Responsabilidade civil pós-contratual: para uma análise do instituto da culpa post pactum finitum nos ditames da boa-fé

Universidade do Minho Escola de Direito Tiago Jonas Ribeiro Pinto janeiro de 2020 Responsabilidade civil pós-contratual: para uma análise do instituto da culpa post pactum finitum nos ditames da boa-fé Tiago Jonas Ribeiro Pinto Responsabilidade civil pós-contratual: para uma análise do instituto da culpa post pactum finitum nos ditames da boa-fé UMinho|2020 Tiago Jonas Ribeiro Pinto janeiro de 2020 Responsabilidade civil pós-contratual: para uma análise do instituto da culpa post pactum finitum nos ditames da boa-fé Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Eva Sónia Moreira da Silva Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa Universidade do Minho Escola de Direito ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ iii AGRADECIMENTOS Quem me conhece verdadeiramente, sabe que sou pessoa de poucas palavras. Correndo o risco de contrariar Humberto Eco, pessoa, aliás, com quem será sempre muito difícil de discordar, não posso deixar de dar uma palavra bastante significativa à minha orientadora, a Professa Doutora Eva Sónia Moreira. Um exemplo nítido de dedicação, inteligência, genuíno empenho e sabedoria. Um muito obrigado pelo imprescindível acompanhamento deste trabalho. Aos meus ilustres Colegas de escritório, sobretudo à Dra. Fernanda Faria Machado e à Dra. Mariana Cunha, pelo apoio, carinho e amizade. À minha grande e fiel amiga, Beatriz Barbosa, com quem partilho todos os momentos da minha vida. Espero continuar a merecer a amizade e confiança depositadas. Ao meu amigo, companheiro e ilustre Colega Pedro, pela tolerância durante este percurso que, por todos os motivos, não se afigurou fácil. Obrigado pelo carinho, apoio, amizade, respeito e por tantas outras coisas que não cabem em meras linhas. À memória do meu avô Neca, pessoa que me ensinou, de entre tantas outras coisas, a ser livre. Pese embora tenha tido alguma dificuldade em aceitar a minha incursão pelo Direito, sempre se mostrou solidário com as minhas escolhas. Que este trabalho sirva para demonstrar que o Direito não é só feito de malabaristas e de pessoas mal-intencionadas. À minha avó Júlia, que me ensinou o valor da família através do amor incalculável e dedicação inestimável. À minha tia Paula, que me ensinou que a vida é feita de somas, subtrações, multiplicações e, principalmente, divisões. À minha maior e melhor amiga, a minha saudosa mãe Esmeralda. Com profunda tristeza minha não teve oportunidade de ver o término deste trabalho. Não há palavras que consigam descrever o que tínhamos. Só tu e eu é que sabemos. Esse alento reside em mim. Esta dissertação é para ti. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v Responsabilidade civil pós-contratual: para uma análise do instituto da culpa post pactum finitum nos ditames da boa-fé RESUMO A presente dissertação de Mestrado tem como objeto de estudo a responsabilidade civil póscontratual, e surge-nos como o resultado das nossas reflexões em torno de um tema bastante mais abrangente: o contrato e os vários deveres conexos. Porventura, a maior dificuldade sentida pelos profissionais do foro, no que ao instituto de que nos ocupamos diz respeito, tem que ver com a comprovação e delimitação da culpa post pactum finitum. Nesse sentido, iniciaremos este estudo pela fundamentação e circunscrição da responsabilidade civil pós-contratual. O objetivo, naturalmente, será o de perceber qual a base em que assenta o instituto, afastando-o de quaisquer figuras vizinhas. Em seguida, atentaremos no princípio geral da boa-fé, na figura da relação jurídica complexa, e desaguaremos nos vários deveres suscetíveis de serem observados no decorrer do vínculo contratual. Aqui pretende-se, no essencial, conhecer dos deveres passíveis de sobreviverem à cessação do contrato, e que, quando violados, originarão precisamente a responsabilidade civil pós-contratual. Porque de suma importância, procederemos igualmente, nesta sede, à determinação e concretização do dever pós-contratual. Certamente um tema controverso, cuidaremos de ajuizar da natureza jurídica da responsabilidade civil pós-contratual. Não poderíamos deixar de tratar esta questão, porquanto o regime aplicável à culpa post pactum finitum dependerá da solução que se encontre para a contenda. Ainda que de forma sumária, não deixaremos de atender à disciplina inerente à fase posterior ao contrato no seio de uma relação contratual transnacional. Não obstante, o trabalho culminará com a análise ao regime jurídico da responsabilidade civil pós-contratual. Dar-se-á, aqui, dado o âmago do instituto, primazia aos aspetos particulares do regime. Concluindo, esta dissertação, de forma absolutamente despretensiosa, pretende despertar o interesse dos membros da coletividade jurídica para o instituto em análise. Palavras-chave: Boa-fé, Contratos, Direito Civil, Direito Privado, Responsabilidade Civil PósContratual. vi Responsabilidad civil post-contractual: para un análisis del instituto de la culpa post pactum finitum en los dictámenes de buena fe RESUMEN La presente disertación de Máster tiene como objeto de estudio la responsabilidad civil postcontractual, y nos surge como el resultado de nuestras reflexiones en torno a un tema bastante más abarcador: el contrato y los varios deberes conexos. Por ventura, la mayor dificultad sentida por los profesionales del juzgado, por lo que respecta al instituto del que nos ocupamos, está relacionada con la comprobación y delimitación de la culpa post pactum finitum. En este sentido, empezaremos este estudio por la fundamentación y circunscripción de la responsabilidad civil post-contractual. El objetivo, por supuesto, estará relacionado con la comprensión de cual la base en la que asienta el instituto, alejándolo de cualquier figura vecina. Enseguida, atentaremos al principio general de buena fe, en la figura de relación jurídica compleja y desaguaremos en los varios deberes susceptibles de ser observados en el decurso del vínculo contractual. Aquí se pretende, en lo esencial, conocer a los deberes pasibles de sobrevivir a la cesación del contrato y que, cuando violados, originarán precisamente la responsabilidad civil postcontractual. De suma importancia procederemos, de igual forma, en esta sede, a la determinación y concretización del deber post-contractual. Cuidaremos de juzgar de la naturaleza jurídica de responsabilidad civil post-contractual, sin duda un tema polémico. No podríamos dejar de tratar esta cuestión, puesto que el régimen aplicable a la culpa post pactum finitum dependerá de la solución que se encuentre para la contienda. Aunque de forma sumaria, no dejaremos de atender a la disciplina inherente a la fase posterior al contrato, en el seno de una relación contractual transnacional. Sin embargo, el trabajo culminará con el análisis al régimen jurídico de la responsabilidad civil post-contractual. Se dará, aquí, dado el meollo del instituto, primacía a los aspectos particulares del régimen. Concluyendo, esta disertación, de forma absolutamente modesta, pretende despertar el interés de los miembros de la colectividad jurídica para el instituto en análisis. Palabras clave: Buena Fe, Contratos, Derecho Civil, Derecho Privado, Responsabilidad Civil PostContractual. vii ÍNDICE ABREVIATURAS ............................................................................................................................... ix INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 1 Capítulo I – A responsabilidade civil pós-contratual .................................................................. 6 1 . A fundamentação da culpa post pactum finitum ............................................................................... 6 1.1 O recurso à lei ............................................................................................................................... 6 1.2 O recurso à analogia ..................................................................................................................... 9 1.3 O recurso à boa-fé .......................................................................................................................11 2.As figuras afins ...............................................................................................................................13 2.1 A pós-eficácia aparente ................................................................................................................13 2.2 A pós-eficácia virtual ....................................................................................................................14 2.3 Entre a eficácia continuada e a pós-eficácia das obrigações em sentido estrito .............................14 3.O negativismo atinente à cppf : breves referências ...........................................................................16 Capítulo II – O princípio da boa-fé ..............................................................................................18 1.Generalidades ................................................................................................................................18 2.A relação jurídica complexa ............................................................................................................22 2.1 Os deveres principais, os deveres secundários e os deveres laterais. ............................................23 2.2 Os deveres laterais em especial: a sua função .............................................................................24 3.Para uma determinação do dever pós-contratual: apontamentos gerais ...........................................32 4.A especificidade da relação laboral: a determinação do dever de lealdade após a extinção do contrato de trabalho ........................................................................................................................................35 Capítulo III – A natureza jurídica da responsabilidade civil pós-contratual ..........................46 1.A teoria contratualista .....................................................................................................................46 2.A teoria extracontratualista .............................................................................................................50 3.Para um tertium genus : “terceira via” na responsabilidade civil .......................................................52 4.Posição adotada .............................................................................................................................54 Capítulo IV – Da culpa post pactum finitum e o direito internacional privado: breves referências. ....................................................................................................................................59 1.A inobservância dos deveres pós-contratuais no direito da União Europeia .......................................59 2.A reserva de ordem pública internacional do Estado português........................................................62 viii Capítulo V – Aspetos particulares atinentes ao regime da responsabilidade civil póscontratual por violação do princípio da boa-fé .........................................................................67 1.O ónus da prova .............................................................................................................................67 1.1 A existência do dever ...................................................................................................................69 1.2 O seu cumprimento .....................................................................................................................70 1.3 A culpa .......................................................................................................................................70 2.Responsabilidade por atos de outrem .............................................................................................72 3.O dano indemnizável ......................................................................................................................73 3.1 O interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo ...................................................73 3.2 Reparação de danos patrimoniais e não patrimoniais ...................................................................79 3.3 Danos emergentes e lucros cessantes .........................................................................................80 3.4 Os danos puramente patrimoniais ...............................................................................................80 3.5 A redução equitativa da indemnização .........................................................................................81 4.A prescrição ...................................................................................................................................82 5.O tribunal competente ....................................................................................................................84 CONCLUSÃO ..................................................................................................................................86 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................91 5 Dessarte, com o presente trabalho, temos como ensejo dar um contributo ao instituto da responsabilidade civil em geral, com especial enfoque na disciplina das relações entre as partes após a extinção do contrato. 6 Capítulo I – A responsabilidade civil pós-contratual 1. A fundamentação da culpa post pactum finitum Traçar uma linha suficientemente sólida atinente à cppf não é lida simples. Por um lado, poucos têm sido os juristas a debruçar-se de forma séria sobre o tema8, dedicando ao instituto pouco mais de uma página nos seus manuais de direito das obrigações. Por outro, constata-se que os tribunais têm sido pouco solicitados a pronunciar-se acerca da violação de deveres na fase posterior ao contrato. Pese esse facto, é possível aferir que quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm firmado a responsabilidade civil pós-contratual na lei, no recurso à analogia, ou na boa-fé. Por conseguinte, passaremos a analisar cada uma das possibilidades. 1.1 O recurso à lei Resulta do art. 265.º, n.º 1, do CC9 que a procuração se extingue quando o procurador a ela renuncia, ou quando termina a relação que lhe serviu de base, a menos que seja outra, neste caso, a vontade do representado. Ademais, a procuração poderá ser revogada pelo representado, ainda que haja convenção que estipule o contrário ou renuncie ao direito de revogação (n.º 2 do art. 265.º), exceto se a procuração tiver sido conferida também no interesse do procurador ou de terceiro, caso em que será necessário acordo do interessado – do procurador, ou do terceiro –, a menos que ocorra justa 8 Sendo certo, porém, que se denota hoje no Brasil um certo número de trabalhos dedicados à pós-eficácia das obrigações. Vide, a título de exemplo, MAURÍCIO MOTA, A Pós-Eficácia das Obrigações Revisitada, cit.; do mesmo autor, A Responsabilidade Civil Pós-Contratual, disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/a-responsabilidade-civil-pos-contratual-por-mauricio-mota, (consultado a 29/07/2019); LISSANDRA DE ÁVILA LOPES, A Responsabilidade Pós-Contratual no Direito Civil , disponível em https://periodicos.ufsm.br/revistadireito/article/viewFile/6782/pdf (consultado a 2/07/2019); LEONARDO ERVATTI, A Pós-Eficácia das Obrigações , disponível em https://leoervatti.jusbrasil.com.br/artigos/561686181/a-pos-eficacia-dasobrigacoes (consultado a 2/07/2019); SAMANTHA FERREIRA MOREIRA/CLÁUDIA RABELO VIEGAS, A Pós-Eficácia das Obrigações, Sob a Perspectiva do Direito Civil Constitucional , disponível em http://conpedi.danilolr.info/publicacoes/y0ii48h0/kvg8f9o7/vZJb800jM5kS9jI7.pdf (consultado a 2/07/2019); ALEXANDER SEIXAS DA COSTA, A Incidência da Pós-Eficácia das Obrigações no Direito Contratual , disponível em http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=671f0311e2754fcd (consultado a 03/07/2019); SUSEN BEZERRA SOUZA, Responsabilidade Pós-Contratual , disponível em https://jus.com.br/artigos/56851/responsabilidade-pos-contratual (consultado a 03/07/2019); BRENDA DUTRA FRANCO/HUGO FERREIRA NETO, A Responsabilidade Pós-contratual e o Princípio da Boa Fé Objetiva , disponível em http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=13&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjamXh5pTmAhWSohQKHYFFCMQ4ChAWMAJ6BAgFEAI&url=http%3A%2F%2Fviannasapiens.com.br%2Frevista%2Farticle%2Fdownload%2F333%2F271%2F&usg =AOvVaw1o_kJZpKWg40IVIHUBJbY9 (consultado a 3/07/2019). 9 Doravante, os artigos citados sem indicação da fonte pertencem ao Código Civil, aprovado pelo DL n.º 47344/66, de 25 de novembro. 7 causa para o efeito (n.º 3 do art. 265.º). No entanto, a lei previne determinadas situações em que terceiros possam estar convictos de que o procurador mantém os poderes atribuídos pelo representado. Dessarte, quer a modificação dos poderes atribuídos ao procurador, quer a revogação, devem ser levados ao conhecimento do terceiro, sob pena de tal modificação ou extinção não lhe ser oponível, exceto se delas tivesse conhecimento aquando da conclusão do negócio (n.º 1 do art. 266.º). Já quanto à hipótese de caducidade ou renúncia (n.º 1 do art. 206.º), é ao terceiro a quem incumbe o ónus da verificação dos poderes (art. 260.º), a menos que desconheça sem culpa a falta destes (n.º 2, art. 266º). Verificam-se, pois, ao nível da consagração legal, efeitos pós-obrigacionais10. Mais, quando haja a transmissão de um direito de crédito, o cedente está adstrito, em princípio, à entrega dos documentos atinentes ao crédito, assim como aos respetivos meios probatórios (art. 586.º). Na hipótese deste dever não ser satisfeito aquando da cessão de créditos, o dever mantém-se até que seja cumprido11. Constata-se, aqui, existir pós-eficácia12. Uma das possibilidades de caducidade do mandato verifica-se com a morte ou acompanhamento decretado por sentença do mandatário (als. a) e b) do art. 1174.º). Em tal circunstância, aos herdeiros daquele ou ao seu acompanhante, ora às pessoas com quem o mandatário conviva, na hipótese de incapacidade natural, cabe avisar o mandante e de tomar todas as providências, até que o mandante possa atuar (n.os 1 e 2 do art. 1176.º). Há, então, pós-eficácia das obrigações13. Dispõe o art. 1788.º que “[o] divórcio dissolve o casamento e tem juridicamente os mesmos efeitos da dissolução por morte, salvas as excepções previstas na lei”. Uma das exceções é a que resulta do art. 1677.º-B, relativamente ao direito ao uso do nome por parte do ex-cônjuge. Em caso de divórcio, mediante consentimento do ex-cônjuge ou autorização do tribunal, pode o interessado manter o apelido do ex-cônjuge. Um outro exemplo de pós-eficácia das obrigações em caso de divórcio tem que ver com a contribuição para os encargos da vida familiar. Ambos os cônjuges devem contribuir, dentro das possibilidades de cada um, para os encargos da vida familiar, podendo ser cumprido mediante afetação dos seus recursos, assim como pelo trabalho despendido no lar, manutenção e educação dos filhos (n.º 1 do art. 1676.º). Todavia, e se por hipótese um dos membros do casal contribuir de forma consideravelmente superior ao previsto na mencionada disposição legal, porque 10 Igual conclusão retira MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 156; também, Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX, p. 176 11 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 157; outrossim, Tratado de Direito Civil, ibidem. 12 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, ibidem. Do mesmo autor, Tratado de Direito Civil, ibidem. 13 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, ibidem. 8 renunciou de forma excessiva aos seus interesses pessoais em detrimento da vida conjugal, tendo prejuízos patrimoniais relevantes, esse membro tem o direito de exigir do outro uma compensação, no momento da partilha dos bens do casal, a menos que vigore entre os cônjuges o regime da separação de bens (n.os 2 e 3 do art. 1676.º). Ainda, após o divórcio, e em regra, cada cônjuge deve prover ao seu sustento (n.º 1 do art. 2016.º). Não obstante, qualquer dos cônjuges poderá ter direito a alimentos (n.º 2 do referido artigo)14. Outro exemplo típico de eficácia pós-obrigacional tem que ver com a cessação do contrato de trabalho 15 , independentemente da modalidade. Extinta a relação contratual, o empregador deve proceder à entrega do certificado de trabalho, assim como outros documentos destinados a determinados fins, como seja a Declaração Modelo 5044 da Segurança Social (art. 341.º do CT e art. 43.º do DL n.º 220/2006, de 3 de Novembro). Por sua vez, o trabalhador deverá devolver ao empregador todos os instrumentos de trabalho e quaisquer objetos afetos àquele em virtude da relação laboral (art. 342.º do CT). É certo que a lei ordena que tal dever se verifique imediatamente aquando da cessação do contrato de trabalho. Ainda assim, dever-se-á entender que o dever se mantém até que seja cumprido. Por fim, embora possamos encontrar outros exemplos, chamemos à colação o regime aplicável ao segredo profissional do advogado. Como é consabido, o dever de guardar segredo profissional encontra-se inerente à função social e de interesse público no exercício da advocacia, no princípio da confiança, no dever de lealdade, que deverá existir na relação Advogado-Cliente, e na dignidade da profissão. Para assegurar este fim, a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias a um desempenho livre, independente e eficaz do mandato, nomeadamente o direito à proteção do segredo profissional, assim como à especial proteção das comunicações com o cliente e preservação do sigilo atinente à documentação (art. 13.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto). Assim, encontra-se previsto no EOA16, no seu art. 92.º, o regime aplicável ao segredo profissional. Pergunta-se: após a extinção da relação advogado-cliente, aquele poderá revelar factos abrangidos pelo sigilo profissional? A resposta é óbvia e encontra apoio na letra da lei. Como resulta do n.º 2 do art. 92.º do EOA “[a] obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os 14 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, ibidem. 15 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 158. 16 Aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro. 9 advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço”. Por maioria de razão, ainda que a relação advogado-cliente cesse, o segredo profissional mantém-se. Ainda que dúvidas restassem, o Código Deontológico dos Advogados Europeus17 prevê no seu ponto 2.3.3 que “[a] obrigação de guardar segredo profissional não está limitada no tempo”. Como conclui Menezes Cordeiro, atentando na pós-eficácia no caso da procuração, no dever do cedente em entregar determinados documentos ao cessionário, assim como nos efeitos pósdivórcio, cada uma destas hipóteses coloca questões próprias, sendo certo que umas derivam de princípios gerais18, e outras traduzem-se em normas excecionais19/20. Na senda, fundamentar a cppf na lei seria manifestamente insuficiente, na medida em que, assim sendo, apenas em determinadas situações seria possível o seu recurso, deixando de lado tantos outros estados merecedores de tutela jurídica. Aqui, atentemos no facto de que o legislador, e por conseguinte, a lei, não dispõe da capacidade de tudo prever. Por outro lado, reconduzir-se-ia o instituto a uma situação de eficácia contemporânea, fruto da nova situação criada com a extinção do vínculo, em detrimento de uma pós-eficácia: “[t]eria, pois de, da c.p.p.f., defender-se um sentido meramente descritivo da conexão existente entre a situação posterior à extinção e os seus antecedentes”21. Como adianta Menezes Cordeiro, reconduzir a cppf à lei retiraria o seu interesse doutrinal, porquanto o “regime da conexão” seria o que surgisse da lei que estivesse em causa22. 1.2 O recurso à analogia Ora, não resultando da lei uma norma específica que consagre a cppf , e não sendo possível encontrar um preceito legal análogo que possa dar resposta a uma concreta situação onde se verifique a violação de um dever pós-contratual, na medida em que, como se viu, as situações onde a lei prevê a 17 Deliberação n.º 2577/2007, publicada no Diário da República n.º 249/2007, Série II, de 2007-12-27, que aprovou a tradução para língua portuguesa e o respetivo memorando explicativo, originalmente adotado na sessão plenária do Consiel des Barreaux européens (CCBE) de 28 de outubro de 1988 e subsequentemente alterado nas sessões plenárias do CCBE de 28 de novembro de 1998, de 6 de dezembro de 2002 e de 19 de maio de 2006; Revogou o Regulamento n.º 25/2001, de 22 de novembro. 18 Como seja a hipótese da procuração, onde o autor considera tratar-se de um caso típico de tutela da confiança, com base na aparência (MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX, p. 177). 19 Caso paradigmático é o mandato (MENEZES CORDEIRO, ibidem ) . 20 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil , cit ., p. 158 21 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, ibidem. 22 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit ., p. 159. 10 pós-eficácia têm que ver ora com a proteção da tutela da confiança, ora traduzem-se em situações excecionais e específicas, a cppf poderá ser tentada por via da analogia iuris . Naturalmente, atendendo às relações especiais estabelecidas entre as partes, a integração da lacuna da lei deverá fazer-se por analogia iuris, ou seja, atentando no espírito do sistema. Por conseguinte, será de afastar o preceito do n.º 1 do art. 10.º, por não se considerar existir caso análogo, encontrando-se afastada a hipótese de recurso à analogia legis . Com efeito, sob a epígrafe “[i]ntegração de lacunas”, dispõe o n.º 3 do art. 10.º que “[n]a falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”. A analogia iuris comporta uma operação mental donde, partindo duma pluralidade de normas jurídicas, o intérprete cria, através da ilação, um princípio geral de direito que depois, por dedução, aplicará ao caso em concreto23. Existindo uma lacuna onde não se afigure possível o recurso à analogia – legis –, o nosso Código Civil determina que a integração se faça “segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”. Ora, a norma comporta, a este propósito, duas questões que importará, ainda que sinteticamente, referir. Primeiramente importa saber como o intérprete, maxime o juiz, se deve comportar no papel de legislador. A norma manda atentar no “espírito do sistema”. Como vem sendo entendido, esta referência importa uma limitação clara à liberdade do intérprete e impede a existência de uma interpretação arbitrária24. O espírito do sistema terá que ver, pois, com os princípios gerais do direito que comandarão o intérprete na sua função de preencher o caso lacunoso. Por outro lado, a norma ad hoc esgota-se no caso em concreto, não vinculando os demais ou outros intérpretes25. Poder-se-á, nesse sentido, fundamentar a cppf com recurso à analogia? Ainda que defensável, parece-nos que tal hipótese seria redutora. Por um lado, e como se viu supra, a consagração legal de uma pós-eficácia das obrigações verifica-se em determinadas situações, concretas e justificáveis, perante as relações jurídicas ditas especiais entre as partes. Com efeito, não é possível, a partir destas, retirar um princípio que dê à cppf um sentido generalizador, requisito necessário da analogia iuris 26 . Por 23 A. SANTOS JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, 5.º ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 356 24 OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito - Introdução e Teoria Geral, 7.ª ed. rev., Coimbra, Almedina, 1993, p. 462 e sgts.; também, MARCELO REBELO DE SOUSA/SOFIA GALVÃO, Introdução ao Estudo do Direito, 4.º ed. rev. e aum., Lisboa, Europa-América, 1998, p. 71-72. 25 OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito: Introdução e Teoria Geral, cit. , p. 466; BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 2011, p. 203 e 204. 26 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, ibidem. 11 outro lado, e esgotando-se a norma ad hoc no caso em concreto, a sua fundamentação ficaria cingida a este ou àquele julgado, tendo meramente carácter residual, desvirtuando o instituto da cppf que se quer, por relevante, generalizado. Vem também sendo desenhada, por recurso à analogia, a consagração da cppf derivada da culpa in contrahendo. E porque não? Se existem deveres pré-contratuais entre as partes antes da celebração de um contrato, justifica-se que haja deveres depois de cessado o vínculo contratual. Para Menezes Cordeiro, esta hipótese, aliás tal como o recurso à analogia iuris, é pouco convincente. Entende o autor, e bem nos parece, que a “analogia directa a partir da c.i.c” tem peso retórico tão-só ao nível de linguagem, entendendo não existir qualquer analogia, antes sim simetria27. Para o autor, é desigual a posição das partes antes de contratar, tendo todas as possibilidades de se prejudicarem mutuamente, e depois de extinto o contrato, onde os ex-contraentes prosseguem as suas vidas no espaço jurídico28. 1.3 O recurso à boa-fé O recurso à boa-fé como forma de justificar a existência de uma consagração jurídica da cppf vem sendo a que mais colhe simpatia quer na doutrina, quer na jurisprudência. A fundamentação da cppf com recurso à boa-fé pode ser tentada por duas vias. Por um lado, poder-se-á atentar tão-somente na boa-fé e, desta sorte, fazer-lhe uma aplicabilidade direta ao instituto. Por outro lado, pode partir-se da boa-fé e ensaiar uma concretização específica quanto à violação de certos deveres derivados da boa-fé. No capítulo dedicado ao cumprimento e não cumprimento das obrigações, surge no nosso CC uma disposição donde resulta o princípio geral da boa-fé. Com efeito, dispõe o n.º 2 do art. 762.º que “[n]o cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé ”. Ora, perante esta cláusula geral, poder-se-ia considerar que, e sem mais, após a extinção da obrigação principal, as partes continuariam obrigadas a “por acção ou omissão, velar pela não frustração do escopo prosseguido pelo contrato, com a concomitante não provocação de danos na 27 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 159 e 160. 28 MENEZES CORDEIRO, ibidem. Todavia, não deixa o autor de realçar que é possível ser feita uma aproximação entre a culpa in contrahendo e a culpa post pactum finitum através do chamado “dever unitário de protecção”. Do mesmo autor, Tratado de Direito Civil, cit. , vol. IX, pp. 178 e 179. 12 esfera do outro ex-contrante”29. Destarte, partir-se-ia diretamente da boa-fé para justificar o instituto da culpa post pactum finitum . Mohnem considera insuficiente o fácil recurso à boa-fé como forma de justificar a cppf 30 . Por seu turno, Moos considera que a boa-fé, aplicada sem mais, constitui um nevoeiro31. Como chega à conclusão Menezes Cordeiro, a entender-se como sério o recurso à boa-fé, sempre será necessária a sua concretização, como forma de justificar a cppf 32. Na nossa doutrina, há quem entenda que a responsabilidade pós-contratual encontra o seu fundamento na integração do negócio jurídico, tal como o estabelecido no art. 239.º33. Almeida Costa também reconhece que a fundamentação do instituto poderá ser tentada pela via da vontade hipotética ou conjetural das partes (art. 239.º), pese embora chegue à conclusão que o princípio da boa-fé, previsto no art. 762.º, n.º 2, só por si, assegura um amplo suporte à cppf 34.Por outro lado, Antunes Varela considera, embora sem fazer referência a qualquer disposição legal35, que os deveres acessórios e de conduta, derivados da boa-fé, podem perdurar para além da extinção da relação contratual36. A cppf consistirá, assim, na responsabilização das partes pelos danos causados, extinto o vínculo contratual, na sequência de comportamentos que lhes estariam interditos por força do princípio da boa-fé37. O princípio da boa-fé impõe, naturalmente, que após o cumprimento, o devedor não retire ou reduza os benefícios que o cumprimento proporcionou ao credor38. Pode dizer-se que a cppf assenta nos deveres ditos acessórios, sendo que estes sobrevêm da boa-fé e das suas concretizações, da função social dos contratos e do equilíbrio contratual39. De entre os ditos deveres acessórios, derivados da boa-fé, e que veem servindo de fundamento à cppf , têm emergindo essencialmente três princípios: o princípio da confiança, o princípio da lealdade e o princípio da proteção40. 29 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 167 30 Apud. MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 168 31 Apud. MENEZES CORDEIRO, ibidem. 32 MENEZES CORDEIRO, ibidem. Do mesmo autor, Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX, p. 187. 33 MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, Coimbra, Atlântida, 1970, p. 355; RUI DE ALARCÃO, Direito das obrigações, Coimbra, João Abrantes, 1983, p. 54. 34 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 12.ª ed. rev. e act., Coimbra, Almedina, 2009, p. 359. No mesmo sentido, vide MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. I , 8.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 363. 35 Parece-nos que, timidamente, tenta a analogia partindo da cic. 36 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed., ver. e act., Coimbra, Almedina, 2000, p. 127 (Nota) e Das Obrigações em Geral, vol. II, 7.º ed., rev. e act., Coimbra, Almedina, 1997, p. 278 (Nota). 37 MENEZES LEITÃO Direito das Obrigações, cit., p. 362. 38 MENEZES LEITÃO, ibidem. 39 MAURÍCIO MOTA, A Responsabilidade Civil Pós-Contratual, disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/a-responsabilidade-civil-pos-contratualpor-mauricio-mota, (consultado a 29/07/2019). Vide, ainda, do mesmo autor, A Pós-Eficácia das Obrigações Revisitada , cit ., p. 235. No mesmo sentido, LISSANDRA DE ÁVILA LOPES, A Responsabilidade Pós-Contratual no Direito Civil, p. 74, disponível em https://periodicos.ufsm.br/revistadireito/article/viewFile/6782/pdf (consultado a 2/07/2019). 40 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 168. 13 Com efeito, e por forma a perceber se é crível fundamentar a cppf no princípio geral da boa-fé, que adiantamos, desde já, assim nos parece, torna-se desejável, e inclusive necessário, proceder à sua materialização, o que se fará no capítulo seguinte. 2. As figuras afins Aqui chegados, importa aferir o âmbito da figura em análise, procedendo à sua delimitação. Nem todas as manifestações de pós-eficácia das obrigações, em sentido amplo, se reconduzem ao instituto da culpa post pactum finitum. Nesse sentido, vislumbra-se útil aludir aos grupos em que se podem e devem reconduzir as várias manifestações da pós-eficácia. São elas: a póseficácia aparente, a pós-eficácia virtual e a eficácia continuada. 2.1 A pós-eficácia aparente No grupo tendente a esta figura, encontramos a pós-eficácia que deriva expressamente da lei. Por conseguinte, o direito atribui ao desaparecimento de certas obrigações a constituição de deveres a que as partes ficam adstritas41. Com efeito, não se trata propriamente de pós-eficácia, antes sim de eficácia atual derivada do próprio facto extintivo, enquanto constitutivo de uma nova realidade jurídica42. Portanto, estamos perante pós-eficácia aparente quando a lei comina, na caducidade do mandato por morte do mandatário, a obrigatoriedade dos herdeiros avisarem o mandante e de tomarem as devidas providências até que este possa atuar (n.os 1 e 2 do art. 1176.º). Na mesma medida, constata-se a pós-eficácia aparente na hipótese de alimentos entre os ex-cônjuges (n.º 2 do art. 2016.º). 41 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit. p. 177 42 MENEZES CORDEIRO, Ibidem; Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX, p. 194 e 195. Outrossim, MAURÍCIO MOTA, A Pós-Eficácia das Obrigações Revisitada, cit., p. 230. 14 2.2 A pós-eficácia virtual A pós-eficácia virtual surge quando, ao lado da obrigação principal, emergem deveres secundários cujo devedor deverá observar aquando da extinção da obrigação. É o caso do trabalhador que, aquando do fim da relação laboral, deverá devolver ao empregador todos os instrumentos de trabalho e quaisquer objetos afetos àquele em virtude da relação laboral (art. 342.º do CT). Ora, o devedor encontra-se adstrito a estes deveres logo no berço da relação, sendo certo que apenas cumprirá, por natureza, aquando da cessação do vínculo. Nestas hipóteses, “[a] extinção em causa não é a extinção integral da obrigação mas, tão-somente, a da prestação principal”43. Temos, entre outros, como pós-eficácia virtual, a obrigação do locatário restituir a coisa locada findo o contrato (al. i) do art. 1038.º). Diante disto, ainda que o propósito do contrato tenha sido cumprido, sobrevivem deveres a que as partes se encontram adstritas. Estes deveres não têm como facto constitutivo a extinção da relação, como acontece na pós-eficácia aparente, antes a própria obrigação44 que prevê, desde e em virtude de, o cumprimento dos deveres secundários. 2.3 Entre a eficácia continuada e a pós-eficácia das obrigações em sentido estrito Aqui chegados, importa atentar na distinção que vem sendo levada a cabo na doutrina da cppf entre a eficácia continuada e a pós-eficácia das obrigações em sentido estrito. A eficácia continuada não compreende a constituição de novos deveres ligados à extinção da obrigação, nem de uma manifestação de deveres já previstos desde e em virtude do vínculo que, por natureza, se verificam após a extinção da obrigação. Tomando como reflexão a ideia de obrigação em sentido amplo45, verificar-se-á eficácia continuada quando, após a extinção da obrigação stricto sensu46 , se mantêm todos os demais elementos, obviamente já vigentes durante a relação jurídica. 43 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 178; Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX , p. 195. 44 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, ibidem. 45 Por ora, e quanto ao conceito, tenhamos como presente, para estes efeitos, porquanto desenvolveremos um pouco o tema infra, a obrigação complexa como a soma do dever principal, deveres secundários e deveres acessórios e de conduta. 46 Dever de prestar principal. 21 Publicado nos finais do século XIX, o BGB prevê, no seu § 242 que “[o] devedor encontra-se adstrito a realizar a prestação conforme o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego ”. Esta mesma orientação é imposta, outrossim, na interpretação dos contratos. Sob a epígrafe “[i]nterpretação dos contratos”, o § 157 dispõe que “[o]s contratos devem ser interpretados conforme o exija a boa-fé, em consideração pelos costumes do tráfego”. Como se sabe, o BGB apresenta-se como fonte de inspiração para os diversos sistemas jurídicos, com especial ênfase nos sistemas jurídicos romano-germânicos, como são os casos do português, espanhol e italiano. Dessarte, não é de estranhar a redação quase literal dos artigos em certas matérias. Por conseguinte, no direito italiano, a boa-fé é utilizada como forma de valoração do comportamento das partes, quer na formação, quer na sua execução dos contratos. Com efeito, determina o art. 1337.º do Código Civil Italiano que “[a]s partes, quer na preparação como na formação do contrato, devem comportar-se segundo a boa-fé” . Um pouco mais adiante, lê-se: “[o] contrato deve ser interpretado segundo a boa-fé” (art. 1366.º do Código Civil Italiano). Por outro lado, resulta do art. 1375.º que “[o] contrato deve ser executado segundo a boa-fé ”. Da execução do contrato é possível aferir ainda uma disposição – preliminar - donde resulta que “[o] devedor e o credor devem comportar-se segundo as regras de correção” (art. 1175.º do Código Civil Italiano). No ordenamento jurídico espanhol, a referência à boa-fé surge logo no capítulo atinente à eficácia geral das normas jurídicas. Deste modo, dispõe o art. 7.º do Código Civil Espanhol que “[o]s direitos devem ser exercidos conforme as exigências da boa-fé”. No entanto, e como afloramento da boa-fé, inclusive sendo chamado à colação como princípio geral do direito, aplicável analogicamente a todos os setores da vida jurídica83, determina o art. 1258.º do Código Civil Espanhol que “[o]s contratos formam-se por mero consentimento, obrigando, não apenas ao seu cumprimento, mas também a todas as consequências que deles advenham que, de acordo com a sua natureza, sejam conformes a boa-fé, os usos e a lei” . No sistema jurídico francês, a boa-fé teve o seu acolhimento no início do século XIX, no Código de Napoleão. Lia-se no art. 1.134.º, al. 3.ª, que “[a]s convenções legalmente celebradas devem ser executadas de boa-fé”. Não obstante, a boa-fé não teve um impacto significativo em França. Por um lado, a escola de exegese não lhe deu expressividade, na medida em que, tratando-se de um conceito 83 Apud. CUNHA DE SÁ, Abuso do Direito, p. 83 22 indeterminado, necessitaria sempre da interpretação do intérprete para a sua aplicabilidade, colocando o arbítrio em detrimento do formalismo legalista, o que, para aqueles, não seria aceitável. Por outro lado, este princípio também não logrou obter simpatia na Jurisprudência84. No direito brasileiro, o princípio geral da boa-fé não teve, inicialmente, tratamento na área do direito civil em geral. Com efeito, o Código Civil de 1916 não dispunha sobre a boa-fé enquanto princípio geral de direito, existindo apenas uma norma - art. 1443.º -, atinente aos contratos de seguro, donde resultava que o segurador e o segurado estavam “obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé”. No entanto, o princípio da boa-fé objetiva foi objeto de acolhimento no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, mormente nos seus art. 4.º, III e 51.º, IV. Volvidos cerca de 12 anos desde a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil Brasileiro de 2002 consagrou o princípio no seu art. 422.º: “[o]s contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”. Porém, o diploma colhe o princípio em outros artigos, como seja o art. 113.º, atinente à interpretação dos negócios jurídicos e o art. 187.º inerente à qualificação do ato ilícito. 2. A relação jurídica complexa A relação jurídica, lato sensu, traduz toda a situação ou relação da vida social que se mostre juridicamente relevante85, existente entre sujeitos determinados86. Não têm estas, pois, que coexistir de forma autónoma e independente umas das outras, podendo dar origem a relações jurídicas variadas87. Vem sendo comum a doutrina distinguir entre relação jurídica simples e relação jurídica complexa. Assim, será simples a relação jurídica composta meramente por um direito e um dever, e complexa a relação jurídica que tem por objeto um conjunto de direitos e deveres88. Ora, em virtude do instituto em análise, importa atentar precisamente na relação obrigacional enquanto organismo de natureza complexa. No âmbito deste corpo complexo, a doutrina vem 84 MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1983, p. 267 85 HEINRICH EWALD Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, reimp., Coimbra, Almedina, 2000, p. 159. 86 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral, cit., p. 45. 87 CASTRO MENDES, Direito Civil – Teoria Geral, cit., p. 112. 88 Assim nos diz, por exemplo, CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª ed. act., Coimbra, Coimbra Editora, 1988, p. 178. 23 apontando a presença de deveres de prestação principal, deveres de prestação secundários e deveres acessórios. 2.1 Os deveres principais, os deveres secundários e os deveres laterais. Uma destrinça da figura da obrigação complexa, que parece ser hoje esmagadoramente maioritária, permite concluir pela existência de deveres de prestação primários e secundários ( Leistungspflichten), e, de outra sorte, de deveres laterais ( Nebenleistungspflichten )89. Ora, o nosso ramo do direito das obrigações constrói, no essencial, a relação obrigacional com base nos direitos principais que verão o seu sinalagma nos correspondentes deveres principais90. Os deveres principais ou primários de prestação constituem, na formulação de Rui de Alarcão, “o elemento fundamental da obrigação em ordem à realização do seu fim”91. Estes deveres serão aqueles que, tratando-se de um contrato, definirão o tipo de contrato em causa. Com efeito, no contrato de compra e venda, surge como dever principal do vendedor a entrega da coisa, e para o comprador o dever principal de pagar o respetivo preço. Ao lado destes, ocorrem os deveres secundários que podem subdividir-se em deveres acessórios de prestação - como seja, o dever a cargo do vendedor de transportar a coisa vendida para um certo local – e deveres secundários substitutivos ou complementadores – como seja, o dever de indemnizar na hipótese de incumprimento. Assim, os primeiros estarão numa relação de acessoriedade com a prestação principal, e os segundos encontrar-se-ão numa relação de complementaridade ou de substituição em face do dever principal92. Dispõe o art. 397.º que “[o]brigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação”. Da definição de obrigação dada pela lei é possível aferir que a mesma se refere aos deveres principais e secundários93 da relação obrigacional, 89 A relação jurídica complexa poderá comportar, ademais, direitos potestativos, ónus, estados de sujeição, exceções e expectativas jurídicas. 90 RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, vol. I, Coimbra, Almedina, 1990, p. 122. Na mesma senda, CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, FDUC, 1994, p. 38. 91 RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, cit., p. 65. 92 Assim, CARNEIRO DA FRADA, ibidem . O autor designa de deveres secundários apenas os que se encontram numa situação de complementaridade com a prestação principal, na medida em que surgem, tão-só, quando haja alguma perturbação com o dever principal. No mesmo sentido, KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 8. Em sentido contrário, designando de secundários, também, os deveres acessórios de prestação, CARLOS MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual , reimp., Coimbra, Almedina, 1982, p. 336. 93 A doutrina associa a definição legal ao conceito de obrigação em sentido restrito. 24 sendo certo que a maioria das disposições legais inerentes ao ramo de direito das obrigações dizem respeito precisamente àqueles. Não obstante, certo é que o interesse do credor não se esgota necessariamente na verificação destes deveres. Com efeito, constata-se uma outra espécie que, pese embora não se encontrem voltados para o mero cumprimento dos deveres de prestar, são substanciais para o eficaz funcionamento do vínculo obrigacional. Chamando à colação a definição de Larenz, estes deveres encerram a necessidade de levar em conta os interesses da contraparte e de adotar o comportamento que se espera de um parceiro honesto e leal94 . A estes, a doutrina vem designando de deveres acessórios, laterais ou de conduta ou deveres de consideração. No essencial, estes deveres fundamentam-se na boa-fé. Na medida em que o instituto da culpa post pactum finitum constitui uma relação entre determinados sujeitos sem deveres primários de prestar, importa atentar precisamente nesta terceira espécie. 2.2 Os deveres laterais em especial: a sua função Na feliz expressão de Carneiro da Frada, os deveres laterais, acessórios ou de conduta “são por natureza rebeldes a qualquer enumeração ou descrição definitiva”95. A doutrina não é unanime quanto à sua terminologia. Assim, enquanto Larenz utiliza a expressão “demais deveres de conduta”96, Esser/Schmidt preferem designá-los de “deveres laterais”97 . Entre nós, outrossim, a terminologia diverge. Antunes Varela opta pela designação de “deveres acessórios de conduta”98, Mota Pinto utiliza a expressão “deveres laterais”99 e Menezes Cordeiro “deveres acessórios”100/101. Tendencialmente, vêm sendo apontados aos deveres laterais uma dupla função. Por um lado, poderão ter como objetivo preservar as posições e interesses jurídicos de ambos os sujeitos de quaisquer danos, pessoais ou patrimoniais, que possam advir de ações ou preterições de algum deles, 94 KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 9. 95 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 40 96 KARL LARENZ , Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 10 97 ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, vol. I , ( Allgemeiner Teilband ), 2.ª parte , 7.ª Ed., Heidelberg, C. F. Müller, 1993, p. 69 e sgts. 98 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit., vol. I, p. 118. 99 CARLOS MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, cit., p. 348. No mesmo sentido, CARNEIRO DA FRADA, ibidem. 100 MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, cit., p. 604. A utilizar a mesma terminologia vide PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Contratos atípicos, Coimbra, Almedina, 1995, p. 403 e sgts. 101 Usaremos ambas as expressões, ao longo do texto, sem qualquer tipo de comprometimento em face da terminologia. 25 em virtude das suas posições favorecidas, mercê do vínculo obrigacional estabelecido. Por outro, poderão salvaguardar o interesse do credor na prestação. Dessarte, os primeiros têm uma finalidade negativa, ao passo que os segundos visam uma finalidade positiva102. A doutrina tem efetuado uma tripartição destes deveres. Nestes termos, os deveres laterais consistiriam em deveres de proteção, informação e lealdade103. No entanto, e como refere Carneiro da Frada, esta tripartição pugna-se por meramente descritiva, bastando pensar que, não raras vezes, os deveres de informação e lealdade têm como objetivo salvaguardar os deveres de proteção104. Com efeito, esta tripartição apresenta-se meramente como dogma, não carreando grandes efeitos práticos. Como se adiantou, estes deveres fundamentam-se na boa-fé (n.º 2 do art. 762.º). A jurisprudência não tem fugido a este entendimento. Assim, e a título de exemplo, o Ac. do STJ, de 08/09/2009, no proc. n.º 456/09.6YFLSB (relator: Urbano Dias), do qual se entendeu que a sociedade comercial, ao montar os pneus, previamente vendidos por um fabricante, violou o dever lateral de proteção ao não ter feito caso das características daqueles105 . Ainda, o Ac. do STJ, de 07/12/2010, no proc. n.º 984/07.8TVLSB.P1.S1 (relator: Silva Salazar), donde resultou que, celebrado um contrato de prestação de serviços – ensino, educação e instrução – entre a Universidade e um aluno, aquela violou os deveres laterais de vigilância e controle das atividades de praxe dentro do recinto da Universidade, ao não ter cuidado dos interesses do aluno, vindo este a falecer em virtude das atividades praxistas agressivas106. O reconhecimento que vem sendo efetuado, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência destes deveres acarreta consigo uma estreita ligação com o contrato. Discute-se, a este propósito, se estes deveres têm natureza contratual ou delitual. Não releva para este trabalho fazer uma exposição fastidiosa desta questão, pelo que procederemos a uma síntese107. Relativamente à primeira hipótese, importará fazer uma afirmação: nada obsta a que as partes incluam, na celebração do contrato, a cargo de uma parte, o dever de agir desta ou daquela maneira, com o objetivo de salvaguardar determinadas conveniências ou vantagens. A ser assim, “assistese então ao estabelecimento da obrigação de abstenção de certos comportamentos considerados 102 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p.41. 103 Assim, MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, cit., p. 604 e sgts. 104 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 42. 105 Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4530e1fc6f4d20bd8025762b004d20d0?OpenDocument (consultado a 5/08/2019). 106 Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5161ae84ee6b2a94802578100044bd9a?OpenDocument (consultado a 5/08/2019). 107 Para uma análise precisa e elaborada desta questão vide CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 55 e sgts. 26 especialmente perigosos, ou de adoção de certas providências ou cuidados com vista a minorar a probabilidade dos prejuízos”108. No entanto, a assim ser, parece-nos, na esteira de Larenz, que deixam estes deveres de ser considerados laterais, para prosseguir o caminho e regime dos deveres de prestar109. Não há dúvidas de que, em homenagem à autonomia privada, as partes podem inserir no corpo contratual a previsão de certos deveres, por forma a evitar lesões na sua esfera pessoal ou patrimonial. Tais deveres terão “o estatuto de deveres de prestar, embora o mais das vezes subordinados em relação aos deveres principais”110 . Acontece, porém, que os deveres laterais não necessitam de incorporar o contrato, já que resultam da “realidade de facto” ou do “contacto social”111 que a própria relação contratual implica. Por outro lado, verdade é que não é pelos deveres laterais que se atribui este ou aquele bem, antes sim pelos deveres de prestar. Igualmente, não nos parece que os deveres laterais, na falta de estipulação pelas partes, devam ser integrados de harmonia com a vontade hipotética das partes (art. 239.º)112. A integração do negócio não tem em vista estabelecer deveres laterais. Somente visa a concretização, pela complementaridade, dos deveres de prestação que se encontram enxertados no contrato, conforme “a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso”. Estará em causa, pois, averiguar do conteúdo contratual e já não de estabelecer deveres de conduta entre as partes113. Aliás, na esmagadora maioria das vezes, os deveres laterais não são suscetíveis de serem determinados ex ante 114 . Dependem de um conjunto de circunstâncias e, por via delas, aí sim, se concretizam. Pelo contrário, os deveres de prestar, salvo raras exceções – como seja, a alteração das circunstâncias (art. 437.º) - encontram-se determinados ex ante , e assim se mantêm, inalterados115. Conclui-se que a funcionalidade dos deveres laterais transcende o plano da autonomia privada ou, melhor dizendo, da vontade das partes, pelo que não são, propriamente, de natureza contratual. Afastados que estão, em rigor, dos compromissos/previsões das partes116, poder-se-á indagar da natureza delitual dos deveres laterais. Um pensamento imediato remeter-nos-á para uma aproximação relativamente clara entre os deveres laterais – maxime os deveres de proteção – e os 108 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p.57. 109 KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 11 e segts. Igualmente, CARNEIRO DA FRADA, ibidem. 110 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 61 111 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 249 e sgts. 112 CARNEIRO DA FRADA, Os Deveres (ditos) “Acessórios” e o Arrendamento , p. 273, disponível em https://portal.oa.pt/upl/%7Bd785b4f1-80eb-4b99-a33ab654a218724e%7D.pdf (consultado a 12/02/2019). 113 Também CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., pp. 82 e 83. 114 Além de CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 81, também MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, cit., p. 346 e sgts. 115 CARNEIRO DA FRADA, Os Deveres (ditos) “Acessórios” e o Arrendamento, cit., p. 274. 116 Assim nos diz CARNEIRO DA FRADA, Os Deveres (ditos) “Acessórios” e o Arrendamento, cit., p. 273. 27 deveres de tráfego117. Aliás, em determinados casos, poder-se-á constatar efetivos concursos118. Há uma atendível vizinhança entre os deveres de conduta e os deveres delituais. Pese esse facto, verdade é que os deveres laterais têm um distinto fundamento, e encontram-se em estreita relação ou conexão com o contrato. Os deveres delituais visam, no essencial, a proteção de direitos absolutos, como sejam o direito da propriedade e os direitos de personalidade. Denotam-se, por isso, essenciais à ordem social. Porém, “os deveres de protecção distinguem-se das normas de conduta que conferem uma protecção delitual geral da propriedade e da pessoa por visarem uma defesa da integridade individualizada no âmbito de uma relação social limitada e particularizada como é o contrato”119. Atente-se ao facto de, em certas circunstâncias, os deveres laterais, mormente os de proteção, ultrapassarem claramente os deveres delituais: imagine-se que a marca A, com o objetivo de apresentar a B as características de um veículo, lhe proporciona uma experiência de condução por um determinado período de tempo120. Ora, há claramente uma aproximação das partes, que não o mero contacto social indiferenciado, que justifica a autonomização de deveres de conduta. Dessarte, os deveres laterais não se nos apresentam como deveres contratuais, nem como deveres de natureza delitual. O seu plano é outro. Distingue-se uma independência relativa em face do acordo das partes, mas não se justificam por uma qualquer necessidade de ordenação da convivência humana – como acontece nos deveres delituais – antes sim da aproximação das partes. Daí que se reconheça a existência, por exemplo, destes deveres na fase anterior à celebração do contrato, que, quando violados, originam a culpa in contrahendo (art. 227.º), assim como após a extinção do vínculo contratual, que, quando corrompidos, darão origem à culpa post pactum finitum. Ademais, estes deveres, dado a sua autonomia, não serão influenciados por quaisquer vícios formais ou materiais do contrato121. A fundamentação destes deveres assenta, como se deixou claro, na boa-fé e a sua natureza será quase-negocial ou quase-delitual. Incumprido um dever acessório, haverá, pois, cumprimento defeituoso do contrato (art. 789.º), discutindo-se, por exemplo, a possibilidade de recorrer à ação judicial de cumprimento (art. 817.º)122. Por outro lado, a violação do dever lateral poderá acarretar a obrigação de indemnizar, sendo certo 117 Os deveres de tráfego impõem que o sujeito afaste um possível risco ou evite um determinado perigo. Assim nos ensina, entre outros, CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil – Responsabilidade Civil – O Método do Caso, Coimbra, Almedina, 2006, p. 74. 118 Sobre a temática vide TEIXEIRA DE SOUSA, O Concurso de Títulos de Aquisição da Prestação – Estudo Sobre a Dogmática da Pretensão e do Conceito de Pretensões, Coimbra, Almedina, 1988, pp. 313 e sgts. 119 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 168 120 CARNEIRO DA FRADA, Os Deveres (ditos) “Acessórios” e o Arrendamento, cit., p. 276. 121 Relativamente à especial importância no campo dos deveres de proteção, MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, cit., p. 416 e sgts. Também CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 97. Do mesmo autor, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, Almedina, 2004, p. 432 e sgts. 122 Para uma análise desta questão vide PINTO OLIVEIRA, Direito das Obrigações, cit., vol. I, pp. 77 e sgts. 28 que, em determinados casos, poderá dar azo à resolução123, por inexigibilidade ética e também jurídica da subsistência do contrato124. Da mesma sorte, poderá ser invocada a exceção de não cumprimento do contrato (art. 428.º), em determinadas circunstâncias. Assim, A, arrendatário, invoca a exceção de não cumprimento do contrato, recusando-se a proceder à liquidação das rendas, porquanto B, senhorio, não procede à realização de obras no locado. Ora, a exceção de não cumprimento implica correlatividade das prestações. No caso ilustrado, a prestação do pagamento das rendas pelo A vê o seu sinalagma no dever do B em assegurar o gozo do locado. A realização de obras por parte do senhorio constitui um dever lateral do contrato de arrendamento125. Assim, A pretende paralisar a sua prestação – principal – com fundamento na violação de um dever – lateral – por parte de B. Em princípio, a paralisação do dever de A não será lícita, por falta de correlatividade das prestações, à qual se somaria, necessariamente, a desproporcionalidade. Só assim não será se, por falta de obras, o A não puder habitar o local. Nesta situação, aí sim, justifica-se o recurso à exceção de não cumprimento, na medida em que, a violação do dever por parte de B tem reflexo nítido na sua prestação principal. Pela violação clara de um dever lateral, B viola, reflexamente, a obrigação – principal, insiste-se – a que se encontra adstrito. Dessarte, o dever lateral em análise tem como objetivo assegurar a prestação principal do B. A este propósito tem vindo a entender a Jurisprudência126 . Já será mais difícil, porém, sustentar a paralisação de um dever lateral, com fundamento na violação de um outro dever lateral, na medida em que os deveres laterais não se encontram correlacionados com os demais. Posto isto, parece-nos prudente voltar à questão que deixamos suspensa supra . Assim, e relativamente ao instituto em análise, importa saber se, efetivamente, a cppf se reconduz à figura da eficácia continuada ou se poderá ser enquadrada na figura que vem sendo desenhada da pós-eficácia em sentido próprio. Para o efeito, chamemos à colação a teoria do “dever de proteção unitário”. Segundo Jhering e seus apóstolos, poderia resultar para as partes, antes de celebrado um contrato, o dever de observação de determinados deveres com o objetivo de evitar que aquelas 123 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit., Vol. I, p. 127. 124 CARNEIRO DA FRADA, Os Deveres (ditos) “Acessórios” e o Arrendamento, cit., p. 277. 125 Assim se lê, entre outros, no Ac. do TRE, de 29/01/2009, no proc. n.º 2890/08-3 (relator Fernando Bento), disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/9d5ebee7445b97b180257de100574f3b?OpenDocument (consultado a 06/08/2019). 126 Vide, a título de exemplo, o Ac. do TRG, de 03/03/2016, no proc. n.º 328/14.2T8VCT.G1 (relator: Jorge Seabra), disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/-/E8D3619B85F6EE9680257F8500506E9F (consultado a 06/08/2019). 29 sofressem danos nas suas esferas pessoais e patrimoniais. Com efeito, o simples contacto estabelecido entre as partes, com vista à celebração de um contrato – independentemente de aquele vir, ou não, a ser celebrado – levaria à criação de determinados deveres a que as partes se encontrariam adstritas. Não existindo ainda contrato, é certo poder afirmar-se que não têm, pois, fundamento contratual. Antes assentariam numa natura legal. Por seu turno, e devemo-lo a H. Stoll, este autor constatou que, na vigência de um contrato, além do interesse à prestação, existiria, outrossim, um interesse de proteção, em vista à salvaguarda da integridade pessoal e patrimonial das partes127. No seguimento, estes deveres, relacionados com a boa-fé, teriam natureza contratual, e quando violados, integrariam o conceito de violação positiva do contrato128. Ora, na hipótese atinente à culpa na formação dos contratos, os deveres em causa teriam, assim, natureza legal. Por outro lado, na violação positiva do contrato, estariam em causa deveres de natureza contratual. A natureza dos deveres em ambas as hipóteses acabou por acarretar as suas dificuldades na Alemanha, mormente no que à responsabilidade civil do representante diz respeito. Com efeito, nos termos gerais, o representado responde pelos atos praticados pelo representante. No entanto, aplicar este princípio geral à culpa na formação dos contratos levaria a uma solução pouco equilibrada. Nestes termos, a Jurisprudência admitiu a responsabilidade pessoal do representante, quando tivesse um interesse direto no negócio. Todavia, e na medida em que no âmbito da violação positiva do contrato estar-se-ia perante deveres de natureza contratual, ficaria vedado o recurso ao regime da culpa na formação dos contratos, respondendo tão-só o representado129. Com o objetivo de ultrapassar esta problemática, Canaris formulou a teoria do “dever de proteção unitário”: o dever de proteção, fundamentado na boa-fé, vincula as partes desde o momento das negociações preliminares e acompanha toda a vigência do contrato, sem que ocorra modificação do fundamento e da sua natureza. Este dever de proteção unitário seria, também, evidenciado, ainda que houvesse contrato nulo130. Dessarte, os deveres de proteção não necessitam de ter especial relação 127 Apud. MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 189. 128 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 190. 129 Vide MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p.p. 190 e 191. 130 MENEZES CORDEIRO, ibidem. 30 com o contrato, falando-se, assim, nas hipóteses da culpa in contrahendo e da culpa post pactum finitum numa relação obrigacional sem deveres primários de prestação 131 . Uma ponderação da teoria do dever de proteção, a ser defensável, tem influência direta na cppf , segundo Menezes Cordeiro132. Para este autor, não se justificaria, ao nível do direito português, uma qualquer conceção unitária dos deveres de proteção, porquanto o nosso art. 483.º, n.º 1, já atenta na violação do direito de outrem (sem qualquer distinção) ou de qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios133, ao contrário do que se vislumbra na Alemanha, onde a responsabilidade delitual resulta de somente três cláusulas gerais, presentes no § 823 e 826 do BGB, que não dão resposta a toda e qualquer lesão de bens jurídicos. Assim, o lesante responde por violação de um direito de personalidade, real ou semelhante, pela violação de normas de proteção e pela provocação dolosa de danos atentando contra os bons costumes. Ora, qualquer outro bem tutelado que não caiba no âmbito do § 823 do BGB, é reconduzido ao § 276 do mesmo diploma legal – o devedor responde pelo incumprimento doloso ou negligente. Por outro lado, no regime jurídico alemão, o comitente responde pelos atos dos comissários somente se tiver atuado com culpa in eligendo ou culpa in vigilando (§ 831, I, do BGB), sendo certo que, por sua vez, o devedor responde pelos atos dos auxiliares e representantes legais (§ 278 do mesmo diploma). Quanto à responsabilidade aquiliana, já se viu que o nosso sistema é mais abrangente. No que à responsabilidade por auxiliares diz respeito, também se vislumbra dissemelhança. O devedor responde pelos danos causados, tal como decorre do n.º 1 do art. 800.º, sendo que o agente também responderá (art. 500.º). Com efeito, para Menezes Cordeiro, não se justificaria qualquer visão unitária dos deveres de proteção, pelo que a cppf veria o seu “reduto seguríssimo” na pós-eficácia strito sensu 134. No mais, o autor sustentava que os deveres laterais não se esgotavam nos deveres de proteção, pelo que a teoria do dever de proteção, a proceder, não englobaria os restantes135. Pois bem. Como se explicitou, os deveres de que falamos vinculam as partes desde os contactos preliminares, percorrem em linha horizontal a vigência do contrato e sobrevivem, quando assim se justifique, à cessação daquele. Todavia, não ocorrem modificações ao nível da sua fundamentação – pois que resultam diretamente do princípio da boa-fé – nem divergem na sua 131 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., p. 101. O autor esclarece, ademais, que o termo “legal” exprime um confronto com a fonte contratual e que o termo “obrigacional” advém do conceito de obrigação em sentido amplo ( vide notas de rodapé n.º 196 e 197). 132 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 192. 133 MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, cit., p. 188 a 195. 134 Acontece, porém, que o autor reviu a sua posição, aderindo hoje a uma proteção unitária dos deveres de proteção, no seu Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX, p. 209. 135 MENEZES CORDEIRO, Estudos de direito Civil, cit., p. 192 37 O pacto está sujeito a limites temporais. Como resulta do n.º 2 do art. 136.º do CT, a limitação da atividade do trabalhador apenas poderá durar dois anos, sem prejuízo da duração de três anos, tratando-se de atividade que implique especial relação de confiança entre as partes ou que, em virtude da relação, o trabalhador tenha tido acesso a informação sensível (n.º 5, do mesmo artigo). Por outro lado, e pese embora não resulte expressamente da lei, tem sido entendido que a validade do pacto implica limitações no plano geográfico152 , pelo que o pacto só será lícito se se limitar ao espaço geográfico necessário a evitar prejuízos ao empregador. Ademais, a admissibilidade do pacto implica o pagamento, por parte do empregador, de uma compensação ao trabalhador. Vem sendo discutida na doutrina a natureza desta compensação. A título de exemplo, Júlio Vieira Gomes defende que “[n]ada parece impedir que a compensação seja composta por prestações em espécie”153. Por seu turno, Laura Mota entende que “a natureza da prestação deverá ser eminentemente pecuniária, na medida em que apenas essa permitirá, em princípio, a satisfação das necessidades económico-financeiras do extrabalhador vinculado ao dever de não concorrência, bem como da sua família”154. O momento do pagamento da compensação também tem gerado alguma discussão. Assim, para Júlio Vieira Gomes a lei não exige que a compensação seja liquidada de uma só vez, admitindo a possibilidade de pagamento fracionado 155 . Já Laura Mota defende que “perante a finalidade protecionista que consideramos estar na base da exigência legal de onerosidade deste pacto, será de aceitar o aludido pagamento integral do montante compensatório no momento da cessação do contrato de trabalho. [o] mesmo já não será defensável no que respeita ao pagamento integral da compensação apenas a final, pois priva o trabalhador de meios económicos essenciais quando este mais precisa deles e subordina o nascimento da obrigação de compensação à satisfação da prestação ( de non facere ) colocada a cargo do trabalhador”156. Ainda, e no que à compensação diz respeito, discute-se acerca de um montante mínimo de compensação. Júlio Vieira Gomes pronuncia-se no sentido de que cabe às partes determinar o valor da compensação, não impondo a lei qualquer valor mínimo, sendo que o montante não deverá ser irrisório, sob pena de se defraudar o escopo da lei ao determinar o carácter oneroso do pacto157. Por fim, um problema que vem sendo levantado nesta sede tem que ver com a possibilidade, ou não, da renúncia ao pacto pelo trabalhador, nos termos do n.º 2 do art. 81.º 158. No entanto, Laura 152 PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código de Trabalho Anotado, 11.ª ed., Coimbra, Almedina, 2017, p. 375. 153 JÚLIO VIEIRA GOMES, Direito do trabalho, vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 616. 154 LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, Coimbra, Almedina, 2015, p. 118. 155 JÚLIO VIEIRA GOMES, Direito do trabalho, cit., pp. 616 e 617. 156 LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p. 123 157 JÚLIO VIEIRA GOMES, ibidem. Comungando do mesmo entendimento, vide LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p.120 e ainda RITA CANAS DA SILVA, «O Pacto de Não Concorrência» , cit., p. 301. 158 Assim entendeu o Tribunal Constitucional no acórdão supra referido. 38 Mota rejeita esta possibilidade, considerando que a ser admissível a livre renúncia pelo trabalhador, verificar-se-ia o esvaziamento do escopo do pacto de não concorrência159. Atendendo aos requisitos de admissibilidade do pacto de não concorrência, são patentes as dificuldades que têm vindo a ser discutidas. Assim, e no que aqui importa, existe, ou não, um dever de lealdade do trabalhador, para com o empregador, após a cessação do contrato de trabalho, quando não tenha sido subscrito pacto de não concorrência? Se sim, com que contornos? De antemão, importará afirmar que o regime jurídico do pacto de não concorrência, julgamos, é manifestamente insuficiente para dar resposta a toda e qualquer questão que possa vir a surgir no pós-contrato de trabalho160. Por um lado, da admissibilidade do pacto resultam diversas condicionantes, desde logo o necessário consentimento do trabalhador. Por outro lado, o pacto não cobre todas as concretizações do dever de lealdade, como seja o sigilo. Ressalta nitidamente que a tutela do empregador, em face do circunstancialismo exposto, se encontra francamente enfraquecida e à mercê do ex-trabalhador que, além de poder não consentir na celebração do pacto, goza da liberdade de a ele renunciar. A este propósito, a doutrina e jurisprudência têm entendido, de uma forma acrítica, que na ausência de pacto de não concorrência, ao trabalhador é lícito desenvolver atividade concorrencial direta com o ex-empregador. A este propósito, veja-se o decidido pelo Ac. do TRG, de 11/07/2017, no proc. n.º 2555/15.6T8VCT.G1 (relator: Alda Martins)161: “I – [a] pós-eficácia do dever de lealdade e boa-fé para com o empregador, isto é, para além da extinção do contrato de trabalho, não pode ter fundamento diverso do pacto regulado no art. 136.º do Código do Trabalho, sob pena de contradição e incoerência do sistema jurídico, na medida em que ali se estabelecem as restrições, a título excepcional e mediante compensação ao trabalhador, ao princípio da liberdade de trabalho tutelado no art. 47.º da Constituição. II – [a]ssim, cessado o contrato de trabalho, sem que tenha sido outorgado pacto de não concorrência, o trabalhador readquire a plena liberdade de trabalho constitucionalmente garantida, ficando apenas sujeito a restrições comuns a qualquer outro cidadão, designadamente as inerentes à proibição de concorrência desleal, tutelada criminal e civilmente e não já no plano do direito laboral. III 159 LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p. 143 e sgts. 160 Semelhante conclusão retira JOÃO VICENTE CAMILO, Liberdade de Trabalho e Concorrência Laboral – Dever de Lealdade Pós-Eficaz? , p. 69, disponível em https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/37155/1/ulfd135685_tese.pdf (consultado a 03/04/2019). 161 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/-/8B644738D416CF3F8025819B0032F31E (consultado a 15/08/2019). 39 – [n]ão actua com abuso de direito o ex-trabalhador que exerce actividade profissional concorrente da exercida pelo ex-empregador, se não tiver sido outorgado pacto de não concorrência, pois abusivo seria o ex-empregador beneficiar de vinculação do ex-trabalhador a deveres que substancialmente se reconduzem aos acautelados no art. 136.º do Código do Trabalho sem ocorrer idêntica vinculação por parte dele, ex-empregador, isto é, sem que o mesmo esteja obrigado a pagar a justa contrapartida”. A doutrina maioritária perfilha o mesmo entendimento. Nesse sentido, Menezes Leitão entende que “o dever de não concorrência não reveste a característica de pós-eficácia, pelo que apenas se mantém enquanto vigora o contrato de trabalho. [a]pós a extinção deste, o trabalhador adquire plena liberdade de fazer concorrência ao empregador, só podendo essa liberdade ser restringida através da celebração de um pacto de não concorrência, que a lei só admite em termos limitados (cfr. art. 136.º)”162. No mesmo sentido, Pedro Romano Martínez defende que “a proibição de não concorrência só se mantém enquanto a atividade laboral perdurar; cessando a relação de trabalho não subsiste o dever de não concorrência, sendo frequente que o trabalhador, tendo feito cessar o contrato de trabalho, se instale por conta própria com base nos conhecimentos, mormente de clientela, obtidos durante a execução da relação laboral”163 , indo inclusive mais longe ao afirmar que o trabalhador apenas se encontra adstrito ao sigilo na vigência do contrato, a menos que, após a sua cessação, se verifique a existência de uma cláusula de sigilo pós-contratual164. Partilhando do mesmo entendimento, Júlio Vieira Gomes é da opinião que, uma vez cessado o contrato de trabalho, cessa, outrossim, a obrigação de não concorrência, ficando o trabalhador adstrito, tão-só, à obrigação de não concorrer de forma desleal com o ex-empregador165. Daqui é possível retirar, ab initio , uma conclusão. Quer a doutrina, quer a jurisprudência têm colocado o limite do dever de lealdade no instrumento do pacto de não concorrência, ou reconduzemno à proibição de concorrência desleal, prevista nos arts. 317.º e 318.º do CPI. Porém, quando se atenta no pacto de não concorrência, o dever de lealdade distancia-se da esfera dos deveres laterais, reconduzindo-se a verdadeiro dever de prestar. Nesse sentido, não se nos afigura uma eficácia continuada do dever lateral de lealdade, nem uma pós-eficácia do dever de lealdade em sentido restrito. Gera-se, antes sim, e em virtude da extinção do contrato de trabalho, um facto novo, constitutivo de uma nova realidade, que resulta do acordo dos contraentes, e cujas partes se 162 MENEZES LEITÃO, Direito do Trabalho, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2012, p. 239. 163 PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2015, pp. 511 e 512. 164 PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 515. 165 JÚLIO VIEIRA GOMES, Direito do trabalho, cit., p. 534. 40 encontram adstritas por verdadeiros deveres de prestar. Por outro lado, o instituto da concorrência desleal afigura-se-nos estreito a dois níveis: concretizando, no que à tutela do empregador diz respeito, deixa de fora uma série de possibilidades suscetíveis de potenciar, pela concorrência do ex-trabalhador, danos na esfera do ex-empregador; por um lado, atualmente é líquido que os atos de concorrência desleal apenas serão de observar no âmbito das atividades económicas, e não em toda e qualquer atividade – a título de exemplo, a atividade artística -, pois que “só quando da actividade resulta um valor autónomo é possível verificar-se fenómeno de manifestação e despersonalização de relações económicas que exigem determinados remédios, nomeadamente a repressão da concorrência desleal”166, por outro, também não se aplica a concorrência desleal às atividades que, embora de cariz económico, detenham o monopólio legal – de direito ou de facto – daquele ato, porquanto um dos pressupostos para a sua aplicabilidade é a existência de um ato de concorrência167. Daí que sejamos da opinião que a dita pós-eficácia do dever de lealdade mereça tutela e tratamento diverso, que não o reconduzido ao pacto de não concorrência ou ao instituto da concorrência desleal. Na senda, vem sendo reconhecido, ainda que minoritariamente, por alguma doutrina, que este dever lateral não se esgota na figura do pacto de não concorrência, nem se confunde com a concorrência desleal. Por conseguinte, Rosário Palma Ramalho é do entendimento de que “o dever de lealdade é também um dever forte, na medida em que se mantém omnipresente durante toda a execução do contrato e persiste mesmo após a respectiva cessação (assim, não é admissível que, após a cessação do contrato de trabalho, o trabalhador revele os segredos de fabrico ou a carteira de clientes do seu antigo empregador a uma empresa concorrente)”168, concluindo, pois, que o dever de lealdade configura um dever provido da característica da pós-eficácia. No mesmo sentido, Laura Mota entende que a cessação do contrato de trabalho não pode acarretar, sem mais, a desvinculação do trabalhador de todos e quaisquer deveres decorrentes do vínculo contratual em prejuízo dos interesses relevantes do empregador169. Dispõe o n.º 1 do art. 47.º do CRP que “[t]odos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou 166 CARLOS OLAVO, Propriedade Industrial, vol. II , 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 252. 167 Este último entendimento não é unanime, na medida em que Carlos Olavo insurge-se contra esta posição (CARLOS OLAVO, Propriedade Industrial, cit., p. 246). 168 ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho , 2.ª parte , 5.ª ed., Coimbra, Almedina, 2014, p. 437. 169 LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p. 187. 41 inerentes à sua própria capacidade”. O direito fundamental em questão tem vários objetivos. Por um lado, impede que alguém seja forçado a exercer determinada profissão e que seja impedido de escolher a profissão que lhe apraz, desde que tenha os necessários requisitos. De outra sorte, assegura o direito de cada sujeito obter os requisitos legalmente exigidos para o exercício da profissão que deseja em condições de igualdade com os demais170. Pois bem, a liberdade de trabalho apenas poderá ser restringida nos termos do n.º 2 do art. 18.º do mesmo diploma legal. Um outro preceito constitucional que deverá ser tomado em linha de conta, e que tem servido de base para limitar o dever de lealdade dito pós-contratual à figura do pacto de não concorrência, é o do art. 61.º, n.º 1, da CRP: “[a] iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”. Acontece, contudo, que este mesmo preceito constitucional também se aplica ao empregador, ao qual se somará o previsto no art. 80.º da CRP. Com efeito, existindo vários interesses em jogo, há que sopesar as várias posições, ou melhor dizendo, os vários direitos constitucionalmente consagrados, por forma a constatarmos da compatibilidade, ou não, do dever de lealdade pós-eficaz com a Constituição. Dizendo de outro modo, verificar se a continuidade do dever de lealdade pós-contratual se esgota, em virtude das barreiras constitucionais, no pacto de não concorrência. Como defendemos, o pacto de não concorrência revela-se manifestamente insuficiente para fazer face às diversas realidades que o dever de lealdade exige. No mais, é hoje pacífico que os deveres laterais, de entre os quais o dever de lealdade, derivados da boa-fé, se circunscrevem no âmbito do nosso ordenamento jurídico, vendo a sua consagração legal, a nosso ver, no n.º 2 do art. 762.º. Outrossim, sabe-se que a liberdade de trabalho e a liberdade de iniciativa económica permitem a sua restrição aquando da presença de outros valores relevantes. Resta saber, então, se a base legal do art. 762º, n.º 2, se afigura suficiente para restringir as liberdades em apreciação. Chamemos, então, à colação o n.º 2 do art. 18.º da CRP: “[a] lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Anotando, ensina Jorge Novais que “[o]s direitos constitucionais, todos eles, quando são constitucionalmente consagrados são, por natureza, imanentemente dotados de uma reserva geral de ponderação que tem 170 GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I , 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 652 e sgts. 42 precisamente aquele sentido: independentemente da indiscutível forma e força constitucional que lhes é atribuída, eles podem ter de ceder perante a maior força ou peso que apresentem, no caso concreto, os direitos, bens, princípios ou interesses de sentido contrário que sejam igualmente dignos de protecção jurídica” 171. Partindo desta ideia, e seguindo a linha de raciocínio do Ilustre constitucionalista, a restrição do direito fundamental será efetuada em duas operações. Primeiro, há que indagar da existência de justificação plausível que faça ceder o direito fundamental. Em seguida, importará saber se a restrição respeita os princípios constitucionais172. Quanto à primeira operação, parece-nos ser evidente existir justificação bastante para limitar as liberdades de trabalho e iniciativa privada: o facto de o pacto de não concorrência e o instituto da concorrência desleal não acautelarem suficientemente a posição jurídica do empregador, atendendo ao risco de concorrência diferencial existente. Subjaz, pois, uma razão séria para restringir a liberdade do trabalhador173. Resultando plausível a justificação quanto à restrição do direito fundamental, resta partir para a segunda operação. Uma ressalva, a constatação de uma justificação para a existência do dever, só por si, não se mostra suficiente. Aliás, nesta sede, a mera verificação do dever de lealdade pós-eficaz, sem mais, poderia atentar contra os próprios preceitos constitucionais174. Não se pode fazer tábua-rasa da Constituição, havendo que compatibilizar os vários interesses em jogo. Partindo para a segunda operação, há que confrontar a restrição levada a cabo pela eficácia pós-contratual do dever de lealdade e o princípio da proibição do excesso175. Do pensamento de Jorge Novais, que seguimos de perto, retira-se que o princípio da proibição do excesso implica a verificação de três outros princípios, a saber: a idoneidade – exige-se que as medidas restritivas se mostrem aptas à realização do fim visado com a restrição –; a indispensabilidade – exige-se que, de todos os meios idóneos a fazer face ao fim visado com a restrição, dever-se-á acolher os que impliquem menor 171 JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 71. 172 JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático, cit., p.84. 173 No mesmo sentido, LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p. 182 e sgts.: “[n]este contexto, consideramos que as soluções legalmente consagradas, apesar de equilibradas e justas, como vimos anteriormente, não salvaguardam convenientemente os direitos e interesses da entidade empregadora, na medida em que esta, sendo forçada a confiar ao trabalhador informações sensíveis em virtude da relação contratual com este estabelecida, fica totalmente à mercê da vontade e dos interesses daquele após a cessação do vínculo contratual, momento em que recuperará, por regra, a sua total liberdade de trabalho. [é], assim, insuficiente, a nosso ver, a simples submissão dos ex-trabalhadores às regras da concorrência desleal”. Igualmente, JOÃO VICENTE CAMILO, Liberdade de Trabalho e Concorrência Laboral – Dever de Lealdade Pós-Eficaz, cit., pp. 54 e 69. 174 JOÃO VICENTE CAMILO, Liberdade de Trabalho e Concorrência Laboral – Dever de Lealdade Pós-Eficaz, cit., p. 68. 175 JORGE REIS NOVAIS, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 161 a 186. 43 restrição –; e a proporcionalidade em sentido restrito – exige-se que se proceda a uma ponderação entre o fim visado com a restrição e o sacrifício que aquela implica, devendo a medida restritiva ser justa, adequada, razoável e proporcional176. A verificação do dever de lealdade na fase posterior ao contrato, enquanto limite à liberdade de trabalho e liberdade de iniciativa privada, parece apta à realização do fim visado. Com efeito, atenta-se na necessidade de salvaguarda do empregador e no contributo que a verificação do dever poderá dar à proteção da sua esfera patrimonial. O segundo princípio exige que, de todos os meios idóneos a responder ao fim visado, o escolhido seja o que menos restringe o direito fundamental. Ora, o pacto de não concorrência não se mostra apto a proteger a esfera patrimonial do empregador, seja porque necessita do consentimento do trabalhador, seja porque ao trabalhador é lícito a ele renunciar. Não há, pois, nenhuma outra medida que permita atingir o mesmo fim. Ademais, e atenta na necessidade de ponderação dos vários interesses em jogo, assim como na necessidade de verificação do princípio da concordância prática, não cremos que a existência do dever de lealdade dito pós-eficaz seja menos restritivo que o pacto de não concorrência177, inclusive porque o pacto de não concorrência, mais ou menos abrangente, acaba por prevenir situações genéricas, determináveis, cuja violação até poderá não se colocar, o que não acontece com o dever de lealdade pós-eficaz, que dependerá sempre de uma avaliação casuística que se afigure adequada, justa e razoável, em face dos vários interesses. Ora, esta última parte remete-nos para o terceiro princípio. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito atenta na razoabilidade da restrição. Há que fazer um balanço entre o direito que se restringe – in casu, a liberdade de trabalho e a liberdade de iniciativa privada –, e o bem constitucional que justificará a restrição – a tutela do empregador. Dito de outro modo, há que ponderar as vantagens e desvantagens da restrição. No que a esta parte diz respeito, não se diz que o ex-trabalhador está impedido de, cessado o vínculo laboral com o ex-empregador, laborar com um concorrente direto daquele. Igualmente, não se diz que o ex-trabalhador, ao abrigo do dever de lealdade, está impedido de colocar em prática a formação e os conhecimentos obtidos no antigo emprego. Ambas as hipóteses trazem desproporcionais desvantagens ao trabalhador e afetam o núcleo essencial do direito à liberdade de trabalho. Como forma de superação, foi apresentado por Laura Mota um modelo que tem como objetivo compatibilizar ambos os interesses. Assim, e no âmbito da concorrência diferencial, entende a autora que há que fazer distinção entre conhecimentos que vêm integrando a designada “bagagem profissional” – como sejam aqueles que resultem de formação ministrada pelo ex176 JORGE REIS NOVAIS, ibidem. 177 JOÃO VICENTE CAMILO, Liberdade de Trabalho e Concorrência Laboral – Dever de Lealdade Pós-Eficaz, cit., pp. 69 e 70. 44 empregador durante a vigência da relação laboral, relativamente aos quais será lícito, em princípio, e atenta a sua natureza puramente técnica, serem utilizados pelo ex-trabalhador a favor de terceiro –, e os conhecimentos que não caberão neste conceito – como sejam aqueles que resultem do exercício concreto de determinada atividade naquela específica organização empresarial, cuja natureza não reveste carácter técnico (listas de fornecedores, listas de clientes, know how específico, entre outros)178. Relativamente a estes últimos, ao trabalhador não seria lícito deles usufruir, quer em benefício de terceiro, quer em benefício próprio, se: i) do uso advier prejuízo para o empregador diverso daquele que resultaria da simples prestação de trabalho por parte do ex-trabalhador em benefício de terceiro; ii) a informação não for passível de ser obtida legitimamente em qualquer organização daquela área de atividade179 . Ora, esta proposta parece-nos perfeitamente defensável, e certamente que respeita os limites do núcleo essencial dos direitos fundamentais em jogo. Por outro lado, a restrição dos direitos fundamentais obedeceria ao critério da proporcionalidade em sentido restrito. Não obstante, tem a desvantagem de se limitar, na esmagadora maioria dos casos, ao dever de sigilo180. No que a esta visão diz respeito, a Jurisprudência, ainda que timidamente, vem demostrando alguma sensibilidade quanto à necessidade de proteger a tutela do ex-empregador, muito embora o faça de forma exageradamente limitadora. Assim, foi decidido pelo Ac. do TRP, de 16/12/2015, no proc. n.º 1347/15.7T8PNF.P1 (relator: António José Ramos) que “[o] trabalhador está obrigado a manter secretos os segredos relativos à exploração do negócio do seu empresário, durante e depois da extinção do contrato de trabalho. [s]ó em último caso e perante uma justificada exigência da sua profissão habitual, poderá utiliza-los em benefício próprio”181. No mesmo sentido, vide o decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, do seu Acórdão de 30/05/2013, no proc. n.º 4/05.7TBMNC.G1 (relator: Helena Melo): “[n]o âmbito da eficácia pós contrato a protecção tem que ter limites diferentes e menores dos que até então existiam. [f]inda a relação contratual, as partes recuperam a liberdade que se encontrava limitada pelo contrato a que estavam vinculadas e pelos deveres acessórios de conduta dele decorrentes. [c]essado um contrato de trabalho ou de prestação de um determinado serviço, a pós-eficácia do dever de lealdade não impede que o trabalhador/prestador de serviços possa ir trabalhar para uma empresa que exerça a mesma actividade, ou de se estabelecer na mesma área de actividade, sob pena de limitação indevida de direitos individuais como o direito ao trabalho, com a 178 LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p. 180 e sgts. 179 LAURA MOTA, O dever de Lealdade do Trabalhador Após a Cessação do Contrato de Trabalho, cit., p. 190. 180 JOÃO VICENTE CAMILO, Liberdade de Trabalho e Concorrência Laboral – Dever de Lealdade Pós-Eficaz, cit., p. 77. 181 Disponível em https://blook.pt/caselaw/PT/TRP/494426/ (consultado a 16/08/2019). 45 liberdade de escolha e de exercício de profissão e de género de trabalho, e à livre iniciativa privada, direitos com consagração constitucional”182. Aceitando-se a restrição da liberdade de trabalho e da liberdade de iniciativa privada nos moldes referidos, ressaltando à ideia de que se trata de uma restrição que não é exequível de forma automática, necessária se torna a realização de uma intervenção restritiva, atendendo ao caso em concreto e que será levada a cabo pelo juiz. Também na intervenção restritiva, e na falta de uma norma constitucional que a consagre, entende a doutrina que o juiz deverá observar os princípios da proporcionalidade, a proibição da retroatividade e, no mais, a salvaguarda do conteúdo essencial do direito objeto da intervenção183. Pelo exposto, resulta-nos favorável o que havemos dito acerca da determinação dos deveres laterais ditos pós-contratuais. Na medida em que o contrato cessa, e as partes regressam à sua liberdade de atuação, há que atentar, em qualquer caso, numa ideia de custo/benefício: ponderação entre a exigência do dever, e o sacrifício para o sujeito do seu cumprimento. E, se em determinados casos a constatação do dever, e, por conseguinte, a sua violação, são evidentes, não acarretando grandes problemáticas ao nível da sua determinação e concretização, em outros haverá que ponderar e conciliar os vários interesses em jogo, mormente quando se verifica uma situação em que os direitos de ambos os sujeitos concorrem entre si. Constatada a existência do dever, necessário se torna saber qual o regime que se lhe aplica. No nosso ordenamento jurídico, resultam expressamente da lei duas vias de responsabilidade civil: a contratual e a extracontratual. Contudo, vem sendo desenhada por alguma doutrina a defesa de uma outra via que se situa entre a responsabilidade civil contratual e a aquiliana. Falamos, pois, da designada “terceira via” da responsabilidade civil. Em conformidade, veremos em seguida qual o regime que melhor se adapta à cppf . 182 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/4a95b05838d04cf080257b90003bcabb(consultado a 16/08/2019). Este último acórdão, pelo menos relativamente à fundamentação, não é isento de críticas. A responsabilidade civil pós-contratual, ou cppf , foi tida em linha de conta de forma acrítica. Foi dado como exemplo de cppf . o comportamento do empregador que não fornece ao ex-trabalhador o documento necessário para que este requeira as prestações de desemprego. Ora, como já realçado no capítulo II, esta questão não se reconduz à cppf ., consubstanciando meramente uma pós-eficácia virtual. 183 JORGE GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., 6.ª reimpr., Coimbra, Almedina, 2009, pp. 1265 e 1266. 46 Capítulo III – A natureza jurídica da responsabilidade civil pós-contratual Parece-nos agora pacífico afirmar que quem violar um dever pós-contratual será obrigado a ressarcir o lesado pelo dano causado. Ora, importará saber qual o regime aplicável a este tipo de responsabilidade. Assim é dizer que se torna premente conhecer das normas que serão de aplicar à cppf . Como deixamos entrever, a natureza da responsabilidade civil pós-contratual, ou dizendo da cppf , pode ser aplicada de três formas. Ou se aplica em bloco o regime da responsabilidade civil contratual, previsto nos arts. 789.º e seguintes, ou pugna-se pela aplicabilidade (também em bloco) do regime previsto para a responsabilidade civil aquiliana, prevista no art. 483.º. Abre-se, ainda, a possibilidade de, atendendo à natureza dos deveres em causa, se reconduzir a cppf a uma responsabilidade mista, situada entre ambas as responsabilidades expressamente previstas na lei. Atentemos, pois, ao que vem sendo discutido na doutrina184. 1. A teoria contratualista A responsabilidade contratual acarreta a verificação de um incumprimento, ou cumprimento defeituoso, por parte do dever, de uma obrigação. Aplicar-se-á, assim, quando se constate da violação de um direito de crédito ou de uma obrigação stricto sensu 185 . A expressão “responsabilidade contratual” não é isenta de críticas. Assim, para Vaz Serra, “a expressão responsabilidade contratual, entendida nos termos do texto, não é rigorosa”, porquanto a responsabilidade pode surgir fora do âmbito do contrato, como seja, no âmbito de um negócio jurídico unilateral, pugnando pela terminologia de “responsabilidade negocial” ou “responsabilidade obrigacional”186. Ora, Almeida Costa mostra-se sensível à terminologia “responsabilidade obrigacional”, por ser a mais completa, muito embora reconheça que peca por demasiado abrangente187. Não obstante, acha preferível, em todo o 184 O tratamento que se levará a cabo terá em linha de conta o que vem sendo escrito acerca da cic , na medida em que, como se demonstrou, os autores não têm dedicado particular interesse na cppf . Não obstante, tal não acarreta problemas, na medida em que há clara simetria entre a cic e a cppf , por um lado, e no fundo, o regime aclamado, vá ele para que lado for, implica atentar na natureza dos deveres em causa. 185 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, cit., p. 484. 186 VAZ SERRA, «Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual», BMJ, n.º 85 (1959); p. 115. 187 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, cit., p. 484. 53 adequada ao caso em concreto, pois que, de contrário, estar-se-ia a adotar uma “atitude do mais puro conceitualismo, cega perante os interesses presentes nas situações”217 Na mesma linha de pensamento, o Professor Sinde Monteiro considera que o legislador não estabeleceu qualquer natureza atinente às relações obrigacionais sem deveres primários de prestação, como a cic 218, pelo facto de esta se situar numa fronteira entre o delito e o contrato, justificando-se, na senda, a aplicação das normas da responsabilidade civil aquiliana e contratual, apresentando-se, esta, como a solução mais adequada219. Sufragando o mesmo entendimento, Baptista Machado defende a aplicabilidade de uma “terceira via” na responsabilidade civil, nas situações que tenham que ver com relações obrigacionais sem deveres primários de prestação. Ponderando acerca da cic , o autor considera que os contactos entre os futuros contraentes não originam uma obrigação. Os sujeitos encontram-se numa espécie de “estatuto relacional”, donde resulta a observação de determinados deveres de conduta que, quando violados, originam, agora sim, uma obrigação de indemnizar. Não há, nesta sede, qualquer constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica, como se verifica na existência de um contrato, assim como na prática de factos ilícitos. A verdadeira obrigação – ressarcimento do dano – surge, tão-só, na hipótese de um dos sujeitos violar os deveres de conduta a que se encontra adstrito220. Outrossim, Eva Sónia Moreira propende para a aplicabilidade da “terceira via” na responsabilidade civil nas hipóteses de culpa in contrahendo 221 . Refletindo nos vários institutos donde resultam relações obrigacionais sem deveres primários de prestação, como a cppf , Menezes Leitão entende que estas “hipóteses de vinculações específicas distintas do dever de prestar suscitam problemas jurídicos próprios, que não podem ser cabalmente resolvidos pela aplicação em bloco do regime da responsabilidade civil obrigacional ou da responsabilidade civil delitual”222. O autor entende que nas hipóteses de cic , de cppf e de contrato com eficácia a favor de terceiros, encontramo-nos numa “zona cinzenta”, à qual se deverá atribuir uma 217 CARLOS MOTA PINTO, «A Responsabilidade Pré-Negocial pela Não Conclusão dos Contratos», BFDUC, suplemento XIV, Coimbra, 1966, pp. 249 e 250. Não obstante, e como se referiu supra, o autor acabou por rever a sua posição, submetendo, quer a cic , quer a cppf ao regime da responsabilidade civil contratual. 218 Aqui poder-se-ão englobar a cppf e o contrato com eficácia a favor de terceiro. 219 SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Por Conselhos, Recomendações ou Informações, Coimbra, Almedina, 1989, pp. 509 e 510. 220 BAPTISTA MACHADO, «A Cláusula do Razoável», in Baptista Machado, Obra Dispersa, vol. I, Braga, Scientia Ivrídica, 1991, p. 567 e 571. Também, MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, cit., p. 354. Outrossim, EVA SÓNIA MOREIRA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., pp. 63 e 64, propende para a aplicabilidade da “terceira” via na culpa in contrahendo. 221 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., pp. 63 e 64. 222 MENEZES LEITÃO, ibidem. 54 qualificação “intermédia”, sujeitando-as a um regime específico, “a descobrir caso a caso através das regras de integração de lacunas (art. 10.º)”. Por outro lado, alguma jurisprudência tem-se mostrado sensível à adoção de uma “terceira via” na responsabilidade civil. Assim, e a título de exemplo, pode-se ler no sumário do Ac. STJ, de 25/10/2012, no proc. n.º 2625/09.0TVLSB.L1.S1 (relator: Bettencourt de Faria) o seguinte: “I – [a] responsabilidade civil pré-contratual não se confunde com a responsabilidade civil contratual, nem com a responsabilidade civil extracontratual, constituindo um tertium genu s de responsabilidade civil”. Em Itália, a defesa por um tertium genus foi defendida por Rodolfo Sacco223, pese embora não tenha tido grande acolhimento. No Brasil, esta ideia veio a ser introduzida por Regis Fichtner Pereira224. As críticas levadas a cabo relativamente à defesa de uma “terceira via” ( Dritte Spur) na responsabilidade civil, embora não totalmente justas, deixam antever algumas dificuldades. Com efeito, insurge-se contra esta recente via de responsabilidade civil, Galvão Telles. Entende o autor que, procedendo-se a uma análise do instituto em causa e, por conseguinte, dependendo do resultado a que se chegue, se deve aplicar em bloco o regime da responsabilidade civil contratual ou, em alternativa, o regime da responsabilidade civil aquiliana. Considera o autor que não pode o aplicador do direito escolher, sem que a lei o permita, as normas de entre ambos os regimes que se lhe aprouver, sob pena de se praticar direito livre225. Almeida Costa, embora não rejeite inteiramente esta possibilidade, considera que estas posições dualistas não conseguiram um sustentado acolhimento226/227. 4. Posição adotada Julgamos que, por forma a tomar posição quanto ao regime aplicável à cppf , necessário se torna tecer algumas considerações, no que toca às suas diferenças, em torno das funções e dos regimes das categorias de responsabilidade civil que se encontram expressamente previstas no nosso ordenamento jurídico. 223 Apud. DANIELA FERREIRA CUNHA, Responsabilidade Pré-Contratual por Ruptura das Negociações, Coimbra, Almedina, 2006 , p. 59. 224 Apud., DANIELA FERREIRA CUNHA, Responsabilidade Pré-Contratual por Ruptura das Negociações, cit., p. 60. 225 GALVÃO TELLES, ibidem. 226 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, cit., p. 253. 227 Lá fora, o panorama não é propriamente diferente. A título de exemplo, vide FRANCESCO BENATTI, A Responsabilidade Civil Pré-Contratual, cit., pp. 134 a 136. 55 Com efeito, de forma sucinta se diga que a responsabilidade contratual tem como função dar resposta a um incumprimento ou cumprimento defeituoso emergente de um contrato. Pode consistir, naturalmente, na violação de um direito de crédito228, ou de uma obrigação em sentido estrito (art. 397.º do C.C.). Está assim, esta responsabilidade, talhada para fazer face ao incumprimento ou mau cumprimento de deveres de prestar. Por seu turno, a responsabilidade aquiliana é chamada quando estejam em causa direitos subjetivos que não os creditícios ou quando estejam em causa interesses legalmente protegidos. Na primeira via de responsabilidade, denota-se a existência de um vínculo específico, particular, entre lesante e lesado, ao passo que a segunda via de responsabilidade resulta da necessidade de salvaguarda de direitos absolutos ou de normas destinadas a proteger interesses alheios, e às quais toda a pessoa jurídica se encontra adstrita. Por outro lado, no regime previsto no art. 483.º e seguintes, o legislador promove um exercício que contrapõe a liberdade individual – enquanto atuação do agente – com a preservação de bens jurídicos patrimoniais e pessoais comuns. Quanto à via prevista no art. 798.º e seguintes, esta tem como objetivo duas funções, no essencial: impelir o devedor ao cumprimento da obrigação, desde que se verifiquem determinados pressupostos, como seja a manutenção do interesse do credor no cumprimento e ele se mostre ainda possível, ou, havendo incumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso, satisfazer o credor da obrigação. Atentemos, agora, nas especificidades de ambos os regimes. No que à culpa diz respeito, em princípio, caberá ao lesado provar a culpa do lesante na responsabilidade extracontratual (n.º 1 do art. 487.º)229. Pelo contrário, na responsabilidade civil contratual a culpa presume-se (n.º 1 do art. 799.º). Quanto ao reconhecimento da repercussão do tempo nas relações jurídicas, tutelando-se, assim, o interesse do lesante/devedor, o direito à indemnização por via da responsabilidade civil aquiliana prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste (n.º 1 do art. 498.º)230, ao passo que na responsabilidade obrigacional será de aplicar o prazo de vinte anos (art. 309.º), de cinco ou dois (arts. 310.º e 317.º, respetivamente) ou de seis meses (art. 316.º). Mais, na responsabilidade civil contratual, o ato de outrem não depende da existência de uma relação de subordinação entre o devedor e auxiliar (art. 800.º), o que já não se constata na responsabilidade civil aquiliana (art. 500.º). Em sede contratual, haverá indemnização 228 Direito de um sujeito exigir a outrem uma determinada prestação. Essa prestação não necessita de ter valor pecuniário (n.º 2 do art.398.º), pelo que do crédito não necessita de resultar uma característica essencial de patrimonialidade. 229 Não obstante, verifica-se nesta responsabilidade algumas disposições onde a culpa se presume, como seja na responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem (art. 491º). Verificam-se, ainda, exceções no âmbito da responsabilidade do n.º 1 do art. 492.º, 493.º e 503.º, n.º 3. 230 Isto, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 498.º. 56 pelos danos patrimoniais puros, sendo que na responsabilidade civil extracontratual o lesante apenas ressarcirá os danos patrimoniais puros, nos termos do n.º 1 do art. 483.º, “[q]uando tiver sido violada uma disposição de protecção cujo objecto seja a tutela de interesses puramente patrimoniais”231 . Existindo pluralidade de devedores, a responsabilidade será solidária em sede delitual (art. 497.º), sendo que, na responsabilidade contratual, será conjunta, a menos que a obrigação tenha natureza solidária (art. 513.º). Por outro lado, a redução equitativa da indemnização, na hipótese de mera culpa, apenas encontra acolhimento na responsabilidade civil aquiliana (art. 494.º). Quanto ao momento da constituição do devedor em mora, o mesmo encontra-se previsto no art. 805.º, sendo que do n.º 3, segunda parte, se retira um regime exclusivo tendente à responsabilidade extracontratual. São estas, de grosso modo , as diferenças existentes entre ambas as responsabilidades. Subscreve-se inteiramente o pensamento de Pinto Oliveira: os deveres aos quais os sujeitos se encontram adstritos – diferenciados –, ora na base do contrato, ora na base do delito, justificam e espelham bem as diferenças do regime aplicável a cada uma delas232. Na responsabilidade aquiliana estamos perante regras gerais de conduta, aplicáveis a todos os sujeitos, onde dançam lado-a-lado a liberdade individual e o interesse coletivo. Já no contrato, os deveres resultam do acordo estabelecido, querido, donde o devedor deverá observar um dever específico, por forma a atender à satisfação do credor. Há no campo do contrato uma proximidade das partes que justifica uma maior tutela do lesado – presunção de culpa e ressarcimento de todos os danos – inclusive porque se denota uma maior possibilidade de causar danos, que não se vislumbra no campo delitual. Ora, a função e diferenciação de ambos os regimes depõe a favor de uma natureza diferenciada no que aos deveres laterais diz respeito. Já o dissemos. Nestes termos, não tendo os deveres de consideração uma natureza contratual – na medida em que vão aquém e além do contrato, por não se encontrarem na livre disponibilidade das partes – nem uma natureza delitual – não derivam de contactos indiferenciados, e justificam-se em função de sujeitos determinados – parece-nos ser defensável a sua sujeição a um regime específico, a qual se reconduzirá a uma “terceira via” na responsabilidade civil. E não se diga que, com Galvão Telles, estar-se-á a praticar direito livre por subsumir-se determinadas situações a uma responsabilidade híbrida que bebe de ambos os regimes legalmente 231 CARNEIRO DA FRADA, Forjar o Direito, Coimbra, Almedina, 2015, p. 164 e 165. No entanto, e a título de exemplo, MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, Lex, 1997, p. 468, entende não ser de restringir a indemnização por danos patrimoniais puros em sede delitual. 232 PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 46 e sgts. 57 tipificados. Esta afirmação parece-nos pouco persuasiva, principalmente porque o próprio autor admite que se faça uma análise da relação jurídica em causa e, após, se aplique – em bloco, é certo – o regime que seja mais aparentado com aquela. Ora, haverá sempre margem, quanto mais não seja na análise da relação, para o arbítrio, e, por conseguinte, para a incerteza e insegurança jurídicas. Por outro lado, e como constata Eva Sónia Moreira, “[d]izer que nem todas as obrigações nascem de um contrato, que esta [a c.i.c.] é uma delas (pois nasce por imposição legal) mas não deixa de ser uma obrigação, pelo que devemos considerar que se trata de responsabilidade contratual ( rectuis – obrigacional, nos termos deste autor), não é suficiente”233. Acrescenta-se aqui o fundamento donde reside, outrossim, a justificação para um tertium genus : o facto de o legislador não ter reconduzido a violação dos deveres laterais a qualquer uma das vias de responsabilidade-tipo. Ora, contextualizando a questão no instituto de que nos ocupamos, a cppf levanta questões particulares que, no caso em concreto, não se nos afiguram suscetíveis de serem resolvidas pela opção em massa de entre as vias tradicionais234, sob pena de traduzirem hipóteses irrealistas e injustas. Isto é dizer, de entre as normas que denotam uma diferenciação dos regimes-tipo, há que escolher – atendendo à sua ratio – as que melhor se compatibilizam com a violação destes deveres específicos. Posteriormente, e agora sim, elas deverão ser aplicadas em bloco ao caso em concreto235. Há, então, que atentar nas normas de ambos os regimes e determinar, de entre elas, as que melhor se compatibilizam com os fundamentos do instituto. Em suma, depõem a favor de uma “terceira via” a própria natureza dos deveres laterais, a função intermédia que estes deveres desempenham – situados entre o contrato e o delito – assim como os interesses em jogo. As teses contratualistas e extracontratualistas pecam, parece-nos, por um excessivo formalismo, ou melhor dizendo, concetualismo pois, no fundo, não atendem às especificidades das relações em causa e não se mostram, de forma suficientemente segura, capazes de dar resposta às situações em concreto. Prova disso é a visível divisão doutrinal e jurisprudencial. O Direito visa regular a vida das pessoas, as relações entre elas. Com efeito, não se compadece com exigências de 233 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., p.61 234 Sendo certo que, no âmbito da cppf , a esmagadora maioria da doutrina defende a aplicabilidade da responsabilidade civil contratual. 235 Infra, salientaremos as normas que, aplicáveis à cppf , nos parecem que deverão ser chamadas a intervir. 58 interpretação totalmente restritivas, nem com fórmulas esdrúxulas. Como realça Almeida Costa, há, pois, que aferir das consequências práticas236. Por outro lado, rejeitar a “terceira via” e não reconduzir os deveres laterais ao campo do contrato, ou ao campo do delito, implicaria acrescentar à equação mais um raciocínio: o de saber se o dever violado, no caso em concreto, se aproximaria mais de uma natureza contratual ou de uma natureza extracontratual. Tememos que este raciocínio levaria às mesmas consequências e incompletudes que as teses contratualistas e extracontratualistas. 236 ALMEIDA COSTA, Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Preparatórias de um Contrato, ibidem. 59 Capítulo IV – Da culpa post pactum finitum e o direito internacional privado: breves referências. 1. A inobservância dos deveres pós-contratuais no direito da União Europeia Existindo uma relação contratual transnacional, poder-se-á verificar, após a cessação do vínculo contratual, a violação de deveres de consideração que, justificadamente, se tenham mantido aquém do contrato findo. Com efeito, a violação de um dever pós-contratual gerará responsabilidade civil pós-contratual. Nesse sentido, encontrando-se fixada a competência internacional dos tribunais portugueses para dirimir o litígio, nos termos dos arts. 59.º e seguintes do CPC, torna-se necessário saber qual a lei que será aplicável ao decidendo . Aqui, abre-se inicialmente a questão de saber se é de aplicar o Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I)237 , ou se, de outra sorte, é de aplicar o Regulamento (CE) n.º 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II)238 . Como se defendeu, os deveres que se mantêm após a cessação do contrato não revestem natureza contratual, nem delitual. Nesse sentido, apresentam-se com uma natureza quase-contratual ou quase-delitual. Pese esse facto, a União Europeia, à imagem dos ordenamentos jurídicos que a integram, não prevê qual a lei aplicável à violação destes deveres específicos. Ora, do âmbito de aplicação material de Roma I, resulta que aquele é aplicável às obrigações contratuais (art. 1.º). Acontece que, na cppf , já não existe, de facto, uma relação contratual, sendo certo que os deveres que se mantêm também não revestem essa natureza. No entanto, e de forma a salvaguardar alguns conceitos, resulta do preâmbulo do Regulamento Roma II que “[o] conceito de obrigação extracontratual varia entre Estados-Membros. [p]or conseguinte, para efeitos do presente regulamento, a obrigação extracontratual deverá ser entendida como um conceito autónomo”. Ora, a este propósito, o que seja “obrigação extracontratual”, deverá ser procurada, não por recurso à 237 Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=pt (consultado a 6/11/2019). 238 Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007R0864&from=PT (consultado a 6/11/2019). 60 doutrina nacional, mas sim na jurisprudência do TJUE239. O TJUE tem acabado por proceder a uma interpretação do conceito de “obrigação extracontratual” por exclusão, ou seja, como aquela que abrange um ato gerador de responsabilidade civil que não esteja relacionada com matéria contratual240. Dessarte, parece-nos que, de entre os dois regulamentos, dever-se-á chamar à colação o Regulamento Roma II, em detrimento de Roma I, pois que aquele deixa suficiente margem para incluir no conceito de obrigação extracontratual estes deveres específicos de que tratamos. Ademais, e como faz notar Carlos Manuel Marinho, Roma II acabou por ser concebido para completar Roma I, por forma a garantir o tratamento, pelo Direito da União, da vasta área do direito das obrigações241. Com efeito, tendo Roma II uma vocação abrangente e alargada relativamente aos atos geradores de responsabilidade civil242, verifica-se uma clara tendência de inclusão temática, em caso de dúvida, que apenas cederá mediante exclusão expressa243. No mais, também é o regulamento que dá resposta à lei aplicável na hipótese de cic , o que tem, nestes termos, algum peso sistemático244. A este propósito, do n.º 1 do art. 12.º de Roma II, resulta que a lei aplicável a uma obrigação extracontratual decorrente de negociações realizadas antes da celebração de um contrato, é a lei aplicável ao negócio. No mais, mesmo que o contrato não venha a ser celebrado, a lei aplicável é a que lhe seria, caso o negócio tivesse sido celebrado. Do n.º 2 deste artigo surgem três conexões subsidiárias, para quando não seja possível determinar a lei aplicável ao negócio. Sucede, porém, que este artigo apenas será aplicado à culpa in contrahendo quando esta derive da violação de deveres de informação ou pela rutura injustificada das negociações. Com efeito, se o futuro contraente sofrer os chamados “danos extra rem ”, a lei aplicável já será a que resulta do art. 4.º do Roma II, ou de “outras disposições relevantes”245. Ora, como dissemos, o regulamento não regula o caso particular da responsabilidade civil póscontratual. Nesse sentido, dever-se-á aplicar o princípio lex loci damni, previsto no art. 4.º do Regulamento, inclusive porque “estabelece um justo equilíbrio entre os interesses da pessoa 239 Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho, “ A Responsabilidade Civil nas Relações Transfronteiriças na União Europeia – o Regulamento `Roma II`”, p. 8, disponível em http://www.trl.mj.pt/PDF/reg_roma_II_palestra_coimbra_carlos_mgm_marinho.pdf (consultado a 2/5/2020). 240 Vide, a este respeito, e a título de exemplo, o conhecido caso Kalfelis, decidido no Ac. do TJUE, de 27/9/1988, no proc. n.º 189/87, disponível em https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:5ebba34e-daf8-4cf7-b163-12dbb9c107d3.0009.06/DOC_2&format=PDF (consultado a 2/5/2020). 241 Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho, op. cit., p. 3. 242 Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho, op. cit., p. 2. 243 Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho, op. cit., p. 3. 244 Semelhante conclusão retira RICARDO GASPAR DIAS, Deveres de Proteção e a Fronteira entre Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual – Um Problema (também) de Direito Internacional Privado , p. 34, disponível em https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/16606/1/DEVERES%20DE%20PROTE%C3%87%C3%83O%20E%20A%20FRONTEIRA%20ENTRE%20RESPO NSABILIDADE%20CIV.pdf (consultado a 22/02/2019). 245 Ponto 30 do preâmbulo. 61 alegadamente responsável e do lesado e reflete a concepção moderna da responsabilidade civil”246. Aliás, como chama à atenção Anabela Gonçalves, “[a] valorização do lugar do dano em DIP é uma consequência da primazia da função compensatória em detrimento da função preventiva da responsabilidade civil, para o qual contribuiu o desenvolvimento das situações de responsabilidade sem culpa”247. Com efeito, a responsabilidade civil pós-contratual deverá reger-se pela lei do País onde ocorreu o dano, não relevando, assim, o País onde ocorreu o facto que deu origem ao dano248 ou onde ocorreram quaisquer consequências indiretas desse facto (n.º 1 do art.4º de Roma II). Não obstante, se, porventura, lesante e lesado residirem habitualmente no mesmo País no momento em que o dano ocorreu, então deverá ser a lei desse País a intervir (n.º 2, do mesmo artigo). À primeira vista, e pela redação do art. 4.º de Roma II, poder-se-ia pensar que o julgador aplicaria, sem mais, a conexão atinente ao lugar do dano, prevista no n.º 1. Porém, a questão não é líquida. Anabela Gonçalves assim nos diz. Na verdade, o lugar do dano surge numa posição subsidiária249. Primeiramente, importará saber se as partes acordaram na aplicabilidade de uma lei (art. 14.º de Roma II); em seguida, haverá que atentar ao lugar da residência habitual de ambas as partes (n.º 2 do art. 4.º de Roma II); posteriormente, e agora sim, relevará o elemento de conexão relacionado com o lugar do dano250. Roma II abre, ainda, uma exceção que resulta do n.º 3 do art. 4.º: “[s]e resultar claramente do conjunto das circunstâncias que a responsabilidade (…) tem uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente do indicado nos n.os 1 ou 2, é aplicável a lei desse outro país”. A este propósito, o Regulamento indica um critério, a título exemplificativo, que permite identificar a existência de uma conexão mais estreita: uma relação preexistente entre as partes, tal como um contrato. Como explica Elsa Oliveira, trata-se de chamar à colação o ordenamento que efetivamente tenha mais proximidade com a hipótese em concreto, em detrimento da lei aplicada pela regra de conflitos251. Nas palavras de Anabela Gonçalves, “[a] cláusula de exceção é outra forma de obter a aplicação da lei que apresente um vínculo mais estreito com o caso em concreto e, mais uma vez, é uma expressão do 246 Ponto 16 do preâmbulo. 247 ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2013, p. 365. 248 ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, cit., p. 369: “[r]oma II, no art. 4º, n.º 1, adota como elemento de conexão o lugar do dano, em detrimento do lugar da prática do facto”. 249 ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, cit., p. 370. 250 ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, ibidem. 251 ELSA DIAS OLIVEIRA, Da responsabilidade Civil Extracontratual por Violação de Direitos de Personalidade em Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 510, 514 e 524. 62 princípio de proximidade”, tendo como objetivo a flexibilização da norma de conflitos252. Nesta senda, Marques dos Santos refere que aqui está em causa a redução teleológica de uma regra geral que, atendendo às particularidades do decidendo , se tornará inaplicável, investindo o aplicador de Roma II no poder de “criar uma regra na veste do legislador”253. Ademais, Roma II manda o julgador ponderar, na consideração da matéria factual e sempre que se julgue adequado, às “regras de segurança e de conduta em vigor no lugar e no momento em que ocorre o facto que dá origem à responsabilidade” (art. 17.º de Roma II). A justificação para esta norma é encontrada no considerando 34 de Roma II: pretende-se encontrar um equilíbrio entre lesante e lesado. Em suma, Roma II faculta ao intérprete a possibilidade de chegar a uma solução que se revele justa e equilibrada e que se encontre conforme os princípios do direito internacional privado254. 2. A reserva de ordem pública internacional do Estado português O conceito de ordem pública internacional, à imagem de tantos outros, constitui um conceito indeterminado255. Na senda, e como os demais, necessita de ser concretizado pelo intérprete, nomeadamente o juiz, tendo em conta as circunstâncias do caso. Nesse sentido, inútil se torna, a priori, estabelecer uma definição concreta, redutível a todos os casos. Não obstante, este instituto vem sendo definido como “um mecanismo próprio da ordem jurídica do foro, através do qual são definidos os princípios e valores nucleares e inspiradores daquela ordem jurídica estando a sua intervenção dependente das referidas considerações materiais daquele Estado”256. Em suma, e nas palavras de Ferrer Correia, “a ordem pública internacional ou externa limita a aplicabilidade das leis estrangeiras”257. 252 ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, cit., p. 444. 253 MARQUES DOS SANTOS, As Normas de Aplicação Imediata no Direito Internacional Privado – Esboço de uma Teoria Geral, vol. I, Coimbra, Almedina, 1991, p. 487. 254 DÁRIO MOURA VICENTE, Da Responsabilidade Pré-Contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 535 e sgts. Igualmente, ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, cit., p. 445. 255 MARQUES DOS SANTOS, Direito Internacional Privado, reimp., Lisboa, AAFDL, 1987, p. 183. 256 ANABELA SUSANA DE SOUSA GONÇALVES, Da Responsabilidade Extracontratual em Direito Internacional Privado, cit., p. 518. 257 FERRER CORREIA, Lições de Direito Internacional Privado, vol. I, Coimbra, Almedina, 2013, p. 405. 69 resultado274. Tal acontecerá, por exemplo, perante a confissão (art. 352.º). Podem as partes, mediante acordo, inverter o ónus da prova relativamente a direitos disponíveis, a menos que a inversão convencionada torne excessivamente difícil à parte exercer o seu direito. No âmbito da responsabilidade civil pós-contratual, a dispensa ou liberação convencional não será de colher, atendendo a que as partes não reduzem a escrito os deveres que lhes acompanharão na fase posterior ao contato. Aliás, a assim ser, a violação desse dever não originaria responsabilidade civil póscontratual, mas sim responsabilidade civil contratual, na medida em que as partes reconduziriam o dever lateral a um verdadeiro dever de prestar. Por fim, poderá suceder inversão do ónus da prova quando a parte tiver culposamente tornado impossível a prova do sujeito que se encontra onerado (n.º 2 do art. 344.º). Levadas a cabo estas notas introdutórias, vejamos então algumas questões inerentes ao ónus da prova na responsabilidade civil pós-contratual. 1.1 A existência do dever Para que seja possível efetivar a responsabilidade civil pós-contratual, em causa estará a violação de um dever derivado da boa-fé. Acontece, porém, que a parte lesada, antes de demostrar a violação de um qualquer dever, terá de alegar e provar que, em face das circunstâncias, o dever de comportamento pós-contratual era exigível. Nestes termos, caberá à credora do dever o ónus da alegação e da prova da existência do dever, na medida em que a exigibilidade do dever de comportamento constitui um facto constitutivo do direito à indemnização (n.º 1 do art. 342.º)275. 274 LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, cit., p. 208. 275 Acerca do ónus da prova quanto à existência do dever lateral, vide CARNEIRO DA FRADA, Os Deveres (ditos) “Acessórios” e o Arrendamento, cit., p. 257. No que diz respeito, por exemplo, ao ónus da prova da existência do dever pré-contratual de informação, vide EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., p. 200 e sgts. 70 1.2 O seu cumprimento Sendo o dever exigível, importará saber, então, se o dever foi cumprido ou não, ou se o foi cumprido defeituosamente. Ora, é sabido que o cumprimento da obrigação é uma causa de extinção das obrigações276. É certo que o dever lateral, já o dissemos, não configura uma obrigação em sentido estrito. No entanto, também já realçamos supra que a sua natureza não é assim tão distante. Por outro lado, o interessado na prova do cumprimento do dever – o devedor – é precisamente aquele que se encontra em condições de provar a extinção do dever pelo cumprimento, e a quem a prova do cumprimento aproveita277. Nesse sentido, e sendo o cumprimento um facto extintivo do dever de consideração, será de aplicar a regra geral prevista no n.º 2 do art. 342.º: caberá ao devedor alegar e provar, porque se trata de um facto extintivo, o cumprimento do dever. Ainda nesta sede, poderá acontecer que o devedor cumpra o dever, mas o faça de forma defeituosa. Existe, pois, um cumprimento defeituoso do dever de conduta. A quem caberá o ónus de prova do cumprimento defeituoso? Ora, neste caso, o facto que trouxe prejuízo ao credor já não foi a falta de cumprimento, antes sim o cumprimento defeituoso do dever. Nesse sentido, o cumprimento defeituoso será um facto constitutivo do direito à indemnização, e, como tal, deverá ser alegado e provado pelo autor (n.º 1 do art. 342.º). Assim, a este caberá alegar e provar a exigibilidade do dever, por um lado, como deverá alegar e provar que houve, por parte do réu, um cumprimento defeituoso278. 1.3 A culpa Como sabemos, a culpa constitui um pressuposto da responsabilidade civil em geral. Como ensina Antunes Varela, agir com culpa significa que o sujeito adotou uma conduta “pessoalmente censurável ou reprovável”279 . Essa conduta censurável ou reprovável pode ter sido 276 Tal como consta do título do Capítulo VIII do Livro II Código Civil o seguinte: “Causas de extinção das obrigações além do cumprimento”. 277 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., p. 205. 278 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., p. 206. 279 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit., vol. II, p. 97 71 levada a cabo por negligência ou por dolo. Na primeira hipótese, a conduta do sujeito é censurável ou reprovável porque este não agiu com a devida diligência ou com o zelo que lhe eram exigíveis, por forma a evitar o resultado. No dolo, o sujeito sabe que a conduta adotada é ilícita, conhece o efeito da sua conduta, mas, no entanto, aceita ou pretende o resultado obtido280. Por outro lado, nos termos do n.º 2 do art. 799.º a culpa do devedor é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil. Ou seja, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família perante as circunstâncias do caso, tal como resulta do n.º 2 do art. 487.º. Nesse sentido, a culpa e os factos que a integram constituem factos constitutivos do direito à indemnização. Assim o é na responsabilidade civil aquiliana, onde incumbe ao lesado provar que o lesante agiu com culpa. No entanto, na responsabilidade civil contratual, a lei presume a culpa do lesante (art. 799.º, n.º 1). Ou seja, constata-se, pois, uma exceção à regra geral do art. 342.º, n.º 1, tendo o lesado a seu favor uma presunção legal (n.º 1 do art. 350.º). Defendendo nós que a responsabilidade civil pós-contratual não se reconduz a nenhuma das responsabilidades-tipo, configurando um modelo híbrido que bebe de ambas as responsabilidades, importa saber se será de aplicar à cppf a presunção, ou não, de culpa do lesante. Como escreve Antunes Varela, a presunção de culpa na responsabilidade civil contratual justifica-se pelo facto de o dever infringido se encontrar concretizado, individualizado ou personalizado281. Pelo contrário, na responsabilidade civil extracontratual estamos perante contactos sociais indiferenciados, onde não se justifica que o lesante parta para a ação com este ônus. Ora, no que à cppf diz respeito, a exigibilidade do dever não resulta de contactos sociais indiferenciados como já havemos dito, mas sim de uma proximidade entre as ex-partes onde o dever de conduta se encontra, no momento da sua concretização e, por conseguinte, da sua violação, individualizado ou personalizado. Assim, entendemos que na responsabilidade civil pós-contratual deverá ser aplicado o n.º 1 do art. 799.º. Depois, porque associada à ideia de presunção de culpa, se encontra também uma ideia de resultado: o credor espera, através da prestação do devedor, um determinado efeito. Naturalmente, a ordem jurídica impõe os deveres pós-contratuais para olvidar a que as partes, em virtude do que se 280 ANTUNES VARELA, ibidem. 281 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit., vol. II, p. 101. 72 possa designar por “cumprimentos vazios”, criem vicissitudes no resultado obtido com o contrato. Nesse sentido, a ideia de manutenção de um status quo atinente ao resultado obtido pelo contrato, depõe a favor da aplicabilidade da presunção de culpa. Com efeito, o credor do dever – entenda-se, o autor – está liberto, está dispensado, de provar a culpa do devedor – réu –, cabendo a este alegar e provar as causas justificativas do não cumprimento do dever. No mais, o devedor estará em melhores condições de afastar a sua culpa, pois ele conhecerá melhor das causas justificativas para o não cumprimento do dever282. 2. Responsabilidade por atos de outrem O regime da responsabilidade civil contratual por atos de outrem encontra-se plasmado no art. 800.º: “[o] devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”. Este agravamento da responsabilidade do devedor, relativamente ao que vigora no regime da responsabilidade civil aquiliana, justifica-se, também, pela ligação existente entre os sujeitos. Já que o devedor colhe dos resultados positivos dos seus auxiliares, deverá também assumir os riscos das suas atuações283. Assim, dever-se-á aplicar a responsabilidade civil objetiva do devedor aos casos de cppf . Não se exige, assim, a existência de subordinação entre o devedor e auxiliar, como acontece na responsabilidade civil extracontratual (prevista no art. 500.º), pois que o devedor responde como se tais atos fossem praticados por ele. Não tendo os auxiliares agido com culpa, em princípio o devedor não responderá, por falta de um pressuposto da responsabilidade civil. Neste caso, o ónus da prova de falta de culpa do terceiro/auxiliar caberá, naturalmente, ao devedor. No entanto, o devedor responderá igualmente caso tenha agido com culpa na escolha do auxiliar, nas instruções dadas ou na forma como cuidou da atividade284. Importa sublinhar que não há direito de regresso entre o devedor e o terceiro, 282 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, p. 193. Semelhante conclusão, no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual por violação dos deveres de informação, retira EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, cit., pp. 207 e 208. 283 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, cit., pp. 213 e sgts. 284 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit., vol. II, p. 104. 73 podendo existir, tão-só, uma eventual responsabilidade civil contratual, se entre o devedor e o terceiro/auxiliar existir uma obrigação em sentido técnico de cumprir a obrigação285. 3. O dano indemnizável Um requisito geral de toda a responsabilidade civil é o dano. Aliás, é, pois, o prejuízo causado ao lesado após a extinção do vínculo contratual, por violação de deveres emanados da boa-fé, que se pretende ressarcir pelo reconhecimento da cppf . Com efeito, no âmbito da responsabilidade civil pós-contratual, o lesado terá de ter prejuízo com a conduta do excontraente, para que possa ser possível efetivar a responsabilidade civil do lesante. Assim, importa conhecer da natureza e da extensão dos danos indemnizáveis ao abrigo da cppf . 3.1 O interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo No âmbito da responsabilidade civil contratual, discute-se e distingue-se na doutrina e na jurisprudência acerca dos objetivos do ressarcimento. Por um lado, pode entender-se que o ressarcimento visa colocar o lesado na situação em que se encontraria caso não tivesse subscrito o contrato. De outra sorte, o objetivo poderá passar por ser o de colocar a parte lesada em circunstâncias análogas às que se encontraria se o contrato houvesse sido cumprido. Na primeira hipótese, estamos perante aquilo que vem sendo designado por interesse contratual negativo , ao passo que na segunda a indemnização visaria o interesse contratual positivo 286. A esse propósito, o n.º 2 do art. 801.º dispõe: “[t]endo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro”. Significa isto que a resolução não impede o direito à indemnização. 285 ANA PRATA, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra, Almedina, 2017 , p. 1001. 286 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, cit., vol. IX, p. 940. 74 Com efeito, perante o incumprimento, abrem-se duas hipóteses ao lesado: mantém o interesse na prestação, e exige uma indemnização por incumprimento, não recorrendo, por isso, à resolução, ou resolve o contrato, liberta-se da sua prestação – já que a resolução tem efeitos que se aproximam dos da nulidade e da anulabilidade – e peticiona uma indemnização por danos pela não conclusão do contrato. A questão que se coloca, nesta sede, é saber se é possível, em caso de resolução, o lesado ser ressarcido pelo interesse contratual positivo. Tradicionalmente, a possibilidade de cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo era esmagadoramente rejeitada. Assim, e a título de exemplo, Galvão Telles entendia que, em caso de resolução, o lesado apenas poderia ver ressarcido o interesse contratual negativo287 . Do mesmo lado da barricada surge-nos, outrossim, Antunes Varela. Entende o autor que, perante a resolução do contrato, o contraente fiel apenas poderia aspirar a uma indemnização pelo interesse contratual negativo ou de confiança288. Não obstante, esta posição veio a ser contestada por Baptista Machada, que entendia que o direito de resolução não precludia o direito à indemnização pelo cumprimento289. Modernamente, alguma doutrina sufraga do mesmo entendimento 290 , assim como a Jurisprudência dos nossos tribunais superiores291. Aliás, a este propósito, Menezes Cordeiro tem sido um crítico fervoroso quanto à limitação das indemnizações. Entende o ilustre tratadista que “[o] direito à indemnização é ressalvado sem limitações, com ênfase, sendo mesmo anteposto à resolução”292, chegando mesmo a afirmar que não vê vantagem alguma em conceitualizar esta questão, nem engendrar esquemas que reduzam as já simbólicas indemnizações arbitradas pelos nossos tribunais”293 . Por outro lado, Mota Pinto dá-nos conta que a doutrina tradicional portuguesa que sustenta a inadmissibilidade da cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo “constitui uma exceção, ao arrepio dos desenvolvimentos internacionais e superada há mais 287 GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, cit., pp. 462 e 464. 288 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral cit., vol. II, p. 109. 289 BAPTISTA MACHADO, «A Resolução por Incumprimento e a indemnização», in J. Baptista Machado, Obra dispersa, vol. I, Braga, Scientia Ivrídica, 1991, pp. 195 e sgts. 290 A título de exemplo vide ANA PRATA, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 479 a 495; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da Cessação do Contrato, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2015, p. 197 e sgts. 291 Assim, no acórdão do STJ, de 12/02/2018, no proc. 7461/11.0TBCSC.L1.S1 (Relator: Tomé Gomes), pode-se ler:” [n]o quadro dos desenvolvimentos mais recentes da doutrina e da jurisprudência, é de considerar, em tese, admissível a cumulação da resolução do contrato com a indemnização dos danos por violação do interesse contratual positivo, não alcançados pelo valor económico das prestações retroativamente aniquiladas por via resolutiva, sem prejuízo da ponderação casuística a fazer, à luz do princípio da boa fé, no concreto contexto dos interesses em jogo, mormente em função do tipo de contrato em causa, de modo a evitar situações de grave desequilíbrio na relação de liquidação ou de benefício injustificado por parte do credor lesado”, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1b2ca66d6c1d5b3280258236005d8d14?OpenDocument (consultado a 17/09/2019). 292 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, cit , vol. IX, p. 939. 293 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, cit , vol. IX, p. 943. 75 ou menos tempo na maioria dos direitos que nos são mais próximos”294. Considera o autor que a orientação tradicional não é justificada no plano do direito positivo, atendendo a que a letra do art. 801.º, n.º 1, refere a expressão “independentemente do direito à resolução”, acrescentando que “[o] cerne da argumentação dessa posição tem, efetivamente, estado nos efeitos ex tunc da resolução, que não só tornariam objectivamente contraditória a emergência de uma pretensão indemnizatória pelo interesse no cumprimento com base num contrato que foi destruído, como fundamentam a objecção dirigida subjectivamente ao credor de que ele optou por destruir o contrato, não podendo coerentemente querer fazê-lo valer por via indemnizatória295”. Conclui o autor, após um contraditório extenso dos argumentos em que se apoia a doutrina tradicional, que “partindo do direito comparado, sem quaisquer óbices (e, antes, com alguns apoios) no plano do nosso direito positivo, e, decisivamente, considerando o sentido e alcance da retroactividade da resolução e a função e finalidade, como reacção sinalagmática a uma situação de não cumprimento, que nada obsta entre nós (e já de jure constituto) a que o credor que resolve o contrato reclame igualmente uma indemnização pelo interesse positivo, no cumprimento, numa posição que constitui também um incentivo à protecção do credor e à circulação, permitindo àquele libertar-se do contrato sem ter para tal que renunciar aos lucros frustrados pelo não cumprimento”296. Por banda da cic , a questão também não tem passado incólume. Inicialmente, e na senda do conhecidíssimo trabalho de Jhering, com grande clareza se entendeu que “o dano a ressarcir coincide não com o interesse à execução, isto é, com o interesse positivo, mas sim com o interesse à não conclusão do contrato, ou seja, com o interesse negativo”297. Oliveira Ascensão é, também, perentório ao afirmar que a indemnização se fará pelo interesse contratual negativo298. Ainda, Antunes Varela, pese embora se refira à responsabilidade pré-contratual por rutura das negociações, defende que “[o] interesse que o faltoso tem de ressarcir é sempre, porém, quando tenha havido ruptura injustificada do contrato, o chamado interesse contratual negativo”299. Atentando na responsabilidade civil pré-contratual, e a título de exemplo, Menezes Cordeiro rejeita a existência de uma limitação, que reputa por meramente conceitual300. Para o autor, se alguém viola, in contrahendo, um dever pré-contratual, deve indemnizar nos termos gerais, ou seja, deve 294 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, Coimbra editora, 2009, p. 1639. 295 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit, p. 1644. 296 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit, p. 1654. 297 FRANCESCO BENATTI, A Responsabilidade Civil Pré-Contratual, cit., p. 166. 298 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral, cit ., p. 374. De igual modo, Galvão Telles defende que o lesado terá direito a ser ressarcido apenas pelo interesse contratual negativo (GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações , cit , pp. 77 e 78). 299 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit ., vol. I, p. 271. 300 MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, cit. , vol. IX, p. 942. 76 indemnizar todos os danos que tenha causado, sem que se verifique, à partida, qualquer limitação que, a existir, deverá surgir pela análise do caso em concreto, e não de antemão301. Também Rita Amaral Cabral, referindo-se às hipóteses em que, muito embora o lesante tenha incorrido em responsabilidade pré-contratual, o contrato não padece de qualquer vício que comine numa invalidade, apenas configurando um contrato desvantajoso para o lesado, entende que não faz sentido o ressarcimento pelo interesse contratual negativo302. A questão do quantum indemnizatório na fase pré-contratual foi bastante desenvolvida, também, por Mota Pinto. Assim, e a título de exemplo, entende o autor, referindo-se à hipótese de celebração de um contrato nulo, que o lesado deveria ser colocado na posição em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado. Por conseguinte, o lesado seria ressarcido pelo interesse contratual negativo303, a menos que a nulidade do negócio tivesse sido provocada por uma das partes, com o objetivo de se prevalecer desse facto posteriormente. Nesta hipótese, e segundo o autor, o lesado estaria protegido pelo instituto do abuso do direito (art. 334.º). Ou seja, o contrato seria de manter, pelo que, verdadeiramente, não haveria dano304. Semelhante conclusão é retirada pelo autor quando se está perante um contrato ineficaz. Assim, “[t]ambém quando não está em causa propriamente uma nulidade resultante da ilicitude do objecto negocial, mas antes uma ineficácia por falta de uma autorização (ou de outra formalidade) legalmente exigida de forma imperativa, a indemnização deverá corresponder, em regra, ao interesse contratual negativo”305 . No entanto, e pensando nas hipóteses em que o lesante rompe as negociações quando já se constate a existência de um verdadeiro dever de contratar, Mota Pinto é do entendimento de que o lesado deverá ser ressarcido pelo interesse contratual positivo, podendo inclusive exigir a celebração do contrato (art. 566.º), quando tal se afigure possível306. Pode, todavia, suceder que o contrato que venha a ser celebrado seja válido, sendo certo, porém, que uma das partes violou deveres de informação pré-contratuais, colocando o lesado numa posição de desvantagem contratual. Nestas hipóteses, entende o autor que 301 MENEZES CORDEIRO, ibidem. 302 RITA AMARAL CABRAL, «A Responsabilidade por Prospecto e a Responsabilidade Pré-Contratual – anotação ao Acórdão do Tribunal Arbitral, de 31 de Março de 1993», in MENEZES CORDEIRO/RITA AMARAL CABRAL, Aquisição de Empresas – Vícios na Empresa Privatizada – Responsabilidade pelo Prospecto – Culpa “in contrahendo” – Indemnização (Anotação ao Acórdão do Tribunal Arbitral de 31 de Março de 1993), Lisboa, Ordem dos Advogados, p. 134. 303 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit., p. 1208. O autor, apoiando-se nos arts. 898.º, 899.º, 908.º e 909.º, considera que a lesão tem que ver com própria celebração do contrato: “[q]uanto, depois, às ilações que se pode extrair do regime destas normas para as consequências jurídicas da responsabilidade pré-contratual, dir-se-á, em síntese, que o legislador mostrou nelas ter tirado consequências da invalidade – melhor, da nulidade e da anulação – do negócio,(…), não o impedindo da eficácia do negócio, ou a causação da invalidade, mas logo na sua própria celebração, justamente por isso prevendo que o lesado deve ser colocado na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado, e não naquela em que estaria se o contrato fosse válido e eficaz”. (PAULO MOTA PINTO, ibidem ). 304 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit., pp. 1260 e 1261. 305 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit., p. 1230 e sgts. 306 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit., p. 1347. 77 se deverá indemnizar o dano negativo307 . Contudo, se da violação pré-contratual por deveres de informação resultou um contrato mais vantajoso para o lesado, Mota Pinto refere que o ressarcimento é qualificado, nas mais das vezes, como correspondente ao interesse contratual positivo. O autor afasta-se desse entendimento, embora mencione tratar-se de um problema terminológico: “o que importa agora notar é que, a querer falar-se de um interesse contratual positivo, sempre haveria que notar que se não há aqui qualquer ´correspondência à confiança` do lesado, e que se trataria de um interesse positivo relativo à conclusão de um outro negócio – isto é, de um negócio com um conteúdo diverso daquele que foi efetivamente celebrado”308. Eva Sónia Moreira acaba por seguir o mesmo raciocínio. Por exemplo, partindo da regra geral do art. 562.º, defende que no caso de rutura das negociações, o que obriga à reparação do dano é a criação das expetativas que deram azo a determinadas despesas com as negociações e a eventuais perdas de oportunidade de negócio. Nesse sentido, e sendo perfeitamente lícita a não celebração do contrato pelo lesante, corolário do princípio da liberdade contratual, o lesado apenas poderá desejar uma indemnização pelo interesse contratual negativo309. Não obstante, e quando já se verifique um verdadeiro dever de celebrar o negócio, o lesante deverá ressarcir o lesado pelo interesse contratual positivo310. Vejamos uma outra hipótese apontada pela autora. Quando o lesado se depare com um negócio nulo ou ineficaz, apenas será ressarcido pelo dano negativo311. Não obstante, se a nulidade for motivada pela parte prevaricadora, com o objetivo de a invocar mais tarde, “a invocação da nulidade poderá ser afastada com recurso ao instituto do abuso do direito, em algo que se assemelha a uma indemnização pelo interesse contratual positivo312. No essencial, Eva Sónia Moreira entende que são de aplicar à responsabilidade civil pré-contratual as regras gerais que, porventura, até levarão à indemnização pelo dano negativo em grande parte das situações. Todavia, postula a ideia de que não se pode partir do fim, pois que “[a]s normas gerais é que hão-de ditar o resultado”, devendo-se atentar no caso em concreto313. Como sabemos, não resulta da lei qualquer disposição que afira do regime a aplicar em sede de culpa post pactum finitum. Por conseguinte, entendemos que nada obsta à aplicabilidade do regime geral, previsto no art. 562.º, que, aliás, é comum à responsabilidade civil contratual e à aquiliana. 307 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit., pp. 1382 e 1383. 308 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, cit., p. 1413. 309 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, «De Novo os Danos Indemnizáveis em Sede de Responsabilidade Pré-Contratual», Cadernos de Direito Privado, número especial sobre o II Seminário dos Cadernos de Direito Privado, n.º 2, Dezembro de 2012, pp. 100 e 101. 310 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, «De Novo os Danos Indemnizáveis em Sede de Responsabilidade Pré-Contratual», cit., p. 101. 311 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, «De Novo os Danos Indemnizáveis em Sede de Responsabilidade Pré-Contratual», cit., p. 102. 312 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, «De Novo os Danos Indemnizáveis em Sede de Responsabilidade Pré-Contratual», cit., ibidem. 313 EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, «De Novo os Danos Indemnizáveis em Sede de Responsabilidade Pré-Contratual», cit., p. 106. 78 No âmbito da responsabilidade civil pós-contratual não se colocam as questões que criam “ruído” em sede de responsabilidade civil pré-contratual. Afinal, o contrato é válido, é eficaz, já produziu os seus efeitos, tanto mais que já cessou. Efetivamente, dispõe o art. 562.º que “[q]uem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”. Perante a leitura deste artigo, assim como perante o n.º 2 do art. 801.º, não se vislumbra que o legislador tenha limitado a indemnização. Nesse sentido, não parece razoável que o interprete o faça, pelo menos ab initio. Tudo dependerá, julgamos, de uma avaliação centrada no caso em concreto. Peguemos em alguns exemplos. No caso das vistas, a autora adquiriu um terreno para construção; foi-lhe assegurado pelo vendedor que não haveria construções na vizinhança; o objetivo da autora, naturalmente, era assegurar a vista sobre o monte; o vendedor, após a cessação do contrato, adquiriu o terreno confinante e procede a edificações que lesaram as vistas da autora. No caso dos casacos, a autora encomendou aos réus um modelo de casaco; após, os mesmos réus forneceram, sem consentimento da autora, o mesmo modelo a entidade concorrente, inundando o mercado com o modelo do casaco. Imaginemos, ainda uma outra hipótese. A , senhorio, arrenda a B , arrendatário, um espaço; B dedica-se, naquele espaço, ao exercício da atividade laboratorial de análises clínicas; o contrato tem a duração de 10 anos; após, A recusa que seja afixada na montra a informação acerca da nova morada de B ; em virtude, B acaba por perder alguns dos seus clientes habituais. Quid juris? No primeiro e segundo casos, a violação do dever pós-contratual periclitou o objeto do contrato. No terceiro caso, a violação do dever pós-contratual – dever de lealdade – pese embora não tenha reduzido as vantagens trazidas pelo contrato de arrendamento para fins não habitacionais, causou danos na esfera patrimonial do ex-arrendatário. Todos os contratos são válidos, eficazes, pontualmente cumpridos e já cessados. Destarte, pergunta-se: em que posição estariam os lesados caso tivessem sido cumpridos os deveres pós-contratuais? No primeiro caso, a autora teria mantido as vistas sob o monte, não originando, por hipótese, a desvalorização do seu imóvel. No segundo caso, a autora não teria sofrido prejuízos com a concorrência. Na terceira hipótese, B não teria perdido os seus clientes habituais. Ora, em todos os casos, a indemnização deverá abranger o dano positivo. Ou seja, pretende-se colocar o lesado na situação em que estaria se o dever pós-contratual tivesse sido cumprido. Aliás, 85 enorme congestionamento nos tribunais cíveis do grande Porto e da grande Lisboa, na medida em que lá se situavam os grandes litigantes332. Ora, com a redação atribuída pelo art. 1.º da Lei n.º 14/2006, o art. 74.º do anterior código de processo civil passou a ter uma redação diferente que coincidiu com a atual redação do art. 71.º. Tal como resulta da Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2005, o objetivo fundamental da alteração foi racionalizar os meios judiciais disponíveis e conferir aos consumidores – enquanto parte mais fraca do prisma contratual – uma tutela mais próxima e eficaz. A competência aferida no âmbito do n.º 2 do artigo em análise tem que ver com o facto de se considerar que o tribunal onde ocorreu o facto “pode dispor dos elementos sem necessidade de os solicitar a outro tribunal”, encontrando-se, nessa medida, “em melhor posição para a boa administração da justiça”333. Ora, o elemento de conexão previsto no art. 71.º, n.º 1, do CPC é o foro obrigacional, correspondente ao forum contractus dos romanos334 . Por seu turno, no n.º 2, estamos perante o elemento de conexão inerente ao foro delitual. Não se reconduzindo a cppf a nenhum dos elementos de conexão supra, poder-se-ia fazer o juízo que temos vindo a proceder no plano do direito substantivo: veríamos, pois, se a cppf estaria mais ligada ao elemento de conexão do foro obrigacional, ou se teria maior proximidade com o foro delitual. Todavia, no plano do direito adjetivo, há uma norma geral que se aplica aos casos que não se encontram especialmente previstos. Na senda, não se reconduzindo a cppf a nenhuma das situações que resultam do art. 71.º, dever-se-á entender que o tribunal competente para conhecer das questões suscitadas é o tribunal do domicílio do réu (art. 80.º do CPC). 332 ABÍLIO NETO, Novo Código do Processo Civil Anotado, Lisboa, Ediforum, 2015, p. 143. 333 PAIS DE AMARAL, Direito Processual Civil, cit., p. 155. 334 PAIS DE AMARAL, Direito Processual Civil, cit., p. 154. 86 CONCLUSÃO I – O instituto da culpa post pactum finitum nasceu na Alemanha na década de 20. Ao contrário da culpa in contrahendo, a responsabilidade civil pós-contratual adveio de considerações jurisprudenciais que visaram solucionar casos específicos onde o Direito se apresentava “meio que adormecido”. Embora a doutrina tenha aplaudido os resultados obtidos com as decisões, o instituto não logrou obter grande interesse académico. Verdadeiramente, o tema veio a ser relativamente desenvolvido na área do direito laboral, e em breves referências no ramo do direito das obrigações335. II – Não obstante, é possível aferir que a culpa post pactum finitum tem sido firmada por recurso à lei, à analogia iuris e à analogia direta com a responsabilidade pré-contratual, ou por recurso à boa-fé objetiva. Pese embora ambas as possibilidades não sejam desprovidas de sentido, a culpa post pactum finitum vê o seu reduto na boa-fé objetiva, plasmado no n.º 2 do art. 762.º. III – Uma decomposição da tão aceite figura da relação jurídica complexa permite constatar da existência de deveres de prestação – primários e secundários – e de deveres laterais. Estes últimos, embora não voltados propriamente para o cumprimento do contrato, são essenciais ao funcionamento da relação jurídica obrigacional. Visam, no essencial, tutelar os vários interesses das partes no desenrolar do vínculo obrigacional. Impõem àquelas a adoção de comportamentos retos, honestos, probos e leais no exercício de cada uma das suas posições. IV – Estes deveres não têm, no seu âmago, uma verdadeira essência contratual. Em princípio, estes deveres não são suscetíveis de serem determinados ex ante. Por outro lado, configuram deveres que não se encontram na livre disponibilidade das partes. Isto não significa, evidentemente, que as partes não possam fazer constar do contrato a observância deste ou daquele dever. No entanto, a assim ser, o dever lateral abandona o plano da lateralidade para se transformar num verdadeiro dever de prestar. Destarte, os deveres acessórios encontram-se afastados dos compromissos das partes, transcendendo o plano da autonomia privada. Porém, também não possuem uma natureza delitual. Pese embora seja possível observar uma certa proximidade entre os deveres laterais e os deveres de tráfego, estes últimos visam a proteção de direitos absolutos essenciais à ordem social. Pelo contrário, os deveres laterais visam a tutela dos interesses dos contraentes, não se justificando por quaisquer contactos 335 Aliás, como menciona MENEZES CORDEIRO, Estudos de Direito Civil, p. 195, as monografias que se dedicaram ao tema não são conhecidas e tiveram diminuta repercussão no geral. 87 sociais indiferenciados. Com efeito, os deveres laterais apresentam-se com uma natureza quasecontratual ou quase-delitual. V – Ora, pode acontecer que, em determinadas circunstâncias, estes deveres, derivados da boa-fé objetiva, se mantenham após a extinção do vínculo contratual. Nesse caso, o princípio da boa-fé impõe que, após a extinção do contrato, as partes não afrouxem os benefícios conseguidos pelo acordo, nem se aproveitem da relação estabelecida entre ambas para atingir objetivos ilegítimos. VI – As manifestações de uma dita pós-eficácia obrigacional não são recentes. Em certas situações, a própria lei atribui às partes a observação de determinados deveres em consequência da extinção do vínculo contratual. Temos, assim, quando a lei confere aos ex-cônjuges o direito a alimentos (n.º 2, art. 2016.º). Nesta hipótese, não se está perante uma verdadeira pós-eficácia, antes sim perante a constituição de uma nova realidade jurídica derivada da extinção de um contrato. Neste tipo de situações, a pós-eficácia é meramente aparente. Também pode acontecer que, ao lado da obrigação principal, surjam deveres secundários que, por natureza, deverão ser observados com a extinção do vínculo obrigacional: o locatário está obrigado a restituir a coisa locada findo o contrato (art. 1038.º, al. i)). Com efeito, a contraparte encontra-se adstrita a esta concreta obrigação já no nascimento da relação obrigacional. No entanto, a observância do dever impõe-se com a extinção do contrato. Nesta sede, a pós-eficácia é somente virtual. Nenhuma destas situações se reconduz ao instituto da culpa post pactum finitum. VII – Pois bem. Os deveres de que falamos, e que são suscetíveis de se manterem após a extinção do contrato, vinculam as partes desde os contatos preliminares e encontram-se presentes durante a vigência do contrato. O seu conteúdo pode ser diverso consoante a fase da relação obrigacional. Aliás, trata-se de deveres variáveis, destinados a percorrer as várias fases da relação obrigacional e a moldarem-se consoante o caso em concreto. Todavia, não se verifica uma qualquer mudança no plano da fundamentação – resultam diretamente do princípio da boa-fé – nem divergem na sua natureza. Ora, estes deveres são dotados de pós-eficácia. Não obstante, fica a dúvida se a cppf traduz uma manifestação de eficácia continuada ou se, ao invés, deverá ser reconduzida à figura da pós-eficácia em sentido próprio. VIII – A exigibilidade do dever na fase pós-contratual deverá ser objeto de várias reflexões. As partes, após a cessação do contrato, tornam-se novamente autónomas e voltam a adquirir a liberdade que se encontrava condicionada por força do contrato. Dessarte, afigura-se necessária uma concretização do 88 dever pós-contratual, devendo o intérprete socorrer-se de vários fatores de ponderação. Primeiramente, importa saber se, perante aquela concreta circunstância, o dever era, ou não, exigível. Aqui, dever-se-á chamar à colação o critério do bonus pater familias. Por outro lado, ter-se-á de atentar às circunstâncias do caso em concreto. Isto implica que o intérprete proceda a um juízo de valor entre o benefício da observação do dever e o sacrifício da sua imposição. Há, pois, que encontrar um equilíbrio entre a exigibilidade do dever pós-contratual e as consequências que a sua observância possa acarretar para o devedor. IX – Esta ponderação ganha contornos quando se atenta em determinadas relações específicas, como seja a relação laboral. A este propósito, discute-se se o dever de lealdade do trabalhador para com o empregador é, ou não, dotado da dita pós-eficácia. O trabalhador encontra-se protegido pela CRP, ao abrigo do art. 47.º daquele diploma legal. Não obstante, com a cessação do contrato de trabalho, o trabalhador encontra-se numa posição em que poderá ameaçar os interesses do ex-empregador. Bem disso tendo conhecimento, o legislador consagrou a figura do pacto de não concorrência. Acontece, porém, que este instituto não acautela de forma suficientemente séria a posição do empregador, desde logo porque necessita do consentimento do trabalhador. Com efeito, o dever de lealdade é dotado de eficácia continuada, ou da dita pós-eficácia, e não se reconduz, tão-só, à figura do pacto de não concorrência. Porém, o dever de lealdade não pode afrontar os comandos constitucionais. Surge, a este propósito, o conceito de “concorrência diferencial”, que levará à distinção entre os conhecimentos que integram a chamada “bagagem profissional” do trabalhador – a título de exemplo, a formação ministrada pelo empregador – e os conhecimentos adquiridos em função do desenvolvimento daquela concreta atividade e cuja natureza não reveste um carácter técnico – lista de fornecedores, lista de clientes, entre outros. Relativamente a estes últimos, em homenagem ao princípio da boa-fé, o trabalhador não poderá deles dispor, nem em benefício próprio, nem em benefício de terceiro. X – A violação de um dever pós-contratual acarreta a responsabilidade civil do lesante. A cppf não é suscetível de se reconduzir à aplicabilidade em bloco do regime da responsabilidade civil contratual, nem da responsabilidade civil extracontratual. Com efeito, a não observância de um dever póscontratual originará uma responsabilidade híbrida, cujo regime aplicável beberá de ambas as categorias legalmente previstas. Há que perceber, de entre as normas que denotam uma diferenciação dos regimes-tipo, as que melhor se compatibilizam com a violação destes concretos deveres na fase ulterior ao contrato. 89 XI – Numa relação internacional privada, tratando-se de uma hipótese reconduzível à responsabilidade civil pós-contratual, importará saber, primeiramente, se as partes acordaram, posteriormente à violação do dever lateral, na aplicabilidade de uma lei (art. 14.º de Roma II). Não sendo o caso, e na hipótese de as partes residirem habitualmente no mesmo lugar, então deverá ser essa lei a aplicável (n.º 2 do art. 4.º de Roma II). Não se vislumbrando também esta possibilidade, dever-se-á aplicar o princípio lex loci damni , que resulta diretamente do n.º 1 do art. 4.º do Regulamento Roma II: será de aplicar a lei do país onde ocorreu o dano. Não obstante, quer o n.º 1 do art. 4.º, quer o n.º 2 poderão ser afastados, caso resulte do conjunto das circunstâncias que a responsabilidade tem uma conexão mais estreita com um país diferente (n.º 3 do art. 4.º de Roma II). Por outro lado, pode suceder que a lei estrangeira seja manifestamente incompatível com a ordem pública internacional do Estado Português. Acontecerá, por exemplo, se a lex causae não reconhecer a exigência de os ex-contraetes adotarem condutas honestas, leais, diligentes e probas, resultando, com isso, danos na contraparte. Nestas hipóteses, o nosso direito manda que o juiz perscrute no ordenamento jurídico estrangeiro uma disposição adequada ao caso; não se vislumbrando possível, aí sim, o juiz deverá afastar os preceitos da lei estrangeira, e aplicar ao caso decidendo a disciplina do direito interno português (art. 22.º). XII – A responsabilidade civil pós-contratual, porquanto configura uma “terceira via” na responsabilidade civil, acarreta consigo problemas próprios. Um deles é o ónus da prova. Ao lesado caberá alegar e provar a exigibilidade do dever, por se tratar de um facto constitutivo do direito à indemnização (n.º 1 do art. 342.º). Por seu turno, ao lesante caberá alegar e provar a observância do dever (n.º 2 do art. 342.º). Pode acontecer, ainda, que o devedor tenha cumprido o dever póscontratual, mas de forma defeituosa. Neste caso, o cumprimento defeituoso traduz-se num facto constitutivo do direito do lesado à indemnização, pelo que deverá ser este a alegar e provar o cumprimento defeituoso do dever pós contratual (n.º 1 do art. 342.º). Por outro lado, a culpa constitui um pressuposto da responsabilidade civil pós-contratual. Em sede de cppf , caberá ao lesante demonstrar que a inobservância do dever não se ficou a dever por culpa sua. Fica, pois, o lesado desobrigado de alegar e provar a culpa do lesante por força da presunção prevista no art. 799.º, n.º 1. No âmbito da responsabilidade por atos de outrem, será de aplicar, igualmente, o regime que vigora na responsabilidade civil contratual, prevista no art. 800.º, não se exigindo a subordinação entre devedor e auxiliar, como sucede na responsabilidade civil aquiliana. Quanto ao dano, um outro pressuposto da responsabilidade civil pós-contratual, será de aplicar o regime geral previsto no art. 562.º. Ou seja, constatando-se da violação de um dever pós-contratual, o lesante deverá reconduzir o lesado à situação em que este se encontraria caso a violação do dever não tivesse ocorrido. Por conseguinte, deverão ser 90 reparados todos os danos patrimoniais – danos emergentes, lucros cessantes e danos económicos puros – assim como danos não patrimoniais, muito embora, as mais das vezes, o lesado será ressarcido pelo interesse contratual positivo. Acresce que não haverá lugar à redução equitativa da indemnização, prevista no art. 494.º. Ainda, o direito à indemnização prescreverá no prazo previsto no art. 498.º, sendo de aplicar à cppf o regime da responsabilidade civil aquiliana, tal como sucede na cic . Por fim, o tribunal competente para dirimir o litígio atinente à responsabilidade civil pós-contratual será o tribunal do domicílio do réu, por força da regra geral prevista no art. 80.º do C.P.C. 91 BIBLIOGRAFIA ABRANTES José João, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português – Conceito e Fundamento , Coimbra, Almedina, 1986. ALARCÃO, Rui de, Direito das obrigações, Coimbra, João Abrantes, 1983. ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos, I, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 2008. ALMEIDA, COSTA, Direito das Obrigações, 12.ª ed. rev. e act., Coimbra, Almedina, 2009. AMARAL, Jorge Pais, Direito Processual Civil , 11.ª ed., Coimbra, Almedina, 2013. ASCENSÃO, José Oliveira, Direito civil – Teoria Geral , vol. II, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2003. ASCENSÃO, José Oliveira, Direito civil – Teoria Geral , vol. III, Coimbra, Coimbra Editora, 2002. ASCENSÃO, José Oliveira, O Direito - Introdução e Teoria Geral, 7.ª ed. rev., Coimbra, Almedina, 1993. 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