La prescripción extintiva de las acciones confesoria y negatoria, en su relación con la usucapión. Comentario a la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 abril 2016 (RJ 2016\1341) y al Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (JUR 2016\128871), de la Sala de lo Civil.

O o o o LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA, EN SU RELACIÓN CON LA USUCAPIÓN Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 abril 2016 (RJ 2016\1341) y al Auto del Tribunal Supremo de 1 junio 2016 (JUR 2016\128871), de la Sala de lo CiviL MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla Revista de Derecho Patrimonial 41 Septiembre — Diciembre 2016 Págs. 307-325 SUMARIO: I. ADVERTENCIAS PRELIMINARES. II. LOS ELEMENTOS FÁCTICOS DE LOS LITIGIOS Y SU TRATAMIENTO JURÍDICO. III. LA RELACIÓN ENTRE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA USUCAPIÓN DE LA SERVIDUMBRE EN LA ACCIÓN NEGATORIA: EL PROBLEMA EN LA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS. IV. LA RELACIÓN ENTRE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA USUCAPIÓN EN LA ACCIÓN CONFESORIA. V. REFLEXIÓN FINAL. RESUMEN: El plazo de la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbres no comienza a correr en tanto no se inicie una posesión apta para la usucapión de ese derecho real limitado. En cambio en la acción confesoria de servidumbre el comienzo del plazo de la prescripción lo marca la producción de un acto contrario a la misma que no necesariamente tiene que constituir possessio ad usucapionem PALABRAS CLAVE: Usucapión de servidumbre - Prescripción extintiva de las acciones confesoria y negatoria de servidumbres ABSTRACT: The time limit for exercising the so-ca- Iled actio negatoria of easement' does not start until an appropriate possession for adverse possession of a property right is initiated. Instead, in the case of the so-called confessoria in rem actio of easement' the beginning of the time limit for exercising it is determined by the production of an act contras to it which does not necessarily have to be possessio ad usucapionem. KEYWORDS: Adverse possession of easement - Time limit for exercising the so-called 'octio negatorio and con fessoria in rem actio of easement' 308  RPD 41 - 2016 • MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA I. ADVERTENCIAS PRELIMINARES Para valorar la solución que merece la acción negatoria de servidumbre que se ejercita en cada uno de los litigios (en el primer caso afectaría al derecho de paso y en el segundo a las luces y vistas obtenidas por huecos practicados en pared propia) debemos partir de la existencia de dos instituciones con régimen diferente, relacionadas con la influencia del t iempo en la relación jurídico-real: la prescripción extintiva de las acciones reales, y la prescripción adquisitiva o usucapión, esta última con importantes particularidades según el tipo de servidumbre. En definitiva las dudas que bajo esta perspectiva se presentan como determinantes en los supuestos de las dos resoluciones judiciales abordadas en este comentario son las siguientes: ¿cómo se relacionan en la práctica estas instituciones entre sí? ¿El régimen respectivo de cada una de ellas se aplica a supuestos diferentes, o, por el contrario no es así, y entonces debe prevalecer uno de ellos sobre el otro si no concurrieran simultáneamente sus requisitos? La materia, en cuanto a la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas obtenidas a través de huecos realizados en pared propia, se ha resuelto con dos criterios diversos por las Audiencias Provinciales, lo que ha conducido a soluciones radicalmente opuestas de casos similares, como tendremos ocasión de ver. En concreto, a veces se ha decidido que es posible la prescripción extintiva de la acción negatoria sin correlativa usucapión, mientras que en otros casos se ha impedido la prescripción extintiva si todavía no se había producido la usucapión. Sobre este último asunto versa el ATS 1 junio 2016 (JUR 2016, 128871; ponente: Marín Castán), objeto de este comentario, que —frente a la pretensión del demandado y recurrente de que se considere prescrita la acción negatoria— opta por considerar que la prescripción extintiva de dicha acción debe ser consecuencia de la adquisición por usucapión de la servidumbre discutida. Naturalmente, teniendo en cuenta que este tipo de servidumbre se califica en la jurisprudencia como negativa, y que entonces la norma aplicable a efectos del cómputo del plazo de usucapión es el art. 538 CCiv («el tiempo de la posesión se contará... desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre»); esta doctrina significa que tanto la usucapión como la prescripción extintiva van a ser muy excepcionales en este caso, puesto que no van a comenzar a correr desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercer la posesión de la servidumbre sobre el predio sirviente. A nuestro juicio la doctrina acogida por este auto, y la consiguiente solución del litigio, refleja adecuadamente el criterio de nuestra legislación civil, muy contrario a que tomen cuerpo en la práctica las restricciones del derecho de propiedad, que se presume libre salvo que se demuestre que existe alguna limitación que constituya un derecho real de servidumbre'. 1.  Sobre ello, por todos, CiRDEIRA BRAVO DE MANSILI A, G., «Capítulo 1 », y «Capítulo 10», en - Tratado de servidumbres (Din CERDFIRA), Las Rozas (Madrid), 2015, pp. 75 y ss. y pp. 436 y ss. Pero, con opinión diversa, MARTINut  C„ «Capítulo 31», en el propio Tratado LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA...  309 A esta misma doctrina de fondo, en cuanto a la necesaria coincidencia de la prescripción extintiva de la acción negatoria con la adquisición por usucapión de la servidumbre, se adhiere también la STS 15 abril 2016 (RJ 2016, 1341; ponente: O'Callaghan Muñoz), cuyo criterio nos parece acertado en este punto por coherencia con lo que acabamos de sostener. Pero vemos un problema en su argumentación: lo debatido en este otro caso es la existencia o no de un derecho cle paso, que no merece jurisprudencialmente el calificativo de servidumbre negativa, sino positiva y que, además, por definición sería una servidumbre discontinua y, por tanto, no se puede constituir más que por título y no por usucapión (cfr. art. 539 CCiv) 2 ; en cambio, en la escueta argumentación de la misma STS, y también en la más extensa que ofrece la SAP Cantabria 19 febrero 2014 (JUR 2015, 273529), que es objeto del recurso de casación, se utilizan los argumentos acerca de las servidumbres negativas, como si efectivamente la servidumbre de paso se pudiera calificar así, con lo que se admite que sea posible su usucapión, frente a la jurisprudencia asentada que lo niega. ¿Conduce ello a una solución inadecuada del supuesto? Afortunadamente no, porque los hechos declarados probados por esta última excluyen la existencia de posesión ad usucapionem, por lo que el error argumental que se arrastra desde la Sentencia recurrida, carece de trascendencia para la solución del caso'. Sería compartible entonces la doctrina de servidumbres, cit., pp. 1433 y ss., quien considera errónea la consolidada jurisprudencia. 2. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., «Capítulo 10», en Tratado de servidumbres (Dir. CERDEIRA), cit., pp. 441 y ss., en cuanto al carácter no usucapible de esta servidumbre; y «Capítulo 5», en Tratado de servidumbres (Dir. CERDEIRA), Cit., pp. 259 y ss. y p. 302, en cuanto al carácter discontinuo de la misma; también REBOLLEDO VARELA, Al., «Capítulo 3» en Tratado de servidumbres (Coord. REBOLLEDO), I, Cizur Menor (Navarra), 2013, pp. 95 y ss. Y en la jurisprudencia podríamos remitirnos a la STS 11 julio 2014 (RJ 2014, 4267; del mismo ponente, O'Callaghan Muñoz, que el de la STS 15 abril 2016 comentada en estas páginas) y también a las que ella menciona: «La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979 (RJ 1979, 1950), 5 marzo 1993 (RJ 1993, 2007), 13 octubre 2006 (RJ 2006, 8999), 16 mayo 2008 (RJ 2008, 3083), sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540». Nos hemos referido, con más detalle, a esta STS 11 julio 2014 en «El derecho real limitado de paso y su creación y configuración voluntarias», en Revista de Derecho Civil, Vol. 1, N°. 4, 2014, págs. 1-26. 3. En efecto, la SAP Cantabria 19 febrero 2014 (JUR 2015\273529) considera probado lo siguiente: «a la vista de la documentación aportada con la demanda y de cuantas declaraciones se han recibido no cabe sino concluir que dicho hueco, como los de las demás construcciones lindantes con el predio del actor, fue siempre simplemente tolerado por los dueños de la finca hoy propiedad del actor; además de que es cosa juzgada que no respondía a derecho alguno de servidumbre —tal como ya se declaró en anterior proceso entre las partes—, es patente que no se ha probado que tan larga situación de hecho obedeciera a cosa distinta de la mera tolerancia alegada por el actor»; lo que entendemos que sería concluyente de suyo para la solución adoptada. En cambio, no nos parece correcto añadir como refuerzo argumentativo, que no «resulta probado acto alguno obstativo realizado frente al actor o sus antecesores», porque si estuviéramos ante una servidumbre positiva, como es la de paso (y aceptado solo dialécticamente que fuera usucapible), bastaría haber acreditado, como se hizo, «que el hueco... existía desde al menos más de sesenta años», sin que fuera necesario acto alguno obstativo, sino la existencia del hueco y el 310  RPD 41 - 2016 • MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA siguiente: que la prescripción de la acción negatoria debe corresponderse con la usucapión de la servidumbre, y no habiéndose iniciado una posesión apta para la misma (porque existió mera tolerancia) —o simplemente cuando la servidumbre no se pueda legalmente usucapir (así la servidumbre de paso, por ser discontinua)— no puede haberse iniciado siquiera el cómputo del plazo de prescripción extintiva; lo cual conduce a que, en el primer caso, se retrase el inicio del plazo prescriptivo, o, en el segundo, a que la acción negatoria sea imprescriptible. Tendríamos entonces como resultado que estos recientes pronunciamientos han clarificado la doctrina jurisprudencial en cuanto a la acción negatoria de las servidumbres; así, además queda adaptada esa jurisprudencia a la postura actual de nuestro Tribunal Supremo en lo que se refiere al problema paralelo que se plantea en las relaciones de la prescripción de la acción reivindicatoria con la usucapión. Esta última doctrina es clara: solamente si el demandado ha adquirido el dominio por usucapión se puede apreciar la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria ejercitada por el propietario que esté siendo perturbado. Esto significa que se daría una absoluta prevalencia del régimen de la usucapión sobre el de la prescripción extintiva. En cuanto a este último punto, la conocida STS 11 julio 2012 (RJ 2012, 10117) afirmó que existe una primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, de suerte que la usucapión actúa como presupuesto o condicionante para que esta prescripción extintiva pueda producirse. O sea, que la pérdida del derecho de dominio o de la posibilidad de defenderlo a la que se llega por la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamen- to, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que lesione el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, sería requisito necesario para que comience a correr el plazo de prescripción extintiva que se haya producido un hecho lesivo de la propiedad que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño. El mismo criterio se reiteró en la STS 19 noviembre 2012 (RJ 2013, 1246) 4 . En definitiva, para esta jurisprudencia, no puede existir un propietario que no pueda defenderse mediante la acción reivindicatoria. Y no hay prescripción extintiva de una acción real sin adquisición por el demandado del derecho real cuyo contenido se pretende defender con la referida acción. Por tanto, en la actualidad ha quedado rectificada la doctrina de otras SSTS, ejercicio por él del paso. Precisamente, a nuestro juicio lo determinante entonces volvería a ser que no se ha probado «ni siquiera algún acto demostrativo de una perturbación o privación de la plena posesión del actor o sus antecesores de su finca, que el mero hecho de la existencia del hueco no publica de por sí». 4. En este mismo sentido, también se pronunció la STS 17 febrero 1988 (RJ 1988, 1113). Puede verse un tratamiento crítico del resto de la jurisprudencia, y referencias doctrinales para esta clásica controversia en la que no podemos entrar con detenimiento, en Díez-Pi- cazo, L., La prescripción extintiva. En el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 2007, pp. 53 y ss. cIP  LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA...  311 alegada alguna de ellas en el recurso de casación objeto del ATS 1 junio 2016 (JUR 2016, 128871), como es la STS 29 abril 1987 (RJ 1987, 2731), que sostenían justamente lo contrario: que en el Código Civil «coexisten, la usucapión extraordinaria trentenaria, distinguible, como transparentan los artículos 1962 y 1963, éste invocado por el motivo en examen, y la prescripción extintiva de las acciones reales, incluidas entre éstas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria, por igual tiempo de treinta años. Parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, artículos 1962 y 1963, el desdoblamiento o contradistinción entre la usucapión de una parte y de otra la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la acción reivindicatoria, o lo que es igual que se unimismen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado sector de la doctrina. Los artículos citados tratan la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible y separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de la perfección de la usucapión». Ahora bien, teniendo en cuenta las vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre este problema, y también sobre el más específicamente concernido por el caso comentado que es el de la acción negatoria de servidumbre, pero que es conexo a este otro, quizá la falta de interés casacional que ve en el recurso el ATS 1 junio 2016 pueda ser discutible. Dedicaremos los apartados II y III al análisis de esta cuestión. Al final de este comentario (apartado IV) podemos referirnos también a un supuesto diferente, al que no se refieren las resoluciones judiciales que estamos comentando, pero cuyo estudio puede tratarse en paralelo, con independencia de que llegaremos a la conclusión de que la solución debiera ser diferente; nos referimos a la prescripción extintiva de la acción confesoria de servidumbre en su relación con la usucapión liberatoria. II. LOS ELEMENTOS FÁCTICOS DE LOS LITIGIOS Y SU TRATAMIENTO JURÍDICO Primer supuesto. La STS 15 abril 2016 (RJ 2016, 1341) se refiere a una demanda en la que se solicitaba, entre otras cosas, el cierre de una puerta como consecuencia de la inexistencia de una servidumbre de paso; frente a ella se alegaba la prescripción de la acción, prescripción que se estimó en primera instancia, pero que se desestimó en apelación. Para la STS 15 abril 2016, que va a confirmar esta última solución: «Aparte de la discusión, esencialmente doctrinal, que se plantea entre la prescripción adquisitiva del derecho real y la extintiva a que alude la sentencia de 11 julio de 2012 (RJ 2012, 10117), y trata la del 16 septiembre 1997 (RJ 1997, 6406), el problema que aquí se plantea es el del dies a quo y no se da cuando nos hallamos ante actos meramente tolerados (artículo 444 y 1942 del Código 312  RPD 41 - 2016 • MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA civil) que no afectan a la posesión ni, por ello, son idóneos para prescribir, tan- to más cuanto la adquisitiva sólo se produce a partir del acto obstativo frente al dueño que aparece como sirviente en un posible futuro, impidiéndole hacer algo que podría realizar sin la servidumbre». Ya nos hemos referido anteriormente a que calificar la servidumbre de paso como negativa contradice la jurisprudencia ya asentada, y también lo hace estimarla como usucapible (pues no lo es, a causa de ser discontinua, art. 539 CCiv). Pese a todo ello, la SIS llega a una solución adecuada, pues- to que, aun admitiendo a los solos efectos dialécticos que la usucapión fuera técnicamente posible, si sobre el controvertido derecho de paso no ha existido posesión del demandado, sino actos de este meramente tolerados por el titular accionante, no sería factible que hubiera existido ni usucapión de la servidumbre ni prescripción de la acción negatoria, por elevado que haya sido el número de años que la litigiosa puerta haya estado abierta. Esto es, frente a los actos meramente tolerados que pudieran ser manifestación de una servidumbre, cuando legalmente esta no se pueda adquirir por usucapión (como sucede en las discontinuas, ex art. 539 CCiv), la acción negatoria será lógicamente imprescriptible. Segundo supuesto. En el caso abordado por el ATS 1 junio 2016 (JUR 2016, 128871) la parte demandada había interpuesto recurso de casación contra la SAP Granada 26 septiembre 2014 (JUR 2014, 285701), que resultó inadmitido por no demostrarse el alegado interés casacional. La actora, que ahora resulta recurrida, había presentado demanda de acción negatoria en la que solicitaba que se declarara la inexistencia de servidumbre alguna a favor de la demandada, y que se condenara a la misma a realizar las obras necesarias para suprimir los desagües y las luces y vistas abiertas sobre su propiedad. Dictada sentencia en primera instancia, se desestimó la demanda, y se estimó la reconvención, por lo que se declaró la existencia de todas las servidumbres objeto de controversia. Interpuesto recurso de apelación por la actora, con base en que la Sentencia de Primera Instancia había aplicado de forma errónea la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre (art. 1963 CCiv) y también la presunción legal de que la propiedad se presume libre, se estimó el mismo, se revocó íntegramente la sentencia de instancia, y como consecuencia, se declaró que la propiedad de la actora no está gravada con servidumbre alguna a favor de la finca del demandado, por lo que estos deberían: a) desmontar el muro recrecido que han levantado sobre el aliviadero de aguas de la actora retirando la instalación realizada y reponiendo el aliviadero a su estado primitivo; b) suprimir las luces y vistas que tienen respecto de la finca de la actora, bien cerrando las ventanas y las vistas, o bien, adaptándolas a los huecos de tolerancia; c) efectuar las obras necesarias para que las aguas pluviales que vierte el tejado de los demandados caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y retirar los canalones instalados que invaden la propiedad de la actora; d) adaptar el tubo de salida de gases, retirando el recubierto de obra de éste, que invade el vuelo de la propiedad de la actora. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA...  313 Ahora la parte demandada interpone recurso de casación, alegando interés casacional; nos interesa destacar en este comentario únicamente el primer motivo de dicho recurso, que aborda la divergencia jurisprudencia) en cuanto a si la prescripción de la acción negatoria comporta necesariamente que se haya consumado la usucapión de la servidumbre, o puede existir una prescripción extintiva sin necesidad de adquisición alguna de la servidumbre, todo ello en relación con la servidumbre de luces y vistas. En el caso de las otras discutidas servidumbres, el recurso de casación no se centra en este problema, sino en la existencia o no de consentimiento del actor a las obras realizadas por el demandado, que no es materia que nos interese bajo la perspectiva de este trabajo. Para el FD 4° del referido auto: «la sentencia recurrida en casación razona en relación al primer motivo de casación, y frente a lo resuelto en primera instancia, que la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, hoy recurrida, no ha prescrito, por el solo hecho de que los huecos y ventanas estuvieran abiertos hacía más de 30 años, ya que al tratarse de apertura de ventanas en pared propia estaríamos ante un acto meramente tolerado, STS de 16 de noviembre de 1981 y 30 de septiembre de 1982, que no afecta a la posesión, con la trascendencia que comportará respecto del inicio del cómputo prescriptivo (tanto adquisitiva como extintiva) que será el dies contradíctíonis STS 20 de octubre de 90 [sic, aunque la STS realmente citada por la SAP es del 2 de octubre]. Igualmente aplica STS de 11 de octubre de 1988 y 10 de marzo de 1992, en lo que respecta a que: «los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computándose esta desde la ejecución de algún acto obstativo en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a construir una servidumbre negativa, en tanto que el dueño de la finca a que afectan pueda construir perjudicándolas, STS de 25 de febrero de 1943, 14 de marzo de 1957, 2 de octubre de 1964, 21 de diciembre de 1970, 12 de marzo de 1975 y 30 de septiembre de 1987. Todo lo anterior es consecuencia de que el dominio se presume libre y en el caso enjuiciado, no se ha acreditado la existencia de título o gravamen a favor de la finca de los señores demandados, ni desde luego, a la vista del carácter negativo de la servidumbre, que se haya producido acto obstativo alguno. No existe pues infracción alguna de la citada jurisprudencia del TS por el recurrente». Tenemos, pues, que en un escaso margen de tiempo, el que va desde la STS 15 abril 2016 al ATS 1 junio 2016, la Sala de lo Civil ha tenido ocasión de consolidar una doctrina acerca de las relaciones entre la prescripción extintiva y la usucapión de la servidumbre en la acción negatoria. Es cierto que hemos podido observar ciertas deficiencias en la formulación de esta doctrina; pero, en nuestra opinión, estos pronunciamientos deberían tener la virtualidad de acallar la polémica que durante años ha envuelto el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas cuando estas se obtienen mediante huecos en pared propia. El hecho de que todo esto se haya afirmado en un Auto de inadmisión, por un lado; y, por otro, en una Sentencia cuya argumentación no corresponde con el tipo de servidumbre discutida, aconseja poner 314  RPD 41 - 2016 • MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA  (IP de manifiesto la importancia del criterio adoptado por nuestro Tribunal Supremo. Dedicamos el siguiente apartado a esta tarea. III. LA RELACIÓN ENTRE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA USUCAPIÓN DE LA SERVIDUMBRE EN LA ACCIÓN NEGATORIA: EL PROBLEMA EN LA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS Con la acción negatoria se defiende el derecho de propiedad del predio que niega ser sirviente y por tanto, la solución que merezcan las relaciones entre su prescripción extintiva y la usucapión de la servidumbre por el demandado debe estar próxima a la de la acción reivindicatoria que acabamos de examinar en el apartado 1. Nos cuestionamos, por tanto, si también en la acción negatoria es necesario que concurran en el caso concreto las circunstancias y requisitos de la usucapión para que pueda extinguirse la acción negatoria por prescripción. ¿Se podría decir que la prescripción extintiva de esta acción carecería de fundamento, si previamente no se hubiera producido la usucapión de la servidumbre por quien perturba el ejercicio de la plena propiedad del fundo sirviente? Tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia hay discrepancias hondas que se han prolongado en el tiempo de modo excesivo, porque esas discrepancias llevan a dos soluciones prácticas diversas'. Para la primera opinión, coincidente con la tesis jurisprudencial sobre la acción reivindicatoria, y ahora reiterada tanto en el ATS 1 junio 2016 (JUR 2016, 128871) comentado, y en la propia SAP Granada 26 septiembre 2014 (JUR 2014, 285701) que es recurrida, como en la STS 15 abril 2016 (RJ 2016, 1341), esta acción negatoria solamente prescribe cuando el demandado haya cumplido todos los requisitos necesarios para adquirir por usucapión la servidumbre de que se trate°. Por tanto, dos conclusiones se debieran sacar de esta toma de postura: 5. Nos hemos referido a esta cuestión más brevemente en «Capítulo 24», en Tratado de Servidumbres (Dir. CERDEIRA), cit., pp. 1031 y ss.; también REBOLLEDO VARELA, A.L., «Capítulo 27» en Tratado de servidumbres (Coord. REBOLLEDO), 1, cit., pp. 880 y ss. 6. Dice, muy correctamente a nuestro juicio, la SAP Granada 26 septiembre 2014: «En el presente supuesto, el quid de la disputa jurídica que se plantea, reside en el viejo problema del derecho civil español, resuelto en la doctrina de formas diferentes, que es la autonomía, o no, de la prescripción extintiva de las acciones reales respecto de la usucapión o adquisición del dominio por prescripción, y aunque el TS parece inclinarse por la tesis de su independencia en Sentencia de 29-4-87, hay también otros pronunciamientos que se basan en la tesis contraria, como la Sentencia de 2-10-90. Se trata de que el plazo para la prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles no puede empezar a correr sino desde que se pierda la posesión, tal como dice expresamente el Código Civil al regular la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles (art. 1962), porque indefectiblemente y salvo que se admita la creación de situaciones a todas luces carentes de sentido y regulación (podría darse el caso de que el dueño no pudiera reivindicar su propiedad por haber prescrito la acción, pero tampoco ninguna otra persona por no haber adquirido aún el dominio) la extinción de la acción real sólo puede comprenderse corno simultánea a la adquisición del derecho real por otra persona, y esto sólo puede ocurrir cuando haya una efectiva privación de la posesión por actos de posesión ad usucapionem. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA...  315 a) no existiría una prescripción extintiva de la acción negatoria separada de la adquisición de la servidumbre por usucapión; de manera que el plazo extintivo de la acción real previsto en el art. 1963 CCiv no operaría en nuestro caso, sino más bien el propio de la usucapión de la servidumbre. Estaríamos hablando, pues, de un plazo de veinte años (art. 537 CCiv) y no de treinta. Naturalmente el plazo comienza a correr en el momento en que se inicia la posesión ad usuccipioneni 7 ; que es diverso según el tipo de servidumbre (cfr. art. 538 (fiN ). b) En cambio, si la servidumbre no fuera usucapible la acción negatoria sería imprescriptible (es lo que en realidad sucede en el caso de la SAP 15 abril 2016, al tratarse de una servidumbre discontinua como la de paso), ya que no debería nunca admitirse que el poseedor de la misma consolidara su posición contra la previsión contraria del ordenamientos. Para una segunda tesis, en cambio, sin excluir que la usucapión por veinte años pueda existir y con independencia de ella, el plazo de prescripción extintiva de las acciones reales se encuentra regulado por el art. 1963 CCiv, y es el de treinta años 9 , que se comienza a contar desde que se produjo la perturbación" ) , o desde que se tiene conocimiento de la misma". Así, lo afirmó literalmente, en cuanto a la acción negatoria, la STS 16 septiembre 1997 (RJ 1997, 6406). ¿Qué implicaciones prácticas ha tenido la doctrina de esta STS 16 septiembre 1997 y en qué contexto se formuló? Comenzamos por esta segunda cuestión, que resulta trascendental por cuanto la afirmación era innecesaria para solucionar el litigio: el caso de la En el caso de la servidumbre que nos ocupa, si su adquisición por usucapión sólo comienza desde la realización de un acto obstativo como se expuso, es claro que mientras tal acto no se produzca no puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción dirigida a negar la existencia de la servidumbre; porque hasta que no se realice ese acto no hay una posesión de la servidumbre susceptible de permitir su adquisición por usucapión, es decir, hasta ese acto la apertura de los huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante y como todo acto tolerado no afecta a la posesión (art. 444 y 1942 CCiv)». La STS 2 octubre 1990 (RJ 1990, 7465) afirma, en efecto, que basta para desestimar la excepción de prescripción extintiva «la consideración de que las servidumbres de luces y vistas sólo pueden ser adquiridas por título o por prescripción, no posible en este caso por falta de acto obstativo, razonamiento este que se traduce en la no estimación implícita de la excepción». 7. DiEz-PICAZO, E., La prescripción extintiva, cit., p. 198; PUIG BRUTAII, J., Caducidad, prescripción extintiva y usucapión, Barcelona, 1996, pp. 50 y 126; para esta acción sigue también esta opinión DE PABLO CONTRERAS, P, Curso de Derecho Civil, I, Madrid, 2011, p. 306. Esta es también la tesis que se sostiene en Italia: cfr. MALOMO, A., «Comentario al art. 949», en Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza (G. Perlingieri), 3, Nápoles, 2010, p. 401. 8. DE PABLO CONTRERAS, P., Curso de Derecho Civil, I, cit., p. 306. 9. FEMENIA 1.OPEZ, P, «Comentario al art. 348», en Comentarios al Código Civil (dir. Rodrigo BERCOVITZ), II, Valencia, 2013, p. 2891. 10. ALBALADEJO GARCÍA, M., La prescripción extintiva, Madrid, 2004, p. 111; YZQUIERDO TOLSADA, M., Las tensiones entre usucapión y prescripción extintiva, Madrid, 1998, p. 86. 11. RIVERA SERRANO, M./ÁLVAREZ CIVANTOS, S., Acciones y excepciones en materias de servidumbres: Teoría, jurisprudencia y formularios, Granada, 1999, p. 93. 322  RPD 41 - 2016 • MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA  dP 3. Por último cabe mencionar otro caso: una acción confesoria contra una actuación que no inicie un modo de posesión ad usucapionem. Por ejemplo: si el arrendatario de la finca sirviente perturba o impide la servidumbre eso puede dar lugar a la extinción de la servidumbre por no uso, lo cual beneficia al predio sirviente, pero sin que sean de aplicación las normas de la usucapión. De igual modo sucede si el acto contrario a la servidumbre lo realiza otro tipo de poseedor de la finca sirviente. ¿Cabe, efectivamente como acabamos de mencionar, el ejercicio de esta acción confesoria contra dicho arrendatario, o, más en general, contra el poseedor a título diferente al de dueño? Para la primera tesis doctrinal debería decirse que no, puesto que no parece que esa perturbación haya iniciado una possessio ad usucapionem. Pero para la segunda tesis, nada lo obstaculizaría. De hecho estamos ante una materia discutida por cierta Jurisprudencia. La razón de esta discusión tiene una importante carga teórica: la estructura de la servidumbre llevaría a que solamente estuviera legitimado el propietario'; pero su naturaleza de acción real, reclama extenderse más allá de la propiedad hasta llegar a cualquier poseedor del fundo sirviente'''. Y otra cuestión resulta sugestiva: se ha dicho que si lo que resulta contestado o discutido no es el derecho real en sí, puede utilizarse algún otro mecanismo de defensa como es el de la indemnización por daños 30 . Esta última es una afirmación común y apunta a una cuestión que necesita aclaración porque se refiere a los confines generales entre las acciones reales y las meramente personales. Evidentemente desde el punto de vista procedimental la diferencia entre ambos tipos de acciones no es relevante, pero puede ser trascendente en un asunto tan importante como la prescripción extintiva de la acción. En nuestro Código el primer punto de referencia que debemos tomar en consideración es el art. 348.2 CCiv: la acción real por antonomasia, que es la reivindicatoria, se ofrece al propietario contra el poseedor o el tenedor de la cosa: es decir, contra quien mantiene una situación de poder sobre la cosa incompatible con la que debe tener el propietario. Por ello cabe pensar que la responsabilidad extracontractual procede en el caso de los daños en las que el menoscabo no viene acompañado del mantenimiento por el demandado de una conducta permanente de poder sobre la cosa (posesión), que haga imposible el goce del titular 28. Cosa que, en nuestro Derecho, afirma MAGRO SERVET, V, «Defensa de la propiedad», en Acciones civiles (dir. LLAMAS Poma°, E.) , IV, Madrid, 2013, p. 338. Para ALONSO PÉREZ, M.T., «Comentario al art. 530», Código civil comentado (dir. CAÑIZARES/DE PABLO/ORDUÑA/ VALPUESTA), I, cit Madrid, 2011, p. 2095, solamente el propietario de la finca gravada y el titular de un derecho real sobre ella. 29. BIOND1, B., Las servidumbres (trad. española), Granada, 2002, pp. 1113 y SS.; DE CRIsroFA- RO, G., «Comentario al art. 1079», en Commentario breve al Codice civile (Cian/Trabucchi), Milán, 2011, p. 1080. Acepta la legitimación del dueño y del poseedor que perturbe la servidumbre: ROCA JUAN, J., Comentarios al Codigo Civil y Compilaciones forales (dir. Albaladejo), Tomo VII, Vol. 2°, Madrid, 1990, art. 530, (consultado en vlex). 30. En Italia: DE CRISTOFARO, G., «Comentario al art. 1079», en Commentario breve al Codice civíle cit., p. 1058. dP  LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA...  323 de la servidumbre. Ahora bien, no parece que a priori puedan diferenciarse de modo nítido ambos supuestos, pues la distinción se clarificará precisamente mediante el proceso. En esta materia la STS 10 junio 1985 (RJ 1985, 3104) sostuvo que la arrendataria no estaba legitimada para ser demandada en una acción confesoria, pero en el caso la afirmación de la falta de legitimación estaba justificada simplemente porque el arrendatario no había sido causante de la perturbación. Por eso una afirmación de ese tipo «el arrendatario no está legitimado pasivamente en la acción confesoria» no se puede extrapolar a cualquier arrendatario de modo apriorístico: la legitimación o no resultará del examen realizado en el procedimiento. Pero en esta línea equivocada, en la jurisprudencia me- nor ha tenido cierto eco la idea de que no existe legitimación pasiva de los poseedores de la finca sirviente, aunque se demuestre que hayan causado la perturbación de la servidumbre. Así, la SAP Alicante 6 junio 2006 (JUR 2008, 133929) distinguió: a) Una acción confesoria que resulta de planteamiento posible: reclamar el reconocimiento de una servidumbre al titular del predio obligado a soportarla, caso en el que la demanda ha de dirigirse forzosamente contra el titular del predio sirviente que se oponga al ejercicio de esa servidumbre; b) y otra acción confesoria de imposible planteamiento: reclamar contra un tercero que haya perturbado el ejercicio del derecho que le viene reconocido por dicha servidumbre. Se dice que si la finalidad de la pretensión del actor no es el reconocimiento de la servidumbre sino impedir la perturbación por un tercero en el ejercicio de la misma, la acción a ejercitar no podrá ser la confesoria de servidumbre, sino la de reclamación del disfrute de la posesión. Y que esta acción sí podrá dirigirse contra cualquier persona que perturbe al titular del predio dominante en el ejercicio pacífico de su derecho de servidumbre de paso. Parecidamente la SAP Salamanca 27 noviembre 2006 (JUR 2007, 144233): la acción declarativa, es decir, la confesoria de la servidumbre de medianería, es acción en la que no se puede entrar puesto que el fallo que se dictase en la sentencia afectaría directamente no solo al causante de la perturbación sino a un cotitular no poseedor que no ha sido llamado al procedimiento. Cuestión distinta es que se ejercite una acción directamente contra el causante del daño con independencia de toda subordinación al hecho de la declaración de la medianería y en consecuencia sin condicionarla a la propiedad de la finca colindante y de la pared. Dado que, ante la falta de legitimación pasiva, queda absolutamente imprejuzgada la cuestión de si la pared es medianera, no sería posible pronunciarse sobre si el demandado debe o no dejar la pared en su primitivo estado. La cuestión es delicada y merecería muchos matices prácticos que no son del caso; pero en general debe decirse que no nos convence la consideración de que nos salimos del supuesto de la confesoria cuando la perturbación no 324  RPD 41 - 2016 • MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA proviene del titular real del predio", y tampoco resulta admisible que haya que utilizar entonces una mera acción posesoria si es que se entiende esta afirmación en el sentido de que es necesario acudir a la tutela sumaria de la posesión (sería devastador el plazo de prescripción de un año). En realidad, estas afirmaciones parten quizá de un enfoque poco claro de la finalidad declarativa que siempre existe en la confesoria, pero que puede asumir perfiles e intensidad diversa: en cualquier acción por perturbaciones en el ejercicio de la servidumbre habra una declaración de su existencia, aunque el demandado no sea titular de la finca sirviente, sino simple poseedor Únicamente sucederá que, en este último caso, la declaración del derecho se realiza frente al demandado, y naturalmente no afecta a quienes no lo hayan sido. De modo que sería inadecuado pretender en ese procedimiento una declaración inscribible en el Registro de la Propiedad; pero sí sería posible —y en muchas ocasiones estamos ante la única forma de dar satisfacción al titular de la servidumbre— la pretensión de restitución y de cese de las perturbaciones. De hecho es obvio en nuestro sistema que la acción que afecte a la posesión de inmueble se puede entablar contra un poseedor del mismo, ya que determinadas normas obligan al mismo a dar cuenta al propietario del inmueble de las perturbaciones posesorias a las que se enfrenta (cfr. arts. 1554 y 1559 CCiv). A nuestro juicio, pues, juega aquí la idea que antes adelantábamos: las ideas teóricas sobre las acciones de tutela de la servidumbre no debieran ir en contra de la defensa de los concretos derechos subjetivos. En cambio sucede a estas dos SSAP (Alicante 6 junio 2006 y Salamanca 27 noviembre 2006) que los conceptos doctrinales acerca de las acciones constriñen excesivamente las pretensiones de las partes, y eso no es admisible. En conclusión, a nuestro juicio la Jurisprudencia sobre la acción reivindicatoria en la que se consagra la prevalencia de la usucapión adquisitiva sobre la prescripción extintiva es razonable en el ámbito de la defensa del derecho de propiedad, y por eso nos sirve tanto en la acción reivindicatoria como en la 31. En el sentido que estimamos correcto, la SAP Málaga 22 diciembre 2005 (JUR 2006, 135663); que considera, además, que se puede demandar al arrendatario, sin necesidad de hacerlo al propietario del predio sirviente, lo que también nos parece acertado. 32. En la SAP Madrid 26 enero 2001 (JUR 2001, 206477) se afina bastante el tiro cuando se dice, para entender correctamente entablada la relación procesal, que «en la demanda ciertamente se ejercita contra ambos demandados una acción confesoria de servidumbre voluntaria de paso, no faltándole por ello razón a la codemandada [arrendataria del predio sirviente, autora de las perturbaciones! al argumentar que, encontrándonos ante una servidumbre predial, que es un derecho de naturaleza subjetivamente real, la relación jurídico-procesal, para dicha acción, sólo debía constituirse entre propietarios del predio dominante y del predio sirviente (...) Pero no es menos cierto que aquella acción no es la única que se ejercita en el proceso, sino también una acción de condena a realizar determinadas prestaciones en favor de los actores, que va más allá de ser simple complemento de aquélla -que es acción principalmente declarativa-, por más que a la declaración del derecho vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen (...), interesándose en el suplico del escrito de demanda pedimentos frente a ambos demandados tales como quitar los escalones construidos de obra en el patio y las mesas y sillas, así como cualquier otro objeto relativo a la terraza-bar ... y dejar el referido patio nivelado» (a los efectos del adecuado ejercicio de la servidumbre voluntaria de paso de vehículos). p  LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES CONFESORIA Y NEGATORIA...  325 acción negatoria (pues esta última precisamente protege la propiedad), pero no parece que pueda ser trasladada a la acción confesoria que protege simplemente un derecho real limitado en cosa ajena. Por una parte, las perturbaciones ante las que se reaccione con la acción confesoria no necesariamente tienen que estar realizadas por quien correlativamente puede usucapir el dominio libre, es decir, no se han de concretar en actos con alcance posesorio suficiente para la usucapión liberatoria, ni requieren tampoco que se esté ante un supuesto de usucapión de la servidumbre por un tercero. Y, por otra parte, nada impide la extinción del derecho de servidumbre por no uso, con independencia de que se produzcan o no los requisitos para una usucapión liberatoria. Nos inclinamos, pues, por la tesis de que en el caso de la acción confesoria no hay prevalencia del régimen de la usucapión sobre el de la prescripción extintiva. V. REFLEXIÓN FINAL Para terminar, sería bueno explicar cuál puede ser la razón de fondo de que existan todos estos problemas prácticos acerca de las acciones relativas a las servidumbres. A nuestro juicio, la raíz última está en que la configuración conceptual de las servidumbres en el Código Civil parte de la idea de que la servidumbre es una relación jurídica entre dos fundos. Así se puede ver en los arts. 530 y 534 CCiv (entre otros varios). Por tanto la regulación legal está enfocada desde el punto de vista del objeto, y no desde los sujetos, como sería más propio tratándose de un derecho subjetivo. Este criterio dificulta el tratamiento de las acciones de defensa de las servidumbres: si decimos que la acción no es más que el derecho subjetivo en trance de ser defendido judicialmente, una insuficiente regulación del derecho subjetivo dificulta la delimitación de la legitimación, activa y pasiva en su ejercicio. Y ello repercute también en la cuestión que más singularmente hemos tratado aquí de la prescripción extintiva.