Para os crimes interpessoais, urge resgatar uma abordagem criminológica que eleve o papel da vítima e potencia a ressocialização do agente: um desafio velho, mas atual

255 PARA OS CRIMES INTERPESSOAIS, URGE RESGATAR UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA QUE ELEVE O PAPEL DA VÍTIMA E POTENCIE A RESSOCIALIZAÇÃO DO AGENTE: UM DESAFIO VELHO, MAS ATUAL * Mário Ferreira Monte** https://doi.org/10.21814/uminho.ed.105.14 1. Introdução O pressuposto do contributo para a reflexão que aqui queremos deixar é o de que o direito penal, através dos tipos normativos e das sanções, tem * O bem mais valioso dos nossos dias, logo a seguir à vida e aos bens jurídicos pessoalíssimos, é o tempo. O tempo que nos escapa na imensidão de tantas tarefas académicas e outras. O tempo que gostaríamos de ter para pensar e escrever mais e melhor, como uma homenagem como a que aqui nos convoca exige. O tempo fugaz que não nos permitiu conviver mais com BeneditaFerreira SilvaMac CrorieGraça Moura e com ela aprender. De facto, partiu muito cedo. Fica-nos a memória de uma Colega que, entre muitas qualidades, que aqui não cabe enumerar, tinha uma notável preocupação pelo estudo, a promoção e a proteção dos direitos humanos. O tema que escolhemos para a homenagear, longe de estar esgotado neste trabalho, é o de uma proposta humanista, no sentido de elevar o papel das vítimas de conflitos interpessoais e de potenciar a ressocialização dos agentes do crime. Com as limitações que o tempo nos impôs, mas com o desejo de a este assunto voltar, estamos certos de que é a melhor forma de prestar esta homenagem. ** Professor na Escola de Direito da Universidade do Minho. Investigador do JusGov (Centro de Investigação em Justiça e Governação), do qual é coordenador do Grupo JusCrim. Coordenador geral da Rede de Investigação em Direito da Lusofonia (REDIL) ([email protected].pt). 256 PARA OS CRIMES INTERPESSOAIS, URGE RESGATAR UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA QUE ELEVE O PAPEL DA VÍTIMA E POTENCIE... funções, finalidades e efeitos que, sendo diferentes, complementam-se perfeitamente. Às funções de proteção de bens jurídicos e de ressocialização dos agentes que os tipos de ilícito sempre implicam, respondem as sanções com finalidades positivas de prevenção geral e de prevenção especial. Ambos – tipos e sanções, sendo que estas estão imbricadas naqueles1 –, por sua vez, quer pela sua conceção, quer pela sua aplicação, têm um efeito geral de dissuasão, que é ainda preventivo, mas não negativo, e um efeito de confiança (gerador de expetativas). Por um lado, não se intimida por intimidar. Mas é natural que os tipos, pelo seu efeito comunicativo, prevendo sanções, acabem por ter um efeito dissuasor. Não se confunde isto com racionalidade teleológica das sanções penais: estas não se definem, não se determinam e não se medem por finalidades preventivas de tipo negativo. Mas pela sua existência e aplicação, acabam por ter um efeito geral de dissuasão. Por outro lado, não se duvida que as normas penais tenham a pretensão de reforçar nas pessoas em geral – potenciais vítimas –, e particularmente nas vítimas concretas, um sentimento de confiança. E até se pode dizer que existem consequências funcionais da intervenção jurídico-penal: a restauração da paz jurídica e da paz social. Partindo deste pressuposto, é nosso entendimento que o direito penal tem margem para elevar o papel da vítima e ressocializar o agente, sem se descaracterizar, sobretudo através de soluções de reparação. Naturalmente que, neste espaço exíguo, apenas deixaremos um pequeno contributo para uma maior reflexão que urge fazer. Um contributo essencialmente de raiz criminológica – muito sulcado nos contributos da vitimologia –, que não irá além dos conflitos interpessoais, carente, como sempre, de uma adequada conformação dogmática que aqui, brevitatis causa, não vamos poder fazer. 2. O efeito comunicativo do tipo e da pena É natural pretender-se, com a intervenção jurídico-penal, uma certa pacificação dos conflitos interpessoais. A paz jurídica, contudo, não se alcança com a aplicação de uma pena que pretenda anular os efeitos do crime, mas com uma solução que restabeleça a confiança nas normas que previnem o 1 Mas, para efeitos de exposição, são aqui distinguidos, para melhor compreensão das várias dimensões implicadas. 257 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE crime. Esta conceção preventiva, integradora, porém, não pode dispensar o restabelecimento dos laços pessoais e comunitários, a começar, desde logo, por aqueles que são os principais protagonistas do crime (agressor e vítima), garantia da paz social que também realiza a paz jurídica2. Se a norma penal tem como pressuposto que ela encerra um ato de comunicação – que se dirige e envolve toda a sociedade e que deve ser produzida de modo racional, como “consequência de um procedimento isento de emoções, de ideologia, de filiação religiosa, de concepção filosófica ou política”3 – e se dizemos, e bem, que do tipo legal de crime se espera a realização de finalidades preventivas – geral e especial – positivas, então admitimos que isso só será possível se da sua aplicação resultar essa realização e se, por mor dessa concretização, o tipo tiver esse efeito comunicativo na sociedade4. Há quem5 diga de outro modo: “[r]elativamente ao delito não cometido a prevenção opera fundamentalmente através da norma com pretensões dissuasoras, assentes tanto na intimidação derivada da natureza penal da norma, como na comunicação do conteúdo de valor que, por razões tanto formais como – desejavelmente – materiais, incorpora a mesma. Uma vez cometido o delito [o] essencial é restabelecer o estado de paz social prévio a tal comissão”. A nossa concordância vai com a salvaguarda de que o efeito comunicativo do tipo, embora dissuasor, não implica finalidades de prevenção geral e especial negativas assestadas às sanções. Isto porque não se pode confundir estas realidades: uma coisa é claramente o efeito comunicativo do tipo (dissuasor e fiduciário); outra coisa é a sua finalidade e a da pena (preventiva geral e especial de tipo positivo). Não se questionando que as finalidades da pena são as de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção especial positiva ou de ressocialização, cremos que não erramos se dissermos que o tipo tem um efeito 2 Por isso, faz todo o sentido que certos autores, em vista da introdução de uma dimensão consensual no direito penal, falem em “tratamento integrador, restaurativo e preventivo”, como faz Nereu Giacomolli, Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal na Perspectiva das Garantias Constitucionais: Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Brasil, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pp. 96 e ss. 3 Afirma-o Juarez Tavares, Fundamentos de Teoria do Delito, Florianópolis, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 50 e ss. 4 Cf. Silva Sánchez, “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación””, Poder Judicial, 3ª época, nº 45, 1997, p. 199. 5 Cf. Silva Sánchez, “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación””, op. cit., p.199. 258 PARA OS CRIMES INTERPESSOAIS, URGE RESGATAR UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA QUE ELEVE O PAPEL DA VÍTIMA E POTENCIE... comunicativo que pode muito bem ser de dissuasão6, que se expressa na ameaça de uma pena a um comportamento e que se concretiza na aplicação dessa pena. Como afirma Taipa de Carvalho7, “a dissuasão (‘intimidação’) do condenado é conatural à pena, e constitui uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de dissuasão”. Este efeito dissuasor presente em cada pena não é o fundamento da pena. É um efeito que se impõe desde logo pelo tipo. Um efeito comunicativo do tipo que se confirma com a aplicação da sanção. Ao que se junta a outra face da moeda: o efeito de reforço da confiança de potenciais e concertas vítimas nas normas penais – rectius, no sistema de justiça penal. Mas não nos iludamos: o momento da concretização da norma penal na resolução de concretos casos não é de menor importância nessa vocação comunicativa de natureza dissuasora e fiduciária. É necessário que aquele primeiro efeito comunicativo de dissuasão e confiança não seja frustrado no momento da judicativa concretização normativa pela sua ablação. Por exemplo, a desadequada aplicação de uma sanção ou a sua não aplicação, sem qualquer possibilidade de compreensão por parte dos seus destinatários, tornaria o direito penal absolutamente autopoiético, mas sem efeito positivo nos seus destinatários. Isto, sobretudo nos conflitos interpessoais, é indesejável. A verdade é que nem sempre se consegue aquele ambicionado equilíbrio: ou porque a pena não cumpre os fins e os efeitos pressupostos; ou porque se exaspera o efeito negativo do facto em detrimento do efeito comunicativo do tipo e da pena; ou simplesmente porque se não percebe o sentido da pena. 6 Como, por exemplo, nos dá conta Costa Pinto, Direito Processual Penal. Curso Semestral, Lisboa, AAFDL, 1998, p. 3: “na realidade as normas penais têm uma pretensão de eficácia dissuasora da prática de crimes (efeito de prevenção geral) independentemente da sua concreta aplicação)”. No direito da União Europeia é muito comum a alusão à “sanção com carácter efectivo, proporcionado e dissuasivo”, sobretudo na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. A título exemplificativo, vejam-se as decisões dos processos 68/88, de 21 de setembro de 1989, C-77/97, de 28 de janeiro de 1999, C176/03, de 13 de setembro de 2005, C-440/05, de 23 de outubro de 2007, entre outras. 7 Taipa de Carvalho, “Prevenção, culpa e pena – uma concepção preventivo-ética do Direito penal”, in Costa Andrade et al. (orgs.), Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p.325. 259 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE 3. A exasperação do efeito negativo do facto, a incompreensão das soluções dos casos e a pena sem sentido Algumas vezes, exaspera-se o efeito negativo do facto, através dos meios de comunicação social ou das redes sociais, antecipando juízos e condenações públicas, parecendo que, quando a decisão do caso se dá, ela fica aquém do que se esperava. Nestes casos, não raro, sobe de tom o requisitório de vozes em favor de um endurecimento do direito penal e em muitos casos o legislador não resiste à tentação de uma solução populista8. Em outros casos, no entanto, talvez a maioria, aqueles que ficam na penumbra, que não chegam a ser iluminados pelos holofotes dos Média, o efeito é o contrário. Percebe-se que não passa de um efeito simbólico, e de certo modo ineficiente, sobretudo se ele acabar por ser negado pela realidade jurídico-penal ou pela prática judiciária. Significa isto que a justiça do caso concreto, a acontecer, também passa pela “compreensão” da solução pela comunidade (quantas vezes instrumentalizada por uma opinião pública e publicada pouco importada com a justiça do caso e muito mais com a sua dramatização9). Poderia dizer-se que não é verdadeiramente importante que a comunidade compreenda a solução do caso, se o juízo togado estiver certo, dentro do que o princípio da legalidade criminal proclama. Mas pode o Estado ter a pretensão de resolver conflitos penais sem contar com os cidadãos e com o seu “agir comunicativo”? Um pouco à guisa do que ensina Habermas10, diríamos que não. Em particular quando refere que “o direito moderno nutre-se de uma solidariedade concentrada no papel do cidadão que surge, em última instância, do 8 Como bem recorda Clara Calheiros, “A construção retórica do processo penal”, in AAVV, Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por Ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 368, “[a] justiça populista impulsionada pelos media deve ser contrariada, quer pela divulgação de um maior número de dados sobre os resultados das decisões judiciais, quer também por uma exigência de que as reformas sejam acompanhadas de estudos sobre os previsíveis ganhos da sua implementação”. Em escrito anterior, já havíamos chamado a atenção para esta realidade no nosso “Da autonomização do Direito Penal face à sua eventual instrumentalização”, Scientia Ivridica, tomo LIII, nº300, setembro-dezembro 2004, pp. 497 e ss. 9 Naturalmente que as generalizações são sempre abusivas. E convém dizer que nem sempre é assim. Há – valha-nos isso – muitos bons exemplos de informação profissional apostada em informar, mais do que em dramatizar. Mas seria ingénuo pensar que o contrário não existe. Se calhar, nem tanto pela comunicação social (institucional), mas muito por conta de um certo “ruído” que sempre se gera nas redes sociais. 10 Habermas, Direito e Democracia. Entre Facticidade e Validade, vol. II, trad. Flávio Siebeneichler, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 54. 260 PARA OS CRIMES INTERPESSOAIS, URGE RESGATAR UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA QUE ELEVE O PAPEL DA VÍTIMA E POTENCIE... agir comunicativo”; mais: “[a] liberdade comunicativa dos cidadãos pode [assumir], na prática da autodeterminação organizada, uma forma medida através de instituições e processos jurídicos, porém não pode ser substituída inteiramente por um direito coercitivo”. O que, sem dúvida, convoca uma maior participação da comunidade e da vítima na construção da solução do caso, em interação com o agente. Se não, vejamos: que efeito pode ter a suspensão da pena de prisão na comunidade e, em particular, na vítima, se esta não tiver participado na conformação da decisão final e se se tiver provado a culpa do agente? Naturalmente que não se discute que ainda assim se cumprem as finalidades da pena; mas realizar-se-á o efeito comunicativo que do tipo legal de crime se espera? E por mor desta ideia, cumprir-se-á a função do direito penal? Obviamente que a resposta não passa pela negação daquela função. Mas será exagerado dizer que o direito penal, aos olhos dos seus destinatários, não terá cumprido convenientemente a sua função? Certo que a pena deve ser proporcional à culpa, no sentido de que a pena não pode ser mais grave que a medida da culpa (princípio da proibição de excesso); certo também que a pena deve atender a necessidades de prevenção geral e de prevenção especial. Mas ainda que assim seja, pode dizer-se que as soluções atingidas, exclusivamente importadas com o cumprimento do princípio da legalidade criminal, cumprem a função que está pressuposta no tipo legal de crime? Em teoria, sim; mas na prática sabemos que isso nem sempre sucede; muitas vezes, porque os cidadãos não estão preparados para fazer corretamente essa avaliação. Sabemos que as pessoas em geral movem-se por sentimentos e emoções que nem sempre permitem uma análise racional do crime, e muito menos jurídica. Mesmo assim, se a aplicação da pena não produzir um efeito comunicativo que justifique e realize o tipo legal de crime prescrito, pode dizer-se que o direito penal é eficaz? Não podemos ignorar que vivemos numa sociedade de informação, uma sociedade em que, para o bem e para o mal, a justiça não está imune ao fenómeno da mediatização. Ora, a participação da vítima na construção da solução do caso, que não apenas de sujeito processual que mais não faz do que servir de testemunha dos factos ou de meio de prova, pode obviar a uma certa compreensão dessa solução. Uma tal solução viabiliza aquele 261 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE efeito comunicativo do tipo, maximizando assim as finalidades das sanções e as funções do direito penal. Pode dizer-se que isto não chega a ser muito relevante para a comunidade em geral. Mas, tratando-se de crimes interpessoais, não é mais relevante começar pelos seus protagonistas? Não é aí que se joga a ressocialização do agente e a proteção dos interesses da vítima (e seus principais interessados)? Por que razão temos de apostar tudo na prevenção geral, subestimando a prevenção especial e obliterando a vítima? Afinal, tais finalidades e interesses não são incompatíveis. Hoje, o processo penal não é apenas um assunto de tribunais. O processo penal pode ser partilhado, antes mesmo que o tribunal o analise, por todos os cidadãos, através da comunicação social ou das redes sociais. Afirmar-se que a justiça deve ser autopoiética, deve fazer o seu trabalho, deve cumprir a sua função, sem atender ao que se passa em seu redor, é fazer uma profissão de fé claramente ingénua11. Simplesmente porque a realidade desmente essa narrativa. A negação do efeito do tipo e da pena pelo efeito de uma comunicação que deturpe o sentido do tipo e da pena é um risco com o qual o Direito tem de viver e contar. Naturalmente que a justiça penal não se realiza apenas nos casos em que é compreendida pela vítima ou pela comunidade. E a justiça penal não pode ser realizada apenas pela sua eficácia comunicacional. Ela realiza-se sempre que a cada caso se aplique adequadamente a norma. E, por isso, o princípio da legalidade é não só tipo-de-garantia, mas garantia do cumprimento da função do direito penal. Ainda assim, só um extremismo dogmático, indiferente à função político-criminal do próprio tipo, é que pode desconsiderar os efeitos que tem uma justiça penal não percebida e não participada pela vítima e pela comunidade. Sem muito esforço, é fácil verificar que o problema do direito penal em muitos casos é o de que a decisão final nem sempre é compreendida, a pena nem sempre realiza os fins que lhe estão assestados e, de permeio, a vítima fica arredada do problema. A solução do caso, mesmo que envolva a aplicação de uma pena, pode não fazer sentido. Dir-se-ia que 11 Sobre este assunto, Mário Monte, “Da autonomização...”, op. cit., p. 495. 262 PARA OS CRIMES INTERPESSOAIS, URGE RESGATAR UMA ABORDAGEM CRIMINOLÓGICA QUE ELEVE O PAPEL DA VÍTIMA E POTENCIE... a pena muitas vezes “não tem sentido”12. Daqui resulta um sentimento de descrença na justiça penal. E sabemos isso não só intuitivamente, não só porque os vários estudos da criminologia, e em particular da vitimologia13, a isso apontam, mas também porque há muito que se adverte que “[s]ão cada vez menos os que acreditam na possibilidade de responder em termos de monismo fechado ao problema de sentido axiológico, do fundamento ético e, mesmo, da legitimidade política do direito de punir. Em seu lugar, vão-se afirmando concepções pluralistas, variamente entendidas, mas todas integrando uma aspiração explícita de humanização”14. E é nesta linha, como nos dá conta Costa Andrade15, que começou a crescer o número daqueles que acreditam que a reparação pode ser parte integrante da própria sanção penal ou, pelo menos, forma de humanização da justiça. 4. Velhos desafios, sempre atuais: a participação da vítima, a intensificação dos propósitos de ressocialização e a reparação penal Falta, portanto, reforçar duas notas no cumprimento da função do direito penal: dar maior relevo aos problemas interpessoais, com maior envolvimento da vítima; dar maior espaço à dimensão reparadora, para uma maior ressocialização do agente. Não há dúvida que o estado a que se chegou nos dias de hoje coloca ao direito penal uma missão quase “impossível”: “orientada à prevenção, 12 Não do ponto de vista normativo, não por se desvirtuar o princípio da legalidade criminal, mas por não ser convenientemente percebida. Uma maior participação da vítima, como dizemos no texto, pode ajudar a superar esta fragilidade. 13 Sobre a importância da vitimologia e da sua autonomização relativamente à criminologia, veja-se Laura Nunes e Ana Sani (coords.), Manual de Vitimologia, Lisboa, Pactor, 2021, passim, especialmente, pp. 3 e rs. e 9 e ss. Sobre a importância de se conceder um maior papel à vítima, inclusivamente numa perspetiva de direitos humanos, com vista a uma maior humanização do direito penal, veja-se igualmente Laura Nunes e Ana Sani (coords.), Manual de Vitimologia, op. cit., pp. 137 e ss.; e Margarida Santos e Helena Grangeia (coords.), Novos Desafios em Torno da Proteção da Vítima: uma Perspectiva Multidisciplinar, Braga, Centro de Investigação Interdisciplinar em Direitos Humanos, 2017, passim, espacialmente, pp. 9 e ss., 15 e ss., 20 e ss., 27 e ss., 52 e ss. 14 Costa Andrade, A Vítima e o Problema Criminal, Coimbra, BFDUC, 1980, p. 245. 15 Costa Andrade, A Vítima e o Problema Criminal, op. cit., pp. 245 e ss., recordando que essa é também a posição de Figueiredo Dias. 263 LIBER AMICORUM BENEDITA MAC CRORIE concentrada na vítima e intensiva quanto ao controle”16. Que o mesmo é dizer: um direito penal que lide bem com o princípio do monopólio estadual de jurisdição penal, com o princípio da legalidade, que, tanto quanto possível, concilie verdade com justiça e proporcionalidade e culpa com responsabilidade e acordo, e que dê importância à vítima sem prejuízo das garantias do arguido. Problemas e desafios que não são de hoje. Não se duvida que fatores ligados à penologia demonstram o “insucesso das formas tradicionais de reação criminal”17. De tal modo que na “procura de um ‘novo paradigma penal’ sobem visivelmente os créditos de uma correctional restitution”18. Um desafio lançado já na década de setenta do século passado e que continua plenamente atual. Continuamos a assistir à aplicação das reações criminais tradicionais que, muitas vezes, ou não são compreendidas ou claramente não cumprem as finalidades a que se referem as expectativas sobre elas depositadas. Mas mais: como diz Roxin, há “uma grande desilusão” com o alcance da prevenção especial, o mesmo sucedendo em grande parte com a prevenção geral de integração19. Ora, também entendemos que a “reparação das vítimas do crime não será, porventura, a panaceia e a resposta total ao fracasso do nosso sistema punitivo. Poderá, contudo, dar um contributo valioso para a sua solução”20. E isto porque “parece seguro que, como reacção criminal, a restituição da vítima favorece a posição do delinquente na retórica da respeitabilidade”21. Ela acaba por responder a exigências de prevenção especial, melhor que as tradicionais penas, ao mesmo tempo que responde a necessidades de prevenção geral. E mesmo para quem aposte numa conceção ético-retributiva da pena, a reparação só não teria lugar se “a ideia de 16 Hassemer, “El derecho...”, op. cit., p. 28. Quando precedemos o termo “impossível” é não só porque os objetivos são em si paradoxais, mas também porque é o Autor quem reconhece que não se consegue saber hoje se isto pode ser alcançado. 17 Costa Andrade, A Vítima e o Problema Criminal, op. cit., p. 245. 18 Costa Andrade, A Vítima e o Problema Criminal, op. cit., fazendo referência ao desafio lançado na década de setenta por autores como Barnett e Hagel ou Schafer. 19 Roxin, “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”, in AAVV, Jornadas sobre Reforma del Derecho Penal en Alemania, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1991, pp. 21 e ss. 20 Palavras de Costa Andrade, A Vítima e o Problema Criminal, op. cit., p. 247, que continuam atuais. Será um contributo valioso, mas não decisivo, em todo o caso, porque, concordando com o Autor, p. 254, há que ter em conta os “limites do universo penal, no que se refere a esta reivindicação da vítima”. 21 Costa Andrade, A Vítima e o Problema Criminal, op. cit., p. 250.