La responsabilidad por la indebida inclusión de datos en un fichero de solvencia patrimonial

I. Los Ficheros de Solvencia Patrimonial en el ordenamiento jurídico español: cuestiones generales 1. Reconocimiento legal y justificación de su existencia 2. La falta de aplicación de la normativa habilitante a las personas jurídicas II. Los requisitos para la inclusión de datos económicos en un Fichero de Solvencia Patrimonial 1. El origen de los datos a integrar y la legitimación para su consulta 2. Precisión de los requisitos establecidos 2.1.La existencia de deuda cierta, vencida, exigible e impagada 2.2. La información al deudor. El requerimiento de pago previo 2.3. La duración de la deuda III. Las principales formas de incumplimiento de los requisitos expuestos 1. El carácter dudoso de los créditos 2. La publicación de datos con fines intimidatorios 3. La no cancelación de la publicidad del dato tras el pago IV. La consecuencia derivada de la indebida publicación: la vulneración del derecho al honor V. El plazo para el ejercicio de la acción VI. Los responsables de la inclusión indebida VII. Criterios para la precisión de la cuantía del daño VIII. Bibliografía RESUMEN: ABSTRACT: PALABRAS CLAVE: KEYWORDS: La responsabilidad por la indebida inclusión de datos en un fichero de solvencia patrimonial Liability for the misuse of data in an asset solvency file EDUARDO DE LA IGLESIA PRADOS Profesor Contratado Doctor Derecho Civil (Acreditado Prof. Titular). Universidad de Sevilla. ISSN 1139-7179 Revista de Derecho Patrimonial 47 Septiembre - Diciembre 2018 Sumario: La solvencia del deudor debe evaluarse antes de celebrar un contrato financiero, pudiendo hacerse a través de la consulta de los Ficheros de Solvencia Patrimonial. Sin embargo, al poder estar tal dato protegido por su carácter personal, se establecen una serie de requisitos tanto para su inclusión como para su consulta, provocando su incumplimiento la responsabilidad de los sujetos causantes del indebido tratamiento de la información por intromisión en el honor. The solvency of the debtor must be evaluated prior celebrating a financial agreement. Evaluation may be made by consulting theFinancial Standing File. However, taking into consideration the information contained therein may be protected by its personal nature, the regulation establishes requirements for its incorporation in the File as well as for hisconsultation. The breach of such regulation brings out the liability of the persons who had caused the misuse treatment of the information for invasion of honor Daño moral - Daño patrimonial - Datos personales - Fichero de solvencia patrimonial - Honor - Indemnización - Intimidad Compensation - Financial standing file - Moral damage - Property damage - Personal data - Right to honour - Right to privacy I. LOS FICHEROS DE SOLVENCIA PATRIMONIAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: CUESTIONES GENERALES 1. RECONOCIMIENTO LEGAL Y JUSTIFICACIÓN DE SU EXISTENCIA 5 , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 1 / 13 El conocimiento de la realidad patrimonial de las personas es una circunstancia de especial interés para quienes se encuentran en tratos para concertar una operación financiera, debiendo considerarse si durante las negociaciones previas es posible conocerla mediante el acceso a datos que la pongan de manifiesto, para que, a la luz de los mismos, sea factible determinar su procedencia tras valorar adecuadamente el riesgo. Una solución favorable se encuentra en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en su norma de desarrollo pues, con el cumplimiento de determinados requisitos, se permite la inclusión de datos personales económicos en unos Registros o Ficheros creados a tal fin, a través de cuya consulta puede lograrse su conocimiento, habilitándose así normativamente la existencia de los Ficheros de Solvencia Patrimonial, conocidos popularmente como «Registros de Morosos»(1), que se definen pacíficamente por nuestro Tribunal Supremo como «ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes»(2). Dicha previsión normativa, aun cuando pudiera afectar a derechos de carácter fundamental, principalmente el honor y la intimidad reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, no puede considerarse como arbitraria o vulneradora de los mismos, primeramente por no ser tales derechos ilimitados y estar efectuada la restricción de su contenido por norma del rango requerido para ello y, en segundo lugar, dado que no se otorga una facultad absoluta que permita conocer a cualquiera sujeto la solvencia patrimonial de una persona, ni se posibilita la integración de cualquier dato, pues a la vista de los intereses en juego el legislador ha unido la posibilidad de creación de estos Ficheros a una serie de limitaciones, tanto para el acceso de los datos como para su consulta, precisamente para respetar un ámbito propio y efectivo de los derechos de la personalidad citados(3). Por todo ello, debe entenderse plenamente justificada la realidad apuntada, por la tutela, en primer lugar, de los sujetos intervinientes como acreedores en las relaciones financieras, pues lógicamente las entidades otorgantes del crédito van a ser las principales interesadas en la existencia de estos Ficheros, dado que mediante su consulta pueden conocer, antes de concederlos, datos sobre la realidad patrimonial de los solicitantes y, por tanto, valorar con mayor seguridad el riesgo que están asumiendo, más aún cuando su evaluación es una obligación impuesta legalmente a estas entidades(4). Pero además, en segundo lugar, igualmente es posible encontrar otra causa justificativa, si bien de menor intensidad, en la propia tutela de los intereses de las personas que pretenden concertar operaciones con las entidades de créditos, toda vez que con este mecanismo se puede tratar de controlar el gasto excesivo por su parte, evitándose con ello el sobreendeudamiento de los consumidores(5). El cierre de este apartado introductorio debe advertir de la posible modificación de la normativa rectora de la materia, pues a la fecha está en tramitación un proyecto de nueva regulación, motivada por la existencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679 ya en vigor en nuestro país, aun cuando su contenido no incida sustancialmente en la cuestión aquí analizada(6); sin embargo el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, de 10 noviembre de 2017, se encuentra paralizado, sin que pueda asegurarse su buen fin, tanto por las discrepancias existentes sobre su contenido, como por la actual inestabilidad parlamentaria, que dificulta no ya la aprobación de cualquier ley, sino especialmente las de carácter orgánico por la mayoría cualificada requerida para ello(7). Esta incertidumbre sobre la conclusión en nueva norma del citado Proyecto, así como la conservación principal del contenido actualmente vigente en sus previsiones sobre la materia analizada (artículo 20 y Disposición Adicional Octava), hacen que el presente estudio sea de pleno interés y actualidad, advirtiéndose en su desarrollo de las posibles modificaciones previstas cuando incidan en la cuestión estudiada. 2. LA FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA HABILITANTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS Como cuestión previa al estudio del régimen jurídico de los Ficheros de Solvencia Patrimonial es necesario precisar si la norma que los legitima, la Ley Orgánica 15/1999, es de aplicación tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, centrándose la discusión respecto de estas últimas, ante las dudas que pudieran existir sobre su titularidad de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, toda vez que el desarrollo de su contenido es el que provoca la aparición de la mencionada Ley Orgánica 15/1999. El reconocimiento del derecho al honor a este tipo de entes no ha sido una cuestión pacífica, dado que si bien en un primer momento se limitó su titularidad a las personas físicas, por entenderse que las vías de tutela de las posibles injerencias en su ámbito propio no podían provocarse en las personas jurídicas, sin embargo, tal inicial tendencia ha variado hacia su reconocimiento definitivo y expreso(8), aun cuando el mismo se haya limitado recientemente a los entes instrumentales privados, al rechazar el Tribunal Supremo que las personas jurídicas públicas sean titulares de este derecho(9). Por el contrario, desde un primer momento, se rechaza pacíficamente la titularidad de las personas jurídicas de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, al considerarse que su ámbito protector requiere, por su propia naturaleza, la existencia de una persona física, motivo por el cual si se vulnera su posición el medio de protección no sería la tutela prevista para tales derechos fundamentales(10), sino el ordinario que proceda mediante las acciones de salvaguarda del prestigio profesional, el nombre comercial o el resarcimiento del daño moral(11). De este modo, debe rechazarse que las personas jurídicas no sean titulares de ninguno de los derechos de la personalidad desarrollados por la Ley Orgánica 15/1999, dado el reconocimiento existente para las mismas del derecho al honor, al menos respecto a las de naturaleza privada, aun cuando carezcan de intimidad e imagen, conclusión que no es baladí para el objeto del presente trabajo, pues como se verá la publicación indebida de datos económicos en los Ficheros de Solvencia Patrimonial dará lugar, conforme a una pacífica y reiterada jurisprudencia, a una intromisión ilícita en el derecho al honor. La argumentación efectuada, sin embargo, no puede conducir a concluir que las personas jurídicas pueden defender sus derechos amparados en la Ley Orgánica 15/1999 y su normativa de desarrollo, pues de conformidad con lo dispuesto en su artículo primero su regulación versa sobre derechos de las personas físicas, lo que provoca que la tutela derivada de su contenido esté restringida, por tanto, exclusivamente a las mismas(12), situación determinante para precisar la imposibilidad de justificar una solicitud de indemnización por difusión de sus datos de solvencia patrimonial sobre la base de la referida norma de carácter orgánico. Esta conclusión, de todos modos, no provoca que las personas jurídicas no puedan ver vulnerado su honor por la difusión y publicación indebida en estos Ficheros de datos de carácter patrimonial, pues conforme precisa la jurisprudencia «lo anterior no significa que sea lícita la inclusión de los datos de una persona jurídica en un Fichero de Morosos en cualquier circunstancia. Pero sí significa que no puede ser estimado un recurso que se articula de manera fundamental sobre la infracción de las normas de dicha Ley Orgánica y su Reglamento, pues tales preceptos no son de aplicación»(13). La consecuencia expuesta es plenamente lógica con la realidad apuntada dado que, por un lado, las personas jurídicas poseen honor y, por lo tanto, en caso de ser vulnerado están legitimadas para acudir a los mecanismos de tutela pertinente pero, sin embargo y por otro lado, la normativa sobre los Ficheros de Solvencia Patrimonial regula exclusivamente derechos de las personas físicas, por ello, en caso de considerarse que la publicación de datos de una persona jurídica provoca una vulneración de este derecho, la vía a través de la que se podría articular tal acción no podrá ser, ni el artículo 29 ni ningún otro precepto de la mencionada Ley Orgánica 15/1999 o de sus normas de desarrollo por no serles de aplicación, motivo por el cual su tutela estará en la disposición general sobre la materia(14). II. LOS REQUISITOS PARA LA INCLUSIÓN DE DATOS ECONÓMICOS EN UN FICHERO DE SOLVENCIA PATRIMONIAL , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 2 / 13 Los mecanismos para conocer la solvencia de las personas, sin embargo, no son de carácter absoluto pues, ante los intereses en juego y la realidad de los derechos en conflicto, se encuentran restringidos, de tal modo que tanto el acceso al Fichero de los datos económicos del deudor, como su consulta se limitan, precisamente para que su empleo sea coherente con el fin que justifica su habilitación, por lo que deben analizarse las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para ello. 1. EL ORIGEN DE LOS DATOS A INTEGRAR Y LA LEGITIMACIÓN PARA SU CONSULTA La primera cuestión a concretar es la relativa al origen de los datos que pueden acceder a un Fichero de Solvencia Patrimonial, dado que su publicación puede traer causa tanto de las manifestaciones de acreedores interesados por la existencia de un incumplimiento obligacional, como de fuentes oficiales accesibles al público. De este modo, en primer lugar, la inclusión de los datos puede proceder de las informaciones facilitadas por los sujetos que estén interesados en la constancia de la condición deudora de la persona, principalmente entidades dedicadas al crédito que no han visto satisfecho el mismo, pues se legitima para su puesta en conocimiento a tal fin a la empresa responsable del Fichero, tanto a los acreedores en relaciones obligaciones no cumplidas, como a terceros con consentimiento del interesado en su publicación(15), legitimación que se conserva y mantiene en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de noviembre de 2017(16). El tratamiento de los datos puede derivar, igualmente, de su previa difusión y publicidad a través de medios oficiales o públicos, en cuyo caso lógicamente su integración no provendrá del acreedor o interesado, esto es de persona ajena al Fichero, sino que será una decisión propia de sus gestores, a los efectos de dotarlo de un mayor contenido informativo, aprovechándose para ello de la existencia de un medio oficial en el que se difunde públicamente la condición de deudor del sujeto. La distinción entre un medio y otro de acceso del dato será trascendente, principalmente, para determinar la responsabilidad en caso de ser errónea la actuación realizada por no reunir los requisitos exigidos, pues mientras en el primer caso responderá, como se verá, el acreedor que inició las actuaciones para la difusión, en el segundo la responsabilidad será del propio Fichero, al no traer causa de información privada remitida por tercero sino de su propio comportamiento indebido, aun cuando pretendiera basarse en su previa constatación pública a través de medio oficial(17). El conocimiento de estos datos patrimoniales a través de la consulta del Fichero es el motivo que provoca su publicación, pero no es libre ni está abierta a cualquier persona, al estar condicionada por las exigencias establecidas a tal fin en el artículo 42.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, precepto en el que se concretan las causas aptas para ello, coherentes con la finalidad pretendida con su existencia, evitando así su uso para otras diversas, siendo: a) cuando el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida; b) cuando el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio y c) cuando el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica, criterio reiterado en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos(18). Un último aspecto a precisar es el contenido al que se podrá tener acceso en los casos en los que proceda, que no será integro sino parcial, dado que lo publicado es, exclusivamente, la identidad de las partes de la relación obligatoria, el número de deudas existentes entre las mismas, en su caso, pues es posible la presencia de más de una, y la cuantía de cada una(19). Este contenido limitado provoca que por la doctrina se aluda, igualmente, al carácter negativo de la publicidad emanada de este tipo de Registros, dado que la actual regulación se limita a la previsión de una serie de exigencias para la integración de datos de tal carácter, esto es de aquellas deudas no abonadas de las que pudiera deducirse la falta de solvencia de la persona para futuras obligaciones, de modo que el consultante no va a obtener un dato cierto objetivo, el relativo a la suficiencia patrimonial o no de la otra parte de la futura relación, sino un indicio de esta circunstancia derivado del hecho, en principio cierto, del carácter moroso del deudor, limitación que es objeto de crítica por parte de un sector de la doctrina, que entiende debiera darse un paso más en esta cuestión, postulando una modificación normativa en favor de unos Ficheros de carácter positivo, en los que consten los datos efectivos de la realidad patrimonial de las personas a estos efectos, al considerar que sería esta última situación la que, realmente, dotaría de eficacia cierta al sistema(20). 2. PRECISIÓN DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS El legislador español establece una serie de requisitos para justificar la licitud y procedencia de la inclusión de datos personales en los Ficheros de Solvencia Patrimonial y, derivado de ello, para su conocimiento por los interesados habilitados, exigencias que, sin embargo, no se detallan en la Ley Orgánica 15/1999, sino en los artículos 38 y ss. del Reglamento que la desarrolla, y que pueden agruparse en tres, la veracidad y certeza del dato, la información al deudor, que incluye la necesidad de requerimiento de pago previo, y la duración de la deuda, estando ante una enumeración exhaustiva, dada la literalidad de la redacción del precepto que integra el adverbio solo en su alusión a los mismos(21). 2.1. La existencia de deuda cierta, vencida, exigible e impagada El primero de los requisitos será la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible e impagada(22), imposición normativa lógica dado que el objeto de la publicación del dato es dar a conocer a los terceros habilitados, e interesados, que estén en tratos con el deudor para celebrar un contrato el incumplimiento efectivo de relación anterior, por lo tanto, para que una actuación pueda calificarse de tal modo la deuda de la que trae causa debe ostentar las características expuestas(23). Esta exigencia se mantiene en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, si bien su redacción integra una importante novedad, cual es que expresamente considera que la inclusión en estos Ficheros del dato económico se presume lícita, por lo que se configuraría una presunción iuris tantum legal del cumplimiento a priori de las exigencias debidas por la mera publicación, de tal modo que se requeriría prueba en contrario para desvirtuarla, que lógicamente recaería en la persona física cuyos datos hubieran sido objeto de inclusión, por lo cual la nueva ley reforzaría, en este punto, la posición de los acreedores(24). La necesaria realidad de la deuda y su impago concurriendo el deber de realizarlo provocan que, derivado de ello, el dato económico personal publicado haya de tener como característica su veracidad, pues conforme una pacífica jurisprudencia «la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información (...), lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador»(25). El carácter cierto y veraz ha de ir unido a otro elemento, la pertinencia, que sirve para completar adecuadamente el contenido de este primer requisito, pues no puede olvidarse que el objeto de estos Ficheros no es proporcionar el mero conocimiento de un dato de un sujeto de contenido patrimonial, sino la publicación de aquellos que sean útiles para conocer su solvencia con carácter previo a concertar operaciones financieras de importancia o riesgo, por lo cual en caso contrario, aun cuando el dato sea cierto y verdadero, si no es útil u operativo para el fin que lo justifica su inclusión será indebida, generando la correspondiente responsabilidad, pues «no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda»(26). Un aspecto derivado precisamente de la pertinencia de la inclusión del dato, es si existe una cuantía mínima que justifique su publicación, cuestión que carece de previsión expresa a la fecha, sin embargo, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos la aborda de manera explícita en su Disposición Adicional Octava, , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 3 / 13 determinando que «no se incorporarán a los sistemas de información crediticia a los que se refiere el artículo 20.1 de esta Ley Orgánica deudas en que la cuantía del principal sea inferior a cincuenta euros», habilitando al Gobierno para que, por vía reglamentaria, pueda modificar esta cuantía, de ahí que en caso de llegar a buen puerto este proyecto normativo habría que añadir un elemento objetivo más, el relativo a la cuantía de la deuda, pues de no ser superior a la indicada no se considerará dato relevante y pertinente para acreditar el posible riesgo del incumplimiento del deudor y, por tanto, no podrá acceder a los Ficheros de Solvencia Patrimonial. Esta futura regulación posee un aspecto positivo, al reconocer expresamente que toda deuda patrimonial no es suficiente para considerar a una persona incumplidora en situación de posible insolvencia aunque, por el contrario, plantea la duda sobre si la cantidad establecida es o no adecuada, pues no es de un exceso tal, con carácter general y salvo derive de obligaciones diversas, para considerar que ciertamente su impago acredite sin más el riesgo de una futura operación crediticia, por lo tanto, si bien como idea en abstracto la unión entre cuantía de la deuda y finalidad de estos Ficheros es procedente, pues es útil conforme a la exigencia de la pertinencia, por el contrario la precisión de una cuantía exacta a partir de la cual ya puede presumirse dicha circunstancia pudiera no ser del todo correcta, pues sigue sin resolver de forma absoluta el motivo que la justifica, cual es la realidad y procedencia del dato concreto a integrar para valorar el riesgo, al ser muy compleja la concreción de una cantidad única y general a tal fin apta para todos los supuestos, por las particulares circunstancias que pueden concurrir en las personas deudoras. 2.2. La información al deudor. El requerimiento de pago previo La segunda de las exigencias para una adecuada publicación incide tanto en los responsables de los Ficheros, como en los sujetos que principalmente pueden impulsar su integración, los acreedores que soportan el incumplimiento del deudor moroso. El acreedor de cuya información puede traer causa la inclusión del dato en el Fichero, ha de informar previamente al deudor de su pretensión en tal sentido, estableciendo la normativa vigente una dualidad de mecanismos para que ello tenga lugar, pues esta posibilidad habrá de ser puesta en conocimiento del deudor tanto al momento de la celebración del contrato, como una vez sea cierto el incumplimiento. La normativa para ello establece, en primer lugar, el deber de advertir al posible deudor, en el momento de la aceptación del contrato, de que su incumplimiento puede dar lugar a su inclusión en un Fichero de Solvencia Patrimonial, imponiendo en segundo lugar que, con posterioridad y una vez producido el incumplimiento, deberá efectuarse un requerimiento de pago en el que ha de incluirse expresamente la advertencia de que, en caso de no producirse en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos determinados normativamente, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a este tipo de Ficheros. Así pues, a diferencia de la regla general en el ámbito de la protección de datos personales, que establece que su difusión requiere el consentimiento del sujeto afectado, en este punto, al no considerarse existente un dato esencial y ser de interés se excepciona tal principio, imponiéndose al acreedor exclusivamente para su integración en el Fichero un deber de información previa al deudor de esta posibilidad, pero no la existencia de una autorización de este último para ello(27). La obligación de poner en conocimiento del deudor las actuaciones efectuadas para su inclusión en un Fichero de Solvencia Patrimonial se extiende además a sus responsables, pues el artículo 40 del reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999 les impone el deber de notificar a los interesados, respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal y en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándoles asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, comunicación que ha de llevarse a cabo de forma individualizada por cada deuda concreta y determinada, con independencia de que ésta sea con el mismo o con distintos acreedores, así como por un medio que permita su constancia expresa, motivo por el cual la procedencia de la difusión del dato a través del Fichero requiere acreditar su recepción efectiva por el deudor, pues en caso contrario no procederá el tratamiento de los datos referidos a ese interesado, precisamente por no haberla conocido. El cumplimiento de esta exigencia plantea un principal problema, el relativo a la realización efectiva de esta notificación por la entidad encargada de la gestión del Fichero, dado que puede ocurrir que no sea posible, ya por desconocerse el lugar hábil para ello, al no ser el domicilio consignado y en el que se pretende efectuar la comunicación el actual del deudor, ya por rehusarse, situaciones de trascendencia pues, en principio, provocarían la imposibilidad del acceso del dato. Esta realidad es conocida por el legislador, que excepciona en un supuesto concreto la regla general que establece el efecto suspensivo de la publicación en caso de falta de prueba de la recepción, cuando se rechaza por el deudor, al determinarse que no se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío, en cuyo caso se habilita, excepción plenamente lógica por la conducta reticente y obstructiva del deudor que tendría, en caso contrario, el poder de evitar que su incumplimiento se integrara en un Fichero de Solvencia Patrimonial con su mera voluntad. De todos modos, si la notificación fuera devuelta por causa no imputable a la voluntad contrastada del deudor, la normativa prevé una nueva situación, pues el responsable del Fichero comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones, no procediendo al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato. Estas necesarias comunicaciones al deudor, en los casos y formas advertidas, se reiteran en términos similares en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos(28), que además añade un nuevo supuesto, al imponer al consultante el deber de poner en su conocimiento que la causa que motiva el rechazo a culminar los tratos es el hecho de constar como deudor en un Fichero de Solvencia Patrimonial(29). 2.3. La duración de la deuda En último lugar, las deudas con las características advertidas podrán ser integradas en un Fichero de Solvencia Patrimonial, pero no en cualquier momento, al concretarse un periodo determinado de tiempo en el que ello es posible, por lo tanto, no podrá llevarse a cabo tal actuación más allá de éste aun cuando concurran las restantes exigencias señaladas, pues el artículo 38.1 b) del Real Decreto 1720/2007 precisa que la inclusión procederá siempre que no hayan transcurrido seis años, plazo a computar desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico(30). La normativa vigente, además, establece igualmente un plazo de vigencia de la inclusión del dato en el Fichero, dado que el artículo 41.2 del mismo marco reglamentario precisa que los datos deberán ser cancelados cuando se hubieran cumplido seis años, contados a partir del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico(31). Por último, se ha de advertir que una de las principales novedades que se contiene en el Proyecto de nueva normativa sobre protección de datos incide en la limitación temporal de la publicación de la deuda en el Fichero, pues se procede a concretar su permanencia en unos términos diversos, al explícitamente determinarse un plazo de constancia de cinco años, salvo en caso de pago de la deuda, en el que procederá su inmediata cancelación(32). III. LAS PRINCIPALES FORMAS DE INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXPUESTOS El cumplimiento de los requisitos señalados provocará la procedencia de la integración del dato en el Fichero de Solvencia Patrimonial, sin embargo en caso contrario, deberá rechazarse como comportamiento válido y ajustado a las exigencias establecidas, situación que puede ocurrir por diversas causas, siendo la que genera una mayor controversia la relativa al carácter cierto y veraz de los datos tratados, al ser la que posee más indefinición, circunstancia que provoca una mayor dificultad interpretativa en la valoración de su cumplimiento; por el contrario, la existencia de información al deudor o la antigüedad de la deuda son , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 4 / 13 aspectos de marcado carácter objetivo sometidos, principalmente, a la prueba de su directa realidad y no a una tarea interpretativa respecto a su cumplimiento. 1. EL CARÁCTER DUDOSO DE LOS CRÉDITOS La jurisprudencia, conforme a las exigencias anteriormente expuestas, precisa en primer lugar que no procederá la inclusión en un Fichero de los datos sobre los que se discuta su procedencia, su existencia o sean dudosos pues «en principio, la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza y/o pertinencia de los datos personales comunicados a un Registro de Morosos»(33). Ello es así pues como afirma el Tribunal Supremo «la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un Registro de Morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores»(34) motivo por el cual «comunicar hechos no veraces a un Registro de Solvencia Patrimonial es una conducta contraria a los buenos usos y prácticas bancarias»(35), concluyendo por todo ello el Tribunal Supremo que «si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda»(36). Esta valoración jurisprudencial es recogida expresamente en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, que de llegar a buen puerto consagraría en la norma esta exigencia, pues explícitamente indica que no reunirán la condición de datos ciertos y veraces aquellos sobre los que penda reclamación administrativa o judicial, de tal modo que si bien desde un punto de vista material esta circunstancia no alteraría la situación actualmente existente, pues la controversia sobre la realidad de la deuda impide el tratamiento de datos personales en un Fichero de Solvencia Patrimonial, sin embargo de aprobarse finalmente el Proyecto la causa que la motivaría no sería la doctrina jurisprudencial derivada de la interpretación normativa sobre la certeza, sino directamente el propio texto de la ley(37). 2. LA PUBLICACIÓN DE DATOS CON FINES INTIMIDATORIOS En segundo lugar, la inclusión de datos personales en los mencionados Ficheros está autorizada por la norma para un determinado fin, por lo tanto, no es pertinente que se lleve a cabo para otros diversos. Esta situación provoca que deba rechazarse la práctica consistente en la remisión por el acreedor de tales datos como un mecanismo de presión o intimidación para el pago, pues su inclusión con estos fines se aleja de la motivación que habilita su difusión, empleándose tal comportamiento para el logro de consecuencias diversas a las pretendidas con su tratamiento, pues no es la presión al deudor incumplidor la causa que lo justifica, sino el interés de su conocimiento para evaluar su realidad patrimonial y poder valorar el riesgo de una futura operación. Por todo ello, precisa acertadamente el Tribunal Supremo que esta inclusión «no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un Fichero de Morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman»(38). 3. LA NO CANCELACIÓN DE LA PUBLICIDAD DEL DATO TRAS EL PAGO La lógica del sistema y los fines pretendidos provocan que el carácter cierto que justifica la inclusión del dato decaiga de efectuarse el pago de la deuda, procediendo su cancelación, por lo que no de actuarse de tal modo existirá una publicación de un hecho inveraz y contrario a los requisitos exigidos para su integración. Esta cancelación deberá producirse, tanto en el supuesto de que el pago se haya realizado por el deudor principal, como si se efectúa por alguno de los garantes del mismo, pues en tal caso la falta de deuda provoca la ausencia de causa apta para la continuidad del dato en el Fichero, extendiéndose este efecto a todos los posibles deudores a los que corresponda beneficiarse del mencionado cumplimiento, tanto principales como accesorios, hayan pagado de forma efectiva o no(39). IV. LA CONSECUENCIA DERIVADA DE LA INDEBIDA PUBLICACIÓN: LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL HONOR Una inclusión indebida de datos patrimoniales en un Fichero de Solvencia Patrimonial provoca, lógicamente, el incumplimiento de la normativa reguladora de tal figura y, derivado de ello, la existencia tanto de responsabilidad del causante de tal actuación como el derecho al resarcimiento por el daño causado a la persona perjudicada, de ahí que sea necesario precisar la figura y normativa jurídica concreta que servirá de fundamento para la correspondiente reclamación. La solución al problema planteado, pacíficamente admitida por la mayoría de operadores jurídicos y unánimemente por la jurisprudencia, establece que el tratamiento indebido de un dato en un Fichero de Solvencia Patrimonial por vulnerar lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos, da lugar a una intromisión ilegítima en el derecho al honor, siendo indiferente a los efectos de entender existente la misma que el Registro en el que tenga lugar sea de titularidad pública o privada, o que no solo contenga datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias(40). El fundamento de la protección del derecho al honor se encuentra en la tutela frente a actuaciones injustas que puedan provocar un descrédito en la consideración que, de las personas, se tenga por la sociedad, situación que traerá causa destacadamente de opiniones o contenidos efectuados de forma oral o escrita, pues la reproducción de imágenes las insertaría, mayoritariamente, en el ámbito protector de otro derecho fundamental, el de la propia imagen, salvo que sean complementarias, dado que el objeto de la protección es el crédito, prestigio o consideración social(41). Este ámbito digno de tutela concretado en la reputación del sujeto o entidad frente al perjuicio que pueda provocarse en su fama, ha de ser valorado de un modo objetivo, esto es como la apreciación que los demás puedan tener de la misma en relación con una persona y con independencia de su propia valoración(42), tratándose de impedir con ello la difusión de contenidos o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente tal descrédito, sin ser necesario para ello la presencia de animus injuriandi de quien actúa de tal modo(43). El cumplimiento de los requisitos advertidos para la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor es admitido para el supuesto aquí estudiado de forma expresa, tanto por la doctrina(44) como por la jurisprudencia, indicando para ello el Tribunal Supremo que en estos casos «la publicación de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma», afectando directamente tanto «a su dignidad, interna o subjetivamente, e igualmente le alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de una imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno, y menoscaba su fama, como aspecto externo», suponiendo además «desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de Registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas»(45). Esta configuración de la tutela del perjudicado provoca que deban rechazarse otras vías para fundar la reclamación, tales como la responsabilidad extracontractual(46), el incumplimiento contractual o la vulneración del derecho fundamental a la intimidad(47), si bien en este último caso pudiera admitirse una intromisión ilegítima de llevarse a cabo una consulta en un Fichero de Solvencia Patrimonial cuyo objeto no fuera el conocimiento de la realidad económica del , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 5 / 13 deudor, por lo tanto, de efectuarse con una finalidad ajena y diversa a la propia a realizar en este tipo de Registros(48). La solución adoptada por el Tribunal Supremo es lógica y coherente con la naturaleza y características de la normativa y la situación que la provoca, pues viene generada por el incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 y sus normas de desarrollo, cuyo objeto precisamente es regular la incidencia de la difusión de datos personales en el ámbito de tutela de los derechos de la personalidad del artículo 18 de la Constitución, motivo por el cual es procedente recurrir a uno de los integrados en el mismo, el honor, siendo adecuada la exclusión del derecho a la intimidad, pues lo efectuado no es un comportamiento apto para generar una intromisión ilícita en éste, al no incidir la vulneración en su ámbito digno de tutela, que conlleva el reconocimiento de un espacio particular e impenetrable sobre el cual no puede transmitirse al exterior aspecto alguno sin el consentimiento del sujeto titular, ante la no consideración de tales datos como sensibles, estar admitido un interés en su conocimiento por las circunstancias en las que su publicación tiene lugar e incidir la intimidad más en aspectos de carácter personal que en aquéllos de contenido patrimonial(49). De todos modos, la tutela del perjudicado sobre la base del derecho al honor pudiera plantear una duda, cual es la relativa a si ciertamente se genera un descrédito objetivo sobre la persona por la mera publicación en un Fichero de Solvencia Patrimonial de un dato indebido sin más, esto es, sin la necesidad de haber sido consultado por los posibles interesados, motivo por el cual pudiera no conocerse más allá de los sujetos parte en la relación obligatoria de la que trae causa. La intromisión indebida en el honor requiere manifestaciones, opiniones u actuaciones vertidas al exterior, por lo que se configura como requisito imprescindible su transmisión, pues al protegerse la consideración social del sujeto este hecho deviene necesario, dado que sin la misma no sería posible generar un menoscabo público o un descrédito social, por estar ante manifestaciones desconocidas de carácter interno, pues como advierten algunos autores «para que el Derecho actúe en protección del sujeto, es preciso que éste se vea afectado en su honor más allá de su interioridad, es decir, que el ataque sea divulgado en la sociedad, para que ésta reaccione; el ataque simplemente privado, sin trascendencia más allá del sujeto, no pasará de ser una cuestión personal sin llegar a ser jurídica»(50). Esta argumentación pudiera poner en tela de juicio la fundamentación esgrimida, pero debe matizarse que una cosa es la necesidad de exteriorización del acto infractor, esto es que haya de salir de la mente de quien lo lleva a cabo, pues el mero pensamiento no es suficiente para la existencia de intromisión alguna, y otra distinta es que sea necesaria una difusión general o pública para que ésta exista conforme a la normativa vigente protectora del derecho al honor, que no integra en la actualidad el requisito de la divulgación para la existencia de una intromisión indebida en el mismo. Por ello, no será necesaria su consulta para la comisión de esta intromisión ilegítima, tal y como ha precisado al abordar expresamente la cuestión el Tribunal Supremo, provocándose así que sea «intrascendente que el Registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción, inmanencia, y el aspecto externo de valoración social, trascendencia. No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales», concluyendo la jurisprudencia al respecto que «esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor»(51). Por lo tanto, conforme el criterio jurisprudencial defendido igualmente por la doctrina, el acto ilícito generador de la intromisión ilegítima en el honor se produce por la mera publicación indebida del dato en un Fichero de Solvencia Patrimonial, no siendo necesario, así pues, la prueba de la existencia de consulta alguna del mismo por tercero ajeno a quien lo integró, dado que con su transmisión y publicación ya ha tenido lugar una exteriorización suficiente de una circunstancia generadora de un desprestigio, reafirmando la existencia de la intromisión la posible prueba, además, de su consulta por terceras personas, que redundaría en el descrédito y lo incrementaría(52). Una última cuestión a tener en cuenta es si la mera inclusión del dato personal como deudor en un Registro de estas características, aun cuando no se desprenda del mismo su condición de moroso, genera un incumplimiento de las obligaciones de integración, pues pudiera entenderse que produce un descrédito suficiente para considerar existente una intromisión ilegítima en el honor, situación resuelta expresamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que la inclusión en un Fichero de los datos relativos a la existencia de una deuda o de una garantía, sin que exista morosidad, no afecta al derecho al honor, por lo tanto, para producirse el deber de resarcimiento lo sustancial no será la inclusión, sino que de ella se desprenda que el afectado es un moroso y que tales menciones no respondan a la realidad(53). V. EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN Los derechos no pueden ser ejercitados por sus titulares de manera ilimitada en el tiempo, circunstancia lógica por la necesidad de dotar de seguridad jurídica al sistema, motivo por el cual se establecen unos concretos plazos para la interposición de acciones que, de superarse, darán lugar a su caducidad o posible prescripción. La calificación de la indebida inclusión de un dato personal en un Fichero de Solvencia Patrimonial como una intromisión ilegítima en el derecho al honor, provoca que la acción para el resarcimiento del daño provocado, calificado como moral conforme a la Ley Orgánica 1/1982, haya de plantearse en un plazo de cuatro años a computar desde que el legitimado pudo ejercitarla, plazo establecido en artículo 9.5 de la mencionada norma que, además, expresamente lo señala como de caducidad. Una primera consecuencia derivada de la redacción del precepto citado es que, al estar ante un plazo de caducidad, el mismo no puede ser objeto de interrupción, lo que ha provocado que ésta haya sido rechazada por la jurisprudencia de forma expresa, tanto en caso de justificarse tal pretensión en la incoación de actuaciones penales por idénticos hechos, pues ello no priva de poder solicitar la práctica de cualquier prueba en el procedimiento civil o de solicitar la prejudicialidad penal(54), como por la iniciación de expediente administrativo sancionador a causa de posible infracción de las normas sobre protección de datos, al no establecerse la necesidad de sanción administrativa previa como requisito de prejudicialidad civil y ser las bases y fundamentos sobre las que se configuran el procedimiento de tutela del derecho al honor y del procedimiento administrativo sancionador diferentes y, por tanto, no equiparables en modo alguno(55). La imposibilidad de interrupción del plazo de caducidad provoca que sea esencial para su cómputo determinar con certeza su dies a quo, pues si bien no es un plazo breve, sin embargo el modo de conocimiento por parte del ofendido del ilícito, generalmente tras rechazársele un contrato financiero, y la forma en la que éste tiene lugar, la mera integración del dato indebido en el Fichero sin necesidad de consulta alguna, pudiera provocar que se advirtiera tal circunstancia en un tiempo posterior al de la inclusión, que ya sí pudiera ser amplio, de ahí la trascendencia de concretar si su inicio tiene lugar con la producción de la infracción, con su conocimiento por el perjudicado, o incluso más allá, al no empezar a computarse mientras continúen los datos en el Fichero y no sean rectificados o cancelados procediendo. El Tribunal Supremo, nuevamente, procede a resolver con su doctrina pacífica el problema planteado, al señalar expresamente que el cómputo del citado plazo de cuatro años no se iniciará hasta la producción del definitivo resultado(56), y ello dado que se considera por el Tribunal Supremo que los daños por la inclusión indebida en un Fichero de Solvencia Patrimonial son continuados «como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se produce la baja del demandante en el citado Registro, al margen de que el Registro haya sido o no consultado por terceras personas»(57), si bien matizándose que será así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida»(58). Por lo tanto, puede concluirse que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de protección del derecho al honor en este supuesto se inicia cuando los , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 6 / 13 datos dejaron de estar incluidos en el Fichero y el afectado lo supo(59). VI. LOS RESPONSABLES DE LA INCLUSIÓN INDEBIDA La legitimación pasiva para la reclamación por el indebido tratamiento de datos pudiera corresponder tanto al acreedor como a la propia entidad gestora del Fichero, toda vez que el comportamiento inadecuado de ambos puede ser el causante del daño finalmente provocado por la intromisión en el honor producida, por ello deviene necesario especificar cuál es el grado de responsabilidad exigido a cada uno de ellos. A la hora de abordar esta cuestión, la normativa vigente opta por establecer, en primer lugar, la responsabilidad del acreedor que proporciona el dato indebido publicado, pues el artículo 43 del Real Decreto 1720/2007 precisa que será él, o quien actúe por su cuenta o interés, el responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el Fichero, motivo por el cual previamente se le impone el deber de asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos, ya analizados, en el momento de notificarlos al responsable del Fichero. Esta responsabilidad del acreedor que hubiera facilitado los datos inexactos es lógica, pues es quien directamente y de un modo más fácil puede comprobar la concurrencia de los requisitos relativos a su certeza, veracidad y pertinencia, al ser parte en la relación contractual en la que se produjo el incumplimiento, amén de ser quien, con su comportamiento, impulsa las actuaciones para provocar su tratamiento y su publicación en el Fichero(60). La imputación del acreedor no soluciona de modo absoluto la determinación del sujeto responsable, pues habrá de valorarse necesariamente si los gestores de los Ficheros de Solvencia Patrimonial pueden serlo igualmente por la inadecuada inclusión. El punto de partida para ello pudiera ser considerar que carecen de tal responsabilidad, toda vez que no se encargan directamente de recabar los datos, pues mayoritariamente son introducidos por los acreedores interesados, sin embargo tal conclusión no puede ser absoluta, pues es posible hallar supuestos en los que sí debe responder el propio Fichero, lo que tendrá lugar cuando el tratamiento traiga causa de fuente oficial y su inclusión no derive de su transmisión por tercero, así como, en segundo lugar, cuando el afectado ejercite el derecho de rectificación o cancelación ante el responsable del Registro y no se efectúe la modificación o extinción pertinente(61). Por último, ha de valorarse si sería posible la exigencia de responsabilidad a la entidad gestora del Fichero por permitir la inclusión originaria de datos indebidos a instancia de los acreedores, problema que ha de responderse conforme a la actual normativa en sentido negativo, al restringir ésta la responsabilidad en estos casos exclusivamente al acreedor, realidad que es criticada y puesta en tela de juicio por la doctrina, al entender mayoritariamente que en determinados casos debiera responder con el acreedor de la inclusión originaria, en concreto si pudo conocer la inexactitud empleando la debida diligencia(62), tesis que ha de considerase adecuada y que justificaría una modificación normativa en tal sentido, pues no puede obviarse que en esos casos la causa que motiva la intromisión en el honor no es imputable exclusivamente al acreedor, sino también al propio Fichero que actuó inadecuadamente pese a la manifiesta irregularidad, motivo por el cual debiera resarcir el daño generado como partícipe directo, necesario y concurrente en su producción, al traer causa la infracción de un comportamiento negligente también de su parte. La realidad, sin embargo, sugiere que no van a ser atendidas las modificaciones apuntadas y va a consagrarse de modo explícito en la futura normativa española sobre la materia la situación actual, toda vez que el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de datos, en su artículo 20.2, determina que será responsable de la indebida inclusión originaria del dato privado exclusivamente el acreedor, mientras que lo podrá ser de los datos públicos u oficiales, o de su mantenimiento ya el propio responsable del Fichero, circunstancia que debiera corregirse conforme lo anteriormente indicado(63). VII. CRITERIOS PARA LA PRECISIÓN DE LA CUANTÍA DEL DAÑO El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 establece una presunción iuris et de iure de la existencia del daño moral cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, precisamente lo que acontece en el supuesto analizado, no siendo la precisión del concreto quantum indemnizatorio derivado de ello tarea fácil, tal y como se reconoce expresamente por la jurisprudencia, motivo por el cual se le otorga una orientación cada vez más amplia(64). Para ello, como cuestión previa, se ha de advertir que no es necesaria la existencia de dos procedimientos, uno para la valoración de la veracidad y pertinencia del dato relativo a la deuda incluida en el Fichero y otro para cuantificar el ilícito, pues ambas cuestiones pueden realizarse en el mismo proceso de protección del derecho al honor promovido por los afectados, conforme establece una pacífica jurisprudencia(65). Una vez determinada la indebida inclusión sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, pues el daño moral ha de entenderse como aquel que no incide en los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, por cuanto afecta a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad(66). El segundo aspecto a integrar sería el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, provocado por la posibilidad del conocimiento de la publicación en un Fichero de la condición indebida de moroso del perjudicado, para lo cual el criterio a tener en cuenta para fijar la cuantía será las consultas efectuadas al mismo de tal dato erróneo, pues a mayor lógicamente se incrementará su cuantía, al producirse el descrédito en un mayor número de personas(67). Por todo ello, tal y como precisa el Tribunal Supremo «son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que los demandantes han permanecido incluidos como morosos en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y lo kafkiano de la situación (incidencias de las gestiones realizadas ante los responsables de los ficheros sin que las mismas hayan obtenido resultado, mayor o menor diligencia de los responsables del tratamiento en dar respuesta a los requerimientos del afectado, grado de inteligibilidad de las comunicaciones remitidas al afectado, etc.) por el quebranto y la angustia que conlleva»(68). La jurisprudencia, además de concretar de un modo positivo los aspectos a considerar para la cuantificación del daño moral, procede igualmente a especificar en sentido negativo una serie de parámetros que no deben ser tenidos en cuenta a tal fin. Así, en primer lugar, se rechaza la fijación de indemnizaciones de cuantía simbólica, pues de actuarse así «no (se) disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en Registros de Morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa»(69). En segundo lugar, para determinar la cuantía de la indemnización no es relevante el importe de la sanción administrativa impuesta, en su caso, por la Agencia Española de Protección de Datos, pues ésta tiene una finalidad punitiva y disuasoria distinta de la resarcitoria a que responde la indemnización de daños y perjuicios, razón por la cual las cantidades a que ascienden una y otra pueden ser muy diferentes, sin que ello suponga infracción de las reglas determinantes de la cuantía de la indemnización civil(70). En tercer lugar, la escasa cuantía de la deuda inserta en el Fichero no disminuye la importancia del daño moral causado por la inclusión inadecuada, como tampoco es criterio a tener en cuenta por último y, en cuarto lugar, la falta de constancia de la incidencia de tal hecho en el acceso al crédito(71). La publicación en un Fichero de Solvencia Patrimonial de dato indebido da lugar per se a la existencia de un daño moral en el sujeto afectado conforme a lo expuesto, sin embargo no puede limitarse el mismo a éste, toda vez que con carácter general la indebida inclusión provocará la imposibilidad de acceder al , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 7 / 13 crédito y, derivado de ello, la frustración de posibles expectativas que tuviera el deudor, las cuales pueden afectar tanto a su ámbito personal como profesional, dado que su denegación puede llegar a incidir desde en la adquisición de una vivienda hasta en la imposibilidad de la continuidad de la actividad empresarial o, al menos en la disminución de ésta, o provocar su obtención en condiciones más gravosas, de ahí que el quantum derivado del comportamiento ilícito aquí analizado podrá integrar, no sólo el daño moral por la indebida integración, sino también el daño patrimonial causado por la misma(72). De este modo, el daño por la indebida publicación no será necesariamente único, pues éste en la materia estudiada, conforme precisa el Tribunal Supremo, puede ser de tres clases(73): a) Daños patrimoniales concretos. Son aquellos fácilmente verificables y cuantificables ya que surgen, por ejemplo, del incremento del tipo de interés que el afectado hubiese tenido que asumir para así poder acceder a la financiación; b) Daños patrimoniales difusos. Son los ocasionados por la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar determinados servicios, especialmente cuando éstos implican una relación obligatoria de trato sucesivo y c) Daños provocados por el desprestigio o deterioro de la imagen de solvencia personal o profesional. En este caso, como en los daños morales, la valoración del daño deberá ser necesariamente estimativa. El análisis de la práctica, sin embargo, demuestra que los Tribunales a la hora de abordar esta cuestión se limitan, mayoritariamente, a la fijación de una concreta cuantía, sin precisar la cantidad correspondiente al específico daño existente como se debiera, pues no puede olvidarse que si bien en relación al daño moral existe una presunción de su realidad, por el contrario el daño patrimonial debe acreditarse, de tal modo que todo ello provoca una imprecisa decisión, al no especificarse la cuantía procedente por cada uno de los daños acreditados, optándose por una unidad a la hora de la fijación de la indemnización pertinente(74). La aplicación de los criterios expuestos por parte del Tribunal Supremo a los concretos supuestos conocidos provoca que la cuantificación del daño, en unos casos únicamente moral y en otros también patrimonial, derivada de la inadecuada inserción de datos económicos en los Ficheros de Solvencia Patrimonial se concrete, hasta la fecha, en cantidades unitarias que oscilan entre los 1000 euros y los 18000 euros(75). VIII. BIBLIOGRAFÍA Bustos Pueche, J.E.: Manual sobre bienes y derechos de la personalidad, Editorial Dykinson, Madrid 2008. Callejo Carrión, S.: «El derecho al honor a la vista de las últimas Sentencias del Tribunal Supremo: estado de la cuestión» en Actualidad Civil, núm. 9, 2010. Chaparro Matamoros, P.: «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 100, 2016 (BIB 2016, 275). Contreras Navidad, S.: La protección del honor, la intimidad y la propia imagen en internet, Editorial Marcial Pons, Navarra, 2012. De Cossío Martínez, M.: Derecho al honor. Técnicas de protección y límites, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. De la Iglesia Monje, M.ª I.: «Inclusión injustificada de persona física o jurídica en el registro de morosos y el Derecho al honor. Análisis jurisprudencial», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 731, 2012, pp. 1549 y ss. De Verda y Beamonte, J.R.: «El consentimiento como causa de exclusión de la ilegitimidad de la intromisión» en Veinticinco años de aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, De Verda y Beamonte (Coor.), Editorial Aranzadi, Navarra 2007, pp. 239 y ss. Díez-Picazo Giménez, L. M.ª: Sistema de Derechos fundamentales, Editorial Civitas, Madrid, 2013. Estancona Pérez, A.A.: «Solvencia patrimonial y tratamiento automatizado de datos personales. Protección desde el derecho privado», Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 32/2013 (BIB 2013, 1645). Fernández Martínez, J.M.: «Registro de morosos», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 1, 2010 (BIB 2010, 261). Ferrante, A.: «Lesión del derecho al honor y tratamientos de datos referidos al incumplimiento de la obligación dineraria», Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 23, 2014, pp. 289 y ss. Hualde Manso, M.ª T.: «Ficheros de morosos, nulidad de reglamento de protección de datos y derecho al honor», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 8, 2013 (BIB 2013, 2415). Marín García de Leonardo, M.ª T.: «El derecho al honor de las personas jurídicas» en Veinticinco años de aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, De Verda y Beamonte (Coor.), Editorial Aranzadi, Navarra 2007, pp. 55 y ss. Martínez de Velasco, P.: «El derecho al honor de las personas jurídicas. Comentario a la SAP Madrid de 5 de mayo de 2010» en Revista Aranzadi de Deporte y Entretenimiento, núm. 31, 2011, pp. 311 y ss. Mas Badía, M.ª D. «Los ficheros de solvencia patrimonial en la proyectada nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal. ¿Un avance o una oportunidad perdida?», Actualidad Civil, núm. 11, 2017 (LA LEY 16420/2017). Moliner Navarro, R.: «El derecho al honor y su conflicto con la libertad de expresión y el derecho a la información» en Veinticinco años de aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, De Verda y Beamonte (Coor.), Editorial Aranzadi, Navarra 2007, pp. 21 y ss. O’ Callaghan Muñoz, X.: Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1991. Parra Lucán, M.ª A.: «Vulneración del derecho al honor por incorrecta inclusión en un fichero de morosos. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009», Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina (Civil-Mercantil), núm. 3, 2009 pp. 467 y ss. Parra Lucán, M.ª A.: «Registro de morosos: Derecho civil y nulidad (parcial) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3, 2011 (BIB 2011, 53). Peña López, F.: «Daños al honor. Intromisión ilegítima por inclusión indebida de datos en un fichero de morosos. Criterios de determinación del daño resarcible. Indemnizaciones simbólicas», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 106/2018 (BIB 2018, 6948). Prats Albentosa, L.: «Régimen jurídico de los ficheros de solvencia», Préstamo responsable y ficheros de solvencia, Prats Albentosa y Cuena Casas (Coords.), Aranzadi, Navarra 2014, pp. 365 y ss. Rubio Torrano, E.: «Inclusión indebida en un Registro de morosos. Intromisión ilegítima en el derecho al honor», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 7, , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 8 / 13 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13) (14) (15) (16) (17) (18) 2012 (BIB 2012, 3143). Rubio Torrano, E.: «Daño moral por inclusión indebida en registro moroso: indemnización de carácter meramente simbólico», Revista Doctrinal Aranzadi Civil- Mercantil núm. 11, 2017 (BIB 2017, 43282). Salas Carceller, A.: «La responsabilidad de las entidades que gestionan los llamados ficheros de morosos», Revista Doctrinal Aranzadi-Civil Mercantil, núm. 2, 2015 (BIB 2015, 242). Sanz Acosta, L.: «Vulneración del derecho al honor por mantenimiento de datos personales en un registro de morosos. (A propósito de la STS de 22 de enero de 2014)», Actualidad Civil, núm. 5, 2014 (LA LEY 2235/2014). Sarazá Jimena, R.: «Responsabilidad civil por la indebida inclusión en un registro de morosos», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 7/2011 (BIB 2011, 1599). Toro Puig, F.: «Ficheros de solvencia y vulneración del derecho a la intimidad», Diario La Ley de 20 de abril de 2017 (LALEY 3732/2017). Viciano Pastor, J: «Remedios extrajudiciales para la lucha contra la morosidad. Los registros de morosos», Tratado sobre la Morosidad, Palau Ramírez y Viciano Pastor (Coors.), Aranzadi, Navarra 2012, (BIB 2012, 8066). BOE núm. 298, 14 de diciembre de 1999. Se desarrolla por Reglamento aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (BOE núm. 17, 19 de enero de 2008). Sobre ellos señala Chaparro Matamoros (2016, 1) que «se trata de una serie de Registros que nacieron con la finalidad de establecer una especie de base de datos de clientes morosos; de forma que los bancos (también otras empresas, como las dedicadas a los sectores de telecomunicaciones o suministros, inmobiliarias, aseguradoras, etc.), a la hora de conceder financiación (o de prestar el servicio correspondiente), pudieran comprobar si el cliente se encontraba en dicha lista de solvencia patrimonial, en cuyo caso, lógicamente, las posibilidades de obtener la financiación serían nulas o se limitarían a supuestos con condiciones muy gravosas (exigencia de un elevado número de garantías)». Cfr., entre otras, las Ss.TS núm. 671/2014, de 19 de noviembre (RJ 2014, 5956) y núm. 68/2016, de 16 de febrero (RJ 2016, 563). Precisa Parra Lucán (2011, 1) que «los Registros de Morosos, en los que se recogen datos relativos a la solvencia de las personas, son perfectamente legítimos, y cumplen una finalidad en el tráfico económico (...). El problema que se plantea es cómo conciliar de modo suficiente la satisfacción del interés en conocer la solvencia de las personas con una adecuada protección de sus derechos de la personalidad, evitando intromisiones no justificadas». El artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (BOE núm. 151, 25 de junio de 2011) exige al prestamista, antes de celebrar un contrato de crédito, o de aumentar el importe del crédito concedido, evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios basándose en la consulta de las bases de datos pertinente a las que han de tener acceso para ello. Estancona Pérez (2013, 2) señala que «los ficheros de datos sobre cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias aportan seguridad a las relaciones económicas que entre particulares o entre particular y empresas se puedan llevar a cabo, siendo el fin específico de estos ficheros poner en sobre aviso a quien pretenda establecer una relación económica con quien figure en ellos, indicando su incumplimiento en el pago de otras obligaciones económicas contraídas». Indica Toro Puig (2017, 8) que estos Ficheros «deben ser concebidos no como una amenaza para los derechos fundamentales, sino como una oportunidad para la protección del propio consumidor. Ésta es precisamente la línea seguida por las entidades bancarias en el momento de conceder el llamado préstamo responsable. Mediante este tipo de Ficheros no solo se mejora la seguridad en el tráfico mercantil, sino que también se evita un sobreendeudamiento del consumidor, que junto a los intereses que la deuda pueda devengar podría convertirse en un círculo vicioso que le impidiese prosperar a medio y largo plazo». Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (DOUE, 4 de mayo de 2016). Mas Badia (2017, 4) al respecto afirma que «lo cierto es que el Reglamento General de Protección de Datos, igual que sucedía con la Directiva 95/46/CE a la que sustituye, no regula de modo específico los sistemas de información crediticia. Es una tarea que sigue quedando en manos de los legisladores nacionales siempre dentro del marco del acervo comunitario. Esto provoca un resultado hasta cierto punto incoherente con la filosofía que ha informado el paso de la técnica de la Directiva a la del Reglamento, norma de aplicación directa, que no necesita trasposición, en materia de protección de datos de carácter personal: la perpetuación de la heterogeneidad de los SIC entre los propios Estados miembros». Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado en Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 2017 (BOCG, 24 de noviembre de 2017, núm. 121/000013). Su contenido es analizado por Mas Badía (2017, 1 y ss.) La STC núm. 139/1995, de 26 de septiembre (RTC 1995, 139) consagra la titularidad del derecho al honor de las personas jurídicas. Martínez de Velasco (2011, 316) justifica esta solución pues «aunque el honor en sentido estricto es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o buen nombre o reputación (ámbito de protección del honor) no es patrimonio exclusivo de las mismas». Esta cuestión es analizada también por Marín García de Leonardo (2007, 60 y ss.) y Contreras Navidad (2012, 64). La STS núm. 408/2016, de 15 de junio (RJ 2016, 2532) indica que «las personas jurídicas de Derecho Público no son titulares del derecho al honor que garantiza el artículo 18.1 de la Constitución Española», considerando que su dignidad, el prestigio y la autoridad moral «son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor». Vid. sobre esta cuestión en general Contreras Navidad (2012, 64 y ss.). De modo particular y en relación con el derecho a la intimidad, Díez-Picazo Giménez (2013, 288) señala que del este derecho fundamental son titulares «todos los seres humanos, no las personas jurídicas al carecer de vida personal», tal y como indicó el ATC núm. 257/1985, de 17 de abril (RTC 1985, 257 AUTO), al afirmar que este derecho «se refiere por su propio contenido y naturaleza a la vida privada de las personas individuales sin que, en principio, las personas jurídicas, como las sociedades mercantiles puedan ser titulares del mismo». Seguimos en este punto lo indicado por Marín García de Leonardo (2007, 60 y ss.). El artículo 1 dispone que «la presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar». Por si quedara alguna duda, el Preámbulo del RD 1720/2007 que la desarrolla expresamente determina su aplicación a las personas físicas, indicando que «la actual LO 15/1999 adaptó nuestro ordenamiento a lo dispuesto por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos...». Cfr. STS núm. 68/2016, de 16 de febrero (RJ 2016, 563) y ATS, Recurso de Casación núm. 1068/2017, de 13 de septiembre (RJ 2017, 4000). Dicha norma será la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (BOE núm. 115, 14 de mayo de 1982). Por ello Sarazá Jimena (2011, 6) y Hualde Manso (2013, 2) señalan que «el mecanismo ordinario de funcionamiento de estos Registros consiste en que las empresas que son titulares de los ficheros y prestan servicios de información sobre situación patrimonial y solvencia tienen un conjunto de empresas asociadas. Estas empresas asociadas son las que suministran a la empresa titular del fichero información sobre incumplimientos de obligaciones pecuniarias de sus clientes en las relaciones contractuales con los mismos. Pero además hay otra segunda vertiente. Las empresas que suministran y proporcionan a las entidades titulares los datos (en principio cumpliendo los requisitos legales para ello), pueden a la vez consultar la trayectoria de deudas de la persona si es que tienen que entablar algún tipo de relación contractual con ella. Aquí, tal como lo demuestran los supuestos recogidos en la jurisprudencia, las empresas involucradas no son sólo entidades de crédito o entidades bancarias sino también empresas prestadoras de otro tipo de servicios como energía o telecomunicaciones». El artículo 20.1 a) del citado Proyecto establece el carácter lícito de la integración de datos en estos Ficheros cuando «hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés». La STS núm. 212/2006, de 7 de marzo (RJ 2006, 5695) valora la responsabilidad por la inclusión de dato de un ciudadano derivada de información proveniente de fuentes accesibles al público, en concreto Boletín Oficial de la Provincia, en el que se notificaban deudas administrativas impagadas, estimándose la acción porque el Registro de Morosos atribuyó esa deuda impagada a una persona distinta de la deudora real, aunque con nombre y apellidos coincidentes, siendo responsable la gestora del mismo pues «no puede escudarse en que simplemente recaba y facilita datos de personas procedentes de una fuente oficial, sin la más mínima comprobación o diligencia acerca de si es la misma cuya información se pretende». En la doctrina Sarazá Jimena (2011, 17) por ello señala que «en estos supuestos de datos provenientes de fuentes accesibles al público, se exige a la empresa titular del Registro de Morosos que sea diligente en la inclusión y tratamiento de los mismos». Estas restricciones se conservan en el artículo 20.1 e) del Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, que sigue el criterio vigente al disponer que «los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados en los supuestos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, así como cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o éste le hubiera solicitado la , Nº 47, Septiembre de 2018, Editorial Aranzadi 9 / 13