Lo contencioso-administrativo : su materia, sus tribunales, sus procedimientos : memoria

\ ^ ,,,64's,„ I 4 1 LO COYTENCIOßO-ADIISTRATIVO n .... n •• nn ••- n SU MATERIA, SUS TRIBUNALES, SUS PROCEDIMIENTOS l f y V d M FN/ORIA ESCRITA POR D. SANTOS ALFARO Y LAFUENTE y que ha merecido en el último certámen DE LA ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA el premio concedido por N S, A. LA SERMA. SRA, MANTA NSA ISABEL MADRID LIBRERÍA UNIVERSAL DE CÓRDOBA Y COMPAÑÍA 14 — PUERTA DEL SOL — 14 1881 TIPOGRAFÍA GUTTENBERG, Villalar, 5, Madrid. TEMA DEL CERTAMEN. « Exámen crítico de lo contencioso-administrativo en la materia sobre que versa, en sus Tribunales y en sus procedimientos. » . INTRODUCCION Proclamado por la ciencia moderna el principio de la division de los poderes públicos, y elevado á precepto por los Códigos fundamentales de casi todos los Estados de Europa, habían. de dejarse sentir profundas, importantes y transcendentales reformas en las leyes políticas, administrativas y civiles de aquellos pueblos. Debía desaparecer la confusion de atribuciones, y el poder judicial, reducido á su noble pero exclusiva mision de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, había de desprenderse, en obsequio de los nuevos principios, de la facultad de conocer de los asuntos administrativos que hasta entónces había ejercido por medio de sus Consejos , sus Chancillerías y sus Alcaldías mayores, dando lugar á que á su lado se levantase otro poder igual é independiente que, á sus facultades de mando, reuniese las de protejer y amparar los intereses públicos, é impulsar el progreso y el perfeccionamiento social, la de administrar, en una palabra. Pero, como acontece muchas veces, esta reforma, que tan saludables efectos estaba llamada á producir, no carecía de algun inconveniente, siquiera fuese pasajero y de fácil remedio. 'Reducido el Poder judicial, como hemos dicho, á entender de los negocios civiles, desaparecía el remedio eficaz contra toda violacion de los derechos administrativos, tan sagrados, tan res- 6  INTRODUCCION petables y no ménos expuestos á ser infringidos . que los civiles. A la sombra del régimen antiguo, si no siempre al ménos en algunos casos , y aunque de una manera incompleta , el particular tenía medios de acudir contra la Administracion ante un Tribunal ó Consejo cuando aquélla lastimaba ciertos derechos administrativos; pero hecho el deslinde de los poderes públicos, tales recursos habían desaparecido. Sentíase, por lo tanto, la necesidad imperiosa de restablecerlos, y de . restablecerlos con más fuerza y energía que en lo antiguo, toda vez que el respeto á los derechos de los asociados era el espíritu que se encarnaba en las modernas teorías. Así lo debió comprender la Asamblea Constituyente en Francia el año 1790, cuando trató de establecer un Tribunal administrativo por distritos , cuyos miembros fuesen nombrados de la misma. manera que los del órden judicial; pero desechó tal pensamiento por no hacer revivir una jurisdiccion excepcional en el momento en que suprimía todas las demas , ó acaso por no recargar el presupuesto de la Nacion en tan críticos momentos. Y creyendo que los miembros de la Administracion activa ofrecían todas las garantías de un Tribunal administrativo, les encargó la revision de los expedientes de este órden. Pero en el año ocho de la República ya se establecieron los Tribunales administrativos, toda vez que se restableció el Consejo de Estado encargado de decidir, conforme al Decreto del 5 del Nivoso, las cuestiones sobré las materias contencioso-admi- nistrativas encomendadas hasta entónces á los Ministros, y se crearon los Consejos de Prefectura con el fin de ir arranc ando á las Administraciones departamentales las atribuciones que les concediera la Ley de 4 de Setiembre de 1790. En España, apesar de que la Constitucion de 1812 reconoció como principio fundamental la division de los poderes públicos, y de haberse restablecido el sistema representativo en 1820 y 1834; apesar de haberse suprimido todos los Consejos, susti- INTRODUCCION  7 tuyéndolos con Tribunales Supremos, pero sin jurisdiccion contencioso-administrativa á excepcion del de Hacienda, que entendía únicamente de los asuntos relativos á la Real Caja de amortizacion; y apesar, en fin, de haberse establecido un Consejo Real de España 6 Indias, se guardó el más profundo silencio acerca de la institucion de lo contencioso-administrativo, hasta que un ministro del Interior, al ofrecer al Estamento de Procuradores un proyecto de ley que contuviese la organizacion de los Tribunales administrativos, decía: «Considero, pues, necesaria la creacion de estos Tribunales, sin los cuales la accion del Gobierno sería irregular, arbitraria tal vez en algunos casos ,y en otros no lo que conviene á los intereses de la prosperidad, y en todos tropezaría con obstáculos incompatibles con la unidad y rapidez que deben caracterizar las disposiciones gubernativas. » Lo calamitoso de aquellos tiempos, y las luchas políticas que siempre y sobre todo han obtenido una onnímoda preponderancia, debieron ser causa, á no dudarlo, de que no se realizasen, al ménos por entónces, tan bellas ofertas, corno sin duda alguna lo fueron tambien para que no se elevase á ley el erudita, concienzudo y notable proyecto sobre la misma materia que el diputado Sr. Silvela presentó á las Cortes de 1838 , quedando olvidado este asunto hasta que se crearon los Tribunales administrativos inferiores por la Ley de 2 de Abril de 1845 sobre organización y atribuciones de los Consejos provinciales, y el Superior por la de 6 de Julio del propio año, toda vez que por su art. 16 se estableció una Seccion encargada de instruir los expedientes y preparar los informes del Consejo en los asuntos contenciosos. Todos estos Tribunales administrativos , y algunos otros que nuevamente fueron creándose en diferentes Naciones de Europa, estaban fundados en el principio reconocido en aquella época como máxima fundamental : de que lo contencioso-administrati- vo no .era más que una revision de las providencias dictadas en 8 INTRODIICCION asuntos de esta naturaleza, y que la jurisdiccion en esta clase de negocios debía ser retenida y nunca delegada; pues si bien algunos han creido que los Tribunales franceses tenían ya jurisdiccion propia en 1808, esta asercion ha sido considerada como un error por Mr. Dalloz ' i , y la ley de la misma Nacion de 3 de Marzo de 1849, que concedió al Consejo de Estado la facultad de decidir con jurisdiccion propia los asuntos de que tratamos, fué derogada por el art. 27 de la Ley orgánica de aquel alto Cuerpo de 1852. Así es que en casi todas las Naciones, pero más especialmente en España, ya porque la jurisdiccion retenida no ofreciera á los particulares la garantía suficiente, ó ya porque se había planteado este sistema por el partido conservador, la escuela liberal lo atacó siempre con decision, pero con más acritud en los años de 1860 al 68, á medida que aumentaba la efervescencia politica. En los Ateneos, en las Academias, en la Prensa y hasta en las conversaciones particulares, en todas partes se atacaba la institucion de lo contencioso-administrativo. En el Congreso de Abogados de 1863, un personaje célebre por su talento y por la posicion política que había ocupado se lanzó á zaherir una materia que ni siquiera de soslayo se trataba, y un Consejero de Estado, al mismo tiempo que ejercía las funciones de tan elevado cargo, sin respeto al Cuerpo que servía, ni á las instituciones vigentes, no tuvo reparo en llamar á lo contencioso-admi- nistrativo pseudo justicia, falsa justicia. Despues, cuando á consecuencia de los acontecimientos políticos de 1868, se había dictado el Decreto de 13 de Octubre del propio año suprimiendo la Seccion de lo Contencioso del Consejo de Estado y los Consejos provinciales, y encomendando los asuntos contenciosos de que estas Corporaciones entendían ' Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence. — Conseil d'État, cap. I. INTRODIICCION  9 al Tribunal Supremo y Audiencias respectivamente; cuando, en fin, se había realizado el ideal de la escuela más avanzada, en la Academia de Jurisprudencia y Legislacion un jóven y distinguido Sócio de la misma, en una brillante Memoria sobre la organizacion de los Tribunales en general, hubo de introducir algunas palabras sobre la materia en cuestion, con objeto, sin duda alguna, de traer á la palestra de la discusion una materia tan delicada en circunstancias bastantes críticas. Así que un Académico se levantó á defender lo contenciosoadministrativo, váriós compañeros pidieron la palabra en contra, y en vehementes y brillantes discursos atacaron aquella institucien, alegando entre otras, pero como más principal razon, que en esta clase che juicios era juez y parte la Administracion; pero levantándose el primero, y obtenida la palabra para rectificar, les decía: estais ofuscados, confundís la esencia de lo contencioso-administrativo con la forma con que hasta aquí ha tomado; atacad enhorabuena si quereis la jurisdiccion retenida, criticad si gustais los Tribunales de este órden que cayeron al golpe revolucionario, pero respetad al ménos, porque no podeis ménos de respetar, un recurso que es salvaguardia de los derechos administrativos particulares si no quereis hacer la apoteósis de la arbitrariedad ministerial. Efectivamente, cuanto se había dicho contra lo contenciosoadministrativo no sólo en aquella Academia sino tambien en el Congreso de Abogados , en los Círculos científicos , en la Prensa y en todas partes , descansaba en aquella confusion, mejor dicho, en considerar como única institúcion contencioso-admi- nistrativa la que se funda en la jurisdiccion rétenida; y tanto es así, que los mismos que la atacaban en este concepto batían palmas á los Decretos de 13 de Octubre y 26 de Noviembre de 1868, que reconocían la jurisdiccion contencioso-administrativa si bien en una forma desconocida hasta entónces en nuestra patria y poco admitida en las demas Naciones. 16  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO determinaron los caractéres , ni se estableció de un modo claro que fuesen administrativos los derechos lesionados !, ni se dieron reglas para distinguir cuándo los acuerdos 6 resoluciones eran administrativos, ni ménos cuándo éstas procedían de las facultades discrecionales ó de mando. Se limitaron aquellas disposiciones legislativas á consignar que señaladamente procedería el recurso contencioso-administrativo en los casos o materias que á. continuacion expresaba. Comenzaba, pues, nuestra legislacion en materia tan imp ortante á ser casuística, olvidando las principales condiciones de toda reforma científica; desgraciadamente ha continuado por senda tan viciosa, designando en cada Ley ó en cada Reglamen- to los casos en que procede ó no procede un recurso de tanta transcendencia, ocultándose muchas veces esta declaracion, no sólo al hombre pensador, sino á veces hasta al ojo perspicaz del letrado, por encontrarse entre los pliegues de una disposicion que no siempre tiene la mayor analogía ó relacion con el punto discutible, y ni siquiera se han tratado de cortar vicios ó defectos de tanta transcendencia en el proyecto de Ley presentado recientemente á las Cortes; antes, por el contrario, sin fijar otras reglas que las aceptadas anteriormente determina cuándo procede la via contencioso-administrativa 2 , y autoriza á las Leyes especiales para excluir de este recurso á las materias sobre que versa 3 . ¿Es que la ciencia administrativa, de la que forma parte lo contencioso del mismo órden, por su especialidad no tiene, como algunos aseguran, caractéres definidos , ni obedece A, reglas generales, ni á principios fijos? Nosotros creemos que la Administracion es una ciencia , y como tal, lo mismo que las ciencias abstractas, físicas ó naturales, no puede ménos de tener aquellas condiciones; y aunque sea con la osadía de la ignorancia, nos detendremos en presentar los caractéres, los principios y las reglas de la materia contencioso - administrativa para, áun rebatidos por una inteligencia vigorosa, dar el ejemplo de que en materias científicas Art. 56 de la propia Ley. Arts. 25 y 30 del proyecto de Ley, cuya presentation á las Cortes fué autorizada por Decreto de 26 de Enero de 1881. 5 Arts. 24 y 28 del mismo proyecto. CONT.ENCIOSO-ADbIINISTRdTIVO  17 todos debemos manifestar, con sencillez y sin presuncion sí, pero con independencia y valor, nuestras opiniones particulares, aunque no sea más que con el noble objeto de que puedan servir de base á la discusion materias siempre dignas de estudio. El hecho , pues, de que la legislacion vigente no fija principios ni reglas generales, y la conviccion que tenemos de que tales reglas y principios, aunque desconocidos, existen, como existían la electricidad y la atraccion ántes de que Franklin y Newton las descubriesen, nos impele á. tratar la materia contencioso-administrativa bajo dos aspectos: el de la legislacion vigente, ó sea el derecho constituido, y el de los principios abstractos de la ciencia. Y al hacerlo bajo el primero, examinaremos por grupos los diferentes asuntos, cuyo método ó razon de ser tendrá su verdadero desarrollo y legítima explicacion cuando nos ocupemos en los mismos al tenor del Derecho constituyente. II CONTRATOS PÚBLICOS. --DEUDA PÚBLICA. De todas las materias que pueden ser objeto de la via contencioso-administrativa segun nuestra legislacion vigente, preséntanse en primer término los contratos públicos. La Administracion necesita de vários servicios y tiene que llevar á efecto ciertas obras; y como unas veces no puede verificar aquéllos ni éstas por sí propia, y otras cree más conveniente encomendarlos á los particulares, de aquí la necesidad en el Estado de celebrar contratos públicos, que no deben confundirse (dentro siempre del derecho constituido) con los que la misma Administracion celebra como persona jurídica. Qué caractéres son propios de cada una de estas clases de contratos, qué diferencias los separan entre sí, no son todavía perfectamente conocidos y ménos están declarados con 'exactitud. Algunos sostienen que sólo deben reputarse públicos los contratos que se celebran prévia subasta , en atenci©n . â. que 2 is  CONTENCIOSO-AD34I\ISTI:hATIVO existe un Real Decreto ' que establece la forma de contratacion sobre servicios públicos. Otros califican de errónea esta opinion, por fundarse más en la forma que en el fondo del asunto; y tanto es así, añaden los mismos, «que hay contratos que se celebran prévia subasta, y con todas las circunstancias de publicidad y responsabilidad establecida para los que tienen por objeto un servicio ú obra pública, por el Estado, las provincias, los pueblos ó las corporaciones administrativas ; y, sin embargo, conoce de ellos la autoridad judicial porque no tienen por objeto la satisfaccion de una necesidad imprescindible de la colectividad, porque el Estado ó Corporacion procede al contratar corno persona jurídica, y porque la materia ciel contrato no es administrativa. » Si existiese alguna diferencia entre contratos para servicios y obras públicas, y contratos celebrados por la Administracion en concepto de persona jurídica; ó mejor dicho , si esa diferencia entre unos y otros contratos que admiten y establecen nuestras leyes fuera conforme con los principios de la ciencia administrativa, no tendríamos inconveniente en admitir tales apreciaciones, y más aún la definicion que aquéllos cían del contrato para servicio público, ó sea « el que tiene por objeto la satisfaccion directa de una necesidad general imprescindible ; » porque, sin género de duda., aquéllas y ésta comprenden el espíritu y tendencia de nuestro Derecho en este ramo. Pero corno nosotros creemos que tal diferencia no es científica, y que siempre que la Administracion celebra contratos con los particulares obra corno persona jurídica, segun tendremos ocasion de exponer cuando tratemos de esta materia en Derecho constituyente, nos limitaremos por ahora á exponer lo que textualmente disponen nuestras Leyes y Decretos , tratando por separado los contratos celebrados por la Administracion provincial de los que realiza la Central. En cuanto ä los primeros, ya en 1845 se dispuso que los ' De 27 de Febrero de 1852. Sres. Aletintara y Morales, en su obra titulada: La Justicia y la Administracion, cap. Ix, pár. 10. Art.4; de la Ley de 2 de Abril de dicho año. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  19 Consejos provinciales actuasen como Tribunales en los asuntos administrativos, y bajo este concepto oyeran y falláran, cuando pasasen á ser contenciosas , las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia, rescision y efectos de los contratos y remates celebrados con la Administracion central, ó con la provincial ó municipal para toda especie de servicios y obras públicas. Esta misma disposicion fué confirmada en 1863 ', aunque limitándola á los contratos y remates celebrados por la Administracion provincial, y aceptada por el proyecto de Ley de 26 de Enero del presente año Ÿ en lo relativo á los contratos y remates celebrados por la Administracion provincial ó municipal. En cuanto á los que celebra la Administracion central, corresponde al Consejo de Estado, como sucesor del Real conocer en primera y única instancia de las demandas contenciosas sobre el cumplimiento, inteligencia, rescision y efectos de los remates y contratos celebrados directamente por el Gobierno ó por las Direcciones generales de los diferentes ramos de la Administracion civil. Doctrina que admitió la vigente Ley orgánica del Consejo de Estado 4 y el mencionado proyecto de Ley sobre lo contencioso-administrativo j. Pero en ninguna de las citadas disposiciones se menciona los fundamentos de semejante prescripcion; éstos sólo los encontraremos en el Real Decreto de 27 de Febrero de 1852, el cual, no sólo expone la doctrina enunciada, sino que -Cambien alega el fundamento en que se apoya, ó sea el principio de que la Administracion no debe ser interrumpida cuando ocurriese la necesidad de obligar al contratista al cumplimiento de lo pactado, sin perjuicio de que éste pueda acudir en la via contenciosa contra la providencia que lastime sus derechos. Como á nuestro juicio tal doctrina no es científica, la jurisprudencia no ha podido ménos de ser empírica, determinando en cada asunto, sin alegar la razon, si se trataba ó no de un Art. 83 de la Ley provincial de 25 de Setiembre de dicho año 1863. s° Párrafo 1. 0 del art. 25. Art. 1. 0 del Reglamento de 30 de Diciembre de 1846. Ley de 17 de Agosto de 1860. Párrafo 1. 0 del art. 30. 20  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contrato para algun servicio público. Repetidos casos pudiéramos citar, pero lo omitimos por no considerar este trabajo propio de la índole del asunto en que nos ocupamos. Tambien constituyen.materia contencioso-administrativa algunas cuestiones relativas á la Deuda pública; pues basta consultar los principios más triviales de la ciencia ó leer las disposiciones vigentes para convencerse que no todas las cuestiones sobre este ramo pueden ser objeto de la via contenciosa; sino que, por el contrario, hay muchas, y acaso sean las de más importancia, como las referentes á la amortizacion, unificacion y conversion de la Deuda pública, pago ó suspension del pago de los intereses que se encuentran de lleno dentro de las facultades discrecionales de la Administracion, y que, por lo tanto , las resoluciones que sobre las mismas se dicten podrán • ser objeto de responsabilidad ministerial, .pero nunca constituir materia contencioso-administrativa. Así, pues, el Real Decreto que previene ' que del perjuicio que pueda irrogarse al Estado ó á: cualquier acreedor por las declaraciones de la Junta de la Deuda, queda á salvo el derecho de reclamar al ministerio de Hacienda , y que de las resoluciones que .dictare el Ministro podrá alzarse para ante el Consejo de Estado por la via contenciosa, sólo se refieren, como se desprende claramente del texto, á las providencias recaidas en expedientes relativos á casos particulares, .á los cuales se han aplicado con más ó ménos acierto las disposiciones generales. Y por fin diremos, para concluir esta materia, que de la disposicion vigente que previene que no podrán hacerse éstos asuntos contenciosos mientras no se verifique el pago ó la consignacion de lo liquidado en las Cajas del Tesoro público y de la jurisprudencia al tenor del mismo establecida se infiere que no sólo procede el recurso en cuestion cuando el Estado es deudor , sino tambien cuando es acreedor. Sin embargo, exceptúense de esta disposicion general los recursos contra los funcionarios públicos y sus fiadores, para el reintegro de la Hacienda en los casos de alcances, malversa- 1. 0 de Noviembre de 1851. &rt. 9. 0 de la Ley de 25 de Junio de 1870. CONTENC10S0-ADMfN1STRATIVO  21 clon de fondos y desfalcos, cualquiera que sea su naturaleza; pues segun la jurisprudencia, apoyada en la Ley ', si bien los procedimientos han de ser administrativos, corresponde al Tribunal de Cuentas de la Nacion entender en alzada de los mismos. III BIENES NACIONALES. — EXPROPIACION FORZOSA.  EMPLEOS PÚBLICOS. Expuesta la doctrina relativa á los contratos para obras y servicios públicos, y á la Deuda pública, pasamos á tratar de los Bienes Nacionales, materia de suma importancia, no sólo en Derecho constituyente, como tendremos ocasion de exponer en su lugar oportuno, sino tambien conforme á nuestro derecho escrito. La desamortizacion de ciertos bienes poseidos por manos muertas, es muy antigua en España; pero como sólo vamos á, tratar de materia tan importante en cuanto se relaciona con la institucion de lo contencioso-administrativo, prescindiremos de todo lo que no se roce con ella, y en su virtud partiremos de lo estatuido con posterioridad al año 1845 , época en que, como hemos dicho, se crearon en España por vez primera los Tribunales administrativos. Desde esta fecha nada se estableció sobre el particular hasta 1848 ', en que, de conformidad con el parecer del Consejo Real en pleno, entre otras cosas se declaró contencioso-admi- nistrativo y de la competencia de los Consejos provinciales, y del Real en su caso, todo lo relativo á la validez ó nulidad de las ventas nacionales , á la interpretacion de sus cláusulas, á la designacion de la cosa enajenada, á la declaracion de la persona á quien se vendió y á la ejecucion del contrato. Despues se reprodujo esta misma doctrina, tanto con relacion á las providencias de la Administracion central, como á las de Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1872 , y art. 14 de dicha Ley de 25 de Junio de 1870. Real Orden de 14 de Junio de dicho año, que se manda recordar por otra de 25 de Enero del año siguiente 1849. 22  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO la provincial, en diferentes disposiciones j, haciendoextensivo los Tribunales administrativos inferiores , y al superior en su caso , el conocimiento de las cuestiones contenciosas relativas á la validez, inteligencia y cumplimiento de los arriendos y subastas de los Bienes Nacionales, y actos posesorios que de ellos se derivasen, hasta que el comprador ó adjudicatario fuese puesto en posesion pacífica de ellos , y encomendando á los Juzgados ó Tribunales de justicia competentes los que versasen sobre el dominio de los bienes mismos , y cualesquiera otros derechos que se fundasen en títulos anteriores ó posteriores á la subasta ó fuesen independientes de ella; doctrina que admite en principio el proyecto de Ley sobre lo contencioso-adminis- trativo , pues dispone en el párrafo 2.° de su art. 30 que á la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado corresponderá conocer de las cuestiones sobre la validez, inteligencia, rescision y efectos de los remates y contratos de bienes de la Nacion, y actos posesorios que de ellos se deriven, hasta que el comprador ó adjudicatario sea puesto en posesion de dichos bienes , y que la designacion de la cosa vendida será en todo caso de la competencia de la jurisdiccion contencioso-administrativa. En 1855 tomó, como • es sabido, gran desarrollo la desamortizacion; pues no sólo comprendió ya los bienes eclesiásticos, sino tambien los de los pueblos, y, por lo tanto, era natural que se estableciesen excepciones desconocidas hasta entónces. Así sucedió, en efecto; y teniéndose muy presente los intereses de los vecinos, y en particular los de los vecinos pobres, se exceptuaron de la venta vários bienes, y entre ellos los de aprovechamiento comun, y cualquier edificio ó finca cuya venta no creyera oportuno el Gobierno por razones graves "; disposicion que se extendió despees á la dehesa destinada ó que se destinase de entre los demas bienes del pueblo al pasto del ganado de labor de la misma poblacion, caso de no tenerla exceptuada en concepto de aprovechamiento comun , reservando al Gobierno I Art. 10 de la ley de Contabilidad de 20 de Febrero de 1850; Real Decreto de 20 de Setiembre dé 1852, art. 84, en relacion con el 83 de la Ley de 25 dc Setiembre de 1863, y ley de Contabilidad de 25 de Junio de 1870. Ley de 1.° de Mayo de 1855. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  23 fijar la extension de la dehesa que hubiera de conservarse, oyendo al Ayuntamiento y á la Diputacion provincial t. Pasado algun tiempo amplióse más aún la desamortizacion, pues se declaró comprendidos en el art. 1.° de la ley de 1.0 de Mayo de 1855 los censos enfitéuticos consignativos y reservativos, los de poblacion, los treudos foros, los conocidos con el nombre de carta de gracia., y todo capital, cánon ó renta de naturaleza análoga, perteneciente á manos muertas de las que están sujetas á la mencionada Ley desamortizadora; • considerando como censos para los efectos de la Ley los arrendamientos anteriores al ario 1800 que , no excediendo de 1.100 reales anuales en su origen ó en el año último, hubiesen estado desde la citada época en poder de una misma familia, aunque hubieran sufrido alguna alteracion en las rentas en épocas posteriores, y entendiéndose lo mismo si la renta excediese de 1.100 reales, con tal que l a finca estuviese dividida entre dos ó más partícipes, si cada uno de ellos no pagaba en aquella época más que la referida suma A la sombra de estas disposiciones nacieron tambien derechos administrativos á favor de ciertos particulares , pues se concedió á los poseedores de bienes, censos, derechos ó acciones gravados con cargas espirituales ó temporales , dotes ó pensiones en favor de alguna iglesia , memoria, obra pía , ó establecimiento de instruccion ó beneficencia, pobres ó parientes, el derecho de redimirlos dentro del término de un año, contado desde l a fecha de la publicacion de la Ley que así lo establecía, entregando en papel de la Deuda del Estado con intereses , reconocido y satisfecho al corriente una renta igual á la cantidad necesaria para el cumplimiento de dichas cargas Como la Real Orden de 25 de Mayo de 1849, reproduciendo la de 15 de Junio del año anterior, la ley de Contabilidad de 20 de Febrero de 1850 y el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852, disposiciones que , como hemos dicho , establecen los casos en que procede el recurso contencioso-administrativo en I Art. 1. 0 de la Ley de 11 de Junio de 1856. Ley de 27 de Febrero de 1856 ampliando la de 31 de Mayo de 1855. Ley de23de Mayo de1856. 24  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO materia de Bienes Nacionales, se publicaron algunos arios antes que las leyes desamortizadoras'de 1855 y 1856, es evidente que aquéllas no pudieron referirse a los derechos que nacieron ala sombra de éstas. Mas si bien no estaban comprendidos en la letra de la Ley lo estaban en su espíritu, y por ello la jurisprudencia nunca interrumpida, ni siquiera impugnada, tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo, ha declarado que procedía el recurso contencioso-administrativo, no sólo en todos estos casos, sino tambien en los referentes a los montes exceptuados en la clasificacion de los mismos ; debiendo advertir que esta última parte de la jurisprudencia expuesta ha sido ya elevada a precepto escrito '. Antes de terminar la materia de Bienes Nacionales con . arreglo al Derecho constituido , permitasenos tratar una cuestion de alguna importancia a nuestro juicio. Dijimos que la Ley desamortizadora de 1855 exceptüa de la venta cualquier finca ó edificio que creyese oportuno el Gobierno por razones graves. Es indudable que en este caso la Administracion obra en virtud de sus facultades discrecionales , y que, por lo tanto, no puede admitirse la demanda administrativa contra los acuerdos que denieguen tal excepcion. Hasta aquí la cuestion es sumamente sencilla; pero la dificultad nace cuando concedida ya la excepcion, y despues de estar el pueblo en quieta y pacífica posesion de la finca exceptuada , la Administracion, juzgando inexactos los datos en que había fundado su resolucion, ó por cualquier otro motivo , la deja sin efecto. Segun nuestra opinion, como el pueblo había adquirido ya su derecho a la sombra de un acuerdo administrativo , puede entablar la via contenciosa; pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado lo contrario 2 , sin que hasta la fecha sepamos haya informado nada sobre esta cuestion el Consejo de Estado. Al tratar de lo expropiacion forzoza, otra de las materias quer Art. 23 del Reglamento de 27 de Marzo de 1877 para llevar tí efecto la Ley de 9 de Enero del propio año. Sentencias de 29 de Abril de 1873. q r ^ ^ ^Ÿ CONTENCIOSO-ADMIN1STRATIVO segun nuestra legislacion vigente, es contencioso-administrati- va, distinguiremos tres épocas : 1. a , la anterior á la revolucion de Setiembre; 2. a , la que comprende todo el tiempo que medió hasta la publicacion del Código fundamental de 1876, y 3.a, desde esta fecha hasta el presente. Como al dictarse la primera Ley que concedió al Estado el derecho de expropiar á los particulares del todo ó parte de sus bienes para obras de interés público, prévias las solemnidades y requisitos exigidos en la misma 1 , no existían Tribunales administrativos , sólo estableció aquélla, á favor de los particulares que no se conformasen con los acuerdos de la Administracion sobre esta materia, recursos contencioso-civiles para las cuestiones que pudieran suscitarse entre el expropiado y un tercero acerca de quién había de percibir el precio de la finca expropiada. Pero el Reglamento para la ejecucion de dicha Ley, publicado cuando ya existían aquellos Tribunales ', concedió á las partes el derecho de intentar la via contenciosa ante el Consejo Real: 1. 0 , contra las resoluciones gubernativas que se adoptasen sobre la necesidad de que el todo ó parte de una propiedad debía ser cedida para la ejecucion de las obras públicas, provinciales ó municipales declaradas ya de utilidad pública, si se hubiera faltado á las disposiciones contenidas en la Ley citada. de 17 de Julio de 1836, y 2. o , contra las resoluciones del Gobierno aprobando la tasacion de las fincas sujetas á expropiacion que contuviese faltas contrarias á lo dispuesto en el art. 1. 0 del propio Reglamento , ú otras que minorasen el valor que los dueños atribuyesen d su propiedad. Haciendo despues extensivo el. mismo recurso á los casos de ocupacion temporal de terrenos y aprovechamiento de materiales , siempre que en ellos ó en su estimacion se perjudique á los derechos de los interesados. Interpretando estas disposiciones el Consejo de Estado, ha establecido la jurisprudencia de que procede el recurso de que tratamos , no sólo cuando se minora, sino tambien cuando se aumenta el valor de la finca expropiada ', fundándose, á nuestro Ley de 17 de Julio de 1836. De 27 de Julio de 1853. Decreto de 11 de Noviembre de 1864. Ju  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO en el mismo artículo se expresan , porque, segun nuestra legislacion vigente, el único ingreso para la carrera judicial es la oposicion á las plazas de aspirantes al Ministerio fiscal. Como se comprende á. la simple lectura de estas disposiciones, miéntras á unos funcionarios se • concede el recurso contencioso-administrativo únicamente cuando el Gobierno, al suspenderlos, separarlos, trasladarlos ó jubilarlos, no ha Llenado las formalidades prescritas por la Ley, á otros se concede un derecho más amplio y completo, pues se extiende, no sólo á la forma, sino tambien al fondo del asunto, pero no nos detendremos á examinar cuestion tan delicada, por considerarla ajena á la índole de este trabajo. El recurso de que tratamos sólo tiene por objeto evitar que sean lastimados los derechos administrativos, que se reintegre á los particulares en los mismos si han sido vulnerados, ó por lo ménos que se les indemnice si la naturaleza ó el estado de aquéllos no permiten ya otra cosa. Mas el declarar cuál sean los derechos y cuándo se pueden perder es de la exclusiva corn petencia de las Le y es administrativas generales, por más que en estas Leyes deben fundarse siempre los fallos de los Tribunales de este órden. No sólo la Ley orgánica de Tribunales , sino tambien otras disposiciones, establecieron carreras especiales concediendo á los funcionarios que ingresáran en ellas la inamovilidad, como consecuencia de la oposicion á que á su ingreso se les sujetaba, entre las cuales podernos citar la referente al Cuerpo de Letrados de Hacienda pública 1. Ante el espíritu que dominaba en todas las reformas de aquella época ]labia de variar notablemente la jurisprudencia, y así fijé efectivamente. Despues de presentarse diferentes demandas relativas á esta materia , tuvo lugar la de los Oficiales del Registro de la propiedad, que llamó la atencion pública por algun tiempo; y el Tribunal Supremo, al admitirla, declaró « Que segun el principio y jurisprudencia establecidos sin contradiccion, son reclamables en la via contenciosa las resolucio- Decreto de 10 de Setiembre de 1860. Sentencia de 14 de Abril de 1871. CONTLNCIOSO-ADMINISTIt,ATIVO  33 nes administrativas particulares referentes á la separacion de los empleados cuando los derechos de éstos se hallan garantidos por una Ley. » Aunque se habla en esta sentencia únicamente de los derechos garantidos por una Ley , es evidente que se refiere tambieñ á los concedidos por los Reglamentos; pues precisamente eran de esta clase los que reclamaban los interesados en el asunto que dió lugar á la enunciada declaracion. Várias sentencias de la misma índole y relativas á resoluciones de diferentes Ministerios se dictaron con posterioridad, cuyo análisis ó exámen no es propio de este trabajo '; pero no • podemos prescindir de ocuparnos en un punto de bastante transcendencia y que ha sido resuelto con alguna contradiccion. Hemos dicho que una de las condiciones precisas para que proceda el recurso contencioso-administrativo , áun en Derecho constituido , es que se haya lastimado un derecho particular de este órden. Es evidente que se lastima este derecho cuando un funcionario público es separado ó trasladado de su destino, ó se le suspende del mismo, ó se le jubila sin llenar los requisitos legales, ó se le priva de un ascenso que le concede la Ley. Pero se ha suscitado la duda de si sucede lo mismo cuando el que se dice perjudicado por no haberse provisto una vacante en la forma que dispone la Ley ó el Reglamento en la materia, no tiene un derecho exclusivo á ser nombrado para la misma, sino á que recaiga el nombramiento en un individuo de la clase ó colectividad á la que el pertenece, cuya circunstancia ha desatendido la Administracion al resolver este asunto. La jurisprudencia, como hemos dicho, es contradictoria, pues en un principio se resolvió afirmativamente esta cuestion ', despues en sentido contrario ', y últimamente volvió á aceptarse el primer criterio `k. Nosotros opinamos que el derecho que tiene un funcionario público á que se provea un destino en la clase á que él pertene• Sentencias de 22 de Abril de 1872 , 12 de Enero y 9 de Marzo de 1874. 2 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1873. Idem de 11 de Mayo de 1874. @ Diferentes autos que, como todos los de su clase, no se publicaban. 3 C:ONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO cía, si así lo dispone la Ley, es un derecho perfecto, y que contra la resolucion administrativa que acuerde lo contrario puede utilizar la via contenciosa, como podían utilizar la accion civil, contra el testamento - del último poseedor de un mayorazgo electivo que eligiese como sucesor al que no reuniera las condiciones impuestas por el fundador, cualquier individuo de la familia llamado por el mismo, aunque no tuviese el derecho exclusivo á ser elegido ó designado. IV MINAS, AGUAS, OBRAS PUBLICAS, PATENTES DE INVENCION. • Las disposiciones sobre minas, que tambien constituyen materia contencioso-administrativa, son acaso las que con más minuciosidad establecen cuándo el recurso es puramente gubernativo , cuándo contencioso civil ó contencioso-administrativo, y cuándo debe intentarse ante las Comisiones provinciales ó ante el Consejo de Estado. En un principio se concedió á los Consejos provinciales, con apelacion al Real, la facultad de conocer de las oposiciones á los denuncios de minas y escoriales, y de las oficinas de beneficio por abandono ó por haber caducado la concesion, de los negocios de minas en que el Estado tuviese un interés directo é inmediato; y en cuantas cuestiones se suscitasen entre la Administracion y los mineros ', al Consejo Real en primera y única instancia el conocimiento de las reclamaciones que se hicieran por resistirse á las condiciones que para la concesion impusiera el Gobierno; y de las que se estableciesen por las resoluciones del Ministro contra la que procediese dicho remedio `', reservando, por fin, á los Tribunales ordinarios el resolver todas las contiendas entre particulares, y entender de los delitos y faltas que se cometiesen en las dependencias de minerías. Aunque estas disposiciones quedaron derogadas e.n 1859 3 , la Art. 33 de la Ley de 11 de Abril de 1849. 1 Art. 34 de la misma. s Ley de 6 de Julio de dicho año. 34 CONTENCIOSO-ADA4IN1STRATIVO  35 nueva ley de Minas no fué ménos casuística que la primera, pues estableció ' que contra las resoluciones gubernativas en la materia, bien fuesen dictadas por los Gobernadores ó por la Administracion central, sólo procedía la via contenciosa en los casos que taxativamente sefialaba , designando como propias del conocimiento de los Tribunales administrativos superiores las providencias de declaracion de caducidad 2 , y de la competencia del Consejo de Estado las resoluciones por las cuales se confirmase ó se desestimára el permiso ó negativa para la investigacion, las que concedían ó negaban la autorizacion para abrir socavones ó galerías generales , las que concedían ó negaban la propiedad de minas, escoriales, terrenos y galerías generales y las cuestiones que se promoviesen entre la Administracion y los concesionarios sobre la inteligencia y cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesion 4 ; y, por fin, con arreglo al Reglamento para la ejecucion de la Ley sobre expropiacion forzosa, las que se suscitasen por no conformarse los interesados con las tasaciones de indemnizacion 5. En la carencia de principios fijos y reglas generales para poder conocer cuándo procede y cuándo no el recurso contencioso-administrativo, ha sido necesario indicarlo en cada caso particular, como repetidas veces hemos tenido ocasion de criticar. Y lo vicioso de este sistema ha llegado á la exageracion en el ramo de Minas , en el cual, no sólo se han fijado los casos particulares en que proceden las demandas administrativas , sino que se ha extendido á designar qué personas pueden ó no hacer uso de este derecho, como si los que lo tienen á litigar en cualquier Tribunal no llevasen el sello de haber sido lastimado su derecho, con lo cual pueden ser conocidos siempre y distinguidos en todos los casos y ocasiones. Es decir, que en materia de minas no es suficiente que la cuestion esté comprendida en las disposiciones taxativamente Art. 88. z Art. 68. 3 Art. 89. 4 Art. 93. Art. 84 del Reglamento de 25 de Febrero de 1863. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO designadas por la Ley, sino que ademas ha sido necesario añadir : que deben presentar la demanda los interesados á quienes se concediese ó negase la investigacion ó explotacion minera objeto del respectivo expediente; los que hubiesen presentado á los Gobernadores en tiempo hábil su oposicion; los que hubiesen protestado en el acto de las demarcaciones contra esta operacion y sus consecuencias; los concesionarios en cuyo terreno, ignorándose la existencia del derecho que pudiera existirles, se hubiera otorgado otra concesion; los interesados que no se conformasen con las tasaciones de indemnizacion por expropiacion forzosa; y, últimamente, los concesionarios que resistiesen las condiciones particulares , ó promoviesen cuestion sobre inteligencia y cumplimiento de las establecidas en la concesion, siempre que estas cuestiones se hubiesen ya resuelto definitivamente en la via gubernativa. La nueva ley de Minas 1 introdujo escasas modificaciones en la materia de que tratamos, pues se limitó á derogar el pár. 3.0 del art. 89, que admitía el recurso contencioso contra las providencias que otorgaban ó negaban la autorizacion para abrir socavones ó galerías generales , y â concederlo contra las providencias de la Administracion central que declaraban la caducidad de una concesion. A primera vista, parece notarse contradiccion entre esta última parte de la reforma y lo prevenido en el art. 88 de la misma Ley; pero, léjos de ser así, existe la más completa armonía entre ambas disposiciones, y la novedad introducida llena un gran vacío que se dejaba sentir en la legislacion anterior. Por la ley de Minas de 1859 se concedía el recurso conten cioso-administrativo, corno hemos dicho , para ante los Consejos provinciales contra las declaraciones de caducidad de una mina. Nada se dijo de las referentes á la negativa de caducidad ; y como el principio general era que en todos los expedientes sobre Minas resueltos por el Gobernador, si no procedía el recurso contencioso ante los Consejos provinciales, se admitiera el de apelacion para ante el ministerio de Fomento, podía darse el caso, como efectivamente sucedió alguna vez, que, de- ! 4 de Marzo de 1868. 36 CONTEIS'CIOSO-ADMINISTRATIVO  37 nunciada una mina, el Gobernador desestimare la caducidad; que el denunciador, que conforme á la Ley no podía interponer el recurso contencioso , apelase de aquella providencia al ministro de Fomento, y que por Real Orden revocatoria de la providencia del Gobernador se declarase la caducidad de la mina, colocando así al antiguo dueño de ella en una situacion triste y difícil, pues no podía acudir contra semejante providencia atentatoria de sus derechos ni ante el Consejo provincial, porque los Tribunales inferiores no pueden'conocer en buenos principios de las demandas contra resoluciones ministeriales, ni ante el Consejo de Estado, porque la Ley no había concedido este recurso. Pues bien ; á llenar este vacío se dirige la reforma introducida por el pár. 3. 0 del art.. 89 de la Ley de 1868 , sin que se oponga en lo más mínimo á lo dispuesto en el 88 de la misma, toda vez que ésta trata de la caducidad acordada por el Gobernador y aquél de la resuelta por el ministro de Fomento, en virtud de apelacion que interpuso el denunciador. Doctrina que vemos confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo 1. Finalmente, el nuevo proyecto de ley sobre Minas introduce una importante modificacion, pues suprime el recurso contencioso en los Tribunales administrativos provinciales al disponer que todos los expedientes que se instruyan para obtener concesiones de minería serán puramente gubernativos, que se resolverán por Real Orden, contra la cual procederá la via contencioso-administrativa ante el Consejo de Estado. Otra de las materias que tambien pueden ser objeto de la contencion de este Orden, es la de aguas. Várias eran las disposiciones que la regulaban ántes de 1866; pero ademas del inconveniente que presentaban el estar separadas, no satisfacían las necesidades cada vez más apremiantes que se dejaban sentir, lo cual dió lugar á que se dictase, primero la Ley de 3 de Agosto de aquel año , y despues la de 13 de Junio de 1879. Sentencia de 3 de Marzo de 1872. Real Orden autorizando su presentacion A las Cortes de 12 de Junio de 1879. 38  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Una de las primeras disposiciones establecía ' que los Consejos provinciales oirían y fallarían cuando pasasen á ser contenciosas, entre otras, las cuestiones relativas al curso, navegacion y flote de los ríos y canales, obras hechas en sus cáuces y márgenes, primera distribucion de aguas para riegos y otros usos, á la insalubridad, peligro é incomodidad de las fábricas , talleres, máquinas tí oficios, y remocion á otros puntos, y á la represion de las contravenciones á los Reglamentos de navegacion, riego y policía de la pesca. Despues se amplió lo prevenido en esta disposicion ^, estableciendo que todas las cuestiones que se promoviesen sobre deslinde de los cáuces y terrenos adyacentes serían del conocimiento de la Administracion, salva la competencia de los Tribunales ordinarios en las que afectasen exclusivamente á la propiedad; y que tambien correspondía á la Administracion la policía de las aguas, así públicas como privadas, y dictar en su consecuencia las medidas que creyere necesarias para evitar los perjuicios que por estancamientos ó filtraciones pudieran ocasionarse á la salud pública. Pero cuando ya se trató de esta materia en todos sus detalles, y de una manera metódica y científica, file en la Ley de 3 de Agosto de 1866 ya mencionada. Sin embargo, apénas nos ocuparemos en ella, porque modificada por la de 13 de Junio de 1879 , y no siendo muchas las variaciones introducidas en la materia de que tratamos, nos limitaremos á reproducir la parte dispositiva de la Ley de 1879. Segun esta disposicion compete á los Tribunales administrativos conocer de los recursos contra las providencias dicta- ' das por la Administracion en materia de aguas: cuando se declara la caducidad de una concesion hecha á particulares ó Empresas en los términos prescritos en la ley general de Obras públicas; cuando lastiman derechos adquiridos en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administracion; cuando se Ley orgánica municipal de 25 de Setiembre de 1863. Real Órden de 29 de Abril de 1860. Art. 253 de la Ley de 13 de Junio de 1879, correspondiente al 195 de ]a de 1866. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  39 imponga á la propiedad particular una servidumbre forzosa , ó alguna otra liniitacion ó gravamen previstos por la propia Ley. Y á los Tribunales de justicia el conocimiento de las cuestiones relativas al dominio de las aguas públicas , y al dominio y posesion de las privadas , al dominio de las playas , álveos y educes de los ríos, y al dominio y posesion de las riberas, sin perjuicio de la competencia de la Administra.cion para demarcar, apear y deslindar lo perteneciente al dominio público y á las servidumbres de aguas y de paso fundadas en títulos de derecho civil; el de las cuestiones suscitadas entre particulares sobre preferente derecho de aprovechamiento segun la ley vigente de las aguas pluviales, y de. las demas aguas fuera de sus cáuces naturales , cuando la preferencia se funda en títulos de derecho civil; el de las cuestiones relativas á daños y perjuicios ocasionados • á terceros en sus derechos de propiedad particular, cuya enajenacion no sea forzosa por la apertura de pozos ordinarios ó artesianos, por la ejecucion de obras subterráneas y por toda clase de aprovechamientos en favor de particulares '. Acerca de lo dispuesto en el art. 296 de la Ley de 1866, que despues reprodujo el art. 254 de la del 79, la jurisprudencia introdujo una variacion importante. En un principio, al tenor de lo prescrito en dicho artículo, toda cuestion que versaba sobre la posesion de las aguas públicas era administrativa, pues con su silencio reservaba estas cuestiones á la Administracion; pero el Consejo de Estado varió por completo esta jurisprudencia al informar al Gobierno en una decision de competencia 2. En ella, despues de llamar la atencion acerca de que la Ley de 1866 hacía caso omiso de la posesion de la g aguas públicas, declaró que el artículo de que se trata, al reservar á la Administracion el conocimiento de esta clase de cuestiones, se refería á las que se fundan en derechos posesorios recientes é indudables, y no á las que versan sobre aguas que hayan sido poseidas en virtud de ejecutorias ganadas en juicio contradictorio y ante Tribunal competente, lo cual constituye un titulo civil. Arts. 254 y 256 de la ley de Aguas de 13 de Junio de 1879, equivalentes A los 296, 297 y 298 de la de 3 de Agosto de 1866. 21 de Marzo de 1870. 40  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Por manera que, desde aquella fecha, todas las cuestiones sobre posesion de aguas públicas fundadas en un titulo civil pertenecen al conocimiento de la juri.sdiccion ordinaria, sin que pueda considerarse derogada esta jurisprudencia por la nueva ley de Aguas, toda vez que, en lugar de abordar la cuestion, se ha limitado á reproducir lo que sobre la materia disponía la Ley de 1866. Continuando el exámen de los derechos particulares nacidos á la sombra de una concesion administrativa, y que, por lo tanto, constituyen materia contenciosa en este Orden, nos ocuparemos en las Obras públicas en general, comprendiendo entre ellas los ferro-carriles, aunque se rigen por disposiciones especiales. En lo concerniente á Obras públicas , puede suceder que el Gobierno contrate su construccion con un particular y de este acto se originen cuestiones que, conforme á nuestra legislacion, en última instancia serán resueltas por los Tribunales administrativos. Tambien puede suceder que con la construccion de tales obras se intercepten los caminos ó veredas públicas, se interrumpa el cáuce de los ríos, etc., y que la Administracion, que vela por los intereses de la colectividad, se oponga á semejantes intrusiones, dando lugar sus acuerdos á un juicio tambien administrativo. Ni á uno ni á otro caso nos referimos al presente, toda vez que el primero podrá formar parte de la materia de que ya hemos tratado con el epígrafe de Contratos públicos, y el segundo, segun el uso comunal que interrumpa la construccion de la obra pública, ser comprendido en los tratados de aguas , de servidumbres públicas O en otros ramos análogos. Tan sólo trataremos hoy de los derechos que nacen á la sombra de la concesion que el Gobierno otorga, en virtud de su derecho eminente, á los particulares para construir obras públicas, sin entrar tampoco en el exámen de las razones que militan en pro ó en contra de semejante atribucion del Gobierno, punto en el que nos ocuparemos con detencion al tratar de esta materia en Derecho constituyente. La Ley que rige ' distingue la concesion de obras subvencionadas con fondos públicos de las que carecen de esta subven- 13 de Abril de 1877. CONTENCIOSO-AD MINI STRATIVO  41 cion, y de la concesion de terrenos del dominio público para esta clase de obras; y prescindiendo de las dos últimas, establece « que de la resolucion del Gobierno declarando la caducidad de la concesion de obras que reunan las condiciones primeramente mencionadas, podrá el concesionario reclamar por la via contenciosa 1 . » Despues, en lugar más oportuno, amplía esta materia disponiendo « que corresponde á la jurisdiccion contencioso-adminis- trativa conocer de los recursos contra las providencias de la Administracion cuando se declara la caducidad de una concesion hecha á particulares ó Empresas en los términos prescritos en la misma Ley, y en todos aquellos casos en que con las resoluciones administrativas que causen estado se lastimen derechos adquiridos en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administracion , y que compete á los Tribunales de justicia el conocimiento de las cuestiones que puedan suscitarse entre la Administracion y los particulares sobre el dominio público y el privado , y acerca de. las servidumbres fundadas en títulos de derecho civil, el de las cuestiones entre particulares sobre el preferente derecho del dominio público , segun la presente Ley, cuando la preferencia se funda en títulos tambien de Derecho civil, y el de las cuestiones relativas á los dados y perjuicios ocasionados á terceros en sus derechos de propiedad, cuya enajenacion no sea forzosa por el establecimiento ó uso de las obras concedidas, ó por cualesquiera otras causas dependientes de las concesiones 3 . » Fundándose la ley de Ferro-carriles ` en los mismos principios que la de Obras públicas, esto es, en que la declaracion de caducidad de una concesion cualquiera puede lastimar derechos respetables adquiridos á la sombra de la misma concesion, admitió el recurso contencioso-administrativo á favor de los concesionarios contra las resoluciones del Gobierno declarando tal caducidad ^. Art. 88. '2 Art. 20. Art. 121 de la propia Ley. 4 23 de Noviembre de 1877. Art. 24 de la Ley de 23 de Noviembre de 1877. CONT E:NCIO SO-ADMINISTRATIYO Cuando tratemos de esta materia conforme á los principios, expondremos la necesidad y fundamento que á nuestro juicio existen para que desaparezca tan caprichosa diferencia, limitándonos hoy á sentar el principio de que contra las resoluciones referentes á clases pasivas civiles procede el recurso contencioso-administrativo, pero no cuando se trata de militares. Extremos ambos con los cuales se halla completamente conforme la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo, cuando le estuvo encomendado el conocimiento de estos asuntos. Pero debemos advertir que para que las clases pasivas , áun las civiles, se encuentren comprendidas dentro de la prescripcion expuesta, es necesario que la pension la pague el Gobierno de la Nacion, y que el derecho á la misma se halle perfectamente definido, pues en otro caso no se admite tal recurso, como sucede con los Notarios , que apesar de ser funcionarios públicos y tener derecho, cuando se jubilen á la edad de más de sesenta años, ó despees de haber servido su cargo por espacio de veinte el más, á que el sucesor en la Notaría les abone una pension vitalicia que se designard en cada caso ', y apesar de declararse este derecho por una Real Órden, no procede contra ella la via contenciosa, por no poder aplicarse las disposiciones relativas á las clases pasivas, ni las reglas generales , en atencion á que la importancia de tales pensiones depende de la prudente apreciacion del Gobierno á cuyas razones pudiera agregarse, á nuestro juicio, que no paga el Estado la pension. Tambien procede el recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos que, al revisar las cargas de justicia, niegan á los interesados el derecho á continuar percibiéndolas, y acaso faltemos á los principios inflexibles del método al tratar esta materia aparte de la de la Deuda pública, pues las cargas de justicia no son más que la cantidad que el Estado abona á los particulares dueños de ciertos oficios ó poseedores de ciertas rentas que quedaron suprimidas por ser incompati- ' Art. 44 del Reglamento para la organizacion y régimen del Notariado de 9 de Noviembre de 1877. 2 Real Decreto de 16 de Diciembre de 1877. 48 CONTENCIOSO-ADM1N1STRATIVO  49 bles con nuestra actual organizacion política y administrativa. Pero como esta materia se rige por disposiciones particulares, y nosotros sólo lo examinamos ahora segun las reglas del Derecho constituido, no haremos ninguna variacion ni en la forma ni en el órden con que ha venido tratándose hasta ahora, lo cual está conforme con el método general que nos hemos propuesto en esta parte de nuestro trabajo. Tampoco creemos oportuno ocuparnos en la organizacion de la Junta creada hace tiempo para revisar las cargas de jus ticia 1 , ni de las variaciones que despues sufriera Y por ser sus atribuciones consultivas y referentes , por lo tanto, á la via gubernativa. Bástanos consignar el principio de que aquellas cargas estaban consignadas en una Ley que se creó una Junta que informaba al Gobierno acerca de las que debían subsistir, resolviendo sobre ello el ministerio' de Hacienda, y que contra las resoluciones del mismo que declaren la caducidad pueden alzarse los interesados por la via contenciosa, caso de proceder segun las Leyes vigentes 4. Ante tan terminante disposicion, confirmada por la jurisprudencia más constante , no cabe la menor duda acerca de que procede la via contencioso-administrativa contra las resoluciones que declaran la caducidad de una carga de justicia. Hasta aquí hemos tratado de cuándo procede el recurso en cuestion , por haberlo establecido así las Leyes especiales que regulan determinadas materias; réstanos ocuparnos ahora de los casos que, sin estar comprendidos en una disposicion particular, les son aplicables las reglas generales; reglas que, como dijimos en el lugar oportuno , son escasas y vagas , si bien interpretadas por la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo, presentan alguna claridad y precision. «El Consejo de Estado, constituido en Sala de lo Contencioso, será oido en única instancia sobre la resolucion final de los Ley de Presupuestos de 22 de Mayo de 1859. Real Orden de 30 de Mayo de 1855 , y 25 de Agosto de 1870. 29 de Abril de 1845. 4 Art. 9.° de la ley de Presupuestos citada. CONTENCIOSO-ADMIN1STRATIVO asuntos de la Administracion central cuando pasen á ser contenciosos y señaladamente, » etc. « El que se sintiere agraviado en sus derechos por alguna resolucion del Gobierno , ó de las Direcciones generales que causen estado, podrá reclamar contra ellas en la via contenciosa, proponiendo su demanda ante el Consejo de Estado 1 .» He aquí las únicas disposiciones que existen sobre materia tan importante, y que han servido á las dos elevadas Corporaciones referidas de base para establecer, ó mejor dicho declarar ciertos principios que vienen á suplir los vacíos que se notan en nuestra legislacion vigente. El que se sintiere agraviado en sus derechos particulares ha • dicho la Ley, y la jurisprudencia ha declarado cuando las providencias administrativas lastiman ó no tales derechos. La Ley habla de las resoluciones del Gobierno ó de las Direcciones generales, pero no ha hecho la oportuna distincion entre las que son de puro mando ó discrecionales, y las que están sujetas á la Ley, al Reglamento, ó al contrato que les sirve de norma; pero la jurisprudencia, no sólo ha declarado que la via contenciosa no procede contra las resoluciones dictadas por la Administracion en virtud de su facultad discrecional, sino que tambienha determinado en muchos casos cuándo ejerce esta facultad '. Tampoco la mencionada Ley determina cuándo las providencias gubernativas causan estado; y sin entrar por ahora á examinar de 'lleno esta cuestion, reservándola para lugar más oportuno, dejaremos sentado que segun la jurisprudencia constante, tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo, se considera que las resoluciones ministeriales causan estado cuando se ha apurado la via gubernativa, ó sea cuando ha recaido una providencia definitiva contra la cual no procede otro recurso. Arts. 46 y 56 de la Ley orgánica del Consejo de Estado de 17 de Agosto de 1860. Decreto de 30 de Junio de 1864, Dictámen de 18 de Abril de 1865, Dictamen de 23 de Junio del mismo año, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 1871 , idem de 2 de Noviembre del mismo año y Decision de 29 de Enero de 1877. Consulta de la Sala de lo Contencioso de 5 de . Noviembre de 1860 , Dictamen de 18 de Setiembre de 1865 , Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1870 , Real Orden de 24 de Enero y 11 de Mayo de 1877, y otras. 50 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  51 Acerca de las providencias de las Direcciones generales fue necesario suplir el silencio de la Ley con dos Reales Ordenes ', referentes la primera tan sólo á la Direccion general de propiedades y derechos del Estado, y la segunda al ministerio de Hacienda, que en su espíritu reprodujo el Reglamento para el régimen y tramitacion de todos los . negocios de dicho Ministerio 2 al disponer en su art. 53 que, « pasados 60 dias naturales de notificada en el índice la resolucion del Director, ésta causa estado, y contra ella no se admite ni se dará curso á reclamacion alguna gubernativa. Los interesados que consideren lastimados sus derechos, podrán utilizar en su caso y lugar la via contenciosa que sea procedente dentro de los seis meses siguientes, á contar desde el día en que hubiese causado estado la resolucion del Director. » Nada se ha dicho acerca de los acuerdos de los demas Ministerios , y, por lo tanto, si los interesados dejan transcurrir el plazo establecido para apelar sin hacer uso de este derecho , se consideran las resoluciones administrativas, no que han causado estado, sino consentidas; y, por lo tanto, ya no procede contra ellas ningun recurso ni gubernativo ni contencioso. No está tan claro si es aplicable ó no lo dispuesto sobre la materia en el Reglamento citado á las resoluciones de la Junta de pensiones civiles; pues si bien parece que no debe serles aplicable en atencion á que aquel sólo se refiere á las Direcciones y á la Junta de ventas, infiérese lo contrario de lo dispuesto en la Real Órden de 24 de Mayo. Pero la jurisprudencia ha resuel- to esta cuestion declarando que. el interesado pierde el derecho á que se revise el expediente cuando no ha reclamado oportunamente ante el ministerio de Hacienda '. Y, por fin, tambien se ha declarado que no procede el recurso de que tratamos contra los actos de correccion disciplinaria impuesta á un funcionario público por su superior jerárquico 4, pues de otra manera se echaría por tierra la jerarquía admi- 1. 0 de Agosto de 1866 y 30 de Marzo de 1867. 18 de Febrero de 1871. Real Decreto-Sentencia, entre otras, de 28 de Noviembre de 1867. Decision de 24 de Abril de 1877. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nistrativa introduciendo la anarquía donde sólo debe imperar el órden y la subordinacion más completa. Réstanos hablar para terminar esta materia de una cuestion sumamente grave, ó sea de las resoluciones dictadas con abuso de poder. Mas al ocuparnos en ella debernos distinguir los casos en que la Administracion no ha dictado todavía su providencia definitiva y los terminados por haber recaido ya esta resolucion. En los primeros procede suscitar el recurso de abuso de poder ó incompetencia si la Administracion entiende de un negocio de la jurisdiccion de los Tribunales ordinarios, ó el oportuno conflicto cuando son administrativas las dos autoridades que intentan entender en un mismo negocio. Por manera que miéntras no exista una resolucion definitiva que cause estado, es decir, que no sea susceptible de apelacion en la esfera gubernativa, no procede el recurso contencioso. Pero cuando ya ha recaido la resolucion definitiva, y, por lo tanto, no puede hacerse uso de los recursos mencionados , es cuando se plantea la cuestion de si procede ó no el recurso contencioso-administrativo contra la providencia dictada con abuso' de poder. Encerrándonos por ahora dentro del Derecho constituido, nos limitaremos á decir que no existe Ley, Reglamento ni disposicion alguna que lo haya establecido, al ménos con relacion á los asuntos de que conoce el Consejo de Estado, pero que la jurisprudencia de este alto Cuerpo lo ha admitido en algunos casos !. Y, por fin, para concluir de tratar la materia contenciosa-ad- ministrativa en primera y única instancia en el terreno del Derecho constituido, dejaremos sentado que el recurso en que nos ocupamos procede siempre que la providencia reclamada reuna las condiciones establecidas por la Ley sin atender á la forma en que se dicta, y que, por lo tanto, para este efecto son lo mismo Real Órden, Real Decreto, Órden ministerial, Decreto de la Regencia del Gobierno provisional ó del Presidente de la República. Dict .men de 6 de Febrero de 1863 ; idem de 24 de Mayo de 1864. 52 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  53 VI MATERIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS DE QUE CONOCEN LOS TRIBUNALES INFERIORES DE ESTE ORDEN, TANTO DE LA PENÍNSULA COMO DE ULTRAMAR. Más lógico y más científico sería tratar de todas las materias que son contencioso-administrativas en grupo, y sin hacer distincion entre las que son objeto de los Tribunales inferiores, y las que lo son del Consejo de Estado, fijando á continuacion las reglas necesarias para determinar cuándo deberían entender de unas y de otras los diferentes Tribunales administrativos. Así lo hubiéramos hecho, y así lo haremos al tratar de esta materia en Derecho constituyente ; pero al ocuparnos en la misma segun lo establecido , no podemos separarnos del método aceptado por nuestras Leyes, sino examinar por separado tales materias, toda vëz que nuestra mision en esta parte queda reducida á la de mero expositor, y á lo sumo intérprete de los textos legales. Y aunque hemos hablado ya de algunos de los puntos de que vamos á tratar, por estar intercalados en las disposiciones referentes al Consejo Real ó del Estado, nos vemos en la necesidad de reproducirlos, aunque ligeramente, con el exclusivo obje- to de que pueda comprenderse bajo un solo golpe de vista todos los ramos ó materias de que conocen los Tribunales administrativos inferiores. Conocen, pues, segun la legislacion vigente , las Comisiones provinciales 1 de las cuestiones cuando pasen á ser contenciosas relativas al uso y distribucion de los bienes y aprovechamientos provinciales y comunales; al repartimiento y exaccion indi- 1 Párrafo 2. 0 del art. 66 de la Ley provincial de 2 de Octubre de 1877 ; las Comisiones provinciales actuarán como Tribunales contencioso-administrativos en los asuntos que determinan los artículos 83 y 84 de la Ley de 25 de Setiembre de 1863. 54 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIrO vidual de toda especie de cargas generales, provinciales ó municipales, á la cuota con que corresponda contribuir á cada pueblo para los caminos en cuya construccion ó conservacion se hayan declarado interesados á dos ó más; á la reparacion de los daños que causen las Empresas de explotacion en los caminos á que se refiere el párrafo anterior; á las construcciones y reparaciones en los caminos y vias públicas y servidumbres pecuarias de todas clases; al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por las obras públicas; al deslinde de los términos correspondientes á pueblos y Ayuntamientos cuando estas cuestiones procedan de una disposicion administrativa; al curso , navegacion y flote de los ríos y canales ; obras hechas en sus cáuces y márgenes, y primera disposicion de sus aguas para riegos y otros usos ; á la insalubridad, peligro ó incomodidad de las fábricas, talleres, máquinas ú oficios, y su traslacion á otros puntos; á la caducidad de las pertenencias de minas, escoriales y terrenos; á la demolicion, reparacion de edificios ruinosos, alineacion y altura de los que se construyan de nuevo, cuando la Ley ó los Reglamentos del ramo declaren procedente la via contenciosa; á la inclusion ó exclusion en las listas de electores y elegibles para Ayuntamientos y Sindicatos de riegos; á los agravios en la formacion definitiva del Registro estadístico de fincas, y á la represion de las contravenencias á los Reglamentos de caminos, navegacion y riego, construccion urbana ó rural, policía de tránsito, caza y pesca, montes y plantíos. Conforme al art. 84 de la misma Ley; entienden, ademas de las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia, rescision y efectos de los contratos y remates celebrados con la Administracion provincial para toda especie de servicios y obras públicas del Estado, provinciales ó municipales, al deslinde, amojonamiento de los montes que pertenecen al Estado , á los pueblos y á los establecimientos públicos, reservando las demas cuestiones de derecho civil á los Tribunales competentes; á la validez, inteligencia y cumplimiento de los arriendos y ventas celebradas por la Administracion provincial de propiedades y derechos del Estado, y actos posteriores que de aquéllos se deriven hasta que el comprador . ó adjudicatario sea puesto definitivamente en posesion de dichos bienes; y á la indemnizacion, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  55 legitimidad de los títulos y liquidacion de los créditos de los partícipes legos en diezmos, con arreglo á lo que previene la Ley de 20 de Marzo de 1846. Tambien conocen las Comisiones provinciales en la via contenciosa de los actos de la Diputacion que acordasen la aprobacion 6 nulidad de alguna acta de elecciones de s vários Diputados 1. Segun el texto de la Ley de 1870, el caso estaba claro y ninguna dificultad se oponía á su recta interpretation, porque se refería al recurso contencioso-administrativo para ante la Audiencia en una época en la que tales recursos eran de la competencia de los Tribunales ordinarios. No asi en 1877, cuando se modificó aquella Ley y se promulgó la de 2 de Octubre; pues tanto porque el Consejo de Estado había recuperado ya la jurisdiccion contencioso-administrativa, como porque la redaçcion del art. 27 de la nueva Ley no estaba tan clara como fuera de desear, por haber omitido la palabra contencioso-administrativo al hablar del recurso que en tales casos se establecía ante la Audiencia, se presentaba la duda de si aquel recurso era contencioso-administrativo ó un recurso ordinario ante los Tribunales del fuero civil. Pero tales dudas desaparecieron por haber resuelto la cuestion el Consejo de Estado al declarar en 4 de Abril de 1877, ó sea mucho despees de haberse modificado la Ley de 20 de Agos- to de 1870, que la Comision provincial era el único Tribunal que podía conocer de las reclamaciones dirigidas contra la resolucion de las Diputaciones provinciales aprobatoria de la eleccion de un Diputado provincial El derecho de interponer este recurso sólo se concedió al interesado á quien perjudicase la resolucion reclamada, y de ninguna manera al Diputado que hubiera emitido su voto contrario ". En cuanto á la contribucion de consumos tambien podían los interesados reclamar contra las decisiones de los Ayunta- Art. 30 de la Ley provincial de 20 de Agosto de 1870, y art. 27 de la de 2 de Octubre de 1877. Sentencia de 26 de Setiembre de 1878. Idem de 29 de Setiembre de 1871. 56  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO miêntos sobre el reparto de dicho impuesto para ante la Administracion de Hacienda, la cual resolvía oyendo á estas Corporaciones municipales si lo juzgaba conveniente; y en el caso de que los recurrentes no se conformasen con la resolucion de ésta, podían de la misma manera reclamar ante el Consejo provincial en el término de quince días I. Estas disposiciones quedaron valdías por inaplicables desde el momento en que una ley de Presupuestos posterior ' rechazó el repartimiento de la contribucion de consumos, si bien volvieron á adquirir toda su fuerza y valor cuando en 1876 admitió nuevamente, aunque sólo fuera en defecto de conciertos parciales, arriendo ó venta libre de la especie, ó arriendo con venta exclusiva '. Ademas, la Instruccion para este ramo dispuso, al tratar de los repartimientos, que de las resoluciones de la Administracion se podía apelar ante la Diputacion provincial dentro de quince días contados desde la • notificacion, y que lo acordado por ésta era definitivo 4 , con lo cual queda resuelto que procede la via contencioso-administrativa en esta materia, puesto que tanto vale decir providencia definitiva como providencia que causa estado. Igualmente procede la contencion administrativa por abuso de poder contra las resoluciones de la Administracion provincial; pero á diferencia de lo que sucede en los pleitos de la competencia del Consejo de Estado en primera y única instancia, existe una disposicion que clara y terminantemente la admite. La Ley municipal vigente '', al ocuparse en los acuerdos suspendidos de los Ayuntamientos , previene 6 que si se refieren á asuntos que por esta Ley, la provincial ú otras especiales no estén sometidas á las Corporaciones ó Autoridades locales, el Gobernador, oida la Comision provincial, dejando subsistente Arts. 23 y 24 de la Instruccion para la administration y recaudacion de la contribucion de consumos de 24 de Diciembre de 1856. 26 de Junio de 1874. Art. 7. 0 de la ley de Presupuestos de 21 de Julio de 1876. 4 Art. 225 de la Instruccion de 24 de Junio de 1876. 2 de Octubre de 1877. 6 Art. 174. CONTENCIOSO-ADMINISTRAT1VO  57 la suspension del acuerdo , remitirá el expediente al Gobierno para su ulterior resolucion, contra la cual procede el recurso contencioso-administrativo en la forma que las Leyes determinan 1. Se establece, pues, dicho recurso, no porque esta materia sea administrativa, sino porque la Autoridad que dictó la providencia definitiva no tiene facultad ó jurisdiccion para ello , ó lo que es lo mismo , porque dictó una resolucion con abuso de poder. Todas estas disposiciones descansan en que la Administracion provincial, sin ulterior recurso gubernativo, entiende de las materias expresadas. Y, por tanto, si aquéllas se variasen admitiendo la apelacion gubernativa para ante el Ministerio respectivo en alguna de estas cuestiones , es evidente que ya no entendería de ella en la via contenciosa la Comision provincial, sino el Consejo de Estado. Sin embargo , esta regla general, que debiera ser respetada por todas las disposiciones legales, pues descansa en los principios más fundamentales de la ciencia administrativa, tiene una excepcion que ha sido objeto de la más encontrada jurisprudencia. Hemos dicho que, segun el art. 84 de la Ley provincial de 25 de Setiembre de 1863, los Consejos provinciales entendían de las cuestiones sobre créditos de partícipes legos con arreglo á la Ley de 20 de Marzo de 1846 , ó sea despees de haber apurado la via gubernativa hasta obtener una resolucion ministerial. Es decir, que los acuerdos de la Administracion central podían ser revocados por los Consejos provinciales; sistema vicioso y contrario á los principios de la ciencia administrativa, que alguna vez lia dado lugar á que la jurisprudencia, separándose de la letra explícita y clara de la Ley, pero fundándose en la buena doctrina, haya declarado lo contrario al derecho escrito. En el afio 1870 se denegó, por Orden de la Regencia del Reino, cierta pretension sobre créditos de partícipes legos; y entablada por el interesado la correspondiente demanda administrativa ante la Sala primera de la Audiencia de Barcelona, ésta, separándose del dictámen fiscal, la declaró improcedente por 1 Art. 177 de la Ley municipal de 2 de Octubre de 1877. 64  CONi ENCIOSO-ADMINIST RATI V O jurídica, porque ejecuta actos que cualquier particular pudiera efectuar. Por el contrario, cuando cobra las contribuciones ó resuelve las reclamaciones de los particulares sobre los perjuicios que hayan sufrido en el repartimiento de los impuestos, administra, ejerce autoridad, porque ningun particular tiene derecho á cobrar contribuciones, ni ménos á resolver las cuestiones que pudieran surgir sobre el reparto de aquéllas. No ofrece á la verdad mayores dificultades distinguir cuándo la Administracion obra en virtud de sus facultades discrecionales y cuándo su autoridad está sujeta á reglas. Obra en el primer concepto cuando su accion es libre, cuando no reconoce otras reglas que el recto, é ilustrado, é imparcial criterio de sus agentes, ó cuando circunstancias extraordinarias le imprimen una marcha que no puede detener ni ante la santidad de los derechos de los particulares , y, por el contrario, su autoridad será reglada cuando exista una Ley ú otra disposicion á la cual tenga que sujetar su accion. Una de las atribuciones del poder ejecutivo, por ejemplo, es nombrar y separar libremente los funcionarios públicos, y del uso que pueda hacer de esta facultad nunca será responsable ante un Tribunal, pudiendo serlo á lo sumo, y en su caso, ante las Cortes, porque ninguna norma existe á que deba atemperarse su marcha, ninguna Ley que cohiba su accion. Mas no sucederá lo mismo cuando el funcionario público separado fuese de aquellos cuyos cargos constituyen una carrera facultativa, y cuyo ingreso , ascenso ó separacion estuviese sujeta á la Ley orgánica de aquélla ó al Reglamento para su ejecucion ; Ley ó Reglamento de cuyas disposiciones no pudo prescindir la Administracion, y en el caso de que prescindiera puede un Tribunal administrativo revocar sus actos. Libertad de acción en una, regla preexistente en otra; hé aquí los caractéres propios de las dos clases de autoridad de la Administracion, la discrecional y la reglada. Muchas veces, áun existiendo Ley ó Reglamento que contenga la accion libre y espontánea de la Administracion, hemos dicho que, como arrastrada por las visicitudes de los tiempos ó por acontecimientos calamitosos, no puede ménos de obrar segun exijan las circunstancias críticas del momento, aun pres- CONTENCIOSO-ADMINISTßATIPO  66 cindiendo de las disposiciones y con perjuicio de los intereses privados. Tambien en estos casos obra discrecionalmente la Administracion; pero no debe pasar desapercibida la fundamental diferencia que existe entre una manera y otra de obrar, aunque eu ambas sea discrecional. En esta última existe un derecho ya civil ó administrativo lesionado ; y aunque aquellos actos de la Administracion no pueden. ser impugnados, porque obedecieron á intereses superiores y de un órden más elevado, como el interés público, esto no se opone á que los particulares perjudicados en sus derechos pidan y obtengan la más completa indemnizacion. Nadie rechazaría ciertamente que un General en Jefe se apoderase de una casa, áun oponiéndose su dueño, para defender una ciudad de los enemigos que la sitiáran ; que un Gobernador obligase á los traficantes en granos á vender el trigo á precio inferior del que se pagase en el mercado cuando así lo reclamara la conservacion del órden público, ni que un Alcalde mandase que las aguas de un río corriesen por su cáuce, aún con perjuicio de los que tenían derecho á usarlas como fuerza motriz, ó para riego si el pueblo en tiempo de gran sequía las necesitase para las primeras y más apremiantes necesidades de la vida, y nadie, absolutamente nadie intentaría la via contenciosa contra tales acuerdos discrecionales por las circunstancias, sin perjuicio de reclamar en su día la indemnizacion correspondiente, y áun intentar dicho recurso contra los acuerdos denegatorios de este derecho. Pero cuando la Administracion obra discrecionalmente por la naturaleza del asunto, no por circunstancias especiales, como sucede, entre otros, en los casos expuestos, no se crea á su sombra ningun derecho, ni siquiera el de ser indemnizados, que directa ni indirectamente pudiera sujetarse á contencion administrativa. Así sucede, por ejemplo , cuando se establece la manera de cobrar los impuestos, ó se declara una obra de utilidad pública, casos en los cuales sólo será admisible el recurso de responsabilidad ministerial, como hemos indicado repetidas veces. Tambien es condicion precisa para que . exista la materia 5 66  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contencioso administrativa que el acto gubernativo haya lastimado ó podido lastimar algun derecho administrativo particular. No han faltado quienes han añadido á la palabra derecho la de preexistente; pero nosotros la omitimos por supérflua, toda vez que, si se ha quebrantado un derecho, de necesidad es que preexistiera al acto que produjo la infraccion, lo cual expuesto continuamos ocupándonos de los demas términos de la definicion. Sumamente fácil nos será explicar en teoría lo que es Derecho administrativo; es, como sabe todo el que ha estudiado la ciencia jurídica, el que establece las relaciones entre los individuos y el Poder ejecutivo, y tiene por objeto el progreso social. Pero esto no es bastante para el objeto que nos proponemos; es de necesidad ademas fijar reglas para poder comprender á primera vista cuándo esos derechos lastimados proceden de relaciones entre la Administracion y los particulares, ó de los particulares entre sí. A nuestro juicio sólo serán derechos administrativos los que nacen ó toman su origen de aquellas disposiciones ó sus aclaratorias , á las que la Administracion tiene que atemperar sus acuerdos. En Bienes Nacionales, por ejemplo, será administrativo, como expondremos más ampliamente en su lugar oportuno , todo lo relativo á la excepcion de la venta de los bienes de aprovechamiento comun, de las fincas destinadas á dehesa boyal, de los arrendamientos anteriores el año 1800, y otros vários asuntos, en atencion á que todos estos derechos no reconocen otro origen, ni deben su fuerza á otra disposicion que á las leyes desamortizadoras aplicables por la Administracion siempre que se trata de estos derechos. Y no lo serán ciertamente las cuestiones que se rocen con la propiedad, por más que se consigne este derecho en las propias leyes; porque su origen, su razon de ser lo encontramos en otras disposiciones que las leyes desamortizadoras, y, por tanto, diferentes de las que aplica la Administracion. Como acerca de la palabra particular pueden presentarse algunas dudas en la práctica, debernos adelantarnos á fijar las reglas oportunas para desvanecerlas. Derecho particular es el que ha adquirido un individuo por 67 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO actos particulares, así como el general compete á la colectividad ó á todos los indivíduos en conjunto. Pero téngase presente que esto no quiere decir que sólo una persona tenga aquel derecho, pues pueden encontrarse otras várias en el mismo caso , sin que por eso este derecho pierda su naturaleza de particular. Las condiciones características especiales para que deba considerarse un derecho administrativo particular, son que se conceda por la Ley en virtud de ciertos requisitos que el individuo llene por sí, ó que se deriven de alguna obligacion que imponga la Ley ó los actos de la Administracion á los particulares individualmente. Así, pues, la colectividad tiene derecho á que se le administre justicia, á que se le dé seguridad; todos los individuos pueden presentarse á las subastas públicas, á recibir un título que les autorice á ejercer la medicina, á dedicarse a una industria, ó comercio; pero todos estos derechos son generales, porque si bien están consignados en las Leyes ó Reglamentos, ningun individuo ha llenado particularmente las condiciones exigidas por aquellos preceptos. Pero sí los serán los del médico á ejercer su profesion, los del postor á que se le adjudique la contrata objeto de la subasta si su oferta es preferible á las demas porque ambos han llenado los requisitos exigidos por la Ley, ó sea el primero haberse graduado de Licenciado en Medicina, y el segundo haberse presentado á la subasta haciendo proposiciones más ventajosas, actos particulares que son los que engendran derechos tambien particulares. Algunos han considerado como axioma jurídico el de que no pueden constituir materia contencioso-administrativa las resoluciones de medida general que dicte la Administracion, confundiendo á no dudarlo tales medidas con los derechos generales; pero en nuestra opinion, si bien no cabe ordinariamente la contencion administrativa contra los acuerdos de esta clase, pudiera darse el caso de que así acontezca. Todos los acuerdos discrecionales de la Administracion son y no pueden ménos de ser generales, y contra ellos no puede intentarse la via contenciosa, pero no precisamente por ser aquellas providencias de carácter general, sino por ser discrecio- CONTENCIOSO-ADMINISTRATIPO hales. Y puede la Administracion dictar tambien otros acuerdos que no sean discrecionales, sino que ataquen derechos administrativos particulares, y que por referirse á un grupo de individualidades pueden lastimarlos por medio de una providencia general. Esta medida, si bien no es general en el fondo, lo es en la forma, y contra ella puede un particular interponer el recurso contencioso-administrativo, no contra la providencia en su totalidad, sino descomponiéndola y atacándola únicamente en la parte que pudiera afectarle. La supresion de la enseñanza oficial, por ejemplo, sería una medida que podría perjudicar en su caso á los intereses generales de la Administracion porque produciría ventajas ó inconvenientes á la colectividad; y aunque á consecuencia de la misma quedasen cesantes ó excedentes los catedráticos, no podrían intentar recurso alguno contencioso, porque aquella medida ó disposicion administrativa era discrecional. Pero si subsistiendo la enseñanza oficial se dictase una resolucion declarando excedentes todos los profesores, esta medida, que no es discrecional, podía, apesar de su carácter general, lastimar derechos particulares, y, por lo tanto, dar lugar á la contencion administrativa en que nos ocupamos por no haberse atemperado la Administracion al tomar tal acuerdo á las disposiciones que regulan el ingreso, ascenso y separacion de los catedráticos. Por manera que si en el primer caso , ó sea cuando se trata de las providencias administrativas generales , en el fondo no procede el recurso en cuestion, no precisamente por ser generales, sino, como ya hemos indicado, por ser discrecionales, y en el segundo procede dicho recurso, es evidente que no puede afirmarse que las resoluciones administrativas generales no constituyen materia contencioso-administrativa. Tambien es preciso para que proceda el recurso de que tratamos que la providencia contra la cual se intenta haya causado estado y que se interponga la demanda dentro del plazo legal; pero como ambas cuestiones no afectan á la naturaleza de la materia contencioso-administrativa, sino que se refieren á ciertos detalles de tramitacion, no trataremos de ellas en esta 68 CONTENCIOSO-ADMITISTRATIFO  69 parte de nuestro trabajo, reservándonos hacerlo al ocuparnos. en los procedimientos, pasando, por lo tanto, á aplicar las reglas expuestas â las materias administrativas de aplicacion más frecuente para poder distinguir cuáles deben ser y cuáles no contenciosas. VII I MATERIAS QUE NO DEBEN SER CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS. Al tratar en Derecho constituido de los asuntos ó ramos que pueden ser objeto de la via contencioso-administrativa, lo hicimos por grupos de materias, indicando al propio tiempo que la razon de este método la justificaríamos cuando nos ocupásemos en las mismas materias consideradas bajo los principios abstractos de la ciencia. A continuacion comprendimos en el primer grupo los contratos públicos y la Deuda pública, porque, â nuestro juicio, estos ramos de la Administracion no reunen los requisitos que hemos sentado como necesarios para que una materia sea contenciosoadministrativa. A éstos deben agregarse tambien los relativos al deslinde de los terrenos correspondientes á la Nacion, â las provincias y á los pueblos; á la exclusion ó inclusion de las listas electorales y elegibles para Ayuntamientos, y â las resoluciones de las Diputaciones provinciales que acordasen la aprobacion ó nulidad de alguna acta de eleccion de vários Diputados, de que ya hemos tratado tambien en Derecho constituido al hablar de las materias de que conocen los Tribunales administrativos de primera instancia. Con relacion á los contratos públicos dejamos sentado que,. segun el Derecho constituido, había contratos públicos y contratos celebrados por la Administracion general del Estado en concepto de persona jurídica; que las cuestiones que se suscitasen acerca de la inteligencia, cumplimiento, rescision y efectos de los primeros debían resolverse por los Tribunales administrativos, siendo de la jurisdiccion de los ordinarios todos los que se 70  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO refieran á los actos que ejecute la Administracion como persona jurídica, y que eran grandes los esfuerzos que habían hecho tanto los tratadistas más acreditados como nuestros legisladores para encontrar la verdadera diferencia que separaba á unos de otros contratos. Pero como, á nuestro juicio, si prescindimos de todo texto legal, y examinamos la cuestion únicamente en relacion con los principios generales de la ciencia, la Administracion en todos los contratos que celebra con los particulares obra en concepto de persona jurídica, es evidente que las cuestiones que se originen sobre la inteligencia, rescision y efectos de los mismos nunca podrán constituir materia contencioso-administrati- va, sino que serán siempre de carácter puramente civil. Un solo término de tal afirmacion nos incumbe probar, ó sea que la Administracion obra siempre como persona jurídica cuando contrata con los particulares, pues acerca de los demas bástanos recordar que sólo pueden constituir la materia de que tratamos los actos reglados de la Administracion. ¿Qué jurisdiccion, qué mando ejerce ésta cuando contrata con los particulares? ¿Tiene aquélla alguna autoridad para obligar á éstos á que contraten en la forma que á ella le parezca mejor? ¿Existe acaso entre ambos contratantes alguna relacion de superior á inferior? La Administracion en tales casos se ha desprendido, como ya indicábamos en otro lugar, de toda autoridad, ha descendido al terreno de los particulares y se ha colocado á un mismo nivel; aquélla y éstos son libres para imponer y aceptar las condiciones del contrato, su manera de cumplirlo, interpretarlo y rescindirlo. Si la Administracion como tal tiene relacion con. sus administrados, y, por lo tanto, derechos y obligaciones; si responde de todos sus acuerdos, sea cauta, tome cuantas precauciones juzgue necesarias para evitar que se entorpezca la marcha de los asuntos públicos; y si quiere imponer como condicion que el particular contratante aceptára ó no que la Administracion activa ó contenciosa de este órden decida las cuestiones,.sea enhorabuena; pero conste que esto será en su caso, porque convengan en ello libremente ambos interesados, y no porque la naturaleza del asunto lo requiera, pues no puede .ad- 71 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO mitirse la anomalía de que una de las partes contratantes resuelva las cuestiones de carácter puramente civil que entre ellos resultase. A nuestro juicio, el fundamento en que se apoya la doctrina contraria estriba en no distinguir con acierto el contrato y el servicio objeto del mismo. Puede, en efecto, ser objeto de un contrato público un servicio, revistiendo al contratista de cierto carácter jurisdiccional; no hace mucho que ha terminado el del Timbre, y en la actualidad existe el arriendo ó autorizacion al Banco de España para cobrar las contribuciones territorial é indultrial, Sociedades 6 Compañías á quienes se revistió de cierta jurisdiccion, equivarándolas en algunos casós á la Administracion general.' Pero, sea cualquiera su objeto, hay que prescindir de él al examinar el carácter y naturaleza de todo contrato. La Empresa del Timbre y el Banco de España por una parte, y la Administracion del Estado por otra, cuando se presentaron á contratar eran dos entidades jurídicas iguales ; es decir , con los mismos derechos, con las mismas obligaciones , con la misma libertad de obrar, en fin, y sin que pueda decirse que cambia de naturaleza este contrato porque la Administracion necesitase estar autorizada para ello por las Cortes , pues tambien un me- nor necesita para contratar autorizacion judicial, sin que por esta circunstancia cambie la naturaleza del contrato que celebra. Podrá decirse que la Administracion, al ceder á una Empresa ó Sociedad con la que contrata parte de su autoridad ó jurisdiccion, no puede sujetar las cuestiones que sobre materia tan. delicada se desprendieran al conocimiento de la jurisdiccion ordinaria, ni ménos que estuviese en suspenso durante el período del juicio, sino que en todo tiempo debe poder reivindicarla y ejercerla libremente. Reconocemos que la jurisdiccion ó autoridad administrativa debe ejercerse siempre por la misma Administracion, y que, si por un momento la delega á una Sociedad 6 Compañía cualquiera, puede reivindicarla siempre y en el momento que crea más oportuno. Aún más, reconoceremos que nunca puede ser objeto de un contrato con los particulares el ejercicio de tal jurisdiccion, que al fin es una parte de la Soberanía. Pero nada CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de esto se opone á la doctrina que hemos sentado , pues los contratos administrativos de esta especie versan únicamente sobre el producto ó ganancia que resulta del servicio; y si despues se concede á la Sociedad encargada de prestarlo cierta jurisdiccion, es en beneficio de ambos contratantes y sin desprenderse la Administracion de su autoridad, sino más bien considerando á éstos como agentes suyos. Pero el objeto principal, ó mejor dicho el único, repetirnos, es la parte de utilidad que produzca; y esto por su naturaleza y por haber sido objeto de un contrato entre partes con iguales derechos y obligaciones, es y no puede ménos de ser de carácter civil, y resolverse las cuestiones que sobre esta materia se originen por los Tribunales del fuero coman. Mas como apelar de ser tan clara, á nuestro juicio . la doctrina expuesta, se han considerado como materia contenciosoadministrativa los contratos públicos, no sólo por nuestra legislacion vigente, sino Cambien por la de algunas otras Naciones, fundándose en la opinion de distinguidos publicistas y jurisconsultos, examinaremos la razon en que han podido fundarse tales leyes y opiniones. Esta razon la encontramos en disposiciones copiadas de las leyes francesas; y si bien es cierto que en materia contenciosoadministrativa algo bueno hemos podido entresacar de ellas, no hemos debido, sin embargo, copiarlas tan á ciegas y sin haberlas purificado de los errores que contengan. Nos referimos al Real Decreto de 27 de Febrero de 1852, el cual en su preámbulo reconoce como principal fundamento de la competencia de la Administracion para conocer de las cuestiones que pueden suscitarse acerca de la inteligencia, cumplimiento, rescision y efectos de los contratos públicos , el que aquélla no pueda ser interrumpida cuando ocurriese la necesidad de obligar á los contratistas al cumplimiento de lo pactado, dejando á éstos salvo su derecho para recurrir por la via contencioso-administrativa. Este fundamento, que, como acabamos de decir, es el único en que se apoya la doctrina aceptada por nuestra legislacion vigente, en nada se opone á los principios que acabarnos de exponer. Una necesidad más ó ménos apremiante en una de 72 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  73 las partes que contrata de que se cumpla lo convenido en esta ó en la otra forma, corno sucede todos los días entre los particulares, especialmente si son comerciantes , no puede dar lugar á que varíe la naturaleza del contrato, ni la jurisdiccion del Tribunal que ha de entender del mismo. Podrá dar lugar, si se quiere, á una cláusula especial en que se conceda este derecho, pero no á más. El proyecto de ley presentado á las Cortes el 3 de Febrero Ultimo acepta los principios que acabamos de sentar, pues dice en su preámbulo: « Pero la Comision no podía desatenderse de que por altas razones de interés público están atribuidas á la jurisdiccion contencioso-administrativa ciertos asuntos que son más bien de índole civil que administrativa, como sucede respeto de los contratos de servicios públicos, etc.; y en debido acatamiento á las leyes los conserva en dicha jurisdiccion con el mismo carácter, á reserva de que el progreso de las ideas , la práctica de la Administracion y las reformas sucesivas que experimenten los servicios públicos, permitan modificar su pensamiento sin menoscabo de los intereses generales ó colectivos. Nosotros creemos que el momento histórico de tales reformas ha llegado ya; pero bástenos por ahora afirmar que la Comision que ha presentado el proyecto referido admite como buenas las ideas que hemos expuesto. Otra de las materias que á nuestro juicio tampoco debe ser contencioso-administrativa, es la relativa á la Deuda pública. Pero antes de entrar en el examen de cuestion tan importante, debemos plantearla con claridad para evitar ulteriores confusiones. Tanto los créditos como la Deuda del Estado proceden, ó de relaciones administrativas, 6 de contratos celebrados entre la Administracion y los particulares. Pertenecen á los primeros las cargas de justicia, los créditos ó deudas procedentes del desemperio de un empleo público, ó del pago de la contribucion, 6 de otros servicios ú obligacion administrativa cualquiera. No nos ocupamos ahora de esta clase de deuda; ésta es por su naturaleza administrativa, y debe seguir siempre á la causa que la produjo y participar de su propio carácter. Ahora vamos á tratar tan sólo de lo que técnicamente se co- CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO la finca que perteneció al Estado , son civiles y deben ser resueltas por los Tribunales ordinarios. En cuanto á las razones en que se apoyan los que sostienen la opinion contraria, no nos detendremos, por creerlo impropio de nuestro objeto, á examinar si hubo ó no necesidad de aumentar los partidarios del sistema representativo, mezclando sus intereres con esta forma de Gobierno; pero áun admitiendo que existiera tal necesidad ó conveniencia, pudieron satisfacerse ambas sin perturbar la naturaleza del derecho, como se hizo por las leyes desamortizadoras, y más aún por la jurisprudencia, ya vendiendo los Bienes Nacionales á más bajo precio que el que en realidad tuvieran, ya estableciendo largos plazos para el pago del precio , ya, por fin, otorgando á los compradores otras ventajas, como la exencion del pago de contribuciones por cierto número de aros, etc. No hubo, pues, necesidad para conseguir el objeto enunciado de faltar á los principios más fundamentales del derecho de propiedad, y especialmente al reconocido como axioma por la ciencia jurídica, de que el poseedor debe ser siempre demandado y nunca demandante, como se hizo al disponer que á la simple denuncia de que una finca pertenecía al Estado éste se apodere de ella, aunque por largos arios estuviese poseyéndola un particular, á quien se le obliga si quiere sostener su derecho á presentarse en juicio civil ó administrativo, segun el título en que lo funde, no con el carácter de demandado, cual le correspondía, sino con el de demandante. Por último, en la práctica, en su aplicacion, es donde se conoce si una Ley es ó no conforme con los principios abstractos de la ciencia; y si por un momento descendemos á este terreno tropezaremos con conflictos de difícil solucion. Si el Estado vende una finca de Bienes Nacionales á un particular, quien despues de inscribirla en el Registro de la propiedad la enajena á un tercero, que á su vez la inscribe en el mismo Registro , ó el Estado no puede ya declarar la nulidad de la primera venta, en cuyo caso prevalecería nuestra opinion, ó semejante declaracion se embotaría ante la fuerza que las leyes civiles dan á tales inscripciones, á no ser que se considerára, la resolucion administrativa con toda la. fuerza de una 80 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  8,1 sentencia, ó se prescindiera del Registro de la propiedad. Soluciones' todas, estas últimas, anómalas y perturbadoras de los' rectos principios del Derecho, cuyos inconvenientes desaparecerían con sólo sujetar las ventas de los Bienes Nacionales á las reglas generales por las que se rige y se ha regido siempre el contrato de compra-venta. Otra de las materias que debemos examinar conforme al Derecho constituyente es la de expropiacion forzosa, y ante todo debemos recordar que contiene tres períodos: el 'de la declaracion de utilidad pública de la obra, el de la designacion de 'las fincas sujetas á expropiacion, y el acto de quedar expropiada la finca, y la indemnizacion ó pago del precio de la misma. Acerca del primer período, nuestras Leyes , cualquiera que haya sido la época en que se dictaron, ó las circunstancias que la .produjeron, han reconocido que la Administracion, al declarar una obra de utilidad pública, hace usó de su autoridad discrecional, y no admiten ni han admitido nunca,ningun recurso .contencioso contra la multitud de cuestiones á que pudieran dar lugar los derechos lastimados por tal disposicion. En este plinto reconocemos con la mayor satisfaccion que nuestras Leyes han estado siempre conformes con los principios de la ciencia administrativa. Tambien se han adaptado á los mismos principios en el segundo período, pues han reconocido que el acto de declarar si debe ó no expropiarse el todo ó parte de una finca es administrativo , y que la Administracion, al decidir las cuestiones que pudieran suscitarse , debe sujetar su accion á la Ley de 17 de Julio de 1836 y al Reglamento para la ejecucion de ésta, y que, por lo tanto, procede la contencion administrativa en este segundo período tan sólo cuando se hubiese faltado á las reglas establecidas en las disposiciones legales citadas. ¿, Y sucedería lo mismo en el caso de que, habiéndose aplicado con toda escrupulosidad la Ley y Reglamento enunciados, se faltase al Decreto de concesion, y con ello se lastimase algun derecho administrativo particular? No es fácil que se presente semejante caso en la práctica, porque lo natural y frecuente es que se haga la concesion sin fijar reglas concretas y detalladas; pero si esto sucediera, á 6 CONTENCIOSO-ADMIN1STRATIVO nuestro juicio procedería sin duda alguna al recurso en cues-- tion, no precisamente porque así lo declare la letra de la Ley, pues ahora prescindimos de todo texto legal, sino porque la doctrina general establece la regla de que existiendo algun contrato que sirva de norma á la marcha de la Administracion, sea algun acto de la misma, á ella debe sujetar su accion; y si faltando á este principio quebranta ó lastima algun derecho de la naturaleza de los que tratamos, procede á no dudarlo en este caso la contencion administrativa. En lo referente al tercer período introdujo una variacion de suma transcendencia la Constitucion de 1869; pues separándose del criterio que había presidido en la legislacion anterior, y que despues volvió á admitirse en la Constitucion de 1876, previno, como ya hemos dicho en otro lugar, « que nadie pudiese ser expropiado de sus bienes sino por causa de utilidad pública y en virtud de mandamiento judicial. » Si desprovistos de toda pasion política comparamos esta disposicion fundamental con la que en la materia está vigente y con la que regía antes de la fecha indicada, no podemos ménos de optar por la reforma introducida en 1869, por parecernos más conforme con las nociones generales del derecho de propiedad. En este período se trata de la expropiacion de la finca, y nadie puede ser jurídicamente despojado de sus bienes por ninguna causa, ni por utilidad ó necesidad pública, ni áun por causa de delito, sino en virtud de sentencia judicial; y lo mismo puede decirse del precio de la finca, porque igualmente envuelve una cuestion de propiedad. La Ley podrá establecer la expropiacion forzosa cuando concurran ciertas circunstancias; la misma Ley y la Administracion podrán determinar cuándo concurren estas condiciones; pero declarar que • el dueño de una finca deja de serlo por haberse llenado 'todos los requisitos que la Ley exige y dirimir las controversias sobre el preci.o de la misma , sólo puede corresponder á la jurisdiccion ordinaria, porque ni la Ley ni el Poder ejecutivo pueden disponer de la propiedad, y 4, lo más que alcanza la juriscliccion de aquélla, que la de ésta ni áun á - esto llega, es á designar en qué casos y con qué condiciones 82 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  83 puede perderse la propiedad particular 6 cambiarse su naturaleza. Está fuera de toda duda, pues, que las disposiciones sobre expropiacion forzosa contenidas en la Constitucion de 1869 y su Decreto aclaratorio de 12 de Agosto del propio año se adoptaron perfectamente á las reglas y principios que hemos fijado como bases de la materia contencioso-administrativa. Esto sentado, pasemos á tratar de otra materia no ménos importante que las expuestas pero de más fácil exámen, 6 sea si en principio debe ó no admitirse la contencion administrativa contra las resoluciones de la Administracion sobre nombramientos, ascensos y separacion de los empleados públicos. Todos han reconocido, lo mismo en las épocas del absolutismo que en las del sistema representativo , que al Gobierno corresponde la facultad discrecional de nombrar, ascender y separar los funcionarios públicos. Es más, no puede tener la Administracion aquella libertad que, recordando el dicho de un publicista francés, decíamos que• era esencial para su vida si en una cuestion tan vital se le encierra en un círculo de hierro ó se le imponen trabas de esta naturaleza, que irremisiblemente habían de entorpecer su accion. Si pues los rectos principios jurídicos aconsejan, 6 mejor dicho, exigen que no se prive á la Administracion de tal facultad, es evidente que contra los acuerdos que dicte en esta materia no podrá admitirse la contencion administrativa. Pero decíamos tambien que esta regla general tiene algunas excepciones, pues las carreras facultativas, para cuyo ingreso se exigen ciertas condiciones ó requisitos, habían de regirse por reglas especiales, á las cuales debería la Administracion ajustar su accion en el nombramiento, ascenso y separacion de los funcionarios que á ellas pertenecieren, lo cual encontramos sumamente arreglado á lo que aconsejan los principios jurídicos. La cuestion tanto en Derecho constituyente como constituido, pero siempre en el terreno de lo contencioso-administrativo, es sumamente fácil, pues queda reducida á examinar si las Leyes constitutivas de un Estado , ó los principios administrativos aceptados por las mismas conceden con más ó ménos amplitud CONTENOIOSO-ADMINISTRATIVO tal facultad discrecional al Gobierno, ó si, por el contrario, existen algunas reglas que cohiban los actos de la Administracion: Si existen reglas preexistentes, aceptaremos la contencion de que se trata; si no existen , y la Administracion es discrecional en este punto, la rechazaremos, declinando en quien corresponda la responsabilidad de haber ampliado ó restringido sin acertado criterio la facultad discrecional del Gobierno para nombrar, ascender ó separar los funcionarios públicos. X MATERIAS QUE DEBERÍAN REGIRSE POR LAS DISPOSICIONES GENERALES DE LA PROPIEDAD, PERO QUE, ENTRETANTO ESTO NO SUCEDA, NO PUEDEN MENOS DE SER CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS. Al tratar en Derecho constituido de los ramos de Aguas, Minas, Obras públicas en general, Ferro-carriles y patentes de invencion, los comprendimos bajo un sólo grupo, porque en el estudio á que vamos á sujetarlos presentan un mismo aspecto. Todos ellos, miéntras se rijan por las Leyes vigentes y conserven la naturaleza que las mismas les han infiltrado , miéntras continúe el dominio eminente del Estado , se separarán de las reglas generales de la propiedad coman, y siempre conservarán un carácter administravivo ficticio, y debido más bien á la Ley que á su propia naturaleza. Y miéntras subsistan las . Leyes que les imprimen este carácter serán contencioso-administrativas, pues reunen todas las condiciones que a priori hemos considerado al efecto nece sarias. El Estado, en virtud de su dominio eminente, hace suyas las minas, las aguas, las obras públicas, las patentes de invencion, y los particulares no pueden adquirir la propiedad sobre ninguno de estos ramos, ó no está por lo menos garantida por la Ley miéntras aquél no le otorga la oportuna concesion. El Poder ejecutivo por lo tanto, al conceder el permiso á los particulares para explotar las materias mineras, para aprovechar las aguas públicas, para ejecutar obras tambien públicas , ó para 84 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  85 usar del beneficio exclusivo de invencion, ejerce una potestad exclusivamente propia, esencialmente suya, administra, en una palabra; y como al ejercitar estos actos de autoridad administrativa no obra discrecionalmente (salvo en reducidos casos de que no tratarnos ahora), sino que tiene que sujetarse, y de hecho se sujeta, á reglas preexistentes, de aquí la primera condicion para que todas estas materias tengan el carácter expresado, pues están sujetas á los actos que la Administracion ejerza en virtud de sus facultades regladas. Tambien concurre en las mismas el otro requisito necesario, ó sea: que lastime ó pueda lastimar un derecho administrativo particular, puesto que los ramos de erinas, aguas y demas materias de que tratamos obedecen á Leyes y Reglamentos que fijan las condiciones necesarias para poder otorgar aquellas concesiones, y á su sombra los particulares han podido llenar individualmente tales requisitos, y conseguir de este modo los derechos, que no podrán menos . de ser administrativos, que tornan su origen de aquellas leyes ó disposiciones que establecen las relaciones 'entre los particulares y la Administracion. Queda, pues, fuera de toda duda que mientras subsistan las Leyes que conceden al Estado el dominio .eminente, todos los ramos expuestos constituyen materia contencioso-adminis- trativa. La cuestion grave y digna de estudio versa sobre si sería Irás conforme con los principios jurídicos arrancar al Estado el dominio eminente 'sobre los ramos expresados, y borrando el carácter especial que en su consecuencia tienen, sujetarlos á las reglas generales de la propiedad. Sin entrar de lleno en esta cuestion, y limitándose á la materia de Minas, han discutido jurisconsultos y publicistas distinguidos sobre si la riqueza minera ' debía considerarse como dependiente de la propiedad agrícola ó territorial; esto es, si el subsuelo debía seguir siempre al suelo, ó si, por el contrario, la propiedad del subsuelo debería declararse independiente de la de la superficie. Los partidarios de la primera opinion se fundan en que la propiedad del suelo sería imperfecta si á sus duefios no se les permitiera hacer las construcciones en. la superficie, 6 profun- CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO das excavaciones en busca de metales preciosos ó productos de cualquier otro género, que por encontrarse en el rádio de su propiedad debería pertenecerles; que en nada se perjudicaría al interés público, porque la sociedad puede fiarse de la actividad particular, previsora y demasiado perspicaz para conocer sus intereses, y que no son obstáculos las aplicaciones de la riqueza minera, puesto que á los particulares pertenecen los demas productos agrícolas, no ménos útiles é incomparablemente más necesarios para los usos de la vida. Sostienen los contrarios que atribuir al dueño de la superficie del suelo la propiedad de los sustancias mineras equivaldría á otorgarles la facultad de destruir á su arbitrio la provechosa explotacion de esta riqueza, y privar la sociedad de las grandes ventajas que le reporta, y que no podría fundarse en ningun título el dueño de la superficie para legitimar su derecho á la propiedad minera, porque no puede explicarse su orígen por la ocupacion, toda vez que se trata de una propiedad oculta en el seno de la tierra, ni por el trabajo , porque no ha hecho ninguno, y por que ademas no puede garantirse la trasmisibilidad de una riqueza que había de permanecer oculta é ignorada por tiempo incierto con posterioridad al establecimiento de las sociedades. Y, por fin, alegan . que la mayor parte de las Naciones europeas , separándose en este punto de la legislacion romana, se han decidido por ésta opinion, pues Prusia, Hungría y Sajonia conceden el dominio de las minas al Estado , á la Cámara Real ó á la Regalía real, y hasta en la libre Inglaterra se conoce el derecho de explotar algunas minas por via de concesion, pagando un impuesto llamado royalti; y Francia, a,pesar de establecer en su Código civil que la propiedad del suelo lleva consigo la propiedad de lo de arriba y de todo lo de abajo, ha dispuesto que nadie podrá explotar las minas sin una concesion especial que el Gobierno otorga de una manera casi discrecional. Nosotros no nos detendremos á juzgar las razones alegadas por los partidarios de una y otra opinion, porque creemos que debe plantearse la cuestion en una esfera más elevada, examinándola bajo un criterio más lato y dándole una extension que comprenda todos los ramos en que nos ocuparnos. 86 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  $7.: Examinaremos en primer término si debe ó no subsistir el dominio eminente del Estado, y en caso que optemos por la negativa , si el dueño del suelo lo es tambien del subsuelo, ó si la propiedad del subsuelo, libre ya é independiente del suelo, debe su origen á la ocupacion ó al trabajo. Así planteada la cuestion, no vacilaremos un momento en rechazar el dominio eminente del Estado, pues ninguna razon filosófico-legal lo aconseja; Antes, por el contrario, se opone al principio axiomático de que el Estado nunca debe apropiarse la propiedad, sino garantirla á los particulares. El dominio eminente es el último suspiro de la infancia de las sociedades, y todas las razones alegadas en su apoyo nos conducirían, en caso de - aceptarlas, al más exagerado socialismo. Con la misma razon que aquél se apodera, en virtud del dominio eminente, de las minas,' de las aguas, de las obras públicas y áun del derecho de in.vencion , para entregarlo al que ofrezca mayores garantías de hacerlo bien, debería apoderarse de las primeras materias para entregarlas al que le ofreciese la seguridad de ser un buen escultor , arquitecto ó fabricante ; y si se alega que el dominio inminente fomenta la riqueza pública, por igual motivo debería extraerse del más oculto rincon el tesoro de un avaro para ponerlo en circulacion; y si, por fin, se insiste en que el Estado debe intervenir en la explotacion de las minas para evitar las desgracias que pudiera ocasionar una mala direccion,, por idénticas razones debería encargarse aquél de la construccion de ciertos edificios ó de ciertos desmontes por evitar que sucedan, como con frecuencia acaece, lamentables desgracias personales. Pero al abolir el dominio eminente renace una cuestion no ménos grave que la primera, ó sea si las materias que so encuentran contenidas en el subsuelo forman parte del dominio del suelo, ó si, por el contrario, deben ser del primer ocupante ó del que aplique á ellas su trabajo; cuestion que nos conduce á exponer préviamente ciertas ideas sobre la propiedad en general. Dios creó los objetos que rodean al hombre en el mundo esterior , no sólo para el recreo de sus sentidos y ejercicio de sus 88  CONTENCIOSO-ADMINISTRA TIVO facultades intelectuales, sino tambien para la satisfaccion de las múltiples necesidades inherentes á su miserable naturaleza. Como tal tiene derecho, no el hombre en particular, sino la humanidad en general, á disponer de ellos á su arbitrio. Así es que todos los hombres tienen igual derecho á beber las aguas que corren por los ríos , á alimentarse de los frutos que. producen naturalmente los árboles , y á ocupar las primeras materias que le ofrece la tierra ; de lo cual se infiere que no podamos considerar corno fundamento de la propiedad la ocupacion; y tanto es así, que si el esfuerzo del hombre no creára ó aumentara con su trabajo el valor de las cosas , sino que éstas lo adquiriesen por su naturaleza, todos los hombres tendrían igual derecho á ellas y á hacerlas suyas por el sencillo esfuerzo de cogerlas. Pero cuando el trabajo del hombre , bien material ó intelectual, ó ambos reunidos, crean el valor de las cosas ó aumentan el que ya tienen, y este trabajo ó esfuerzo es individual, es evidente que el valor producido ó aumentado debe pertenecer exclusivamente al que lo aumentó ó produjo, y no á la humanidad, que en nada contribuyó á producir tan ventajosos resultados. De tales principios se desprende que el dueño de la superficie sólo por este hecho no lo es de las materias que se encuentran en el fondo de la tierra ; ningun esfuerzo ha hecho para darles ó aumentarles su valor , ni siquiera ha manifestado la voluntad de apoderarse de ellas con este objeto , sino que su intencion y trabajo han quedado reducidos al suelo , bien cultivándole ó edificando sobre el, y quedando, por lo tanto, el subsuelo, como todos los objetos que pertenecen á la colectividad social, sujeto á que un tercero aplique á él su trabajo y consiga su propiedad. Lo expuesto no se opone á que el mismo dueño pueda, como todos los - demas individuos, usar de este derecho, y acaso con mayor facilidad que otros, puesto que con ménos esfuerzo y trabajo podrá descender al criadero del metal; pero este derecho no será exclusivo, ni ménos procederá del hecho de ser dueño de la superficie, y, por lo tanto, no podrán impedir que otros sedediquen á la explotacion de las sustancias que se encuentran CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  89 debajo de su finca , penetrando en el fondo de ésta por otra más ó ménos próxima. La riqueza, pues, no explotada debe pertenecer al que la modifique con su actividad y esfuerzos, sin que pueda ser pèrturbada tan noble facultad por el dominio eminente del Estado. El trabajo libre y sin trabas es el que impulsa á los genios á los grandes descubrimientos, é impele á la actividad á las empresas arriesgadas ó gigantescas ; la mano del Gobierno en ciertos casos apaga aquél, entorpece á ésta, y las grandes fuentes de la riqueza pública quedan restañadas más de una vez por la intriga en las mesas burocráticas. No hay, pues, razon para que se exceptúen de esta regla general las minas, las aguas, las obras públicas, y mucho ménos los derechos de invencion. Si la explotacion de las minas se lleva á efecto comprometiendo la suerte de los infelices, sujétese á reglas y castíguese á su infractor con mano fuerte y enérgica; si el uso de las aguas puede perjudicar á los pueblos ó al interés general,' exprópiese este derecho ó ejerza la Administracion su facultad discrecional para evitar que los pueblos carezcan de tan necesario ele mento, ó tómense, en fin, otras medidas, como ya se han tomado con relacion á industrias cuyo ejercicio puede perjudicar á la salubridad pública, pero no se apodere el Estado de la propiedad con grave perjuicio de la riqueza pública y de los derechos de los particulares, y, lo que todavía es más grave, cambiando la naturaleza del derecho. Si vicioso es, á nuestro entender, el sistema que prohibe á la actividad individual aplicar sus esfuerzos á crear la própieclad sobre las minas , uso de las aguas y las obras públicas , entretanto que el Gobierno ó la Administracion no le autorice para ello, es más absurdo no considerar propiedad la invencion miéntras no se conceda al inventor la oportuna patente, y sobre todo que las cuestiones que sobre esta especie de propiedad se originen se las revista de carácter administrativo, siendo por su naturaleza civil. Pues en las primeras sólo se impide crear la propiedad ó riqueza, y en la segunda el uso y disfrute de la ya adquirida. Es seguro que los partidarios de la opinion contraria alega- 96  COTrTEnCIOSO-ADMIrISTILATIPO Ayuntamientos, llamado de exenciones, con apelacion á las Diputaciones, que decidirán tambien en forma contenciosa, en el cual prodrán alegar los interesados las reclamaciones que crean procedentes, se oirá á los contrarios que intenten reclazarlas, y los Ayuntamientos en primera instancia, y en apelacion las Diputaciones, resolverán estas cuestiones I . Un célebre publicista español, acaso el que con más erudicion y talento ha tratado en España las cuestiones administrativas suscita la de si sería, más conveniente llevar á los Consejos provinciales en forma contenciosa todo lo relativo á exenciones del servicio militar, ó que continuase entendiendo de ellas en la forma que lo hacen hoy las Diputaciones provinciales; é inclinándose por lo existente, dice: « El pobre labrador que se ve en la necesidad de alegar una excepcion para que su hijo no sea llamado al servicio de las armas, ¿qué proteccion encontraría en el Tribunal contencioso-administrativo? ¿ quién le defendería, á no ser que enviase un abogado que fuera á sostener un derecho de oficio ó por su dinero? Claro es que nadie, porque los cuatro ó cinco indivíduos que componen el Tribunal, no teniendo ningun interés que les uniera con aquella persona particular, no harían grandes esfuerzos en su defensa. Lo contrario sucede en la Diputacion provincial, porque cada Diputado está interesado en la suerte de las personas de su respectivo distrito, las conocen y tienen éstas allí un abogado que se interese vivamente por ellos, dulcificando así cuanto sea dable la amargura de la contribucion de sangre. » No juzgarnos acertado examinar ni ménos resolver por separado esta cuestion, sino en relacion con la general y compleja de si la materia de exenciones del servicio militar debe ó no ser contencioso-administrativa. Si consideramos este ramo de la Administracion en abstrac- to, no podemos ménos de reconocer, como acabamos de indicar, que reune todos los requisitos ó condiciones que se requieren, Art. 79 y siguientes de la Ley, fijando las reglas que deben observarse para el reemplazo del ejército de 30 de Enero de 1856, y art. 22 de la Ley de reemplazo del ejército de 10 de Enero de 1877. x Sr. Posada Herrera, Lecciones de Administracion, tomo i, pág. 290. 97 CONTE\ CIOSO-ADMINISTRATI VO con arreglo á los principios jurídicos, para sujetarlos á la contencion administrativa. Aún más que la importancia del asun- to, lo transcendental de las resoluciones que en el mismo se dictan, pues por ellos se priva ó puede privarse á un padre sexagenario de su hijo, único apoyo de su vejez, ó se arranca de los brazos de una madre viuda y pobre para exponerlo á las balas enemigas en tiempo de guerra, ó para mandarlo áun en tiempo de paz á. países lejanos y de mortífero clima, requieren á todas luces que tales cuestiones no se examinen ligeramente y se resuelvan con precipitacion por los agentes burocráticos, sino que se abra un juicio ante el Tribunal imparcial, que reciba y examine las pruebas, que pese las razones y que resuelva en justicia; que se conceda, en fin, á un padre, ántes do exigirle que haga el sacrificio de su hijo en aras de la patria, que apure todos los recursos que nuestras Leyes conceden muchas veces hasta para una mezquina indeinnizacion. Pero no podemos ménos de pararnos y pesar las razones que en pro y en contra se presentan, si consideramos el excesixo número de litigios que sobre este ramo podrían intentarse, la dificultad con que los pobres labradores, y más aún las clases menesterosas, acaso las más perjudicadas por las providencias que se dictan en esta materia , tropezarían para intentar este recurso por falta de medios, de conocimientos y áun de influencia; pero no porque los Tribunales administrativos dejasen de atender â sus reclamaciones, por no tener interés en defenderlos los cuatro ó cinco Jueces que constituían aquel Tribunal, como dice el Sr. Posada Herrera, pues cuando ménos tendrían el mismo interés que los individuos que forman las Diputaciones provinciales, toda vez que éstas, segun el citado autor, tanto conocen y se interesan por las personas de su distrito , cuando los intereses del pobre estuviesen en pugna con los de algun gran contribuyente del pueblo , no siempre, pero sí alguna vez, podrían recordar las relaciones íntimas, ó por lo ménos políticas que median entre electores y elegidos. Tales reflexiones nos convencen de que si bien deben concederse â los que tratan de eximirse del servicio de las armas, ya alegando una excepcion, ya oponiéndose á ella para no ser obligado á prestar el servicio del eximido, cuantos recursos gu- CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO bernativos ó contenciosos sean necesarios para garantir su derecho, es más conforme con los principios que estos recursos contenciosos sean especiales, esto es , que sean verbales , pero siempre públicos, ante el Ayuntamiento y vecinos del pueblo que quieran asistir, empleándose • en ellos un procedimiento sencillo, hasta el punto de facilitar al menesteroso el ejercicio de su derecho, dispensándole de la presentacion de ciertos documentos ÿ práctica de ciertas diligencias que de seguro entorpecerían ó harían ilusorio este derecho. Bajo este aspecto estamos conformes, no sólo con la opinio n del célebre jurisconsulto citado, sino tambien con lo establecido en nuestra legislacion. Pero nótase en ésta rara irregularidad con la que no podemos transigir. Despues de haberse establecido un verdadero juicio administrativo aunque de carácter especial, y diferente por lo tanto del general, pero más adecuado á la naturaleza del asun- to de que tratamos, se concede al reclamante el derecho de alzarse al ministerio de la Gobernacion , el cual, prévio informe del Consejo de Estado, 'resolverá definitivamente el asunto '. Es decir, que despues de dos instancias en juicio contencioso se admite una alzada gubernativa. Establézcanse enhorabuena todos los recursos gubernativos que se quieran en un .asunto cualquiera; admítase ó no en el, segun la naturaleza del caso, la via contenciosa; pero nunca puede admitirse en buenos principios que de una resolucion recaida en un juicio pueda alzarse el interesado en la via gubernativa. Y circunscribiéndonos al ramo de quintas, creemos suficientes los dos recursos que se conceden para ante los Ayuntamientos y Diputaciones provinciales, aumentando, si es posible, las garantías á favor de la clase pobre; rechazando la alzada gubernativa para ante el Ministerio respectivo, por ser contraria, corno hemos dicho, á los principios jurídicos, y áun la contenciosa para ante las Diputaciones provinciales, porque de este recurso sólo podrían sacar provecho las personas acomodadas, introduciendo cierta desigualdad en la lucha y perjudicando los • Cap. V de la Ley de 30 de Enero de 1856. 98 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  99 intereses de los menesterosos, que tanto apoyo necesitan en materia de exenciones del servicio militar. Al terminar la materia contencioso-administrativa , preséntase una cuestion que por su importancia bien merece ser el coronamiento de aquélla. Se trata de examinar si estáis. 6 no sujetas á contencion las resoluciones dictadas por la Administracion con abuso de poder; pero su resolucion pende de la que se dé á otra no ménos importante, ó sea si las providencias dictadas por cualquier centro directivo ó por cualquier Ministerio sin tener competencia para ello, pueden ó no causar estado por el lapso del tiempo. No faltan personas muy versadas en la ciencia administrativa que afirmen que nunca causan estado las providencias de la Administracion, sea central, provincial ó municipal, en materias que no sean de su competencia, y que en todo tiempo pueden los particulares cuyos derechos han sido lastimados reclamar contra las mismas y la Administracion revocarlas gubernativamente. ¿Cómo pueden, dicen éstos, causar estado por el transcurso del tiempo el nombramiento ó separacion de un Juez acordado por el ministerio de Marina , ó la declaracion de quedar exceptuados de la venta ciertos bienes hecha por el de Estado? Estas medidas serán siempre nulas, y aunque haya pasado el tiempo que se quiera, nunca causarán estado. Es evidente que, si aceptásemos estos principios, tenernos que ser lógicos y rechazar en tales casos la via contenciosa, toda vez que, segun hemos indicado y tendremos ocasion de explanar más adelante, para que proceda el recurso de que tratamos contra una providencia administrativa es necesario que ésta haya causado estado. Pero nosotros creernos que las resoluciones de la Administracion, áun dictadas con incompetencia, causan estado y procede en su caso contra ellas el recurso contencioso en cuestion. Antes de exponer las razones en que apoyamos tal afirmacion, debemos advertir que sólo procede este recurso cuando la providencia está ya dictada, no cuando el expediente se halla todavía en tramitacion, pues en este caso se suscitará el oportuno conflicto, segun la naturaleza del objeto litigioso, y la au- C'O\TE\CIOSO-AI)1i1rISTRATIS'0 toridad que del mismo entienda indebidamente; v tramitados en forma tales conflictos, y resueltos por quien proceda, se fijará de una manera definitiva la autoridad competente. Tambierl debemos hacer constar que son demasiado exagerados los ejemplos que presentan los que sostienen la opinion contraria; y aunque llegara alguno de estos casos inverosímiles, se evitaría inmediatamente el desastroso efecto que pudiera producir tan absurda invasion de atribuciones, negándose á cumplir tales decretos las Autoridades encargadas de llevarlos á debido efecto, y entablando á continuacion los recursos que procedieran contra tan anómalas resoluciones. Tales desmanes administrativos no suelen cometerse en la. práctica ; lo probable, lo natural es que se presenten casos dudosos, y que se resuelvan, bien cuando todavía se encuentra en tramitacion el expediente, ó bien en la via contenciosa, sin dar lugar á que transcurra el plazo legal, contándose de esta manera que sea irrevocable una resolucion de tan vicioso origen. Nosotros creemos, como hemos indicado, que, segun los buenos principi ō s, no pueden los derechos estar expuestos á im litigio sino por tiempo determinado; pues si los privados é civiles , aunque reconozcan un origen vicioso, se revalidan por el lapso del tiempo con ciertas condiciones, ó sean las necesarias para la prescripci on, con más motivo debe acontecer esto en los administrativos, que por su naturaleza están sujetos á las vicisitudes de los tiempos. Esta doctrina, si bien puede envolver alguna injusticia en derecho estricto, evita muchos inconvenientes y males de gran transcendencia en la práctica, siendo preferible que un moroso ó descuidado pierda su derecho á que la generalidad de los duetos sean molestados todos los días con litigios enojosos, aunque cuenten cien ó más anos en la posesion de su derecho. Si las providencias administrativas no causáran estado por haberse dictado con incompetencia manifiesta, nunca tendrían fuerza los derechos administrativos , porque siempre estarían expuestos á que la Administracion gubernativamente los declarase nulos, mal que superaría á cuantos pudieran seguirse de aceptar la opinion que sustentamos. 100 PARTE SEGUNDA LXtíinen crftioo d o lu contencioso-akinistratiro on sus `l'annales. I HISTORIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. En esta parte de nuestro trabajo, el que sólo aspira á examinar lo contencioso-administrativo como institucion científica, ó como una parte del Derecho administrativo moderno relacionado por los eslabones de la ciencia con los demas ramos .del Derecho en general, no se propone, á la verdad, un problema de difícil solucion, pues su historia no es muy antigua y reconoce por fundamento el principio de la division é independencia de los poderes públicos; principio analizado con escrupulosidad y estudiado con esmero en el corto tiempo que cuenta de existencia. Mas si, por el contrario, quiere remontarse á los principios de las instituciones jurídicas, hacer su autopsia con e l escalpelo de la crítica, y encontrar en ellas lo contenciosoadministrativo con su carácter propio y su forma especial, creemos que ningun favorable resultado coronará tan laudables esfuerzos, porque los grandes descubrimientos físicos, las revoluciones políticas y la cultura social causan tantas evoluciones en aquéllas como metamorfósis produce el tiempo en el mundo geológico. Sin embargo, aunque poco provechoso, nunca será estéril el trabajo que verse sobre acontecimientos que há mucho sucedieron ó instituciones desarrolladas á la sombra de costumbres, tradiciones y creencias distintas de las que predominan en la 102  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO época actual, pues al ménos nos conducirá al conocimiento vago del origen de la materia ó parte de la ciencia administrativa que tratamos de estudiar. Confundidos, como estaban no há mucho, los poderes públicos, y existiendo multitud de Tribunales y Consejos distintos entre sí. más que por la naturaleza de los asuntos de que conocían por el fuero personal, ó por la categoría de los litigantes, no es fácil distinguir qué Corporacion entendía de los negocios contencioso-administrativos tales como los consideramos hoy, ni á. qué Corporaciones han sucedido en sus atribuciones las Comisiones provinciales y el Consejo de Estado. Es de presumir que en Francia conociesen de los negocios en cuestion los Señores que en tiempo de Hugo Capeto administraban la justicia en nombre del Rey, ó bien un. Consejo Real ó del Estado, a quien se confirió el ejercicio de este poder durante la primera Monarquía y en 1366. En España han existido diferentes Consejos y Juntas de orígen más ó ménos remoto, como el Real Supremo Consejo de Castilla, creado en 1329 por Don Alonso XI, modificado despues por los Reyes Católicos y Felipe II. El de Indias, establecido por Fernando el Católico para ejercer respecto de los asuntos de Ultramar las mismas funciones que ejercían en la Península tos domas Consejos Supremos, perfeccionado despues por Cárlos V y reformado por Felipe II; el de Hacienda, que debió su origen á Felipe II, y que en 1803 se equiparó á los Consejos de Castilla é Indias, y otros en cuyo examen, á nuestro juicio , no nos debemos detener. Aunque análogos en el fondo tales Consejos á los Tribunales y Consejos de nuestra época, notamos diferencias de formas en su manera de ser, y tal confusion en los negocios de que conocían, que nos impide analizarlos y encontrar en ellos más que el origen muy en embrion de nuestras instituciones. Si los consideramos bajo su primer aspecto, veremos que los .Reyes Católicos acordaron que residiesen en el Consejo de Castilla un Prelado y tres caballeros y hasta ocho ó nueve Letrados '`, y Cárlos TI en 1691, y Felipe V en 1701, establecieron Ley I, Título III, Libro iv de la Novísima Reeopilaeion. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIPO  103 que el número fijo del Consejo fuese el Presidente ó 0-oberna- dbr, veinte Oidores y un Fiscal, sin que á éste, dice el texto, se le consulte voto ahora ni en tiempo alguno, con el salario y casa de aposento que le corresponde por la planta antigua, y las tres propinas y luminarias ordinarias de San Isidro, San Juan y Santa Ana, fiades de Escribanos que á cada uno estuvieren seilalados, etc. i Y con relacion al Consejo de Hacienda, Cárlos IV, en 1803, fijó el número de los Consejeros en dos clases: de capa y espada, y togados ". En cuanto á los asuntos de que conocían , árdua empresa sería á la verdad querer enumerarlos todos, y más aún pretender asimilarlos á los administrativos creadós á la sombra de instituciones modernas , tan diferentes de aquéllas como diferentes son los principios políticos en que unas y otras descansan; pero debemos tratar aunque someramente de ellos, por lo cual nos limitaremos á indicar los más principales. El Consejo de Castilla, bien por sí ó por su Cámara, conocía sin consultar con el Rey de los perdones de muerte, remisiones de galeras y otras penas corporales, facultades para hacer mayorazgos , naturaleza para extranjeros, habilitacion á hijos de clérigos y bastardos para tener oficios y gozar de honras, y á los mismos clérigos para dar á sus hijos alimentos, do los tácitos fideicomisarios y concubinato, suplemento de leyes y falta de presentaciones ', conservacion y. aumento de los pósitos, provision de pan y otros abastecimientos, especialmente en la Corte Las Juntas de Comercio, de Moneda y de Minas conocían de todos los asuntos pertenecientes á los ramos de que tomaron el nombre ". Y, finalmente, el Consejo de Hacienda, cuando ya se le habían . reunido la Contaduría mayor y Comision del servicio de millones entendía de los negocios de lanzas , medias anatas y L_y in del mismo Título y Libro de la Novísima Itecopilaciou. • Ley xvi, Título x, Libro vi de id. • Ley ii, Título Iv, Libro iv de id. ' k Ley iv, Título v, Libro iv de id. Leyes ii y iii, Libro Iv de ici. 104  CONTENCIOSO-AD3iIx1STitATIVO concursos de los pueblos ', en los de quiebras é intervenciones de rentas reales en todo lo relativo al Real Patronato '; y en 1803, que se le dió , nueva forma y se suprimió la Junta de Juros , concediendo á dicho Consejo la jurisdiccion y facultades de que aquélla gozaba, y ordenando al propio -tiempo que se pasasen inmediatamente al Consejo de Hacienda los negocios pendientes, y que se promovieran de reversion á la Corona de bienes y derechos que fueran de ella; se le confirió Cambien el conocimiento de los asuntos de tanteo , de jurisdicciones, señoríos y derechos anexos, y los de tanteo y consuncion de oficios enajenados de la Corona ''. Aun cuando las materias expuestas, ó al ménos algunas de ellas, tienen cierta analogía con las que hoy son objeto de la contencion administrativa, en otras Leyes que las citadas podremos encontrar acaso con más seguridad el gérmen de la institucion de que tratamos. Los reyes Don Fernando y Doña Isabel en Toledo, en 1 . 180 ", al conceder al Consejo de Castilla jurisdiccion para conocer de todos los negocios que vinieren á él, ordenan que los que compusiesen aquel Consejo tuviesen poder y jurisdiccion para conocer de los tales negocios, y los ver, y librar, y determinar simplemente, y de plano y sin estrépito y figura de juicio , solamente sabida la verdad; y que de cualesquiera sentencia y terminaciones que ellos dieren, etc. He aquí un juicio , si no idéntico , muy parecido al ménos, al administrativo que hoy conocemos y han admitido nuestras Leyes. Juicio porque en él se dictan sentencias, pero sin el estrépito y figura de los juicios civiles , porque con fórmula sencilla, aunque siempre contenciosa, deben resolverse segun aconseja la ciencia moderna los asuntos administrativos cuando la última providencia recaida en ellos ha podido lastimar algun derecho particular de esta índole. Ley x, Título x, Libro vi de la Novísima Recopilacion. "-- Ley x1 del mismo Título y Libro de id. Ley xii, del mismo Título y Libro de id. `` Ley xvi, del mismo Título y Libro de id. 5 Ley I, Título v, Libro vi de ici. CONTENCIOSO-ADMINIS'l'RAT1v O  105 Y si de la forma del juicio pasamos á la materia objetivo de los mismos, encontramos tambien otra Ley no ménos explícita y terminante que la primera, en la que se habla de la que tiene gran parecido con la que hoy es objeto de los juicios administrativos. El rey Felipe IV, en 1641 `, resolvió á consulta del Consejo « que los pleitos dependientes de gracias que se hicieren por cualesquier Juntas ó Ministros particulares, en lo que fuese punto de justicia y pleito contencioso, se remitiese y pasase al Consejo ó Consejos á quien por su naturaleza tocára. » Trata la Ley enunciada de gracias otorgadas por los Ministros y Juntas que pasen á ser contenciosas, ó sea, á nuestro juicio, los derechos particulares adquiridos á la sombra de una concesion administrativa y despues vulnerados por una providencia de la misma Administracion. Mas sea de esto lo que quiera , interprétese con más ó ménos acierto esta Ley y otras que á la materia de que tratamos se refieran, es lo cierto que la confusion de los poderes públicos hacía imposible un deslinde científico en este ramo de la Administracion, por extenderse la misma confusion á materia tau delicada. Pero llegarnos al siglo xvru; los filósofos y publicistas, y especialmente el inmortal autor del Kpiritu de las leyes, introdujeron una novedad transcendental en el mundo de las ideas, que se encargó de poner en práctica la revolucion más profunda y digna de estudio : la revolucion francesa de 1789. No nos detendremos en averiguar las causas que la produjeron, y ménos en criticar ni encomiar sus transcendentales consecuencias. Incúmbenos únicamente dejar sentado que el principio de la division de los poderes públicos que admitió file el fundamento de la ciencia moderna, así corno, en nuestro juicio , lo contencioso-administrativo es su coronamiento. Separados los poderes públicos en casi todos los Estados de Europa, en los cuales más ó ménos tarde se habían infiltrado las nuevas ideas sobre la materia, la lógica con sus . reglas inflexibles y los altos principios de la ciencia política exigían que guardasen conformidad y armonía las leyes orgánicas y la fun- Ley vin, Título v, Libro Iv de la Novísima Recopilacion. CONTEN CIOSO-ADMINISTILATI VO Por uno de ellos se suprimieron los Consejos provinciales en toda la Península, disponiendo al propio tiempo que los asuntos contencioso-administrativos que á su publicacion se hallasen pendientes de los mismos, y los que ocurriesen hasta que se publicara la Ley que arreglase la jurisdiccion contencioso-ad= miiiistrativa, se siguieran en las Diputaciones provinciales por los mismos trámites y reglas que se observaban en los referidos Consejos, copiando en esta parte la legislacion de Bélgica, que, corno hemos indicado, convirtió sus Diputaciones en Tribunales administrativos inferiores. El otro Decreto en la misma fecha promulgado , se refería al Tribunal superior de este Orden. Creyendo aquellos legisladores que esta cuestion era digna de más detenido estudio y delibera- (don , y considerando al propio tiempo una necesidad urgente proceder la mayor brevedad á la sustanciacion • de los negocios de esta índole que entretanto ocurriesen , aplazaron hasta la decision de las Cortes la nueva organizacion que convendría dar á. la jurisdiccion contencioso-administrativa , y dictaron con g o medida provisional el susodicho Decreto, por el cual se creó un Tribunal que siguiera y fallara por los trámites prevenidos en la Ley y Reglamento del suprimido Consejo Real, los pleitos pendientes al cesar este alto Cuerpo , y los quo ocurriesen y viniesen á él en alzada hasta la indicada resolucion de las Cortes. Aquel Tribunal, apesar de su nombre , no tenía jurisdiccion. propia para decidir las cuestiones á él encomendadas, sino que continuó proponiendo al Gobierno el proyecto de resolucion. Como tales Decretos eran provisionales, y su vida estaba reducida al tiempo que el poder legislativo necesitase para deliberar y resolver sobre materia tan transcendental , se presentó un proyecto de Le y de Consejo de Estado, que las Cortes Constituyentes no discutieron por haberse disuelto poco tiempo despees á consecuencia de los acontecimientos políticos de 1856. Una de las primeras medidas de esta contrarevolucion, fué el restablecimiento del Consejo Real con la misma forma que tenía cuando fué suprimido, pero dos años despees se le dió 112 CONTLNCIOSO-ADMINISTRATIVO  113 el nombre de Consejo de Estado , y se introdujeron algunas otras modificaciones que en nada afectaron á la materia en que nos ocuparnos `. Mas por la Ley orgánica de este alto Cuerpo se ampliaron todas las disposiciones anteriores, no sólo sobre las atribuciones consultivas del Consejo de Estado, sino tambien en su parte contenciosa, de cuya materia tratan principalmente los artículos 46 , 47 y 56 , pero subsistiendo siempre la jurisdiccion retenida, esto es, conservando el Gobierno la facultad de decidir las cuestiones contencioso-administrativas despues de haber oido al Consejo de Estado en la forma que previene la misma Ley. En nuestras provincias de Ultramar no existía la contencion administrativa hasta que se publicó el Decreto de 25 de Febrero de 1859 , concediendo desde aquella fecha este recurso contra las resoluciones que se adoptáran por el Departamento de Ultramar con arreglo á los mismos principios establecidos para los ciernas Ministerios. Pero como tal Decreto se refería únicamente á los acuerdos emanados de la Administracion Central, y era preciso extender aquel recurso á las disposiciones que dictasen las Autoridades superiores de las mencionadas Islas , venciendo todas las dificultades que el planteamiento de tales innovaciones en provincias regidas por Leyes especiales pudiera ofrecer, se dictó el Real Decreto de 4 de Julio de 1861, por el cual se estableció en cada una de las provincias un Consejo de Administracion presidido por el Gobernador superior civil respectivo , cuya Seccion de lo Contencioso, constituida en Tribunal, conocería de los asuntos administrativos que tuvieran aquel carácter. Hasta entónces apénas se había discutido sobre la materia objeto de este trabajo, pero en la época que medió desde 1856 á 1868 parece una cruzada la guerra que se hizo á tal.institución , si bien tan rudos ataques más iban dirigidos , como ya indicamos en otro lugar , contra la forma que contra su esencia. Se atacaba , sí , principalmente la jurisdiccion retenida; y` Peal Decreto de 14 Junio de 1858. ‘2. 17 de Agosto de 1860. 114 CONTENCIOSO-ADAHNISTRATIVO no eran infundadas, por desgracia, las quejas que por todas partes se oiau contra una organizacion de Tribunales administrativos que daban lugar á tanta arbitrariedad y abusos. Por eso , á no dudarlo , uno de los primeros puntos que se pusieron á discusión por la Junta revolucionaria de 1868 fué el Consejo de Estado , y es seguro que hubiera desaparecido si un hombre eminente y de gran influencia en aquella época nó - lo.: hubiera defendido , sosteniendo que esta institucion muchas • veces había sido la salvaguardia de los derechos políticos y . particulares, dando al Gobierno ilustrados informes, que se negó á seguir. Sin embargo , corno las corrientes de la opinion pública se dirigían . directamente contra la jurisdiccion retenida, y de una manera indirecta . contra el Consejo de Estado , fué necesario tomar al ménos alguna resolucion contra aquéllas, y al efecto se dictó el Decreto de 13 de Octubre de 1SGS. Por esta disposicion se suprimieron los Consejos provinciales y la Seccion de lo Contencioso del Consejo de Estado , encomendando los negocios pendientes en este alto Cuerpo á. la jurisdiccion del Tribunal Supremo, y los que existían en los Consejos' provinciales á la de las Audiencias respectivas. Al - propio tiempo se dispuso que los recursos de alzada y nulidad que en lo sucesivo se incoáran se elevasen al Tribunal Supremo; y, finalmente, que se tramitasen los asuntos contencioso-administrativos con . arreglo á lo dispuesto en las Leyes y.Reglamentos de los Consejos de Estado y provinciales, hasta que:otra cosa se dispusiera por las Leyes, exceptuando la parte referente á la . proposicion y realizacion de las pruebas, que se practicarían conforme á las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento . civil. Excepcion introducida, á nuestro juicio, con demasiada: ligereza, pues el procedimiento contenciosoadministrativo nada deja que desear en esta materia, y en nada desmerece. l .que. se aplica en los juicios civiles. Susóitáronse-;algunas . dificultades en la aplicacion de este Decretó, ; y r para: allanarlas :hubo necesidad de publicar otros como el de 16 del propio mes, y con especialidad el de 26 de Noviembre del mismo año.  . Tales innovaciones se hicieron tambien extensivas á las pro- CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  115 vincias de Ultramar por diferentes disposiciones , que no se tardó mucho en publicar 1. En tal estado permanecieron las cosas durante un período, corto si se quiere, pero fecundo en acontecimientos políticos, toda vez que en poco más de seis años España ensayó tantas formas de Gobierno cuantas puede concebir una imaginacion revolucionaria. Pero verificada la restauracion en los últimos días del año 1874, . el Gobierno de la Regencia se adelantó á restablecer con ligeras variaciones lo contencioso-administrativo en la forma que existía `en Setiembre de 1868 no sólo en la Península, sino tambien en las provincias de Ultramar De modo que, en la actualidad, son Tribunales administrativos inferiores en Cuba y Filipinas los antiguos Consejos de Administracion, y en Puerto-Rico el Consejo contencioso-admi- nistrativo creado por la misma disposicion que puso en vigor la legislacion anterior al período revolucionario 4 .. Consejo poco conforme con los buenos principios, por constituirlo el Presidente de la Audiencia y dos Consejeros. Más prudente hubiera sido, á nuestro juicio, aplazar toda medida .sobre lo contencioso-administrativo, como hizo la República francesa en 1870, para tiempos en que, libre el Gobierno de toda presion política, examinando con madurez é imparcial criterio la naturaleza y condiciones de los Tribunales aclministrativos , recordando los efectos que en determinadas épocas produjo la distinta organizacion de aquellos Tribunales, é inspirándose en los verdaderos principios de la ciencia administrativa , hubiera podido presentar un proyecto de ley que, discutido por los partidarios de todas las Escuelas políticas y científicas, proporcionára á nuestro desgraciado país una institucion que ofreciera á los particulares verdadera garantía de sus derechos administrativos, y que, por lo,tanto, fuera el sosten más seguro de la tranquilidad pública y la base más sólida del perfeccionamiento social. Decretos de 7 de Febrero, 6 de Abril y 2 de Junio de 1869. 2 Decretó de la Regencia del Reino de 20 de'Enero de 1875. Decreto de 19 de Marzo de 1875.  . 4 Art.. 6.9 del mismo Real Decreto anterior. I_ 16  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Desgraciadamente no se hizo así; pero de pronto adquirimos la consoladora esperanza de que, rechazándose la marcha rutinaria de los Gobiernos, tanto liberales como cOnservadores, de entregar los primeros á los Tribunales ordinarios la jurisdiccion contencioso-administrativa, y de restablecer los segundos el sistema antiguo de la jurisdiccion retenida, se iba muy en breve á examinar con detenimiento una cuestion tan grave y á dictarse una Ley inspirada, más bien que en consideraciones políticas, en los principios universales y externos de la ciencia, cuando en el discurso de la Corona leido en la apertura de las últimas Cortes , despues de prometer que se traería á las mismas un proyecto de Ley reformando la organizacion, atribuciones y procedimientos de los Tribunales administrativos, y de recordar la Comision que con este objeto se había nombrado en 16 de Enero de 1879, se dijo: « Es de esperar que en estos trabajos se cumpla el deseo de mi Gobierno, de que ciertas Leyes permanentes por su índole sean miradas como obra comun, quedando al abrigo de las frecuentes alteraciones, que tanto han perjudicado á nuestra legislacion moderna.» No se tardó mucho , á la verdad, en presentar el anunciado proyecto; pero al leerlo, con sentimiento lo confesamos, quedaron defraudadas nuestras esperanzas, no porque en él no se tratase de evitar y corregir con levantado criterio ciertos defectos que se notan en las Leyes procesales vigentes, no porque dejemos de considerar, como un adelanto, que aplaudimos , el planteamiento de Tribunales administrativos con jurisdicion propia, ni tampoco porque no reconozcamos en la Comision gran celo, extensos conocimientos en la materia, y más aún práctica en los asuntos administrativos , sino porque creemos que las necesidades actuales exigen una Ley sustantiva que establezca Tribunales administrativos independientes, con jurisdiccion propia y compuesto de Magistrados inamovibles, y determine la materia de que deben conocer, no casuísticamente, como se h a hecho hasta ahora, sino por medio de reglas generales y principios fijos , y completando esta Ley con un Reglamento ó Ley adjetiva que contenga todas las disposiciones sobre el procedimiento de los juicios administrativos. Reformas ó adelantos que con sobrado fundamento podíamos esperar de personas tan res- CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  117 petables y de tan reconocida capacidad en la ciencia y en la política como las que firman el proyecto, por haber formado parte de la Comision encargada de redactarlo. Tal vez el deseo laudable de corregir lo antes posible ciertos defectos de procedimiento, ó el temor de que un proyecto de. ley más vasto no llegara á publicarse,. les haya contenido al dar más latitud á su trabajo ; pero, á nuestro juicio, hubiera sido preferible tardar algo más en su confeccion y presentar á su tiempo un proyecto de Ley más completo. El leido á las Cortes en 3 de Febrero último trata tan sólo de reformar en algunos puntos la legislacion actual, quedando por lo tanto ésta vigente en todos los que pretería el proyector aumentando así el caos y confusion que campea en las Leyes • sobre lo contencioso-administrativo, de suyo ya poco conformes con la lógica y con el sentido jurídico en algunos puntos. No establece principios ó reglas para distinguir cuándo las materias administrativas son ó no contenciosas, como ya indicamos en su lugar oportuno. Y en la organizacion de los Tribunales se ve á sus confeccionadores inspirados del mejor deseo, pero temerosos de introducir reformas radicales, como si fuesen contenidos por el respeto á lo pasado ó por el temor de aumentar el Presupuesto. Conserva el mencionado proyecto como Tribunales inferiores la Diputaciones provinciales , pero agregando á los cinco inchvíduos de que constan dos letrados más elegidos entre Magistrados ó Jueces de término cesantes ó sus asimilares del Minis-- terio fiscal, Auditores de Guerra y Marina de reemplazo, etc. s. Semejante organizacion, en nuestro juicio, ademas de no estar conforme con los principios jurídicos, como tendremos ocasion de exponer, hace que tales Tribunales sean de naturaleza mixta, y que, en su consecuencia; ofrezcan todos los inconvenientes de los Tribunales civiles y administrativos , y ninguna ó muy pocas de sus ventajas. Más feliz el proyecto en lo relativo al Tribunal superior ó central, ha concedido á la Seccion de lo Contencioso jurisdiccion propia para resolver las cuestiones que se le han enco- Art. 20 del proyecto de ley sobre lo contencioso-administrativo. 118 CONTRNCIOSO-ADMINISTRATIVO lilendado , si bien no ha tenido la Comision el valor suficiente para llevar á efecto esta reforma en toda su extension, arrancando esta facultad de resolver los juicios administrativos de un Cuerpo consmiltivo para entregarlas á un .Tribunal independiente. Semejante falta de energía la colocó en una situacion difícil, pues al tratar de revestir , como exigen los buenos principios, de inamovilidad á los Consejeros ó Magistrados administrativos, se encerraban en el dilema de establecer un Consejo de Estado inamovible, lo cual pugna con su organizacion y obje- to, ó declarar inamovibles únicamente á los Consejeros de la Seccion de lo Contencioso, permitiendo, ó mejor dicho exigiendo que los de las otras Secciones, apesar de su amovilidad, formen parte de un Tribunal inamovible por su naturaleza. Réstanos ocuparnos en un extremo del repetido proyecto, que si bien á primera vista parece propio de las leyes adjetivas, vislumbramos entre sus repliegues algo que puede afectar á la organizacion de los Tribunales administrativos. Nos referimos al recurso de revision extraordinario que admite el art. 74 del proyecto para los casos en que el asunto sea de la incompetencia del Tribunal. Si el objeto de esta disposicion tiende á impedir que se entorpezca la marcha de la Administracion, â conservar íntegra la libertad de accion que le es tan necesaria , como que constituye su vicia, la consideramos valdía , pues en el juicio previo pueden deslindarse con detencion y esmero todas estas cuestiones; pero si el objeto es otro más oculto, pero más transcendental, si lo que se quiere es dejar siempre expedita la accion del Gobierno para cohibir cuando lo crea conveniente la jurisdiccion propia que ha concedido á los Tribunales administrativos, tal medida embota las ventajas que puede ofrecer la jurisdiccion delegada. CONTENCIOSO-AD.IIINISTRAT1YCf  1 19 II NATURALEZA DE LOS TRIBUNALES LLAMADOS A RESOLVER LOS ASUNTOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS. Ni los tratadistas, ni los legisladores, ni cuantos se .han ocupado en analizar ú organizar estos Tribunales , han nótado diferencia, radical entre la naturaleza y las condiciones de los mismos , ó al ménos no la han expuesto , sino que, confundiendo éstas con aquéllas, se han limitado á exponer la diferente organizacion que cada pueblo ha dado á los Tribunales de que tratamos , criticando indistintamente las faltas que procedían de su viciosa naturaleza y las que tomaban su origen do las condiciones de los mismos. No podemos aceptar esta manera de plantear y resolver cues= tion ele tan transcendental importancia, pues tenemos la conviecion más profunda de que primero, y con la debida separacion debe estudiarse la naturaleza de aquellos Tribunales , para que, examinando esta cuestion al través de los conocimientos modernos, pueda resolverse con criterio cierto y seguro; y despues, partiendo de los principios que hayamos aceptado , fijar de una manera segura sus condiciones propias. Mas enmedio de tan lamentable confusion se ha discutido mucho acerca de la naturaleza de los Tribunales que deben entender de los negocios contencioso-administrativos, no sólo por los diferentes partidos políticos de las Naciones que han admitido esta in.stitucion, sino tambien en el estadio de la ciencia, dando lugar á que unos Estados , rechazando los Tribunales especiales, y más aún los administrativos, hayan concedido 'd los ordinarios la facultad de resolver tales cuestiones , y que los pueblos que los han admitido se hayan visto precisados á cambiar su naturaleza unas veces , y otras su forma, á medida que modificaban su organizacion política.  . Razon suficiente es lo expuesto para que , .libres de. toda pasion política y arrastrados por los p rincipios jurídicos generales, y más particularmente por los adniinistrativ.os,..tratemos 120 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de examinar al través de los mismos la naturaleza de los Tribunales mencionados, materia que envuelve una de las cuestiones más graves de cuantas hemos tratado hasta aquí, pues si se vicia su naturaleza, la saludable institucion de lo contencioso-administrativo no contará con condiciones de viabilidad, arrastrando una vida lánguida y fugaz. Los Tribunales que resuelvan las reclamaciones de los particulares contra la Administracion, ¿deben ser de naturaleza civil ó administrativa? He aquí planteada con la mayor sencillez una cuestion que ha sido objeto de las más acaloradas discusiones. Los políticos de ideas más avanzadas, algunas naciones de Europa y la mayor parte de las de América, aceptan como axioma el principio de que á los Tribunales ordinarios ó civiles corresponde exclusivamente el juzgar, cualquiera que sea la naturaleza del derecho lesionado; que la Administracion, ademas de ejercer sus actos discrecionales ó de mando , puede y debe aplicar las Leyes administrativas, pero que, en el momen- to que un particular se crea ofendido co n tales resoluciones ó providencias, sólo puede acudir á los Tribunales civiles , toda vez que la jurisdiccion administrativa ha terminado allí. En su consecuencia rechazan los Tribunales de esta naturaleza, y sólo aceptan la jurisdiccion de los ordinarios aún para los asuntos derivados de las relaciones de la Administracion con los particulares. Otros, por el contrario, creemos que no es tan lata la facultad del Poder judicial que extienda su accion de juzgar á los asuntos de índole administrativa, si bien le concedemos mayor extension que aquéllos bajo otro aspecto. Creemos que las facultades del Poder judicial reconocen por li mite las relaciones de los particulares entre sí, y que dentro de este círculo no sólo juzga sino que ejecuta lo juzgado y administra , y que la Administracion es la única competente para conocer siempre en todos los ramos que establezcan relaciones entre los particulares y ella, bien activamente por medio de sus agentes burocráticos, ó bien en forma contenciosa por sus Tribunales especiales, pero siempre de naturaleza administrativa. Difícilmente se podrán resolver tan graves cuestiones sin re- CONTENCIOSO-AD]N.IN1ST1bATIVO  121 montarse á la esfera del Derecho político para examinar y resolver previamente la no ménos compleja de fijar los límites de los poderes públicos. Si el Poder judicial no se limita á las relaciones de particular á particular, sino que, como quieren algunos, extiende su accion de juzgar á donde encuentra un derecho lastimado de cualquiera clase que sea, la consecuencia es lógica: los Tribunales administrativos cometerán siempre una verdadera usurpacion de las facultades que por su naturaleza corresponden al Poder judicial. Mas si, por el contrario, el carácter distintivo de ambos poderes públicos encarna en las relaciones de los particulares entre sí, y en las de éstos con la Administracion respectivamente; si los limites del Poder judicial están circunscritos á los actos ó cuestiones entre los mismos particulares y los de la Administracion, á las que se susciten entre ésta y aquéllos, el campo quedará por nosotros, y ni los más colosales esfuerzos de los contrarios podrán arrojarnos de él. Planteada ya la cuestion, preguntaremos á los que sostienen que al Poder judicial corresponde la ámplia facultad de juzgar, cualquiera que sea ,la naturaleza del objeto controvertible. ¿,En qué Códigos fundamentales apoyan sus afirmaciones ? ¿ Qué autores 6 tratadistas admiten esta doctrina? ¿Qué razones militan en favor de su opinion? Si nos remontamos á principios del presente siglo, cuando comenzaba á conocerse la division de los poderes públicos, España, y en su nombre los individuos más esforzados, despues de oponer á las armas francesas la resistencia más heróica que conocieron los siglos, dieron un Código fundamental en el cual establecieron el siguiente principio ': «La potestad de aplicar las Leyes en las causas civiles y criminales, pertenecen exclusivamente á los Tribunales. » Aquellos héroes y sábios, inspirándose en las ideas más liberales de la época, no dudaron ni por un momento, interpretando como habían interpretado las demas Naciones la teoría sobre la division de los poderes públicos, en declarar que la naturaleza del Poder judicial estaba encarnada en las relaciones s Art. 242 de la Constitucion de 1812. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO No sólo fundamos nuestra opinion en los Códigos fundamentales de España y en las opiniones de los más distinguidos publicistas que en esta materia se han ocupado; la fundamos tambien en razones abstractas y jurídicas. ¿Deben ser los límites que separan el Poder judicial del ejecutivo la naturaleza del objeto litigioso, ó el estado de la discusion? Lo primero está conforme con nuestra opinion; lo segundo mata la independencia é igualdad de los poderes públicos, puesto que siempre se antepondría al que resolviese una cuestion, aunque sólo fuera gubernativamente, el que pudiera enmandar, corregir ó revocar esta providencia en la via contenciosa. Ademas, si, como quieren los contrarios, el Poder judicial es el llamado á resolver en forma de juicio toda clase de negocios, el ejecutivo debe ser el que se encargue de aplicar las Leyes, tanto en los asuntos administrativos como en los civiles, y en su consecuencia, no sólo incumbiría al primero el cuidado de todo lo relativo al Notariado y á la, inscripcion de las Hipotecas , sino tambien el cumplimiento de las sentencias ; doctrina que, aunque lógicamente deducida de la opinion que rechazamos, no la admitirán de seguro ni aun los partidarios de ésta, los cuales sostienen que al Poder judicial corresponde, no sólo juzgar, sino tambien ejecutar lo juzgado. Nosotros tambien aceptamos este principio ; veamos ahora las consecuencias que se desprenden de las doctrinas de una y otra escuela. Segun la que encierra al Poder judicial en el círculo de los derechos privados ó civiles, nada más lógico, nada más natural y científico que este Poder juzgue y lleve á efecto lo juzgado acerca de las cuestiones suscitadas entre los particulares, reservando siempre á la Administracion el aplicar las Leyes en todos los que tengan lugar entre el particular y aquéllas. Pero si, adoptando la opinion contraria, el Poder judicial resuelve los asuntos administrativos, tiene tambien que ejecutar lo juzgado sobre los mismos, y en este caso , ¿ á qué queda reducida la Administracion? Si en la cobranza de impuestos, por ejemplo , se suscita una 128 CONTENC1OSO-ADMINISTRATIVO  129 ,ff duda acerca de la inteligencia de la Ley que los regula, y el Poder judicial la resuelve, tiene al ejecutar su fallo que cobrar la coutribucion que, segun la sentencia, ha de pagar el recurrente. Y si el derecho lastimado es relativo á la exencion del servicio militar, el Juez de primera instancia, despues de declararlo sujeto á dicho servicio, hará por sí ó por medio de su Escribano que ingrese en caja el mozo que había solicitado la exencion. Y así en todos los demas asuntos contencioso-administrativos, quedando de este modo absorbida la Administracion por los Tribunales ordinarios. No , el límite de los poderes públicos no puede ser el estado del asunto , sino, como venimos sosteniendo, la naturaleza de la materia litigiosa. Admitiendo esta doctrina, nada más fácil ya que resolver la cuestion planteada en un principio. Si el Código fundamental admite, como no puede ménos, la division é independencia de los poderes públicos; • si las facultades del ejecutivo se extienden á todas las cuestiones nacidas entre el Estado y los particulares, y las del judicial á las que susciten los particulares entre si; si ademas las Leyes orgánicas deben estar siempre en armonía con las fundamentales, no puede conferirse á los Tribunales ordinarios la competencia de resolver los negocios contencioso-administrativos sin faltar á todos estos principios, que con razon pudiéramos llamarlos axiomas jurídicos, pues dejaría de existir la armonía entre las Leyes orgánicas y la fundamental, y se faltaría á la independencia de los poderes públicos en el momento en que se sujetasen á la revision de uno de estos poderes los acuerdos ó providencias de los otros. Insistiendo los contrarios, objetan que ante los Tribunales administrativos no se discute precisamente el acto de este órden, sino el derecho lastimado, y que, por lo tanto, bien pueden sujetarse á la jurisdiccion ordinaria. Es cierto que sólo se llevan á los Tribunales mencionados los asuntos en que tiene interés algun particular, pero no lo es ménos que ese interés está tan identificado con la providencia administrativa que no seria suficiente á separarlos toda la sutileza empleada por los partidarios de semejante opinion, y que 9 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIPO al decidir si se ha quebrantado ó no el derecho que se ostenta, se resolvería no indirecta, sino muy directamente, si la Administracion al dictar sus providencias se había atemperado o no á las prescripciones del derecho escrito. Si de la esfera de los principios descendemos á la práctica, notaremos que ofrece inconvenientes difíciles de evitar el hecho de encomendar á los Tribunales ordinarios el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos. Acostumbrados los Jueces que constituyen estos Tribunales, desde que toman posesion de sus cargos, á interpretar y aplicar casi exclusivamente las Leyes civiles y criminales, no sólo pueden olvidar los principios administrativos y carecer de la práctica que sólo se consigue en la carrera burocrática, sino que adquieren insensiblemente el hábito de aplicar la Ley en su sentido estricto; y de considerar á la equidad en muchos casos como poco compatible con la justicia ; hábito que sería un gra- ve entorpecimiento al ser llamados á juzgar ó revisar los negocios administrativos que por su naturaleza deben ser resueltos, si no por la equidad, al ménos por la justicia, interpretada por un criterio sumamente expansivo. De esta opinion es el publicista más entendido en la materia, el Sr. Posada Herrera, con cuyas palabras terminaremos esta parte de nuestro trabajo. « Encargar los asuntos administrativos á los Tribunales ordinarios, dice, sobre ser una cosa extraña á sus estudios y profesion especial, embarazaría la Administracion , destruiría la independencia que debe existir entre el Poder judicial y administrativo, y haría que éste estuviese bien pronto á merced de los Tribunales III CONDICIONES DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. Partiendo del principio innegable de que deben ser de naturaleza administrativa los Tribunales que resuelvan los asuntos de este Orden cuando pasen á ser contenciosos , debemos fijar 1 Lecciones de Administration, tomo 1, pig. 270. 130 1> CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  131 las condiciones que á nuestro juicio han de reunir aquellos Tribunales. ¿La jurisdiccion que ejerzan deben ser delegada ó retenida? ó lo que lo mismo: ¿ deben ser verdaderos Tribunales con jurisdiccion propia , ó meros Consejos cuya competencia esté limitada á consultar al Gobierno central, • ó al de provincia respectivamente, el Decreto-Sentencia que en su día ha de recaer, pudiendo aquéllos separarse de este dictamen como se separan de cualquiera consulta gubernativa ? Hé aquí la primera y una de las más transcendentales cuestiones que pueden presentarse en el terreno de la ciencia sobre la materia de que tratamos. Como hemos indicado en la introcluccion de esta Memoria, casi desde la creacion de lo contencioso-administrativo, y más principalmente en los años de 1863 á 1868, se ha atacado rudamente la jurisdiccion retenida, alegando unos que la Administracion era juez y parte al mismo tiempo, lo cual vulneraba los principios más fundamentales de la ciencia jurídica, y era á la par un sarcasmo á los derechos administrativos. Otros, profundizando más la cuestion, han sostenido que el Poder ejecutivo , sujeto á los vaivenes y compromisos de la política , no ofrecía al particular la garantía que exige la importancia de los asuntos de que entendía, relacionados muchas veces con aquélla. No han faltado á su vez hombres notables en Administracion que, atacando la opinion expuesta, han sostenido con energía la necesidad de que el Poder ejecutivo retenga la jurisdiccion en materia contenciosoadministrativa. El mismo Sr. Posada Herrera 1 , tratando de esta cuestion al propio tiempo que de la relativa á la naturaleza de . los Tribunales , dice: « e, Y qué sería de la Administracion de un país si cada vez que se viese en lucha con el interés individual tuviera que decir á éste: espera, hay un juez comun de los cl . os, aquél resolverá la contienda que tenernos miéntras tanto yo dejo de marchar, dejo de protejer la sociedad que me está encomendada y abandono la vigilancia de los intereses que tengo á mi cuidado?» Lecciones de Administracion, pág. 270. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO• Otro publicista tambien español ', en una Memoria escrita a consecuencia de ciertas palabras pronunciadas contra España por un. Diputado francés en la discusion de la Ley de 24 de Mayo de 1874, y que fué premiada por la Academia de Ciencias Morales y Políticas francesa, decía : « Pero la jurisdiccion delegada, ofrece más garantías que la retenida? ,Qué Ministro se separa sin causa poderosa de los dictámenes de una Asamblea tan respetable, sobre todo cuando se manda, como lo prescribe la Ley española derogada, publicar íntegramente los dictámenes en la Gaceta? Un Ministro sólo se atrevió á hacerlo en España; pero esta temeridad y otras más imprudentes fueron seguidas algunos meses más tarde de la caida de un Trono.» Nosotros, que comenzábamos á dedicarnos á estos estudios en los años de 1863 al 1868, que tocamos muy de cerca el abuso que los Gobiernos de aquella época hicieron de la jurisdiccion retenida, y sentimos más tarde sus fatales consecuencias, adquirimos la conviccion más profunda de que la gran institucion de lo contencioso-administrativo será ilusoria, será un mito miéntras subsista la jurisdiccion retenida ; y esta conviccion está tan arraigada en nuestros conocimientos administrativos, que ni por un momento hemos titubeado en sostenerla, espesar de la galanura del lenguaje y sutiles argumentos de tan eminentes publicistas como los que acabamos de citar. Y á la verdad que no se apoya nuestro convencimiento en la razon generalmente alegada de que la Administracion es juez y parte en el litigio cuando subsiste la jurisdiccion retenida, pues consideramos semejante razonamiento pueril , por tener más de sofístico que de fundamental. Segun exigen los principios en que descansa toda Nacion regida constitucionalmente ,• la Administracion ha resuelto siempre las dudas que se suscitan con motivo de la aplicacion de las leyes administrativas y decidido gubernativamente las cuestiones que promueven los particulares cuando creen lastimados sus derechos por alguna resolucion del Poder ejecutivo; y si ninguna voz se ha levantado á criticar tales facultades de 132 a D. Luis M. de la Torre, ex-oficial mayor del Consejo de Estado, hoy con- ,de de Torreranaz, Consejero de Estado y Senador del Reino. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIYO  133 la Administracion, y ménos alegar que era juez y parte al decidir un asunto que tanto interesaba á ella como al particular reclamante, ¿en qué razon séria pueden fundarse los que afirman que lo es al resolver el propio negocio en la via contenciosa, en la que tiene por lo ménos que oir al Consejo de Estado constituido en Tribunal, Corporacion compuesta de personas versadas en estos ramos, que emiten dictámen sobre la cuestion despues de oir las partes en forma de juicio, es decir, despues de haberlas oido por escrito y verbalmente, y despues de haber analizado y apreciado cuantas pruebas juzguen aquéllos conducentes al esclarecimiento de los hechos? Por otra parte, la Administracion no es una entidad con derechos en oposicion á los de los particulares, sino la representante de la suma de todos los derechos de la colectividad, y, por lo tanto, cuando resuelve un asunto en contra de los particulares lo hace en provecho de todos los asociados. Tampoco rechazamos la jurisdiccion retenida por considerarla contraria á la naturaleza de los Tribunales administrativos, como hemos rechazado y rechazaremos siempre á los Tribunales ordinarios con jurisdiccion para resolver los asuntos de que tratamos, pues no cabe duda que aquel sistema puede engranar sin violencia dentro de toda organizacion política que se funde ó descanse en la fórmula moderna de la division de los poderes públicos. La rechazarnos, sí, y la rechazaremos con energía y con convencimiento, porque la consideramos siempre, y por moral que sea el Gobierno que la ejerza, como insuficiente, y en Algunos casos, cuando por desgracia la inmoralidad logre introducirse en las regiones ministeriales, cuando los Consejeros de la Corona responsables, ciegos por el brillo del poder, ó impulsados por la ambicion ó el orgullo , cometen las imprudencias de que nos habla en su memoria el Conde de Torrearanaz, hasta el extremo de contribuir á derrumbar un Trono, es indudable que la jurisdiccion retenida en manos de aquellos hombres le reviste, al amparo de la ley, de la tiranía más arbitraria. ' Los Gobiernos todos, y con más razon si son morales, se proponen siempre y como principal objetivo, durante su estancia en el poder, la realizacion de su ideal politico, objetivo grande, 134  • CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO noble y de saludables consecuencias; así es que, cuando fijan la vista en este vasto ideal, sólo intentan imprimirle una marcha enérgica, aunque para ello haya que pasar por encima de los derechos de los particulares, lo cual sucede desgraciadamente, no sólo cuando aquéllos obran en virtud de sus facultades discrecionales, sino que tambien cuando aplican las Leyes sujetas á reglas que escrupulosamente deberían respetar. El Poder Ejecutivo, sí, en su marcha política y administrativa atiende en primer término á los intereses generales; y cuando aquélla es pacífica, recta, y sin salirse de los cruceros de la justicia y el deber, es á no dudarlo la mejor garantía de los derechos particulares; mas si, por desgracia, alguna vez el Gobierno, saliéndose de los railes del derecho, se roza con ciertos derechos particulares, y léjos de respetarlos los atropella y sin mirar atrás continúa su extraviado camino, el Gobierno entónces, áun obrando en vista de las consultas del Consejo de Estado, no ofrece la mayor garantía al particular que reclama justicia, aunque sea administrativa contra los actos, ya que no contra las arbitrariedades de la Administracion; como nunca es garantía de los derechos de otra especie la revision de una sentencia por los mismos Jueces que la dictaron. Es necesario, por lo tanto, un Tribunal administrativo para conservar la independencia de los poderes públicos que las Leyes fundamentales de todas las Naciones han establecido como principio axiomático , constituido con jurisdiccion propia y formado por hombres encanecidos en el despacho de los asuntos administrativos, y de reconocida inteligencia, probidad y condiciones de carácter , que fría é imparcialmente puedan apreciar y resolver cuándo un Gobierno en su marcha protectora de los derechos generales ha lastimado el de algun particular, y en su consecuencia revocar la providencia gubernativa , perturbadora del equilibrio que siempre debe reinar entre los derechos individuales y los de la colectividad, no ménos interesada en que subsista tal armonía , pues representa la suma ó concentracion de todos los derechos. Y afortunadamente no hay que temer que con ella se dejen sentir los inconvenientes que temía el Sr. Posada Herrera , creyendo que la Administracion se vería precisada á suspender su CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  135 marcha benéfica, su proteccion á la Sociedad y la vigilancia de los intereses que tenía á su cuidado. No, la jurisdicion contencioso-administrativa en un Tribunal de este Orden que resuelva por si los asuntos sin necesidad de consultar al Gobierno, no entorpece, no puede entorpecer la marcha de la Administracion, ni ésta deja de protejer la Sociedad ni de vigilar por sus intereses, porque no se opone, ni siquiera se roza con esa facultad discrecional que le da vida y le imprime tal energía que, ante ella, se doblegan todos lbs intereses particulares ; porque áun cuando la Administracion obre en virtud de sus facultades sujetas á reglas preexistentes, tampoco la jurisdicción delegada se opone á su marcha, sino que la deja que, libre y desembarazada se dirija á su fin, que proteja la Sociedad y garantice los derechos generales; y despues de haber llenado tan elevado objeto es cuando puede comenzar el período contencioso, porque, en fin, de sabido es trivial, nunca la presentacion de la demanda administrativa se opone, paraliza, ni entorpece la marcha de la Administracion, pues los acuerdos de ésta son siempre ejecutivos, llevándose á efecto inmediatamente y sin consideracion á nada ni á nadie, á no ser que la misma Administracion por razones muy atendibles acordase otra cosa. La vida de lo contencioso-administrativo comienza despues que ha terminado la accion gubernativa, y áun entónces examina primero si el Gobierno obró en virtud de sus facultades discrecionales, en cuyo caso rechaza toda contencion; pasa despues á averiguar si áun sujeta á reglas la Administracion existieron necesidades apremiantes, ó circunstancias extraordinarias que impulsaron las medidas atentorias del derecho particular, en cuyo caso nadie revocará estas providencias, pero si indemnizarán cumplidamente á los perjudicados; y sólo cuando se considere innecesaria para la marcha protectora de la Sociedad la ilegalidad cometida es cuando, sin interrumpir la accion del Poder Ejecutivo, tratará de restablecer el equilibrio del derecho entre el particular y la Administracion, tan esencial á la vida de los pueblos y tan necesario al sostenimiento del órden social. Lo contencioso-administrativo no se opone, pues, á que el 136  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Gobierno garantice los derechos de la Sociedad, sino que coadyuva á este fin; no entorpece la marcha de la Administracion, sino que, por el contrario, le imprime nueva fuerza y vigor, y lo único que trata de evitar es que á la sombra de la Ley y de la Justicia se cobre al particular mayor contribucion que la que deba pagar, ó en una forma antilegal; que á pretexto del fomento de la riqueza pública se prive de sus derechos á un minero, ó á otro particular cualquiera, para concedérselo tal vez á quien goza de mayor influencia política; que se arranque de un destino inamovible á quien lo desempeña con probidad y acierto, por aplacar miserables rencillas de caciquismo; que se exceptúen de la venta bienes no comprendidos en la Ley, por asegurar la eleccion de un Diputado favorito del. Gobierno. Todo esto, y mucho más, trata de evitar lo contencioso-admi- nistrativo, pero sin oponerse á que se ejecuten los actos de este órden que lo motivaron, sino resolviéndolo despues, mucho despues de haber satisfecho las necesidades de carácter general, aunque sean ficticias y sólo como frívolo pretexto alegadas. Y si ésta es la mision de lo contencioso-administrativo, si así se respeta los fueros de la Administracion activa, ¿quién realizará aquélla con más acierto é imparcialidad? ¿quiénes ofrecerán mayores garantías á los particulares? ¿los fallos del Gobierno que dictó la providencia administrativa reclamada , ó un Tribunal de este órden, independiente y con jurisdiccion propia? Y si Gobiernos probos, inteligentes y morales, ante la realizacion de su ideal político, sacrifican algunas veces los derechos particulares, sacrificio que ellos mismos son los primeros en lamentar, pero que creen necesario ó conveniente al interés público, ¡ qué cuadro tan desconsolador se presentará á nuestra vista cuando con el poder ejerzan la jurisdiccion retenida hombres descreidos, inmorales ó corrompidos ! ¡qué desquiciamiento de los principios de justicia! ¡ qué escarnio á los derechos particulares! ¡ qué postergacion de éstos, no ya al noble ideal político ó al interés social, sino á las mezquinas conveniencias de un partido político, ó á las bastardas pasiones de los que ocupan el poder! ¿Y qué remedios indican para cortar tamaños males los partidarios de la jurisdiccion retenida? CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  137 No indican ninguno, y sólo confíancándidamente en que no sucederá , porque la temeridad de un Ministro que se atrevió á .separarse del parecer del Consejo de Estado, y otras más imprudentes, fueron seguidas más tarde de la caida de un Trono. Existió un Ministerio que, segun los partidarios de la jurisdiccion retenida, desdeñó los dictámenes del Consejo de Estado en materia contenciosa, separándose de ellos ; ¿no puede darse en lo sucesivo otro Ministerio que haga lo mismo? Aquel Ministerio, segun los mismos, añadió á esta temeridad otras más imprudentes. ¿No pueden otros Ministerios que en lo sucesivo empuñen el Poder añadir á aquella temeridad otras más imprudentes, mucho más imprudentes que los anteriormente aludidos ? Pero estas imprudencias, continúan, fueron seguidas algun tiempo despues de la . caida de un Trono. ¡ Oportuna indicacion! ¡ saludable consejo! si los hombres. engolfados en el poder y engreidos con el mando aprendiesen las lecciones del tiempo en las desgracias del pasado ó en el temor del porvenir, pero ¡ pavoroso recuerdo! que estremece de temor al considerar que este mal á que nos expone la jurisdiccion retenida supera á cuantos habíamos imaginado en la lucha más encarnizada contra los sostenedores de esta opinion. Si la jurisdiccion retenida en manos de un Gobierno temerario, á la vez que otras imprudencias que el mismo cometiera, produjeron la caida de un Trono, la cuestion está resuelta; este hecho nos recuerda el principio filosófico de que « iguales causas producen los mismos efectos. » Y áun cuando las revoluciones sean, como quieren algunos, provechosas lecciones para los Reyes y para los pueblos, cuando son repetidas por no haberse removido las causas primordiales que las produjeron las Naciones. mueren de atonía, como el enfermo que si bien la primera operacion quirúrgica puede darle la vida, sucumbe á la segunda, más que por la gangrena que le corroía, por la falta de la sangre que perdió en la segunda operacion. Y si las revoluciones que sólo reconocen por causa cambiar una forma de Gobierno por otra . forma de Gobierno, sustituir un ideal político por otro ideal político, son contrarrestadas las PARTE TERCERA. E y hien critic() de lo contencioso-administrativo 011 SUS procedimientos, I PROVIDENCIAS QUE CAUSAN ESTADO. No comenzaremos el estudio de esta parte de nuestro trabajo (por creerlo impropio del tema á que debemos sujetarlo) con consideraciones sobre la importancia del procedimiento en todo juicio, ni áun del especial de que tratamos, ni ménos nos detendremos á examinar ciertos detalles minuciosos, necesarios si se quiere, en toda ley de enjuiciar, pero que de ellos debe prescindirse cuando se trata en principio de esta materia. Expondremos tan sólo, y á grandes rasgos, los puntos más culminantes del Enjuiciamiento administrativo, y especialmente aquellos que á nuestro juicio necesiten reforma ó deban ser derogados. En este terreno, pues, preséntase á nuestro exámen en primer término cuándo las providencias administrativas causan estado; que si difícil es estudiarlo conforme á los principios abstractos, de suma gravedad y transcendencia es tambien en la esfera de la .práctica. Causan estado las providencias administrativas cuando so ha apurado la via gubernativa, y se ha apurado la via gubernativa cuando en el asunto se ha dictado una providencia que, ademas de ser definitiva, esto es, que resuelva la cuestion principal., no se admita apelación contra ella. 10 CONTENCIOSO-ADbíINISTRATIVO Ni las Leyes vigentes, ni la jurisprudencia establecida a su tenor, exigen la audiencia del interesado para que causen estado las providencias en cuestion, sobre lo cual no pueden presentarse dudas ni vacilaciones en derecho constituido ; pero, á nuestro juicio, es poco conforme con los principios jurídicos, y ménos aún con la frase de haberse apurado la via gubernativa. Los expedientes administrativos pueden incoarse, bien á instancia de los mismos interesados, bien por un acto ó providencia de la Administracion. En el primer caso, tramitado el asun- to con más ó ménos latitud, y despues de oir á las Corporaciones consultivas que se crea procedente, se dicta la resolucion que puede lastimar algun derecho administrativo particular. Ninguna dudó puede ocurrir acerca de que esta providencia ha causado estado, pues es definitiva, y para dictarla se han tenido á la vista todos los datos al efecto necesarios, bien traidos de oficio , bien presentados por las partes. Tampoco puede dudarse que causan estado aquellas otras providencias recaídas en expedientes que, aunque incoados por la Administracion, se ha oido en ellos á cuantos pudiera interesar la resolucion que deberá recaer en su ' día , practicándose ademas cuantas diligencias se juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad. La única duda que puede presentarse es si deberían ó no causar estado aquellas providencias ó resoluciones que se dictan y comunican á los interesados sin que éstos tengan hasta entónces conocimiento de que se tramitaba aquel asunto. Segun nuestra legislacion y la jurisprudencia constantemente seguida, tales providencias causan estado, corno hemos indicado; pero nosotros creemos que no debiera suceder así, ya porque á nuestro juicio no es bastante para que pueda decirse que se ha apurado la via gubernativa el que se haya dictado una providencia definitiva, sino que es necesario ademas que se aclare el punto discutible antes de dictarse esta, por la conveniencia siquiera de evitar el , pleito siempre que sea posible, y acaso alguna vez podrían conseguirse tan benéficos resultados oyendo préviamente á los que en su día pudieran impugnar la providencia que había de recaer y apreciando las razones que en pro de su derecho alegasen. 146 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  147 No criticamos que la Administracion alguna vez dicte resoluciones en esta forma: tal vez necesidades apremiantes y del momento le obliguen á ello; pero sí nos creernos en el deber de manifestar que , á nuestro juicio , seria más conforme con los principios jurídicos no considerar definitiva tal providencia hasta que, oyendo al interesado en la.via gubernativa, se dictase otra resolucion confirmatoria de la primera. Pero tengan muy presente los que se dedican á la práctica ó ejercicio de nuestra profesion que lo expuesto no es más que una mera opinion manifestada con el mejor deseo, pero contraria á nuestras Leyes vigentes, y que si les encomiendan impugnar alguna providencia de esta clase entablen inmediatamente la demanda, no sea que el derecho del recurrente decaiga por el lapso del tiempo que se emplea en reproducir la pretension en la via gubernativa, donde es seguro obtendrán por toda resolucion.un Visto; pues partiendo del principio de que aquella providencia causó estado , sólo puede ser revocada en la via contenciosa. Si pues conforme al estado actual de nuestro derecho basta, para que pueda decirse que se ha apurado la via gubernativa, que se haya dictado una providencia definitiva é inapelable, el método exige que nos detengamos á examinar esta materia, y que para mayor claridad tratemos por separado, primero de las providencias dictadas por los Gobernadores, Diputaciones ó Comisiones provinciales, y otras Autoridades O Corpóraciones que reconocen un superior jerárquico , despues de las medidas ó acuerdos tomados por las Direcciones generales, y últimamente de las Reales Ordenes ó Resoluciones dictadas por la Administracion central. Acerca de las primeras , por regla general las Leyes que tratan de las diferentes materias administrativas establecen cuándo son apelables las providencias ante el superior jerárquico, y cuándo, por el contrario, causan estado en el Orden gobernativo, no procediendo en su consecuencia contra éstas otro recurso que el contencioso. Ante disposiciones tan claras ninguna duda puede suscitarse, toda vez que la Ley se ha encargado de determinar de una manera explícita cuándo la providencia administrativa de que se trate ha causado ó no estado. 148 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Las dudas, las cuestiones pueden originarse cuando las Leyes guarden silencio sobre este extremo, limitándose á declarar que el asunto es de la competencia de determinada Autoridad ó Corporacion. En este caso, dicen algunos, no procede el recurso contencioso-administrativo, porque, como extraordinario , sólo puede admitirse cuando la Ley terminantemente lo establece, pero sí el de apelacion ó alzada ante el superior jerárquico , porque debe concederse á los interesados cuantos medios de defensa sean posibles. Nosotros, por el contrario, creemos, apesar de estas razones, que para que puedan admitirse las apelaciones en la via gubernativa es necesario que explícitamente lo establezcan las Leyes, y que cuando sobre este extremo no digan nada, sólo procede la contencion administrativa si concurren las demas circunstancias al efecto necesarias. Las alzadas ó apelaciones en el órden gubernativo son más importantes y de mayor transcendencia que lo que á primera vista parece, pues el admitirlas con mayor ó menor latitud obedece á principios más ó ménos centralizadores, que tanto influyen en la organizacion, no sólo administrativa, sino tainbien política de las Naciones ; no pudiéndose, por lo tanto, admitir como principio general que siempre y en todo caso proceden aquéllas, y que tal excepcion sea lo contrario , debiendo sen este caso declararlo así las disposiciones legales. la Ley, al conceder á las Autoridades administrativas , de cualquier clase ó jerarquía que sea, jurisdiccion para conocer de determinados asuntos , no concede á los interesados la facultad de alzarse de las providencias que aquéllas dicten , sino que es necesario que la misma Ley ú otra concedan á este superior jerárquico la debida competencia; y si ninguna se les concede carecerá de ella, sin poder inferirse que se le ha otorgado por el mero silencio de la Ley. Resuelta de este modo la cuestion planteada , renace otra tan importante, si se quiere, pero de más fácil solucion que la primera, reducida á si cuando una providencia causa estado en lo gubernativo, procede ó no la via contenciosa, aunque la Ley no lo diga terminantemente. ^ CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  149 No sólo en derecho constituyente , y con arreglo á las reglas generales que hemos sentado en la materia, sino tambien al tenor de la Legislacion que hoy rige, siempre que una providencia administrativa cause estado procede contra ella el recurso contencioso de este Orden en la esfera en que aquélla so haya dictado, aunque sobre tal extremo nada haya dicho la Ley, porque bajo el primer aspecto, segun ya hemos indicado, es anticientífico declarar en cada caso cuándo procede y cuándo no la via contencioso-administrativa, sino que á todos ellos deben aplicarse las reglas generales al efecto establecidas; declarando en su virtud procedente la demanda si concurren en ella los requisitos expresados , ó en caso contrario rechazando todo recurso ulterior, sea gubernativo ó contencioso. Y en el terreno del Derecho escrito , porque apesar de que muchas veces se determina casuísticamente si procede ó no el recurso de que tratamos, existen los arts. 46 y 56 de la Ley orgánica del Consejo de Estado , segun los cuales , siempre que un individuo se crea perjudicado en sus derechos administrativos por alguna resolucion del Poder ejecutivo , puede acudir contra ella en la via contenciosa contra el Consejo de Estado. Sobre las providencias de las Direcciones generales , si bien se estableció en un principio que procedía contra ellas el recurso contencioso-administrativo , nada se dijo acerca de cuándo causaban estado , por lo cual fué necesario que se dictase una disposicion í referente â la Junta superior de ventas y á la Direccion de Propiedades y Derechos del Estado , que despues se hizo extensiva á los demas centros directivos del ministerio de Hacienda 2 , por la cual se dispuso que los acuerdos que aquellos clictasen dentro del círculo de sns atribuciones, y no se reclamasen en el plazo de sesenta días , contados desde el siguiente en que administrativamente se nótificó la resolucion á los interesados, causasen estado en la via gubernativa. Esta disposicion fué reproducida por el Reglamento para el régimen y tramitacion de todos los negocios del ministerio de Real Orden de 20 de Agosto de 1866. 2 Real Orden de 30 de Marzo de 1867. 150  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Hacienda de 18 de Febrero de 18.71 y confirmada por la más constante jurisprudencia. Por manera que esta cuestion, considerada segun las Leyes vigentes , está muy clara en lo que se roza con el ministerio de Hacienda , qùedando únicamente por resolver en lo relativo á los demas Ministerios. Pero en Derecho constituyente puede admitirse esta doctrina ? ¿ Debe ampliarse á todos los asuntos de la Administracion ? Si consideramos acertado que las providencia que dictan las Direcciones causen estado cuando los particulares no se alzan para an.te el Ministerio respectivo dentro del plazo legal, es indudable que lo mandado por las disposiciones que acabamos de citar debía hacerse extensivo á los centros directivos de todos los Ministerios, y , en caso contrario , derogarlas áun para el de Hacienda; porque tratándose de una medida no especial de este Ministerio , sino general á toda la Administracion, no puede alegarse ni existe razon alguna para considerar consentidas y sin ulterior recurso gubernativo - ni contencioso, cuando el particular no apela, las resoluciones referentes á todos los Ministerios, ménos al de Hacienda, en cuyo favor se ha introducido un privilegio, sin otro fundamento ni otra razon legal, jurídica, ni filosófica que el hecho de haber dictado las Reales Órdenes mencionadas el Ministerio del ramo. Mayores dificultades se presentan al resolver la cuestion compleja de si lo que previenen estas disposiciones está fundado en los verdaderos principios, y si es conforme con las condiciones y carácteres de la Administracion en general. Como las apelaciones han sido introducidas en beneficio de los interesados, no pugna con los buenos principios que el recurrente renuncie el derecho de alzada de los acuerdos de las Direcciones al Ministerio del ramo, sin renunciar por eso al recurso contencioso; antes, por el contrario, nos parece que obedece á un criterio expansivo y simplifica bastante la mar • cha burocrática. Sin embargo, no creemos acertado que por el mero hecho .de dejar transcurrir el tiempo dentro del cual se puede apelar gubernativamente, se considere que causan estado las pro- ^ CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO  151 videncias administrativas ; pues, entre otros inconvenientes que esto ofrece , se confundirá lastimosamente cuándo los interesados, por consentir la resolucion, renuncian á todo recurso, y cuándo se reservan utilizar lo contencioso, ó lo que es lo mismo, no se podría distinguir cuándo una providencia gubernativa ha causado estado ó ha sido consentida. Debe, pues, á nuestro juicio aceptarse un temperamento que , obviando todas estas dificultades, garantice el derecho que compete á todo el que teniendo que intervenir algun negocio desea activar su resolucion , renunciando cuantos trámites introducidos en su favor no le merezcan confianza. Este temperamento no puede ser otro , en nuestra opinion, que el de conceder á los interesados el derecho de renunciar á la apelacion , pero manifestándolo así en el término ó plazo concedido para interponerla. De esta manera , si dentro de dicho plazo apelan, se admite el recurso y se resuelve el asunto gubernativamente; si renuncian á la alzada, debe considerarse que ha causado estado la providencia administrativa, pudiendo atacarla contenciosamente en el plazo y forma establecidos por la Ley; y si el plazo transcurre sin que el interesado apele ni renuncie á la , apelacion, se considerará consentido el acuerdo, sin que pueda admitirse contra él ningun recurso contencioso ni gubernativo. Acerca de los asuntos terminados por la Administracion central, nada tenemos que decir en el terreno de que tratamos; pues no existiendo sobre los Ministros ningun superior jerárquico administrativo , es claro que de las Reales Órdenes no puede apelarse gubernativamente , causando estado todas ellas desde el momento en que se dictan. Hasta aquí sólo hemos hablado de las providencias gubernativas dictadas bien por las Autoridades provinciales, por las Direcciones generales ó por el Ministerio respectivo en cuanto son ó no susceptibles de apelacion; pero como esta circunstancia no es suficiente para que causen estado , debemos ocuparnos ahora en el segundo requisito, ó sea de las providencias que se consideran definitivas por haber resuelto el punto ó cues- , tion principal del asunto. Mas para evitar ulteriores confusiones debemos advertir que 152  CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO muchas veces pueden servir de objetivo á una resolucion vários puntos, unos más importantes que otros, y en este caso todos serán principales , pues para el efecto de que tratamos sólo dejarán de tener tal carácter las resoluciones incidentales. Esto sentado , poco tenemos que decir sobre tal extremo, pues á primera vista se conoce, áun por el más profano á la ciencia del Derecho , cuándo una resolucion se refiere al punto principal del asunto, y cuándo á los incidentes suscitados en la tramitacion del mismo; sin embargo, indicaremos que la jurisprudencia ha considerado que no eran definitivas , y por lo tanto no causaban estado, las providencias que designan la competencia de la Autoridad que debe resolver el negocio 1 , ó declaran nulo un expediente por no estar sustanciado en forma legal y las que dejan de resolver alguno de los extremos reclamados , pues con relacion á éstos no puede decirse que ha causado estado la providencia administrativa. Réstanos exponer para concluir esta materia, que si bien es. un principio general reconocido por la ciencia , admitido por nuestras Leyes y confirmado por la jurisprudencia, que no pueda admitirse el recurso contencioso-administrativo sin haberse apurado préviamente la via gubernativa, existe una Ley que, reproduciendo lo dispuesto en otra a , establece « que ninguna. reclamacion contra el Estado á título de daños y perjuicios , ó á título de equidad, será admitida gubernativamente pasando. un año desde el hecho en que se funde el reclamante , quedando á este tan sólo el recurso que corresponda por la via contenciosa, al que habrá lugar corno si la reclamacion hubiera sido denegada por el Gobierno. » No comprendemos la razon , si es que existe alguna , en que ha podido fundarse tan anómala disposicion; pues ademas de la perturbacion que introduce en los principios de la Administracion , en nada favorece los intereses generales, ni los par- Dictamen de 13 de Diciembre de 1860 , 2 de Setiembre y 20 de Mayo de 1864. Dictámen de 26 de Mayo de 1865. La de Contabilidad de 25 de Junio de 1870. 4 La de 20 de Febrero de 1850. CONTEN CIOSO-ADMINISTItATIVO  15 3 ticulares, toda vez que si se quería que el derecho de los interesados caducase en un período determinado , pudo conseguirse este objeto negándole hasta la facultad de recurrir en la via contenciosa. Esta viciosa excepcion, así como otras prescripciones contrarias á la recta interpretacion de los principios generales que regulan la materia objeto de nuestro trabajo, obedece, á no dudarlo, al sistema casuístico , á la falta de reglas generales que campean en nuestra legislacion , y que tan enérgicamente hemos atacado en el principio de esta Memoria , y atacaremos con todas nuestras fuerzas siempre que se nos presente ocasion oportuna. II TÉRMINO PARA INTERPONER LAS DEMANDAS ADMINISTRATIVAS. Tambien es necesario para que proceda el recurso contencioso-administrativo que las demandas se hayan presentado dentro del término legal, pues la ciencia jurídica considera necesario dar á los derechos cierta fijeza que los ponga al abrigo de reclamaciones extemporáneas y muchas veces maliciosas , pues se fundan principalmente en la imposibilidad del contrario de probar su derecho por no poder presentar los títulos de propiedad, á causa de haber desaparecido víctimas del rigor del tiempo ó de un siniestro cualquiera. Apesar de razones tan fuertes , y de haberse admitido en la legislacion civil la prescripcion, no sólo de los derechos , sino tmbien de las acciones , no se fijó en un principio ningun plazo para intentar el recurso contencioso-administrativo , dando lugar á los inconvenientes que con tanta claridad y exactitud presenta el preámbulo de la primera disposicion que trató de corregirlos '. « Corresponde, pues, dice, al sistema de reformas que se ha propuesto el Ministro que suscribe establecer que tengan un término las resoluciones gubernativas que puedan ser impug- Real Decreto de 21 de Mayo de 1853.