El Tratado de Tapihue de 1825 entre el pueblo Mapuche y Chile ¿Carácter internacional?

EL TRATADO DE TAPIHUE DE 1825 ENTRE EL PUEBLO MAPUCHE Y CHILE ¿CARA CTER INTERNACIONAL? -Trabajo de fin de grado- Sol Fernández Buman Tutorizado por el Prof. Bartolomé Clavero Facultad de Derecho Junio 2019 Sol Fernández Buman 2 I ndice de contenidos 1. Resumen........................................................................................................................................ 3 2. Objetivos y Metodología................................................................................................................ 3 3. Desarrollo de los contenidos ....................................................................................................... 4 3.1. Aproximación al Pueblo Mapuche .................................................................................... 4 3.1.1. El mapudungun ................................................................................................................ 4 3.1.2. El territorio y las familias Mapuche .................................................................................. 5 3.2. Período colonial. Relaciones del Pueblo Mapuche con la Corona Española ............... 7 3.3. El Tratado de Tapihue de 1825 .......................................................................................... 11 3.3.1. Contexto Histórico ......................................................................................................... 11 3.3.2. Celebración y partes implicadas ..................................................................................... 13 3.3.3. Contenido ...................................................................................................................... 14 3.3.4. El Tratado de Tapihue. ¿Tratado Internacional? .............................................................. 18 3.4. Constitucionalismo chileno vs Tratado .............................................................................. 23 3.5. La deuda histórica de Chile. Una realidad. ........................................................................ 28 4. Conclusiones ............................................................................................................................... 30 5. Bibliografía ................................................................................................................................. 33 Sol Fernández Buman 3 1. Resumen En el año 1825 tuvo lugar un parlamento en el sur de Chile. Fruto del mismo un tratado fue ratificado entre el Pueblo Mapuche y el recientemente conformado Gobierno Chileno, el Tratado de Tapihue. Esto no era una práctica desconocida para los Mapuche, ya que, durante la época colonial, como consecuencia de la resistencia Mapuche frente a la invasión española, se delimitó una frontera en el Río Bío-Bío, reconociéndose por parte de la Corona, la autonomía de este pueblo y desarrollando mecanismos diplomáticos llamados parlamentos para la resolución de conflictos entre las dos naciones. Casi doscientos años más tarde, el conflicto Mapuche está más presente que nunca debido al caso omiso del Estado chileno hacia sus demandas territoriales y de autonomía. Este tratad es, sin duda, un instrumento jurídico mediante el cual, este pueblo puede demostrar su legítimo derecho a sus tierras ancestrales y poder basarse para la reclamación de la deuda histórica que el Estado chileno y la sociedad en general han contraído con este pueblo. 2. Objetivos y Metodología Este trabajo consiste en un estudio sobre el Tratado de Tapihue firmado en 1825 para poder demostrar su posible validez en la actualidad y el incumplimiento reiterado del mismo por parte del Estado chileno. Para ello, además de analizar la celebración y contenido de éste, analizaré la relación del Pueblo Mapuche con la Corona Española y el nacimiento de los parlamentos como precedentes. Además, se pretende demostrar el daño causado por las propias constituciones adoptadas por el Estado y como, la asimilación o la homogenización no es la respuesta para la cuestión indígena. Otro de los objetivos del trabajo es investigar sobre una posible deuda histórica del Estado chileno hacia los Mapuche y, en general, hacia los pueblos indígenas del territorio. La metodología a seguir será la lectura de textos jurídicos históricos, al igual que la consulta del Informe realizado por la Comisión de Verdad y Nuevo Trato. Además, se complementará con el visionado de ciertos documentales y entrevistas para entender mejor la realidad indígena. Todo aquello que me parece de relevancia para el trabajo será archivado en una carpeta donde se clasificará la información según los puntos para los que pueda ser útil y según la importancia que tenga para el trabajo. Por último, las reuniones con el tutor y la consulta con expertos en el tema serán tomadas en cuenta para obtener un resultado coherente y completo. Sol Fernández Buman 4 3. Desarrollo de los contenidos 3.1. Aproximación al Pueblo Mapuche Los Mapuche, “gente de la tierra” en mapudungun, su lengua, son de los pueblos más numerosos y antiguos de Latinoamérica. Según la segunda entrega del Censo del año 2017 realizado por el Instituto Nacional de Estadística Chileno, representan el 9,9% de la población, es decir, 1.745.147 de mapuches en el Estado de Chile. Aunque con muchas lagunas y cuestiones aún por resolver sobre sus orígenes, de acuerdo con varios autores, existen evidencias de la existencia de una cultura Mapuche entre los años 500 y 600 a.C. 1 Los antepasados de este pueblo eran los complejos de El Vergel y Pitrén, los cuales fueron ocupando el territorio y homogenizándose formando la cultura Mapuche que se consolidará según los historiadores en el año mil. 2 Al ser un pueblo horticultor y cazador, no tenían vastos asentamientos, aunque sí un concepto de territorialidad, lo cual generó una situación, a mi parecer, curiosa; ya que, tenían asentamientos estables propios de los pueblos agricultores, pero luego mantuvieron esa libertad de movimiento propia de las necesidades que generan la recolección y la caza. Coincido con Bengoa en que esta característica pudo ser un punto fuerte para los Mapuche en la Guerra de Arauco, ya que, conocían el territorio y todas sus peculiaridades y no dependían de sus asentamientos para la supervivencia. 3 3.1.1. El mapudungun Sin duda, el ejemplo más claro de la homogeneidad de este pueblo es su lengua, el mapudungun, hablada por los habitantes de las cumbres volcánicas andinas hasta las desembocaduras del río Itata. 4 Es una lengua que se mantiene viva en la actualidad y se estima que hay entre 140.000 y 400.000 hablantes de esta. Es relevante destacar el marcado carácter oral del mapudungun y la relevancia que esto tendrá a la hora de hablar de los pactos y tratados hechos por los Mapuche, ya que, hasta la llegada de los españoles, no existía una forma escrita. Y, por tanto, la documentación que se haya podido 1 BENGOA, J. Historia del Pueblo Mapuche. 5ª Edición. Santiago de Chile. Sur Ediciones. 1996. 2 Informe de la Comisión de Verdad Histórica y de Nuevo Trato con los pueblos indígenas. Santiago de Chile. Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas, 2008. p.69. 3 BENGOA Op. Cit., 1996. p.27. 4 Mapudungun. Memoria Chilena. Biblioteca Nacional de Chile. [consulta 1-05-2019]. Disponible en: <http://www.memoriachilena.gob.cl/602/w3-article-3594.html> Sol Fernández Buman 5 hacer de los mismos, siempre será sesgada por provenir únicamente de la parte española o chilena. Si bien es cierto que existía cierta jerarquía social, como relata el misionero que vivió junto con los Mapuche por más de 20 años, Hernesto Wilhelm, los Mapuche no requerían de gobernantes ni de estructuras políticas o representativas más allá del nivel familiar, aparte de la justicia impartida por los mayores o “sabios”. Existían los caciques, divididos en principales e inferiores según su rango de poder. Éstos serán aquellos que regulen la vida diaria, como, por ejemplo, el interesantísimo sistema de alianzas para llevar a cabo tareas o faenas económicas, y los que presidan las juntas o las reuniones pacificadoras que realizaban entre las diferentes familias y posteriormente, las realizadas con los españoles y chilenos. 5 En mi opinión, esta podría ser una de las claves de por qué la parte indígena no dejaba constancia por escrito de los tratados, principalmente, porque para ésta lo importante es la reciprocidad y el reconocimiento efectuado a través de las ceremonias de celebración. Además, las variantes dialécticas propias de cada territorio han servido para la diferenciación de diferentes familias dentro del pueblo Mapuche, debido a su estrecha relación con el territorio, las características geográficas y sociales. 6 3.1.2. El territorio y las familias Mapuche El territorio ancestral Mapuche se denomina wallmapu que, según la geografía actual, comprende territorios tanto de Chile como de Argentina. A su vez, el Wallmapu se subdivide en dos regiones fruto de las propias características geográficas: el Puelmapu y el Gulumapu. 7 . La división de ambos en mapudungun recibe el nombre de Füxa Mawiza, que, para nosotros, sería la cordillera de Los Andes. Este territorio es el que se ha visto menguado a lo largo de todos estos años y es el que los Mapuche reclaman como propio, con toda la problemática que genera al chocar con la primacía que da nuestro sistema de Derecho Internacional al Estado-Nación, cuestión que analizaré más adelante. 5 WILHELM, H. Vida y costumbre de los indígenas araucanos en la segunda mitad del siglo XIX. Santiago de Chile. Imprenta Universitaria, Estado 63. 1936. 6 ZUÑIGA, F. Mapudungun. El Habla Mapuche. Santiago de Chile. Centros de Estudios Públicos. 2006. ISBN: 956-7015- 40-6. 7 MILLALÉN, J., MARIMÁN, P., LEVIL, R., CANIUQ, S. ¡Escucha Winka!. Santiago de Chile. LOM Ediciones. 2006. Sol Fernández Buman 6 Para entender lo que significa el territorio para el pueblo Mapuche, en concreto, y para los pueblos indígenas, en general, hay que atender al concepto de la “cosmovisión”, a su forma de ver y entender el mundo. Para el pueblo Mapuche la tierra no es propiedad, o al menos no el concepto de propiedad occidental, mediante el cual el territorio tiene un valor económico y puede ser objeto de comercio. En la cosmovisión Mapuche, sociedad y naturaleza no son elementos independientes, el KVME FELEN (“vivir bien”) se entiende en su conjunto, donde todas las partes que lo componen son una, siendo el territorio una pieza fundamental para el desarrollo de este modo de vida, ya que en él radica el origen del “ser” Mapuche. Según este informe de la Confederación Mapuche de Neuquén, para que esta forma de entender y vivir la vida sea efectiva, hay que basarse en tres pilares: Territorio, autonomía y el carácter de pueblo originario. Además, es de gran relevancia la diferenciación que lleva a cabo sobre el concepto de territorio vs el de tierra, donde el primero sería el territorio situado bajo el control político y cultural de un pueblo, por tanto, de naturaleza colectiva, y el segundo, es una porción situada dentro del territorio de control privado. Esta diferenciación nos ayuda a entender mejor en qué consisten los reclamos de este pueblo, no queriendo concesiones a individuos particulares. Volviendo a la idea del “ser” Mapuche, me parece relevante destacar el cómo la pérdida del territorio supone la pérdida de sus orígenes y costumbres ancestrales, puesto que, dentro de los ritmos de vida impuestos por Occidente, no cabe este Kvme Felen, el concepto de desarrollo no existe como pilar de la sociedad y aunque no son ajenos a las dinámicas del mundo contemporáneo, desean interactuar con ella desde su visión del mundo. Esta idea será desarrollada más ampliamente a lo largo del trabajo. Volviendo a un plano más teórico y para entender la riqueza cultural y étnica de los Mapuche, nos centramos en la división por familias según el territorio donde están asentados. Existen cinco familias repartidas por todo el terreno Mapuche desde el norte hasta el sur. • Pehuenches • Huilliches • Mapuche • Lafquenches Delimitación del territorio por familias. Sol Fernández Buman 7 • Pikunches De este a oeste la división consiste en los territorios de: inapire mapu o zona cordillerana, el lelfün mapu o valles centrales y el lafken mapu o zona costera. 8 3.2. Período colonial. Relaciones del Pueblo Mapuche con la Corona Española Antes de sumergirnos de lleno en las relaciones de este Pueblo con el Estado chileno, no podemos olvidar el período colonial en el que se vio sometido este territorio y sus gentes, cuya duración fue de casi trescientos años, desde la fundación de Santiago del Nuevo Extremo por el conquistador Pedro de Valdivia en el año 1541 9 a la proclamación de la independencia chilena en el año 1818. Un período caracterizado por la dominación sobre los pueblos que allí habitaban, los cuales fueron despojados de sus tierras, sometidos a condiciones de esclavitud, tortura y anulación de su cultura, no siendo más que un objeto de conquista con el que se podía comerciar y especular. Esto, aunque de gran relevancia para poder entender la lógica y el origen del colonialismo subyacente en toda la problemática que se pretende analizar en este trabajo, no será desarrollado más allá de estas líneas. Lo que sí es destacable, es que el Pueblo Mapuche no pudo ser sometido por los conquistadores, lucharon por conservar su independencia en la Guerra de Arauco por más de un siglo, demostrando su espíritu de lucha y sus ansias de libertad. 10 La Guerra de Arauco tuvo lugar durante los años 1550 y 1656 en los territorios del sur de Chile donde habitaban varios grupos étnicos pertenecientes al Pueblo Mapuche. Este período destaca por incesantes conflictos bélicos, intentos de conquista por parte de la Corona y sublevaciones por parte de los indígenas como describen los cronistas de la época. Este conflicto es de interés para la investigación por dos razones: Por un lado, la violencia y continuo asedio a los asentamientos y comunidades fundadas por la Corona en estos territorios, al igual que la inestabilidad económica y social que producían estos conflictos, sirven de base para un cambio significativo en las relaciones transfronterizas con los Mapuche. Por otro, a raíz de este cambio, se delimitarán las fronteras que posteriormente conformarán el territorio objeto de conflicto. Sin más procedemos a su estudio. En referencia a la primera razón, aparecen los llamados parlamentos o koyangs en mapudungun, consistentes en la reunión de las autoridades de la Corona y de los líderes 8 ZUÑIGA. Op. Cit. 2006. 9 BONILLA, T. La “Gran Guerra” Mapuche (1581-1883). Santiago de Chile. Biblioteca Nacional de Chile. 1988. 10 BENGOA. Op. Cit. 1996. p. 41. Sol Fernández Buman 8 indígenas para tratar asuntos de forma pacífica. 11 Es un sistema de relaciones único en toda la época colonial española cuya celebración era un gran evento que podía llegar a durar varios días y donde existían varias facetas con un marcado carácter ritual: La ceremonia de apertura, la presentación de los temas por la parte española, discursos por la parte Mapuche, la fase de negociación y la entrega de agasajos junto con la resolución. Los costes que conllevaban estas ceremonias eran bastantes elevados, ya que, había un gran número de participantes y no faltaban la comida ni la bebida, además de los regalos que la Corona otorgaba a los representantes Mapuche. 12 Si bien es cierto que existen autores como Guillaume Boccara que critican esta figura como una continuación de la guerra y una forma de pacificación más que de paz 13 , podemos complementarla con la visión de Bartolomé Clavero sobre los derechos que se les reconocen a los nativos a la llegada de los españoles. Boccara defiende que la idea central de este modo de relación entre ambas partes actúa como “máquina civilizadora”. Al indígena se le es considerado como “el Otro” y se pretenden cambiar aquellas costumbres, calificadas de salvajes, con la evangelización y la implantación de un nuevo modelo económico, político y social como base. Para Clavero, como analiza en su obra “Derecho Indígena y cultura constitucional en América”, ya se presupone la inadmisión de un derecho propio de los colonizados. Éstos, aunque en su territorio, habían de jugar según las reglas de los conquistadores del mundo “civilizado”. Citando literalmente una parte de esta obra “No se les reconocen a los indígenas el derecho de oponerse a la colonización, pero por esto tampoco se les dejaba ante ella jurídicamente desarmados” 14 Los parlamentos podríamos decir que son una de estas armas jurídicas. La diplomacia no era algo ajeno para las comunidades indígenas, como destaca Levaggi, las fronteras fueron lugares donde existieron diversas dinámicas y tuvieron lugar todo tipo de prácticas, desde la guerra y desde la paz, motivadas por intereses de ambas partes 15 . Tras las 11 La Frontera Araucana. Memoria Chilena. Biblioteca Nacional de Chile. 2018. [consulta 22-04-2019]. Disponible en: < http://www.memoriachilena.gob.cl/602/w3-article-92253.html> 12 PAYÁS, G., CURIVIL, R., QUIDEL, J. “Birreferencialidad en la traducción de términos clave de las negociaciones hispano-mapuches”. Mutatis Mutandis: Revista Latinoamericana de Traducción, Vol.5, nº2. 2012. pp.: 249-258. 13 BOCCARA, G. “El poder creador: tipos de poder y estrategias de sujecion en la frontera sur de Chile en la época colonial”. Nuevo Mundo Mundos Nuevos (En línea). 14 de febrero de 2005. [consulta 22-04-2019]. Disponible en: <http://journals.openedition.org/nuevomundo/597> 14 CLAVERO, B. Derecho Indígena y cultura constitucional en América. México D.F. Siglo Veintiuno Editores. 1994. p. 6. ISBN: 968-23-1946-3 15 LEVAGGI, A. Diplomacia Hispano-Indígena en las fronteras de América. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2002. Sol Fernández Buman 9 Ordenanzas de 1573 de Felipe II, se produce un cambio fundamental en las relaciones con los aborígenes cuyo eje central es la negociación, que se irá volviendo más común en la práctica, sumado, en nuestro caso, a las complicaciones que tenían los españoles para conservar el orden en los territorios conquistados. Con los parlamentos, se introduce la reciprocidad, los Mapuche son actores y no sólo objeto de las políticas coloniales. El antropólogo chileno José Manuel Zavala, añade a esta visión política, la idea de que los parlamentos se aproximan más al mundo Mapuche que al español, ya que éste se impregna de las dinámicas indígenas y sirve de instrumento de relaciones no solo diplomáticas, sino también interétnicas, además del marcado carácter ritual que tiene el mismo. 16 Esta idea se ve reforzada por el análisis del léxico mapudungun, para el cual, a diferencia de otras palabras, que por ser conceptos desconocidos se importaron calcadas al mismo, la palabra parlamento nunca fue utilizada por los Mapuche puesto que no les fue necesario, al encontrarse el concepto del koyang (junta grande para parlar), integrado como parte de sus propias prácticas y tradiciones. 17 El misionero Wilhelm, así lo confirma en sus publicaciones, cuando habla de las juntas de paz llevadas a cabo entre los Mapuche, formándose como grandes ceremonias de carácter ritual. 18 Recordando que había distinguido el estudio de este conflicto en dos razones, procedo a analizar la segunda, la delimitación de las fronteras. Entre la multitud de parlamentos llevados a cabo, sin duda, destaca la relevancia del Parlamento de Quillín celebrado el 6 de enero de 1641. Es este, el momento en el que se reconoce la autonomía del territorio Mapuche y se delimita la frontera en el río Bío-Bío 19 . Tras cien años de guerra se recurre, como hemos visto, a la vía pacífica para intentar poner fin a los conflictos y así intentar consolidar el poder de otra forma. La celebración de los parlamentos fue documentada por los cronistas jesuitas que estuvieron presentes. El Padre Alfonso de Ovalle relata lo sucedido en el Parlamento de Quillín en sus 16 ZAVALA, J.M. “Aproximación antropológica a los parlamentos hispano-mapuches del siglo XVIII”. Temuco (Chile). Austerra. Nº1-2. pp.:49-59. 2005. 17 PAYÁS, G., CURIVIL, R., QUIDEL, J. Op. Cit. 2012. p. 254. 18 WILHELM, H. Op. Cit. 1936. 19 BENGOA, J. Op. Cit. 1996. Frontera del río Bío-Bío Sol Fernández Buman 16 Las disposiciones 8ª a 10ª tratan sobre la entrega de los refugiados enemigos, los prisioneros y cautivos, destacamos de nuevo aquí, como menciona Clavero, 33 “ultra Bío-Bío” es mención de frontera dando connotación de relaciones internacionales a las llevadas a cabo, cuestión que analizaremos en el siguiente punto. Interesante también, la mención a los prisioneros de “otros países” que hace la disposición nº9, en mi opinión, en referencia a los prisioneros argentinos como forma de tener buenas relaciones con sus vecinos, los cuales “sufren” la misma problemática indígena que Chile. La disposición nº12 es en la que, en puridad, hace mención del asentamiento de la paz con la expresión de “amistad eterna”: “Verificada la unión, todos los Caciques bajo el juramento enunciado, hacen una amistad eterna con olvido de todos los disgustos pasados” Otra vez encontramos la diferenciación cultural cuando en la disposición 13ª se establece la necesidad de nombrar a un lengua-general para comprenderse las partes, no imponiendo la lengua española, es decir, la lengua oficial de la nueva República Chilena. Sin duda la disposición 14 me parece destacable en tanto y cuanto, se estipula un sistema de relaciones diplomáticas muy similar al ya llevado a cabo durante la época de los parlamentos o koyangs. Dice lo siguiente: “Los Caciques Gobernadores nombrarán libremente para cada reducción un Capitán de amigos, y con él saldrán a sus negocios mercantiles, o de Estado, los que a su salida se entenderán con el lengua general, quien avisará al Comisario los asuntos que los conducen”. Por tanto, será de nuevo, la frontera, el espacio donde se lleven a cabo estas negociaciones y se establecen unas pequeñas pautas o formalidades para ello. Cuanto menos sospechosa la disposición 16º: “El Comisario tendrá obligación precisa de recorrer cada dos meses los cuatro Bultramapus con el fin de llevar adelante las ideas liberales de paz y unión, dando cuenta al Gobierno cada trimestre de lo que ocurra, y cuando éste lleve alguna embajada del Gobierno la hará en juntas públicas, cuyo resultado comunicará oportunamente”, donde se puede observar la intromisión del Estado en el territorio Mapuche, con una intención de control y supervisión, sin duda fundada en sus intenciones futuras. En relación con el concepto de “familia” no podemos olvidar el punto nº17 en el cual dentro de la misma disposición se hace una primera mención a “la familia” que se ha conformado con el Tratado y posteriormente encontramos que hace la siguiente mención: “nuestros comerciantes serán tratados fraternalmente cuando se internen en sus terrenos, cuidando escrupulosamente no se 33 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. Sol Fernández Buman 17 les saltee y robe […]”, buscando, según la literalidad del texto, una unión de cooperación y ayuda mutua más que de soberanía. Existiendo esa diferenciación del “nosotros” vs el “ellos”, los chilenos están tratando con “El otro” y lo dejan claro a lo largo de todo el texto. Y llegamos, a lo que, en mi opinión, es un punto clave del tratado, la disposición nº18: “Los Gobernadores o Caciques desde la ratificación de estos tratados no permitirán que ningún chileno exista en los terrenos de su dominio por convenir así al mejor establecimiento de la paz y unión, seguridad general y particular de estos nuevos hermanos” Al contrario de la posición que adopta el artículo ya anteriormente mencionado, 34 en la que se defiende que esta medida era más bien de carácter autonomista y que con esta disposición se refuerza la idea de que la Araucanía formaba parte del territorio del nuevo Estado; como he mencionado al inicio de este punto, hay que ver las dos caras de la historia, y en mi opinión, desde la perspectiva Mapuche, será lógico el pensar, que tras casi doscientos años de convivencia con la Corona española y una frontera claramente diferenciada, esta disposición es una reafirmación de que el territorio es Mapuche y por tanto, Mapuche son los que viven en él, no siendo permitida la “existencia” de chilenos en el territorio. Además, es interesante destacar los motivos que aporta la disposición para justificarlo “paz”, “unión” e incluso, “seguridad”, pudiendo ser visto como una aceptación por parte de los chilenos del tratamiento dado a los aborígenes durante la guerra. En suma, añadiría que como podemos ver en la disposición nº19: “[…] que el chileno que pase a robar a la tierra; y sea aprendido, será castigado por el Cacique bajo cuya poder cayere; así como lo será con arreglo a las leyes del país el natural que se pillase en robos de este lado del Biobío, que es la línea divisoria de estos nuevos aliados hermanos” a lo que se hace mención, es al tratamiento que se hará a los ciudadanos del Estado chileno, diferenciando incluso las legislaciones de un lado de la frontera y del otro y volviendo a reiterar dónde se delimita la misma. Desde mi punto de vista, el pensar que en esta negociación es el gobierno chileno el que hace concesiones al pueblo Mapuche (como, por ejemplo, las concesiones de poder a los lonkos) 35 obvia la visión de que las partes que están negociando son dos naciones soberanas y que, aunque quizá desde el bando chileno existan intereses ocultos que motivan el llevar a cabo este pacto, como se puede llegar a pensar de sus acuerdos secretos con Argentina para la conquista del territorio 36 , desde el bando Mapuche existe un convencimiento claro de que éste, es su 34 TÉLLEZ, E., SILVA, O., CARRIER, A., ROJAS, V. Op. Cit. 2011. 35 TÉLLEZ, E., SILVA, O., CARRIER, A., ROJAS, V. Op. Cit. 2011. 36 CONTRERAS PAINEMAL, C. Op. Cit. 2010. p.: 182. Sol Fernández Buman 18 territorio, que los lonkos ya tienen el poder en él y que no es necesario que ningún Estado lo reconozca, o al menos de la frontera del Bío-Bío hacia adentro. Para acceder a los espacios de negociación y traspasar las fronteras el punto 22 establece la necesidad de un “pasavante” que no será otra cosa que una autorización a través de un documento dada por cualquiera de las partes correspondientes, para el desarrollo de actividades en el territorio de la una o la otra y la disposición nº30 hace referencia directa a la necesidad de pasaporte: “[…] con la condición precisa de saludar y pedir el correspondiente pasaporte por medio del Comisario al Jefe de Frontera” Por último, como dice Clavero, “[…] chilenos será el apelativo para la gente del norte del río Bío-Bío, no en rigor a la del Mapu… Entre sí son “hermanos”, formando una “nueva familia””. 37 Es por ello, que al finalizar las negociaciones y como última disposición, la número 33, se grita: “VIVA LA UNIÓN”, no haciéndose mención ni al Estado chileno ni a su presidente ni comandantes. Para resumir, nos encontramos ante un texto complejo debido a su antigüedad, su conservación escrita unilateral y la controversia que en él reside. La visión dual de éste, nos fuerza a analizarlo desde ambas perspectivas ya que, sin duda, se pueden observar contradicciones en el mismo y que éstas pueden ser determinantes a la hora de su posible utilidad jurídica en la actualidad. Aunque algunos autores como los ya mencionados lo tachen de “asimilacionista”, y, en parte, no niego que esto así fuera, ya que la visión chilena del Mapuche como ya se ha mencionado es la de “el Otro” y el “bárbaro” que luchó contra ellos en la guerra de independencia 38 y, por tanto, que no conoce la civilización ni la diplomacia; sí que existen autores como Clavero que defienden que supuso un “reconocimiento mutuo” que posteriormente fue ignorado por el Estado 39 o como el jurista Mapuche José Lincoqueo, que afirma que este tratado delimitó la frontera entre Chile y el Ragko Mapu (Arauco) y su validez como instrumento jurídico en la actualidad. 3.3.4. El Tratado de Tapihue. ¿Tratado Internacional? Para analizar la validez de este tratado como internacional y justificar su validez y vigencia en la actualidad, el texto de referencia que he seguido es el Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Este informe, redactado por el relator especial 37 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. 38 BENGOA, J. Op. Cit. 1996. p.: 151 39 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. Sol Fernández Buman 19 Miguel Alfonso Martínez, en su versión final hace un análisis exhaustivo de las relaciones entre los pueblos indígenas y las potencias coloniales y los Estados sucesores. En un primer lugar, analizaré si el Tratado cumple los requisitos para ser considerado tratado internacional, y siendo así, proseguiré a estudiar si se puede entender vigente a día de hoy. Defender el carácter internacional del Tratado de Tapihue sin duda es algo complejo, en tanto y cuanto existen concepciones diferentes entre las dos partes sobre este tema. El punto de vista predominante y el que adoptan los Estados, no es otro que la defensa de que es un asunto interno y algo que las administraciones estatales han de gestionar. Los argumentos para dudar de la internacionalidad de los tratados serán según el informe 40 : 1) Los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido que da el Derecho Internacional del término. 2) Los tratados que implican a pueblos indígenas no son tratados en el actual sentido convencional del término. 3) Los tratados han quedado superados por la realidad de la vida (legislación interna de los Estados) Esta idea como varios autores han matizado y como se menciona también en el informe, es una forma de “domesticación” en la que se saca de la esfera internacional las cuestiones reguladas por el tratado y se convierte en competencia exclusiva de la jurisdicción interna. 41 . Frente a esta visión, tenemos la de los pueblos indígenas, en nuestro caso en concreto, la de los Mapuche, que considera que nunca se ha renunciado a la soberanía, y, por tanto, no hay sometimiento al poder y jurisdicción estatal, entendiendo el tratado como internacional. El abogado Mapuche José Lincoqueo, de hecho, ha utilizado este Tratado como argumento jurídico en varios de sus reclamos como representante del pueblo Mapuche, por ejemplo, en el documento enviado al Ministro de Justicia, Hernán Larraín, en diciembre de 2018, exigiendo su respeto y cumplimiento. Por tanto, vemos como para los Mapuche, el tratado representa sus intereses como nación soberana y sigue siendo un instrumento jurídico en vigencia. En contraposición al primer argumento, según el informe de las Naciones Unidas, para poder ser considerado como sujeto internacional se precisa de: territorio, población, una forma de 40 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas. Comisión de Derechos Humanos, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. 22 de junio de 1999. 41 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.:35 Sol Fernández Buman 20 gobierno institucionalizada y, por ende, capacidad para celebrar acuerdos internacionales. 42 Todos estos requisitos, como ya hemos visto, son cumplidos por los Mapuche al momento de la firma de este tratado y no sólo eso, sino que como se menciona en el párrafo 266 del mismo informe, esta personalidad jurídica internacional, no se ha perdido. 43 Es más, en el momento de la firma, serán más bien los Mapuche quienes reconozcan como nación a Chile, ya que la República se acababa de conformar fruto de una guerra de independencia, al contrario que el pueblo Mapuche que siempre estuvo presente en su territorio, incluso durante el período colonial. 44 En consecuencia, tenemos a dos naciones soberanas, negociando y llegando a acuerdos transfronterizos, y esto nos lleva a otra de las razones esgrimidas para que se pueda considerar este tratado como internacional: los temas debatidos en estos parlamentos, que no son otros que los clásicos de Derecho Internacional (acuerdos de paz, disposiciones comerciales, protección de los ciudadanos de uno y otro bando...) 45 De hecho, en este caso, vemos como lo que se está regulando en el tratado es un pacto de hermandad para regular una coexistencia, que algunos autores han definido como confederativa, y no se está renunciando en ningún momento a su jurisdicción indígena en el territorio. Cierto es, que existen términos y disposiciones que generan dudas sobre su significado debido a las diferentes interpretaciones que pueden darse por una parte y la otra. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la oralidad característica del mapudungun evitará que esta parte conserve documento escrito de lo comprendido de las negociaciones que, además, serán llevadas a cabo a través de intérpretes y con negociadores no-indígenas. 46 No es como en el caso del Tratado de Waitangi de 1840, entre la Corona Británica y los Maoríes del cual, se conservan ambas versiones, la inglesa y la Māori, pudiéndose contrastar ambas, y, aun con el propio texto escrito, existen controversias sobre el contenido y su interpretación. Así que, podemos imaginar la dificultad añadida que supone que la versión mapuche sea de corte oral. En mi opinión, para la interpretación del texto y el esclarecimiento de las dudas podría operar el principio favor debilis, que en palabras del jurista Bidart Campos supone: “que en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar 42 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.:53 43 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.:48 44 CLAVERO, B. Op. Cit. p.: 24 45 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.:24 46 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.:52 Sol Fernández Buman 21 especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra” y entender que, por estos motivos, junto con la reflexión que realiza el relator de las Naciones Unidas en el informe de que estos instrumentos jurídicos en la mayoría de los casos han servido como instrumentos del proceso de dominio 47 , la parte Mapuche pudo y puede encontrarse en una posición de desigualdad. Además, no podemos olvidar el principio rector de buena fe y el hecho de que Chile en el momento de firmar el pacto, ya tenía la intención de hacerse con los territorios de más allá del Bío-Bío y utilizó el Tratado como justificación de este fin 48 Una vez visto que tenemos razones para poder considerar el Tratado de Tapihue como internacional, la siguiente pregunta que nos hacemos es si sigue vigente en la actualidad. Parto de la idea de que este informe en los párrafos 271 a 273, ya reconoce la vigencia de los tratados y la preservación de su valor original. Según las normas del Derecho Internacional y la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados de 1969, en su artículo 54, la finalización de un tratado se dará cuando ambas partes de común acuerdo así lo manifiesten, o bien, cuando así lo establezcan las disposiciones del propio tratado. Por tanto, mientras no se den estas circunstancias o se produzca la nulidad del tratado, éste se encontrará vigente, desarticulando pues, el tercer argumento esgrimido por parte de los Estados mencionado anteriormente (la superación de los instrumentos jurídicos por la realidad de la vida). Además, esta idea se ve reforzada por el artículo 37.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, donde se estipula que: “Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos” La mención que hace el informe sobre la vigencia del art.27 de la Convención de Viena de 1969, ya en el momento de la firma de este tratado, es crucial puesto que, una ley interna del Estado chileno no podrá estar por encima de lo acordado por este tratado. Esto tendrá relevancia para el siguiente apartado, ya que la primera infracción del Tratado de Tapihue, será a través de la Constitución chilena. 49 . El disvalor que hace el constitucionalismo chileno de este 47 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.:36 48 Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato con los pueblos indígenas. Op. Cit. 2003. p.: 349. 49 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. p:22 Sol Fernández Buman 22 Tratado es clave. Ejemplos de ello son, la manera ficticia que tiene de definir el territorio en la Constitución de 1828, donde se dice que “comprende desde el Desierto de Atacama hasta el Cabo de Hornos” obviando toda la parte central, reconocida en el Tratado como territorio Mapuche, o como la creación por ley en 1852 de la provincia de Arauco apodera al Presidente de la República a determinar el régimen al que quedarán sometidas las tierras donde habitan los indígenas, siendo éste arbitrario y variante según las circunstancias, además de extraconstitucional. Esto tendrá su eco incluso años más tarde, cuando tras la Ocupación de la Araucanía, el Estado usurpa las tierras Mapuche y las otorga en forma de “Títulos de Merced” a éstos, obviando todo derecho o dominio indígena previo, transformando estas tierras en meras concesiones. 50 En suma, ¿qué supone que el Tratado de Tapihue sea un tratado internacional? Una de las consecuencias directas de la internacionalidad del tratado, es el principio de pacta sunt servanda por el cual se habrá de cumplir y respetar, los derechos y obligaciones que se regulan en el tratado. Además, la cancelación del tratado o el incumplimiento de alguna de las obligaciones de sus estipulaciones conllevan la responsabilidad internacional del Estado infractor. Otro punto a tener en cuenta es el que establece el informe, en referencia a que, la validez de este pacto puede servir de base formal para establecer un acercamiento entre ambas partes y satisfacer los reclamos de los Mapuche sobre sus derechos ancestrales, en particular el territorial. 51 Además, aunque si bien es cierto que el derecho de autodeterminación le corresponde a cualquier pueblo como establece el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, el reconocimiento como nación a raíz del tratado facilita la argumentación de las pretensiones de soberanía sobre su terreno, junto con lo ya mencionado de que al no haber una cesión expresa de las tierras, lo que ha habido es una ocupación por parte del Estado chileno. El Tratado de Tapihue ha sido incumplido en varias de sus disposiciones y en reiteradas ocasiones. Desde luego, la disposición nº18 donde se establece que en territorio Mapuche no habrá ningún chileno o la disposición nº6 donde establece la educación bajo el Estado chileno como voluntaria, son claros ejemplos de ello. 50 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. p.:18 51 ALFONSO MARTÍNEZ, M. Op. Cit. 1999. p.: 47 Sol Fernández Buman 23 No será éste, ni mucho menos, el único tratado respecto de los Mapuche incumplido por Chile. El Tratado de Tantauco firmado entre la Corona española y Chile en el año 1826, también podría verse afectado, ya que, en él en su disposición 6ª reconoce que: “Los equipajes, propiedades y demás bienes, así muebles como raíces, de todos los individuos del ejército real serán inviolablemente respetados” y en la 7ª extiende esta protección a todos los habitantes de esta provincia que no serán otros que los Huilliches. Durante la época colonial, la Corona Española reconoció el derecho de éstos a las tierras, a través de los Títulos Realengos, los cuales fueron respetados y se mantuvieron vigentes hasta la llegada de Chile al territorio. Aunque el en Tratado de Tantauco se reconocía un respeto inviolable a estos títulos, no se tardó mucho por parte de la reciente República en ocupar las tierras a través de su inscripción en el fisco primero, y luego, a su adjudicación a empresas para la explotación de los recursos. 52 Por tanto, ya no es solo, como se ha intentado justificar por el Estado chileno una cuestión interna, al obviar la subjetividad internacional del pueblo Mapuche, sino que, en este caso tenemos a dos Estados soberanos que firmaron un tratado de paz y que Chile ha incumplido, reforzando la idea ya mencionada de que realmente no había ninguna intención de respetar estos acuerdos por su parte. 3.4. Constitucionalismo chileno vs Tratado Partimos entonces de un Tratado internacional en la que dos naciones soberanas se reconocían mutuamente y establecían derechos y deberes para cada una de las partes. Sin embargo, la historia nos demuestra que esto no significó lo mismo para el Estado chileno. Éste empieza a actuar como soberano y a aplicar su jurisdicción y poder frente a todos, chilenos y Mapuche. Se produce la llamada “Ocupación de la Araucanía” a lo largo de todo el siglo XIX. Este proceso de ocupación y usurpación de tierras comienza con lo que se ha denominado “colonización espontánea” 53 mediante la cual chilenos penetran en el territorio Mapuche quedándose con sus tierras, dándose situaciones de conflicto por las compras engañosas, las ocupaciones o los malentendidos, 54 y continúa con políticas explícitas del propio Estado de usurpación de tierras. El 4 de diciembre de 1866 se dicta la ley de “Tierras de la Frontera”, curioso y cuanto menos contradictorio el nombre elegido, que trataba a los terrenos del sur del Bío-Bío como fiscales, permitiendo al Estado sacarlos a remate y segregó a los Mapuche en 52 Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato con los pueblos indígenas. Op. Cit. 2003. 53 Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato con los pueblos indígenas. Op. Cit. 2003. p.:43 54 SILVINA SOSA, M. Op. Cit. 2015. p.: 6 Sol Fernández Buman 24 comunidades. 55 Obviamente, éstos opusieron resistencia y en el año 1881 se produce el Futa Malon (Levantamiento general) de los Mapuche contra el Estado chileno, siendo ésta la última batalla militar Mapuche contra Chile y culminando este proceso de ocupación en 1883 con la refundación de Villarica. 56 Éstos hechos, no son otra cosa que la base de la constitución del Estado de Chile que obviará el Tratado y la realidad indígena desde este momento hasta el día de hoy. Para entender mejor lo que supone la creación del Estado y como esto supuso la anulación de los Mapuche como nación, me gustaría hacer referencia a la teoría que desarrolla el historiador chileno Jorge Pinto Rodríguez en su libro “La formación del estado y la nación, y el pueblo Mapuche: de la inclusión a la exclusión”. En él, se enumeran los elementos que son necesarios para que exista el Estado (Territorio, población, cuerpos jurídicos y aparato burocrático-militar) y, además, ha de darse una condición: la necesidad de individuos dispuestos a ser patriotas, configurándose por tanto la idea de nación. 57 Sin embargo, y aquí es donde me interesa poner el foco, existe una división en el concepto. La nación cultural será aquella que pertenece a los individuos que forman parte de ella, ya que surge espontáneamente, derivada de un territorio en común, prácticas sociales, etc. Y la nación política que será creada para aplicarla a aquella población que se quiere esté bajo la acción del Estado, siendo la historia, una herramienta más que útil y casi necesaria para su formulación y la elaboración de aquellos símbolos y rituales que la conforman. 58 Éste será el punto de partida, ya que, en el momento de la creación del Estado de Chile, la nación política choca con la nación cultural Mapuche y se impone mediante la historiografía y las constituciones para obviar el Tratado, sus derechos y hasta su existencia. Partimos de la idea de que, en todas las constituciones promulgadas por Chile, incluida la vigente en la actualidad (al contrario que la de muchos países latinoamericanos que han comenzado a plasmar las realidades plurinacionales en sus textos constitucionales), no hay ni una sola mención a los pueblos indígenas. La única excepción, será en la Constitución de 1822 en su art.47, cuando dispone que “Corresponde al Congreso: 6. Cuidar de la civilización de los indios del territorio”, mención que no hace otra cosa que dejar al descubierto el supremacismo cultural imperante en la visión chilena de los Mapuche, según la cual éstos no 55 BENGOA, J. Op. Cit. 1996 p.: 343. 56 WEICHANLEUFU, P. 1881 – 2017: A 136 años del gran levantamiento Mapuche “Fvta Malon”. Mapuexpress.org. (en línea). 2017. [consultado: 18-05-2019]. Disponible en: <http://www.mapuexpress.org/?p=21830> 57 PINTO RODRÍGUEZ, J. La formación del estado y la nación y el pueblo mapuche: de la inclusión a la exclusión. Chile. Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. 2003. ISBN: 956-244-156-3. 58 PINTO RODRÍGUEZ, J. Op. Cit.2003. pp.: 89-90. Sol Fernández Buman 25 son capaces de responsabilizarse de sí mismos y de sus recursos. 59 Es necesario, borrarlos como nación cultural para poder ejercer el poder estatal sobre los mismos, para hacerlos partes de la nación política, y eso se manifiesta de diversas formas en las constituciones, una de ellas como expresa Clavero es la “ficción del territorio”. En la Constitución de 1828 se hace mención detallada del territorio y de la geografía que comprende, sin embargo, si esto es así no es por otra cosa que, para fortalecer esa idea de nación política, ya que Chile, no tenía control efectivo sobre esas tierras, configurándose más bien como un deseo que como una realidad. Otra de las manifestaciones de esta intención y del obviado del tratado es el art.3 de la constitución de 1833, donde se establece que: “La República de Chile es una e indivisible”, lo cual, es consecuencia directa de ese deber de civilización ya que supone el abandono de la propia cultura y la asimilación a una cultura creada externamente e impuesta. Las constituciones chilenas, como en la mayoría de Latinoamérica, ejercen una labor de “asimilación” del Mapuche, éstos entran en el espacio constitucional, pero tras haberle sido arrebatado su espacio propio, su identidad ya que esta no encaja en el modelo estatal planteado y eran una realidad por superar. 60 Como vemos, las dinámicas coloniales se mantuvieron en la nueva república, las bases del Estado se forjaron con el ordenamiento colonial de base. Por tanto, cuando el Estado chileno negocia y ratifica el Tratado de Tapihue no lo hace con la intención de hermanarse con otra nación, ni siquiera de reconocer como ciudadanos chilenos a los mismos, ya que para serlo era necesario un estatus según las constituciones, que estos no poseían ni llegarían a poseer. Por tanto, es visto más bien como un instrumento transitorio para legitimar su dominio sobre esta población y el territorio que le pertenece. 61 Un ejemplo de ello puede ser el cómo a pesar de que en el art.29 del Tratado se contemple la posibilidad de un Congreso Constituyente y la continuación de las relaciones para “grandes negocios”, Chile sigue produciendo las constituciones a espaldas de los Mapuche. Las Constituciones, aunque normas supremas de los Estados, no pueden ser causa de violación de los Tratados válidos firmados entre naciones como establece el art. 27 de la Convención de Viena del 69 de Derecho de los Tratados y como recalca específicamente para pueblos indígenas el art.37 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos 59 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. p.: 20. 60 WILHELMI, M. Los pueblos indígenas y el estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en América Latina. CEDECS. 2002. pp.: 28-29. ISBN: 8495665018. 61 CLAVERO, B. Op. Cit. 2007. p.: 20. Sol Fernández Buman 32 Mapuche a los chilenos. El principal incumplimiento es a través de la Constitución, donde se obvia lo establecido en el tratado internacional y se reivindica la unidad del Estado negando las diferentes realidades culturales previamente existentes. La historia y la educación han sido herramientas más que útiles para la consecución de estos fines y han sido manipuladas para silenciar y denigrar la identidad Mapuche. Las consecuencias del incumplimiento del Tratado Histórico y de las políticas llevadas a cabo dentro de un marco estatal con base colonialista son visibles y palpables en la sociedad Mapuche actual: la discriminación, los índices de pobreza y enfermedad, los encarcelamientos y los procesos judiciales injustos, etc. son una muestra de ello. Aparte de la necesidad de establecer a nivel constitucional la base pluricultural del Estado chileno, reconocer no sólo los derechos individuales sino también los colectivos y de permitir que los pueblos puedan ejercer su derecho de autodeterminación para así poder autogestionarse y vivir conforme a su cosmovisión, Chile y la sociedad en general, han contraído una deuda con los Mapuche que ha de ser saldada para que se pueda generar una verdadera reparación que lleve a una convivencia en igualdad dentro de las diferencias y la diversidad. Sol Fernández Buman 33 5. Bibliografía ALFONSO MARTÍNEZ, M. Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas. Comisión de Derechos Humanos, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. 22 de junio de 1999. AMNISTÍA INTERNACIONAL. Pre-Juicios Injustos. Criminalización del Pueblo Mapuche a través de la Ley “Antiterrorista” en Chile. Londres. Peter Benenson House. 2018. 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