la envoltura doctrinal de que se les revista pueda paliar su s deficiencias, y la solución de lo s problemas fi scales no quede exclusivamente confiada a criterios burocráticos. Cuando esto se logre, la prolija e inextric able legislación de Hacienda pública no será más que el soporte de un verdadero D erecho Financiero. He ahí una tarea importante y fec unda en la que 19 Así, nuestro pro pio Tribuna l Constitucional llegó a atribuir a la tramitación parlamentaria “ la virtud de p oner sobre aviso, m eses atrá s, a lo s ciudad anos, p ermitiéndoles e n aq uel m omento tomar conciencia ( …) de «la posibilidad de que se efectuas en cam bios en la legislació n» (STC 1 97/1992, FJ 6.º in fine), dándoles la oportunidad d e ajustar su p ropio comporta miento económico a las consec uencias fiscales derivadas del cambio legislativo que se anunciaba ” (S ente ncia Tribunal Co nstitucion al 182/1997, d e 28 de octubre). 18 todos los juristas españoles deben colaborar ” 20 . Parece que poco o nada ha cambiado tras más de setenta y cinco años . Algunos años más t arde, e n junio de 1 955 , el mi smo SAINZ DE BUJANDA, en el pró logo a su o bra Haciend a y Derecho, Introducción al Der echo Financiero de nuestro tiempo, afirmaría que: “ vive el mundo horas muy graves, cargadas, a la vez, de inquietud y de esperanza. De in quietud, porque ante los ojos a tónitos del h ombre contemporáneo se están derrumbando, una tr as otra, formas de vida que parecían in conmovibles; de esperanza, por que al tiempo que esas formas de vida desaparecen, se insinú a en el horizonte la luz de o tras nu evas que, en prueba de continuidad histórica, vienen a reemplazarlas ” 21 . 20 Cfr. SAINZ DE BU JAND A, F. (19 48): “ Introducción al Dere cho F inanciero” , o p. cit. páginas 317 y 351. RODRIGUEZ DE S ANTIAGO , J. M (20 1 7), habla d e lo necesario q ue resulta en al ámbito del Derecho la “ ex istencia de un conjunto ordenado d e conceptos de calidad, con ayud a d e los cuales todos los miem bros de l a com unidad científica de que se t rate ti enen la confianza de estar h ablando el mismo idiom a (…). Yo creo que muchos pro blemas teóricos comp lejos del De recho no pacificad os tienen su orige n en la ausencia de ese sistema de conceptos el em entales, común a t odos los miembros de la comunidad científica ” . Vid. Prólogo a la obra de DÍEZ SASTRE, S. ( 2018): La forma ción de conceptos en el Derecho Público, op. cit . , páginas 15 y 1 6. DÍEZ SA STRE re coge en esta obra que “ en nue stros días el reto fundamenta l de l a investigación j urídica no h a cambiado resp ecto a hace dos centu rias. El debate sobre el método j urídico sigue abierto (…). Nos siguen falt ando herramie ntas que no s ayuden a centrar el objeto de nuestro trabajo y el modo de llevarlo a cabo. El intento decimonón ico de instaurar u n único método, la dog mática jurídica, fraca só hace y a mu cho t iempo ( …). Los co nceptos jurídicos se presentan como una de las herrami entas clásicas y esenciales en la elabo ración del D erecho (…) . Los conceptos son, así, impresci ndibles pa ra el de sarrollo d el p ensamiento (…). La formació n de concep tos, esto es, la reconducció n d e fe nómenos d e la realidad a unid ades de pensamiento constit uye uno de lo s pasos más básicos d e esta tare a ” (páginas 2 7, 28 y 3 1). 21 S ÁINZ DE BUJANDA. F. ( 1975): H acienda y Derecho I, Introducción al D erecho Financiero de nuestro tiempo, Instituto de Estudios Políticos, Mad rid, página XV (Prólogo escrito en junio de 1955). 19 Salvando las distancias t emporales y polític as de esa época, estas palabras serían perfectamente extrapolables a la situación que at ravesamos hoy en día. El Derecho sirve, muy sintéticamente, para regular en sentido amplio las conductas humanas , (para evitar conflic tos, más que para solucion arlos). Estas conductas han de ser disciplinadas, para que todos los individuos puedan ejercer en la mejo r medida posible los der echos que les son inherentes, así como soportar aquellos que el sistema les i mpone con respeto absoluto a los derechos constitucionales y al Derecho de la Unión Euro pea . Esa regulac ión debe de hacerse a t ravés de un sistema coherente de normas, para que la es fera de derechos de cada individuo no se superpon ga arbitrariamente, sobre las esferas de derechos de los demás. Esta coherencia nor mativa no parece haber alcanzado desde hac e años al Derecho Financiero y Tributar io. Decía GÓMEZ TABOADA, en una de las entradas al blog “ fiscalblog ” 22 , que los asuntos tributarios tienen mucho de guadiánico , es decir, aquel asunto 22 GÓMEZ TAB OADA, J. (20 22): “Lo guadiánico”, Fiscalblog, 15 de noviembre de 2022, https://fiscalbl og.es/?p=80 09 . Cfr. también, GANDA RIAS CEBRIÁN, L. (2023) : “ Bailando con lobos”, Fiscalblog , 26 de noviembre de 202 3, https://f iscalblog.es/?p=91 14 : a esta complejidad se unen también “ la s discusion es entre lo s inspectore s de Hacienda, sufragad os por el Estad o, y los asesores contratados por empre sas y particular es para intentar pag ar menos impuesto s constituyen un juego de suma cero. Los in spectores de H acienda, cuando m enos, influyen en la creació n de impuestos y la forma de cobrar los. Lo s ase sores responden con estrategias e interpr etacione s que permite n p agar menos impuestos a sus client es. Los inspector es d e Hacienda responden, a su vez, con n uevas reglas y mecanismos para pag ar más impuestos – o recaudarlos m ejor – q ue son a s u vez cont estadas p or los asesores privados con nuevas estrategias e interpr etaciones para pagar menos impuestos . Este juego no termina nu nca y genera un círculo vicioso de “tira y afloja” eterno, que no aporta ninguna riqueza a la sociedad. Tan sólo g enera u n efecto d istributiv o entr e cuá nto dinero se va p ara las arcas d el Estado y cuánto se queda en el bolsillo d e los contribuyent es, sin que el “juego” g enere beneficios socia les tang ibles. Sin emba rgo, ese ju ego si tiene – siempre según Posn er – costes: el de los actores m ismos, unos y otros le cuestan a la socied ad que los mantiene ” . 20 que nace, que se plantea, pero que no avanza hacía el n udo y, men os aún, hacia el des enlace, enc allándose hasta cronificar se. A partir de ahí se genera una suerte de anclaje, a la espera de algún acontecimiento extr aordinario que logre que el asunto se desenvicie y consiga recuperar lo que siempre debió ser su senda natural. M ientras tanto , se viv e en lo que NIETZSCHE hu biera podido calific ar como un prototipo del “ eterno retorn o de lo igual ”, un bucle del que no se sale. El singular universo t ributario patr io es “ un hábitat perfecto para el anidamiento de asuntos guadiánicos ”. Paradigma de ello , viene siendo la alambica regulación tributaria del sector energético, y más concretamente del sector eléctrico, añadiéndole, la aparente tributación medioambiental del mismo, par a enredar aún más el hilo de la cometa. En g eneral, nuestra legislación tr ibutaria, y particularmente, la tributación medioambiental, es caótica, frag mentaria, confusa, impredecible, apresurada, tanto es as í, que nuestro ordenam iento jurídico tr ibutario, ha acabado convirtiéndose en un conj unto desordenado y asis temático de preceptos de toda índole 23 , lejos de las g randes codificaciones, del mito 23 Cfr., NAVAS VÁZQUEZ, R. (2 008 ): “ Sistema tribut ario”, Revista Quinc ena Fisc al , número 6 , página 11 : “ Nad ie qu e tenga relación con los tributos ha podid o sustraerse a la contin uidad de su p ésima regulación de forma y de fon do, a entrad as en v igor y derogaciones absol utamente enr evesadas, a los efectos temp orales insondabl es de tantas normas d e las leyes de presupu estos, a las formas fraudulenta s d e las leye s d e acom pañamiento o , por llegar a un final a la prof usión de dec retos -leyes, más al lá d e cualqui er urgencia ”; CHECA G ONZÁ LEZ, C. ( 2019 ) : Persiguiendo la somb ra de la justicia t ributaria , C ívitas , Thomson Reuters, Madrid ; RUBIO LLORENTE , F. (1 986): “El pr ocedimiento legislativo en España”, Revista Española de D erecho Con stitucional , número 16 ; DE RAMÓN F ORS, I. ( 2009 ) : “Sobre la necesidad de perfeccionar el ordenamiento jurídico”, Diario La Ley , número 7 152, 8 d e abril; PÉREZ RON, J. L. (2014) : “El nuevo Estado de D erecho”, Quincena Fiscal , nú mero 4. 21 Rousseauniano 24 , de la sage len teur de MAURICE HAURIOU 25 , y de la ingenua creencia de BENJAMÍN CO NSTANT en la regla de la pr edictibilidad absolu ta de las normas. Como afirmaba CUBERO TRUYO : “ los planes de Hacien da entonces infructuosos de Ramón Villaamil, que nos enseñara PÉREZ GALDÓS, se escribieron atendien do primero, a la sencill ez; segundo, a la claridad; tercero, a la brevedad (todo muy sencillo, mu y pr áctico , muy claro). Nada nuevo lo de h oy. El agravamiento de las circ unstancias desencadenantes, más que a la callada perm isibilidad de la situación, puede, por insostenible, obligar a la revuelta ” 26 . La principal consecuencia de este actual caos normativo es tá en la dificul tad, comprensió n, y aplicación de nuestra legislación tributaria, ya no sólo para los ciudadanos, sino incluso para los operador es jurídicos. 24 Para ROUSSEA U, “ la Ley n o puede ser inj usta, puesto q ue nadie es inj usto h acia sí mis mo (…) , el fin de todo sistema de legislación (…) se reduce a dos objetivos principales, la libertad y la igualdad (…). No hay libertad sin Leyes, ni allí donde h ay alguien por encima de las Leyes (…) . La libertad sigue s iempre la suerte de las Leyes, reina o perec e con ellas; y o no sé nada que sea más cierto qu e esto ” . GARCÍA DE ENTERRÍA, E. : (2000) : Justicia y seguridad jurídica e n un mundo de leyes des bocadas, Cuaderno Cívitas, Mad rid, páginas 25 a 2 8. 25 Hablaba HAURIOU a comienzos del si glo XX, de la sabia lentitud de las A sambleas deliberantes en el estudi o y reflexi ón sobre las Leyes, q ue venían de cuando en cuando a perfeccionar y pul ir el cuadro riguroso q ue habían establecidos los grande s Códigos. GARCÍA DE E NTERRÍA, E .: (2000): Justicia y seguridad jurídica en un mundo d e leyes desboca das, op. cit., página 48. 26 Vid. CU BERO T RUY O, A. M . ( 1 997 ): La simplificació n del o rdenamiento tribut ario (d esde la perspectiva constitucional) , Marcial Pons, Madrid , página 8. En este sentido se pronunciaba LAGO MONTE RO, J. M. (2021): en La simplificación d e la imposición sobre la renta , e ditorial Re us, Madrid, página 2 1, “ pronto vino a mi memoria el principio que más me sorprendió d e todos los que soñaran hacendistas y jurist as clásicos cuand o comencé a leerlos en mis año s mozos: el principio de simplicidad del sistema tributario. (…). ¿ Acaso es posi ble h acer al sistema tributario no y a simp le sino sólo un poco más se ncillo de lo que h a sido hasta ahora ? ” . 22 Esta pro liferación desordenada de Leyes, ya se puso de relieve en las distintas Memorias del Consejo de Es tado 27 , que v iene lamentándose del resentir de uno de los elementos más impor tantes y t radicionales de la norma , y en particular de la norma tributari a, cual es: “ su condición de regulación de carácter general pro-futuro, ce diendo en tales casos l a des eable generalidad de la norma a un a pretensión de ser medida de carácter coyuntural y efímero ” 28 . A esa pésima redac ción de las nor mas, hay que unir la part icular tramitación parlamentaria de estos textos legi slativos , con un de sprecio absoluto al Estado de Derecho , a pr incipios democrátic os como : el respeto a l as minorías y a la legalidad tr ibutaria, utilizando la técnica de la enmienda para c rear inclus o una figura tributaria 29 ; to do ello aderezado, por un lado, por los constantes 27 A sí, el Conse jo de Estado , ya en su Memor ia del año 1987 , indicó que el principio que formula el artículo 6.1 del Código Civil no es más que un a pura f icción. En el mis mo se ntido se pronunció en la mem oria d el año 1 989 y 1990 señalando que: “ sin perjuicio d e rec onocer la fluid ez propia de la realidad social y l as consiguiente s n ecesidad es d e adapt ación d e las no rmas, e s una aspi ración razonable, al concebir y llevar a efecto los planos de producción normativa , la d e conseguir el m ayor grado posible de e stabilid ad en beneficio d el conj unto del o rdenami ento , y de su más e ficaz recepc ión social , a fin de evitar las p erturbaciones que , para el funcio namiento de los servicios administrativos y la certidumbre de los adm inistrados, se siguen del ritmo de cambio de las normas ap licables, sin dar tiem po , en oc asiones, a que las a nteriores acrediten sus vi rtudes o su s def ectos ” ; y en s u M emoria del a ño 2002 , reconocía, que la generalidad de la n orma había empeza do a con vertirse en una medida de carácter coyuntural y efímero , “ la improv isación y al apresuramiento con el que se dictan las normas, lleva al padecimiento en la g ramática y la sintaxis , lo s pr eceptos son largos en exceso y conti enen dema siados incisos de sentido, no siempre claro, se abusa d e los «en su caso» y de los «sin perjuicio» y de las reglas generales q ue contie nen no solo su excepción, sino acaso una excep ción d e la excepción misma. Además, se m ultiplican las remisione s de un pr ecepto a ot ro, ora dent ro de la propia d isposición or a fuera d e ella: su ab undancia no añad e p re cisión, s ino que, por e l contrario, h ace la lectura de la norma difícil y enfadosa. Esta dificu ltad se torna imposi bilidad d e comp rensión en la s no rmas mod ificad oras de otras cuando las innov aciones se pr oducen a retazo s , por ap artados o párrafos ai slados car ente s por sí solo s de sentido ” . 28 CHECA GONZÁLE Z, C.: Prólogo a la obra de MARTÍNEZ LAGO, J. M. (2021): La simplificación de la im posició n sobre la renta , op. cit. , pági nas 5 y 6. 29 Claro ejemplo de el lo ha sido el I mpues to temporal de solidarida d de las grandes fortu nas. Cfr. ES CUIN PALOP, C. (20 10): “Sobre las Leyes y sus límites”, Revista Esp añola d e Derecho 23 cambios de criterios jurisprudenciales , que no vienen amparados en l a seguridad jurídica 30 , por otro la do, con una constante vu lneración del principio de Administrativo, Cívitas , nú mero 147 , páginas 5 79 y siguientes : “ la regulación de materias dispares no depende de la v oluntad del aut or del proyect o normat ivo, p ues la regulació n de mat erias ext rañas se pu ede introducir en el proyecto o en la p roposición por la vía de enmienda. Y e s precisament e esta última vía la que p uede plantea r más problemas de técnica legislativa en cuanto esta forma de proced er puede servir para eludir cie rtos t rámites, como el dictam en del Consejo de Estad o o del respectivo Co nsejo Ju rídico, evitar otros controle s de ca lidad limit ar el de recho de los parlamentarios ya q ue su activid ad se r educe, e n este caso, a votar la enmienda gazap o, lo que, si n dud a, v a e n detrime nto d e la participaci ón política y del buen orden de la activ idad parlamentaria ”; FUERTES LÓPEZ, M. (2008 ): “ Once tesis y una premática para restablecer la dignidad de la Ley ” , R evista de Administ ración P ública , númer o 1 17, página 125 : “ Una mínima regla de claridad y sensatez d ebería ser: una Ley para cada mat eria, una materia en cada Ley. De ahí q ue no falten llam adas a fav or de una nueva codificación ”. 30 Para muestra sobra con la reciente y sorprende nte se ntenci a del Tribunal Constituci onal de 14 de noviembre de 2 023 (recurso de inc onstituci onalidad 616/2 023) , en relación con el impuesto temporal de solidarida d de las gr andes fortunas, con un ca mbi o de criterio jurisprudencial clar o y sin argume ntaci ón jurídica en ese ncia , sobre todo en mater ia de retroactividad , con un t otal de 85 pá ginas, de l as cuale s 50 pá ginas integran el vot o particular de cuatro m agistrado s de los o nce que conforman el Pleno. El voto particular re coge q ue: “ la extensión del p resente v oto particular es directame nte prop orcional a la g ravedad d e la situación que se analizaba y al preocupante co ntenido de la sentencia que la h a validad o. Lo que esta ba en cuestión t ras la aprobación del impue sto imp ugnado era algo más que el mero ejercicio d e comp etencias armonizad oras por parte del Estado, algo más que la posibilidad de enmendar el texto de las iniciativas legislativas en tramitación o algo más que la simple ap licación pro spectiva de una nu eva d isposición legal tras su entrada en vigor. Lo que se ha v entilado en el presente a sunto ha sido la v igencia misma del E stado democrático d e Derecho, en el que la ley deb e ser solo la expresión de la v erdadera v oluntad pop ular (Preámbulo de las Co nstitución) y en el que t odos los poderes p úblicos (incluid o, por tanto, el legislativo) deben estar sujeto s, al igual que los ciudadanos, a la Con stitución y al resto del ordenam iento jurídico (art. 9.1 CE). Lo que este Tribunal tenía ante sí era la correcta ap licación de las reglas d el juego d e la democracia, co ncretamente, el respeto a los instrum entos y procedimientos r elativos a la injerencia d el Estado en la autonomía financiera y política de las comunidades autónom as, al pleno ejercicio d e la función representativ a inherente al estatuto de los p arlam entarios en el proc eso de formación de la voluntad d e las Cámaras l egislat ivas, y, en fin, a la confianza legítima d e los ciudadanos en la que debe ser la esperable actuación de su s poderes p úblicos. Nad a más y nada menos ” . Tan gra ve como que cua tro magistrados de once n o c o mparten ni uno sólo de los argumentos de la sentencia , concluyendo que existe: “ ( i) el ataque frontal a la autonomía financiera y p olítica de las com unidades autónom as, al neutralizar la defensa d e los interese s r espectivos en el ejercicio de la s competencia s pr opias ( Tribunal Supremo. 9 .1, 137, 156.1 y 157.3, todos ellos de la CE); (ii) el meno sprecio al p rincipio d emocrát ico, a los derechos d e repre sentación política de las minorías y al principio de legalidad tributaria, por la forma de aprobación de la iniciativa legislativa controvertida ( Tribunal Supremo. 1.1, 9. 3 y 23 .2, todos ellos de la CE); y (iii) el atentado a la seguridad jurídica y a la confianza legítima d e los ciud adano s en la actuació n 24 ir retroactividad , como s i de emboscadas legisl ativas se trat ase , y po r último, se ha visto además alt erada po r la utilizac ión de una dil atada terminología económica 31 , fruto de la actual crisis, dando lug ar a que lo político y lo económico hayan acabado empañando lo jurídico, eso de lo que huía SAI NZ DE BUJANDA allá po r 1948 , tal como hemos rec ogid o unas líneas anter iores . Pero, además, por si no fuera poco, a ello habría que añadir la errónea utilización de las categorías tributarias, utilizándolas a conveniencia, aumentand o, como no podía ser de otra manera, la conflictividad y el control judicial , par a tener así un cocktail jurídico explosivo . Como señalaba GARCÍA DE ENTERRÍA, es aquí, en este g alim atías normativo, donde el principio del artículo 6.1 del Código Civil , “ la ign orancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento ”, no es más que pura ficción. Este pr incipio se pr esenta como un sarcasmo, pues no hay persona alguna, inclu yendo a los juristas más c ualificad os, que puedan pretender hoy conocer una min úscula fracción apenas de la marea inundatoria e incesante de nor mas , “ se compren de de los poderes públicos, por la sorpresiva aplicación del impuesto impugnad o (art. 9.3 CE) ” . Cfr. el trabajo de S ÁNCHE Z PINO, A . J. (2 001) : “ Exigencias de la segur ida d jurídica en materia tributaria”, Cívitas, R evista Española de Derech o Financiero , número 109 - 110, páginas 16 3 y siguientes ; vid. tambié n GARCÍA BER RO, F. (2 019): “Segurida d jurídica y confusión de cláusulas generales antiabu so (simu lación, conflicto y alternativas legítimas de tributación)”, en MARTÍN LÓPEZ, J. y PÉREZ BE RNABEU, B. (Directores), Seguridad jurídica y derecho tributaria: presente y futuro , Ed itorial Aranza di, páginas 23 1 y siguientes. 31 Cfr. EM BID IRUJO, J. M. (2 014): “ Norma, Economía y Lenguaje en el der echo de la cr isis económica. E l contro l judicial de la actividad administrativa en la ec onomía. Algunas reflexiones ” , D ocumentació n Administrativa, Nueva Época , número 1, página 6 : “ me interesa resaltar- una tra scendencia jurídica cuando todo un ap arataje normativo quiere sustentarse sobre un lenguaje que, en mi opin ión, no tiene los suficie ntes elementos d e clarid ad y en algunas ocas iones, además, parece utilizado desde un pu nto de vista más polític o que jurídico lo que solo p uede llevar cons igo confusión e incertidumbre , justo lo contrario de lo que hay que p edir a la norma , a cualquier no rma ” ; cf r. también FER REIRO LAPA TZA, J. J . (1993 ): “ El principio de seg uridad jurídica en la cr eación y aplicación del tributo”, Rev ista Crónica T ributaria , número 68 ; LÓPEZ GUER RA, L . M. (2006): “Pluralismo y téc nica norm ativa” , Cuadernos de derech o Público , número 2 9 . 25 que con todo esto la inseguridad jurídica aparece en estado casi puro ” 32 . 32 GARCÍA DE E NTER RÍA, E.: (20 00): Justicia y seguridad jurídica e n un mundo d e ley es d esbocadas, op. cit., página 86. S eñala SOLE R ROCH , M. T. (2002) : que existe una “ creciente complejidad d el ordenamiento (…), desplazando a la creación dogmática y ha desbordado en no pocas ocasiones, la capacidad de análisis de la doctrina ” , en “Reflexiones sobr e la evolución del concepto de Derecho Financiero”, en I Jornad a M etodológ ica " Jaime García Añov eros" so bre la metodolog ía acad émica y la enseñanza de l D erecho Financiero y Tributario , Institut o de Estudios Fiscale s, 1 de febrero de 2 002, documento número 11 , página 63 ; vid. también , ZAPA TERO GÓMEZ, V. (199 8): “El club de los monófilos”, Cuaderno s d e Derecho Público , número 3, donde a firma que ex iste un distendido sistema de producció n de normas, fruto en muchas ocasiones de respuestas apresura das a necesidades y com promiso s de un o u otr o tip o, ge ner ando riesgos de degra dación normativa, a la pa r q ue representa un evidente peligro no solo para la certeza de las normas, sino también para la calidad o ra cionalidad y su justicia ; en igual sentid o, RUBI O LLORENT E, F. (2 006 ): “El papel d el Co nsejo de Estad o en el co ntrol de la calida d técnica de las normas”, Revista Española de la Función Con sultiva , n úmero 6, pá gina 28, recoge que: “ En opinión del Con sejo, una d e las causas de la actual inseguridad jurídica , d e la opacidad de nuestros ordenamie ntos, es la degrad ación, más que d e la técnica, del rigor con que deben elaborar se las d isposicione s de carácter general, defecto que es una secuela casi in evitable del exceso d e producción: a may or producción, menor calid ad. Esta degradación repe rcute en la s eguridad jur ídica porque no se sabe con certeza cuál es son las no rmas que están vigent es, p orque es m uy difícil loc alizarlas y p orque, aun te niéndolas a mano, n o se entie nden. Actualmente, hasta para un ex perto profesional del De rech o es difícil señalar con cert eza cuáles son la s normas v igentes so bre determinad a m ateria en un momento d ado. El principio iura novit Curia ha pasad o a ser una me ra presunció n, bastante pretencio sa, p or cier to, si es que a lguna vez f ue verídico ” ; vid también, GASCÓN AB ELL AN, M. (2006 ): “Ca lidad d e las normas y técn ica normat iva. A propósito del «Cue stionario Prev io»”, Revista Españ ola de la Funció n Cons ultiv a , número 6, página 43 : “ de “ crisis de la l ey ” se habla tam bién para des tacar otro fe nómeno que cor re paralelo (y que en much os asp ectos está vin culado) al anterior: el creciente deterioro de las no rmas; q ue la calidad normativa se d egrada cada v ez m ás; que se as iste, en defi nit iva, a un “crepúsculo del arte legislativo” que además no se resume en una simple deficiencia formal de las normas, sino que afecta negativ amente a los valores que éstas h an d e preserv ar. No h ace falta decir que e s a este segundo s entido de la exp resión “crisis de la ley” al que se vincula la preocupación por la cal idad normativ a. Son muchos y muy variados los factores q ue e stán en el o rigen d e esta crisis y qu e contrib uyen a la deficitaria calidad normativa, pero uno de los principal es es, sin duda, la inflación legislativa, que su pone un pe ligro no sólo para l a certeza d e la s normas sino tam bién para su calidad o racionalidad y su justicia. La sobr eabu ndancia de normas, ciertamente, produc e dos efectos igualm ente negativ os: por un lad o, hace que el hombre de la calle y los mismos op eradores jurídicos ( abogad os, funciona rios y ju eces) estén cad a v ez más desorientad os ante la vasta y cambiante cantidad de normas, con e l co nsiguiente déficit que ello supone d e certeza e n el conocimiento del derecho vigente; pero, por ot ro lado, es evidente que la supe rproducc ión de normas disminuye t ambién la posi bilidad d e su formación e smerada y ponderada, y propicia, po r el co ntrario, la existencia de antinomia s, redundancia s e im precision es leg islativas, o sencillam ente la creación d e textos 32 ese mercado, bien estimulando conduc tas deseables, bien desincentivando conductas no deseables (aunqu e lícitas) , teniendo presente la defens a de los valores jurídic os, y señalando las vías a través de las c uales se pueden corregir todos los errores que se han venido produciendo , para poder dotar al sector eléctrico de ciert a homogeneidad, de técnica jurídica, de seguridad jurídica, y de respeto al resto d e principios c onstitucionales , siendo conscientes de las dificul tades q ue entraña todo ello en una regulación (extra) fiscal, de un sector regulado y necesario como el eléctrico. 33 INTRODUCCIÓN: PLANTE AMIENTO Para saber que sabemos lo que sab emos, y saber que no sabemos lo que no sabemos, hay que tener cierto conocimiento histórico NICOLÁS COPÉRNICO Tal como r econoce la Organización de las Naciones Unidas , la ener gía eléctrica es un pilar fundamental para el progr eso, definiéndola dentro de los objetivos de desa rro llo sostenible 44 . Por lo que, algo que constituye el núcleo central para la m ayor o rganización ex istente, también debería de cons tituir, cuanto menos, un ej e impor tante para el sistema tributario español. Nos encontramos ante una situación nacional e internacional altamente compleja, y las respuestas que las sociedades den a estos problem as tiene importantes consecuencias ec onómicas y tr ibutarias. Cuando los países empezaban a recuperarse de la pandemia derivada del COVID-19, surgen los problemas g eopolíticos de la g uerra en Ucrania y posteriormente del problema palestino , todo ello unido a la escasez de materias primas ener géticas y los problemas der ivado s del cambio climático . La 44 Naciones U nidas, “Ob jetivos de Desarr ollo S ostenible” , número 7: Energía a sequi ble y no contaminante , en https:// www.un.org/susta inabledev elopment/es/ob jetivos - de -desarr ollo- sostenible/ 34 situación actual requiere de una r espuesta coor dinada por parte de la comunidad internacio nal y, sobre todo, de los Estados miembros de la Unión Europea. En todo este panorama internacional juega un papel fundamental temas tan tr ascendentales co mo : la tributación de los gigante s digitales, l a tributación medioambiental (enfocada a prot eger el medioambiente y los problemas derivados del cambio clim ático), los retos energéticos , o la exploración de nuevas fórmulas de i mposición, que requie ren no solo de solu ciones políticas, sino que previamente es necesaria una reflexión espec ializada sobre los principios y postulados bás icos que han de presidir este tipo de debate. La regulación de la ener gía eléctrica está integrada por un conj unto normativo, que disciplina un sector sumamente estratégico y de interés gener al, que afecta sensiblemente a multitud de actores y operadores económicos tan dispares como lo son, ent re o tros : los productores, desarrolladores, fabricantes, compañías distribuidor as y transportistas , comerciali zadoras, entidades financieras, organismos reg uladores y, por s upuesto, en última instancia, los propios consumidores (unido ahora a los llamados “ prosumidores ” 45 ). 45 Los llamados prosum idores so n a quell os c onsumi dores que tie nen ahora la fa cultad de producir la propia energía que van a consumir y verter los exce dentes a la red, obteniendo beneficios económicos, tod o ello gracias a la entrada en vigor del R D 24 4/2 019, de 5 d e abril, por el que se regulan las cond iciones a dministrativas, téc nicas y económicas del a utoconsumo de energía eléctrica . Los pros umidores asu men el papel de productores de e nergía eléctr ica y de consumidores finales ; cf r. VILL AR EZCU RRA , M . y CÁ MARA BARROSO, M. C. ( 2022), Los incentivos fi scales al autoconsum o d e la energía fotov oltaica . Editorial Instituto de Estudios Fiscale s, página 3 2, “ el prosumidor es una figura novedosa la cual h a sido difícil d e regular a nivel europ eo, pero ha sido p osible gracias a los com promisos que han p ropiciado la sostenibilidad en la p olítica energética ” . 35 La normativa que regula el sector eléctrico es absolutamente cam biante 46 , tanto a nivel europeo, como nacional y autonómico, y no sólo en mater ia regulatoria, sino que ha cobrado un especial inter és l a reg ulación fiscal del sector, tan to que vien e a s alvar los muebles de cualquier go bierno al uso 47 . Dentro de esta regulación fiscal del sector eléctrico, ha cobrado un mayor interés la r ama de la extrafiscalid ad, utilizada por los Estados para políticas de carácter intervencionista. El sector eléctrico, aparece condicionado tanto, por el carácter de servicio esencial 48 o de interés general , que pr esenta el suministro de electricidad , como 46 Pa ra ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTR O GAR CÍA- MORATO, L. (1 998) : “ El análisis de la evolución ju rídica q ue es te se ctor h a tenido en España se enfrenta a v arias dific ultades, referidas e ntre otros asp ectos, a la complejidad técnica del mismo, al fuerte conte nido de su r egulación, a la fragmentación normativ a ( …) ” . E n El sistema eléctrico español, regulación y competencia , Editorial Montecorvo, página 29. Para BACIGALU PO, la fragmentación y la falta de claridad en la n ormativa “ intensifica la conflictiv idad que viene acom pañando a nue stro ordenamie nto energético ” . Cfr. BACIGALUPO S AGESSE, M . (2020): “ Cambios n ormativos y litigiosida d en el ámbito de la regulación espa ñola de las energía s re novables: estad o de situación ”, en DAR N ACULLETA I GARDELLA, M., ESTEVE PARDO, J . y IBLER, M . (coordinad ores), Nuevos r etos del E stad o garante en el sector energético , Ma rcial Pons, Madrid , páginas 10 3 y siguientes . 47 No pode mos dejar de hace r referencia al gravamen sobre el sector eléctrico, pres entado como proposición de Ley el 28 de julio de 2022, y a probado por la Ley 3 8/2022, de 27 de diciembre , tomando la sorprende nte fórmula de prestació n patrimonial pública no tributari a (tra ducido a nuestro parecer com o u n i mpuesto a la carta ), que ten drá cará cter temporal (20 23 -20 24), aunque toda apunta a que nace para quedarse , y que viene, co n un variopinto popurrí de a rgumentos con mucha más carga ide ológica que susta ncia, de manera absolutamente arbitr aria, simple y lla na mente pa ra salvar los costes de la inflaci ón. E n romá n paladin o, viene a dec irle a bancos y energéticas (pero no a tod os, tan sólo a los grandes), “a ti te toca p oner tres mil millones y a ti cuatro mil, porque lo digo yo ”. A lgo que tiene mal encaje en un Estado de Derecho, pero además no sería la mej or forma de conve ncer a nadie para que invierta en E spaña , sino más para alejar inversores . 48 El artículo 2 de la L ey 5 4/19 97, de 28 de noviembre, del S ector Eléctrico (en adelante LSE 1997), recog ía que: “ Estas actividad es se ej ercerán gara ntizando el suministro de energía eléctrica a todos los consumidores d emand antes del se rvicio d entro del territorio nacional y tendrán l a co nsideración de se rvicio es encial ”. La L ey 24 /2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ( en a delante LSE 2013 ) ta mbién re coge el ca rá cter esen cial del suministro eléctric o. Esto responde al concepto de 36 por una serie de pecul iaridades físicas, técnicas , sociales y e conómicas, pro pias de dicho suminis tro , cobrando gran importancia en el momento actual en el que nos encontramos de t ransición energét ic a. Al no ser la energía eléctrica almacenable, debiendo generar se en el momento que se consume , y la s oscilaciones de la demanda de los consumidores deben ser atendidas en tiempo real, hace precisa una adecuada coordinación del sistema para que pueda garantizarse el suministro de forma con tinuada. De m anera esquem ática, e l suministro energético exige que los pro ductores estén un idos a los consumidores a tr avés de redes de tr ansporte y distribución , que conforman verdaderos monopolios naturales. Estos rasgos propios del sector eléctrico determinaron que el mismo estuviera, desde sus orígenes, org anizado a part ir de empresas v erticalmente integradas , desarro llando actualment e actividades de generación, t ransporte, distribuc ión y comercialización de energ ía eléctrica. Esta estructura tradicional y compleja del sector eléctr ico, ha ofrecido en ocasiones importantes escollos para la realización de una de las políticas europeas más am biciosas y conflictivas: el establecimien to en el seno de la Unión Europea de u n mercado interior de la electricidad y del gas natural. A la c onsecución de este objetivo, ha o bedec ido la evo lución del sector eléctrico español desde los años 90 del pasado siglo hasta el momento actual. El gran reto de l a regulación del se ctor eléctrico se encuentra en la dificul tad de armonizar múltiples intereses económicos, sociales, servicio eco nómico de interés general que se coloca entre los valores co munes de la U nión (artículo 1 4 del T ratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE- y Protocol o 26 sobre los servic ios de interés ge n eral) , ampa rado también en esos servic ios esenciales q ue menciona el artículo 2 8 y 37 de la Constitución E spaño la. Cfr. DE LA CRUZ FER RER, J . ( 20 19 ) : “La regulación de la transición renovable ante el trilema de la política energética”, en DE LA CRUZ FERRER, J., ( Director), ZAMORA SANTA BRIGA DA, I. (coordinador) , en Energía y Derecho ante la transición re novable , T homson-A ranzad i, página 1 8. 37 medioambientales, pol íticos y fisc ales, muchas veces contrapuestos entr e sí. Por este motivo , la actual o rdenación jurídica del suministro eléctrico es notablemente compleja y cambiante, dando lugar a un sector del ordenamiento en el que el denominado riesgo regulatorio , el pr oblema del défici t t arifario y los retos de la protección medioambiental, cobran un papel protagonista. A esta complejidad se une, l a impredecible regula ción fiscal q ue rodea a este sector , que poco ay uda, caótica, inextricable y ala mbicada , c on una intensa presión fiscal, sin orden ni conc ierto, que gravan cada una de las fases por las que pasa la ener gía eléctrica (ge neración, transporte, distribución y comercializac ión) , de esas empresas verticalmente integradas a las que nos hemos r eferido , sin diferenciar, en la ma yoría de los t ributos , las distintas fuentes de energía (gravando de manera indiscriminada incluso las f uentes de energ ías renovables). Este caos clama una r eordenación de l os tributos que gravan este sector eléctrico, adelantándonos ya a afirmar, que la inmensa mayoría de los mismos , nacen con pretensión ecológica, para regularse con tan s ólo un mero barniz medioambiental, siendo su único y exclusivo o bjetivo, el fiscal (sufragar el déficit de tar ifa, salvar los costes de la inflació n, etc. ), alejados del concepto de tributo medioambiental que ha establecido l a jurisprudencia d urante décadas. Aparentes t ributos medioambientales, que en su reg ulación nada contienen para perseguir fines que coady uven y eviten la contaminación med ioambiental, y la realidad del cambio climático (gr avar la v erdadera contaminación, posibilitar una progresiva electrificación, sustituir los combustibles fósiles y la descarbonización de la economía española). De los impuestos m edioambientales, es e l sector energético el que 38 contribuye en mayor medida a la recaudación medioambiental. El 8 3% de la recaudación de los impuestos medioambientales en España pr ovienen del sector ener gético, frente al 77% de la media europea 49 . Pero a mayor abundamiento, en el marco de los sector es regulados , es el se ctor eléctr ico, el que padece una m ayor carg a fiscal. Si comparamos, desde el punto de vista de la carga fiscal, el sector energético con dos sectores regulados , t ambién estratégicos, como son el sector bancario y el sector del transporte , a sim ple vista las conclusiones son sorprendentes. En apret ada síntesis, nos encontramos , que el s ector ba ncario fundamentalm ente está sujeto al Impuesto de Sociedades, al Impuesto sobre el Valor Añadido 50 , al Impuesto sobre Depósito de Entidades de Crédito y al nuevo gravamen tempor al sobre deter minad as ent idades de crédito ; añadiendo en algunos munic ipi os, el establecimiento de la tasa local sobre caj eros automáticos y el resto de los t ributos locales; y el sector transporte , además de los tr ibutos centrales del sistema tributario ( Impuesto de Sociedade s e Impuesto sobre el Valor Añadido ), básicam ente está sujeto al Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, al Impuesto Especial sobre el Carbón, al Impuesto Especial sobre Deter minados Medio s de Transpo rte , y al Impuesto mu nicipal sobre Vehículos de Tracción Mecánica, añadiendo, que la Comunidad Autónoma de 49 Datos extraídos de Ofici na Europea de Estadís tica ( EUROSTAT), informe de 25 de noviembre de 20 21 . En este sentido, puede verse “ La fisca lidad ambiental en España. S ituación actual y tendencias ” , REA F-CGE , inf orme oct ubre 2 019 , pá gina 21 , “ En el conjunto d e país es de la UE los impuestos sob re la en ergía representan el 76 ,9 por 1 00 y en España es ligeramente superio r, pues suponen el 8 2,9 por 100 ” . Por lo que podemo s concluir que en España la media de re caudación d el sector eléctrico supera en más del 6% al re sto de países de la Unión Europea. 50 La mayoría de las operaciones f inanciera s están ex entas del Impuesto sobre el Va lor Añadido (artículo 20. 1.1 8º de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido). 39 Cataluña creó un tributo medioambiental sobre la aviación comercial. Frente a ello, el sector energético está sometido a una increíble presión fiscal, donde los tributos de este sector gra van la producción, el consum o, la comercialización, aque llos que p ueden in cid ir sobre el comercio int ernacional, así como lo s t ributos que gravan el beneficio. Estos t ributos, junto con o tros gravámenes, pueden recaer sob re disti ntos operadores o sobre los consumidores, donde podrán ser reper cutibl es o no legalmente, o trasladarse de los sujetos pasivos a terceros. En este sentido, las fundamentales figuras que recaen sobre el se ctor eléctrico se pueden resumir : en el ámbito de la tributación estatal , a l Impuesto de Sociedades e Imp uesto sobre el Valor Añadido 51 , además 51 Con el objeto de dar respu esta a la situación genera d a durante el año 20 21 , por el incremento de los precios de la electricidad y con el fin de abara tar el precio de la factur a eléctrica, se redujo el IVA tra nsitor iamente ( hasta el 3 1 de d iciembre d e 202 1) del 21%, al 1 0%. La medida fue introducida a través del R eal Decreto- Ley 12/ 2021, de 24 de junio, por el que se adopta ron medidas urgen tes en el ámbito de la fisca lidad en ergética y en mater ia de generación de energía, y sobre gesti ón de l ca non de regulación y de la tarifa de utilización del a gua (Boletín Oficial del Estado, 25 de junio de 2021). Esta medida ha sido prorrogada en varias ocasiones entre ellas p or acuerd o del Conse jo de ministr o de 2 1 de diciembre de 2 021, prorrogando las rebajas fiscales del recibo de la luz y manteniendo la citada reducción del tipo impositiv o del IVA al 10% , hasta el 30 de abril d e 2 022 . Para prorrogarlo de nuev o hasta julio de 2 022. Desde el 1 de julio de 2 022 se apr obó la rebaja del IVA en el sumi nistro de electr icidad, del 1 0% (que venía aplicá ndose) al 5 % , rebaja que se prorrog ó por Real Decr eto Ley 18 /202 2, de 18 de octubre, por el que se a pro ba ro n medidas de refuerzo de la pr otección de l os co nsumid ores de energía. El sexto paquete de medid as socioeconómica s, fue aprobado por el Rea l Decret o-Ley 20/ 2022 (Boletín Oficial del Estado d e 28 de diciembre), como respuesta urgente a las consecuencias inflacionistas d e la Guerra de Ucrania, medida s q ue pasan pr incipalmente por prorrogar un año más las ya establecida s anteriorme nte, y otras de nueva crea ción, destaca ndo de nuevo la rebaja de los tipos de IVA , prorrogá ndose, por a hora, hasta el 31 de diciembre de 2023 la re ducción al 5% d el tipo impositivo del IVA en la factura d el gas natural y en la factura d e la luz. En el ej ercicio 2024 , a travé s del Real Decret o-Ley 8/20 23 , el tipo impositivo de IVA ha subido al 10 % , siempre y cua ndo el preci o medio d el merca do mayorista del mes natural anterior al últim o día del periodo de factur ación esté por encima de los 45€ /MWh, si bajara , l as facturas del mes siguiente se cobrará n al tipo del 2 1% de IVA ( situación que ya ha sucedido e n el mes de febrero de 2024 ). Vid. GUERVÓS MAÍLLO, M. A . ( 2021): “ Real Decreto- Ley 1 2/2 021, de 24 de junio, por el que se adoptan medida s urgentes en el ámbito de la fiscalidad energética y en materia de 40 está sujeto al Impuesto Especial sobre le El ectricidad 52 , al Impuesto sobre el Valor de la Pro ducción de la Energía Eléctrica (en adelante IVPEE) 53 , al gravamen temporal a las empresas ener géticas, al Impuesto Espec ial sobre Hidrocarburos, al Canon Hidro eléctrico 54 , a lo s tr ibutos sobre la energía nuc lear (en particular, el Impuesto s obre el almacenamiento del combustible nu clear gastado, el Impuesto sobre la producc ión de combustible nuclear y a la t asa ENRESA 55 ), el Impuesto Especial sobre el Car bón ; a todo ello cabe añadir, los generación de ener gía, y sobre gestión del can on de regulació n y de la tarifa d e utilización del agua ” , Ars Iuris Salmantice nsis: AI S : revista europea e iberoam ericana d e pensamiento y análisis de derecho, ciencia p olítica y criminolog ía , Volumen 9, núm ero 2, páginas 354 y siguien tes. 52 De igual manera que he mos descrit o en la nota a nterior en relaci ón con el IVA, entre las medidas para frenar el incr emento de la factura eléctrica , se incorporó la re ducci ón del tipo de gravamen del Impuesto Es pecial sobre la Electricidad . El Real Decreto-Ley 1 7/2021 , de 14 de septiembre, de medida s en materia de fiscalidad energética, redujo el tipo de grava men del 5,11 % al 0, 5%, prorrogado por Decretos posteri ores ( Real Decreto Ley 18/2 022 y el último el Real Decreto- Ley 20 /2022 ( Boletín Oficial del Estado de 2 8 de diciembre) , prorrogándose , el tipo impositivo del 0,5% hasta el 31 de diciembre de 2023) . Para el ejercicio 202 4, el Impuesto Especial sobre la Electricida d irá accediendo progresiva mente hasta volver al valor previo a la crisis, en 202 4: primero al 2 ,5 hasta marz o (incluido) y al 3,8 hasta el 30 de junio de 2 024. Ello indica, la fuer te incidencia que tiene la f iscalidad sobr e el recibo d e la luz. 53 Ad elantamos tambi én, q ue el IVPEE , desde su introducción en 2013, también ha sido suspendido e n su aplica ció n en varia s ocasiones desd e 20 18 , por varios Decret os (el últim o, el Real Decreto-Ley 2 0/20 22 (Boletín Oficia l del Estado de 28 de d iciembre) , que prorroga ba la suspensión temporal , hasta el 31 de diciembre de 20 23, para frenar ese incremento d e la factura de la luz, como veremos e n profundidad más adelante . Dicha suspe nsión se ha prolongado en el tiempo hasta el pa sado 27 de diciembre d e 20 23, donde el Conse jo de Ministros, a tra vés del Real Decreto-Ley 8/2 023, eliminó la suspensión del IVPEE con efectos pa ra 2024 (pa sando del 0% de tributació n, al 3,5% hasta marzo de 2024 , a l 5 ,25 hasta junio de 2 024 , a lcanzando el 7% habitual a pa rtir de julio de 202 4). 54 Canon q ue grava la utilización o el aprovechamie nto de las aguas con tinenta les para la producción de energía eléctrica (artículo 112 bis del Real Decreto Legislativo 1/ 200 1, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundid o de la L ey de Agua s ). 55 Tasa d e la Empresa Nacional de Res iduos Radiac tivos . Tasa que se ha mostrado i nsuficiente para cubrir el déficit del fondo para el desmantelamiento de las nucleares y el apa gón nuclea r , llevando a subidas paula tinas de la misma desde 2011 (un 19%, de 6,69 €/MWh a 7,98 € /MWh ) . El séptimo Plan General de Residuos Rad iactivos obliga rá a subir d e nuevo la tasa que abonan las grandes eléctr icas pro pietarias de las ce ntrales (f undamentalmente Iberd rola, Endesa, Naturgy y, e n menor medid a, EDP), con el fin de financiar el desman telamie nto y la custodia 41 tributos autonómicos , en especia l, Impuesto s sobre instalaciones q ue inciden en el medioambiente, cá nones eólicos (por el impacto visual), cánones hidráulicos (por el aprovechamiento del agua embalsada para la gener ación de energía) ; y los tributos de ámbito local , fundamentalmente, la tasa sobre el aprovechamiento especial del vuelo 56 (o ta sa del 1,5 ), el Impuesto sobre Actividades Económicas, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y el Impuesto sobre Bienes de Carácter Especial, y no digamos ya de la prestación compensatoria generada por las empresas eólicas. No es baladí afirmar, tras lo expuesto en el pár rafo anterior, que la energía eléct rica, a pesar de no ser la más contaminante o ni siqu iera contaminar en det erminadas fuentes de energía (c omo v eremos más adelante), es una de las más penalizadas po r nuestro s istema fiscal, constituyendo, como también analizaremos, un factor que incrementa sustancialmente la factura de la electricidad y disto rsiona el mercado, y que, por mucho que se regule de manera fantasmagórica la pr ohibición de repercutir alguno de estos conceptos en el consumidor final , a caba abonándolos. futura de los residu os atóm icos, sub ida que rondara en un 1 2% (unos 9 €/ MWh) . Espa ña cuenta con siete centrales nucleare s en funcionamiento : Almara z I, Almaraz II ( Cáceres); Ascó I, Ascó II, ( Tarra gona); Cofrentes (Valencia), Va ndellós II ( Tarragona), y Trillo (Guadala jara ), sobre las que Enresa se enf renta al grueso d el desma ntelamie nto d el parque español, q ue comenza rá , aparentemente, con el cierre de los dos grup os d e Almara z en 2027 y 2028 y concluirá con el de Trillo, en 20 35, según el p rotocolo fir mado en 2 019 por la empresa p ública, t utelada por el Ministerio de la Tra nsición Ecológica. Estas empresas eléctr icas también a sumen las tasas del Consejo de Seg uridad Nucl ea r y la tasa por la presta ción de servic ios de segurida d permanente s por la Guardia Civ il, en el interior de las centrales u otra s instalaciones nucleares. Cfr. Versión revisada del Séptimo Plan General de Residuos Radiactivos , 7 de noviembre d e 2022 , M inisterio para la Tra nsición Ecológica y el reto demográfico , https:// energia.gob.es/es - es/Novedades/ DocumenTr i bunal Suprem o /7 -PGRR_ve rsion-revi sada. pdf . 56 Técnicame nte “ tasa por u tilización priva tiva y apr o vechamiento es pecial co nstituido por el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros ” . 48 Dada la situación des bocada del déficit de tar ifa , y la falta de interés por parte de los gobiernos por c orregir es e mal endémico, habría que esperar hasta el año 2012, cuando irrumpe en nuestro sistema tr ibutario la L ey 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (en adelante, Ley 15/2012 ) , ley con pretendido carácter medioambiental, o al menos así proclamada, pero matizada en el propio tex to normativo por la afectación de lo recaudado al fin de paliar el déficit tarifario . La citada Ley 15/2012 , v enía con un único o bjetivo marcado, reconocido por el propio texto normativo , la afección de lo r ecaudado al fin de paliar el déficit tarifario, que co nvertía a simple vista, incluso para quienes no sean consecuencia inmediata ha sido la enorme conflictivida d en el m arco de las re clamaciones económico-a dministrativas y en la vía del rec urso c ont encioso -a dministrati vo (s obre todo p or la doble vía de recurso a la que obliga el legislador: las liquidacione s en el ámbito local , y el ce nso en el ámbito de los Tr ibunales Supe riores de Justicia ) . Esta situación, a ún no está re suelta a pesar de la Sentencia del Tribula Supremo de 659/2021 , de 12 de mayo, recurso de casa ción 6913/2 019 ( se encuentran su b iudice , e n la actua lidad do s recursos de casación sobr e esta ma teria, recurso d e casación 6 109/2023, y recu rso de casación 6 563/2023 , ambos proveniente s del Tribunal Superior de J usticia de Galicia ). Cfr. MOLINA LEBRON, A. (2022): “ El desa fortunado y tard ío encuad re de las comercializad oras d e ener gía eléctr ica en el imp uesto sobre a ctividades económicas . Cuest iones pendientes ” , Revi sta Tributos Locales , número 1 57, páginas 17 7 y siguientes. Situación similar fue la genera da durante a ños por la plu svalía municipa l (Impues to sobre el Incremento del Valor de los Terr enos de Na turaleza Urbana), q ue clamaba una reforma por parte del legislador y q ue ha venido siendo ignorado hasta la irrupción del Tribunal Constitucio nal, ( por todas, la sentencia 18 2/20 21, de 26 de octubre), y su nueva regulación a través del Real Decreto Ley 26 /2021, de 8 de noviembre . Cf r. MARÍN - BARNUEVO FABO, D. (2017), “La insegurida d juríd ica y el IIVT NU: incertidu mbre tambié n después de la STC (26) de 16 de febrero d e 2017”, en Revista de De recho, La L ey , número 1 54, página 1 , “ En estos últimos años, hubiera sido necesario que el legis lador reacciona ra y mod ificara una normativa claram ente inconstitucional, pero lo ci erto es que su pasividad ha p rovocado que los co ntribuy entes se vi eran obligados a acudir a los tribunales para instar la anulación de un imp uesto exigid o de forma objetiva, sin tomar en co nsideración la pérd ida de valor de los inmue bles producida co mo consecue ncia d e la crisi s económica ”. Del m ismo autor (2022 ), “La d efinitiva declara ción de inconstituc ionalidad de la plusvalía municipa l y la n ueva regulación del impue sto ” , Revista de Contabi lidad y Tributació n , número 46 8. 49 doctos en la materia, a esto s tributos en simples t ributos fiscales , llev ando a cabo una pr ofunda ref orma tr ibutaria del sector eléctrico . La Ley 15/2012 crea varias figuras tributarias, entre las que se encuentra : un nuevo impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctr ica (en adelante IVPEE), dos nuevos impuestos nucleares: el impuesto sobre la producción de combu stible nuclear y el impue sto sobre el almacenam iento de combustible n uclear gastado, y un nuevo canon a la gener ación hi droeléctrica. Tributos, to dos ellos, con una apariencia medioambiental, que no se corr esponde con la realidad de su diseño. La deficiente regulación de la Ley 15/2012 , y de las figuras tributar ias que contemplaba, adelantaba un gran periplo judicial. Los citados impuesto s ha n sido a mpliamente crit icados, por vulnerar la legalidad ordinaria, y por vulneración de nu estro ordenamiento co nstitucional y del ordenamiento europeo, recayendo sobre ellos, planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Ju sticia de la Unión Europea . Han sido cuestionados cuasi s imultáneamente, en sede constitucional, europea y contencioso-adminis tr ativa, siendo un buen ejemplo de la complejidad que implica el conocimient o síncrono por distintos Tribunales de la misma norma 67 . Las cuestiones han sido r esueltas, eso sí, no exentas de nuevo s conflictos , como analizaremos det enidamente en nuestro trabajo, fundamentalmente a la luz del IVPEE. Nuestro objetivo es llegar a concluir, cómo debe ser un tributo medioambiental sobre la producción de la e n ergía eléctr ica , y ter minar con una perspectiva a futuro con base en una pos ible Unión de la Ener gía y una necesaria reforma fiscal verde en nuestro país. 67 Cfr. S ESMA S ÁNCHEZ, B. ( 2020) , “Efectos de las sentenc ias anulatorias de normas en el ámbito tributario” , C rónica T ributaria, nú mero 17 7/20 20, página 171 y siguientes. 50 Interesa destacar, que c uando pensábamos que tras la malt recha L ey 15/2012 era im posible legislar peor en mat eria de tributación de la energía, irrumpe la Pro posic ión de L ey, de 28 de julio de 2022 , para el establecimi ento de gravámenes temporales energéti co y de entidades de crédit o y establecimient os financieros de crédito 68 , qu e la supera. La citada proposición se convert iría en la Ley 38/2022, de 27 de diciembre , para el establ ecimiento de gravámenes temporales energético y de ent idades de crédit o y establecimient os fina ncieros de créd ito y por la que se crea el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas, y se modifican d eterminadas normas tributarias , y crea, entr e otros, un nuevo gravamen extraordinario sobre las ent idades energéticas bajo la figura de prestación patrimonial pública no tributaria, con el argumento de que estas empresas del sector energét ico se están beneficiando d el alza de los precio s del pet róleo y del gas, y para contribuir a paliar las consecuencias de los pro blemas geopolíticos de la guerr a en Ucrania. La naturaleza jurídica de ese nuevo gravamen temporal 69 sobre las entidades energéticas aprobado en diciembre de 2022, necesita de una 68 El 30 de agosto de 202 2, el Boletín Oficial de las Cortes Generales ( BOCG ) publicó la « Proposición de Ley para el establecimiento d e g raváme nes temp orales energético y de entidades de crédito y establecimi entos f inancie ros de crédit o» presentada por los Grupos Parlamentario s Socialista y Confeder al de Unidas Pode mos -En Com ú Pode m-Galicia e n Comú n. Vid. BOCG, Serie B: Proposiciones de Ley 30 de a gosto de 2 022, Núm. 27 1 -1, páginas 1 y ss. Hoy convertida en la Ley 38/ 2022, d e 27 de diciembre , para el establecimie nto de gravá menes temp orales energético y de entidades de créd ito y establecimie ntos financiero s de crédito y por la que se crea el impuesto te mporal de solidarida d de las grandes fortu nas, y se modifica n determinada s normas tributaria s . 69 La Ley 3 8/2022, de 27 de diciembre, pa ra el establec imiento d e graváme nes temporales energético y de ent idades de crédito, a pesar de que da ca rácte r tempora l al gravamen energético durante l os años 2 023 y 2 024, ya hay ecos de prolongarlo en el tiempo. Huelga recordar, que la última vez que se creó un tributo co n ca rácter temporal, fue el I mpuesto sobre Patrimonio, en el a ño 1977 , y lleva más de 4 5 años en v igor. 51 importante caridad jurídica; el inter és público que subyace en la misma, el impacto en el sistema tributario, la posible inconstitucionalidad del gravamen, y la compatibilidad de este gravamen con el tributo diseñado por la Unión Europea no resulta fácil 70 . En apretada síntesis, en relación con la na turaleza de este incierto y nuevo gravamen a las eléctricas 71 , podemos afirmar que: 70 A este respecto re sulta interesante analizar las conclusiones que se extra en del D ictamen d el Banco Central Europeo, d e 2 de noviembre de 202 2, sobre la imposición de gravám enes t emporales a determinadas entid ades de créd ito ( CON/2022 /36) . El Dictamen d el Banco Central Europeo, entre otras cosas, recomienda realizar un a nálisis exhaustiv o de las posibles consecuencias nega tivas para la Economía en general y el sector fi nancier o en pa rticular; revisa r el caráct er reflexivo del gravamen temporal por sus consecuencia s negativas en el tráfico ba ncario y s ubsa nar defectos de técnica regulatoria evidentes como la “ discrepancia entre la redacción utilizad a e n la proposición de ley para e stablece r el crite rio a la hora de d etermina r las e ntidades d e crédito y financier as afectadas p or el grav amen t emp oral, que h ace refer encia a "la s uma de in gresos por int ereses y comisio nes, det erminada de acuerdo con su normativa contable de aplicac ión", y la redacción p ara determinar la base a la que se aplica el g ravamen t emporal del 4 ,8 %, que se r efiere a "la suma del margen d e intereses y d e los ing resos y gastos por comisiones que figuren en su cuenta de pérdidas y ganancias correspondi ente al año natural anterior"; o la falta de claridad d e " la función de colaboración del Banco de Esp aña para garantiz ar el cumplimiento por parte de las entidades de crédito d el requisito esta blecido en la proposición de ley de no trasladar el importe del grav amen temp oral a sus clientes". S obre este último punt o , "el BCE subraya que e sta cuestión podría aclararse más, en particular, indicando que no equivale a encomendar ninguna tarea nueva al Banco de España" . 71 Sobre este gra vamen, pue de verse el trabajo d e BÁEZ MO RENO, A. y ZO RNOZA PÉRE Z, J. (2024) : “ El Grava men Tem poral Energét ico: u na “presta ción” en busca de alguna razón de ser ”, en N uevos g ravámenes , M on ográfico Nuev a Fiscalida d, páginas 2 1 y sig uientes: “ El trabajo analiza críticamente los fundamento s que, en teoría, subyacen a la creación y el diseño del Gravamen Temporal Energético. En primer lugar, cuestiona que el gravam en pueda fundam entarse en un ine xistente “pacto de rentas” cuyos supuestos contenidos están, además, muy alejados de los que h abitualm ente prop one la ciencia económica y q ue, en todo caso, resultan i ntrascen dentes desde un pu nto de v ista jurídico en particular por lo que s e refiere a la calificación del grav amen como prestación patrimo nial de carácter público no tributaria. En segundo lug ar, cuestiona que nos encontremos ante un grav amen de beneficios extraordinarios , (…). C uestiona por qué d eberían gravarse sólo los beneficios extraordin arios de bidos al fenómeno d e la inflación, qu e todos los sector es afectad os po r el gravamen h ayan obte nido tales beneficios, que, de existir, el Im puesto sobre Sociedades no sea un mecanismo adecuado para someterlos a gravam en y, finalmente y, sobre t odo, que pretenda articularse un g ravamen sobre beneficio s extraordinarios condicionando la sujeción y la cuantificación d el mismo a la facturación bruta de sus contrib uyentes. 52 - se tr amita como propo sición de ley ( nada menos, que para sortear los pronunciamientos críticos de los obligados po r imperativo de ley a dictaminar e informar en el supuesto que se hubiera tramitado como pro yecto de ley, algo que hubiera resultado incómodo para el Gobierno); - se la viste como prestación pa trimonial públ ica no tr ibutaria 72 , casi Partiendo de estos defectos d e fundamento , se denuncia las múltiples vulneraciones del Derecho Constitucional y Comunitario Europeo en la s que incurr e el Gravam en Temporal E nergéti co ” . 72 Las prestaciones patri m oniales públicas no tr ibutaria s fueron introd ucidas por l a Ley 9 /2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la q ue se transponen a l ordena miento jurídico españ ol las Direct i vas del Parla mento Eur opeo y d el Con sejo 201 /23 /UE y 201/24/U E, de 26 de feb rero de 2014 (en materia de contratació n pública). La citad a Ley, modificó la Disposición adicional pri mer a de la Ley 58/2003 , de 17 de diciembre , General Tributaria (en adelante, Ley General Tributaria ). De acuerd o con esta modifica ción legi slativa , se consideran prestaciones patrimoniales de carácte r público n o tributarias, a quellas q ue teniendo tal consideración se exijan po r prestación de un servicio gestionado de f orma directa mediante personificación priva da o mediante gesti ón indirecta . Por lo que resultará que una prestación patrimonial pública no tri butaria se refiere a una prestación de servicio con ge stión directa o indirecta. De esta manera, frente a las tasas se da entrad a a este tipo d e presta ción, pa ra los supuestos de pres tación de servicio s públicos de car ácter coactivo realiza da de forma directa mediante personifica ción priva da o mediante gest ión indirecta (re cursos de la seg uridad social, ITV, servicios aeroportuari os, suministr o de agua). Figura, más pensada para la financiación de servicios públicos, e n ré gimen d e co ncesión o simi lar, que pa ra un gravamen sobre la energía cuantificado en funció n del importe neto de la cif ra de negocios. A este respect o l a Proposic ión de Ley recoge que “e l grav amen temporal te ndrá la naturaleza jur ídica de prestación patrimonial de carácter p úblico no t ributario y se reg irá por lo dispuest o en e sta ley y, supletoriame nte, por la Ley 47/200 3, de 26 d e noviembre, General Pre supuestaria , y la Ley 58/2003, de 17 de d iciembre, General Tributaria , así como por la s n ormas r eglamentar ias dict adas en desa rrollo de la s misma s”. Sin embarg o, añade que “el régimen sancionador aplicable será el resultante de la Ley 58/20 03, d e 17 de diciembre, General T ributa ria” . Recoge PALAO TABOADA, C. (2023), que “ el concep to de prestación patrimonial de caráct er público se utiliza por el artículo 31. 3. CE con la única finalidad de delimitar el ámbito d e la reser va de ley y es aplicable a prestaciones de cualquier naturaleza, públicas y p rivadas, tributarias o no (…) . La Ley 9/2 01 7, de Contratos del Sect or Público, calificó a las t arifas de los servicios públicos con un régim en d e gestión de Derecho privad o d e «PP CP no tributarias». Este concepto , causó una cierta perplejid ad en la p arte d e la doctrina para la que esta expre sión encierra una c ontradicción en los términos (…) ” , en “Prest aciones Patrim oniales de c ará cter público”, Revi sta de Contabi lidad y Tributación, CEF, número 4 81 (abril), página 5. 53 nada, tan apr eciable s u objetivo, que para cualquiera saltaría a la vista el fin principal, eludir la fig ura del impuesto para ev itar las exigencias del artículo 31 Constitución E spañola y el 3.1 Ley General Tributaria , lo qu e llevaría a cuestionar la capac idad económica y la falta de gener alidad, p ero a mayor abundamiento, como si el barnizar el citado gravamen bajo la apariencia de prestación patrimonial pública no t ributaria, no llev ar a la obligación del cumplimento de principios t an importantes, c omo el de igualdad e interdicción de la arbitrariedad; - s e le da un carácter tan arbit rario que sólo contribuirán al mism o, aquellas empresa s ene rgéticas que tengan la condición de operad or principal, vamos, lo que viene siendo un “ impuesto a la carta ” 73 , con alguna ex ención absolutamente incomprensible, cuál es, la de aquellas empresas con negocio energético menor del 50% de su ci fra to tal de negocio, aunque supere los 1.000 millones de euros 74 ; 73 L o q ue viene a dec ir que sól o las cinco grandes energéticas, con mayor cuota de mercado, vendrán a sufra gar el des astre regulatorio d el sector energétic o, (es decir, E ndesa , Iberd rola, Narurgy, EDP y Acciona) , ya que tal como recoge la p roposició n de Ley s on las q ue cuentan c on un importe neto de la cifra de negocios de al meno s 1.000 millones de euros en 2019 . Viene a decir a ba ncos y energéticas “ a ti te t oca poner 3 mil millones y a ti 4 mil, porque lo digo y o ”. 74 El artículo 1 y 2 de la Pr oposición de L ey delimi tan el ámb ito subjetivo y ob jetivo de los gravámenes pr opuestos cu ando se refiere a “ las person as o entidad es q ue tengan la c onsideración de operador principal en los sect ores energéticos d e acue rdo con la Resolució n de 10 de diciem bre de 2020 , de la Comisión N acional de los Me rcados y la Competencia, por la que se e stablecen y publican, a los efectos de lo dispuesto e n el a rtículo 34 del Real Decreto -ley 6/ 2000, de 23 de junio, las relacio nes d e operad ores principales en los sectore s energéticos, así como co n la Resolución d e 16 de diciembr e de 2021, d e la Comisión Naciona l d e los M ercados y la Competencia, p or la que s e esta blecen y publican, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 3 4 d el Real Decr eto -ley 6/20 00, de 23 de junio, las relacione s de op eradores principales e n los s ectores energ éticos, modificad a p or la Resolución de 9 de junio de 2022 , de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se es tablece y publica, a los efectos de lo dispuesto en el artíc ulo 34 del Real Decreto -ley 6/2 000, de 23 de junio, la relación de operadores principales en el sector ene rgético d e ene rgía e léctrica, d eberán satisfacer un grav amen energético con car ácter temp oral durante los a ños 2 023 y 2024” (artículo 1) o a “ las entid ades de crédito y establecimient os financieros de 54 - por supues to, con prohibición de repercutir el g ravamen y con imposibilidad de que el mismo se convierta en algún tipo de deducción a efectos de imposición societar ia. Este sería el aspecto técnicamente más polémico, el carácter reflexivo (no t ransitivo) o no repercutible del gr avamen, tanto a efectos fiscales como a efectos comerciales 75 ; - y ya por si la maniobra no fuera sufic iente, la argumentación para la imposición de este gravamen se sitúa en el Pacto de Rentas 76 , y en est ablecer una crédito cuya suma de ingresos por inter eses y com isiones, determinada de ac uerdo con su normativ a contable de ap licación, correspondiente al año 2 019 sea igual o superior a 800 millones d e euros, deberán satisfacer durante los año s 20 23 y 2024 el grav amen temporal regulado en la p resente disposición” (artículo 2 ) . Después, entra a especifica r este doble ámbito en el caso de entida des integrada s en grupos fiscales y grup os merca ntiles. 75 El apartado 7 y 8 del artículo 1 de la Proposición de Ley establec ía que: “7 . El importe d e la prestación y su pag o anticip ad o no tendrán la consideració n de gastos fiscalm ente ded ucibles a efect os de la determinació n de la ba se i mponible d el Impuesto sobre Sociedad es. 8. El importe de l a prestación y su pago anticipad o no serán objeto de repercu sión económica , directa o indirecta” . De igual forma qued ó redacta do en la posterior L ey. 76 El Pacto de Renta s apare ció c omo la gra n medida contra la inflació n, i mpresc indible para asegurar una distribución equitativa de los costes de la inflación causada por la Guerra de Ucrania entre los distintos sectores produc tivos y los distintos estament os de la sociedad española, pero el citado pa cto parece no llegar , habiéndose q uedado en una hoja de ruta. En palabra s de HERNÁNDEZ DE COS , P., gobernador del B anco de España, el Pa cto de rentas es necesario, a ñadiendo que “ el margen de ac tuació n de la p olítica fiscal está co nstreñido por los elevados niveles alc anzados de e ndeudam iento p úblico y déficit público estructural. (…). es im portante que la política fiscal nacional hag a uso de su capac idad para actuar de forma m uy granular y fo calizada (…), es importante q ue estas sean tem porales, para no a umentar más el d éficit estr uctural, y que l os instrume ntos que se utilicen no distorsio nen las señales de p recios, ya que dificultarían el ajuste d e la d emanda. Un elemento de la política fiscal en el q ue r esultaría conveniente incidi r de manera más d ecidida es la formulación de un compromis o creíble con la estabilidad pre supuestaria a medio p lazo. Ell o contribuiría a limitar los riesgos de t ension es e n lo s mercados fina ncieros que un contex to de elevad a incertidum bre como el act ual podría alim entar. Este comp romiso debería plasmarse en un p rograma d e consolidación fiscal grad ual, co n vi stas a su puesta en marcha una v ez que la recuperación sea sólida . Un proceso de ajuste gradual minimiza la p osibilidad de que se produzca n cambios bruscos en el tono de las polít icas presupuestarias que puedan lastrar la recuperación en curso ”, añadie ndo que “ los costes de ben repartirse entre t odos los ag entes imp licados ”. Cfr. HERNÁ NDEZ DE COS, P. (2 022) , “U n pacto d e 55 contribución proporcionada sobre los benefi cios de las grandes eléctricas 77 . Sin emb argo, ese argum ento no sólo no se sostiene, sino que resulta bastante endeble, ya que, no existe un amplio acuerdo social y político sobre el reparto de los costes de la crisis del que se deriva la Propuesta de Ley , pero, sobre todo, no se ofrecen razones mínimamente consistentes para apoyar la rentas en Es paña: por q ué y para qué”, 5 0º Aniversario de la Facultad de Ciencia s E conómicas y Empresariales, Unive rsidad d e Sevilla , 2 6 de abril de 2 022, páginas 7 y siguientes. 77 La Exposici ón de Motivos de la Proposición de L ey muestra un catá logo protei co de raz ones para proponer dichos gravá menes temp orales comen zando con un diag nóstico va riopinto de sus causa s y sigu iendo por un pro nóstico de los efe ctos benéf icos de ta l med i da. Podemos resumir los argu mentos en tres ca tegorías: “ a) Causas: Dentro del diagnóstico d e causas destacan la inv asión rus a de Ucra nia como desencadenante del increm ent o d e p recios de determinados p roduct os; la inflación como p rincipal riesgo para la economía e spañola y europea española; y la necesidad d e repartir equitat ivamente los costes que orig ina la inflaci ón en la soci edad m ediante un pac to de rentas. b) Medida s: E n la desc ripción de las medidas ad optad as p or e l Gobierno entre las que se insertarán los gravám enes t e mporales e nergético y d e entid ades d e crédito resaltan: la n ecesidad de d ar una r espuesta eficaz, eficiente y contunde nte f rente a los efect os nociv os q ue la escalada de precios está g enerando en la ciudad anía; la necesid ad d e profundizar en el pacto d e rentas; la insuficiencia d el incremento de la recaudación imp ositiva; la com patibilidad co n el refuerzo del pacto de rentas e n un momento de repunte de la inflació n de la imp osición de un gravam en excepcional no tributario sobre determinad os sectores con márgenes de beneficios p rivilegiad os por la e scalada de precios; y la compensación retroact iva d e los recu rsos púb licos movi lizados para el rescate d e determinadas entid ades financie ras. c) E fectos: En el catálogo del pronóstico de los efectos benéficos d e lo s g ravámenes temporales propuestos, nos par ece adec ua do fijar nuestra atención en lo s siguiente s: El refuerzo del pact o de rentas para log rar que det erminados grandes grupos económico s rea licen una apo rtación obligatoria; la id entificació n del s ector d e las entidades de c rédito como especialment e fav orecido por el incremento de pr ecios; e l impact o positiv o que tendrá el g ravamen sobre e l pacto de rentas ”. De la mis ma manera q ued ó plasmado en la Ley poster ior. Cf r. TAPIA HE RMID A, A. J . (20 22): “El gravamen temp oral a los beneficios ba ncari os pr opuesto por el Parlame nto e spañol a nte el dictamen del BCE de 2 d e noviembre d e 2022 apuntes pa ra una polémica”, D iario La Le y, número 1016 9/2022, Sección Tribuna, 14 de noviembre de 2022. https://diariolaley. laleynext .es/Content/Doc umento.as px?para ms=H4sIAAA AAAAEAMtM SbF1 CTEAAmMz AwNDI7Wy1 KLizPw8W yMDIyND Q0MDkEBmWq VLfnJIZUGqbV piTnEqAM - 3Ti41A AAAWKE#tDT0 000360 012_NOTA1 56 tesis de que los nuevos gravámenes no son exacciones arbitrar ias , sino contribuciones bien p roporcionadas en algún sentido. En e sencia, el único argumento que se aporta es que lo s grandes bancos y energéticas incluidos en el IBEX tienen y a “ mu chos benefici os ” (unos 20. 000 millones en 2021 , en el primer caso y 9.000 en el segundo, según se dic e) 78 , junto con la s uposi ción, poco argumentada, de que es pr obable que estos tiendan a aumentar en un futuro próximo 79 . El vo lumen total de benefi cios, sin embargo, poco nos dice sobre si estos pueden considerarse o no “excesivos” o al menos atípicos. Lo expuesto an teriormente nos llevaría a dos precedentes pr eocupantes , permitir a cualquier mayo ría de gobierno al uso, asignar a dedo a sectores (o inclus o agentes) específicos, cargas o exacciones de cuantía muy significativa, así como interfer ir con el libre funcionamiento de empresas y mercados para intentar prefijar por ley , el reparto efectivo de la carga de un impuesto (o cualquier otra partida de coste), con inde pendencia de las con diciones de mercado, que son las que g eneralmente det erminan la incidencia real de tales shocks en una economía no planific ada 80 . En paralelo, la Co misión Europea venía t rabajand o para establecer un 78 Vid. B anco de España (20 22a). Estadísticas de la s sociedad es n o financiera s. Rentabilida d ordinaria de los recurs os pr opios. https:/ /www.bde.es/ webbde/ es/estadis/infoe st/a15 14.pdf . 79 Cfr. pá gina 7, E xposición de Motivos de la Proposici ón de L ey , para el establec imiento de los gravámenes tem porales. 80 Cfr. DE L A FUENTE M ORENO, A. (202 2), “La tenta ción de l os impues tos a la car ta” , Fedea, 28 de j ulio de 2022. DOI: https:// policy.fedea. net/la- tenta cion- de -los-impues tos-a- la - carta- i/ . Vid. también del mismo aut or, “ Comentario a la Propo sición de Ley para el estab lecimiento de gravámenes temp orales sobre dete rminadas empre sas energéticas y entida des de créd ito ”, Fedea , agosto 202 2. DOI: https:/ /fedea .net/comentari o-a - la -proposicion- de -ley-para - el - establecimient o- de -gra vamenes-temp orales-sobre -dete rminadas- empresas-ener ge ticas- y- entidades- de - credito/ . 57 tributo que gravara lo s beneficios ex traor dinarios de las g randes empresas 81 , donde sin lugar a duda estarían las grandes ener géticas, como medida para amortiguar los alto s precios que se estaban marcando en el mercado mayorista eléctrico 82 . 81 Conocido como Windfall t ax, impuesto sobre gananci as extra ordinarias, o lo que viene a ser lo mismo, “ be neficios caídos d el cielo” (“ windfall pr o fi ts ” o lluvia de gan ancia s del merca do marginal). Son a quellas ga nancias que obtienen las e mpresas de generació n el éctrica que no tienen que pa gar derech os de CO2, ni usan ga s, al cob rar en el mercado el mismo precio que la fuente de genera ción má s ca ra. En el mercado ma yorista, los generadores de energía casan sus ofertas pa ra cada hora del día siguiente, fijando así un pr ecio por hora. Las q ue primero ca sa n, son las oferta s de tecnologías con me nores costes y que pueden ofrecer precios má s bajos (hidráulicas, ren ovables y sobre t odo nucleare s). Si s u oferta no es suficie nte pa ra cubrir la demanda (por falta d e viento o ll uvia, o por la para da de una centra l nuc lear, por eje mplo), entran otra s tecnologías c omo los cicl os combinado s, que sop ortan el coste d el gas y cu yas ofertas son más cara s. E l sistema es marginalista, de forma que la última central q ue ca sa prec io en cada hora, fija el precio que cobran todas. Esto hace que las tecnologías sin costes de CO2 ni de gas, obte ngan una re tribució n muy superior a lo q ue es su coste de genera ción, esa diferencia entre el pr ecio de prod uc ción y lo s ingreso s extras es lo que se ha ve nido en denomi nar “beneficios ca íd os del ciel o”. Vid. REDACCIÓN ( 202 2): “Los be neficios caíd os del cielo. La lluvia de ga nancias del mercado marginal” , en el Periódico de la en ergía , 8 de ma rzo, DOI https://elperiod icodelaener gia.com/benefic ios -caido s- del -cielo-lluvia -ganancias- merca do- marginal/ . Cfr. Directiva ( UE) 2022/2523 d el Consejo, de 1 5 de diciembre de 2022, rela tiva a la garantía de un nivel mínim o global d e imposició n para los grupos mu ltinacionales de empresa s y los grupos nacionales de la Unión ( régimen fis cal mínimo para las grandes empresas multinacionales) ; vid. M ARTÍNEZ LAGUNA, F. D. (20 23): “La Directiva 202 2/2523 en materia de imposición m ínima societa ria”, Carta Tributaria , nú mero 94. 82 El encarecimiento de los prec ios del merca do mayorista s se deb e especia lmente a la subida del gas, cuyos prec ios se comenzaron a dispara r, primero, por la alta demanda en Asia, y luego por la i nvasión rusa de U crania. La Comisió n Eur opea señala que l os Estad os mie mbros podrán establecer un límite a los be neficios de la s compañías que producen ele ctricidad a ba jo coste, “impuestos temporales” sobre los benef icios caídos de l cielo, siempre que no sean re troactivos y permitan a los product ores cubrir su s co stes y protege r el merca do a larg o plazo. L a propuesta de la Comisión se sus tanció en un borra dor de Reglament o que plantea ba la creación de una “contribució n solidaria”, esto es, un impuesto te mporal de nuev o cuño común pa ra todos los países. Esta iniciativa fisca l, inédita en la Unión E uropea , busca recaudar u n tercio de los beneficios extra ordinarios cosechados por e mpresas e nergéticas c omo consecue ncia del alza de precios en los sect ores del petróleo, el ga s, el carbó n y la s refiner ías en 2022 . El mecanism o permitiría ingresar más de 20.000 millones de euros. Se trata de un gravamen del 33% sobre los beneficios q ue super en en un 20 % la media de ganancias anuales obtenidas por cada compañía entre 2 019 y 20 21. Si las compañías a rrojan un re sulta do nega tivo e n esos periodos la cifra d e 64 embargo, no sería hasta el año 1865 , con la for mulación de las ecuaciones de James Cler k MAXWELL, (que describían por completo los fenómenos electromagnéticos), lo que ha v enido considerándose como el origen de la electricidad 91 . La g eneración masiva de electr icidad comenzó a partir de finale s del siglo XIX , cuando se extendió la iluminación eléctrica a las calles y las viviendas. Gracias a sus grandes ventajas y sus crecientes aplicaciones, la electricidad fue uno de lo s motores fundamentales en la Segunda Revolución Industrial 92 , y fue en este punto donde grandes inventores y científicos conocidos, entre los que destacaron GRAM ME, TESLA, GRAHAM BELL, ALBA EDIS ON, dieron impulso a su carrera convirtiendo la innov ación tecnología en una actividad industrial activa 93 , que llegar ía hasta la primera mitad del siglo XX , adquiriendo una nueva dimensión: la energía atómica y subatómica. En contra de lo que popularmente se ha establecido, el inventor de la electricidad no fue EDISON , y tampoco fue el primero en patentar la bombilla de incandescencia. Otros inv entores, como ya hemos señalado anteriormente, se le adelantaron casi una década, per o la suya era la única comercialmente viable. Tras obtener la pat ente en 1879 , fundó la Edison Illu minating Company e inauguró en 1882 la primera centr al eléctrica para vender electricidad a los 91 Las ecuaciones de Maxw ell, son u n conjunto de cuatro ecuaciones ( originalmente veinte ecuaciones) que descr iben los fenó menos electr omagnétic os. Reun ió en estas ecuaciones, los campos eléctric os y magnético s en un solo concepto, el campo electr oma gnético. Cfr. https://www.lawebd efisica .com/dicc/maxwe ll/ . L a web de f ísica, “ Ecuaciones de Ma xwell ” . 92 FORD, H.; CR OWTHER, S . (19 22), My Life and Work , Project G utenber g. 93 CHENEY, M. (200 1): Tesla: Man Out of Tim e , New York, Touchst one. 65 compradores de sus bombillas 94 . Además de la primera c entral eléctrica, también fue la primera planta de cogeneració n, ya que el v apor se aprovechaba para dar calefac ción a lo s edificios aleda ños. Ese mismo año ( 1882 ), el industrial ROGERS creó la pri mera central de ene rgía hidroeléctrica en el río Fox (Wiscons in, Estados U nidos) 95 . Las primeras centrales eléctr icas funcionaban con corriente continua, lo que impedía transportar la energía a largas distancias. S ería otro genio quien resolvería el problema, NICOLA TESLA y su apuesta por la corriente alterna que, junto al industrial GEORGE WESTINGHOUSE, construyeron en 1895 la central hidroeléctrica de las cataratas de l Niágara , llevando la electricidad hasta la ciudad de Buffalo, a 40 kilómetr os de distancia. Había comenzado la electrificación del mundo y, con ella, la segunda revolución industrial . Dos nuevos proy ecto s en 1898 impulsaron es te pr oceso: la central hidroeléctrica de Decew Fall s en Ont ario (Canadá) , que fue la primera en generar electricidad de alto voltaje para ser transportada a grandes distancias; y la de Rheinfelden (Alemania) que fue la primera en usar corri ente alte rna trifásica a 50 hercios, el estándar hoy en día en cas i todo el mundo 96 . Durante el siglo XX , los combustibles fósil es y las centrales nucleares tomaron el relevo del agua como generador es de energía en t odo el mundo. E n 1951 se inauguró la primera central nuc lear experimental en Ohio ( Estados 94 Comenzó con 80 cliente s y 400 bombillas, pero en dos años el negocio había crec ido a más de 500 clientes — entre ellos The New York Times — y 1 0.000 bombillas. Dato significativo ya, desde los orígenes d el secto r , de la ra pidez de su crecimiento y d e la demanda . 95 Vid. https://ww w.iberdrol a.com/medio -ambiente/ hist oria-ele ctricidad . 96 Como da to interesa nte queremos apuntar que, en 1900, el 40% de la electricidad de Estados Unidos provenía de central es hidroeléctrica s. En 194 0 era el 3 0% y, actualmente, s olo el 10%. 66 Unidos). La energía r enovable también ir rumpió en el sector pr ematuramente, l a preocupación por el medioambiente y la i dea de concentrar los r ayos del sol para aprovechar su calor , aunque resulte algo increíble, viene de la antig ua Grecia 97 , pero fue el visionario FRANK SHUMAN , el primero en hacerla comercialmente viable. En 1911 fundó Sun Power Co. creando la primera planta solar en Tancony (Estados Unidos), aunque su gran proyecto, truncado por la I Guerra Mundial, fu e una granja solar de 52.000 km 2 en el Sahara, suficiente para abastecer a todo el planeta. Interesa hacer un inciso aquí, porque resulta curioso , escribiendo estas líneas, que en la actualidad debatamos la subida del coste de la luz po r falta de producción energét ica. Es cierto que la situación actual, en cu anto a demanda se re fiere, no es comparabl e con la de SHUMAN, pero tampoco es menos cierto que lo s medios actuales nos darían para muchos más y mejores planteamientos que los de SHUMAN. En la década de los 60 se empezó a comercializar e l aprov echamiento del sol mediante placas foto voltaicas, llegando hasta nuestros días. Se es tima que la potencia instalada en todo el mundo pueda llegar a alcanzar lo s 750 GW en 97 Desde siempre el hombre se ha dado cue nta de lo importante que es el Sol, los ra yos solare s, y el calor que estos producen. Establecer cuál f ue el primer descubrimie nto sobre la energía solar es muy difícil. Ya los egip cios y los grie gos util izaban láminas d e cobre o pla ta pulidos para reflejar la luz del sol. Los romanos utilizaro n por pr imera vez el “ cristal“ para a segurar iluminación en sus viviend as y mantener el calor dentro. La primera re ferencia hi stórica q ue se puede encontrar al uso de la ener gía solar se encuentra en la a ntigua Grecia con Arquímedes. Durante la ba talla de Sira cusa en el s iglo III a. C. q ue enfrentó a los romanos y lo s grie gos, algunos escritos relatan como Arquímedes ut ilizó unos espejos hexagonales hechos de bronce para reflejar los ray os solares concentránd olos en la fl ota ro mana con el objetivo d e d estruirla. Vid. CARBONELL, M. : “Historia de la energía sola r”, en https://www.hogars ense.es/ener gia- solar/historia-ener gia -solar . 67 2025, con China como principal motor 98 . Otra gr an fuente de e nergía r enovable y limpia es la energía eó lica, está más actual y la de mayor crecimiento en la última década en todo el mundo , como fuente de energía importante pa r a log rar la descarbonización y la protección medioambi ental. La in stalación del primer aerogenerador fue en 1956 en la costa danes a con 200 kW 99 , siendo actualm ente la potencia instalada en el mundo alrededor de 500 GW 100 . En los últimos años h a irrumpido con fuerza la utilización del llamado hidrógeno verde (hidrogeno g enerado p or energías r enovables bajas en emisiones) 101 , y el sueño de una energía limpia e inagotable 102 . 98 EPIA (Asociación de la Industria Fotovoltaica E uropea ) calcula que la energía fotovoltaica cubrirá entre un 10 % y u n 1 5 % de la dema nda de Europa en 20 30. Un informe co njunto de e sta organización y Gree npeace publicado en 2010 muestra q ue para el año 2 030, un total de 1845 GW f otovoltaicos po drían genera r aproximada mente 2 646 TWh/año de electr icidad en todo el m undo. Combinad o con medidas de eficienci a energética , esta cifra re presentaría cubrir el consumo de casi un 10 % de la pobla ción mundial . Pa ra el año 2050, se estima que más del 20 % de la electricidad mun dial podría ser cub iert a por la energía fotovoltaica. Cfr. “Solar Photovoltaic Electric ity E mpowerin g the W orld”, Informe 22 d e septiembr e de 2012 , Wayback Machine, EPIA.org. 99 El innovador aerogenera dor d e Ged ser d e 2 00 kW (3 5 K JPEG) fue construido en 1956 -1957 por J. JUUL para la compa ñía eléctr ica SEAS en la costa de Gedser, en la parte sur de Dinamarca . Cfr. A sociación danesa de la industria eóli ca . http://www.wi ndpower.or g/es/picture s/juul.htm . 100 A lo largo de 20 21, los gobiernos de todo el mundo han reaf irmado su co mpromis o con la energía eólica como elem ento clave e n su camino hacia la descarb onización y, en úl tima instancia, hacia un mundo con cero emis iones. La Agencia Inter nacional de la Energía , en el escenario de Desarro llo S ostenible de su informe más reciente sobre el contex to energétic o mundial ( World Ener gy O utlook 2021) , estima que para 2030 las instalaciones eólica s se habrán triplicado, pasando de 7 37 GW en 2020 a 2.378 GW. Y para 2 050 la Agencia Internacional de la Energía prevé que esa base instalada se habrá duplicado de nuevo hasta a lcanzar los 5.881 GW. 101 Este hidróge no verd e o hidrógen o ren ovable, se produce media nte la separación de moléculas de agua en hidrógeno y en ox ígeno , utilizando electricidad renovable. No existe en España una regulación específica sobre hidrógen o renovable, su escasa regulación se plasma en 68 Desde hace tiempo, venimos siendo t estigos de la emergencia clim ática : 2021, 2022, 2023 y l o que llevamos de 202 4 , han sido los años más cálidos registrados, batiendo 2023 todos los récords 103 . La concentración de dióxido de carbono en la atmósfera sigue c reciendo, y el nivel del mar sigue sub iendo. Industrias pesadas, como la siderurg ia, la q uímica y el vidrio, o el transporte aéreo y marítimo son actividades que emiten mucho CO2 y que so n difíciles, o completamente imposib les de electrificar , además de ser actividades una normativa muy d ispersa . Reciente mente, España ha aprobado el Real Decret o 37 6/2 022, de 17 de ma yo, que regula el sistema de ga rantías de origen aplicable a l h idrógeno re novable. Interesa destacar que la multinacional Siemens Gamesa ha desarrollado y pue sto en marcha el primer proyec to del mund o capaz d e producir hidrógeno verd e directament e del viento e n “modo isla”. El pr oyecto Bra nde Hydr ogen represe nta un paso estratégico hacia la producción de hidrógeno verde a gran escala y de forma competitiva en la segunda m itad de esta déc ada. Además, Siemens Gamesa y Sieme ns Ener gy han unido sus fuerz as para d esarrollar una solución integrada offshore capaz de producir directa mente hidrógen o verde. Se gún el informe publicado por Sieme ns Gamesa en jun io de 2 021, la paridad de precios con el hidrógeno gri s procedente de combustible s fósiles será posible en 2030 a partir de energía eólica terre stre y en 2035 a partir de energía eólica marina, si se ponen en marcha los meca nismos d e merca do y las políticas adecuada s. Vid. Inf orme a nual 2021 , SIEMENS Gamesa Renewable Energy ( marzo 2022). https://www.sie mensgame sa.com/es -es/- /media/sieme nsgamesa/ downloads/es/in vestors -and- shareholders/infor me- anua l/202 1/siemens-game sa-renewa ble-energy- annual- report - 2021 -es.pdf 102 El proyecto ITER, podría ha cer realidad esta energía limpia. El acrónimo ITER re sponde a las siglas Inte rnationa l Th ermonuclea r Ex perimental Reactor ( Reactor E xperi mental Termonuclear Internacional), aunque la palabra “ Iter” también signi fica “el ca mino” e n la tín. Se trata de uno de los proyect os energétic os más a mbiciosos del mundo. La instalaci ón de e ste proyect o se encuentra en Ca darache, al sur de Francia, y cuenta con la colaboració n de 3 5 países pa ra construir el Tokamak más gra nde d el mundo, un d i spositivo de fusión magnética diseñad o para demostrar la viabilidad de la fusi ón como fuente de energía a gran esc ala y libre d e emisiones de carbono, basándose en el mismo principi o por el cual el sol y las estrellas generan su energía. Se trata de la fusión nuclear, la energía de las estrellas repr oducida en un re actor de confinamiento mag nético. E l combustible es el hidrógeno, uno de los element os más abundantes en nuestro pla neta. Ha brá q ue esperar para ver si se hace realida d. Cfr. “E l proyecto de fusión nuclea r ITER”, https://www.for onucle ar.org/a ctualidad/ a -f ondo/el-proyecto- de - fusion-nuclear- iter/ . 103 Julio y agosto de 2 023 han sido l os mes es más caluros os regi strados en la historia de la tierra, según el observa torio europe o Copernicus. Cf r. http s://www.c opernicus.eu/es 69 curiosamente poco gravadas fisc almente, si endo ejemplo de que los tributos medioambientales no acaban gravando a las empresas que más contaminan , sino en ese síndrome robinh oodniano que desc ribíamos, a las empresas que se entienden “ son ricas ” . 1.2 Los orígenes y evolución de la producc ión de la energ ía eléctri ca en España. Breve referencia a su regulación normativa Los primero s pasos d e la industria eléctrica española tuvier on lugar en Barcelona en el año 18 75 , con la construcción de la primera centr al eléctrica, y con la posterio r creación, en la misma ciudad, de la Sociedad E spañola de Electricidad en 1881 , siendo la primera empr esa que pr odujo y comercializó electricidad en nuestro país. Su pr oducción eléctrica se destinó a la iluminación de algunos establecimientos y talleres, donde destacaba la Maquinista Terrestre y Marítima , que se considera como el primer consumidor en España que firmó un contr ato de sumini stro de energía eléctrica, continuando por el alumbrado público d e las principales ciudades. Se puede considerar que a partir de 1875 comienza la electrificac ión industrial en España 104 . La utilización de la elec tricidad para la ilumi nación públic a comen zó en el año 1881 , culminando con la creación de la primera central eléctrica de 104 Es importante d estacar, que uno de l os mayores c onsu midores de electr icidad desde el origen de la misma, proviene del sector transporte. Para GIMENO FELIÚ, J.M. (1994), “ La electricidad llegó a España a finales d el si glo XI X, d urante el periodo de la Res ta uración. E n 1 875, año con el que se inicia la Restau ración median te la proclamac ión de Alfonso XII como rey, DALMAU y XIFRE, instalan en la P laza de Canaletas d e Barcelona la p rimera central eléctrica para dar suministro a la empresa La maquinista terrestre y marítim a ” . En El sector eléctrico co mo servicio pú blico , Cívitas, Mad rid, pá gina 34. Si bien tenemos que apuntar, que la primera referencia de la a plicación práctica de la electricidad en Espa ña da ta de algo antes, en 1 852 , en el que la fa rmacéutica Domenech f ue capaz de iluminar su botica en Barcelona . 70 Madrid, la Compañía General Madrileña de Electri cidad 105 . En 1885 se publ icó el primer Decreto que ordenaba las instalaciones eléctricas y, tres años más tarde, una Real Orden r egula ba el alumbrado eléctrico de los teatros, prohibiendo expresamente el alumbrado con gas. Este acelerado desarrollo de la industria eléctrica dio pie a la creación de numerosas empresas en las últimas dos décadas del siglo XIX 106 . En estos comienzos, el s uministro de el ectricidad, no se organizó conforme a un modelo de serv icio público; la Admin istr ación no estaba preparada par a asumir este suministro, pero además se mostraba contr aria al principio decimonónico de libertad ind ustrial. Esta activ idad de suministro eléctrico fue inicialm ente desarr ollada por empresas privadas, sin vinculación al Estado, en régimen de absoluta libertad, salvo un sometimiento a ciertas normas de policía adminis trativ a (uso de las vías públicas par a el alumbrado , o los aprovechamientos hidráulic os para generar la electr icidad). A principios del s iglo XX , como ya recogimos, la electricidad era generada en forma de corr iente continua , y no era posible su transporte a largas distancias , por lo que el desarr ollo se veía limitado a emplazamientos de las centrales próx imas a los centro s de consumo, normalmente a industrias o municipios. En 1901 se publicó en España la primera estadística oficial, según la cual, 105 La Compañía General Madrileña de Electricidad inicia su activida d de a lumbrado público en 1900 , en colaboración con A EG. Cfr. GIMENO FELIÚ, J.M. (1994) : El sector eléctrico co mo servicio público, op. cit., pá gi na 34. 106 En 1840 se crea Hartford City Light Compan y en EE.UU. (origen de Iberdrola USA, hoy Avangrid) y en 1 901, nace Hidr oeléctrica Ibérica en España. E n 1 944 se crea la compañía ENDESA. 71 el 61% de la potencia instalada era de origen térmico, mientras que el 39% restante utilizab a la energía hidráulica como fu ente m atriz 107 , y en el m ismo año, Españ a realizó la segunda ex periencia mundial de tr ansporte de energía eléctrica a un a distancia de 3 km 108 . Ocho años más tarde, en 1909 , España disponía de la línea de mayor tensión y longitud de Europa: su recorrido, a 60.000V entre la cent ral del Mo lin ar (en el río Júcar) y Madrid, era de 260 km. En España existían ya a principios del siglo XX , 861 centrales con una potencia total de 127.940 HP (caballos de vapor). De la cifra to tal de centrales, 648 dedicaban su producción al servicio público, y 213 a usos particulares. De esta forma, a finales de los años veinte, la estr uctura de la generación eléctrica en España había mul tiplicado la potencia instalada por doce, has ta alcanzar aproximadamente 1.500 MW (el 81% de la producción era de origen hidroeléctrico y existía un exceso de capacidad de producción). Los avances de la tecnología permitieron el desarr ollo de las primeras grandes centrales hidro eléctric as españolas en la pr imera mit ad del siglo pasado. Su construcción exigía mayores esfuerzos económicos y financieros que las instalaciones existentes. Por eso, y de form a paralela, se empezaron a crear varias compañías eléctricas de mayores dimensiones y recursos. La energía eléctrica fue calif icada como serv icio públic o por el Real Decreto-Ley de la electricidad, rebajado a simple Decreto por la R epública, de 107 Como dato a destaca r según los i nformes de R ed Eléctrica de Espa ña (20 20), la energía hidráulica no ha superado el 11, 9% de generación a ni vel nacional en lo s últimos años. 108 Com o ya ex pusim os ad initio, la pr imera experiencia mundial de tra nsporte de energía eléctrica a distancia se pr odujo en Canadá, con la central hidroeléctr ica de Decew Falls en Ontario. 72 12 de abril de 1924 109 . Co mo afirma MUÑOZ M ACHADO 110 , el suministro eléctrico se configuraba en el De creto de 19 24 , como un servicio público en el sentido que suponía un ofrecimiento al público de prestaciones de inter és general controlado por la Administración 111 . La electricidad en esta época era producida casi en su t otalidad por saltos de agua (existía una concesión propia por cada salto, donde se fijaba el caudal concedido y la potencia en caballos resultantes de cada aprovechamiento, así como las ta rifas c on la s que podía venderse al público la energía producida). En 1933 , se publica el D ecreto sobre el Reglamento “ de v erificaciones eléctricas ” , que unific a ciertas r eglas de aplicación del s ervicio en régimen de tarifas de aplicación. Durante las primer as décadas, no existía para las empresas eléctr icas un mercado unif icado de ener gía eléctrica, actuando estas, en un mercado nacional que se encontraba compartimentado en zonas g eográficas, en cada una de las cuales operaba un m o nopolio verticalmente integrado. La Guerra Civil fue un factor de crisis en el sistema, pro duciéndose una congelación de las t arifas eléctr icas, pret endiendo la Adminis tración que fueran las empresas las que asumieran las pérdidas, implantando un régimen de 109 Para NEBREDA PÉ REZ, J. (19 99), “ En 1 929, t uvo lugar la puesta de la rgo del De recho eléctrico. El Decreto de 19 de abril de 1924 , llevó a cabo la declaración d el suministro eléctrico como servicio p úblico, estableciendo la obligación a las emp resas eléct ricas de prestarlo de forma regula r y d e someterse a un régimen de tarifa s públicas y a la sup ervisión admini strati va ” . En Distribución eléct ric a. Concurr encia de disciplinas ju rídicas, Cívi t as, Ma drid, pá gina 48. 110 M UNOZ M ACHADO, S. (2009), “ Introducción al sector ener gético: re gulación pública y libre competencia”, en Sector e nergético , Tomo I, Iustel, pá gina 19 . 111 Tal como destaca CODES CALATRA VA , J.M. y TA RLEA JIMÉNE Z ( 2014): “ A diferencia de lo que s ucedió de forma coetánea con ot ros servicios, el D ecreto no transformaba el suministro eléctrico en una actividad de titularidad pública a la que sólo pudie ran acced er los p articulares a t rav és d e la técnica concesional, sino que las em presas eléctricas continuaba n desarrollando su activid ad sin vincularse al Estado a través d e concesión ad ministrativa ” . En “ El sector eléctrico” , Sectores r egulad os: sector energético, sector d el transpor te y sectores de la s telecomuni caciones , op. cit., pági na 22 . 73 restricciones eléctricas con la grave incidencia sobre la actividad económica. Ello dio lugar al detonante de la crisis definitiva de todo el tradi cional sistema d e regulación . Después de la Guerra Civil, y los primer os años de la posguerra se produjo un estancamiento de la capacidad de producción, el parque eléctrico español se encontró con grandes dificultades para garantizar la cob ertura de la creciente demanda d e energ ía. Debido a la dificultad de construir nuevas centrales de gran potencia, y la aparición de restricciones eléctricas con gr ave incidenc ia en toda la economía española, se vio la necesidad de obtener de las instalaciones y a exist entes un rendimiento mayor y más eficiente , siendo preciso crear un v erdadero “ sistema e léctrico ”, allí donde ha sta e ntonces sólo había existido un conj unto de empresas q ue desarro llaban su a ctividad sin una conexión estrecha entre ellas. A todo ello ha bía que a ñadir la sequía de 1944 - 1945 , que impidió ate nder una demanda c reciente, con lo que el exceso d e capacidad de pr oducción de la década anter ior se convirtió en un importante déficit . A este déficit t ambién contribuyero n los impresionantes crecimientos de la demanda, de hasta el 27% anual. Para gestionar esta situación y lograr un único sis tema nacional , respondió el nacim iento en 1944 de la empresa Unidad E léctrica S.A. (UNESA) 112 , integrada por las principales compañías del sector. A UNESA se le encomendó, mediante la Orden M inisterial public ada el 2 de febr ero de 1944 , la promoción de las interconexiones de los distintos sistemas eléctricos regionales, y de és tos c on las centrales eléc tricas que fueran necesarias para completar la red pr im aria o de transport e , y la c reación del “ Dispatching 112 Hoy, Asociación E spañola de la Industria E léctrica. 80 mínimos de liberaliza ción e introducción de la competencia en el Sistema Eléctrico, sin per juicio de que los Estados miembros pudiesen imponer a las empresas del sector ciertas obligaciones de s ervicio público . En síntesis , la Directiva v enía a perseguir 120 : - un mercado competitivo de energía eléctrica; - la separación entre actividades reguladas y actividades liberalizadas; - la libertad de acceso a las redes de transporte y distribución; 120 Para, CODES CALA TR AVA y TARLEA J IMÉN EZ (20 14): La Directiva “ perseguía la consecución de un m ercado com petitivo d e energía eléctrica, sin p erjuicio d e que los Est ados miembros pudiesen impone r a las empresas del sector ciertas ob ligaciones de s ervicio pú blico. La Directiva definió los calendarios d e apertura p rog resiva d e los mercados, e introdujo p rincipios es enciale s para el n uevo modelo com o el de separación de act ividades reguladas y liberalizadas, el d e libertad de acceso a las redes de transport e y distr ibución o el d e apertura g radua l d e los mercad os para la elección lib re de suministrador. Ad emás, previó la obligac ión de los E stados miembros de designar una autoridad reguladora indepe ndiente e ncargad a d e la resolución de los co nflictos relacionad os con los co ntratos y las negociaciones e ntre op eradores del sistema ”. Ibídem, pá gina 2 4. La pr ogresiva lib eraliza ción del sector elé ctrico ha ido acompañada d e previsiones com unitaria s orien tadas a pa liar las disfunciones del merca do y a proteger a los cons umidores má s desfa vorecidos. Así, la Directiva 96/92/ CE del Parlamento Europeo y del C onsejo, de 19 de diciembre de 199 6, sobre norma s comunes para el mercado i nterior de la electr icida d, se centraba en el proce so de li beraliza ción y apertura a la competencia de esta áre a de a ctividad a nivel co munitario. Cfr. GONZÁLEZ RÍOS, I. (20 20), “ La tutela jurídico- administrativa de la vulne rabilida d energética: med ida s paliativas y estructurales ” , Revista catalana d e Derecho Público , númer o 61, página 173. Para ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ DE CA STRO GARCÍA -MORAT O (199 9), “ Sin duda, una d e la s razo nes básicas d e la liberalización del sector eléctrico español ha sido la necesaria ad aptación a las exigencias del Mercado Interior europeo, que son exig encias jurídicas (la apertura mínima plasmada en la Directiva 96/ 92/CE), pero que t ambién son ex igenc ias eco nómicas: la necesaria red ucción de los p recios de la electricidad p ara aumentar la comp etitividad de la economía española dent ro de los m ercados e uropeo s e inte rnacionales. La apertura de los mercados eléctricos de los Estados m iembros debe cumplir las previsiones de la directiva sobre normas comu nes para la realizació n del Mercado Inte rior de la Electricidad ” . En “ Regulació n del sector de la ener gía”, en Principios de Derecho Público Económ ico, Editorial Comares, Granada, página 613 . 81 - la elección lib re de suministrador ; y - la designación obligatoria de una autor idad regulatoria independiente, con e l objetivo de resolv er los conflictos y las negociaciones entre todos los operadores del sistema. La apr obación de la citada Directiva llevó a l a mayoría de los países comunitarios a adaptar sus legislac iones eléctricas al nuevo esquema comunitario. La Directiva establecía como fecha límite e l 19 de febrero de 1999 . España fu e uno de los primeros países en adoptar los criterios emanados de esta Directiva, de forma que el 1 de enero de 1998 , entró en vigor la LSE 1997 121 , que introdujo los cambios normativos más impor tantes de la histor ia del sector en España, sustituyendo así a la LSE 1994. Esta ley se ría derogada pos terior mente por la actual LSE 2013 como ya hemos apuntados ad initio. La LSE 1997 , fue ya un ex ponente de la tendencia li beralizadora comunitaria, cuyas novedades fundamentales fueron: - se mantiene el papel pr otagonista de la Adminis tración central en la regulación del sector eléctrico 122 ; 121 La LSE 1997 supuso la adapta ción en España del modelo de re gulación para la compete ncia en el sector eléctrico, siendo las bases de funcionamie nto del nuevo m odelo, las exigencias del Merca do Interior de la Electricida d en Europa ( MIE ), y los acuerdos entre la Administració n y las principales e mpresas el éctrica s recogidos en el Pr otocolo de 11 d e diciembre de 1996. 122 S egún el artícu lo 3 LSE 1997, corresponde a la Admini stración General del E stado, el ejercicio de la planificación eléctr ica , fijar la re tribución de ga rantía d e potencia, regular la estructura de los preci os (ta rifas y peajes) , regular la estructura y fu ncionamient o del merca do d e producció n, establecer la re gulación bá sica de la genera ción, tran sporte, distribuci ón y comer cializa ción de la energía eléctrica, sancionar las infracciones, etc. Por su parte , las Comunidades Autónomas 82 - el suministro de energía eléctrica deja de ser considerado un serv icio público, para considerarse un servicio de interés económi co general 123 , apareciendo en la LSE 1997 bajo la ex presión “ garantía de suministro a t odos l os cons umidores dentro del territorio n acional, con la consideración de servicio esencial ” ; podrán realiza r el desarr ollo leg islativo y re glament ario, regular el régimen de der echos de acometidas , autorizar las instalaciones eléctr icas y ejerce r las competencias de inspección y sanción dentr o de su territorio, etc. 123 Se produce una clara despub licatio , que viene resumida en la Exposición de Motivos de la LS E 1997 . A diferencia de las normas anter iores , la LS E 1997 se asienta en el convenci miento de que garantizar el suministro el éctrico, que se califica de “servicio e sencial” (artículo 2) , no requiere que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ningu na de las a ctividades que integran dic ho suministro, s ino que es su ficiente con que el sec tor de la ele ctricidad se somet a a una cierta regulación admi nistrativa . S e adopta un modelo liberaliza do, basado en los principios de objetividad, transparencia y libre compete ncia, con el reconocimien to a la libre iniciativa empresarial , distinguién dose dos niveles: las activida des “libres” (producció n y comercializació n) y las actividades “reguladas” (transporte, distr ibución y coordinaci ón económica y técnica necesaria pa ra el funcionamiento del sistema). Cfr. CODES CALA TRAVA y TARLEA JIM ÉNEZ (201 4) , en “El sector elé ctrico”, Sectores reg ulados: sector energético, sector d el transporte y sectores de las tel ecomunicacion es , op. cit., página 25 y 26. En este mism o sentid o, para ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA - MORATO ( 1998 ) : “ el cambio fundamental consiste en una v erdadera despublicatio: las activ idades del nuevo servicio público ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada. Ahora bien, dich as ac tividad es son t odavía de responsabilidad estatal en la medida que sus prestacion es en un determinado nivel deben llegar a todos sus ciud adanos (servicio u niversal). Y en dicha medida puede ser necesaria la financiaci ón estat al ” . En Derecho de la competencia en sectores regulados , Ed. Comares, Granada , página 12. Cfr . de estos mismos autores, (1 999 ) “ Regulación del sector de la energía”, en Principios de Derecho P úblico Económico, óp. cit., pá ginas 617 y 618. Para estos autores, la ese ncia del ca mbio d e la Ley se refleja en “ el nuevo co ncepto y régimen del servicio pú blico: consistente e n el paso de un si stema de titularidad pública sobre la ac tiv idad, concesiones ce rradas, derechos exclu sivos, obligació n d e suministro, precios adm inistrativament e fijados, carácter tem poral y regulación total d e la activ idad, hasta el más mínimo detalle, a un sistem a abierto, p residido por la li bertad d e empresa, esto es, libe rtad d e entrada (previa autorización r eglada), con determinadas obligaciones o ca rgas d e serv icio p úblico (se trata de un servicio de interés g eneral, esencial para las gentes), pero con libertad de precios y modalidades de prestación, con libertad de inv ersión y amortiz ación y , en definitiva, en régimen de com petencia abierta, como cualquier ot ra act ividad comercial o ind ustrial, en la qu e hay que luch ar por el cliente (no hay mercados re servados ni ciuda danos cautivos). Por supuest o, en este segu ndo m odelo no hay reserva de titularidad a favor del Estad o sobre la actividad de que se trate ” . 83 - termina con la reserva de la e x plotación unif icada del sis tema en favor del Estado (que había imperado bajo l a L SE 1994 ), atribuyendo la gestión del sector eléctrico a dos sociedades mercantiles y pr ivadas: el o perador del mercado (gestión económica) y el operador del sistema (gestión técnica); - establece una separació n entre actividades , por un lado, las sujetas a un r égimen de libr e mercado (gener ac ión o producc ión y comercialización), y por o tro, las actividades reguladas (tr ansporte y distribución), permitiendo, a fin de lograr una competencia efectiva, el derecho de acceso de terceros a las redes previo abono de lo s correspondientes peajes; - en r elación con la planificación eléc trica , deja de ser o bligatoria en el ámbito de la generación, abandonándose la planificación conjunta vinculante de la regulación anterior 124 , perma neciendo c on carácter meramente indicativo 125 ( artí culo 4 LSE 1997 ). Sin embargo, la planificación continuó siendo vinculante en lo referent e a las instalaciones de transporte ; - en relación con la retri bución de los operadores, se abandona la fijación administr ativa de las tarifas, para pasar a la formación de l os 124 La S entencia del Tri bunal C onstitucional 18/ 201 1, de 3 d e marz o , declaró la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 11/ 1997, de 2 de diciembre, del Parla mente de Canarias, d e Regulación de l Sector Eléctrico Ca nario. Dicho precepto preveía un a planificación a la rgo plaz o de carácter vinculante en relació n con el régimen ordinario de genera ción , apreciando el T ribunal C onstituci onal una con tradicció n con la normativa básica esta tal. 125 El artículo 21 L SE 1997, re coge el cará cter reglad o d e las autorizacione s para la construcció n de instalaciones de producción. 84 precios libremente en el mercado de producción, centrándose la intervención administrativa esencialmente en la det erminación de los peajes 126 , en concreto, las actividades reguladas , tendrán un régimen económico según peajes y tarifas; mientr as que las actividad es liberalizadas, según precios ( artículo 16 LSE 1997 ); y - se refuerza la posición de la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, pasando a denomin ar se Comis ión Nacional del S istema E léctrico , convirtiéndolo en una autoridad reg ulatoria independiente, de acuerdo con las exigencias del Derecho comunitario 127 . Entre sus 126 Mientras q ue bajo la LS E 19 94, se gara ntizaba a las empresas de genera ció n eléctrica la recupera ción de l os c ostes incurrido s, el model o libera liza do de genera ción de la L SE 199 7, tra ía consigo la posibilidad de q ue el precio de mercado de la ele ctricidad fuese insuficiente para compensar las invers iones re alizada s, cuya recupera ción pasa ba a depende r de la rentabilidad de estas . Por ello, la D ispo sición Transitoria sexta de la L SE 19 97 estableció un meca nismo q ue permitiese a las empresas productoras recupe rar dichas inversiones, los que vinieron a llamarse “ Costes de Transi ción a la Compet encia ”. Cfr. CODES CALATRAVA y TA RLEA JIMÉNEZ (2014), en “El sector eléctrico”, Sectores regu lados: sector energético, sector del transpor te y sectores de las telecomunicacione s , op. ci t., pá gina 26. 127 S egún re cogía el artícul o 6 LSE 1997, la Comisión Naci onal d el S istema Eléctrico, s e configura como un “ e nte r egulador del sistema e léctrico, que t iene po r obj eto v elar p or la comp etencia efectiva en el mismo y por su objetividad y transparencia, en beneficio de t od os los sujetos que operan en el sistema y de los consumidore s ”. La independencia se manifiesta en va rias previsiones: mandat o de 6 años para sus miem bros (s uperior a los cua tro años d el cic lo p olítico ), que debe n ser no mbra dos por el Gobierno a pr opuesta del Ministeri o de Industria y E nergía ( actual M inisterio pa ra la Tr ansición Ecológica y el Reto Demográf ico) , entre pers onas de reconocida co mpetencia técnica y profesionalidad, previa compa recencia del M inistro y debate en la Comisión d e Industr ia d el Congreso, pud iendo sólo c esar sus miembr os, p or las causa s tasada s que recoge l a Ley , estando además sometidos al régimen de incompa tibilidad establec idos para altos cargos de la Administració n. A pesar de lo anterior, tal com o se ñala ARIÑO y LÓPE Z DE CAS TRO (19 99), esta pretensión de indepe ndencia a caba chocando c on va rias previsi ones q ue rec ogía la misma Ley : la mayor parte de la s decisiones de la Comisión se someterían a un re curso ordinario ante el M inisterio, la pos ibilida d de asistencia , a la s re u niones del Co nsejo de la Comisión , del ministro (o delegación) con voz y sin voto, entre otras. Posteri ormente, la Ley de Hidrocarburo s de octubre de 1998 , derogaría los artícul os 6, 7 y 8 de la LSE 1997 , crea ndo la Comisión Naci onal de la Energía. Cfr. “Regulación d el sector de la energía”, en Principios d e Derecho Público Económico, op. cit., pá gina 619. 85 funciones principales destacan: las consultivas, arbitrales, d e desarrollo normativo y, sobre todo, velar por la competencia 128 , convirtiéndose en un elemento institucional necesario para el desarrollo y supervisión del nuevo modelo de reg ulación para la competencia. Tras la LSE 1997 , durante el período 1997-2001 , la demanda de electricidad se incrementó en más de un 30%, muy por encima de las previsiones. Este hecho fue acompañado de un inc remento aún mayor de la demanda punta (44%), que es la variable fundamental de cara a determinar las necesidades de infra estructuras eléctr icas, tanto de generación , como de transporte y distribución. En es te mismo período, los precios medios de la electricidad s e redujeron un 17% en términos corrientes, lo que equivale, teniendo en cuenta la inflación, a una disminución del 30% en términos reales 129 . El s ector eléctrico, en su conjunto, s e vio con importantes dif icultades para atender puntualmente este crecimiento no previsto, debido a los plazos de desarrollo que r equieren todas estas infraestructuras (varios años e n el mejor de los casos), en un entorno de creciente incerti dumbre, debido a la liberalización del sector y a la ausen cia de un si stema regulator io predecible. A eso, había q ue sumarle una impor tante sensibilidad al pr ecio de la electricidad y sin incentivo s encaminados a una mejor gestión de la curva de carga. 128 A partir d e aq uí, las funciones que ejercería el Ministe rio de Industria (actual Ministerio para la Tra nsición Ec ológica y el Reto Demográ fico) serían l as funciones reg ulatorias básica s: fijació n de tarifa s, de otorgamient o de a utorizaciones, poderes de inspecci ón y co ntrol, es tablecimiento de condiciones de ca lidad y seguridad, y mecanismos de f uncionamiento del mer cad o. 129 Datos obten idos del anuario estad ístico m undial de energía, https://datos.enerda ta.net/e lectricida d/estadisticas -mundia les-producci on-elec tric idad.html . Vid. también series esta d ísticas nacionales del si stema eléctr ico español, Red Eléctrica de España, https:/ /www.ree. es/ es/datos/publicacio nes/series -estadisticas- nacionales . 86 Para poder fort alecer e impulsar el mercado inter ior de la electricidad iniciado por la Directiva 96/92/CE y dar soluciones a lo s pr oblemas que venían surgiendo, se aprueba la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento E uropeo y del Consejo, de 26 de jun io, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, es ta nueva directiva derogaría la anterior Directiva de 1996. En apretada síntesis, esta nueva Directiva perseguía reforzar el mercado interior de la electricidad, incluyendo medidas tendentes a garantizar el acceso no discriminatorio a las redes (reforzando la separación entre actividades ) y a la libre elección de sum inistrador p or parte de los consumidores; tr ató t ambién de impulsar la cooper ación entr e las autor idades reg ulatorias eur opeas. Esta Directiva de 2003, acabó transponiéndose en nuestro ordenamiento con la modificac ión de la LSE 1997, a t ravés de la Ley 17/2007, de 4 de julio . Sin embargo , en este mismo a ño, en 2007, la Comisión Eur opea consciente de las di ficultades y lejos de al canzar aún un autént ico mer cado interior de la energía 130 , propuso un tercer paquete energético, que culmin ó en 2009 con una serie de medidas que contenía entre otros instrumentos normativos, la Directiva 2009/ 72/CE, del Parlamento Euro peo y del Consejo, de 13 de julio , sobre normas comunes par a el mercado inter ior de la electricidad (derogando la Directiva 2003/54/ CE); el Reglamento (CE) número 713/2009, del Parlame nto Europeo y del Cons ejo, de 13 de julio, por el que se crea la Agencia de Cooperación de los Reguladores de Energía; y el Reglamento número 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 130 A este respecto, son i nnumerables la s Comu nicaciones de la Comisión, pued e consultarse, “Una política energé tica pa ra E uropa” , en Comu nicación de la Comisión al Co nsejo Europeo y al Parlamento Europe o, de 10 de enero de 2007, y de 10 de enero de 2010 ( https:// eur- lex.europa.eu/ legal- content/ ES/TXT/?uri= LEGISSUM %3Al27067 ); También en “ Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de noviembre d e 2 010 , sobre una nueva estra tegia energética para Europa 2011 - 2020” , https://www.europarl.europa. eu/d oceo/document/TA -7- 2010 -044 1_ES.html . 87 de julio , relativo a las condiciones de ac ceso a la red par a el comercio transfronterizo de electricidad. Esta r eforma tra jo consigo profundizar en una mayor separación de actividades, promueve una mayor colabor aci ón entre los operadores de las redes, refuerza la protecció n de los consum idores (sobre todo los v ulnerables), for talece la independenc ia de los reguladores nacionales creando la Agencia de Coo peración 131 . Todo ello, llevó en nuestro país, a la modificac ión de la LS E 1997 a través del Real Decreto L ey 13/2012, de 30 de marzo . Es en este momento donde aparece (o al menos se hace más patente), sin lugar a duda, uno de los principales problemas de toda esta regulac ión del sector eléctrico en España, un alarmante défi cit tarifario de carácter estructural , cuyo importe acumulado llegó a superar 28.000 millones de e uros en el año 2014. Aunque nos detendremos en el siguient e apartado , huelga decir que dicho déficit nace de la insuficiencia de las t arifas fijadas por el Gobierno y abonadas por los consumidores par a cubrir lo s cost es r econocidos del sistema. Este problema del déficit tarifario llevo a una pr ofunda refor ma del marco regulador del sector eléctrico y, en especial, de su r égimen económico, dando lugar a la aprobación de varias normas: por un lado, el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se ad optaron medidas urgentes para g arantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico; en segundo lugar , la aprobac ión de la nueva Ley del sector eléctrico , la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LSE 2013), y desde el punto de v ista tribu tario, la aprobación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medi das fiscales pata la sostenibilidad energética (Ley 131 El Consejo de Reguladore s de Energía Europeos (CEER) fue el preced ente de la A gencia de Cooperación de los Regula dores de la Energía ( ACER) , hasta el a ño 2000 q ue se crea ría el Grupo de organismos re gulador es europeos d e la electri cidad y el gas ( ERGEG), como órga no consultivo de la C omisión Europea , que se di solvió en e l a ño 2 011 con la entra da en funcionamiento de la ACER. 88 15/2012) 132 . La LSE 2013 , t rajo como finalidad básica el establecimiento de la regulación del sector, garantizando el suministro eléctrico con niveles necesarios de calidad y al menor coste, siendo consciente del objetiv o a alcanzar “ el económico ”, c uya f inalidad principal e staría en garantizar la sostenibili dad financiera del sistema eléctrico, jugando aquí un papel importante la r egulación tributaria del sector. La LSE 2013 sienta sus pilares fundamentales en lo siguiente: - sometimiento al princ ipio de sostenibilidad ec onómica y finan ciera (artículo 13), los ingresos del sistema 133 t endrán que ser suficientes para cubrir sus c ostes, descar tando la aparición de nuevos déficits; 132 Huelga afirmar que, hasta la f echa, cualquier desajuste del sector eléctrico se había venido solventando de la mano del Dere cho Administrativ o y en concreto del sect or regulado, no del Derecho Tributa rio. 133 En relación con los ingre sos, la LS E 2013, distingue entre peajes y cargos a la hora de ref erirse a ciertos ingresos, que baj o el amparo de la LSE 19 97 se encuadra ban en una únic a categoría de peajes y que er an financ iados co n cargo al s istema. La distinción que introd uc e la nueva Ley responde a la ter minología empleada en las directivas europeas y a la co nveniencia de diferenciar los pagos por contribución a la cobertura de los costes de las redes de transporte y distribución ( pea jes ), de aquellos pagos relacionad os con otros aspect os regulados del sistema ( cargos ). Por lo que los pea jes de acc eso, desde la ref orma con la LSE 2013 , son a hora exclusivamente lo s ingresos q ue se destinan a cubrir el coste de la s actividades d e transporte y distribución de energía elé ctrica. En cambio, los cargos , están dest inados a cubr ir los c ostes de las actividad es del sistema que correspondan, tenie ndo en cuenta las cua ntías que también proceden de las pa rtidas presupuestarias o de otros meca nismos. Así, entre ot ros, l os ca rg os cubrirán el régimen retributivo específico d e la activida d de generación a partir de f uentes de energía renovables, coge nera ción de alta eficiencia y residuos, retrib ución del extra coste de la actividad de producción en los siste mas eléctric os extr apeninsula res, la retribución asociada a la aplicación de meca nismos de capacidad y la s anualidades correspondientes a los défici ts de l sistema eléctrico , con sus correspondiente s ajustes e intereses. 89 - establecim iento de restr icciones tasadas a la aparición de desajus t es temporales ocasionados por situaciones coyunturales , prev iéndose la obligación de revisión automática de l os pea jes y cargos si se llega a superar determinados um brales; - se establecen c riterios, par a determinar la r etribución de form a homogénea en todo el terr itorio nacional, de las actividades reguladas; - clarifica las competencias de la Administración General del Estado ; - reformula el régimen sanc ionador ; y - establece una regulación específica para el autoconsumo de ener gía eléctrica. A pesar de todo lo anterior, la intención declarada en la Ex posición de Motivos de la ac tual LSE 2013 , no solucionó muchos de los problemas que arrastraba el sector eléctrico , entre ellos el déficit tarifario (solo atenuado po r la aprobación de la Ley 15/2012 sobre mater ia fiscal) y la dispersión nor mativa de un sector económico tan relevante 134 . 134 En palabra s de CODES C ALA TRAVA y TARLEA J IM ÉNEZ (201 4): “ parece desp renderse de la exposición de motiv os d e la nu eva nor ma la voluntad del legislador d e h acer frent e a la dispers ión normativa imperante -no des eable en un sector económico ta n relevante - como e l el éctrico. No obstante, lo cierto es que la Ley no deroga m uchas normas diseminadas en disposiciones actualmente vigentes, tanto de rango legal com o reglamentario. Ni t an siquiera deroga íntegramente la LSE de 19 97, puesto que deja vigentes cuat ro d e sus d isposicione s ad icionales (e i nclus o m odifica la 2 1ª). N o d eja de causar ci erta perplejidad que la aprobación de una Ley d el sector elé ctrico completamente nueva no vay a a ser aprovechad a para unifica r la regulación de la m ateria, sino que, al contrario, v aya a servir u na v ez m ás para introducir u na g ran confusión en la determinació n d e las norm as que re sultan ap licables ” en “E l sector eléctric o”, Sectores regulados: sector en ergético, sector del transpo rte y sectores de las telecomunicacio nes , op. cit., página 33 . 96 complementarias 143 . Este juego de competencia y reg ulación exig e como condición sine qua non , una t ransparencia e n el funcionamiento empresarial, con una import ante separación de actividades , siendo lo prior itario la competencia, y la regulación el medio imprescindib le para aquélla. La función regulatoria, por tanto , constituye una modalidad de intervención adminis trativ a consis tente en una a ctividad de s upervisión y control prolongado sobre determinados sectores económicos , que se consideran estratégicos o, al menos, de gran importancia para la sociedad y q ue, por ello, requieren asegurar la g arantía de unos niveles o estándares mínimos de accesibilidad, c alidad y precio en beneficio de los ciudadan os. Esta regulación siempre ser á necesaria, pero debe ser sólo y exclusivamente la impr escindible, s ubsidiaria y complementaria del mercado. La reg ulación promueve el mercado, pero no lo sustituye, ni pu ede llevar a convertirlo en un “gestor a la sombra” 144 . 143 Para A RIÑO ORTIZ, G. y LÓPE Z DE CAST RO GARCÍA -M ORATO, L. (20 01 ): “ El nuevo modelo de regulación para la competencia co nsiste preci samente en esto: en introd ucir una may or competencia en aq uellos aspec tos o ac tividad es en que ésta s ea posible y en r evisar o reformar el sentido d e la regulación orientándola a la re -creación del mercado. Así, com petencia y regulación no son antitéticas sino compleme ntarias, como lo demue stra la experiencia britá nica o americana ” . E n Derecho de la competencia en sectores regul ados , óp. cit. , páginas 9 y 10. En rela ción con la experiencia britá nica, puede consultarse : JOWE TT, A . (1994 ), Competition vs. Regulation , Herbert Smit h Exc hange House, London. Para Alan Jowett no exi ste oposició n intrínseca entre amb os conceptos p or dos razones: en pr imer l ugar, p orque la competenc ia desb ocada no es desea ble; y, e n segund o lugar, porque en Gra n Breta ña, la privatiza ción de las u tilities se ha a compañad o de un ma rco regulatorio específ ico para promover la competencia y pa ra gara ntizar las mision es de servicio público de estas activ ida des. 144 Para HESSE, M. (1991): “ La peor tentación del regulador es co nvertirse en un gestor en la sombra ” , en “Regulación del sect or eléctrico: objetivos y pri ncipios”, R evista del In stituto de Estud ios Económicos , númer o 4, pá gina 221 . 97 Los fines bási cos, constitucionales, que se per siguen con la ordenación económica de un s ecto r regulado son: - lograr el buen fu ncionamiento del mercado, garantizando la libertad de empresa y la libre competencia en el marco de la economía social de mercado (artículos 38 y 40.1 Constitución Española; - la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (artículo 51 Constitución Española); y - la defensa y protección del medioambiente (artículo 45 C o nstitución Española). Desde hace años, como ya hemos destacado, hemos asistido en España y en la Unión Euro pea a un importante pro ceso de liberalización 145 y “ neoregulación ” (también conocido como neoliberalismo 146 ) de secto res que 145 Para VIVES TO RREN TS , X. (2 00 6) la libera lización del sector e léctrico se basa en la idea de que “ la competencia es f uent e de eficiencia (…). La for mación del mercado integrad o europeo d e la energía t ambién se basa en esta concepció n y fue espoleado p or las exp eriencias pione ras de liberalización en el Reino Unido y los países escandinavos. El aumento de eficie ncia en el sector d e la energía se supon e fundamental para encarar los retos del suministro y del crecimiento económico. El proceso de liberalización enlaza con la tendencia privatizad ora en el sect or. La experiencia inte rnacio nal, en el Reino Unido en particular, demuestra que la introducción de competencia es fundam ental p ara que la privatización dé fruto en términos de eficiencia económica ”. En “ El reto de la competen cia en el sector eléctrico”, en Comisión Nacional de la Energía (Director), Energía: del monopolio al mercado, CNE, diez años en perspect iva , Ed itorial Cívitas, pági nas 22 3 y 22 4 . 146 En este sentido se pr onuncian ARI ÑO O RTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTR O GARCÍA- MORATO , L. ( 2001 ), en Derecho de la comp etencia en sect ores regulado s , óp. cit. , página s 5 y 6 , “ U na de las característica s de la política económ ica de lo s último s años ha sido la tran sformació n del papel del Estado en la org anización d e los g randes servicio s p úblicos, dentro del proceso denominado neoliberali smo o neor egulación. As í, grandes s ervicios p úblico s del país, co mo los carburante s, la electricidad , e l abastecimiento de gas, el correo, los teléfonos, el tra nsporte aéreo o la televisión, han cambiad o el régimen de monop olio y gestión pública , en el que t radicio nalmente se p restaba n , por un n uevo mod elo de 98 venían operando como servicios públicos, entre los que cabe destacar : la electricidad, el gas, los carburantes, la telefonía, el transporte aér eo, correos, etc.; y que tradicionalmente venían funcionando en rég imen de monopolio y gestión pú blica. E stos s ectores, están contr olados po r los principales organismos competentes para su regulación, fundamentalmente, en lo que aquí nos interesa, en cuanto al sector ener gético, po r la Comis ión Nacional de los Mercados y la Competencia . Así, la t ransformación del papel del Es tado como o rganizador de los grandes servicios públ icos, a t ravés de un monopolio y gestión pública 147 , pasó a un nuevo modelo en r égimen de mercado y gestió n privada , pero con unas características par ticulares, dando lugar a un nuevo modelo de regulación 148 , ya explotación, en régimen de mercad o y bajo gestión p rivada, en el que hoy se desarrollan. En esto ha consistido, bás icamente, el p roceso de privatizaciones impulsado en España p or los gobiernos de Aznar, cuyo elemento esencial no ha consistido en vender emp resas, sino en privatizar actividad es, antes «reservad as », al Estado y, a lo más, ot orgadas en concesión a particulares (para su « gestión indirecta » , según decían las leyes, dado que su titularidad correspondía a la Adminis tración ). Ah ora bien, en estos sectores la apertura d e la comp etencia no ha consistido únicamente en un proce so «liberalizador» (eliminación de barrera s de entrada al ejercicio de la actividad ) . Por el contrario, en es tos sectore s, la privatización y la lib eralización se ha visto acompañad a de un nuevo m odelo de regulación para la competencia (…) ” . 147 A principios de los años 90 , el Estado era : i. la primera empresa edi torial del país: con el Boletín Oficial del Estado, en adelante Boletín Oficia l del Estado; ii. la primera empresa de comunicación y pe riodis mo: con la agencia EFE ; iii. el mayor empresa rio co n diferencia d el paí s, en numerosos sectores industriales: REPSOL, ENDES A, CAMPSA , ACENOR , AESA, IBERIA, AVIACO, RENFE, TELEF ÓNICA, TAB ACALERA, ARGENTARIA, HU NOSA (algunas alcanz aban el 40 % del merca do bursátil españ ol); Vid. ARIÑO OR TIZ y LÓ PEZ DE CAS TRO GA RCÍA - MORATO (199 9), en “R egula ción del sector de la ener gía”, en Pri ncipios de Der echo Público Ec onómico , op. cit., página 258 . 148 Cfr. ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CA STRO GA RCÍA- MORATO, L . (1 999) , “ Regulación del sector de la energía”, en P rincipios de D erecho P úblico Eco nómico, óp. cit., pá ginas 553 : “ Cuando se habla de regulació n se hace referencia con frecuencia a dos ám bitos d istintos, que convi ene ac larar. U na es la r egulación exte rna, qu e en España se h a solido ll amar de «p olicía administrativ a», que hace 99 que nos en contramos ante sectores sobre monopo lios naturales , co n acuerdos colusivos 149 , que hacen imposible una total privatización o plena liberalización de estos mercados 150 . La esencia del cambio se refleja en el nuevo concepto y régimen de servicio esencial, en palabras de ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ DE CASTRO : “ consistente en el paso de u n sistema de tit ularidad pú blica sobre la referencia a aquella s condicio nes d e seguridad, salubridad, p rotección del medio ambiente y localizació n física en q ue se desarrolla la a ctiv idad económica de que se trata, pero sin entrar en el interior de ésta ni predeterminar la s decisione s emp resariales. Otro tipo de regulación e s la l lamada « regulación eco nómica»: ésta afecta a sectores inte rvenidos (en much os casos, de serv icio público), se centra f unda mentalmente e n la entrad a y salida de la actividad (en m uchos casos, mediante concesione s) y afecta a las co ncesiones económicas en qu e la actividad se desarrolla, al «q uantum » de producción, a las zonas o mercados que sirve cad a emp resa, a los preci os o retribucio nes que se perci ben por ella y, en definitiv a, al negocio mismo en que la activid ad co nsiste. Nadie h a puesto seriamente e n d uda la necesidad d e la p rimera, que m uy probablement e se inte nsificará. La que está p uesta e n cu estión es la segunda. Y no en cuanto a su existencia, s ino en cuanto al sentido y fines que con ella se buscan ” . Cfr. también de los mismos autores, (20 03): La competencia en sector es regulados , Ed itorial Co mares. En este nuev o modelo de regulació n, FERNÁ NDEZ ORD ÓÑEZ, M .A. (2 000), distingue entre regulación s ocial (v. gr. e n materia med ioambienta l), que no af ecta a las condicione s de la competencia, d e regulació n ec onómica . Esta última, la regulación eco nómica, presenta dos modalidades, la tradiciona l, que perjudica a la competencia, ya que afecta al precio y a la inversión, y la actua l, la neoregulaci ón , que fomenta la competencia. En La competencia , E ditorial Alianza, M adrid, página 78 y 79 . 149 E stos acuerd os c olusivos, se basan en la limitación de la libre compete ncia en el mercado , por la necesidad de fijación de prec ios y del repa rto del sector, que genera lmente perjudica a los consumidores ya que no p articipa n en e stos acuerd os . Cf r. VIVE S TO RRENTS , X. (20 06): “El reto de la competencia en el sector eléctrico”, op . cit. , página 9 , donde a firma que: “ el ejercicio de poder de mercad o d e fo rma co lectiva se establ ece a trav és de la coordinació n tácita o expresa de las estrategias de las emp resas, co n el propósito de m aximizar los b eneficios co njuntos. Esta colusión se produce cuando las empresa s se incrementan los precios p or encima d e lo que sería co n sistente con la estrategia de max imización de beneficios a corto plazo ” . 150 Para ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA -MORATO, L. ( 2001 ): “(…) dad as las características de monop olio n atural, present e e n alg una fase de su activ idad y las tendenc ias colusivas de muchos de estos sectore s, la privat ización y teórica liberalización pod ían a la postre desemboca r en un monopolio privado, tan ineficiente o m ás que el mo nopólico servicio p úblico de titular idad estatal ” . en Derecho de la co mpetencia en sectores regulad os , op. cit. pá ginas 5 y 6. 100 actividad, concesiones cerradas, derechos d e exc lusiva , obligaciones de suministro, precios administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión/rescate en todo caso) y regu lación total de la actividad, hasta el más mínimo detalle , a un sis tema abierto, presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorización reglad a) , con determinadas obligaciones o cargas de servicio p úblico (se tr ata de un servicio de i nterés general, esencial para las gentes ), pero con libertad de precios y modalidades de prestación, con libertad de inversi ón y amortización y, en definitiva, en régimen de competenci a abierta, como cu alquier otra actividad comerci al o in dustrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mer cados reservados ni ciudadanos cautivos). Por su puesto, en este segundo modelo no hay reserva de titularidad a favor del Estado sobre la actividad de que se trate ” 151 . La regulación apar ece generalmente ante la inexistencia, los fracasos, o los fallos del mercado con el objeto de reorientar lo a la obtención de beneficios 152 , a definir pautas de comportamiento, a que los agentes del mercado cumplan con los objetivos buscados y a fijar los precios. La regulación cobra otro sentido, su objetivo no es el control del sistema, sino que, en palabras de ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ DE LA CÁMARA : “ trata de pr omover la co mpetencia allí donde esto sea posible, y se limita a proteger los intereses de los usu arios (seguridad, calidad y prec io del servicio) allí donde éste mantenga las características de un 151 Vid. ARI ÑO ORTIZ y L ÓPEZ DE CA STRO GARCÍA -MORATO ( 1999 ), e n “ Regulació n del sector de la ener gía”, en Pri ncipios de Der echo Público Ec onómico , op. cit., pá gina 56 0 y siguientes . 152 Pa ra VIVES TORRENTS, X. (2 006), al pasar de un monopolio público a uno pr ivado, se puede pa sar también a ga nar poco o nada, por lo que necesita la re orientación y parte de regulación. El concepto de monopoli o natural ha pasado de una visió n ampl ia a una visión má s restringida. Cfr. “ El reto de la compete ncia en el sect or eléctrico”, en Com isión Nacional de la Energía, Energía , op. cit . pá gina 22 4. 101 monopolio natural ” 153 . Cuando el mercado fun ciona, no hay mejor r egulación que es te, y el Estado lo único que tiene que hacer es mantener el orden y la seguridad, hacer que se cumplan los contrat os y, en algunos mer cados asimétricos, pr oteger al consumidor. Así, la regulación, y en especial la r egulación económica, es por definición un sustitutivo del me rcado, las características que debe r eunir están orientadas a obtener los efectos beneficiosos y estimulantes que aquél produce, definiendo pautas de comportamiento, tr ans mitir señales y mensajes que faciliten la orientación de los agentes y el cumpli miento de los obj etivos políticos, y fij ar los p recios (algo que no resulta fácil 154 ); en t odo lo demás , tendrá que abri r v ías y cauces a la libertad empresarial y crear incentivos, como hace el mercado, para una más eficiente gestión de las empresas. 2.1 El sector de la energía como sector regulado En 1986 con la entrada de España en la Unión Europea, se produjo una transformación importante en el sector eléctrico, que habí a venido experimentando a lo largo del siglo X X profundos c ambios, pasando de un 153 ARIÑ O O RTIZ, G. y L ÓPEZ DE CAS TRO ( 1998 ), Derecho d e la compete ncia en sectores regulados , op. cit., pá gina 8. 154 Cfr. RODILLA MARTÍ, C. (2018): “ Precios ex cesivos e n el mercado eléc trico ” , Revista General de Derecho de los Sectores R egulados , número 2, “ los mercad os eléctrico s, esp ecialmen te el e spañol, a pesar de ser un sector regula do, han ex perimentado un incremento del precio de la luz e n determinados momentos clav e del año. U n a estructura poco competitiva del mercad o con u na elevad a integración vertical y p ocos p articipante s que t ienen una interacción reiterad a v arias veces al día, todos los día s durante años, además de un sistema de r emuneración a precio marginal que fom enta determinados comportam ientos abusivos pu eden con siderarse causa s últim as de la imp osición de p recios exces ivos. Ante esta situación, el fin del aislam iento del mercado ibérico y la introducc ión de fuentes de generación más baratas y estables puede n erigirse como fac tores determi nantes qu e co ntribuyan a la bajada d e los precios ” . 102 control estatal, a la l iberalización del sistema, todo ello de la mano de la aprobación por el Consej o de la Unión Europea de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Euro peo y del Consejo de 19 de diciembre, so bre no rmas comunes para el mercado interior de la electricidad , c uyo objetivo fundamental f ue la li beralización del sistema eléctrico comunitario , como ya recogimos detalladamente. El sector eléctrico, es un sector regulado (neoreg ulado) y estratégic o, cuyo rasgo característi co consiste en suministrar un servicio esencial a t ravés de grandes redes (c omo hemos de scrito con anter ioridad), sometido a ley es liberalizadoras, bajo la supervisión de la C omis ión Nacional de lo s M ercados y de la Competencia. Para ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ DE CASTR O GARCÍA - MORATO, este s ector regulado juega un importante papel estr atégico y de trascendencia política, con unos e fectos directos e inmediatos sobr e la o pinión pública, condicionan do la aplicación de políticas de competencia 155 . La construcción paulatina de un mercado i nterior de la energ ía en la Unión Europea, como venimos describiendo, determinó en España el t ránsito de un modelo tradicional de serv icio pú blico , hacia la configuración del suministro eléctrico como ser vicio de interés económico general, desarrollando los poderes públicos una activ idad de regulación y persiguiendo fundamentalm ente do s objetivos: - la libre competencia empresarial, y - la garantía de un suministro eléctrico de calidad en t odo el territ orio 155 ARIÑ O O RTIZ, G. y L ÓPEZ DE CAS TRO ( 1998 ), Derecho d e la compete ncia en sectores regulados , op. cit., página 2 . 103 nacional a precios asequibles . La LSE 1997 , como avanzamos, supuso un cambio radi cal en la ordenación jurídico-económica del sector energético, necesario pa ra adaptar nuestra nor mativa a la citada Directiva 9 6 /9 2/CE . El o bjeto fundamental de la LSE 1997 fue la lib eralización del sector, adaptándola a un modelo de “ competencia regulada, (…), reduci endo la i ntervención estatal, (…) desa pareciendo la explotación u nificada que es sustituida por el nuevo mer cado mayorista (…), únicamente se mantiene la tarifa única, por razones políticas, y no sin cierta contradicción con el nuevo modelo de competencia regulada ” 156 . Esta L SE 1997 , tuvo como fundam ental mi sión gar antizar el suministro a todos los c onsumidores, no considerando necesario ya, la reser va al Estado de la titularidad de la actividad ( despublicatio del sector eléctrico), ni del ejercicio de la gestión económica, sino que se confía a l sector, dentro de un modelo de competencia regulada, calificand o l a actividad como servicio esenc ial. A la consec ución de todo lo ante rior contr ibu yó, además, la creació n del organismo regulador del sector, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, y la articulac ión de distintas t écnicas reg ulatorias, entre ellas, la 156 ARIÑO ORTIZ, G. y LÓ PEZ DE CA STRO GARCÍ A - MORATO, L. (199 8): En E l sistema eléctrico español, regu lación y competencia , op. cit., página 566 Y 567. Cfr. también VIVES TORRENTS , X. (200 6), “ España no es una excepció n en el p roceso liberalizad or (y privatizad or). La Ley del sector e léctrico de 1997 introduce competencia parcial en gene ración, una t ransició n a la competencia en comercialización, y mantiene la regulación a tarifa en transporte y distrib ución. La Ley de hidrocarburos de 19 98 crea la Comisión Nacional de Energía ( CNE), para regular gas, electricidad y petróleo, e incorp ora al reg ulador eléctrico c reado en 1 994 (CNSE) . En España, en contraste con el proceso d e desregu lación en el Reino Unido y en California que impuso la sepa ración vertical entre generación y comercialización bajo el supuesto de que fav orecería la entrada, se mantuvo la integración vertical. Asimi smo, se co ncentró el sector ant es de la p rivatización y, en co nsecu encia, en el momento de la liberalizació n el sector tenía un niv el de co ncentración el evad o ” . En “ El re to de la competencia en e l sector eléctric o”, op. cit ., página 22 4. 104 separación de actividades, el reconocimiento del derecho de acceso de t erceros a las redes de transpo rte y dis tribución , y la imposición a los oper adores eléctricos de una serie de obligaciones de s ervicio público. El concepto de m onopolio natural en el sector de la energía eléctrica, ha pasado de una visión am plia, donde el “cuello de botella”, el t ransporte y distribución de electri cidad, dictaba el carácter de todo el sector; a una v isión más restringida, donde se intr oducen libertad de competencias en las fases de generación y comercialización, manteniendo la reg ulación y ponien do límites a la integr ación ver tical en los segmentos de monopo lio natural, produciéndose cambios importantes en las ideas sobre regulación de tarifas y el carácter de la autoridad reguladora. Este modelo neoregulado del sector eléctr ico está basado en: - los principios de objetividad, transparencia y libre competencia (artículo 1.3 LSE 1997); - el reconocimiento de la libre iniciativa empresarial (art ículo 2.1 LSE 1997). Si bien poster iormente , el régimen jurídico de las a ctividades (artículos 2, 3 y 11.1; y toda la L SE 1997) distinguirá dos niveles: 1. las ac tividades «libres» (producción y c omer cialización) y, 2. las actividades «reg uladas» (tr ansporte, distribución, y de coordinación económica y técnica necesa ria para el funcionamiento del sistema); 105 - y la antigua calific ación del sector como servicio público se sustituye por la expresa g arantía de s uministro a to dos los consumidores dentro del territorio nacional con la consideración de “ servicio esencial ” (artículos 1.e) y 2.2 LS E 1997 ). Así la LSE 1997 , recog ió en su artículo 11 lo siguiente: “ 1. La producción de energía eléctrica se desarrolla en un régimen de libre competencia basado en un sistema de ofertas de energía eléctrica realizadas por los productores y un sistema de demandas formulado por los consumidores que o stenten la c ondición de cualificados, los distribuidores y los comercializadores que se determinen reglamentariamente. Los sujetos a que se refiere el párrafo anterior podrán pactar libremen te los términos de los contratos de compra -venta de energía eléctrica que suscriba n, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente Ley y en sus Reglamentos de desarrollo. 2. La gestión económica y técnica del sistema, el transporte y la distri bución tienen carácter de actividades regu ladas, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la pres ente Ley. Se garantiza el acceso de terceros a las redes de t ransporte y distribuc ión en las condiciones técnicas y económicas establecidas en esta Ley. 3. La comercialización se ejerc erá libremente en los términ os previstos en la presente L ey y su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes”. Cuando los primero s impulsos liberalizador es del sector eléctrico 112 Además, se de ben retr ibuir, ent re o tros, los costes permanentes del sistema (por el extracoste de actividades extr apenin sulares, de los ope radores del sistema y del mercado , de la Comisión Nacional de la Energía 161 ) y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento ( fomento de renovables y cogeneración, coste de la moratoria y segund o ciclo del combustible nuclear). En relación al rég imen t arifario , los artículos 17 y 18 LSE 1997 estab lecen que las tarifas del suministro regulado y los peajes de tr ansporte y distribución serán únicas en todo el territorio nacional. Ya adelantaba ARIÑO ORTIZ Y LÓPEZ DE CASTRO GAR CÍA- MORATO (1998) 162 , qu e el principio de la tar ifa única se to rnaría en contradictorio con la creación de un mercado de generación y , con la pret ensión de que los precios regulados reflejen lo s cos tes reales, par a lograr la eficiente asignación de recursos , abogando po r un e stablecimiento de t arifas diversificadas. Dicho cuanto antecede, la primera conclusión que podemos extraer es que la L SE 1997 no pr odujo una desregulación del sector energético, sino una desestatalización del mism o 163 , y ello es así, p orque un sector como el eléctr ico, como ya v enimos recogiendo, siempre necesitará de una regulación por muchos 161 Hoy Comisió n Nacional de los Mercados y la Compete ncia. 162 El sistema eléctrico españo l, r egulación y competencia , op. cit. , pá gina 573. 163 Así L ÓPEZ DE CASTR O GARCÍA -MO RATO, L. (19 9 9) recoge q ue: “ El centro de la reforma radica en desestat alizar el sist ema: se trata de que las emp resas recupe ren su protag onismo y asuman su responsabilidad ; y se trata de que los demandante s p uedan elegir libr emente su sumin istrad or. Para ello se re-cr ea el mercado. En rigo r, el sector eléct rico no ha sid o desr egulado ”. E n “ La nuev a Ley 5 4/1997, del sector eléctric o”, AFDUAM, op . cit. , página 2 45. 113 factores, entre otros, por sus características co lusivas en la oferta, restricciones técnicas de la Red, necesidad de organizar el mercado, características de monopolio natural en determinadas actividades, carácter del suministro eléctrico como servicio esencial par a lo s ciudadanos y de importancia estratégica para el país , etc. Sin embargo, el sistema no ha sido per fecto 164 , y con el dev enir de los años empezaron a producirse pro blemas, co nvirtiéndose hoy en un sistema que hace aguas, con un mal endémico, denominado déficit tarifario , o casionado por el obsesivo cumplimiento de los objetivos marcados por la Unión Europea, qu e llevó a un aumento expans ivo de los precios de la electr icidad , culminando con la necesidad de congelar los mismos. El hecho de mantener los p recios bajos artificialmente dejó es ta herencia del déficit de tarifa , y el pr oblema de su financiación (la ne cesidad de acud ir al Derecho Tributario , como cajón de sastre, para parar las cotas inusitadas que estaba alcanzando est e déficit de tarifa ), como ver emos m ás adelante. Todo el pr oceso de actuación sobre la configuración del sistema eléctrico culmin ó en 2013 con la irrupción de la LSE 2013 , que t uvo por objeto continuar con el avance en el proceso de liberalización progresiva del sector , iniciado con la LSE 1997 , cuyo objetivo fundamental era garantizar el suminis tro de energía 164 Para LÓPEZ DE CAS TRO GARCÍA -MO RATO (1 999 ) , “ a d iferencia de la regulación anterior, sustitutiva del mercad o, la n uev a regulació n ayud a a cr ear e l mercado. Se t rata del m odelo d e « regulación para el mercado» que impone deberes (pool obligatorio, co ntrato de ad hesión, sometimien to al Operador del Sistema [OdS], acceso a la p ropiedad d e terceros... ), t odo ello p ara que s ea posible el mercado. N unca existirá un m ercado perfecto sino un mercad o imperfecto y regulado. P ero un m ercado regulado es siempre me jor q ue la ausencia total d el mercado y la omnipresencia de la regulació n. Más aún: un mal mercado es mejor que u na buena r egulación (sustitutiv a d e aquél) ” . Ibídem, página 24 5. Sin lugar a duda, si observa mos el d evenir de los acontecimien tos, estamos a nte un merca do regulado, pero con demasia das impre cisiones. 114 eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consum idores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparenc ia y al míni mo coste. Para lograr tal fin se a sentó en una serie de principios g enerales, la may or parte d e los cuales proced ían d e la normativa europea y ya se habían iniciado con la LSE 1997 , entre los que cabe destacar: - el reconocimiento de la libre iniciativa empresarial para el eje rcicio de las actividades destinadas al suministro d e energ ía eléctrica , sin perjuicio de las l imitaciones para las a ctividades que tengan carácter de monopolio natural, - el suministro de energía eléctrica constituy e un servicio de inte rés económico general, - corresponde al Gobierno y a las Administraciones Públicas la regulación y el control de las actividades destinadas al sumin istro de energía eléctrica, - la existencia de un o perador del mercado ( OMI -POLO ESPAÑOL, S.A, en adelante OMIE) y de un operador del sis tema (Red Eléctrica Española) 165 , 165 El operador d el merca do asume la gestión económi ca del sistema, es decir, la gestión del sistema de ofertas. El operador del sistema será el responsable de la gestión técnic a del sistema, cuya misión es gara ntizar la continuidad y segurid ad del suministro eléctr ico y la correcta coordinación d el siste ma de producción y transporte. En otros mercados eléctric os semejantes a l nuestro (Gran Bre taña, Arge ntina, Nueva Ze landa) las f unciones de gest ión econó mica y gestió n técnica son desarrollada s por el mismo ente, en el caso español se ha optad o (como en California o N oruega) por ex igir la sepa ración de la s figuras del operador d el mercado y de l operador del sistema . Supon emos que l o q ue se pr etende así, es logra r m ay or ef iciencia y objetividad en el ejercicio de las funciones de cada uno. Sin embargo, dicha separación de entes es un tema contr overtido, s obre todo p orque en muc hos cas os, amb os entes e jerc en funcione s en 115 - la sostenibilidad económica y financiera como uno de los pilares en que se fund amenta la LSE 2013 . La LSE 2013 , planteaba un nuevo marco regulatorio que aportase transparencia y estabilidad al sistema, introduciendo la certidumbre y confianza que había per dido durante la última década por la acumulación de desequilibrios fi nancier os, y la continua sucesión de cambios normativos. Una visión general del marco legal que existía hasta la fecha (2013) muestra la modificación constante del mismo desde el inicio de la liberalización del sector, con la LSE 1997 . Durante todo este tiempo, no ha habido año en que el entorno jurídico permaneciese estable, su cediéndose Leyes y Rea les Decreto s que intentaban dotar de mayor estabilidad al sistema, solucionar sus desequilibrios o adaptar la normativa a la realidad ec onómica y energ ética. 2.2 Los fallos del mercado. El déficit de tarifa como mal endémico del sector eléctrico En términos generales, el me canismo que habitualmente resuelve la asignación de recursos o provisión de bienes y servicios en las sociedades actuales es el mercado. En palabras de LA GARES CALVO “ la pregunta que el mismo horizonte tempo ral, lo q ue exige una cuidadosa coordinaci ón entre ello s (medi os informáticos, proced imient os, etc. ), q ue se hace espe cialmente difícil cuando d icho horizonte temporal se ace rca a la operación real. Según LÓPE Z DE CASTR O GARCÍA-MO RATO (1999 ), esa sepa ración de operadores (del mercado y del sistema) ha sido u n error, no tiene venta jas comerciales ni téc nicas y genera rá un sinfín de problema s de c oordinación, co n el c onsiguiente ga sto bur ocrá tico, lucha p or la s competencias y d isfuncion es, que esta s situacio nes g eneran . En “L a nueva Ley 54 /1997, del sector eléctric o”, AFDU AM, op . cit. , página 24 8. 116 naturalmente surge es la de por qué tiene el Estado que ofrecer determinados bienes y servicios a la sociedad, procurando además su financiación mediante instrumentos distintos a los precios , cuando tales bienes y servicios podrían ser asignados óptimamente por el mercado a través de los prec ios correspondientes ” 166 . La raz ón está en los llamados fallos del mercado. Para CONNOLLY y MUNR O, los fallos del mercado son aquellas situaciones en las que, debido a deter minadas circunstancias, el mercado no puede alcanzar una a signación óptima de recursos 167 . Esto suele ocurrir cuando el mercado no actúa con libre competencia, o, cuando por las características de los bienes o s ervicios que se negocian, no existe un conocimiento previo y adecuado de su asignación, lo que lleva a que compradores, ve ndedores, o ambos, tengan capacidad para poder alterar el precio. Puede su ceder que, los bienes o servicios que se intercambian en el mercado no resulten efic ientes, debido a que los costes mar ginales s ean decrecientes o nulos. E n este sentido, como e n la libre competencia , el precio se fija por el coste marginal (el de la última unidad), pudiendo ocurrir así, que el precio no sea suficiente para financiar los costes totales. Pero también puede suceder que los E stados, por la naturaleza de determinados bienes o serv icios (servicios esenciales), o por ser sectores estratégicos, necesiten intervenir de manera tot al o limitada el co ste de estos. Así sucede con el se ctor energético, que como ya expusi mos, se ha conver tido 166 Vid. LAGARES CALVO, M. J. (2013 ): “ Fundamentos de la Política Fiscal ”, en BE CKER, F., CAZORLA, L.M., MARTÍNEZ -SIMA NCAS, J., ( Directores), Los tributos d el s ector eléctrico , Thomson Ara nzadi, pág ina 9 7. 167 CONNOLL Y, S. y M UNR O, A. (199 9): Econom ics of the P ublic Sector , Pre ntice H all Europe, London, página 77 . 117 en un sector r egulado, donde convive el ejercicio de la activ idad en libre mercado o libre competencia, con el cumpli miento de exigencias o requisitos legales que no imperan en los mercados co mpletamente liberalizados . Esta regulación, que nace par a cubrir posibles fallos del mer cado, o rigina a la v ez otros fallos en el mismo mercado, como ha venido sucediendo con el déficit de tarifa. Desde princ ipios del siglo XX , como ya hem os detallado, el s ector eléctrico se encontró con un importante probl ema, el incremento desmes urado de la demanda de electr icidad, cuestión que se viene arrastrando hasta nuestros días. Así, en el año 2 001 , el margen de reserva de generación de electricidad estaba muy ajustado, corriendo el sis tema eléctrico español un g rave riesgo de saturación 168 . Aunque las medidas liberalizador as del sector parecían adecuadas para ajustar el precio de la electricidad, lo cierto es que el sector ha sufrido un incremento gener alizado de lo s precios desde los años nov enta, marcando así al sistema eléctr ico hasta nuestros días y resultando de gran t rascen dencia en el ámbito de la fisc alidad 169 . España, como estado miembro de la Unión Europea, y pres ionado por los criterios de Maastricht, t uvo que asumir una serie de compro misos en relación con el sector eléctrico, entre los que d estacaban: - promover las energías renovables, y 168 Vid. MARCOS FAN O, J.M . ( 2002): “Historia y panorama actual del si stema eléctrico español”, Física y Sociedad , númer o 13, pág ina 15. 169 MENDOZA HERNÁNDE Z, D. (2019), “El gra vamen de la energía eléctrica en España”, Observatorio M edioambiental , númer o 22, pá gina 317. 118 - la necesidad de mantener un nivel de inflación , que no excediera e n más de 1,5 % sobre la media de las inflaciones de los tres Estados de la Unión Europea con mejor comportamiento 170 . Sin embargo, esa necesidad de r educir el nivel de infla ción tuvo un efecto rebote en el sector energético, haciendo disparar el precio de la elec tricidad y necesitando instaurar entr e o tras medidas, la congelación de los pr ecios para parar el aumento de e stos. Esta congelación de pr ecios, lógic amente, no se vio correspondida por una congelación de los costes del sistema, dando lugar a un desajus te: el precio real de la producción eléctri ca estaba por encima al precio que abonaban los consumid ores . Había nacido el “déficit de t arifa”, comprometiéndose el Estado con las diferent es empresas eléctricas a reconocerles el derecho a recuperar este desaj uste en un futuro 171 . En síntesis, e l déf icit d e t arifa nace de la i nsuficiencia de las tarifas f ijadas por el Gobierno y abonadas por los consumidores para cubrir los costes reconocidos del sistema 172 , se define como “ la diferencia entre los derecho s de cobro 170 TAPIA R AMIREZ , I. (2018): ”Vuelve el déficit de ta rifa”, El Confidencial , https://blogs.elc onfidencia l.com/espana/desd e -fuer a/2018 - 09 -19/def icit-ta rifa-electrica -vuelve- gobierno_16 18398/ . En 1996 España cerró el ejercicio con una inflació n del 3, 6 %, 2,6 puntos porcentuales superior a la media de las inflaci ones d e los miembros de la Unión Europea co n mejor comporta miento de entonces: Suec ia, Finlandia y Alema nia. En 199 7, la inflación española descendió al 1,9 %, cumplie ndo el requisito en ese mo mento. 171 La LSE 1997, ya obligó a las empresas eléctrica s a financiar temporalmente e l déficit del sistema, re conociénd oseles el d erecho a obtener su reembols o en qu ince a nualidades, considerando el reemb olso a nual del déficit de ejer cicios pasados un c oste reg ulado , que se incluye en los peajes que f orma n pa rte de la tarifa que pagan los consumid ores, siendo ést os, e n último términ o, a los que le s correspo nden hacer fre nte a l déficit q ue se va genera ndo. 172 El precio que pa ga el consumidor a su comercia lizad or es fruto de la suma del precio de la energía, libremente negoci ada entre el cliente y su comercializador, y la tarifa de acceso. Más concretamente, como se deduce del Real Decreto 900/ 2015, de 9 d e octubre, un consumidor eléctrico ordi nario pa ga por tres conceptos: 1 ) el coste de las re des, 2) otros costes del sistema 119 reconocidos a las compañías eléctricas y lo ingresado a través de las tarifas eléctricas reguladas ” 173 . Es decir, es el desfase entre lo que cues ta g enerar y transportar l a electricidad y lo que p agan lo s consumidores por la luz. La situaci ón se podría resumir en que “ las e mpresas vendían por debajo de coste y se les rec onoció esa deuda ” 174 , y los consumidores compraban por debajo del preci o real . La diferencia que r esulta de ese cálculo es el dinero que, en teoría, los consumidores españ oles adeudan a las empresas eléctricas. Como ha señalado MATEU DE ROS Y CER EZO, el origen de los défic its se debe al hecho de que: “ los ingresos de las actividades reguladas (tarifa) son insuficientes para cubrir los costes de dichas actividades regu ladas. En última instancia, la razón de los défi cits hay que buscarla en la decisión de los dif erentes Gobiernos o Administraciones de n o subir anualmente las tar ifas elé ctricas en los importes que hubieran sido necesarios para que las mi smas cubrieran al menos los costes en los que hayan incurrido las empresas eléctricas. L as motivaciones últimas por las que no se han ido in crementando las mismas en los años anteriores en niveles suficientes pa ra que el déficit sea inexistente, o al menos sea redu cido, está n aparte de l a s re des (bási camente las primas a las renovables, coge neració n y residuos, retribución adicional para los siste mas no peninsulares y anualidad del déficit) y 3) la energía que consu me más el respa ldo del sistema (esto es, la d isponibilidad pe rmanente del sistema para consumir) . 173 Cfr. FABRA P ORTELLA , N. y FABRA UTRAY, J. (20 12): “El déf icit ta rifario en el sector eléctrico español”, Pap eles d e Economía Española, númer o 134, pá gina 2. Vid. también CODES CALATRAVA y TA RLEA JIMÉNE Z (2014 ), en “El sector elé ctrico”, Sectores reg ulados: sector energético, sector del transpo rte y sectores de las t elecomu nicaciones , op. cit., página 28 . Para estos últimos, el déficit tarifario es “ sin duda uno de los pr incipales p roblema s a los q ue se enfrenta la regulación del sector eléctrico en España ”. 174 CODES CALATRAVA y TARLEA JIMÉNEZ (2014), en “El sector eléctrico”, Sectores regulados: sector energético, sector d el transporte y sectores de las telecomunicaciones , op. cit., página 28. 120 relacionadas con consideraciones de tipo macroeconómico, social, político o de oportunidad ” 175 . Así afirmaba LAVIL LA RUBIRA, que naturalmente, parece ocioso destacar que tales niveles de déficit no result an de simples – y, po r lo demás, inevitables- er rores de cálculo en la s previsiones de ingresos y costes de l sistema – lo que podrí a caracterizarse como déficit t arifario " técnico "-, si no que derivan de la v oluntad política de la Adminis tración de fijar el importe de los peajes de acceso en cuantía insuficiente par a hacer frente a to dos los costes que éstos han de sufragar , y ello al objeto de man tener ar tificialmente bajo el precio que los consumidores pagan por la electricidad al servicio de diversas finalidades de índole social y económica – esto es, nos hallamos ante un déficit tarifario que con toda justicia pu ede caracterizar se como " político "- 176 . 175 Vid. MATEU DE R OS Y CEREZO, R. (20 09): “ El déf icit de tarifa elé ctrica: origen y regulaci ón por el derecho positivo”, en BECKER, F., CAZORLA, L. M., MARTÍNEZ - SIM ANCAS, J. y SALA, J .M., (Directores ), Tratad o de regulació n del sect or eléctrico, Tom o I: Asp ectos jurídicos , Thomson Aranzadi, pági na 351. Cfr. CAZORLA PRIE TO, L.M. y CAZORLA GONZALEZ - SERRANO, L. (2009) , para estos autores el déf icit tarif ario “ supone la infracció n de princip ios esenciales informador es d el régimen de la t arifa como son la aditiv idad y la suficiencia tarifaria. Su causa es una tarifa a rtificialme nte baja qu e no cu bre los co stes rea les del sistema eléctrico y g enera an ualment e un déficit, que se acumula al que ya existía ”, en “ El tra tamiento en el ordena miento jur ídico espa ñol del incremento de los prec ios de la energía eléctrica como consecuencia de la internalización de los derec hos de e misión de CO 2 ” , en BECKE R, F., CAZ ORLA, L. M., MARTÍNEZ -S IMANCA S, J. y S ALA, J .M., ( Directores) , Tratado de regulación del sector elé ctr ico, ibídem, página 755 ; Vid. también, GOME Z-FERRE R RINCON, R. ( 2003 ) , "E l déficit de ingreso s en el sector eléctric o", Revista d e Administració n Pública , número 16 2; BETANCOR RODRÍGUE Z, A . (2008 ): "Discrecionalidad y tarifa eléctrica. Los retos jurídicos del d éficit tarifario", Revista d e Administración Públ ica, número 177; MEDINA , S. y RAMS RAMOS , L. (2009 ) , "Las ayudas públicas en el sector eléctr ico: el déficit tarifario", en GUILLÉN CARAMÉS, J. ( director), D erecho de la competencia y energía eléctrica , Cívitas, páginas 323 y siguie ntes.; y LA VILLA RUBIRA , J. J. (2009) , "El déficit tarifario en el sector eléctr ico", en MUÑOZ MACHADO, S., SE RRANO GONZÁLEZ, M. L . y BACIGAL UPO SA GGESE , M. (coordinadores) , Derecho de la Regulación Económic a, III. Sector E nergético , Iustel, páginas 9 37 y s iguiente s. 176 LAVILLA RUBIRA, J . J. (2 015): “Prestaciones patri moniales no tributarias impue stas a las empresas que opera n en el sector eléctrico”, X Cong reso de la Asociación e spañola de profesores d e 121 El nacim iento del déficit de tarifa, tal como lo conocemos en la actualidad, se remonta a 1997 177 , con la liber alización del sector eléctrico , aunque no sería hasta el año 2000 178 cuando comienza a desplegar sus efectos, siendo fuertemente expansiva a partir de 200 6 , para alcanzar su cot a más alta en los años 2012-2013 . En el año 2000 , se produjo un ligero desajuste en el sistema eléctr ico entre la prev isión inicial de in gresos y costes , que llegó a alcanzar un valor significativo en 2002 , volviendo prácticamente a desaparecer durante los dos ejercicios siguientes. Pero a partir del año 2006 , el déficit de tarifa llegó a alcanzar los 5.000 millones de euros, sin que la Administración optase por Derecho Administrativ o, f ebrero, M adrid. Cfr. también GARCÍA DE ENTE RRÍA, E. (1 994) "El régimen jurídico de la electricidad durante el siglo de vida de la Compañía Sevillana de Electricidad", en Compañía Sevilla na d e Electricidad. C ien años d e h istoria , pá gina 1 2 4, donde ya advertía que " el mayor riesgo a ev itar es la utilizació n de la tarifa com o un factor antiinf lacionario ". 177 Aunq ue i nteresa reseñar que el primer conocimien to sobre el déf icit de tarif a, como hemo s observado en el aparta do d e los oríge nes y evoluci ón de la producci ón de la ener gía eléctrica en España, en pequeña escala se re monta a la Guerra Civil española, donde por la cr isis del sect or se produj o una congelaci ón d e la s tarif as elé ctricas, pretendiendo la A dministra ción que las empresas asum ieran las pé rdida s. 178 Cfr. FABRA P ORTELLA , N. y FABRA UTRAY, J. (20 12): “El déf icit ta rifario en el sector eléctrico españ ol”, op.cit. , página 2, “ El d éficit tarifario del sector eléctr ico esp añol, asciende aproximad amente a 2 4.000 millones y supera rá los 28.0 00 millones c uando finalice 2012. Este déficit se ha id o acum ulando d esde el año 2000, a pesar de que lo s p recios d e la el ectricidad que pa ga el consumidor final han crecido m ás d el 70 p or 1 00 en los últimos seis año s, situánd onos en el te rcer puesto de la lista de países europeos en los que la electricidad es más cara ” . España es uno de los país es de la Unión Europea con el pr ecio de la luz más alto, por d etrás de Alema nia, Dinamarca, Bélgica , Reino Unido e Irla nda. La electr icidad en España se ha ido encareci en do en los úl timos años. En el año 2017 , la subida que experiment ó la electr icidad fue de un 26, 2%. En los años 2 020 a 2022, las subidas se dispararo n, a sí de octubre de 202 0 a octubre de 2021 duplic ó su prec io, y en menos de 6 meses, de octubre de 2021 a marzo de 2022 de nuevo experiment ó u na subida de casi un 50% más . Vid. Informe EUROSTAT, “ Electricity Price stat istics ”, 2021. Vid. también, Informe Instituto Nacional de Estadística (en adelante INE), 12 de noviembre de 202 1. Cfr. Informe OCU, 1 de agosto de 2023: “El precio de la luz”, https://www.ocu.org/ vivienda -y-ener gia/gas- luz/informe/preci o-luz 128 La Re comendación del Consejo Europeo, de 14 de mayo de 2008 , relativa a las orientaciones gener ales par a la política económica de los Estados Miembros y de la Comunidad ( 2008-2010 ) recoge que: “ La utiliza ción de instrumentos de mercado, c on precios que reflejen mejor el daño ambiental y los costes sociales, desempeña u n papel clave en este contexto, y es importante aprovechar las señales de precios apropiadas completamente. Debería también mejorarse el régimen del convenio de emisiones de la UE. El fomen to del desarrollo y el uso de tecnologías favorables al medio ambiente y las innovaciones ecológicas, la integración de cons ideraciones medioambientales en la contratación pública, con especial atención a las PYME, y la su presión de sub venciones a mbientalmente dañinas, junto con otros instrumentos políticos, in cluida la fiscalidad, los subsidios y las cargas medioambientales pueden mejora r el rendim iento innovador y aumentar la contribución al desarrollo sostenible. Por ejemplo, las empr esas de la UE fi guran entre las líderes mundiales del desarrollo de nuevas tecnologías de energías renovables. En u n contexto de subida cons tante de los precios de la en ergía y de acumulación de las amenazas para el clima, es importante impulsar mejoras de la eficiencia energética, como la contribuc ión al desarrollo sostenible y a la competitividad ” (Directriz 10) 195 . Los impuestos ener géticos persiguen diversos objetivos, que dependen de su di seño y configuración, aunque en España el recaudatorio ha sido un argumento de peso para su creación, y en lo aquí nos interesa, lejos de buscar una pro tección medioambiental, la tr ibutación energética en España ha estado 195 Diario Oficia l de la Unión E uropea, númer o 13 7, de 27 de mayo de 2008, pá ginas 13 a 24. 129 más preocupada por superar el déficit tarifario que po r una protección r eal del medioambiente. Si bien es cierto, que la deficiente regulación del mercado eléctrico se debe fund amentalmente al déficit tarifario , es t ambién ciert o que otros factores han influido también negativamente en e ste sec tor : la excesiva carga tributaria (más de un 20% de la factura eléctrica son tributos), los pr oblemas deriv ados de la fij ación del precio de la energía eléctrica 196 , decis iones equivocadas de los gobiernos que acaban en Sentencias del Tribunal Supremo implicando refacturaciones a los consumidores, etc. 197 . A modo de conclus ión, el sector eléctrico con el objeto de frenar la inflación imp uesta por Europa y contener los precios de la energía eléctr ica, ha 196 La supresión del sistema de subastas por su opacidad a cabó desembocando en la facturación por horas y e n un nuevo sistema de fijación del precio que sigue generand o más q ue dudas. 197 Entre otros factores negati vos cabe reseñar: la su presión de la tarifa nocturna (l a creación de la tarifa nocturna sup onía una re ducción en el precio d e la energía consumida en el periodo nocturno del 55 % y u na penalización sobre el c onsumo en el pe riodo diurno del 5 %. Además, la potencia en el periodo nocturno no esta ba limitada . Py mes y con sumidores, aprovechándose de esta ventaja, instalaro n calefacc ión de a cumuladores el éctricos con la consigu iente inversión en las instala ciones. S in e mbar go, en 20 08 esta ta rifa se sustitu yó p or la de discri min ación horaria , que supuso una subida de los precio s de la energía , sobre todo en el horario diurno, donde la penalización f ue del 3 5% , y la limitaci ón de potencia empez ó a a plicarse las 24 horas , c on la obligatoria instalación del i nterruptor de control d e potencia o ICP, lo que incre mentó más aún el coste d e la factura, ya que los acu muladores exigían mucha potenci a; aumen to constante del precio del térmi no de potencia ; l as reclama ciones de las renovables (l as acciones de reclamación de empresa s que invirtieron e n renovable s en España por lo s recorte s realiza dos a estas energías han desembocad o en proceso s judici ales que se acaban cargando sobre los consumidores); i mposibl e comp aración de tarifas (e l hecho d e q ue co nviva n el merca do regulado en el PVPC c on el merca do liberalizado ha generado una multipli cación de las comercializadoras y d e los planes de tarifas que ofrecen cada uno, con lo q ue resulta muy complejo p oder co mparar entre ellas. Si a ell o le sum amos que los prec ios de ca da hora para la PVPC se fijan el día anterior, las dificultades para encontrar la ta rifa más conve niente a medio plazo se multiplica n). 130 venido manteniendo un sistema que desde hace décadas se desequilibró, por una razón absolutamente lóg ica, la subida de los costes regulados no v ino equiparada con los ingresos del sector (que estaban muy por debajo), generando una deuda conocida como ” défi cit de tarifa ”. Hubiera sido más lógico intentar e quilibrar los costes de l sector con los ingresos, pero no se hizo por una cuestión a nuestro parecer equivocada, frenar de manera artificial la subi da de la luz, advirtiéndose a medio plazo que se cons eguiría el efecto contrario . El sistema se volv ió insostenible, y en 2012 , con el único fin de paliar el défic it de tarifa, se crea n unos tributos ap arentemente medioambientales , sobre la producción de la ener gía eléctrica, con el ún ico objetivo de financiar el citado déficit, ignorando, que a corto plazo, po r mucho que el s ujeto pasivo de estos tri butos fueran las empresas produc toras de energía, resultaría inevitable la reper cusión de los costes de man era indirecta al consumidor, haciendo de nuevo subir la factura eléctrica y obligando al legislador a suspender la aplicación de esto s tributos , para de nuevo encontrarse con una subida del déficit , retornando así de nuevo al problema inicial, y generándose así una situación g uadínica a la que ya nos referimos al inicio de nuestro t rabajo, que no avanza, que se cronifica, que v ive, como recogía NIETZSCHE, en “ el eterno retorno de lo igual ” 198 . 2.3 Sobre los concept os que integran la factura de luz. Vinculación de la imposición a l os conc eptos de la factura Para la mayor parte de la po blación española, la lectura de la factura que 198 A sí af irmaba BECE RRIL MA RTÍNEZ, C. (2 011) que : “ el déficit d e tarifa es un debe en la cuenta d e los consumidores que, tarde o temprano, tendremos que p agar mediante su bidas en los p recios de la energía ” , Actualidad Económica , febrero, número 13 . 131 emiten las comercializadoras de energía resulta un g alimatías 199 . Ya no digamos, lo complicado que puede resultar identificar, cuál es la carga impositiva asociada al consumo d e la electr icidad, entendiendo por esta , tanto la soportada por el mecanism o de repercusión jurídica, como aquella soportada indirectamente, ( como consecuencia de la t raslación vía precio de impues tos abonados en las fases previas a la comerciali zación, como ocurre con el caso del IVPEE). Grosso modo, y tal como se desprende del Real Decreto 900/2015 200 , dentro del precio que abona un consumidor eléctr ico o rdinario a su comercializadora (que compra la electricidad para venderla a sus clientes al mejor pr ecio posible, y teniendo en cuenta la competencia ), aparecen varias partidas: - el coste de las redes ; - otros costes del sistema aparte de las redes (básicamente las pr imas a l as renovables, cogeneración y residuos, retr ibuc ión adicional para los sistemas no peninsul ar es y anualidad del déficit) y, 199 Con el objeto d e protecció n a lo s c onsumid ores e n rel ación c on la factura de ener gía elé ctrica, la Directiva sobre el mercado interior de la electricidad (D irectiva ( UE ) 2019/ 944 del Parlamento Europeo y del Con sejo , de 5 de junio de 2 019 ), contem pla la obligación de los Est ados miembros de garantizar una información precisa sobre la factura eléctrica, fácilmente comprensibles, claras y concisa s, y se ncillas pa ra los usuarios. A demá s, se prevé q ue los cliente s finales que lo soliciten re cibirán una exp licación cla ra y compren sible sobre los concepto s en los que está basada su factura. 200 Rea l Decreto 900 /201 5, de 9 de octubre, p or el que se regulan las co ndiciones a dministrativas, técnicas y ec onómicas de las modalidades de sumi nistr o de energía elé ctrica c on autoco nsumo y de producción con aut ocon sumo. 132 - la energía que se consu me , más el respaldo del sistema (esto es, la disponibilid ad per manente del sistema para cons umir). De manera más detall ada, podemos afirmar que la factura de energ ía eléctrica cuenta fundamentalmente con los siguientes conceptos: - l os pea jes de acceso : que son precios r egulados destinados a recuperar los costes de las redes de transporte y distribución y son fijados por la Comisión Nacional de los Mer cados y de la Competencia 201 ; - l os cargo s: que son costes fijos destinados a cubrir gastos como la financiación de las renovables, o el sobrecoste de producción de energía en las islas, Ceuta y Melilla. Los fija el Ministerio competente; - la comisión: que recibe la comercializadora que contratamos ; - el alquiler del equipo; - los i mpuestos (de manera directa fundamentalmente IVA e Impuesto Especial de la Electricidad); - la potencia contrata da; y 201 El último marco regula dor del cá lculo de los peajes de acceso y cargos (transporte y distribución) está en la Circ ular 3 /2020, de 15 de ener o , el Real Decreto 148 /2021, de 9 d e marz o, sobre metodología de cálculo de los cargos del sistema , y en la Resolución de 15 de diciembre de 2 022, de la Comisión Na cional de los Merca dos y la Competencia, por la que se establecen los va lores de los pe ajes de acceso a las redes de transpo r te y distribución de electricida d a partir del 1 de enero de 2023. 133 - el consumo de energía. De acuerdo con lo recogido por la Comisión Nacional de l os Mercados y de la Competencia 202 , se calcula que el precio d e la energ ía rea l consumida , en el tramo minorista, sobre el t otal de la factura , oscila aproximadamente en un 35% . A lo anterior hay que añadir lo que s e conoce como ta rifas de acceso o peajes , que no, es má s, que lo que cuesta el transport e y la distribuc ión de la energía eléctric a (los peajes propiamente dichos), y otros cargos relacionados indirectamente con el suministro eléctr ico. Estos peajes venían siendo fijados anualmente por el M inisterio del ramo, aunque desde enero de 2020 , la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es la encargada de regular la part e destinada a los peajes pr opiamente dichos. Da igual con qué compañía se opere, ya que se trata de una cuantía fija que integra la factura y que independiente del consumo hay que abonar. Según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia supone más del 42% de la factura. Esto s peajes de acceso, a pesar de recaudarlos las eléctricas, no engrosan la part ida de retribución de éstas, ya que l os mismos, tien en que ser ingresa do s al or ganismo regulador, que será quien se en cargue de su distribución. Son los d enominados costes con destino esp ecífico 203 . El último con cepto impor tante a tener en cuenta 202 Cfr. https://www.cnmc.es/l a -nueva- factura - de - la -luz 203 El artículo 5 del Rea l Decr eto 2 017/ 1997, de 26 de diciembre, por el q ue se orga niz a y regula el procedimie nto de liqu idación d e los c ostes de transporte, distrib ución y co mer cialización a tarifa, de los costes per manentes del si stema y de los costes de diversificaci ón y segurida d d e abastecimiento re coge lo s costes definidos c omo cu ota s con destin os específico s incluyend o dentro de las mi smas los si guientes co nceptos: - Operador del S istema. - Operador del M ercad o Ibérico de Energía. - Compensación i nsular y ex trapeninsulares. - Moratoria nuclea r. - Ciclo Combustib le Nuclear. 134 en la fac tura ene rgética es la carga impositi va s obre la misma. Tal c omo ha señalado la Comisión Nacional de los M ercados y la Competencia , el por centaje que suponen los impuestos sobre la factura total supera el 21% 204 . - Fondo para la financiación d e activida des del Plan Ge neral de Residu os Radiacti vos. - Recargo para re cuperar el déficit de ingresos en la liquidación de las activ i dades reguladas genera do entre e l 1 de enero de 20 05 y el 31 de diciembre de 200 5. - Tasa de la Comisión Nacional de la Energía. - Interrumpibil idad por adquisición de energía a las instalacio nes de producción en régimen espec ial y otras c ompensaci ones. El artí culo 6 del citado texto legi slativo, re coge el método de recaudación, i ngreso y abono a los beneficiarios de esta s cuota s en los sig uientes tér minos : “ 1. La cuantía de las cuotas anteriormente esp ecificadas ser án establecidas en la disposición que apruebe la tarifa para el año corre spondient e, distinguiendo entre cuotas ap licable s a: a) Suministros a tarifa s. b) Comercializadores o cons umid ores cualificados. 2. Los costes definidos com o cuot as específ icas que co rrespondan a los consumid ores a tarifa debe rán se r recauda dos por l as emp resas dis trib uidoras , y se calcula rán medi ante la aplicación d e los porcentajes ( …). 3. Los costes def inidos com o cuotas específicas a satis facer por los comerciali zadores o consumidores cu alificados serán rec audados por las empres as distribuid oras , (… ) . 4. Antes del día 2 5 de c ada mes, las em pres as distribuidoras deberán p resenta r a la Comisión N acional del Sis tema Eléctrico inf ormación de la facturación correspondie nte al mes ant erior, con desglose de periodos y fact uras . 5. El ingreso de estas cuotas se realizará por los distribuido res e, igualmente, p or los productores, (…) , en las cue ntas que la Co misión Nacional del Sistema Eléctrico abrirá en rég imen de depósi to a estos efectos y comunicará mediante circular publicada en el «Boletín Oficial del Estado »”. Por su parte el a rtículo 7 del mismo text o establece el abono a los beneficiari os de las cuotas con destinos específicos y reco ge que: “ En la misma fecha límite para el ing reso de las cuotas con destinos es pecífi cos, la Comis ión Nacion al del Sis tema Eléctric o deber á d ar a las canti dades ingresadas la a plicación qu e proceda (…) ”. 204 Huelga recordar, como ya venimos recogiend o, que, de manera provisional, el coste impositivo se redu jo c on la dism inución de l os tipos de gravámenes tanto del I VA (5%), como del Impuesto Espec ial de la E lectricidad (0, 5%) , hasta el ejercicio 20 24, donde el IVA se ha f ijado al 1 0% (con la condición de superar el precio de la luz los 45 eur os/MWh, ya que si el importe del MWh disminuye, el IVA volverá a estar en el 21%, algo que ya ha sucedido en el mes de febrero de 20 24); y el Impuesto Especia l sobre la Electricid ad, hasta marzo incluido en un 2,5 %, y hasta junio de 2 024, en un 3,8% . A sí co mo el coste de la factura , con la a prob ación del Real Decreto-ley 10 /202 2, de 13 de mayo, p or el que se esta blece con cará cter tempora l un mecanismo 135 El siguiente gráfico recoge aproximadamente cada uno de estos conceptos y el porcentaje de estos sobre el total de la factura que abona el consumidor. De acuerdo con lo rec ogido , resulta que el importe realmente consum ido de electr icidad supera levemente el 30% del importe t otal de la factura, constituyendo más del 60% del importe total de la factura, otros costes e impuestos 205 . A mayo r abundamiento, a pe sar de la reducción impo sitiva que venía aplicando el Gobier no, la energía realmente consumida aument ó en porcentaje, pero aún así supera levemente el 40% del total de la factura. La energía consumid a cons tituye lo que conocemos c omo el tramo variable, y que depende de la energía usada, e s aquí donde las comercializadoras incorporan los costes derivados de otras figuras impositivas que gravan la actividad de generación de electricidad, t ales como el IVPEE, o bien otros tributos que gravan la ac tividad de producc ión de electricidad, como el denominado canon hidroeléctrico que, de for ma de ajuste de costes de producción para la red ucción d el prec io d e la electricida d en el mercado mayorista (con ocido como Decreto d el tope de gas). 205 Vid. A LMUDÍ CI D, J.M y PALAO BA STARDÉS, B. ( 20 21). “ El impuesto sobre el Valor de la Producción d e la Energía Eléctrica (IVPEE) y la sent encia d el Tribunal de Just icia de la Unión Europea de 3 de marz o de 202 1, asunto C - 22 0/19, Oliva Pa rk: una visión crí tica”, Revista Técnica Tributaria, 1 35, pá gina 20. 136 simplis ta, grava al 22% los rendimientos obtenidos por l as centrales hidroeléctricas en la producción de elec tricidad , y cuya ad ecuación al ordenamiento interno ha sido y está sien do altamente cuestionada, o los múltiples tipos de cánones eólicos 206 , o ecotasas , aprobados por las Comunidades Autónomas que busc an, r esarcirse del presu nto impacto medioambiental y visual, g enerado por lo s par ques eólicos y que, curiosamente, no generan los parques fotovoltaicos 207 . En esta misma línea estarían también otros t ributos, como el impuesto sobre la producción de combustible nucle ar gastado y residuos radiactivos resultantes de l a generación de energía nucleoeléctric a, o el impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear g astado y residuos ra diacti vos e n instal aciones centralizadas , t odos ellos aprobados por la tan citada L ey 15/2012 208 . A grandes r asgos po demos afirmar, que lo s tr ibutos que afectan a la factura de luz pueden ir sobre el precio final (véase Impuesto sobre el Valo r Añadido o Impuesto Especial sobre la Electricidad) o sobre la energía consumida en una fase previa , o lo que es lo mismo, asociados a la producción 206 Vid. so bre los cá nones a ut onómicos, M OLINA LE BRON, A. ( 2017 ): “Los cá nones eólicos de las Comu nidades Autónomas co mo f alsos trib utos medioambie ntales. Problemas de inconstitucionalidad e incumplimiento d el Derec ho de la Unión Eur opea”, en Tributos propios de las Comunidad es Autónoma s , coordi nado por SANZ GÓMEZ , R, editorial Tiran t lo Bla nch. 207 ALMUDÍ CID, J.M y PALAO B ASTARDÉS, B. (2021). “El impuesto sobre el Valor de la Producción d e la Energía Eléctrica (IVPEE) y la sent encia d el Tribunal de Just icia de la Unión Europea de 3 de marzo de 202 1, op. cit. , pá ginas 20 y 21. 208 Vid. Ley 15/2012, d e 27 de diciembre, de medida s fiscales para la sostenibilidad energética. Cfr. GUERVÓS MAILL O, M. A . ( 2013 ): “ Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medida s fisca les para la sostenibilidad e nergética [ Boletí n Ofic ial del Estado n.º 31 2 ,de 28 de diciembre de 2012] ”, Ars Iuris Salmanticensis: AI S : revista europea e iberoamericana de p ensamiento y análisis de derecho, ciencia p olítica y criminolog ía , Volumen 1, núm ero 1, páginas 183 y siguien tes. 137 de la ener gía consumida (véase IVPEE , canon hidro eléctrico, impuestos nucleares, ecotasas autonómicas). A los efectos que aquí nos inter esa, sólo nos detendremos en los peajes de acceso y cargos, el término potencia y en el término energía 209 . 2.3.1 Los peajes de acceso y cargos Las redes de t ransporte y distribución permanecen ba jo un e squema regulado, tal como ya detallamos anter iormente, por ser actividades que, dadas sus c aracterísticas intrínsecas, son monopolios naturales. Por este motivo, lo s costes de las r edes, junto con los c ostes ajenos al suministro eléctrico, son r epercutidos a to dos los consumidores según el nivel de tensión al que se conecten, independi entemente de que se adquiera la energía a p recio libre o precio r egulado, a través de los peajes de acceso y de los cargos. Los peajes de acceso son fijados por la Co misión Nacional de los Mercados y la Compet encia, cuyo marco regulador se encuentra, en cuanto a la metodología para su determinación, en la Circular 3/2020, de 15 de enero; y en cuanto a la determinación de su valor concreto en las Resolucion es de la propia Comisión Nacional de los M ercados y la Com petencia . Son únicos en todo el territorio español, con independencia de las particularidades económicas y 209 Para un estudio e n profundida d sobre todos los conceptos que integran la factura eléctrica puede consultarse, PÉRE Z ARRIAGA, J . J. (2 005) : Libro Blanco sobre la reform a d el m arco regulatorio d e la generación eléctrica en España , Instituto d e Investigación Tecnol ógica, Universidad Pontificia Co millas , Madrid . 144 conductas nocivas o con reproche social ” 216 ; pero sobre todo, ha cobrado especial protagonismo la preocupación de la pro tección del med ioambiente, da n do lugar a un universo de tributos medioambi entales, originando a su vez , una alambicada e intrincada regulación fiscal ecológ ica, cuyo resultado ha sido un verdadero galimatías. Esta regulación fiscal medioambiental, viene clamando una mayor flexibilidad en las figuras tr ibutarias, una mejor t écni ca legislativa, y una verdadera protección del objetivo para el que v ienen a salvaguardar , el medioambiente, coadyuvando a la pres ervación del mismo, desincentivando comport amientos contaminantes y favoreciendo los ecológicos. A todo ello hay que añ adir la proliferación de figuras parafiscales 217 , sustituidas hoy en día por las llamadas “ prestaciones patrimoniales públic as no tributarias ” 218 , que vienen a completa r l os gravámenes del s ector eléctrico. Figuras atípicas que 216 Cf r. MARTÍN ROD RIGUEZ, J. M . ( 2020 ): “La extraf iscalidad en la jurisp rudencia del Tribunal C onstituc ional espa ñol”, en PÉRE Z M IRA, A.; TERUEL LOZANO, G. M. ; RAFFIOTTA, E. C. ; IADICICC O, M. P.; (directores) ; ROMBOLI, S. (co ordinadora) : Setenta años de Con stitución Italiana y cua renta años de Constit ución Es pañola , volumen V, Retos e n el siglo X XI, Centro de Estudi os Político s y Constitucio nales, Boletí n Oficial del E stado, pági nas 223 y 224. 217 Las tres notas caracte rísticas de la parafiscalidad estaban en: la coactividad , la naturaleza extrapresupue staria (la huida de fisca l), y en consecue ncia de ello, la afecta ción de lo reca udado. El objetivo fundamental de esta figura es taba en “ escapar ” del principio de reserva de ley y de sus meca nismos de control. Cfr. PALAO TABOADA, C. (2022): “Hacienda y Administración: la actividad económica del Estado en el pensamiento d e Villar Palasí”, en José Luis Villar Palasí (1922- 2012) , O bras selectas , Iustel, Madrid, pá gina 23 9: “ no solo menoscababa el principio presupuestario d e no afectació n, sino que ademá s vulneraba el de legalidad t ributaria por cuanto la gran mayoría de las exac ciones par afiscales -este era el térmi no preferido, co n el c ual s e preten día inútilment e disimular su verdadera naturaleza -, que eran tasas y , por tanto indudablemente tribu tos, habían sido creados por norm as adm inistrativas ”; cfr. también SIMÓ N ACOSTA , E. (20 05): “Aunque la mona se vista de seda ”, Actualid ad Jurídica Aranzadi , número 65 9: “ un sutil atajo para sorte ar la ley ” . 218 Así CU BERO T RUYO, A . (20 18): Tributos asistemát icos del o rdenami ento vig ente , Tirant lo Blanch, Valencia , página 22, recoge que: “ A nadie se le escapa que, tradicionalm ente, si teníamos que pensar en los tributo s ajeno s a l sistema, nos v enía a la m ente el nom bre de “exacciones parafiscales”. Y lo cierto es que esa denomi naci ón, rancia pero so stenida en nuestro ordenami ento hasta h ace solo unas fechas, han p asado a m ejor vida ”. Vid. Disposición A dicional Primera d e la Ley Gene ral Tr ibutaria. 145 busc an la huida de lo fiscal y de sus exigencias, es decir, escapar del principi o de r eserva de ley y de sus mecanismos de contr ol, y de los artículos 31 de la Constitución E spañola y 3.1 L ey General Tributaria (principios fundamentales del sistema tributario, en particular la capac idad económica). 1. INTRODUCCIÓN. MÁS VUE LTAS AL CONCEPTO DE TRIBUTO En los ú ltimos tiempos, con el devenir de los acontecimie ntos, cobra especial import ancia la necesidad de delimitar al gunos concepto s tributarios . Ello es así, por que no cabe duda, que cuando un concepto está claro y perfectamente dete rminado, nos lleva a evitar g randes y graves c onfusiones; pero, sobre todo, no dejaríamos esa interpretación conceptual, ab solutamente sesgada, al al bur del g obernante, para que utilice las categ orías tr ibutarias a su conveniencia 219 , amparado en la confusión conceptual que pende sobr e ellas . La línea que separa algun o de esto s conceptos tributarios es fina y com pleja, y si no la es, el legisla dor se encarga de confun dirla : delimitar un impuest o directo de impuesto indirecto; un tributo fiscal de un tributo extrafiscal; un tributo extrafiscal irregular de una sanción; ya no digamos la que separa una tasa, de una prestación patrimonial pública no tr ibutaria ; o lo que aún es más disparatado, darle forma de prestación patrimonial pública no tributaria , a lo que realmente es un impuesto. 219 Muchas han sido las ve ces que los Gobiernos , h an uti lizado de m anera tergiversada la s categorías tributaria s, co n el único obje tivo de sortea r obligaciones legales o /y co nstitucionales. Valga como ejempl os, la mal llamada “ tasa goo gle ” cuya naturaleza otorgada por el legislador fue la de impuesto indirect o, con el único objetiv o d e ev itar la doble impos ición co n el Impuest o sobre S ociedades, o peor aún, d arle la calificación de presta ción patrim onial pública no tributaria, a los nuevos tributos sobre la e nergía y el sector bancario, cuando a nuestro parecer , no son más q ue verd aderos impuestos. 146 No pretendemos solucionar, lo que viene siendo un pr oblema desde casi el or igen del Derecho Tributar io, pe ro al menos arrojar algo de luz en estas líneas. El tiempo demuestra que esta labor d e análisis y contr aste muchas veces abocada a dese nmascarar verdaderos tributos o cultos bajo deno minaciones equívocas, va a ser cada vez más importante, en la medida que avanza nuestra economía y se hacen más complejas las relaciones que se instalan en el mundo del Derecho de forma apresurada e imprecis a, arrojando como resultado determinadas figuras jurídicas de dif ícil ubicación. La mayoría de la doctrina dedicada al estudio del Derecho Financiero y Tributario ha manifes tado siempre la preocupación de encontrar u na definición adecuada al concepto de tr ibuto dentro del sistema tributario , sobre todo a la luz de los principio s constitucionales. Afirmaba el profesor GARCÍA AÑOVEROS que: “ el derecho de las relacion es integradas en eso que llamamos la H acienda Pública es muy rec iente: tan recien te como l a aparición del ciudadano en sustitución del súbdito. En resumen, el derecho de las relaciones hacendísticas, visto en su plenitud, sólo surge y se consolida cu ando lo hace el Estado de Derecho dotado de in strumentos de garantía de u na aplicaci ón correcta de la ley (organización judicial adecu ada). L o que tiene su im portancia para un aspecto del método en el derecho de las relaciones hacendísticas que lu ego consideraremos en concreto: la inserción constitucional del derec ho financiero , y, en cualquier caso, del tribut ario y del presupuestario (…). S i bie n impu estos, más o menos, ha habido siemp re, porque pertenecen a la esencia de la organi zación política más prim aria, no siempre ha habido Derecho Público en materia de impuestos, o presu puestos, o gastos públicos. De suyo, esta configu ración no se 147 produce hasta el advenimiento de lo que podríamos llamar el constitucio nalismo, y no cuaja en formas jurídi cas adecuadas hast a el perí odo a caballo de l os siglos XIX-XX , por lo que respecta a nuestra tradición jurídica -pública, deudora, sobre todo, dire cta o indirectamente, en sus construcciones dogmáticas, de la d octrina alemana (Gerber, Otto Mayer, Jellinek, y otros muchos) ” 220 . (La negrita es nuestra). El nacimiento del tributo es tan antiguo casi como la propia humanidad, “ desde que se produjo la existencia de una autoridad con po der suficiente sobre su s coetáneos, surgió la necesidad de dotarla con los medios adecuados para q ue ll evase a buen térmi no su cometido ” 221 . Los tributos, sie mpre han venido vinculados a la actividad financiera. E l t ributo, en la clásica definición de GAS TON JÉZE (siglo XIX ) se definía como u na prestación coactiva pecuniaria de los particulares, por obra de autoridad, a título definitivo y sin contr aprestación, en vista a la cobertura de las cargas públicas 222 . Desde comienzos del siglo XX , el tributo ha venido siendo considerado como una institución jurídica, dejando at rás esa concepción del tributo como 220 Vid. GARCÍA AÑ OVERO S, J. (1999): “El discurso del M étodo en el ámbito Ha cendístico”, Conferencia pro nunciada en Barcelona, en marz o de 19 99, I J ornada Metodológ ica “Jaim e García Añoveros”, Sobre la metod ología ac adémica y la enseñanza del Derecho Financier o y Tributario, Instituto de Estudio s Fiscal es, 1 de febrero de 20 02, documento número 11/0 2, página 16 . 221 Cfr. VAQUERA GARCÍA, A . ( 1999), Fiscalidad y medio ambie nte , Editorial Lex Nova, Valladolid, pági na 69 . Pa ra un estudi o del orige n y evolución de los ingre sos de derecho público, puede verse, S AINZ DE BUJANDA, F. (1962), H acienda y D erecho, Institut o de Estudios Políticos, volumen I, páginas 1 30 y siguientes; tambié n, BERLIRI, A. (1964) , Principios de Derecho Tributario, traducci ón, est udio preliminar y notas de VICENTE -A RCHE DOMINGO, F., volumen I, editor ial de Derecho Financier o, Madrid , páginas 32 y siguientes . 222 ROSEMBUJ E RUJIMOVICH, T. (2 009): “El impuesto como disfrute de biene s colectiv os”, Quincena Fi scal , número 18, página 3 1 , recoge que “ Adam SMITH vincula el impuesto al beneficio, por su t eoría de la relación en tre p ropiedad privada y gobierno… «el verdadero p ropósito d el gobierno: la protección de los rico s y su p ropiedad de los pobres y su envid ia» ” . 148 “relación de poder” o como “ acto de imperio del Estado ” 223 . La construcción del 223 Recoge CHICO DE LA CÁMARA, P. (2002): “ Superada ya aque lla p osición d ogmát ica que t rajo origen en la esc uela al emana de D erecho Público del siglo XIX y que configu raba el tri buto como una relación de p oder, empezó a surgir con gran f uerza en los comienzos del siglo XX la co nstrucció n del tributo como una relación juríd ica. Esta posición que ha venido a denominarse estática se caracteriza por situar la relación entre el cont ribuyente y la Administració n bajo un mi smo régimen jur ídico. Así, nace un concepto d e relación j urídica de naturaleza co mpleja conformada por un conj unto d e derechos y deberes recíp rocos entre el Est ado y los contribuyente s que g ravita alrededor d el tri buto ”, en “Un a punte sobre la evolución dogmática de la realidad Jurídico - Financiera” , I Jornada Meto dológ ica “Jaime García Añoveros” , Sobre la m etodología ac adémica y la enseñanza del Derecho Financiero y Tributario, Instituto de Estudios Fiscales, 1 d e febrero de 2002, documento número 11, página 107 . Cfr. CAZORLA PRIETO, L. M. ( 198 1) , El poder tributario en el Estad o contemporáneo , In stituto de Estudios Fiscales, Ma drid, páginas 116 y ss.; y del mismo autor, El D erecho financi ero y tributario en la Ciencia jurídica , A ranz adi, Pamplona, 200 2, pá ginas 58 y s iguientes. También PÉ REZ DE AYALA, J. L. ( 1969), "Potestad a dministrativa y relación jurídica (I). La concepción de la relación trib utaria com o r elación de pode r", Revista de Derecho Fina nciero y Hacienda Pública , número 79 , pág inas 9 y siguientes. E n este sentido vid. también, AIZEGA ZUB ILL AGA, J.M . (2001), La utilización extrafiscal de los tributos y los principios de justicia tributaria , Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao , página 52, donde el autor recoge que “ se constata que ha sido definitivamente superada la visión que consideraba la tributación exclu sivamente como un act o de imperio del Estado, el cual se valdría de su soberanía p ara obligar a los ciudadanos a que financiara n con sus rec ursos e l fu ncionamient o de la maquina estatal (finali dad exclusivam ente fiscal) ” . A pesar de esa necesidad de despojarnos del concepto de tributo como relación de poder de la Administración frente al contribuyente, no so n poca s las a lusiones que ha realizad o nuestro Tribu nal Constitucio nal a este respecto. A sí af irmó, q ue el contribuyente se encuentra frente a la Administració n tributaria e n una “ situación d e sujeción más allá d el genérico sometim iento a la ley y al resto del ordenami ento ” ( Sentencia del Tribunal Constitucional 7 6/1990 , de 26 de abril, Fundamentos Jurídicos 3 º y 9 º; en parecidos tér minos se pronuncia la Sentenci a del Tribunal Constitucio nal 1 95/1 994, de 2 8 de junio, Fundamen to Jurídico 3º ). El Tr ibunal Constituc ional parece justificar la restricción de los der echos fundamentales en aras del interés fiscal. Sin embargo, comparti mos la a rgumentación a este respecto de AGUALLO AVILÉ S, A. ( 2001 ) en "La necesidad de un aná lisis constituc ional del Derecho Financiero. Hacia un Derecho Financiero Co nstitucional", Revista Española de D er echo Financiero , n úmero 109 -1 10, pá ginas 96 y 97. E ntiende el autor que las referencias del Tribunal Constitucional a la s relaciones especia les de sujeci ón han de interpr eta rse com o una mera re ferencia a la necesidad de que “ las leye s dot en a la Adm inistración T ributar ia de « las pote stades o los in strumentos que s ean necesarios y adecuados para qu e, dentro del r espeto d ebido a lo s princ ipios y der echos constitucio nale s, la Ad ministración esté en condiciones de h acer efectivo el cob ro d e la s deudas tributarias» (ST C 76 /199 0, FJ 3 º ), poderes exorbitantes que, si n remedio h an de afectar a los derechos constitucionales reconocid os a los ciudadanos como consecuencia de una interpretación u nitaria de la Constitución que tambié n tenga en cuenta el deber de contribuir y el princi pio d el Estado social ” . 149 tributo como instituto jurídico que conforma un auténtico sistema de nor mas , se la debemos a l os profesor es VICENTE-ARCHE DOMINGO 224 y SÁINZ DE BUJANDA 225 . Desde este punto de vista jurídico, u n t ributo es una obligación e x lege, coactiva, que consiste en la entr ega de una s uma de dinero a un e nte público, cuyo destino está en financiar el gasto público. El tributo es hoy , la fuente del más típico exponente de los ingresos de Derecho Público siendo el instituto por antonomasia del Derecho Tributario. El conc epto de t ributo que ya formulara GIANNINI, como “ aquella prestación pecuniaria que el Estado, y t ambién otros en tes públicos , tienen derecho a exigir en virtud de su po testad de imperio originaria o derivada, con el fin de allegar los medios necesarios para c ubrir las necesidades fi nancieras del Estado ” 226 , ha venido, en gran medida, siendo compartido, po r la doctr ina tributaria hasta nuestros 224 Cfr. VICENTE -A RCHE D OMINGO, F. (1 975 ): "Apuntes sobre el i nstituto del tributo , co n especial re ferencia al Derec ho espa ñol", Cívitas, Revista Española d e De recho Fi nanciero , número 7, página 443 , señala que: “ la Hacienda pública, como ord enamiento jurídico , establece la d isposición u organización del conj unto de recursos que la integ ran para el cum plimiento del fin al que se hallan destinados. En el seno de la Hac ienda p ública, como también señalamos, la organización d e los recurs os monetarios co nstituye una pieza sustancial y se exterio riza en varios instituto s jurídicos, uno de los cuales e s el tributo, o sistema de ingresos tributarios, o sistema t ributario, sin m ás. Las fig uras t ributarias particulares constituyen mod alidades aplicativas o manifestacion es co ncretas del instituto jurídico denominado tri buto. La p arte sustancial de los recurso s m onetario s que la Hacienda p ública empl ea o gasta p roviene de lo s ing resos denominados t ributarios, esto es, de los qu e se o btienen d e l a ap licación de los tri butos existentes en un determinado ordenamiento financie ro . Los t ributos co nstituyen, por tant o, los medios jurídicos más importa ntes para la o bte nción de los recursos pecuniarios de la Hacienda pública ” . 225 Cf r. SÁINZ DE B UJANDA, F. (1985): Sis tema de D er echo Financiero , Tomo I, Volu men 2º , Facultad de Dere cho, UCM, M adrid, páginas. 140 y ss. Recoge que “ de ah í la necesidad de ofrecer ahora una propuesta per sonal que, a barcand o el f enómeno tributario en s u conju nto, se ajuste a las ideas matrices de e ste Sistema y sea, a la vez, act ual e integradora ” . 226 GIANNINI, A .D. (195 7): Institucione s de D erecho Tribut ario (tra ducción espa ñola d e SÁINZ DE BUJANDA, F.), Ma drid, Editorial de Derech o Financiero, páginas 41 a 44 . 150 días 227 , además de ser un concepto constitucionalizado 228 y reconocido 227 S in á nimo de ser e xhaustivo, este concepto ge nérico d e tributo se ha venido manten iendo básicamente, hasta nue stros días por la doctrina. Así puede ve rse, RAM ALLO MASS ANET, J. (1978): “ Hecho impo nible y cuantifica ción de la prestación tributaria” , en Revista Española de Derecho Financie ro , Cívitas , número 20 , páginas 6 23 y 624 ; CORTÉS DOMÍN GU EZ, M. (19 85): Ordenamiento Trib utario Esp añol, I, 4ª edición, Cívita s, páginas 159 y siguient es, “ prestación pecuniaria d ebida a un ente público p or la realización de una acción típica indicativa de capacida d económica ” ; PÉREZ DE AYALA , J .L. y GONZ ÁLEZ GARCÍA, E. (1994): Derecho Tributario, I, Plaza Universitaria Ediciones, página 16 7 y siguientes , “ p restación patrimonial obligatoria, establecida por ley, que tiende a procurar la co bertura de lo s gastos pú blicos ”; FALCÓN Y TELLA, R. (1996): “El tributo como institut o jurídico: Vínculos qu e lo integran”, Revista Facul tad de Derecho de la U niversidad Comp lutense , número 2 0 ( monográfico H omena je al Pr ofesor FERNAN DO VICENTE-A RCHE D OMI NGO), pági na 1 32 , def ine el tributo desde el pun to de vista norma tivo “ conjunto de normas, en f unció n d e un inte rés superior, al que han de plegarse las vo luntades de los sujetos afectados ”; SÁINZ DE BUJANDA, F. ( 1977 ) : Sistema de D erecho Finan ciero , Madrid, Facultad de Dere cho Unive rsidad Compl utense, volu men 1, páginas 47 8 y sigui entes, define el tributo como “ in stituto juríd ico ”; SÁ NCHEZ S ERRANO , L . ( 1997): Tratad o de Derecho Financiero y Tributario Con stitucional I , M arcial Pons, pá gina 10 2; MARTÍN QUERALT , J. , LOZANO SERRANO, G., CAS ADO OLLERO, G. y TE JERIZO LÓPEZ, J.M. (1 999): Curso de Derecho Financiero y Tributario, Tec nos, página 86; M ARTÍN QUERALT, J., LOZAN O SERRANO, y POVEDA BLA NCO, F. (200 5): Derecho Tributario, Thomson A ranzad i, página 26 y 27 , “ el tributo es un instituto jurídico que consiste en una prestación pecuniaria exig ida por una Administración pública como consecu encia de la realizació n del supuesto de hecho al que la Ley vincula el deber de contribuir, con el fin primor dial de obtener los ingresos nece sarios para el sostenimiento d e los gastos públicos . (…). En c uanto in stituto jurídico, el tributo se manifiesta no sólo com o una obligación de contenido económico, sino ta mbién como un conjunto d e prestaciones diver sas, debere s de información, presentación de d eclaracione s, cuy a exigencia d a lugar a distintos p rocedimientos ad ministrativos ” ; PÉREZ ROYO, F. ( 2015 ): Derecho Financiero y Tr ibutario. Parte Gen eral, Thomson Re uters, Cívi tas , página 4 5 , “ el t ributo es, pues, una p restación p ecuniaria e xigida p or un ente público y q ue se caracteriza por las siguientes dos notas fundam entales: la co actividad y el ca rácter contributiv o ” ; FERREIRO LAPATZA, J .J. (1 999): Curso de D erecho Fi nanciero Español, Marcial Pons, pá ginas 182 y siguientes; MARTINEZ LAGO, M.A., GARCÍA DE L A M ORA, L. y ALMIDÍ CID, J. M. (2018): Lecciones de Derecho Fina nciero y Tri butario , 1 3ª edició n, ed itorial Iu stel, pági na 60 ; CAZORLA PRIETO, L.M. (2 022) : Derecho Financiero y Tributario, P arte General, 22 ª ed ición, Aranza di, lecc ión 7; ES CRIBANO LÓPEZ, F. (2002) : “Algunas propuesta s metodológicas para la ( re)construcció n de un Derecho Financier o del siglo XXI”, I Jornada Met odológica “Jaime García Añoveros”, Institut o de Estudios Fiscales, o p. cit . , página 44, “ será t ributo t oda prestación pecuniaria o, excepcio nalmente, in natura, exigida coactivamente, de acuerdo con la ca pacidad económ ica de cada ciudadano, con la finalidad de contribuir al sostenimi ento d e los gastos públicos, siendo el destinatario del pag o, necesariamente, u n ent e públi co, m ediante un sist ema de ca tegorías que se co nfigura n sobre un de ber de base solidaria inspirado en los principios d e iguald ad y generalidad ” ; VA RONA AL ABERN (200 9) 151 define los tributos com o “ prestación patrimonial coactiva con finalidad recaudatoria ”. Cf r. en Extrafiscalidad y dog mática tributaria, M arcial Po ns, página 1 5. 228 El concepto co nstituci onal de tributo t iene su a ntecedente en la doctrina a lemana , centrad a en el concepto co nstituci onal de impuesto. Nue stra tradición j urídica -pública, es d eudora, sobre todo, directa o indirectamente, en sus con struccio nes dog máticas de la doctrina alema na (Gerber, Otto M ayer, Jellinek, y otros muc hos). En Es paña, fue VICENTE -ARCHE el que llevó a cabo un pr ofundo a nálisi s del concept o co nstituci onal de tribut o , Cf r. VICENTE -A RCHE DOMINGO, F. (19 75) “Apuntes sobre el instituto del tributo, con especial ref erencia al Derecho español”, op. cit., página 4 58. Para GONZÁLEZ GAR CÍA, E. (19 96): “ el tributo, p ese a su carácte r abstracto, es h oy un concepto constitucionalizado sobre el que nuestros Tribu nales t ienen que pronunciarse con frecuenc ia ” , en Concepto actual de tributo: Análisis d e Jurispr udencia, Aranzadi, página 13 . GARC ÍA BERRO, F. (200 1), “Derechos y ga rantías c onstituci onales e n los procedimient os tributari os. Situación actual y perspec tiva de ev olución”, en Derech o Financiero Constitucional. Estudios en Memoria d el Prof esor Jaime García Añove ros , UIA, Madrid, página 265 , alude “ al respeto debido ” a los principios y derechos constitucio nales por nuestro sistema tributario, y señala q ue “ el fin perseguido es p oner en relación el régimen jurídico d e los llamados procedimientos tributar ios co n los derech os y las garantía s que para el ciudadano d erivan de la Carta Magna ” . M ARTÍN JIMÉNEZ, A. (2000) , "Metodologí a y Derech o Fi nanciero : ¿es preciso rehabilitar la figura de B. Griziotti y el a nálisis i ntegra l de la actividad financiera del Estado?", en Revista de D erecho Fina nciero y H acienda Pública , número 258, página 913 y siguientes, afirma que d esde la Constit ución, “ se trata ah ora de defini r el c ontenido mat erial d e esa relación, sometida al Derecho, entre el ci udadano y la Administració n t ributaria, lo cual sólo será p osible atendiendo a la configuración constitucional del d eber de contri buir y al m odo en que la J urisprudencia Constitucio nal lo va perfilando progresivam ente, en la bú squeda de una a r monización o adec uada p onderación ent re el interés d e la Hac ienda Pública – que no es más que el inter és común a obtener los ing resos s uficientes para sufragar los gasto s com unes – y el int erés del obl igado tributa rio – q ue tam bién coincid e con el inte rés público – a que se r espeten los principios, d erechos y garantías que e stablece la Constitución p ara amp arar su situació n jurídica ” . Para VARONA A LABERN, J.E. (200 9): “ La acepción coactiv a hace refere ncia al origen de la prestación, querie ndo subrayar qu e la o bligació n no ha nacido p or la voluntad de los sujeto s, sino por im posición d e la L ey. Prestación coactiva, vendría a ser sinónimo de la prestació n pat rimonial de carácter público a que se refi ere el artículo 31. 1 de la Co nstitución ” , en Ex trafiscalid ad y d ogmática tributaria, op. cit., página 15 ; PÉREZ ROYO recoge “ qu e la constitución utiliza en r epetidas ocasiones el susta ntivo tributo o el adjetiv o t ributario, pero sin dar una d efinición de los mismos, com o por lo d emás es lógico ”, en D erech o Fina nciero y Tributario. Parte General, op. cit, pág ina 44 ; MERINO JARA, I. (Director) ( 2012 ), en AA.VV. , Derecho Financiero y Tri butario. Parte General , 2ª edición, editorial Tecnos, pági na 6 6, “ La CE se re fiere a los tr ibutos en s us artículo s 13 3, 134.2, 134.7 y 142 . En el artículo 13 3.1 y 2 , para establecer la necesidad d e su establecim iento mediante ley o de acuerdo con la ley, mientras el artículo 31 emplea el término de pr estación patrim onial de carácter p úblico ” . Para GARCÍA AÑOVEROS, J. (1999): “ L a Constitución crea, en el mundo hacendístico, un Estado de Derecho coherente y comp leto. Por t anto, es e n ella d onde surge un Derecho Fi nanciero ple no, y puede decirse q ue, desde ella, e l D erecho Fina n ciero es "ot ra co sa", es "de verdad " (…). El Derecho Financiero existe plenamente, y e sa plen itud s e debe a la Constitució n ”. Aunque inmediatame nte el autor re conoce 152 legalmente, en nuestro or denamiento, fundamentalmente, a trav és, del artículo 31 de la Constitución (que utiliza los co nceptos de sistema t ributario y prestación patrimonial de carácter público) 229 y del artículo 2 Ley General Tributaria 230 . Desde el punto de vist a legal, el concepto y clasificación de los tributos viene establecido en el artículo 2.1 Ley General T ributaria . De este modo, los tributos son: “ Ingresos públic os que consisten en prestaciones pecu niarias exigidas por que no sólo exi ste Derecho Financier o d onde hay constituci ón. As í sucede en nuestro país, pero no por ejemp lo en Gran Bre taña, donde no existe Constitució n en sentido f ormal , “ el D erecho Financiero sólo existe en su plenitud donde hay efectivo E stado de D erecho, una sujeción del p ode r político al Der echo de mod o que esa suj eción sea la co ntrap artida de d erechos de lo s ciud ad anos fr ente a ese poder, y de modo que una juri sdicción independie nte p ermita asegurar la efectivid ad de ese Estado d e Derecho ”. Cfr. “El discurso del Método en el á mbit o H acendístico”, C onferencia pronunciad a en Barcelona, en marzo de 19 99, I Jornada Metodológ ica “Jaime García Añov eros”, op. cit ., página 26. ESCRIBANO LÓPEZ, F. (20 02) recoge que “ La constitucionalizació n d el de ber de cont ribuir sig nificó, desde luego, una m utación cualitativa en el proceso d e su configuración jurídica, sobre todo a partir de la integración d e sus elementos principale s en un texto de vocación normativa, jurisdiccionalmente protegido. (…) Es nuestra op inión que hoy es imposi ble construi r un conc epto del Derech o Financie ro, ni explicar de forma coherente sus cimientos fundam entale s, de espalda a las decisiones del TC ” , vid. “Algunas propuestas met odológicas para la (re)construcción de un Derecho F inanciero del siglo XXI”, I Jornada Metod ológica “ Jaime García Añoveros”, Sobre la metod ología acad émica y la enseñanza del Derecho Fina nciero y Tributario, op. cit., pá gina 37 . 229 El artículo 31 CE re coge que: “ 1 . Todos contribuirán al sostenim iento de los gasto s p úblicos d e acuerdo co n su capac idad económica mediante u n si stema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y p rogresividad que, en ningún caso, tend rá alcance confiscatorio ( …). 3. Sólo p odrán establecerse pr estaciones pe rsonales o pat rimoniales de carác ter público con a rreglo a la ley ” . 230 PEREZ ROYO, F. ( 2015 ) recoge q ue: “ La LGT origi nal , tampoc o contenía el co ncept o de tributo, aunque sí que establecía u na definición d e las dif erentes especies d el g énero, d e las d iferentes c lases de tributos. La nuev a LGT, e n cam bio, ha establecido el co ncep to legal, en el pár rafo prim ero de su a rtículo 2.1 ” , en Derecho Financiero y Tributario. Parte Gene ral, op. cit, página 4 4 y 45 ; M ARTÍN QUERALT, J ., LO ZANO S ERRANO, G., CASA DO OLLERO, G. y TEJERI ZO LÓPE Z, J.M . (2006): Curso d e Derecho Fi nanciero y Tributario, 17ª edición, Tec nos, pá gina 78, “ por primera vez e n nuestro derech o positiv o, la LGT ( artículo 2.1) define el tributo ”. 153 una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin prim ordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gasto s públicos. Los tributos, además de ser medios para obtener los rec ursos necesarios para el sostenimien to de los gastos públicos, podrá n servi r como instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los principios y fin es contenidos en la Constitución”. Desde una per spectiva constitucional, es de obligad a refer encia a la hor a de delimitar el concepto de tributo, acudir a la Sentencia d el Tribunal Constitucional 182 /19 97, de 28 de o ctubre , q ue r ecogió la definición de tributo, como: “prestaciones coactivas que se satisfacen, directa o in directamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ” . La citada sentencia recogía además que: “Como señalábamos en el fundamento jurídic o tercero de la STC 185/1995, una in terpretación sistemática de la C onstitución lleva necesariamente a no co nsiderar como sinónimas la expre sión “tributos ” del artículo 133.1 CE y la más genéri ca de “prestaciones patrimoniales de carácter público” del artícu lo 31 .3 CE. De manera que, si bien, pu ede afirmarse que todo tributo es una “pres tación patrimonial de carácter público”, no todas estas “prestaciones patrimoniales”, para cuyo establecim iento el artículo 31 .3 CE exige la intervención de una Ley, tienen naturalez a tributaria (…)” 231 . 231 Sentencia del Tribunal Constitucio nal 1 82/1 997, d e 28 d e octubre, Fundame nto Jurídico 1 5. Vid. CU BERO TRUYO, A., GARCÍA BER RO, F. (20 01): El Derecho Financ iero y T ributa rio en la Jurisprudencia del T ribunal Constitucional, Mergablu m, páginas 125 . En este sent ido ha venido perfilándose el concep to de tributo por el Tribunal Co nstitucional en posteriores 256 entes pú blicos que, por imperativo del art. 31.1 Constitución Española, solo puede exigirse cuando existe capacidad ec onómica y en la m edida en función de la capa cidad ec onómica ”. (La negrita es nuestra). 2.4.5 Afectación de la recaudación a l fin para el que se cre ó el tributo extra fiscal Si un t ributo extrafiscal supone la pr esencia de ot ros elementos ajenos al fin recaud atorio, sería un a contradicción vincular la extrafiscalidad a ese fin recaudatorio, por lo que resulta importante, en el análisis de la ex trafiscalidad, que el destino recaudado no sea primordial para det erminar si un tributo tiene naturaleza extrafiscal o no 399 . Es cierto, que si un tributo tiene una naturaleza extr afiscal (v.gr . medioambiental), lo razonable sería que su recaudación se de stinara al fin para el que viene a servir , más que nada po rque “ resu lta coherente q ue se quieran destinar las cantidades derivadas de su re caudación a afrontar los gastos vinculados al 399 A este respect o la jurispr udencia no ha segu ido un criterio unívoc o . A sí, mie ntras q ue tal afectación se considera un indicio fa vorable a la finalidad extraf iscal en algunas resoluci ones (entre otras muchas, S e ntencia Tribu nal C onstituci onal 1 68/2 004, de 6 de octubre y A ut o Tribunal Constituci onal 45 6/2 007, de 12 de diciembre), en otras se niega ta l virtualidad (por todas, Sentencia Tribu na l Constituci onal 2 2/2 015). Cf r. también Sentencia Tr ibunal Constitucio nal 9 4/2017 , de 6 de julio, Fundame nto Jurídico 8, “ el destino o la adscripción del producto obtenido no e s u n «elemento es encial» del impu esto, ni de su pret endido carácter finalista. En todo caso, ese h ipotético carácter finalista no pod ría tam poco servir para excluir la exige ncia general de que el obj eto del impuesto — su «h echo imponible»: artículo 6 .2 LOFCA — sea diferente al del impuesto estatal establecid o [en este sent ido, v éanse especialmente la STC 1 68/200 4, de 6 de octubre, FJ 10 a), y el ATC 4 56/200 7, de 12 de diciembre, FJ 7]. De lo contrario, bastaría con ad scribir legalm ente el product o obtenido con un imp uesto aut onómico que replicas e exact amente un im puesto estatal a un fondo espec ial destinado a atender a d eterminados gastos para eludir la norma d el aludido artículo 6 .2. Es, si acaso, un dato o indicio adicional que pe rmite cor roborar la d isparidad p reviamente apreciada. Por o tra parte, ha de advertirse qu e una cosa es la afectac ión finalista d e un tributo y otra su natu raleza extrafiscal que en modo alg uno concurre en el im puesto objeto del pr esente r ecurso de inco nstituciona lidad ” . 257 logro de aquel objetivo ” 400 . No queremos decir, que un tributo extrafiscal no pueda tener su recaudación afecta a su finalidad 401 , en cuanto que este tributo produce alguna r ecaudación, lo que queremos decir, es que esta afección de lo recaudado, no debe ser la intención primordial del tributo , no puede resultar la afección de lo recaudado el criterio de identificación del tr ibuto ext rafisc al. Una cosa es, que la r ecau dación, circunstancialmente resultante de la imposición extrafiscal se afecte a la finalidad ex trafiscal , por un juic io de oport unidad y conveniencia, y otr a es , que, a esta recaudación circunstancial, no primordial , se le atr ibuya tal importancia que ella devenga el elemento definitorio de u n tributo extrafiscal 402 . Además, no se puede pasar por alto, que la afección total de un tributo extrafiscal a su fin podría desnaturalizar al propio tr ibuto extrafiscal y su esencia, y a que, si en algún momento hubier a recursos ex cedentes, estos no podrían aplicarse a otras neces idades públicas 403 . 400 Vid. VARONA ALA BERN, J. E. (2009) Extrafiscalidad y dog mática tributaria , op. cit., página 43. En el mi smo sent ido se pr o nunciaba PAGÉS I GALTÉS , J. (1995): Fiscalidad de las aguas, M arcial Pons, M adrid, página 14, en relació n co n la afectación medioa mbiental del uso do méstico e industrial del agua “ se reclam a una interve nción p ública c ada vez más acusada y radica l, lo que implica un consid erable a umento de l gasto público. Y la tendencia es que dich o gasto s e financia en gran m edida con ingresos r elacionados con la activ idad pública que lo p rovoc a ”. 401 Cf r. AIZEGA ZUBIL LAGA , J.M. (2001), La utilizació n extrafiscal d e los tributos y los principio s de justicia tributa ria , op. cit., pá gina 47; MATE O RODRIGUE Z, L. (198 3), “A nálisis y cr ítica de un impuesto de ordenamiento moral”, en Revista Española de Derech o Fi nanciero, Cívitas , número 39, página 47 . 402 FERRAZ LEMOS TAVARES, D. (2016), Los tributos del mer cado financiero: un a perspectiva extrafiscal, op. cit., pá gina 1 48 . 403 En este sentido recogía SÁINZ DE BUJANDA. F. ( 1963): Hacienda y Derecho II I, op. cit ., página 257 y 258 , que “ no son objeto d e este traba jo los distinto s aspectos que lo s fondos nacionale s ofrecen desde la p erspectiva d el Derech o Financiero y Tributa rio. Se hace una alusió n a ellos tan s olo en cuant o la afectación del producto d e los cit ados impuestos a destinos d eterminados puede tener un efecto nocivo desde el p unto de vista del desarrollo del principio de la capacidad d e p ago . El riesgo de una co lisión entre este post ulado fundamenta l y la ap licación del producto de los impu estos a fines espec íficos deriva, a m i 258 El dato de que la re caudac ión prevista por el tributo se encuen tre afectada a una finalid ad en concreto , puede tener relevancia en el examen de equivalencia, si bien en t érminos sólo relat ivos, pues t al afectación “ no es más que uno de los varios in dicios – y no precisamente el más im portante – a tener en cu enta a la hora de calificar la verdadera naturaleza del tributo, esto es, de determinar si en e l tributo autonómico prima el carácter contributivo o una finalidad extrafiscal ” ( Sentencia Tribunal Consti tucional 53/201 4, Fundament o Jurídi co Sext o c ); con cita de las S entencias Trib unal Con stitucional 179/2006, Fundamento Jurídico Décimo, y 60/2013, Fundamento Jurídico Quinto ). De modo coinc idente, la Sentenc ia del Tribunal Constitucional 22/ 2015 de 16 de febrero , en relación al Impuesto ext remeño sobre instalaciones que inciden en el medioambiente, manifi esta lo sigui ente ( Fundamento Jurídic o Cuarto ): “ No enerva la anterior conclusión el hecho de q ue la DA primera de la Ley 7/1997 provea que los ingresos que se recaudan p or dicho im puesto se dest inen a la fin anciación de medidas y programas de carácter medioambiental pu es de hecho dicha disposic ión, que no se ha modificado en la redacción posterior de la norma por Ley 8/ 2005, ahora impugnada, fue ya valorada por la STC 179/2006, FJ 10, por la que se declaró la incons titucionalidad de la redacción anterior del juicio, de la repercusión que esa afectación impositiv a puede prov ocar en la normativa reguladora de ca da uno d e los tributos afectados . Parece indudable que la aplicac ión d el prod ucto de ciertos impuestos a destinos dete rminados, sin po sibilidad d e que ninguna part e de su rendimi ento pueda dest inarse a cubrir otras atencio nes, provocará , en ci erto sentid o, una p etrif icación o anqui losamiento de la l egislació n reguladora de tales exac ciones . No se imagina fácilmente cómo podría el legislador ordinario llevar a cabo una v igorización de los citad os tributos (…) , m anteniéndose rígidament e afectado su p roducto a unas finalidades específica s fijadas de antemano ”. 259 IIIMA, sin q ue dicha afección se considerase más que una previsión genérica pa ra financiar cualquier medida o progra ma ambiental, sin perjuicio de que, como se recordó en el mism os funda mento, la afección del gra vamen a la finalidad que se dice perseguida no es más q ue uno d e los varios indicios, y n o p recisame nte el más importante a tener en cuenta a la hora de cali ficar la verdadera naturaleza del tributo , esto es, de determinar si en el tributo autonómico prima el carácter contributivo o una finalidad medioambiental. No existe circunstancia algu na en su configuración que permita apreciar que el tributo tiene una verdadera fi nalidad extra fiscal o intento legis de gravar la actividad contaminante y los riesgos para el Medio Ambiente ” . (La negrita es nuestra) La doctrina coincide que la simple declaración del leg islador no es suficiente para que un tributo tenga na turaleza de extrafiscal. La declaración formal del legislador de que un tributo tiene como objeto coadyuvar a fines constitucionales protegidos no lo convierte materialmente en extr afiscal 404 , pero tampoco el desvincularlo o vincularlo a la afecc ión de los fondos . Sin embargo , a pesar de que el destino de lo recaudado puede no se r más que un indicio y no el más import ante para determinar la extrafiscalidad de un tributo, en alguna figura podría ser un dat o significativo. Procede recor dar en tal sentido, que el Consejo de E stado se pronunció de manera muy crít ica en su 404 Vid. VARONA ALA BERN, J. E. (2009) Extrafiscalidad y dog mática tributaria , op. cit., página 28, “ se debe prescindir de si el gravamen está afecto a un gasto específico. El h echo de que sea u na característica que co n m ucha frecuencia ac ompañe a estos gravám enes, no significa que constituya un requisito necesario d e este fenómeno. U n tributo puede ser cla ramente extrafiscal sin e star afecto a un determinado gasto, y puede ser genuinam ente fiscal y su recaudación quedar vincu lada a una concreta finalidad. A efectos d e calificar un tributo co mo extrafiscal la afectación es i rrelevante ” . 260 Dictamen de fecha 9 de octubre de 2014, durante la tramitación del Rea l Decreto 198/ 2015, de 2 3 de marzo 405 , al afirmar que establecer un enu nciado de manera genérica no permite dar cumplimiento a la exigencia de afectación del tributo, sino que es necesario y fundamental regular el destino de lo recaudado en una doble vertiente: a) regular dicho destino a la protección y mejora del medioambiente de todo lo recaudado, y; b) deter minar las actividades en que deba de consistir la protección y 405 Regla mento para el desa rrollo del artícul o 1 12 bis del Texto Refundido de la Ley de A guas, por el que se establece el canon por utilización de las a guas continentales pa ra la producción de energía eléctrica. El Dictamen del Consejo de Estado 918/ 2014, sobre el Proyecto del citado Real Decreto, re cogía que “ se objeta también el d estino de lo recaudado: Este tipo de figuras imp ositivas deben ser finalistas. Sin embargo, se observa una co ntrad icción en el destino de lo recaudado desde la regulación pr evista e n la Ley de Aguas. Segú n esta blece el a rt 112 bis de la Ley d e Aguas, en su ap artado 1, su destin o se ría la p rotección y mejora del d omini o públ ico hi dráuli co , si n embargo el mismo artículo in fine dice, que el 2 por ciento del canon recaudad o será considerado un ingreso del Organismo de cuenca, y el 98 por ciento res tant e será ingre sado en el Tesoro P úbl ico por el organi sm o recaudador, por lo que lo recaudado por este canon e ingresado en e l T esoro tendría de hech o u n dest ino difer ente al previsto en el art 112 bis de dicha ley d ado que sólo se de stinaría a e se fin el 2 por cie nto que ingr ese el Organismo de cuenca (…). P or tanto, de su conj unto, y en lo que se refie re al canon que es o bjeto del proyecto sometido a cons ulta, se deduc e que la Ley 15/2 012 crea un canon ambiental (que e l ap artado 1 del artículo 112 bis califica expresame nte como "tasa" ) espe cíficamente para las centrales hidroeléctricas; canon que, precisame nte por ser ambienta l, deb e destinarse en su i ntegridad , ya que nad a matiza el apartado 1 del artículo 1 12 bis, " a la protección y mejora del dominio p úblico hid ráulico" (tasa denominada canon p or utilizació n de las ag uas continentales p ara la producción de energía eléctrica, destinada a la protección y mejora del dom inio público hidráulico), dice dich o ap artado 1 ) ”. El Consejo Asesor de Medio A mbiente , el 19 de marzo d e 2014 , deliberó sobre el borra dor de Reglamento, manifestándose en c ontra del mis mo, en partic ular, algunas organizaci ones miembros de dic ho Consejo Asesor, tales com o E cologistas e n Acci ón, Amigos de la T ierra , SEO - Birdlife y el Consejo de C onsu midores y Usuario s, se ma nifestar on en contra d e algunas i nterpretacio nes del texto, q ue no se aclara ban en el mismo, en el senti do de q ue no se daría cumplimient o por el Real Decret o a la ob ligació n de destinar lo recauda do por el can on a la protecció n y mejora del dominio público hidrá ulico, lo que supondría un incumplimie nto d e lo que se esta blece en el aparta do primero del artícu lo 112 bis del texto refundi do de la L ey de Agua s. 261 mejora. Por lo que la afección del grav amen al fin deter minado par a el que v iene llamado a pr oteger, es importante , aunque no es un requisito necesario 406 . La afección de lo recaudado en un tributo no lo hace extrafiscal, y tampoco es imprescindible esta afección par a que el tributo sea extrafiscal, aunque pensamos que sí es un dato importante, cuanto menos recomendable en aquellos tributos con marcado carácter finalista (v. g r. el citado canon hidroeléctrico) 407 , sin pet rificar ni anquilosar la recaudación de estos t ributos. Concluiríamos, además, que para determinar si la afección de la recaudación es importante o n o en u n tributo ex trafiscal, de nuevo nos llevar ía a t ener qu e analizar la estructura de todos sus elementos esenciales, par a concluir, si l a afección podría ser import ante en la determinación de la naturaleza de un tributo extrafiscal o no 408 . 406 Para VARONA AL ABERN, J. E. (2 009): Ext rafiscalidad y dog mática tributaria , óp. cit., pág ina 28, “ el hech o de que sea una característica que con mucha frecuencia acom pañe a estos gravámenes, no significa que constituya un requisito necesario de este f enómeno. U n tributo puede ser claram ente extrafiscal sin estar af ecto a un dete rminado gasto, y p uede ser genu inamente fisca l y su r ecaudación queda vinculada a una co ncret a finalidad . A efectos de calific ar un tributo co mo extrafiscal la afectación es irrelevante ”. 407 En este sentido re cogía, A LONSO GONZÁLEZ, L. M. ( 199 5): Los imp uestos a utonóm icos de carácter extrafiscal , op. cit., pá gina 26 , “ Ahora bien si se trata d e tributos donde se compatibiliza una finalidad extrafiscal con uno s determinados niv eles de recaud ación es fr ecuente (pensemos en los cá nones sobre aguas, en ge neral) que el legislad or prevea que el imp orte obtenido s e destine a o bras y actividades orientadas a m itigar los efe ctos negativ os que derivan de la activ a ya grabada ” ; A sí VARONA ALABERN ( 2009 ), ibídem, pá gina 40 , re conoce que “ son muchos los t ributos extrafiscales en los que abundan los que e stán afecto s a los ga stos e ncaminad os a lograr la f inalidad extrafisca l que per sigue ” . Como ya re cogimos más atrás, el Tribuna l de Justicia de la Unión Europea , en su Se ntencia d e 27 de febrero de 201 4 , (“ céntimo sanitario ”), advertía que el establecimient o de una “ finalidad específica ” debería ser un objetivo distint o del meramente pr esupuestario, es dec ir, debe existir un vínculo direct o entre la reca udación obtenida y la finalidad propuesta . 408 Reco ge A LONSO GONZ ÁLEZ, L. M. (1995): Los impuestos a utonómicos de carácter ex trafiscal , op. cit., pá gina 2 6, que “ en este p unto ca be plantea rse si lo s tributos extrafiscales so n tri butos afectad os . En p rincipio no ti enen p or qué serlo. Si lo que se p retende co n los mismos es m odular una determinad a 262 Sobre todas estas cues tiones volveremos más adelante. 3. MECANISMOS TRIBUTARIOS Y TRIBUTOS E XTRAFISCALES PARA LA PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL . LA TRIBUTACIÓN (EXTRA)FISCAL ENERGÉTICA: DEL MITO A LA DECADENCIA Como recoge HERRERA MOLINA: “ el término fiscalidad a mbiental se emplea con tanto entusiasmo por algunos autores como recelo despierta en otros ” 409 . Desde que a principios del siglo XX (en concreto en 1920 ), PIGOU, como veremos más adelante, propusiera establecer gr avámenes con el o bjeto d e internalizar lo s costes ex ternos producidos por la contaminación 410 , la doctrina se hizo eco pro duciendo una ingent e literatura económica y juríd ica sobre la fiscalid ad medioambiental 411 , y ha s ido incesante la creación de gr avámenes, aparentemente relacionados con el medi oambiente y la contamin ación (impues tos sobre instalaciones que inciden en el medioambiente, t ributos sobre emisiones atmosféricas, tributos sobre el impacto visual, cánones autonómicos conducta de los ciudadanos y el objetivo recaudatorio es secund ario, no existe imperativ o alg uno que ligue el destino de lo r ecaudado a una finalidad puntual ” . 409 Vid. HERRE RA MOLINA, P. M . (2000) , Derecho Tributario Am biental, op. cit., pá gina 1. 410 PIGOU, A. C. (192 0): The Economic of Welfare, MacMilla n Press Ltd , London. 411 Así cabe desta car, q ue, en 1975, AMA TUCCI , A . comienza a preocupa rse por la fiscalidad medioambiental e n la primera de sus obra s s obre e sta materia: “ Qualità della vita, interessi diffusi e capa cità contributiva”, Rivista d i D iritto Finanziario e Scienza delle Finanze, número 3 , páginas 351 y sig uientes; en 1 979, OSCULATI, F., escribe La tas sazione am bientale , Padova, CEDAM; en 1985, FERNÁNDEZ JUNQUE RA , M., escribe uno de los primeros traba jos en España sobre tributación medioambiental: “¿ Un impuesto municipal industrial anticontaminante?” , Organización Ter ritorial del E stado , volu men II, IEF, Madrid, p áginas 124 3 y siguientes; y en 198 7, TOLEDO J ÁUDENES, J., manifestó su preocupaci ón por l a a plicación del “principio quien co ntami na paga” en : “ El principio quien contam ina paga y el canon de vertidos ” , Revista d e Administración P ública , nú mero 112, páginas 289 y siguientes . 263 sobre las aguas, etc.) 412 . Las Constituciones eur opeas, como analizaremos, fuero n reconociendo la necesidad de proteger el medioambiente, y en el ámbito internacional aparece el “ principio quien contamina paga ” , sobre el que también nos detendremos más adelante. El elemento medioambiental se ha ido inte grando cada vez más en el ordenamiento tr ibutario, pero el r esultado en nuestro país no ha dado los frutos mínimos requeridos, ya que esta protección medioambiental se ha llevado a cabo a t ravés de figuras r eguladas de modo confusas , que sorpr endentemente no encajan en las c ategor ías tradicionales, rozando la mayoría pro blemas de inconstitucionalidad y de v ulneración del Derecho de la Unión Europea. 3.1 Acerca de l me dioambiente y su concepto legal. La protección constitucional y en el marco de la Unión Euro pea del me dioambiente. Fundamento jurídic o a la protección del medioambiente 3.1.1 Introducción Como certeramente señaló MARTÍN MATE O, el derecho sobre el medioambiente se ha transformado en una autentica disciplina jurídica, con 412 De lo más actual en tributación med ioamb iental e s la propuesta para combatir la basura espacial con un impue sto. Un a cuerdo internacional pa ra cobrar a los operadores, ta rifas de “ uso orbital ” por cada saté lite puest o en órbita , es la novedosa pr opues ta p ara re solver el problema de la ba sura espa cia l que se acumula en la órbita terrestre baja , e incrementa el ries go de colisiones. Cfr. BURGES S , MATTHEW ( 2023) : “ Oligopoly competition between satellite constellations will reduce economic welfare from orbit use ” , https://www.pnas. org/doi/ 10.1 073/pnas.222 1343120 264 principios pro pios 413 , y con carácter policén trico , por sus manifestaciones en todos los sectores 414 , y es aquí donde surge la necesidad y c onveniencia de introducir el interés medioambiental en el Derecho Tributario 415 , es decir, el fundamento medioambiental de las medidas t ributarias debe ir dirigido a la protección de la naturaleza. Los seres humanos necesitamos del medioambiente para poder sobrevivir, lo que lleva aparejado la necesidad de conservarlo y evitar su degradación 416 , ya que ésta se ha conver tido en un serio problema de la 413 MARTÍN MA TEO, R. (19 91): Tratad o de Derecho ambienta l , Volu men I, editor ial Trívium. 414 Cf r. ALONSO GA RCÍA, E. (1995): “Legislación sect orial del med io a mbiente” , I Congreso nacional de Derecho ambi ental , Sevilla, página 33 : “ todo precepto sectorial e s simplement e un punto en una tela d e a raña policé ntrica y, por consiguiente, sólo la pl ena inte ligencia y comp rensión del e quilibrio global de la tela permite hacer presiones sobr e un punto, mediante la exigencia de implementació n de la ley, s in romper e l e quilibrio s ocioeconómico y ecológ ico global ” . En este sentido se pr onunció el Tribunal Constituci onal en la se ntencia 102/1995, de 2 6 de junio, fundamento jurídico séptimo : “ N o se da una oposici6n lineal y un ivoca si no polisémica y metafó ricamente tr ansversal, pues un solo tít ulo com petencial i ncide en m uchos ot ros, m uy variados y percute en ellos. S in embargo, esa incidencia no p uede s er tal que permita, al socaire de una prot ección del medio am biente más ap arente que rea l, la merma de comp etencias auton óm icas exclu sivas y su invasi ó n más all á d e lo básico. D e todo ello habrá ocasión de extraer las c onsecuencia s concretas seg ún se vayan enjuiciando los prec ept os uno a uno o en grupos hom ogéneos ” . 415 Cfr. HERRE RA MOLINA , P. M. ( 2000), Derecho Tributario Ambi ental. La introducci ón d el inte rés medioambiental en el ordena miento tributario , op. cit., páginas 12 y 13 : “ los diferentes nudos de la tela de araña -incluido el tributar io - deben contemplar se en su conjunto desde u na p erspectiva ambientalista, pero también es preciso anal izar cómo incide cada nudo sobre un sector concreto de l tejido. Dicho llanamente: s e trata de analizar qué tran sformacio nes sufre la teoría general d el Derecho Tributa rio en el seno de un ordenam iento cada vez más orie ntado hacia la protección am biental. E n definitiva, el ám bito jurídico d e la fiscalidad ambiental re quiere un doble tratam iento: como parte integrante del Derecho ambiental, y como m odulación de la dog mática tributaria ” . En este sentido también se pronuncia ROSEMBUJ ERUJIMOVIC H, T. ( 1995) : Los tributos y la protección d el medio ambi ente , Ma rcial Pons Ediciones Jurídica s, Mad rid. 416 Recoge BORRERO M ORO, C. (1999): La tributación ambiental en España , Tecnos, Madrid, página 21 , q ue “ el h ombre, como ser viv o, d esenvuelve su vida en u n e ntorno natural; está integ rado en la Nat uraleza. Los sere s humanos, por tanto, necesitamos el med io ambiente p ara pod er sobrevivi r. No podemos prescindir del medio. Estamos inmerso s en él, si pr escindimos del mismo, e stamos p rescindiendo de nosotros; si lo degrad amos, nos estamos degradand o a nosotros mismos. En defi nitiva, la conservación 265 humanidad. Esta degradación exig e medidas o bien, para corregir la actitud del ser humano, o bien, para solucionar los problemas deriv ados de la contaminación medioambiental por el sólo hecho de la existenc ia del ser humano 417 . Hoy en día, todos los que habitamos e ste pla neta estamos siendo te stigos del lamentable deter ioro progresivo del medioambiente. El planeta está en constante cambio, ya que existen fac tores que transforman nuest ro ento rno, entre ellos las accio nes del hom bre, que han tenido un gr an impacto, provocando este g ran det erioro medioambiental ( un aumento de temperaturas medias, modificaciones en los patr ones de pr ecipitación, el au mento del nivel del mar, la reducción de la superficie cubiert a por niev es y glaciares, etc. 418 ). Este pr oblema ambiental se ha conve rtido en un pr oblema mundial que requieren de medidas internacionales. Las consecuencias prin cipales han derivado en efectos negat ivos para nuestra salud, en la reducción de la biodiversidad, en los efectos adver sos atmosféricos, y en la escasez y agotamiento de lo s recursos. En particular el cambio climático co nstituye una problemática que no podemos ignor ar , uno de los mayores retos y problemas del m edio aparec e com o un p resupuesto es encial de la p rop ia pervivencia humana y, por end e, de sus actividad es, entre las que se encuent ra la economía ” ; vid ta mbién, GUE RVÓS MAILL O, M. A. (1 999) : “La tributación ambie ntal”, en M ELGOSA ARCOS, F. J. (coordinador), Estud ios de Derecho y gestión ambiental , Editorial Fundación Cultural Santa Teresa, Volumen 2 , págin as 651 y siguientes . 417 Vid. VA QUE RA GA RCÍA, A. ( 1999), Fiscalidad y medio ambiente , o p. cit., pá gina 19, “ la preocupación act ual por el deterioro del entorno natura l está provocand o una crecie nte int ervención de lo s poderes públicos con el fi n de eliminar o, al menos reduci r, el volumen de contam inación p resente en los diferentes secto res ambientale s, d e m odo que los m edios d e ac tuación se están basando en las variad as soluciones que aportan las d iversas ciencia s del sabe r humano ” . 418 E l agujero de la ca pa de ozono, la lluvia ácida, el cambio climático, la contaminación transfronteriz a, el calentamiento gl obal, los pr oblema s del efecto inverna dero, el aumento del nivel del mar, el d eshielo d e los polos, etc. 272 relativas al medioambiente “ hacen que éstas afecten a los más variados sectores del ordenamiento jurídi co ” 428 . Este carácter complejo se manifiesta también en el Derecho Tributario , la mezcla de planteamientos económicos y jurídicos en esta especial fiscalidad hace nece sario un estudio de la tributación medioambiental de maner a his tórica e independiente, separada de cual quier planteamiento relativo al económico, y centrada fundamentalmente en el plano jurídico 429 . Las soluciones dadas por los Estados en materia de protección medioambiental descansan, en mayor o menor medida, en el prota gonismo que despliegan. La mayoría de los Estados de nuestro entorno asumen un liderazgo en mater ia de política ambiental, aprobando normativas de o bligado cumplimiento e introduciendo estímulos de carácter positivo o negat ivo, encaminados a m odifi car las conduc tas contaminantes 430 . 428 Sentencia del Tribunal Constitucio nal 6 4/19 82, de 4 de noviembre, Fundament o Jurídico 5º (Boletín Oficia l del Estado númer o 296 , de 10 d e diciembre de 19 82). 429 Cfr. VA QUERA GARCÍA, A. (1999), Fiscalidad y m edio am biente , op. cit., página 19, “ se observa en el anál isis de esta cu estió n una m ezcla ent re los p lanteam ientos económico s y los d e carácter tributario, por lo que resulta necesario a portar una construcc ión globa l de la fiscalidad ecológica , separada de la que se realiza en e l ámbito de la economía y de la H acienda Pública, y que ve rifique la adecuación de estas nuevas medidas a los p rincipi os y a los institutos tributario s ”. 430 VAQUERA GARCÍA, A. (19 99), Fiscalidad y medio ambiente , op. cit., páginas 45 y siguientes, y página 1 03, “ U na vez comprobada la ad misibil idad de la finalidad no fiscal de los tributos, d ebemo s avanzar un poco más con el objetivo de verificar s i es posible incluir entre los fi nes de la política económica y social la salv aguard a d el medio ambiente; este hecho nos parece indudable, debido a que la vida social está indisolubleme nte unida al entorno natural que la rodea, por lo que cual quier actuación ambiental red unda e n un b eneficio para la masa social y, a su vez, en una mejo ra eco nómica para la utilización de los rec ursos. De esta forma, para co nseguir el logro d e los objetivos ambientale s, esto se incardina en las me ncionada s políticas, de m odo que p ueden acudir a los t ributos para coadyuv ar a alcanzarlas, ad mitiénd ose ent re lo s fines no fiscales lo s d e carácter ambi ental; as í, el sis tema tributa rio podría orientarse no solo a ob tener unos ingr esos para financiar los gastos p úblicos en g eneral -entre los que s e sitúan, lógica mente, los de caráct er ecológico -, s ino t ambién a cumplir un p apel motiv ador ”; ROSEMBUJ ERUJIMOVIC H, T. (1995), Los t ributos y la p rotección del medio ambiente , op. cit., página 47 y 48, “ El estado debe afianzar la utilización racional de los recursos naturales, imp idiendo su 273 Desde el punto de v ista fiscal, la con secución de la protección medioambiental que per siguen lo s po deres públicos se present a de varias formas: o bien actuando a t ravés de la imposición y del g asto público (donde sin lugar a duda cobra un papel protagonista el tributo medioambi ental) 431 , o bien, implantar inc entiv os fiscales con el fin de in fluir positi vamente en determinadas conduc t as del administrado 432 . aprovecham iento irracional. Ello p ropicia la aplicación de incentivos económico s para su logro o la reglamentación directa. El uso de los instrumentos económ icos en la política ambiental requier e alg unas orientaciones previas. P rime ro, la g estión efici ente d e los re cursos am bientales reclama la internalización de los costes d e prevención, control y daños derivad os d e la contaminación. No h ay ningún otro, fuera del agente económico -prod uctor o consumidor- , que d eba a bsorber o soportar el coste de la prod ucción de bienes o servicios contaminan tes (…). La internalización puede lograrse por dos vías no necesariam ente antagónicas, sino d iferentes, aunque co mpleme ntarias: la r eglamentación ad ministrat iva ( «co mmand - and-control» ) del sector p úblico u otros in strumentos ba sados en m ecanismos d e merca do ( «incentives based») ”. 431 Cfr. ROSEMBU J ERUJIM OVICH, T. (2007): “Los impuestos ambie ntales en las Comunidades Autónomas”, Q uincena Fiscal , número 9 , página 9 y 10, “ la prevención pe rmite adv ertir la natu raleza del tributo am biental por cuanto d ebe asegurar la fina nc iación del g asto pú blico consolid ado, o s ea, proporcionar lo s ing resos suficientes para satisfac er la co nservación y co ntinuidad d el bien am biental. El tributo ambiental, com o cualqui er otro, tiene una final id ad clara recaudat oria, dent ro del sistema tributario ordinario y regula r. (…). El gasto público ambiental que satisfac e una necesidad p ública y colectiva es un servicio p úblico indiv isible y no pu ede fi nancia rse si no es a travé s de la recaudación tributaria ”. 432 Cfr. VARONA ALABERN, J. E. (2 009): Ex trafiscalidad y dog mática tributaria , óp. cit., páginas 141 y 1 42, en relación a los incentiv os fiscales “ a tr avés de este m odo de act uar el ente público renuncia a unos rec ursos dinerarios que, de no establ ecerse aquellos beneficios tributario s, hubiese podido obtener, p ero tam bién se aho rra unos fond os que, d e no realiza rse la s conduct as i ncentiv adas, habría debido emplear para palia r el daño m edioambiental ocasio na do por los co ntribuy entes que no aju staron su actuación a la conducta m edioambiental fiscalmente proteg ida. E sta decisión se adecua mejor a la equidad, ya que mantiene el peso de la carga tributaria en quien más contamina y , por ende, may or gasto p úblico obligaría a emplear en la concreta materia ecológica, al tiempo que dulcifica el t ributo a quienes me nor daño infligen a la naturaleza, ahorrando de est e modo fond os públicos. En ef ecto, obrand o así se obliga a aportar más a quien más gasto público provoca y mayor lucro obtiene ignorando el fin ext rafiscal ”; cfr. ROSEMBUJ ER UJIMOVIC H, T. (2007) : “ Los impuestos amb ientales e n las Com unidades Autónomas”, Quincena Fiscal , número 9 , pá gina 9, “ La acción p reventiva es la esencia del d erecho ambiental: la máxima anticipación y profecía del riesgo sirve para evitar el daño, en t antas ocasiones y para much os ecosistemas, irreversibl e. La mi nimizació n de la conta minació n, ah orro de energía, 274 Desde hace ya bas tante tiempo, la mayoría de la t ributación medioambiental viene asociada al sector ener gético , y más concret amente al eléctrico. La pandemia aceleró las tendencias económicas asociadas al cambio climático y a la degradación del medioambiente, y los retos a los que España se enfrenta deben ser asu midos considerando especialmente el marco eur opeo de transformación de la fiscalidad energética, entre las que se incluye una nueva Directiva armonizadora de la Fisc alidad de la energía 433 . En este sentido el Derecho, y en concreto el sistema tributario, viene a ser empleado “ tanto desde un punto de vista teórico, por medio de las respe ctivas propuestas do ctrinales, como práctico, a tra vés de los proyecto s legislativos y la utilización de instrumento s fisc ales ” 434 , dando lu gar al nacimiento de la llamada fiscalid ad ambiental o fiscalidad verde. La política medioambiental tiene como fin la corrección de las externalidades relacionadas con el medioambiente, con el o bjetivo de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, preserv ar la biodiversidad e inter nalizar los efectos negativos que se generen. El ordenamiento medioambiental es un preservación d e los recur sos nat urales o reducción y recuper ación d e residuos consagra n la tutela del bien ambiental como necesid ad co lectiva. Y, en la lín ea de la Haci enda P ública clá sica, tien e el a tributo virtual de ser más necesaria cuando no se proteg e, conserva o restaura, exact amente co mo la justicia, la seguridad o la d efensa. El ciud adano no d ebe adv ertir en ningún m om ento qu e la n ecesidad no se satisface, por que si ello fuera p ercibido, no h abría tiempo para sati sfacerla. Las nece sidades col ectivas, una vez consolidadas, se deben afrontar p reventivam ente ”. 433 Vid. Libro blanco sobre la r eforma tributa ria ( 2022), M adrid, página 5 6. Cfr. también Comisión Europea, 20 21b . 434 VARO NA AL ABERN, J. E . ( 2009): Ext rafiscalidad y dogmát ica tributaria , óp. cit., p áginas 141 y 142. 275 ámbito particularmente propicio para el green nudge 435 , empujando a los ciudadanos hacia “ la elección de la opción más sostenible y a mbientalmente aconsejable ” 436 , modificando inercias y automatis mos en torno al consum o de bienes y servicios pr ofundamente arr aigados. En particular, el objet ivo de un cambio de modelo energético conlleva un a modificac ión de hábitos en los que esta técnica (incentivos fisc ales) r esulta idónea y complementari a. España es uno de los países más rezagados en Eu ropa en cuestiones ambientales 437 . No se puede pr oteger al medioambiente sin costes y no habrá 435 Los nud ges son diferentes formas de interve nir sobre las decisiones y comportam ientos de las personas. Cuando se relacionan co n el medioambi ente (Green Nudges), tienen como fin promover co mportamient os más sa nos pa ra la ex istencia futura del pla neta, sus ecosiste mas y todos l os que habitamos en él. Cf r. TERRÓN S ANTOS, D. (201 9 ): “ La nueva actividad pública de fomento: el «gree n nudge » en la actual contra tación pública ” , Gestión y Análisis de Polít icas Públicas, INAP , número 22 , pá ginas 24 a 39. 436 Cf r. MELLADO RUIZ, L. (2019): “Nuevos enfoq ues del Dere cho Ambie ntal desde la metodología Nud ge”, en RIVERO ORTEGA, R.; CEREZO PRIETO, M. (C oordinad ores), Innovación en la s normas am bientales , Va lencia, Tirant l o Bla nch, página 76. 437 La primera Ley de Cambio Climático y Transición Energética no se ha aprobado en España hasta mayo de 202 1 (adelantándose a ella algu nas Comunida des Autónomas, co mo Ca talu ña, a través de la Ley 16/2017 , de 1 de agosto, de Cambio Climático de Cata luña; A ndalucía, con la Ley 8/20 18, d e 8 de octubre , d e medidas frente al ca mbio cl imático y para la transición hacia un nuevo modelo ener gético d e Anda lucía; y las Isla s Baleare s, con la Ley 10/2 019, de 22 de feb rero, de cambio climátic o y transición energé tica de las Isl as Balea res. A nivel europ eo no todos los países cuentan c on leyes vincula ntes para cumplir con sus com promisos in terna cionales en relación c on el ca mbio c limático ) . El E stado es pañol, h a sido sa ncionad a por incumplir la Directiva Europea de Depuración de Aguas Residuales U rbanas (una multa que en f ebrero de 2020 a scendía a 32 millones de euros), tiene un expediente abier to por incumplimie nto de los niveles de contaminaci ón en las ciudades , y lleva un considerable retra so en el recicla je de residuos urbanos. Sobre este último aspec to incide la nueva Ley 7/2022 , de 8 de abril, de residuos y suelo s conta minados para una ec onomía circular , cuyo objetivo es aumentar el reciclaje y reducir para 2030 en un 15% respecto de 2010 la cantidad total de desechos que se genera. Es un ob jetivo m odesto, teniendo e n cue nta el gra n retraso acumulado. En 20 19 apenas se recicló el 3 4,7% de los re siduos, cua ndo ya d ebería mos haber s upera do el 5 0%, y hay países como Alemania que alcanzan el 66%. Toca acelerar y para ello es im portante disponer de herramientas de fiscalidad verde como los dos nuevos impuestos previs tos en la Ley: uno sobre los envases de plá stico de un solo uso , y otro sob re los despojos q ue van a verte deros o 276 transición ecológica s in una fiscalidad v erde que la incentive. Utilizar la fiscalid ad medioambiental par a reorientar la economía y alcanzar los o bjetivos ambientales es lo que recomiendan los principales organismos internacionales . La fiscalidad v erde, medioambiental o ec ológica, no debe entenderse como un mero instrumento de recaud ación. Es un a reordenación impositiva orientada a determinados logros ambientales con repercusión directa sobre la innovación productiva y la competitiv idad de las empresas. Hay amplio consenso internacional sobre la necesidad de grav ar las externalidades negativas, como es el impacto que una actividad tiene sobre la salud o el medioambiente. Teór icamente, l a ex trafiscalidad medioambiental incluye no sólo los tributos, sino tambi én incentivos po sitivos, como la s deducciones o las ayudas de actividades que contribuyan a la protección medioambiental. En relación con lo s pr oblemas medioambie ntales que se der ivan de l a producción, distribución y consumo de cualquier fuente de ener gía o determinada fabricación (pro ducción eléctrica, gas, tr ansporte, ind ustria textil) , es evidente que la relación entr e las actividades de gener ación y transformación de la energí a para su posterior consumo o fabricación y la aceler ación del fenómeno fís ico del ca mbio climático es de c ausa y efecto 438 . Nadie ni ega que la incineradora s, con los que se espera recaudar 1.378 millones anuales. Cfr. GIMENO PRESA, M.C. (2022): Derecho y m edio ambiente en el Antropoceno , Editorial A ranzad i, pá ginas 1 02 y siguientes. 438 Cf r. SIMOU, S. (2020 ): Derecho local del ca mbio clim ático , op. cit., pá gina 2 89. Vid. también GALERA R ODRIGO, S. (2013): “ Del ahorro de ener gía a la eficiencia ener gética: objetivos e instrumentos d e la p olítica comunitaria ” , en GAR CÍA RUBIO, F. y MEL LADO RUIZ, L. (directores), E ficiencia energ ética y derecho , Madrid , Dykinson, página 217 ; SARAS ÍBAR IRIARTE, M. (2017): “Energías renova bles y cambio cl imátic o: un bin omio condenado a entenderse ” , en GALÁN VIOQUE , R. y GONZÁLEZ RIOS, I. (directores), Derech o de las en ergías renov ables y la eficiencia energética en el hori zonte 20 20 , Pamplona, A ranzadi, páginas 517 y siguientes. 277 energía, en cualquier a de sus for mas, es i ndispensable para el desarrollo de la vid a humana y el progreso tecnológico y socioeconóm ico , per o t ampoco se puede negar que la producción de energía es un a fu ente de emis ión de gases de efecto invernadero (dióxido de carbono y metano, fun damentalmente) 439 . La Transición Energét ica que r ecientemente se ha incorporado en España 440 , persigue do s objetivos esenciales: la descarbonización y el cambio de 439 SIMOU, S . (2 020): Derecho local del cambio climát ico , op. cit., página 28 9 , “ este exceso acumulad o de GEI en la at mósfera acelera el fenómeno del efecto invernad ero poniendo en ri esgo la sostenibilidad del ecosistema por los efectos adverso s y d ifícilmente reversible s que d espliega (aum ento de la temperatura media de la tierra, reducció n d e la superficie de glaciare s y elevación del nivel del agua de los mares y océanos, i nundaciones d e zo nas próximas al mar o islas, afectac ión de los eco sistemas p or el cambio en el clima, pérdida de la biodiversidad, disminución de recursos hídricos por las sequías, inte nsificación de los fenómenos naturale s q ue s e co nvierten en desastr es naturale s, etc .) ” . Vid. Libro Verd e de la Comisión, de 29 de junio de 2007, Adaptación a l ca mbio climátic o en Europa: opcion es d e actuación para la Unión Europea (COM 20 07, 354 final). 440 L a regulación de la Tran sición ener gética se reconoce en el Pl a n Na cional Integrado d e Energía y Clima 2021 -203 0 (en adelante PNIEC). El PNIEC está detallada mente regulado en el Reglamento (U E) 20 18/1999 de Gobernanza de la U nión de la Energía y la Acci ón por el Cli ma que establec e una coordinación administrativa perm anente entre la Com isión y los Estados miembros d urante la prep aración, apr obación y ejec ución de l os Pla nes Na cionales que, a s u vez y en su conjunt o, conformará n la ba se para la concrec ión de la contribución de la Unión Europea en el marco d e l os compr omisos del Acue rdo de Pa rís. La aproba ción fi nal del PNIEC español, tras la fase de evaluación de la Comisión Eur opea, se produce por acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 d e m arz o de 20 21 (Publicado por Resoluc ión de 2 5 de m arz o de 20 21, conjunta d e la Direcció n General de Po lítica E nergética y Minas y de la Ofic ina Española de Cambio Climátic o, B.O.E. númer o 77, de 3 1 de marzo 20 21) . El PNIEC recoge d entro de las medidas para conseguir sus ob jetivos, la fiscalidad . El 20 de ma yo de 2021, se a prueba en España, la Ley 7/202 1, de Ca mbio Cl imático y Trans ición E nergética , marco normativo pa ra asegurar el cumplimient o por parte de España de los objetivos del Acuerdo de P arís, facilitar la descarbonizació n de la eco nomía y prom over un modelo de d esarrollo soste nible. En particular, la Ley 7/2021, d e 20 de mayo, establece los siguie ntes objetivos mínim os pa ra el año 2030 , pa ra dar cumplimiento a l os c ompromiso s in ternacional es asumidos p or España : un 23 % de reducción de e misiones de gases de efecto in vernadero respecto a 1 990, una cuota del 4 2 % de renovables s obre el uso final de la energía, una mejora de la eficiencia energética d e un 3 9,5 % y 74 % de generación eléctrica procedente de energía re novable; estableciendo asimismo el objetivo de alcanzar la neutralidad climática antes de 205 0 . Tempra namente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, esta bleció ya como un objetivo nacio nal mínimo de 278 modelo energético. A día de hoy, el desarr ollo de estos dos element os pr esenta un importante desequilib rio: mientras el proceso de descarbonización camina ya a buen r itmo, el proceso de cambio de modelo energ ético espera aún ulteriores cambios normativos para despegar 441 . La primera hoja de ruta que publicó la U nión E uropea en materia de Transición Energética fue en el año 2011 (descarbonizac ión prog resiva de la economía y cam bio de modelo energético). Con el Acuerdo de París (12 de diciembre de 2015) 442 , se refor zó not ablemen te el objetiv o de la descarbonización, no así el cam bio de modelo energ ético, cuando lo ideal hubiera sido que ca minaran en paralelo par a acoplarse entre sí a un nuevo modelo 443 . En 2016 , la Unión Europea concretó un conjunto de medidas, denominadas “ paq uete de invierno ” o “ energía limpia para todos los participación de las energí as renovables e n el c onsumo de e nergía final br uto d el 20% en 2 020. Posteriormente, el Real D ecreto -Ley 1 5/2018, de 5 d e octubre , de medidas urgentes para la transición e nergética y la protecció n de los co nsumido res, estableció las primera s disposiciones dirigidas a a celerar la transición a una eco nomía descarb onizada. 441 Cfr. GALERA RODRIGO, S. (2021): “Ca mbio de modelo en la tra nsición ener géti ca: ¿otro tre n que pasará?” en Actualidad Jurídica nú mero 1 14 : “ Estamos en un momento crític o, en e l q ue la descarbonización se e stá implementand o a v elocidad vertig inosa, mientra s que el cam bio de modelo energético qu e requier e de p olíticas p úblicas d e impulso de cidido, no es tan perceptible, postponiéndose además recientemente el marc o regulatorio que lo hará practicable ” (pá gina 61). (…) “ Se nos anuncia pues u na r eforma, otra m ás, d e la L ey d el S ector Eléctrico d e profundo calado ( …) . Quizás sea entonces e l momento d e enfrentar una nu eva regulación marco del secto r eléctrico ” (página 6 9) . 442 El Acuerdo de París, su pu so u n hito e n el proceso multilateral del ca mbio cl imático, ya q ue, por primera vez, se logró un acuerdo vinculan te para limitar el calentamiento g lobal por deba jo de 2, pr eferiblemente 1 ,5 grados centígrados, en compa ración co n los niveles pr eindustriales. 443 En este sentido puede consultarse ARIÑ O ORTIZ, G.; DEL GUAYO CASTIELLA , I.; ROBINSON, D. (20 20): La transición energética en el sect or eléctrico: líneas de evolució n d el sistema, de las emp resas, de la regulació n y de los mercados , Orkestra, Instituto Vasco de Competitivida d , Fundación Deusto. https://www.or kestra.deust o.es/images/i nvestigacio n/publicacio nes/libr os/colecciones - especiales/La -tra nsici%C3%B 3n-ener g%C3%A9 tica- en - el -sector-el%C3 %A9ctr ico.pdf (Fecha de último acceso 1 3 de a bril de 202 3). 279 europeos ” 444 , cuyo o bjetivo fu ndamental es taba en el diseño de un nuevo mercado de la energ ía. Con el Pacto Verde Europeo (2020) , se establec ió una hoja de ruta con el fin de alcanzar la neutralidad climátic a para el año 2050 , en línea con el compromi so de aumentar la acción climática global del acuerdo de París, y de la agenda 2030 de desarrollo sostenible 445 . La Directiva (UE) 201 9/944 del Parlamento Euro peo y del Consej o, de 5 de juni o de 2019 , s obre normas comunes para el mercado int erior de l a electricidad y po r la que se modifica la Directiva 2012/27/UE, y el Reglamento (UE) 2019/943 del Parl amento Europeo y del Consejo, de 5 de ju nio de 2019 , relativo al mer cado inter ior de la electricidad, pusieron de manifiesto la relevancia del almacenamiento energético para la consecución de la transición energética, jun to c on la eficienc ia energética y la sostenibili dad medioambiental 446 . 444 Comu nicación de la Comisión a l Parlamento E urop eo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, al Comité de las Regiones y al Banco Europeo de Inversiones de 30 de noviembre de 2016 , COM (201 6) 860 final. 445 La Ley Europea del Clima, establec e el objetivo climático vinculante de la U nión para 2030, consistente en una re ducc ión de las emisiones netas d e gases de efecto in verna dero de, al menos, un 55% con respect o a los niveles de 199 0. 446 Se hace necesario balance ar la protección medioam biental con la necesidad del suministro eléctrico. Así DEL GUAY O CA STIELLA , I. (2020): “ Concepto, c ontenido s y principios del derecho de la e nergía”, Revista de Adm inistración P ública , númer o 212, páginas 3 23 y siguie ntes , recoge que “ la s eguridad d el suministro eléctrico e s uno de los p rincipios estruct urales d e la energía junto con la eficiencia energét ica y la sostenibilidad medioambiental ” . En este sentid o, afirma PAREJO ALFONSO, L. y CAS TRO- GIL AM IGO, J (2 021) , que la garantía del s istema eléct rico se a rtic ula sobre dos pri ncipios fundamentales : el de ga rantía del funciona miento del mercado d e la energía y el de la segurid ad del abastecimiento e nergétic o, afirmando que este últi mo “ se convierte en co ndición n ecesaria p ara el f uncionamiento del mercado, y en el obj etivo princip al de la política energética comunitaria, co nvirtiéndose así en un princip io estructural” , en Directiva del mercado interior de la electricidad , Editorial Aranza di, páginas 101 y sigui entes . La seguridad de suministro eléctr ico tiene c omo finalidad asegurar a los co nsumidores f inales la disponibilida d de un flujo de energía q ue pr esente unos nivele s a decuados de calida d, continuidad y sostenibilidad y a uno s precios accesi bles . Este pla ntea miento se ha erigido, e n los término s del 280 En nuestro ámbito nacio nal, dichas regulaciones europeas han que dado reflejadas en el Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio , po r el que se aprueban medidas en materia de energía y en ot ros ámbitos para la reactivación económica, modificando la Ley 24/ 2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico . Los objetivos fundamentales son: i ncrementar la eficiencia energética, promover las energías renovables 447 , diseñar un nuevo merca do de la artículo 1 94.1. b) del Tratado de Funcionamiento de la U nión Europea , en uno de los objetivos de la política e nergética de la Unión E uropea a l que de ben de servir l os poder es p úblicos, como una prestación que qued a excluida del plano de un sector liberalizado como es el eléctrico , de un estado ga rante, tratán dose co mo se tra ta d e u n su ministro esencia l. Cfr. ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, M. (202 2): “De la interrump ibilid ad del mercado de ca pacida d: las penalizaciones como elemento de cierre de la seguridad del suministro” , Cívitas , Revi sta Española de D erecho Admini strativ o , número 223/ 2022, páginas 32 y siguientes. 447 De manera suci nta ca be resaltar que, si bien en el c ampo de la tra nsformació n energética juegan u n pa pel f undamental la s energías renovabl es, no es men os cierto que ello conlleva dificultades, pues la s e nergías renovables se ca racteriz an por su alea torieda d e im predecib ilidad y su e scasa gestionabi lidad , espe cialmente en la energí a eólica y f otovoltaica . Ello impide p or el momento garantizar la segurida d del sumin istro ex clusivame nte p or la vía de la s energía s renovables. Habría que añad ir también, la fuerte dependencia exterior de Europa respecto a los combustibles fósile s (especialmente petróleo y gas natural). Cfr. DARNACUL LETA I GARDELLA, M. (2020): “Las orientaciones de la Unión Europea sobre i nfraestructura s energéticas transeuropea s” , en DARNACULL ETA I GAR DELLA, M., ESTEVE PARDO, J. Y IBLER, M ., Nuevos retos d el Estado g arante en el sector e nergético, M arcial Pons, Madrid, páginas 309 y siguientes. En este se ntido, el inf orme de la Comisión al Parlamento Europeo , a l Consejo, al Comité Económico y Soc ial y a l Comité de las Regiones de 2 6 de octubre de 20 21, COM ( 2021 ) 950 final, State of the Energy Union 2 021 – Contributing to the Europ ean Gre en D eal a nd the Union’ s recovery , en 2020 , las energías renovables superaro n por primera vez a los combustibles fósiles como pr incipal fuente de e nergía d e la U nión Europe a . Sin embargo , el mism o i nforme reco ge la dependencia neta de las importaciones que la energía a lcanzó en el ámbito de la Unión Europea, que llegó al 6 0,6% en 2019 , frente al 58, 2% en 201 8 y el 56% en 2000 . Se trata del nivel más alto de l os últi mos 3 0 a ños. La situación geopol ítica del este d e Europa e n el mome nto actual, marcada especia lmente por la g uerra en Ucrania y las sancio nes a Rus ia , agravan el problema d esde esta perspectiva . Ello ha acelera do la toma de decisiones en este punto , en orden a diversificar la obtención de gas natural y , nue vamente, el f omento de la producció n de energía re novable . B uena p rueba de ello son las múlti ples n ormas que se han ido a probando en los últimos meses (desde el Real Decreto -Ley 6/2 022, de 29 de marzo, hasta el Real Decreto -Ley 18/202 2 de 18 d e octubre, pa sando por los Reales Decretos -Leyes 1 4/20 22 de 1 de agosto y 281 electricidad, garantizar la seguridad de abas tecimiento y fijar normas de gobernanza de la Unión de la Energía, todo ello sin olvidar el objetivo fundamental de proteger el medioambiente. En este dinámico contexto, la Comisión Euro pea p resentó en julio d e 2021 un conjunto de propuestas legislativas necesarias para alcanzar el nuevo objetivo de la Unión Europea para 2030 “ Objetivo 55 ” , y en mayo de 2022 , aprobó el Plan REPo wer E U , apostando por el rápido despliegue de energías renovables con el objeto de frenar la crisis climática y reducir la de pendencia de los combustibles fós ile s, to do ello sin dejar de perseguir el objetivo 55 448 . Este objetivo 55 , es un paquete de medidas que pr opone la Comisión Europea con el objetivo de que en Europa se reduzcan las emisiones netas en al menos un 55% en 2030 , con res pecto a 1990 , y convertirse en el primer continente climáticam ente neutro en 2050 449 . Este paquete de pr opuestas fue presentado el 17 de julio de 2021 a trav és de la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, y al Comité de las regiones, “ Objetivo 55 ” : estableciendo el cu mplimiento del objetiv o climático de 17/202 2, de 20 de septiembre). Vid. ÁL VARE Z FE RNÁNDEZ, M . (2 02 2): “ De la interrumpibilida d del merc ado de capacidad: las penalizaciones co mo eleme nto de cierre d e la seguridad del sum inistro”, op. cit. , páginas 35 y siguien tes. 448 Cfr. GALERA RODRIGO, S. (2021): “Ca mbio de modelo en la tra nsición ener géti ca: ¿otro tre n que pasa rá?” op. cit., pá ginas 59 a 79. 449 E n octubre de 20 23, entró en vigor el meca nismo de ajuste de ca rbono en frontera de la Unión Europea ( Carbon Bord er Ad justment Mechani sm “ CBA M ” ), como impuest o medioa mbiental en el marco de la transición ec ológica . La in iciativa de u n Meca nismo de A juste e n Frontera p or Carbono forma pa rte del co njunto de med idas leg islati vas del «Objetivo 5 5». E l CB AM ha de ser un eleme nto ese ncial d el conjunto de in strumentos de la Unión para cumplir el objetivo de neutralidad climática de la Unió n a más tardar en 2050, en consonancia con el A cuerdo de París, ya que aborda el riesgo de fuga de carbono deriva do del mayor nivel d e am bici ón cli mática d e la Unión. Se espera que el CBA M ta mbién contrib uya a promover la desca rbonización en terceros pa íses (Reg lame nto ( UE ) 20 23/956 del Parlament o Europe o y del Consej o de 10 de mayo de 2023 , por el que se esta blece un Mec anismo de Aju ste en Fr ontera por Ca rbono ). 288 de los juris tas 456 . Co nceptos técnicos como, viabilidad y sosteni bilidad del ecosistema, equili brio biológico, hábitat, etc., han irrumpido en el panorama jurídico haciend o necesario una delimitación del concepto de medioambiente. En nuestro ordenamiento inter no, l a expresión medioambiente aparece por primera vez en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres , Nocivas y Peligrosas, apro bado por Decreto 2414/1961, de 30 de novi embre 457 , y posteriormente, entre otras, en la L ey de Minas de 1973 , en la Ley del Suelo de 1975 o, en el Código Penal . 456 SERRANO MOREN O, J. L. (1992), Ecolog ía y Derecho , editorial C omares, Granada, pá gina 24, “ la cuestión del conc epto de ambient e divid e a los ju ristas am bientalistas de m anera t an particularment e intensa que se ha convertid o, por sí mismo, virtualidad delimit adora, en el centro de la elabo ración del Derecho ambienta l ” . 457 Cf r. VAQUERA GA RCÍA, A. (1999 ), Fiscalidad y medio am biente, op. cit., pági na 7 2, recoge que “ En nuestro país, el origen m ás próx imo en el tiempo, en re lación co n el tema de la tributación con fines no fiscales, lo hallamos en la H acienda local, ám bito en el que, como complemento a la r eg ulación histórica de las act ividades molestas, insal ubres, nociv as o peli grosas, -respecto al régime n de lic encias administrativas, cuya solicitud devengará una tasa - , han v enido ex istiendo una serie de grav ámenes denominados ar bitrios con fines no fiscales , q ue preten dían sancio nar determ inadas ac tividad es o situaciones ilícit as o inmorales o se im ponían p ara co adyuvar al cump limiento d e las normas de p olicía establecidas por los municipios; es decir, como su propio nombre indica, naturaleza no fiscal ” . Ca ben destacar los traba jos pr eparatorios del III Plan de Desarr ollo Eco nómico y Social ( 1972 -1975) donde se d a cuenta a modo de una cierta sorpresa de la aparición de fenómenos disfuncionales que afec taban especialmente a l medio ambiente urbano. En dichos trabajos prepa ratorios se anuncia p or pri mera vez la necesidad de afrontar un a política gl obal pa ra el med ioambiente, que exige un enfoque gene ral de una Ley genera l, aunque a pretexto de f alta de expe riencia y de la complejida d del tema se demora su promulga ción y se opta p or innovaci ones sectoriales. A su vez se a dmite la n ecesidad de cambiar el modelo i ndustrial d e crecimiento. M uy significativa seria a este respecto la d eclaración del Ministro de Industria en la defensa de la Ley de Protección del Ambie nte Atmo sférico (BOCE de l 21 de diciembre de 197 2, pá gina 23): « hasta hace muy p oco se perseguían exclusivamente metas cuant itat ivas -toneladas d e acero o dólares de r enta - hasta el punto que se l legaban a id entificar dos conc eptos que hoy se dife rencian claram ente: el nivel d e vida y la ca lidad de vid a. E l reconocimi ento de esta d istinción ha obligad o a plantear de otra forma la expansión económica de los países, poni endo más el ac ento sobre los aspectos cualit ativos del desarrollo ». En este marco es donde se dan los pr imeros pa sos de la legis lación ambienta l pr opiamente dicha. Cfr. BA SSOLS COMA, M. (2015): “Sobre los or ígenes y evoluci ón del Derecho Ambiental”, op . cit. , páginas 2 5 y siguientes. 289 La importante Sentencia del Tribunal Constitucional 102/ 1995, de 26 de junio , nos brindó un concepto amplísimo de medioambi ente: "...el en torno vital del hombre en un régimen que aúna lo útil con lo grato (... ) elemen tos, agentes geológicos, climáticos, quím icos, biológicos y sociales que rodean a l os sere s vivos y actúan s obre ell os para bien o p ara mal condicionando su existencia, su iden tidad, su desarro llo y más de u na vez su extinción, desaparición o consunción" (F undamento Jurídico Cuarto ). Resalta el Tribunal C onstitucional que el c oncepto de medioambiente es: "(... ) esencialmen te antropocéntrico y rel ativo. No hay n i puede haber una idea abstracta, in temporal y u tópica del medi o, fuera del tiempo y del espacio. Es siempre una concepción concreta, perteneciente al hoy y operante aquí" (Fundamento Jurídico Cuarto ). El medioambiente, afirma el Alto Tribunal : "(... ) no puede reducirse a la mera su ma o yu xtaposición de los recursos naturales y su base fí sic a sino un entramado complejo de las relaciones entre todos los elemen tos (.. . ) cuya interconexi ón les dota de un sign ificado transcendente. (...) S e tr ata de un concepto estru ctural (el de medio am biente) cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores " (Fundamento Jurídico Sexto ). 290 Esta noción de medioambiente es “ dinámica y donde lo específica mente ambiental no reposa tanto en los elementos individuales sino, más bien , en la relación entre ell os y cuyo equi librio es justamente la fin alidad de la legi slación amb iental . Es un concepto antropocéntrico y epocal pues sirve al in terés de los seres humanos y evoluciona a medida que estos modulan su percepción del entorno ” 458 . Dicho cuanto antecede, no es extraño que pa rte del sector doctrinal haya elaborado un concepto funcional del medioambiente concluyendo que una norma es medio ambiental no tanto por ocuparse de cierta materia sino po r hacerlo para p reservar tal equilibrio 459 . Lo imp ortante no es lo que regula, sino cómo lo regula. As í el Tribunal Constitucional ( Sentencia 102/1995, Fundamento Jurídico Séptimo ) se refiere al " carácter complejo y p olifacético " de lo ambiental que colinda e incide transver salmente en o tras materias competenciales. Se construye, por tanto, un concepto material de norma medioam biental cuya caracterización, como tal, “ n o se dedu ce de su declaración formal sin o de la finalidad a la que sirve, esto es, preservar el equilibrio en tre algunos de esos factores a los cuales el Tribun al Constitucional se refiere vaga y extensamente en el conc epto de 458 CANOSA US ERA, R. ( 2006) : “Jurisprudencia ambien tal del Tribunal Constituci onal. Intento de reca pitulación”, V lex.es, Constitución y Medio Am biente , páginas 251 y siguientes, https://vlex.es/vid/ ambie ntal -constituci onal-i ntento-reca pitulacion-3 335 13 ; id. (2006) Constitución y m edio am biente , Dyi nson; id. (1 996 ) “A spectos constituc ionales del derecho ambiental” , Revista d e Estud ios Polít icos , númer o 94 , pá ginas 73 y siguie ntes; ALONS O GA RCÍA, R.; LOZANO CUTAN DA, B.; PLAZA MARTÍN, C. ( 1999 ) : “ El medio a mbiente ante el Tribunal Constitucio nal: problemas competenciales y ultra eficacia protectora”, Revista de Adm inistración Pública , número 14 8, págin as 99 y siguientes. 459 CANOSA USERA, R. (2006): “Jurisprudencia ambienta l del Tribunal Co nstituci onal. Inte nto de recapitulación”, op. cit. , páginas 25 1 y siguientes, https://vlex .es/vid/a mbiental- constitucional-i ntento-re capitulacio n- 333513 291 medio ambiente ofreci do ” 460 . Esto, como veremos más adelante, es ex trapolable al asunto fiscal, estaremos ante tributos extrafiscales medioambientales, no por una mera declaración formal, sino por la finalidad a la que s irve. En esencia, el derecho medioambiental estudia las relaciones de lo s seres vivos entre sí y con el medio en el que viv en 461 . Para VAQ UERA GARCÍA la definición de medioambiente consiste en “ la síntesis histórica de la s relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza en términos de tiempo y espacio, o en razón del conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana ” 462 . Apar ecen así dos f actores: el factor natural y la inter vención del hombre 463 . Este estudio ha ce necesario una orientación normativa que vaya dirigida a pr oteger, limitar, controlar y penar, cualquier cambio brusco o sev ero del medioambiente, orientándolo a su conservación y reparación, ello por su carácter de homeostasis 464 , es decir, la poca capacidad de v olver por sí sólo al equilibrio dañado. Así se hace necesario, desde el punto de vi sta jurídico determinar el bien jurídico protegido , que no será más que en sentido genérico, el ecosistema o m edioambiente, el equilib rio ecológico y la pr eservac ión de las 460 Ibídem. 461 Ya en el año 1 868, HAECKEL, se ref irió a la ecología como al estudio de las especies animales y vegetales dentro de su medio, con exclus ión del hombre. Cfr. HAECKEL, E. (1868), H istoria natural d e la creación (N atürlich e Sch öpfungsg eschicht e) , Berlín. En 1972 , HUTCHINSON, reco ge que a ca da sistema de vida (animal, vegetal, hu mano) le corr esponde un nivel d e organización (un ecos istema) dentro de l a biosfera, q ue n o es aut ónomo, si no que están c onect ados entre sí . Vid. HUTCHINSO N, G. E. ( 1972), La biosfera, Alianza Editorial, M adrid, pá gina 11. 462 VAQUERA GA RCÍA, A . (1999) , Fiscalidad y m edio ambiente , op. cit., pági nas 28. 463 Cfr. Primera Comunicación sobre la política de la Comuni dad en materia ambiental , Bruselas, 22 de julio de 19 61, sec. (71) 2 616. 464 ROSEMBUJ ERUJIMOVICH, T. (1995): Los tributos y la protección del medio ambiente , op. cit. , página 11. 292 especies, entre las que destaca el hombre. A nuestro parecer , el concepto de medioambiente o de bien jur ídico protegido en el que tendrá influenc ia la tributación medioambiental , debe centrarse en la estric ta protección de l bie n ambiental 465 , de los elementos naturales y del aprovecham iento y transformación 466 que el ser humano hace de ellos. Así recoge ROSEMBUJ ERUJIMOVICH, con total acierto que: “ no resulta audaz afirmar que, partiendo de tales prem isas, todo se convier te en ambiente y el propio concepto se dilata hasta su a bsoluta ineficacia. Si ambiente es todo, n ada es ambiente. Desde un ci erto rigor no parece admisible sumar los factores ambientales con los sociales, culturales, políticos , cuando se pretende simplemente definir un sistema cerrado, oportunamente definido por las Ciencias Naturales, que interesa e n su reproducción y cons ervación , libre de agresiones que lo puedan destruir; tal sistema (ecosistema) se funda en el 465 GIANNINI, M. S. (1 973) , “Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti g iurici”, Rivista Trimestrale di Di ritto Pubblico , página 15, eleva el concepto de bie n ambiental a “ cosas de interés histórico, artístico, arqu eológ ico, bellezas naturales pan orámicas, etc. ” . El autor distingue tres categorías d e a mbiente: “ Primero, el am biente relat ivo a la tutela de las b ellezas nat ural es y cult urales. Segundo, e l ambi ente al que hac e referencia la defensa d el su elo , aire y ag ua. T ercero, el ambiente q ue trata la normativ a sobre Ordenación del Territorio y que , careciendo d e connotaciones especí ficas, es identificado por las d isciplinas no jurídicas y en el que confl uyen y se componen todos los intereses ”. Cfr. GIANNINI, M . S . (1 984), “La nozione dei ambiente e l´in tervent o de gli or ganismo internazionali”, en Almeri ghi y Alpa , Diritto Ambiente, Padua. 466 Así recoge R OSEMBUJ ERUJIMOVICH, T. (19 95), Los tributos y la protección de l me dio ambiente , op. cit. , pá gina 15 , que “ hoy no puede predicars e am biente alguno qu e, p or acció n u omisión, no h aya sido tocad o p or la construcci ón/destrucción d el hombr e . (…). En ot ros términos, no re sulta per suasivo establecer que hay e lemento s naturales que no hayan sido com pleta o parcialm ente transformados por la acción d el hombre (en el fo ndo, de aquí surge el probl ema ec ológico) . Lo que pasa es q ue para evitar que la abstracción inútil se adueñe del concepto , ni el ambiente p uede identificar se con la naturaleza en estado ( pr ístino ), ni , tam poco , comprender todo lo que el hombre despliega sobre la tierra , incorporando sus modos d e socialidad , de instalación ur bana, de salud o de vida en general ” . 293 equilibrio ecológico y eso es el ambiente requerido de tutela ” 467 . Tanto la ciencia, como la legislación y la d octrina, describe n los bienes dignos de pr otección, centrándose en las especies viv as (entre las que se encuentra el hombre), y su s relaciones con el suelo, air e, agua, p aisaje, clima , cuya finalidad es la conservación. Frente a esta protección del medi oambiente y sus elementos, apar ece el desarrollo económic o. M uy tempranamente y de la manera más clara y sig nificativa, se pronunció el Tribunal Constitucional en la 467 ROSEMBUJ ERUJIMOVICH, T. (1995): Los tributos y la protección del medio ambiente , op. cit. , página 1 4 , añad e además el autor que “ no resulta persua siva la doctrina que incl uye co mo fac tor ambiental el patrimonio hi stórico -artístico y demás bienes cult urales, porque dilata inn ecesariam ente el propio concepto de ambie nte s in p erjuicio de reconocer que el bien cultural también es ambiente, pero, a fines de categ oría d e anális is, no resulta equipara ble el ecosistema com o unidad bá sica ambiental. Con igual criterio resulta necesar io excluir el urbanismo y la Ordenación del Territorio de la noción estricta de ambiente ” ; Vid. B ACIGALUPO ZAPATER , E. ( 1981), “La instrumentación técnico -jurídica de la protección pena l del med ioambiente”, en Estud ios Penales y Criminológicos, volume n V, AA.VV., Santiago de Comp ostela, p ágina 200 “ el medio am biente se p resenta como el m antenimiento de las propiedad es del suelo, el a ire y el agua, así como de la fauna y la flora, y las condiciones am bientales de desarrollo de estas especie s, de tal forma que el sistema ecológ ico se m antenga c on sus sistemas subordinados y no suf ra alteraciones pe rjudiciales ” ; MA RTÍN MATEO, R. (1 99 1), Tratado d e Derecho Ambiental, volumen II, Tri vium, Ma drid, página 86 , re coge que “ el concepto de medio am biente incluye aquello s elemento s nat urales de titularidad co mún y de características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básic os de transmisión, soporte y factores esenciales para la exist encia del hombre sobre la tierra ”. Otros a utores a ñaden además el suelo como elemento natural a proteger dentro del concept o de medioamb iente, cf r. LOPERENA ROTA , D. (1991), “La protección de la sa lud y el medio ambiente para el desarr ollo de la pe rsona en la Constituc ión” en Estudios sobre la Constitución española. Home naje al p rofesor E duardo García de Enterría , volumen II, Cívitas, Ma drid, página 1458 ; también, BORRERO MO RO, C. (1999 ): La tributación am biental en España , Tecno s, Madrid, págin a 26; Nuestro alto Tr ibunal elabora un concepto amplio de medio ambiente, por todas, sente ncia 1 02/199 5, d e 2 6 de junio, d onde reco ge q ue el concepto de medi oambie nte está integrado no sólo por elem entos naturales, agua y aire , sino tambié n por el suelo q ue constituye el sop orte físico de otros elementos naturales. P ero además inc luye elementos sociales, económicos, culturales e hi stóricos. Como ya he mos recogido no compartimo s este parece r del Tribunal Co nstitucional, porque los trib utos medioambie ntales se enfocará n a la estricta protección d el medioambie nte, pa ra lo demás existe la extrafiscalidad en sentid o general (q ue no tiene porq ue ser la medioambiental). En este mismo sentido, BO RRERO MORO (1 999), op. cit., página 27 . [Document text truncated for crawler view.]