La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital

LA SALIDA VOLUNTARIA DEL SOCIO PROFESIONAL EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL LA SALIDA VOLUNTARIA DEL SOCIO PROFESIONAL EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL María SaloMé lorenzo CaMaCho Profesora Ayudante Doctor (acr.) de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 917021970/932720407 Este trabajo se encuadra en el Proyecto I+D titulado “Análisis, desarrollo y perspectivas de las instituciones societarias y concursales idóneas para el tratamiento y solución de las crisis empresariales” (referencia DER2017-84775-C2-1-P), financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016. Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos © Copyright by María Salomé Lorenzo Camacho Madrid, 2021 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 915442846 - (+34) 915442869 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 978-84-1377-852-5 Depósito Legal: M-31030-2021 ISBN electrónico: 978-84-1377-945-4 Preimpresión: Besing Servicios Gráficos, S.L. [email protected] El Jurado del Premio Eduardo de Hinojosa y Naveros en Ciencias Jurídicas (IV edición), en sesión celebrada el 28 de abril de 2021, con la presencia de todos sus miembros, acordó por unanimidad proponer, de entre todos los presentados, como ganadora del premio la obra con el Título “La salida voluntaria del socio profesional”, bajo el Pseudónimo TARA ALPHONSE. El jurado de esta cuarta edición del Premio Eduardo de Hinojosa y Naveros en Ciencias Jurídicas estuvo compuesto por: Lorenzo Morillas Cueva (Catedrático –emérito– de la Universidad de Granada. Presidente), Ignacio F. Benítez Ortúzar (Catedrático de la Universidad de Jaén, Secretario), Francisco Lledó Yague (Catedrático de la Universidad de Deusto), María José Añón Roig (Catedrática de la Universidad de Valencia) y Enrique Álvarez Cora (Catedrático de la Universidad de Murcia). El sábado, día 22 de mayo de 2021, en sesión plenaria de la Junta General del Patronato de Estudios Alhameños se procedió a la apertura de la plica de la obra ganadora del “IV Premio Eduardo de Hinojosa y Naveros en Ciencias Jurídicas”. Al mismo tiempo, el acto se ejecutó de forma pública online por la Secretaria General del Patronato de Estudios Alhameños, Dª. Sabina Ciruela Ochoa, resultando ganadora, Dª. María Salomé Lorenzo Camacho (https://patronatoalhama.es/apertura-plica- iv-premio-ciencias-juridicas-eduardo-de-hinojosa-y-naveros/). Ignacio F. Benítez Ortúzar Presidente del Patronato de Estudios Alhameños A mis padres ciente porosidad como para asimilar o seguir asegurando el cumplimien- to de determinadas exigencias consustanciales al ejercicio de tales profesiones liberales que hasta el momento solo estaban al alcance de personas físicas, como el cierre del control y del riesgo a los socios profesionales, la responsabilidad personal ante el cliente del profesional efectivo prestador del servicio, la colegiación profesional de la sociedad como tal, sin perjuicio de la de los individuos ejercientes, o la comunicación entre los socios profesionales y la sociedad de las causas de incompatibilidad o de inhabilitación derivadas de la inobservancia de los códigos deontológicos y disciplinarios propios de la profesión, que a todos les incumben. A ningún conocedor del Derecho de sociedades escapa que, desde el punto de vista conceptual, esta caracterización, susceptible por sí misma de conformar todo un cuerpo normativo propio especial, cuanto menos de un subtipo social, acercaba la figura mucho más a algunos de los tipos sociales reconocidos por nuestro Ordenamiento jurídico que a otros. Pero no se erige en puridad en una barrera de acceso a ninguna de estas categorías societarias legalmente típicas. De ahí que el legislador no haya querido encasillar la sociedad profesional dentro de la tipología existente en España. La sociedad profesional se crea pues con un primer rasgo distintivo peculiar (aunque no del todo absolutamente pionero, ni excluyente; vgr.: la sociedad laboral): su “flexibilidad organizativa”, su neutralidad o transversalidad tipológica. Se trata de un subtipo universal, dotado de la ductilidad precisa para amoldarse a cualquiera de los tipos societarios generales de nuestro Ordenamiento jurídico; ser sociedad profesional no implica dejar de ser sociedad anónima, de responsabilidad limitada, colectiva…o incluso civil; simplemente supone someterse a un conjunto de reglas especiales, infranqueables, caracterizadoras del subtipo, tras las que le serán aplicables las pertenecientes al tipo social que sus fundadores hayan elegido, en la medida en que no violenten aquellas. Cuanto se acaba de exponer permite colegir la presencia de un elemento clave en la configuración de este subtipo: la delimitación de la categoría del socio profesional. La Ley no requiere que esta categoría normativa pertenezca a una clase especial titular de cuotas específicas representativas de su participación en el patrimonio social (de acciones o de participaciones, como sí sucede en las sociedades laborales); ni siquiera es preciso que ostente la titularidad de todas esas cuotas o que la sociedad se componga únicamente de sujetos dedicados a una misma profesión liberal. Pero, en correspondencia con su mayor exposición personal a la responsabilidad derivada del ejercicio de sus actividades (el profesional liberal siempre responde por sus actuaciones en ejercicio de 16 JOsé CarlOs Vázquez CuetO la profesión, actúe bajo el paraguas de una sociedad o individualmente), sí que establece una serie de exigencias insoslayables. Como colectivo, se ordena que la categoría de los socios profesionales sea quien realice más aportaciones patrimoniales a la sociedad y controle sus designios, de manera que ostente el poder de mando en sus órganos. Desde el punto de vista individual, se prescribe que cada uno de ellos preste los servicios propios de su profesión liberal bajo el nombre de la sociedad y para ella. Lo que, llevado al mundo de las sociedades de capital, implica, dada la prohibición de que las aportaciones de industria se integren en el capital, que los socios profesionales se hallen sometidos a la obligación de realizar una prestación accesoria en favor de la sociedad. La prestación accesoria del socio profesional se erige así en la clave de bóveda de la arquitectura jurídica de este subtipo. De ahí la trascendencia de su caracterización. Se trata de una obligación ex lege que recae sobre todos los socios profesionales, no disponible vía estatutos sociales (al menos en lo que hace a su existencia y alcance subjetivo). Consiste en una prestación que engloba fundamentalmente deberes de hacer y de no hacer, de tracto sucesivo y duración, no ya indefinida, sino, en principio, confrontada con la de la sociedad, perpetua. Y ello porque, mientras se sea socio profesional, se permanecerá obligado; y, si concurre alguna causa de imposibilidad de prestación, se dejará de ser profesional. Lo que significa tanto como afirmar que su accesoriedad es, en realidad, más nominal que otra cosa; deriva de su contraposición, meramente conceptual, con lo principal: la aportación al capital. A poco que se examine la disciplina de la sociedad profesional, se vislumbra con nitidez el carácter verdaderamente esencial de la prestación de cada socio profesional, no solo para que este conserve tal condición, sino para que la sociedad pueda operar como tal en el tráfico. Las consideraciones efectuadas sirven como ejes vertebradores de la solución legal a un conjunto de supuestos de hecho que representan el tema de estudio en la monografía que tengo el privilegio de presentar: la salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital. Un problema que, precisamente por lo expuesto, se antoja especialmente delicado en el discurrir de esta clase de entidades, aunque no por ello menos recurrente. A este respecto, la realidad diaria nos muestra que, bien sea por la avanzada edad y el deseo de entrar a formar parte de las clases pasivas, bien sea por un desencuentro sobrevenido con otros colegas también socios, bien sea por la pretensión de buscar otros horizontes en los que poder desarrollar la actividad con perspectivas personales o profesionales presumiblemente más atractivas, no resulta ni mucho menos Prólogo 17 extraño que quien forme parte de la nómina de los socios profesionales activos de una firma quiera abandonarla o pasar a la condición de socio no profesional. Adviértase que el análisis de este problema requiere hacer gala de una serie de cualidades para la investigación jurídica que, sin duda, pese a su juventud, ya ha demostrado consistentemente la autora, María Salomé Lorenzo Camacho, miembro del profesorado y del equipo investigador del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla. La complejidad del tema precisa de una especial finura en la disección de los distintos aspectos que lo componen, así como de una destreza en el manejo de conceptos que ascienden a lo más profundo de la teoría general de las sociedades (y de las obligaciones) o que inciden de algún modo en principios configuradores de los tipos societarios capitalistas. De lo contrario, el estudioso o profesional del Derecho que se acercara a esta figura difícilmente podría desentrañar la significación y el alcance precisos de los dos preceptos fundamentales contenidos en la LSP para el tratamiento de la cuestión: el contenido en el art.12 LSP, que declara, como principio general, que la condición de socio profesional es intransmisible; y el del art.13 LSP, que recoge con gran amplitud un derecho potestativo (o facultad de configuración jurídica) del socio profesional: el de separación, que, sin perjuicio de otros supuestos, podrá ejercer ad nutum si la sociedad es por tiempo indefinido, o alegando la concurrencia de una “justa causa” si se constituyó por tiempo determinado. María Salomé Lorenzo Camacho resuelve en esta monografía los obstáculos señalados, a mi juicio con gran brillantez, mediante un estudio del tema riguroso y exhaustivo, que no huye en absoluto de los principales interrogantes que plantea. Antes bien, en todo momento procura ofrecer respuestas argumentadas a todos y cada uno de ellos, en muchos casos completamente novedosas en el estado de la cuestión actual sobre la materia. Incluso en ocasiones se ve ante la tesitura de entrar a fondo en aspectos de indudable actualidad, sumamente controvertidos, que afectan en general a la disciplina de todas las sociedades de capital, para aplicar sus conclusiones directamente al régimen de las sociedades profesionales o para introducir los matices diferenciadores que reclama la especialidad de este subtipo. Así, sucede, por ejemplo, con la distinción entre las decisiones que pretende adoptar la sociedad y, que, por afectar directamente a derechos individuales de los socios, le son indisponibles sin el consentimiento individual de estos últimos, y las decisiones que entran dentro de la esfera de competencia societaria pero que pretenden adoptarse sin mantener una igualdad de trato entre todos los socios; o 18 JOsé CarlOs Vázquez CuetO con el pretendido derecho del socio que desea abandonar la sociedad y que no puede elegir a quién transmitir su posición a obtener el valor razonable de sus acciones/participaciones; o con el momento en que surte eficacia la declaración del socio de separarse de la sociedad, y las consecuencias que ello lleva consigo. El trabajo responde además a una sistemática clara y muy ordenada, que facilita su lectura completa y la búsqueda y rápida localización de pasajes seleccionados sobre los que pudiera desearse encontrar una respuesta inmediata. Naturalmente, ese orden expositivo impone comenzar situando al lector, sucintamente, en antecedentes. Esto es: ante los rasgos distintivos de la sociedad profesional, particularmente los que pudieran guardar una relación más estrecha con el tema central de investigación, pretensión esta última que justifica la atención más detallada que se dedica a la caracterización de las prestaciones accesorias. A partir de ahí se entra de lleno en el nudo gordiano del trabajo, a través del examen analítico de sus dos vertientes o manifestaciones complementarias, por el orden en que las contempla la Ley: la transmisión voluntaria inter vivos de las acciones/participaciones del socio profesional y su separación de la sociedad. Aunque suponga en cierto modo anticipar, de una manera muy simplificada, conclusiones que en el trabajo se tratan con un grado de detalle mucho más considerable, acorde con el gran interés y la litigiosidad que en muchos casos despiertan, creo oportuno apuntar siquiera en este prólogo que el estudio toma como hilo conductor y llave para la solución de los problemas que se suscitan una idea subyacente, que se alcanza no sin un concienzudo examen de la disciplina legal: la LSP no se ocupa de todos los supuestos de enajenación de acciones/participaciones de un socio profesional, sino, particularmente, solo de aquellos en los que el socio pretenda traspasar su posición en la sociedad como profesional liberal ejerciente a otro sujeto que no reúna esa condición. Y lo hace con un criterio sumamente restrictivo, coherente con los caracteres intrínsecos de este subtipo especial. Criterio que en modo alguno conlleva dejar al socio prisionero en la sociedad, pues, en cualquier caso, y comoquiera que nuestro Derecho patrimonial repele cualquier indicio de vinculación permanente involuntaria a un compromiso, sobre todo si consiste fundamentalmente en prestaciones de hacer o no hacer, aquella restricción se ve contrarrestada con la facultad de abandonar la sociedad (y consecuentemente, con la previsible eliminación del puesto de socio), bien cuando el socio quiera, si la entidad tiene una duración indefinida, bien cuando funde su marcha en la inexigibilidad de tal compromiso de hacer y no ha- Prólogo 19 20 JOsé CarlOs Vázquez CuetO cer si la duración es determinada pero la permanencia en aquella se le ha vuelto objetivamente insoportable. De este modo se cohonesta el interés de la sociedad (y, sobre todo, del resto de los socios profesionales) a tener la última palabra sobre quién ostentará la condición de socio ejerciente, con el del socio a no seguir atado a un compromiso con el que ya no se identifica. Sentado lo anterior, la conciliación de las normas de la LSP a este respecto con la disciplina general en materia de prestaciones accesorias y de transmisión de acciones/participaciones sociales deriva de la relación ley especial-ley general que une a aquella disposición normativa con la LSC. En resumen: cuando el traspaso de la condición de socio profesional a un sujeto que no lo fuera entre en juego, no se aplicarán las reglas de la LSC en relación con la transmisión de acciones o participaciones de socios comprometidos con prestaciones accesorias. Mas el imperio de los arts.12 y 13 LSP no cierra el paso a la aplicación, asimismo, de las eventuales restricciones para la transmisión de acciones/participaciones sociales de las que sea titular el socio profesional contempladas en la LSC (o en los estatutos sociales de la sociedad de que se trate, al amparo de la LSC), restricciones que pueden conferir protagonismo a toda la masa social de la entidad, se trate de profesionales o no. Solo se requerirá que se haya superado el “control de salida” por parte de los demás socios profesionales (todos, o una mayoría) si concurre el supuesto de pretendido traspaso de la condición anteriormente mencionado. La monografía es el fruto de un extenso trabajo científico de su autora, en cuanto al contenido y al tiempo de maduración. Dicho trabajo, que ahora culmina, tuvo como uno de sus puntos de desarrollo cruciales la elaboración y presentación, bajo mi dirección, de la Tesis Doctoral que, bajo el título “La salida voluntaria del socio profesional: especial referencia a las sociedades profesionales de capital”, defendió María Salomé Lorenzo Camacho el día 20 de septiembre de 2019, ante un Tribunal compuesto por especialistas consagrados en diferentes parcelas del Derecho de sociedades íntimamente relacionadas con el tema de investigación: los Dres. D. Alberto Díaz Moreno (Presidente), Dª Josefa Brenes Cortés (Secretaria), D. Antonio Perdices Huetos, D. Santiago Hierro Anibarro y Dª Aurora Martínez Flórez (vocales), que le concedieron por unanimidad la máxima calificación académica: sobresaliente cum laude. No quiero dejar de aprovechar esta ocasión (scripta manent), como punto final de este prefacio, para agradecer de nuevo, públicamente, el esfuerzo y el interés mostrados por estos profesores en todo el proceso de presentación y defensa de la Tesis y, aún con mayor relieve, en la definitiva culmina- Prólogo 21 ción de la investigación. De hecho, la monografía que presento ahora es el resultado de una adaptación a las “exigencias del mercado” y de una nueva reflexión a fondo sobre el contenido de la citada Tesis doctoral, para la que se han tenido muy en cuenta (y se han recogido en buena parte) las agudas observaciones formuladas en su día por el Tribunal, que indiscutiblemente han contribuido a enriquecer el trabajo y a mejorar su impresión general. Sin duda, en este tipo de trances se advierte, más que nunca, la veracidad de la afirmación de que, en general, y por encima de procedencias y a veces incluso de metodologías diferentes, los mercantilistas académicos españoles formamos una verdadera comunidad científica, de ideas y conocimientos, de aportaciones, pero también de vocaciones y, sobre todo (por lo que tiene, en definitiva, de mayor consuelo para todos nosotros, en una profesión tan poco apreciada por la sociedad en general, y tan maltratada por nuestros gobernantes), de afectos mutuos. Sevilla, 1 de julio de 2021 José Carlos Vázquez Cueto Abreviaturas ADC Anuario de Derecho Civil. ASN Academia Sevillana del Notariado. CDC Cuadernos de Derecho y Comercio. RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil. RDM Revista de Derecho Mercantil. RDN Revista Derecho de los Negocios. RDP Revista de Derecho Patrimonial. RdS Revista Derecho de Sociedades. RGD Revista General de Derecho. RJN Revista Jurídica del Notariado. DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado. RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. STS Sentencia del Tribunal Supremo. SAP Sentencia de la Audiencia Provincial. CC Código Civil. CCom Código de Comercio. LAC Ley de Auditoría de Cuentas. LAIE Ley de Agrupaciones de Interés Económico. LMESM Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. LSL Ley de Sociedades Laborales. LSP Ley de Sociedades Profesionales. RAC Reglamento de Auditoría de Cuentas. RRM Reglamento del Registro Mercantil. cfr. compárese. Ibídem en el mismo lugar. Infra abajo, más adelante. 24 Abreviaturas ob. cit. obra citada. Supra arriba, anteriormente. vid. véase. Introducción I. CONTEXTUALIZACIÓN Frente al modelo individual de ejercicio profesional, las sociedades profesionales presentan, en la actualidad, una innegable relevancia e impacto en el mercado de los servicios profesionales y, consecuentemente con ello, en el tráfico económico nacional e internacional. De entrada, el ejercicio en sociedad de actividades profesionales responde hoy en día a una práctica sólidamente asentada, que ha sido modelada a lo largo del pasado siglo de acuerdo con las necesidades que los clientes demandaban en la prestación de este tipo cualificado de servicios. Por un lado, los profesionales comenzaron a enfrentarse a un ejercicio profesional en el que se reclamaba no sólo el dominio de muchos más conocimientos –técnicos y científicos–, sino también de un amplio abanico de competencias transversales, a diferencia de épocas pretéritas 1. Consecuencia de ello es que un amplio sector de los profesionales se encontraba obligado a especializarse, desde el inicio de sus carreras, en 1 Sirva de ejemplo en este sentido lo que ocurre en el ámbito de la abogacía, en el que la creciente complejidad del Ordenamiento jurídico, ocasionada por el sobre aumento de la intervención normativa, provoca que el conocimiento del mismo resulte inabarcable para aquellos abogados que se propongan el ejercicio individualizado de la profesión. Vid., DE ANGULO RODRÍGUEZ, L., «Los despachos colectivos de abogados y las normas colegiales», en MORENO QUESADA, B, PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, J. L. y ALBIEZ DORHMANN, K. J., El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993, pp. 316-324, en especial, pp. 320-321, donde destaca la siguiente reflexión del autor: «La clientela, en un mercado jurídico altamente competitivo, exige una calidad en el servicio que le presta el abogados, que en muchas ocasiones sólo puede ser prestado desde la específica preparación del especialista, con un mayor dominio de un determinado campo jurídico, unos medios instrumentales especialmente preparados en ese campo e incluso una mayor experiencia fruto precisamente de multiplicar sus intervenciones en él». 32 María salOMé lOrenzO CaMaChO No cabe duda al respecto de que el contenido de la Ley de Sociedades Profesionales se aplicará preferentemente, y en virtud del principio de especialidad, frente al régimen legal de la forma social adoptada (art. 1.3 LSP). Sin embargo, su contenido legal exige en ocasiones la aplicación conjunta o cumulativa de sus preceptos con las disposiciones legales previstas, en el mismo sentido, para la forma social adoptada, lo que deriva en la conjunción de contenidos normativos no siempre concordantes y difícilmente armonizables. Muy ilustrativamente, puede advertirse esta circunstancia en el caso de las normas especiales previstas en el artículo 17 LSP para las sociedades profesionales de capital: el aumento promocional y la reducción de capital social con el fin de ajustar la carrera profesional de los socios tendrá que complementarse con las normas generales previstas al respecto en el texto refundido de Ley de Sociedades de Capital (Título VIII TRLSC); la autocartera de acciones o participaciones sociales del socio profesional nos remite expresamente a lo contemplado en los artículos 140 a 148 TRLSC; y la prestación accesoria de servicios profesionales a la que se refiere el artículo 17.2 LSP nos traslada al régimen general de las prestaciones accesorias de los artículos 86 a 89 TRLSC. III. LA SALIDA VOLUNTARIA DEL SOCIO PROFESIONAL EN LAS SOCIEDADES PROFESIONALES DE CAPITAL: UN CAMPO JURÍDICO POR EXPLORAR DE ESPECIAL INTERÉS Y SIGNIFICACIÓN PARA EL DERECHO DE SOCIEDADES Por lo que respecta a la materia objeto del presente estudio, el mismo se centra en los mecanismos jurídicos previstos por el legislador para articular salida voluntaria del socio profesional; particularmente, en su instrumentación en el caso de las sociedades profesionales de capital. La reducción del campo de investigación se justifica en que son las sociedades de capital las formas sociales que, en mayor medida, han adoptado las compañías profesionales (y más concretamente, la de sociedad de responsabilidad limitada profesional). Esto último, sin perjuicio de la utilidad que pueda revestir el examen del régimen legal de la sociedad profesional desde la perspectiva de las sociedades de personas (para La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 33 las que se anota, si bien de forma sucinta y normalmente a pie de página, las referencias que resultan más significativas al respecto). Para alcanzar el fin descrito, en primer lugar, se efectúa un análisis de la personalización o subjetivación del régimen legal de la sociedad profesional (Capítulo I), atendiendo a dos perspectivas. Por un lado, se informa sobre el reflejo de dicho rasgo distintivo en las normas que afectan a la organización de la sociedad profesional (composición subjetiva –art. 4.1 LSP–, distribución del capital social y funcionamiento de los órganos sociales –arts. 4.2 y 4.3 LSP–). Por otro, se analiza el impacto que presenta la personalización en las normas relativas a la posición jurídica del socio profesional, con especial atención a la prestación accesoria consistente en el ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social (art. 17.2 LSP), al tratarse del mecanismo empleado por el legislador para instrumentar el desarrollo de los servicios profesionales por el socio en el caso de las sociedades profesionales de capital, influyendo decisivamente en la salida voluntaria del socio profesional, ya sea por medio de la transmisión inter vivos de sus acciones o participaciones sociales (lo que nos conduce a tomar en consideración el régimen especial de transmisión de acciones o participaciones con prestaciones accesorias del artículo 88 TRLSC, así como su compatibilidad con las reglas transmisivas previstas en la Ley de Sociedades Profesionales) o a través del ejercicio del derecho de separación (dado que ha justificado el reconocimiento legal del derecho de separación ad nutum en las sociedades profesionales de duración indefinida, ex art. 13.1 LSP). El estudio se detiene, seguidamente, en la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional de la que parte el artículo 12 LSP (Capítulos II y III), lo que exige una delimitación precisa del concepto de “condición de socio profesional”, de los negocios transmisivos y operaciones susceptibles de incardinación en la regla legal, así como de su fundamento o ratio. Junto a ello, se analizan igualmente las alternativas previstas en el mismo precepto, esto es, la transmisibilidad de la condición de socio profesional cuando “medie el consentimiento de todos los socios profesionales”, o cuando se establezca en el contrato social “que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios”. Téngase en cuenta que sólo delimitando el significado legal del artículo 12 LSP, su concreto ámbito de aplicación y la posible interacción de su régimen con las normas propias de las sociedades de capital podremos continuar avanzando en el examen de las diferentes vías o mecanismos de salida voluntaria del socio profesional. 34 María salOMé lOrenzO CaMaChO En este último sentido, y dado que la salida voluntaria del socio profesional por medio de una transmisión inter vivos implicará la de las cuotas sociales que hasta el momento titule dicho socio en la compañía, en el Capítulo IV se profundiza en el negocio de transmisión voluntaria inter vivos de las acciones o participaciones del socio profesional, en su régimen jurídico, así como en la configuración estatutaria del mismo teniendo en cuenta las particularidades propias del subtipo profesional. Sin duda, el tratamiento de estos otros extremos se encuentra justificado si tiene en cuenta, en este momento, que no todos los negocios transmisivos sobre las acciones o participaciones sociales del socio profesional supondrán la atribución al posible adquirente de la “condición de socio profesional” ni, en consecuencia, la subsunción de la operación en la regla general de intransmisibilidad del artículo 12 LSP. Piénsese, en este sentido, en la configuración estatutaria de un derecho de adquisición preferente o tanteo a favor de la propia compañía profesional, de sus socios profesionales y de los profesionales no socios. Cuando se ejercite este derecho por sus beneficiarios, logrando el socio profesional transmitente la venta de la totalidad de sus acciones o participaciones sociales, la transacción no exigirá la aplicación conjunta o cumulativa del artículo 12 LSP. En efecto, si se atiende al sujeto adquirente, no se puede transmitir la “condición de socio profesional” a la propia compañía, ni tampoco al consocio que ya ostenta tal condición en el seno de la misma (cfr. art. 4.1 LSP). En estas situaciones, el negocio sólo exigirá la contemplación del régimen transmisivo aplicable a las cuotas sociales. Finalmente, se procede al examen de la salida del socio profesional mediante el ejercicio del derecho de separación, ad nutum y ad causam, que reconoce el artículo 13 LSP, tomando igualmente como referencia el caso de las sociedades profesionales de capital (Capítulo V). Dada la significación que presenta en la Ley de Sociedades Profesionales el derecho de separación ad nutum, reconocido para el caso de las sociedades profesionales de duración indefinida (art. 13.1 LSP), el estudio se detiene en el fundamento o ratio de la norma, los requisitos legales exigidos para el ejercicio de dicho derecho por el socio profesional, así como la posible modalización estatutaria o extraestatutaria del mismo. En relación con esto último, que viene justificado por el estudio previo realizado sobre la transmisión voluntaria inter vivos de las acciones o participaciones del socio profesional (Capítulo IV), y desde una visión contractualista del Derecho de sociedades, se sostiene que el La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 35 derecho de separación del socio constituye una forma de instrumentar o concretar el principio de temporalidad de las relaciones obligatorias, que resulta inderogable por la mayoría, pero renunciable siempre que concurra el consentimiento de todos los socios, en cuyo exclusivo interés particular se reconoce. Aproximándonos a esta interpretación, se plantea que el ejercicio del derecho de separación ad nutum podría condicionarse o limitarse estatutariamente, o por pacto parasocial, a la concurrencia de determinadas circunstancias o hechos. En línea con lo que se mantiene en el Capítulo IV, se sostiene que su ejercicio podría quedar supeditado al ofrecimiento previo de las acciones o participaciones a la sociedad profesional, a los demás socios profesionales y a los profesionales no socios, como beneficiarios de un derecho de adquisición preferente. En este caso, el principio de temporalidad de las relaciones obligatorias quedaría salvaguardado siempre que la previsión estatutaria o extraestatutaria fijara un margen temporal no excesivamente dilatado en el tiempo para que los beneficiarios pudieran manifestar su interés en las cuotas sociales ofrecidas. Por su parte, el derecho de separación ad causam, reconocido para las sociedades profesionales constituidas por tiempo determinado (art. 13.2 LSP), exigirá, entre otras tareas, la delimitación del mismo cuando concurra “justa causa”, identificando, a partir de las singularidades propias de las compañías profesionales, los hechos y circunstancias que podrían dar lugar a la activación del derecho de separación del socio profesional en la sociedad profesional de capital. El interés por el estudio de la salida voluntaria del socio profesional en las sociedades profesionales de capital viene justificado, principalmente, por la concurrencia de cuatro factores. En primer lugar, por su interés legislativo. A la hora de aplicar el régimen legal de las sociedades profesionales se tendrá que contemplar, adicionalmente, el régimen de la forma social adoptada en todos aquellos extremos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley de Sociedades Profesionales. Atendiendo a ello, el análisis de la salida voluntaria del socio profesional en el contexto de las sociedades profesionales de capital ha procurado presentar al lector una constante coordinación con el régimen legal de las sociedades de capital. Por lo que respecta a la delimitación conceptual y normativa de la intransmisibilidad de la condición de socio profesional del artículo 12 LSP, se advierte la especial significación del régimen legal previsto para la transmisión de acciones o participaciones sociales que lleven apare- 36 María salOMé lOrenzO CaMaChO jada la obligación de realizar prestaciones accesorias (art. 88 TRLSC) y, complementariamente a este, las normas relativas a la transmisión voluntaria inter vivos de acciones y participaciones sociales (arts. 107-108 y 123 TRLSC), así como su régimen reglamentario (arts. 123 y 188 RRM). En cuanto al estudio del derecho de separación ad nutum y ad causam ex artículo 13 LSP, se toman en consideración las normas procedimentales previstas para el ejercicio del derecho de separación con carácter general para las sociedades de capital (art. 348 TRLSC), así como las causas legales y estatutarias de separación de los artículos 346, 348.bis y 347 TRLSC. La necesidad de conjugar ambos textos normativos, planteándose en cada caso la compatibilidad o exclusión de las normas de la Ley de Sociedades Profesionales con las disposiciones generales previstas en la Ley de Sociedades de Capital, deriva en un puzzle normativo que, en parte, dificulta el análisis de la salida voluntaria del socio profesional en dichas formas sociales. En segundo lugar, la investigación presenta interés desde el punto de vista doctrinal o científico. A excepción de los primeros años de vigencia de la Ley de Sociedades Profesionales, las sociedades profesionales no han sido especialmente tratadas hasta el momento por la doctrina mercantilista (salvando el caso particular de algunos autores). En concreto, y por lo que respecta a la salida voluntaria del socio profesional en las sociedades profesionales de capital, la regla de intransmisibilidad de la condición de socio profesional del artículo 12 LSP se ha identificado repetidamente, y de forma apriorística, con la intransmisibilidad de las acciones o participaciones del socio profesional. Esto último ha provocado que la salida voluntaria del socio profesional se articule en la práctica, casi con exclusividad, por medio del ejercicio del derecho de separación ad nutum. En nuestro análisis, nos apartamos de la indicada interpretación. Las acciones o participaciones de los socios profesionales son, en principio, cuotas sociales idénticas a las de los socios de una sociedad de capital no profesional. La única salvedad que las diferencia será la prestación accesoria de servicios profesionales prevista en el artículo 17.2 LSP, que exige tomar en consideración el contenido del régimen de transmisión del artículo 88 TRLSC, con el objetivo de determinar el impacto que presentará su aplicación en el contexto de las sociedades profesionales de capital. Atendiendo al planteamiento indicado, se abre un amplio campo de estudio escasamente tratado por la doctrina. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 37 De otro lado, y por lo que respecta al derecho de separación, el recurso indiscriminado en la práctica a la constitución de sociedades profesionales de duración indefinida ha configurado al derecho de separación ad nutum del artículo 13. 1 LSP como la única vía de salida del socio profesional. No obstante, el sentido genérico de los términos empleados por el legislador en su configuración nos lleva a delimitar conceptual y normativamente su contenido, así como los márgenes de modulación estatutaria que admitirá el mismo. De forma adicional, se advierte el escaso tratamiento doctrinal del derecho de separación ad causam en las sociedades profesionales de duración determinada (art. 13.2 LSP), lo que contrasta con la utilidad práctica que puede presentar el mismo en el ámbito de los grupos de sociedades profesionales, cuando se constituyan filiales dedicadas a actividades profesionales complementarias que, por razón de su objeto, tengan claramente delimitada su duración en el tiempo. En tercer lugar, la relevancia de la salida voluntaria del socio profesional en las sociedades profesionales de capital se justifica si se atiende a los efectos que genera desde un punto de vista corporativo. La salida del socio profesional por medio del ejercicio del derecho de separación ad nutum, de forma sorpresiva e inesperada, puede traer consigo el riesgo de desestabilización de la compañía, dado los posibles desajustes que podrían darse en la mayoría profesional, que pueden terminar provocando la disolución de la compañía (art. 4.5 LSP). Junto con lo anterior, el ejercicio descontrolado del derecho de separación ad nutum podría poner en peligro la estabilidad patrimonial de la sociedad, afectando a los intereses económicos de los consocios (profesionales y no profesionales), quienes, ante un contexto hostil, podrían plantearse igualmente su salida, derivando la salida voluntaria de uno de los socios profesionales en un “efecto llamada” entre aquellos permanezcan en la compañía. En este sentido, el artículo 16.2 LSP, en sede de reembolso de la cuota de liquidación del socio separado o excluido, parte de la amortización de las acciones o participaciones de este último, y de la consiguiente reducción del capital social, lo que provocará entre los demás socios una situación de incertidumbre y crisis, ante el riesgo de descapitalización de la compañía. Por último, y en cuarto lugar, la relevancia del tema elegido se justifica porque constituye una cuestión de enorme trascendencia práctica en el contexto de las sociedades profesionales de capital que actúan en el mercado, como se tratará de evidenciar a lo largo de la presente in- 38 María salOMé lOrenzO CaMaChO vestigación. Para ello, nos hemos servido de los estatutos sociales de sociedades profesionales de capital que actúan en el tráfico, así como de las resoluciones administrativas y judiciales que, si bien tímidamente, han contribuido a perfilar los contornos jurídicos de las disciplinas previstas en los artículos 12 y 13 LSP, así como su conjugación con las reglas homónimas contenidas al respecto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Conviene matizar, finalmente, que el buen término de un estudio de las pretensiones como el que se presenta ha exigido renunciar al análisis detenido de otros aspectos estrechamente vinculados con la salida voluntaria del socio profesional, como es el régimen relativo al reembolso de la cuota de liquidación (art. 16 LSP). Se trata, sin duda alguna, de un tema especialmente sugerente, al que nos referimos reiteradamente a lo largo del trabajo, pero que, por la necesidad de establecer unas fronteras sistemáticamente razonables a la extensión del mismo, su análisis pormenorizado únicamente puede reservarse para estudios posteriores. Capítulo I: La personalización de la sociedad profesional 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS La tarea a la que a continuación nos enfrentamos será definir la personalización de la sociedad profesional en un sentido típico, esto es, describiendo los extremos en los que dicha característica se manifiesta en su actual formulación positiva. Bien es verdad que en las sociedades profesionales también puede darse –y, de hecho, se da– la personalización de un modo inverso al que aquí se examinará, esto es, produciéndose «ad extra», frente a terceros, una identificación de la compañía en función del profesional que le atiende. Qué duda cabe, en este sentido, que las relaciones entre los profesionales y los clientes de la sociedad profesional se basarán en principios éticos como la confianza y la lealtad por parte de los primeros, quienes llegan a conocer, en determinados casos, aspectos de la esfera más personal de los clientes. Por estas mismas razones, el intuitus societatis cederá insoslayablemente frente al intuitus personae. Frente a esta perspectiva de la personalización, y en virtud del principio de identidad o igualdad subjetiva en el que se basó el reconocimiento legal de las sociedades profesionales en nuestro Ordenamiento, la Ley de Sociedades Profesionales impone una serie de exigencias legales para garantizar que la personalización concurra necesariamente «ad intra». En este otro sentido, a continuación será objeto de desarrollo cómo se manifiesta normativamente esa necesaria subjetivación de la sociedad profesional en los requisitos legales de composición subjetiva y estructura u organización de la sociedad profesional, por un lado; así como en la condición o posición jurídica del socio profesional, por otro. Adviértase, no obstante, que en el análisis de ambos extremos no se agotan las manifestaciones legales de la necesaria personalización 40 María salOMé lOrenzO CaMaChO a la que se somete el reconocimiento legal de la sociedad profesional. También puede ser examinada, v. gr., en el régimen legal de responsabilidad por actos profesionales (art. 11.2 LSP), si bien el tratamiento de este otro extremo de la Ley en el presente trabajo, a diferencia de los requisitos legales de composición y estructura, así como de la condición o posición jurídica de socio profesional, no repercute decisivamente, de cara al tratamiento pormenorizado, posteriormente, del régimen de transmisión inter vivos de la condición de socio profesional. 2. LA RELEVANCIA DEL SUSTRATO PERSONAL REFLEJADA EN LA COMPOSICIÓN Y ORGANIZACIÓN SUBJETIVA DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL 2.1. Desde un punto de vista cualitativo 2.1.1. La titulación universitaria oficial y la inscripción en el Colegio Oficial correspondiente Posiblemente, uno de los aspectos más relevantes en la regulación de las sociedades profesionales que, en virtud del principio de identidad o igualdad subjetiva, ha permitido configurar legalmente a aquellas como profesionales colegiados y ejercientes, es la exigencia contenida en el precepto que nos ocupa en este punto. El artículo 4.1.a) LSP disciplina que los socios profesionales tendrán que ser personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, actividad que tendrán que ejercer en el seno de la sociedad profesional 15. El contenido de este primer apartado del artículo 4.1 LSP ha servido para que la doctrina afirme reiteradamente que la adquisición de la condición de socio profesional por parte de las personas físicas se condiciona al cumplimiento de dos requisitos: el de aptitud y el de vinculación 15 Indica GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, ob. cit., pp. 100-101, que la presencia de profesionales en el substrato de la sociedad opera como condición necesaria para la atribución a la sociedad de la condición de profesional, lo que concluye afirmando que «en razón del peculiar objeto de la misma, la cualificación profesional de sus socios alcanza singular relevancia para su efectivo desenvolvimiento». La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 41 a la sociedad profesional 16. Por nuestra parte, el presente epígrafe servirá para detenernos en el primero de ambos, esto es, en el requisito de aptitud. Puede decirse en este sentido que, la exigencia de que el socio profesional persona física reúna los requisitos necesarios para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, se trata precisamente de una consecuencia de los términos en los que se encuentra configurado el objeto social de las sociedades profesionales (art. 2 LSP). En efecto, la sociedad profesional sólo podrá tener por objeto actividades profesionales que, conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 1.1 LSP, quedan circunscritas a aquellas para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria e inscripción en el correspondiente Colegio Oficial. Al hilo de la coherencia subjetiva que tendrá que darse entre el substrato personal de la sociedad y su carácter profesional, el artículo 4.1.a) LSP indica que los socios profesionales personas físicas tendrán que reunir los requisitos necesarios para el desarrollo del objeto social, siendo estos, precisamente, la titulación universitaria y la inscripción en el Colegio Profesional (art. 1.1 LSP a sensu contrario). Dado que la condición de socio profesional persona física pasa por reunir los requisitos exigidos en el párrafo primero del artículo 1.1 LSP, puede concluirse que será el objeto social de cada compañía profesional el que, en última instancia, permita calificar a cada uno de sus socios como profesionales o no profesionales 17. Por su parte, del mismo modo que se exige legalmente que el socio profesional persona física cuente con cualificación profesional, también se supedita el acceso a la condición de socio profesional persona jurídica a la concurrencia de determinadas condiciones 18. Concretamente, del ar- 16 Por todos, CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., p. 73; Por su parte, BREZMES MARTÍNEZ DE VILLAREAL, A., Las sociedades profesionales. Análisis práctico…, ob. cit., pp. 60-61, se aleja de estas denominaciones, afirmando que en el artículo 4.1.a) LSP se puede distinguir entre un requisi- to de naturaleza formal (la exigencia de titulación y colegiación) y un requisito de naturaleza material (exigencia de que el socio profesional necesariamente tenga que ejercer la profesión o actividad profesional de que se trate en el seno de la sociedad profesional). 17 En este sentido, CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., pág. 73. Mantiene el autor esta misma reflexión, añadiendo que de la misma se deduce que «no será socio de una sociedad profesional de arquitectos la persona que esté colegiada como abogado, aunque esta persona podrá ser socio no profesional de la sociedad dentro de los límites participativos del artículo 4.2 LSP». 18 Sobre el reconocimiento legal del socio profesional persona jurídica, hay que tener en cuenta que el artículo 2 LSP admite expresamente que la sociedad profesional desarrolle su actividad bien directamente o bien a través de la participación en otras 48 María salOMé lOrenzO CaMaChO La justificación de esta opción legislativa hay que encontrarla en varios motivos. Por un lado, porque la prestación de los servicios profesionales constitutivos del objeto social de la compañía por parte de los socios no puede ser objeto de aportación en las sociedades de capital (art. 58.2 TRLSC). La única forma de que la prestación de servicios profesionales constituya una obligación para los socios profesionales, en consonancia con el perfil de los mismos establecido en el artículo 4.1.a) LSP, será por medio de las prestaciones accesorias que, con su carácter imperativo, actuarían en las sociedades profesionales de capital como presupuesto jurídico de la condición de socio profesional. De esta forma, el socio profesional tiene que cumplir con dos obligaciones principales: la de aportar al capital social y la de prestar sus servicios profesionales en el seno de la sociedad 28. Por otro lado, el carácter obligatorio de las prestaciones accesorias se justificaría igualmente en la relevancia económica que presenta para la sociedad la prestación de servicios profesionales por parte de los socios. Ciertamente, el hecho de que éstos últimos pongan al servicio de la sociedad profesional sus conocimientos, su experiencia profesional, así como su propio trabajo, contribuye a la consecución del objeto social en este tipo de sociedades en mayor medida que el capital social aportado. Por esto mismo, algunos autores concluyen que la configuración legal de la prestación de actividad bajo la forma de prestaciones accesorias provoca en las sociedades profesionales que lo que es accesorio desde un punto de vista jurídico sea principal económicamente 29. 2.1.3. La no concurrencia de causas de incompatibilidad o inhabilitación en el socio profesional Estrechamente vinculado con el anterior requisito, el artículo 4.4 LSP señala que no podrá concurrir en la persona del socio profesional ninguna causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión que 28 VÁZQUEZ ALBERT, D., «Artículo 17. Normas especiales para las sociedades de capitales», en GARCÍA PÉREZ, R. y ALBIEZ DORHMANN, K. J. (Dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales…, ob. cit., p. 781. 29 En este sentido, VÉRGEZ SÁNCHEZ, M., El socio industrial, ob. cit., pp. 70-71. Le sigue, CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., p. 210; quien añade que, en la realidad práctica, no resultará extraño que las aportaciones de capital físico de los socios profesionales se aprovechen simplemente para regular la posición de éstos dentro de la sociedad, es decir, de sus derechos administrativos y patrimoniales. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 49 constituya el objeto social, ni tampoco podrá encontrarse inhabilitado para dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o corporativa. Sin duda, la razón de ser del establecimiento de esta advertencia legal se sitúa en la necesaria correlación que, en virtud del principio de identidad o igualdad subjetiva, debe darse entre la sociedad profesional y su objeto y el requisito de vinculación que se exige a los socios profesionales, según el cual tendrán que desarrollar la actividad profesional que constituye el objeto social de la compañía en el seno de ésta última. Según se explicó en párrafos precedentes, al margen de la forma societaria que adopte la sociedad profesional, sus socios profesionales se configuran en cualquier caso como colaboradores activos de la misma y no como inversores pasivos, puesto que la prestación de sus servicios profesionales constituye la principal aportación con la que contribuirán al desarrollo del objeto social de la compañía. Por ello mismo, en la medida en que concurra en el socio profesional alguna causa de incompatibilidad 30, o bien una declaración judicial o corporativa de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social 30 Sobre la concurrencia de causas de incompatibilidad para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, el apartado segundo de la Disposición Final Segunda de la Ley de Sociedades Profesionales habilitó al Gobierno para que regulase mediante Real Decreto el régimen de incompatibilidades aplicable a las sociedades profesionales y a los profesionales que en ellas desarrollen su actividad. No obstante, dicho régimen aún no ha sido objeto de desarrollo. Por ello, atendiendo a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley, hasta que esa regulación se produzca, seguirán aplicándose las incompatibilidades para el ejercicio de actividades profesionales actualmente aplicables, que se encuentran dispersas en los estatutos –generales o particulares– de las diferentes organizaciones colegiales. A título de ejemplo destacamos, en este sentido, el artículo 18 del Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo [vid., BOE de 24 de marzo de 2021, núm. 71, pp. 33597-33649]), en el que se establece lo siguiente: “1. El ejercicio de la Abogacía es incompatible: a) Con el desempeño, en cualquier concepto, de cargos, funciones o empleos al servicio del Poder Judicial, de las Administraciones estatal, autonómica o local y de las Entidades de Derecho Público dependientes o vinculadas a ellas, cuya normativa reguladora así lo imponga. b) Con la actividad de auditoría de cuentas en los términos legalmente previstos. c) Con cualesquiera otras actividades que se declaren incompatibles por norma con rango de ley. 2. Los profesionales de la Abogacía no podrán mantener vínculos asociativos de carácter profesional con las personas afectadas por las incompatibilidades mencionadas en el apartado anterior, cuando así lo disponga la ley. 3. El profesional de la Abogacía que incurra en alguna de las causas de incompatibilidad deberá de inmediato cesar en el ejercicio de una de las dos actividades incompatibles; en el caso de hacerlo en la de la abogacía, deberá formalizar su baja como ejerciente en el plazo máximo de quince días, mediante comunicación dirigida a la Junta de Gobierno de su Colegio. Si no lo hiciera, la Junta podrá suspenderle cautelarmente en el ejercicio de la 50 María salOMé lOrenzO CaMaChO de la sociedad profesional, aquel tendrá que cesar en la prestación de sus servicios profesionales en el seno de la compañía y, por ende, no podrá mantener la condición de socio profesional, procediéndose a su exclusión (arts. 14.1 y 14.2 LSP) 31. En caso contrario, se produciría una alteración en el principio de identidad subjetiva, al mantenerse en la sociedad –con la calidad de profesional– a un socio que no se encontraría facultado para ejercer la actividad profesional que constituye el objeto social de la compañía (ex arts. 1.1, 2 y 4.1 LSP) 32. 2.2. Desde un punto de vista cuantitativo: los socios profesionales siempre serán mayoría Analizada la relevancia del sustrato personal en la composición subjetiva de la sociedad profesional desde un punto de vista cualitativo, corresponde ahora detenerse en la trascendencia que, desde un punto de vista cuantitativo, adquiere ese mismo sustrato personal en la regulación positiva de las sociedades profesionales. Dicha trascendencia cuantitativa se aprecia, en primer lugar, en el artículo 4.2 LSP, en el que se exige que los socios profesionales sean titulares de la mayoría del capital social y de los derechos de voto, si adoptan profesión, pasando automáticamente a la condición de no ejerciente y acordando al tiempo incoar el correspondiente expediente disciplinario”. 31 Aunque el artículo 14.2 LSP se refiere expresamente a la exclusión del socio profesional cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, la doctrina entiende que cuando en el socio profesional sobrevenga alguna causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión, la pérdida de la condición de socio profesional se realizará igualmente por medio de su exclusión, que deberá tratarse como una infracción de los deberes deontológicos (art. 14.1 LSP). Así lo entiende CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., p. 76. 32 La trascendencia de que no concurran en el socio profesional causas de incompatibilidad o declaración de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que constituya el objeto social de la sociedad profesional se pone de relieve en otros preceptos de la Ley, de los que se deduce la permeabilidad que habrá de existir entre la sociedad profesional y su sustrato subjetivo. Así, del artículo 4.5 LSP se infiere que los socios deberán respetar los requisitos de aptitud y vinculación a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de tres meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento. Junto a esto, resulta destacable igualmente el contenido del párrafo segundo del artículo 9.1 LSP, en el se añade que las causas de incompatibilidad o de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que afecten a cualquiera de los socios se harán extensivas a la sociedad y a los restantes socios profesionales, salvo exclusión del socio inhabilitado o incompatible. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 51 una forma societaria capitalista; o de la mayoría del patrimonio social y del número de socios, si por el contrario optan por acogerse a un modelo social de carácter personalista (cfr. art. 1.2 LSP) 33. Según se reitera por la doctrina, parece que en la exigencia de ambos requisitos subyace el propósito del legislador de que se cumplan de forma simultánea 34. En una primera aproximación al contenido del artículo 4.2 LSP, pueden deducirse fácilmente dos mensajes. El primero, que con las exigencias cuantitativas que se fijan, el legislador está reconociendo –implícitamente– la posibilidad de que se constituyan sociedades profesionales con participación ajena o mixtas, esto es, sociedades de las que –minoritariamente– formarán parte socios que no reúnan los requisitos legales para tener la condición de socios profesionales, pero que se encuentren interesados en la misma por razones económicas, o bien para prestar sus co- 33 En su redacción original, el artículo 4.2 LSP establecía que tendrían que pertenecer a los socios profesionales las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto (caso de las sociedades de capital) o bien las tres cuartas partes del patrimonio social y del número de socios (caso de las sociedades personalistas). Durante su vigencia, esta proporción fue duramente criticada por la doctrina, quien consideraba que si lo que se había pretendido era salvaguardar la libertad e independencia de los socios profesionales en aquellos casos en los que en la compañía participasen socios no profesionales, esta libertad finalmente provocaría que el interés de invertir en sociedades profesionales, así como la participación de socios puramente capitalistas se viera finalmente mermada. Junto a esto, también advirtieron que el requisito de las tres cuartas partes conduciría a aquellos profesionales que tuvieran interés en agruparse y que necesitasen fuertes inversiones de capital terminarían buscando otras fórmulas jurídicas diferentes a la sociedad profesional (como ocurre en el caso de los médicos que prestan sus servicios a través de entidades aseguradoras de asistencia sanitaria, que no están sujetas a la Ley de Sociedades Profesionales) [Vid., por todos, ALBIEZ DORHMANN, K. J., «Artículo 4. Composición», en GARCÍA PÉREZ, R. y ALBIEZ DORHMANN, K. J. (Dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales…, ob. cit., pp. 202-203]. Posteriormente, la proporción prevista en el artículo 4.2 LSP fue modificada por el artículo 6.Dos de la Ley Omnibus [Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (vid., BOE de 23 de diciembre de 2009, núm. 308, pp. 108507- 108578, esp. p., 108523)], con la que, más permisivamente, el legislador pasa a exigir que los socios profesionales posean la mayoría del capital y de los derechos de voto (caso de las sociedades profesionales capitalistas) o la mayoría del patrimonio social y del número de socios (caso de las sociedades profesionales personalistas). Con la introducción de esta reforma el legislador volvía la vista atrás y adoptaba idéntico contenido al previsto en los textos prelegislativos, pues la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales (1998) exigía que la mayoría del capital y de los derechos de voto perteneciesen a los socios profesionales. 34 Por todos, CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley…, ob. cit., p. 82. 52 María salOMé lOrenzO CaMaChO nocimientos (porque se encuentren vinculados de alguna forma al sector profesional en el que la sociedad desarrolla su actividad, por ejemplo) 35. El segundo mensaje que se extrae del artículo 4.2 LSP es que, precisamente por la posible constitución de sociedades en las que participen socios no profesionales (y ante los peligros y riesgos que dicha participación podría llegar a ocasionar a la sociedad profesional 36), resulta necesario fijar de forma expresa que el control de la sociedad tiene que estar, mayoritariamente y, en cualquier caso, en poder de los socios profesionales 37. 35 GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad…, ob. cit., p. 106. Con buen criterio, advierte la autora de que la participación en la sociedad de no profesionales podría llegar a producir la ruptura del principio de identidad o igualdad subjetiva profesional, en virtud del cual, y según vimos anteriormente, la admisibilidad de las sociedades profesionales pasa por la exigencia de que todos sus socios sean profesionales que se encuentren en posesión de los requisitos necesarios para el ejercicio profesional. Desde nuestro punto de vista, el legislador no deja de preservar el cumplimiento de dicho requisito pese a la admisión en la sociedad de socios no profesionales. Precisamente el artículo 4.2 LSP es el precepto encargado de limitar –implícitamente– la participación de los mismos en la sociedad profesional. Sobre los socios no profesionales, vid., CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., pp. 92-100. 36 Conviene puntualizar al respecto que, los trabajos doctrinales (principalmente los anteriores a la Ley de Sociedades Profesionales) se han ocupado de advertir los riesgos y peligros que podría ocasionar la presencia en las sociedades profesionales de personas ajenas a la actividad profesional que constituye el objeto de la misma. Muy resumidamente, podrían sintetizarse en tres. En primer lugar, se afirma que la admisión de socios no profesionales podría favorecer el intrusismo profesional, pues se corre el peligro de que los servicios profesionales lleguen a ser prestados por personas que carecen de la correspondiente cualificación profesional. En segundo lugar, también se advierte que los socios no profesionales podrían llegar a influir o interferir de forma negativa sobre el trabajo de los socios profesionales, anteponiendo sus intereses económicos. En tercer lugar, se llegó a afirmar que la presencia de personas ajenas a la actividad profesional de la compañía podría hacer peligrar el cumplimiento de los deberes deontológicos que pesa sobre los profesionales liberales (en concreto, se refieren especialmente a dos reglas deontológicas: la prohibición de dar participación en los honorarios profesionales a personas ajenas al ejercicio de la profesión y el respeto al secreto profesional). Sobre cada uno de estos argumentos, muy ampliamente, CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades profesionales liberales. Cuestiones sobre su admisibilidad», en MORENO QUESADA, B., PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, J. L. y ALBIEZ DORHMANN, K. J., El ejercicio en grupo…, ob. cit., p. 252 GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad…, ob. cit., pp. 106- 118; y CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., pp. 94-100. 37 Como indica ALBIEZ DORHMANN, K. J. [«Las sociedades profesionales con participación ajena», en TRIGO GARCÍA, B. y FRAMIÑÁN SANTAS, J. (Eds.), Estudios sobre sociedades profesionales…, ob. cit, pp. 122-123], la mayoría profesional exigida en el artículo 4.2 LSP es, junto con la exclusividad del objeto social (art. 2 LSP), una de las garantías legales que tienen los socios profesionales para preservar, durante toda la vida de la sociedad, sus intereses profesionales. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 53 En este sentido, parece que el propósito que subyace en el establecimiento del requisito cuantitativo previsto en el artículo 4.2 LSP es garantizar que la voluntad de la mayoría de quienes componen la base subjetiva de la sociedad profesional coincida con la voluntad de la sociedad profesional, esto es, con el propósito de defender los intereses profesionales por encima de los puramente patrimoniales (siendo estos últimos, a ciencia cierta, los que primarán en los socios no profesionales) 38. No obstante, la efectividad práctica del contenido de este precepto podría quedar puesta en entredicho. Ciertamente, la conclusión que se extrae cuando se intenta conjugar con las reglas sobre formación de la voluntad social que rigen para las sociedades capitalistas, así como para las sociedades personalistas, es que la exigencia de que la mayoría del capital o del patrimonio social pertenezca a los socios profesionales, así como que la mayoría de los derechos de voto o de sus miembros sean socios profesionales, no garantiza que la voluntad social coincida siempre con la voluntad de dicha mayoría de socios profesionales, esto es, con los intereses de la mayoría profesional. Sirva de ejemplo, en este sentido, la paradójica situación que podría llegar a producirse en el caso de la sociedad anónima profesional mixta. Conforme a lo indicado en el artículo 1.2 LSP, esta se habrá constituido con arreglo al régimen legal previsto para las sociedades anónimas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que se encontrará dotada de una estructura orgánica ex lege, en la que la facultad de crear, emitir y ejecutar la voluntad social se atribuirá, por imperativo legal, a dos órganos sociales: la Junta general de socios (arts. 159 a 208 TRLSC) y el órgano de administración (arts. 209 a 251 TRLSC). Puesto que una vez constituida válidamente la Junta general de las sociedades anónimas esta adoptará los acuerdos por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados (art. 201.1 TRLSC), qué duda cabe que dicha mayoría podría ser lograda en la sociedad anónima profesional mixta exclusivamente por los socios no profesionales, en aquellos casos en los que los socios profesionales no ejercitaran su derecho de asistencia (art. 179.2 TRLSC) y de voto (art. 188.2 38 Según se indica en la propia Exposición de Motivos de la Ley (II), «Las peculiaridades que se imponen tienden a asegurar, de una parte, que el control de la sociedad corresponde a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los elementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración, de modo que las singularidades que de antiguo han caracterizado el ejercicio profesional, con acusados componentes deontológicos, no sea vean desnaturalizadas cuando se instrumenta a través de una figura societaria». 54 María salOMé lOrenzO CaMaChO y 188.3 TRLSC). Aunque, ciertamente, seamos conscientes de que este supuesto no resultará precisamente frecuente en la realidad práctica de las sociedades profesionales (v. gr., porque en el momento constitutivo se opte por incluir una cláusula en los estatutos sociales por la que se prohíba la entrada de socios no profesionales), no puede dejar advertirse en este punto dicha posibilidad, dado que resulta útil para evidenciar la falta de correspondencia entre el propósito que –a priori– se persigue con el artículo 4.2 LSP y el régimen legal de adopción de acuerdos sociales que rige en la Junta general de las sociedades anónimas. Tampoco se lograría sin dificultades que la voluntad de la sociedad profesional se identifique con la voluntad de la mayoría de los socios profesionales en el caso de que la sociedad profesional mixta adoptara alguna forma societaria personalista, como podría ser la sociedad colectiva (arts. 125-144 C. de c.) o la sociedad civil (arts. 1665 y siguientes CC). En estos supuestos, resultaría necesario excluir la regla de la unanimidad que rige como sistema de adopción de acuerdos y decisiones, dado su modelo de funcionamiento contractual (ex arts. 1696 y 1700 CC, art. 143 C. de c). En caso contrario, y pese a que la mayoría del patrimonio social pertenezca a los socios profesionales, así como que la mayoría del número de socios sean socios profesionales (art. 4.2 LSP), el control de la sociedad profesional se encontraría igualmente a merced de los socios no profesionales, ya que la regla de la unanimidad les facultaría para ejercitar el derecho de veto ante la adopción de cualquier clase de acuerdo social 39. Al margen de lo anterior, también se aprecia la relevancia del sustrato personal de la sociedad profesional desde un punto de vista cuantitativo en el artículo 4.3 LSP, del que se deduce igualmente el propósito del legislador de reservar el control del órgano de administración a los socios profesionales en aquellos casos en los que nos encontremos ante una sociedad profesional mixta 40. Exige el precepto que las tres cuartas 39 Como indica ALONSO ESPINOSA, F. J., «La sociedad profesional y su régimen de gobierno», en SÁNCHEZ RUIZ, M. (Coord.), Las sociedades profesionales…, ob. cit., p. 288. La única solución posible en estos casos sería que esa regla de la unanimidad fuese excluida estatutaria o contractualmente. 40 Entendemos que este precepto se refiere a los órganos de administración en sentido amplio, es decir, que su ámbito de aplicación comprenderá no únicamente a las sociedades dotadas de estructura orgánica ex lege, sino que también a los modelos básicos propios de las sociedades personalistas (sociedad civil y sociedad colectiva, principalmente). Las formas sociales personalistas dotan a los socios de mayor libertad en este aspecto, ya que su régimen les permite optar por el modelo orgánico de organización y funcionamiento o bien por el modelo simple de funcionamiento contractual (consenso, La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 55 partes de los miembros del órgano de administración sean socios profesionales, a lo que añade que las funciones del mismo habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional en aquellos casos en los que el órgano de administración sea unipersonal o existan consejeros delegados. Aunque el contenido del artículo 4.3 TRLSC resulte efectivo cuando nos encontremos ante un órgano de administración unipersonal o ante un consejo de administración 41, no ocurrirá lo mismo en aquellos supuestos en los que nos encontremos ante una sociedad profesional mixta que, además, haya adoptado como modalidad de administración la solidaria o mancomunada. En efecto, si dicha sociedad profesional mixta opta por una administración solidaria y uno de los administradores solidarios fuera un socio no profesional, este podría adquirir derechos y asumir obligaciones frente a terceros como si se tratase de un administrador único, por lo que podría llegar a poner sus intereses económicos particulares por encima de los intereses profesionales de la sociedad (esto último, incluso aunque los otros administradores solidarios fuesen socios profesionales) 42. Similares inconvenientes surgirían el caso de que el órgano de administración de la sociedad profesional anónima mixta se organizase de forma mancomunada, contando entre sus miembros con un socio profesional y con un no profesional. Qué duda cabe que este último podría llegar a tomar el control del órgano, ya que resulta necesaria la concurrencia de ambos para cualquier decisión que se adopte. De nuevo, estaríamos ante un supuesto que evidenciaría la inefectividad del propósito perseguido con el artículo 4.3 TRLSC, por lo que lo más aconsejable sería la exigencia por parte de la sociedad de que los administradores mancomunados tuvieran la condición de socios profesionales 43. por ejemplo). En las sociedades personalistas el órgano de administración no es necesario, puesto que todos los socios son, per se, administradores salvo pacto en contrario o nombramiento de socio gestor con la facultad privativa de administrar, conforme al artículo 132 C. de c. 41 En efecto, en el consejo de administración los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión (art. 248.1 TRLSC). 42 Es cierto que la sociedad podría establecer en sus estatutos sociales limitaciones al ámbito de las facultades del administrador solidario, pero no puede olvidarse que estas no serán oponibles frente a terceros. Por ello, parece que lo más recomendable es rechazar este modelo de administración cuando vayan a formar parte del mismo no socios o socios no profesionales. 43 Si el número de administradores mancomunados es superior a dos (supuesto admisible en la sociedad de responsabilidad limitada, ex art. 233.2.c TRLSC), entonces el 56 María salOMé lOrenzO CaMaChO 3. LA RELEVANCIA DEL SUSTRATO PERSONAL REFLEJADA EN LA POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO PROFESIONAL 3.1. La posición jurídica del socio profesional: consideraciones generales Las observaciones llevadas a cabo hasta ahora en torno a la composición y organización subjetiva de la sociedad profesional han vuelto a poner de manifiesto las singularidades de la figura respecto a su personalización o subjetivación. Ello plantea, asimismo, la necesidad continuar profundizando en torno a esa nota caracterizadora de la sociedad profesional, si bien reflejada ahora en la condición o posición jurídica del socio profesional. Como punto de partida para esta nueva tarea y, al margen del análisis de la posición de socio y su discutida naturaleza jurídica polivalente (que ha llevado a entenderla como status, como relación jurídica, como derecho subjetivo o como un eventual objeto de negocios jurídicos, entre otras consideraciones 44), interesa que nos detengamos en este momento en la posición jurídica de socio profesional entendida como conjunto de modelo puede admitir administradores que no sean socios profesionales, o que no sean socios, siempre que el sistema de ejercicio de las facultades y competencias se organice de forma que los administradores que sean socios profesionales puedan, en conjunto, realizar la totalidad de los actos propios de la competencia del órgano de administración, sin necesidad de concurso con los administradores no socios o socios no profesionales. 44 Sin perjuicio de que posteriormente nos aproximemos al estudio de la naturaleza jurídica de la posición jurídica o condición de socio, adviértanse los siguientes trabajos: PAZ-ARES, C., “Artículo 1665”, Comentario del Código Civil, ob. cit., pp. 1327-1328; DUQUE DOMÍNGUEZ, J., “Introducción a la protección de los derechos del accionista frente a los acuerdos de la mayoría”, RdS, núm. 1, 1993, pp. 61 y ss.; EIZAGUIRRE, J. M., “Participaciones sociales. Naturaleza jurídica”, RdS, núm. extraordinario, 1994, p. 154; ALONSO ESPINOSA, F. J., “La posición jurídica de socio en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Aspectos generales)”, RdS, núm. 4, 1995, pp. 15-30; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Madrid, 1996, pp. 189-254; ALONSO ESPINOSA, F. J., “Artículo 26 LSRL”, en ARROYO MARTÍNEZ, I., EMBID IRUJO, J. M. y GÓRRIZ LÓPEZ, C. (Coord.), Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada: ley 2/1995, 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Madrid, 2009, p. 382; FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, Á., “Artículo 48 LSA”, en ARROYO MARTÍNEZ, I., EMBID IRUJO, J. M. y GÓRRIZ LÓPEZ, C. (Coord.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas: Real Decreto Legislativo 1564-1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vol. 1, Madrid, 2009, pp. 503-504. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 57 derechos y obligaciones derivados de la propia celebración del contrato de sociedad, que determinan su situación económico-patrimonial y su inserción dentro de la estructura organizativa de la compañía. Desde esta perspectiva, la posición jurídica de socio ha sido definida como la pluralidad de situaciones subjetivas, tanto activas como pasivas, de contenido heterogéneo, que confluyen en el socio: múltiples elementos que, técnicamente, pueden ser concebidos como derechos y obligaciones, junto a otros núcleos de significado diverso: facultades, poderes, responsabilidades, etcétera 45. En el caso de la sociedad profesional, la determinación del conjunto de derechos y obligaciones del socio profesional, esto es, del contenido de la condición o posición jurídica del mismo, está condicionada a una cuestión previa. Dentro del texto normativo, algunos preceptos de la Ley de Sociedades Profesionales se dedican por el legislador a regular concretos derechos y obligaciones del socio profesional, aunque, a diferencia de lo que puede observarse en el régimen legal de las formas capitalistas, verbi gratia, el artículo 91 TRLSC, no se prevé ningún artículo enunciador del contenido que pudiera entenderse como mínimo de la posición jurídica del socio profesional. La justificación a esta ausencia tiene que ubicarse en la configuración legal otorgada a la sociedad profesional. Recuérdese, en este sentido, que no se trata de un nuevo modelo legal ni, por tanto, susceptible de adicionarse a la enumeración de sociedades mercantiles prevista en el artículo 122 C. de c. Al contrario, tiene que constituirse tomando como base las estructuras –personalistas o capitalistas– disponibles en nuestro Ordenamiento jurídico (art. 1.2 LSP). Consecuentemente con lo anterior, a la hora de determinar cuáles son los derechos y obligaciones que integran la condición o posición jurídica del socio profesional habrá que indagar, primeramente, en la regu- 45 SÁNCHEZ CALERO, F., “La división del capital social en acciones”, en ALONSO UREBA, A. (Coord.), Derecho de sociedades anónimas, Tomo II-Vol. 1º, Madrid, 1991, p. 13 y ss. VICENT CHULIÁ, F., Compendio crítico de Derecho mercantil, Tomo I, Barcelona, 1991, p. 928; EIZAGUIRRE, J. M., “Participaciones sociales. Naturaleza jurídica”, ob. cit., p. 154; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales…, ob. cit., p. 440; GARRIDO DE PALMA, V. M., “El estatuto del socio en la sociedad de responsabilidad limitada”, en GARRIDO DE PALMA, V. M. (Ed.), Estudios sobre la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 2004, p. 111; URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y GARCÍA DE ENTERRÍA, J., “La sociedad anónima: la acción en general”, en URÍA, R. y MENÉNDEZ, A. (Coord.), Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Cizur Menor, 2006, pp. 871-872; DÍAZ MORENO, A., “Artículo 91. Atribución de la condición de socio”, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, coordinado por ROJO, Á. y BELTRÁN, E., Navarra, 2011, pp. 771-772. 64 María salOMé lOrenzO CaMaChO ciones accesorias generaron un fecundo debate doctrinal entre aquellos autores que defendían que las mismas tenían naturaleza contractual, al considerarlas como un elemento extraño a la relación social, derivadas de un contrato distinto del contrato de sociedad 53; y quienes postulaban su naturaleza social, al entenderlas nacidas de los pactos lícitos que las partes pudieran establecer en el contrato de sociedad 54. Hoy en día, sin embargo, puede afirmarse que dicho debate se encuentra superado a favor de este último entendimiento, admitiéndose de forma prácticamente unánime que constituye una obligación de naturaleza social. Frente a esta proyección del texto de la Ley de Sociedades de Capital, destaca en cambio la definitiva obligación de naturaleza legal de las prestaciones accesorias en las sociedades profesionales de capital. Así lo demuestra, en efecto, la formulación del artículo 17.2 LSP, de cuyo contenido se deduce que la obligación de que los socios profesionales presten servicios profesionales a la compañía no reposa sobre la voluntad de las partes ni, en consecuencia, podrá instrumentarse por medio de una cláu- 53 Principalmente, FERRI, G., Le società, Turín, 1961, pp. 352 y ss..; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español común y foral, Tomo IV, Madrid, 1981, p. 22; FERRARA, J., Gli impeditori e le società, Milán, 1991, p. 399; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Tomo IV (Derechos reales), Cizur-Menor, 2012, p. 252. 54 URÍA, R., «Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada española», RDM, 1956, pp. 334; COTTINO, G., «Prestazioni accesorie e poteri dell´assemblea», Riv. Soc., 1962, pp. 16 y ss.; LUTTER, M., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Munich, 1970, pp. 385-386; GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Madrid, 1976, p. 554; GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, Tomo I (Parte general. Sociedades colectivas y comanditarias), Madrid, 1976, p. 272 y ss.; ROJO, Á., «Génesis y evolución de las pretaciones accesorias», RDM, núm. 145, 1977, pp. 302-303; BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1984, p. 254; HÜFFER, U., Aktiengesetz, Munich, 1993, p. 218; OLIVENCIA RUIZ, M., «Las prestaciones accesorias en el Anteproyecto de Ley de S. R. L.», en La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1994, pp. 236-237; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales…, ob. cit., p. 230; PEÑAS MOYANO, M. J., Las prestaciones accesorias en la sociedad anónima, Elcano, 1996, pp. 79-80; MARTÍNEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Barcelona, 1997, p. 24. Junto a los anteriores, adviértase sobre aquellos autores que han mantenido que las prestaciones accesorias pueden acordarse un instrumento formal distinto de los estatutos sociales sin que con ello pierdan su naturaleza social, puesto que la única finalidad que se persigue con esta inclusión es garantizar la publicidad de las prestaciones accesorias (principalmente, de cara a los nuevos socios). En este sentido, ÁLVAREZ QUELQUEJEU, L. C., La sociedad de responsabilidad limitada como instrumento de concentración de empresas, Valladolid, 1958, pp. 181-182. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 65 sula de carácter facultativo, sino que su presencia en dichas sociedades viene impuesta ex lege. Ciertamente, qué duda cabe que las razones prácticas que motivaron la aparición del artículo 17.2 LSP difieren, en no escasa medida, de aquellas que fueron tenidas en cuenta por el legislador para el caso de las sociedades de capital. Así, mientras en este último caso se trataba de posibilitar la entrada en las sociedades capitalistas de prestaciones no admitidas como aportaciones sociales, permitiendo la introducción de elementos personalistas en sociedades básicamente de capital 55, el propósi- to fundamental en el caso de las sociedades profesionales ha consistido, como ya fue advertido, en incorporar a las sociedades profesionales de capital un correctivo por el que puedan instrumentar de forma preceptiva la prestación de los servicios profesionales a la que vienen obligados legalmente los socios profesionales, dada la esencialidad que presenta dicha aportación 56. 55 ROJO, Á., “Génesis y evolución de las prestaciones accesorias”, ob. cit., p. 271 y ss.; CARLÓN SÁNCHEZ, L., Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial, tomo XXIII (Ley de sociedades de responsabilidad limitada), Madrid, 1984, p. 118-119; BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 31 y ss.; SACRISTÁN REPRESA, M., “Prestaciones accesorias”, RdS, núm. extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de sociedades de Responsabilidad Limitada, 1993, p. 309 y ss. Indica este último autor que la utilidad de las prestaciones accesorias deriva de su aptitud para ampliar la base patrimonial de la sociedad, permitiendo constituir un «capital de explotación», complementario al capital en sentido jurídico, no sometido al régimen propio de este; y de la posibilidad de que la sociedad obtenga de los socios por esta vía prestaciones que no puede obtener por vía de aportación, como el trabajo o los servicios. Por último, GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales…, ob. cit., p. 117, quien advierte que las prestaciones accesorias permitieron conformar las relaciones sociales, pero trastocando radicalmente la fisonomía de sociedad de corte corporativo del tipo de sociedad anónima, para acercarlas no sólo a las sociedades de personas, sino también al servicio de la concentración empresarial. 56 También en el régimen general de las sociedades de capital puede darse el caso de que las prestaciones accesorias se presenten en determinadas compañías como esenciales, por su contenido, para la existencia y continuidad de la sociedad. Piénsese en una prestación de dar consistente en la obligación del socio de suministrar materias primas esenciales para la producción de la compañía, o en una prestación de hacer consistente en la realización de servicios profesionales imprescindibles para el desarrollo del objeto social. En este sentido, CARLÓN SÁNCHEZ, L., Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial, ob. cit., pp. 119-120, quien indica que en ocasiones la existencia de dichas prestaciones accesorias puede ser lo que justifique la propia existencia de la sociedad, siendo las aportaciones al capital simples requisitos para su fundación. En el mismo sentido, MARTÍNEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 12. 66 María salOMé lOrenzO CaMaChO b. Tracto sucesivo La prestación de servicios profesionales que constituye el objeto social de las sociedades profesionales, como obligación de hacer (art. 1088 CC), no se desarrollará por parte de sus socios profesionales en un momento único, sino a lo largo de toda la vida de la compañía, por el tiempo que se haya concretado o, en su caso, de modo indefinido (art. 8.2.b LSP) 57. Se trata, en consecuencia, de una relación obligatoria duradera y, en cierto sentido, incierta en sus resultados. Desde esta última perspectiva, la asunción por los socios profesionales de la obligación de prestar servicios profesionales en el seno de la sociedad se asemeja a la estructura del contrato de arrendamiento de servicios (arts. 1544, 1583-1587CC). En efecto, los socios profesionales se obligan frente a la compañía profesional a cumplir con la realización de la prestación accesoria a lo largo del tiempo, y ello por la propia naturaleza de la obligación (la prestación de servicios profesionales), lo que impide su ejecución en un solo acto y forma inmediata como ocurre en las obligaciones de resultado 58. 57 TRAVIESAS, M., «Contrato de arrendamiento», RDP, 1919, p. 36. Indica el autor que «en el arrendamiento de servicios se promete la actividad (operae), y en el arrendamiento de obra, el resultado de la actividad (opus)»; GITRAMA GONZÁLEZ, M., «Configuración jurídica de los servicios médicos», Estudios Serrano, Vol. I, Valladolid, 1966. p. 353; GULLÓN, A., Curso de Derecho civil. El negocio jurídico, Madrid, 1969, p. 178; MORENO QUESADA, B., «Problemática de las obligaciones de hacer», RDP, 1976, pp. 474 y ss.; JORDANO FRAGA, “Obligaciones de medios y obligaciones de resultado. A propósi- to de alguna jurisprudencia reciente”, ADC, 1991, pp. 7 y ss.; LOBATO GÓMEZ, J. M., «Contribución al estudio de la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado», ADC, 1992, pp. 651 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Las obligaciones de actividad y de resultado, Barcelona, 1993, pp. 29-30; ALONSO PÉREZ, M. T., Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona, 1997, p. 150; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Prestaciones accesorias”, en GARRIDO, FUGARDO Y GARRIDO DE PALMA (Coord.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Tomo IV, Barcelona, 2005, pp. 433 y ss.; DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Tomo II (Las relaciones obligatorias), Madrid, 2008, p. 244; BOLDÓ RODA, C., “Las prestaciones accesorias en la sociedad profesional”, Diario La Ley, Nº 6731, Sección Doctrina, junio 2007, Año XXVIII, Ref. D-134 (versión web); ORTEGA REINOSO, G., Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial, RJCyL, nº 34, septiembre 2014, pp. 4-5 (versión web). 58 Nos referimos a estas estructuras tomando en consideración la relación del socio profesional con la sociedad, y no la de la sociedad profesional con sus clientes. Distinción entre ambas esferas que se realiza meridianamente, de nuevo, TRAVIESAS, M., «Contrato de arrendamiento», ob. cit., p. 36, quien utiliza como ejemplo el siguiente: si un sastre se obliga a hacer un traje a un cliente, «le promete a éste el resultado de la actividad»: la hechura del traje. El sastre, por su parte, compromete a otras personas para que cosan el traje, La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 67 Dicho esto, conviene realizar una matización sobre la característica que nos ocupa. Según será analizado con mayor detenimiento posteriormente, el objeto de la prestación accesoria a la que se obligan los socios profesionales (art. 17.2 LSP) suele interpretarse en un sentido amplio, esto es, afirmándose que el «desarrollo de la actividad profesional que constituya el objeto social» no solo comprenderá la prestación efectiva los servicios profesionales, sino también otras obligaciones complementarias o accesorias a esta, como pueden ser la obligación de no concurrencia o la aportación de clientela, entre otras. Si nos centramos por el momento en la aportación de clientela, adviértase que la misma no debe interpretarse en el sentido de que por medio de esta el socio profesional se obligue a entregar sus clientes a la compañía como una prestación de dar, esto es, como si se tratasen de una masa sin voluntad ni criterio 59. Al contrario, la previsión estatutaria de la aportación de clientela como prestación accesoria subsumible en el artículo 17.2 LSP debe interpretarse como una obligación de hacer y, simultáneamente, de no hacer, que englobará el deber del socio de presentar a la sociedad profesional su clientela, así como también la obligación de no realizar competencia, procurando que aquella solicite los servicios profesionales de la sociedad y no los suyos a título individual 60. Desde su interpretación como obligación de hacer y de no hacer, pudiera llegar a concluirse que, contrariamente a lo que aquí mantenemos, esta prestación quedará perfeccionada en un solo acto, configurándose de esta forma como una obligación de tracto único. En sentido contrario, adviértase que la obligación de aportar clientela se encuentra fuertemente vinculada con la obligación principal de prestar los servicios profesionales a la sociedad profesional, puesto que no existirá mejor forma de permitir que se consolide la incorporación de la clientela del socio entrante a la sociedad profesional que el propio trabajo desarrollado por este último en la nueva compañía en la que se integra. Por ello, puede mantenerse en este punto que la aportación de clientela también exigirá y a cada una de ellas no les paga por que hagan la chaqueta o el chaleco, sino porque cosan simplemente». Estas personas «se obligan sólo a proporcionar su actividad», ciertamente para un fin, «pero no se comprometen a proporcionar el fin, el resultado». 59 Entiende que la clientela no será objeto de aportación desde esta perspectiva, GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil, Vol. III, 1, Madrid, 1964, p. 400, quien sentencia que, «por no ser una cosa, no es susceptible de entrega, y por no ser un derecho, no es susceptible de cesión». Posteriormente, MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión, Madrid, 1995, pp. 96-98. 60 Por todos, CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., p. 253. 68 María salOMé lOrenzO CaMaChO que su cumplimiento se haga efectivo a lo largo de la vida de la sociedad, siendo, en consecuencia, una prestación más de tracto sucesivo 61. c. Aleatoriedad Si partimos de la consideración de las prestaciones accesorias del artículo 17.2 LSP como obligaciones de tracto sucesivo, de ello también se deriva su carácter aleatorio y, en principio, indeterminado. El socio profesional se compromete a poner a disposición de la sociedad todos sus conocimientos, su experiencia y su talento con la finalidad de contribuir al fin común e intentar obtener ganancias. Servicios futuros, en suma, cuya ejecución y eficacia resultarán, a priori, desconocidas para la compañía 62. Si bien es cierto que la aleatoriedad se encuentra presente en las prestaciones accesorias con carácter general (tratándose de la característica que justifica, entre otras cosas, que las mismas no puedan integrar el capital social 63), qué duda cabe que en el caso de las sociedades 61 MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización por clientela…, ob. cit., p. 175. Le sigue, CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., p. 251. 62 Aunque las prestaciones accesorias han de figurar en los estatutos sociales y deben estar descritas para considerarlas determinadas o determinables (ex art. 86.1 TRLSC), resulta evidente que los socios no podrán describir con precisión el contenido de la obligación asumida por los socios cuando se trate de obligaciones de tracto sucesivo y que se prolonguen en el tiempo. BARDOUL, J., «Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles», Rev. Soc., 1973, p. 413, y en «Apports en clientèle et en industrie», L´exercice en groupe des professions libérales, 1974, p. 27. En este mismo sentido, recuérdese lo que se apuntó anteriormente cuando fueron analizados los criterios cualitativos o cuantitativos empleados en las fórmulas de distribución del resultado basadas en la contribución del socio «a la buena marcha de la sociedad» (art. 10.2 LSP). Según se explicó, la configuración estatutaria de los mismos no podía realizarse de un modo absoluto ni exhaustivo dado que dicha contribución del socio sólo puede conocerse una vez realizada y no antes. 63 Las razones para excluir la aportación de industria como aportaciones al capital social en las sociedades de capital han resultado variadas, aunque desde siempre uno de los argumentos más sólidos ha sido el hecho de que la aportación de industria imposibilitaría cumplir con la función de garantía del capital social frente a los acreedores de la sociedad, dada la incertidumbre que presentan y la imposibilidad de poder prestarse uno actu. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, I., Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, Pamplona, 1997, pp. 151-161, realizando un análisis pormenorizado de las razones que justifican la exclusión del trabajo como aportación de capital en las sociedades anónimas y, en general, en las sociedades de capital; LOJENDIO OSBORNE, I., «Aportaciones sociales», en URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y OLIVENCIA, M. (Coord.), Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo XIV (Régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada), Madrid, 1999, p. 522. En la doctrina francesa, BARDOUL, J., «Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles», ob. cit., p. 421. Explica La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 69 profesionales esta característica se encontrará, a nuestro modo de ver, especialmente acentuada. Téngase en cuenta al respecto que los servicios prestados por los socios profesionales a la sociedad serán los propios de las profesiones liberales, ámbito con una marcada connotación de intuitus personae y que se rige conforme a la lex artis de cada profesión 64. De acuerdo con este dato, se observa una tendencia doctrinal favorable a la formalización de las prestaciones accesorias remuneradas o de tracto sucesivo por medio de un contrato obligatorio entre la sociedad y el socio. Se subraya, en este sentido, que cuando estemos ante una prestación con alguna de dichas características resultará imprescindible la regulación de los derechos y obligaciones de las partes, resultando insuficiente la descripción estatutaria de la obligación asumida por el socio 65. Se pretende con ello que se entienda celebrado, explícita o implícitamente, un contrato de intercambio entre la sociedad y el socio. Así, si como ocurre en el caso del artículo 17.2 LSP, el socio se obliga a prestar sus servicios profesionales a la sociedad, de acuerdo con esta interpretación dicha relación tendrá que regirse por un contrato de arrendamiento de servicios entre la sociedad y el socio 66. Se defiende, en este sentido, que no existirá incompatibilidad entre las consecuencias contractuales y las consecuencias societarias derivadas de la prestación accesoria, de modo que si el socio incumple las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios la sociedad podrá resolverlo, pero también podrá aplicar las consecuencias societarias en forma de exclusión por incumplimiento de la obligación asumida frente a la sociedad a través de la prestación accesoria 67. este último autor que al aportar industria el socio se estaría comprometiendo a prestar servicios futuros. Esta particularidad atribuye, a juicio del autor, un carácter demasiado aleatorio a las aportaciones de industria, que las vuelve incompatibles con el capital social. 64 VERGEZ SÁNCHEZ, M., El socio industrial, ob. cit., pp. 169-174. 65 HACHENBURG, M. y ULMER, P., Grosskommentar zum GmbHG, Berlín, 1990, p. 218. Le sigue, ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Las prestaciones accesorias», en El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, GARRIDO, M., FUGARDO ESTIVILL, J. M. y GARRIDO DE PALMA, M (Coord.), Tomo IV, Barcelona, 2005, p. 433 y ss. También se refiere a ello BOLDÓ RODA, C., «Las prestaciones accesorias en la sociedad profesional», ob. cit., (versión web). 66 En sentido contrario, BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias…, ob. cit., p. 252 y ss. Le sigue, VIÑUELAS SANZ, M., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 2004, p. 74. 67 Sobre dicha compatibilidad, ITURMENDI BAÑALES, A., «Discurso en Cortes sobre el régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada», RDN, 1953, p. 313. 70 María salOMé lOrenzO CaMaChO d. Exclusividad Teniendo en cuenta que la prestación accesoria del artículo 17.2 LSP tendrá como objeto el desarrollo de la actividad profesional que constituye el objeto social por parte de los socios profesionales, habrá que determinar si la misma llevará implícita una obligación de no concurrencia por la que se prohíba al socio desarrollar la misma actividad profesional por cuenta propia o ajena, al margen de la compañía, o si, por el contrario, la obligación de no competencia tendrá que ser necesariamente objeto de regulación por las partes a través de la incorporación estatutaria de una prestación accesoria de no hacer, por la que se exija la prestación de los servicios profesionales en régimen de exclusividad. Adviértase, en este sentido, que en el caso de que las partes no prevean estatutariamente nada al respecto, la duda anterior no se planteará cuando la sociedad profesional adopte una forma personalista, dado que el tanto el artículo 1683 CC –de forma explícita– como el artículo 137 C. de c. –de forma implícita–, prevén el carácter exclusivo de la prestación del socio industrial 68. Contrariamente a lo anterior, la Ley de Sociedades de Capital no incorpora expresamente, para el caso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, ningún precepto que contenga una prohibición general de concurrencia del socio (sin perjuicio, eso sí, de que los socios opten por incorporarla estatutariamente por medio prestación accesoria, en virtud del principio de autonomía de la voluntad estatutaria). Aunque esta misma ausencia legal se observa en el texto de la Ley de Sociedades Profesionales, resulta palmario que la omisión de cualquier referencia normativa al deber de no competencia del socio profesional se presenta ciertamente incongruente en un modelo de sociedad en el que la mayoría de su sustrato subjetivo se encuentra obligada legalmente a prestar los servicios profesionales que constituyen el objeto social frente a los clientes de la compañía, representando a esta última y personificándola. Desde esta perspectiva, se afirma que el socio profesional alcanzaría una posición privilegiada si llegara a concurrir en el mercado con la compañía y con otros competidores, por lo que cualquier actuación al margen de aquella podría acabar ocasionando 68 SIMONETTO, L´apporto nel contratto di società, ob. cit., p. 30 y ss.; VERGEZ SÁNCHEZ, M., El socio industrial, ob. cit., p. 40. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 71 en la sociedad profesional un serio perjuicio para la consecución del fin común 69. De acuerdo con esto último, y no existiendo pronunciamiento del legislador al respecto, nos encontramos en la práctica con un vacío que habrá de suplirse a través de las pautas metodológicas que resulten oportunas 70. En línea de principio, partimos de la idea de que el socio profesional se encontrará sujeto a un deber de lealtad o fidelidad hacia la sociedad profesional. El deber de lealtad del socio, que puede entenderse implícito en los deberes generales de conducta de aquel 71, operando igualmente en situaciones no previstas legalmente, exige con carácter general que ningún miembro de la sociedad actúe de forma incompatible con el interés social, resultando un caso paradigmático de infracción del mismo la actuación del socio que aprovecha en beneficio propio las oportunidades de negocio de la sociedad (induciendo a la contraparte de la sociedad a negociar con él en lugar de con aquella; o que teniendo conocimiento –por ser socio– de la posibilidad de que la sociedad realice un buen negocio lo realiza para sí mismo) 72. 69 Pese a que en el texto de la Ley de Sociedades Profesionales no se recoge, sí se tuvo en cuenta la regulación de la prohibición de competencia en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales. Según el artículo 8.2 de este texto, «salvo disposición contraria del contrato social, se entenderá que la aportación de actividad de los socios profesionales se concierta con carácter exclusivo y que no da derecho a otras retribuciones que las previstas en el artículo 8». Posteriormente, CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., pp. 218-219, quien sigue en este sentido la misma justificación que se emplea en el caso de la prohibición de competencia de los administradores en las sociedades de capital: es precisamente la posición privilegiada que ocupan la que provoca la especial peligrosidad de su competencia con la sociedad de la que forman parte. Sigue la autora, en este sentido, a PORTELLANO, P., Deber de fidelidad de los administradores de sociedades mercantiles y oportunidades de negocio, Madrid, 1996, p. 31 y ss. 70 LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1994, p. 363 y ss. 71 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Las prestaciones accesorias», ob. cit., (versión web). 72 GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, ob. cit., p. 423, para quien la manifestación más importante del deber de lealtad o fidelidad del socio sería la abstención de concurrencia, aunque no la única; SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L., «Prohibiciones de concurrencia», en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, Vol. 1, Madrid, 1971, p. 412; más recientemente, COUTINHO DE ABREU, J. M., «Interés social y deber de lealtad de los socios», RdS, núm. 19, 2002, pp. 39-56, quien realiza un estudio exhaustivo de las situaciones en las que puede invocarse el deber de lealtad del socio. Muy relacionado con el ejemplo del texto, indica el autor que también es obligación de todo socio en las sociedades de estructura personalista, con fuertes relaciones de mutua confianza entre los socios y externamente identificadas con ellos, no difundir opiniones que desacrediten a la 72 María salOMé lOrenzO CaMaChO Aunque es opinión generalizada que el deber de lealtad del socio se manifiesta en todos los tipos societarios 73, el problema que se plantea es el de determinar cuándo se traduce en la práctica en una obligación particular de no competencia. Resulta evidente, en este sentido, que la mera condición de socio no constituye en sí misma un presupuesto suficiente para considerar que una determinada actuación al margen de la sociedad supondrá automáticamente una vulneración del deber de lealtad. Junto con la condición de socio, tendrán que concurrir circunstancias particulares de las que se deduzca que el desarrollo de actividades competitivas puede constituir una vulneración del contenido básico del deber de lealtad. En este sentido, se mantiene que aunque el deber de no aprovecharse de las oportunidades de negocio afecta a todos los socios de cualquier sociedad, será más intenso y extenso en las sociedades personalistas que en las de perfil capitalista, así como más intenso y extenso para los socios mayoritarios o de control que para los socios minoritarios, si se tiene en cuenta, en éste último sentido, la posición ocupada por los miembros de la compañía en el acceso a la información relativa a las oportunidades de negocio 74. Si se traslada lo anterior al caso concreto de las sociedades profesionales, estas circunstancias particulares pueden reconducirse, a nuestro modo de ver, al grado de capacidad de influencia del socio profesional en la compañía, y a la propia estructura y características de esta última, imbuida por una fuerte impronta personalista y por vínculos de confianza entre los socios. sociedad. Sigue el autor, en este sentido, a LUTTER, Theorie del Mitgliedschaft, ob. cit., p. 111-112. 73 No lo entiende así FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., La atipicidad…, ob. cit., pp. 328-329; quien considera el deber de lealtad del socio como un principio propio de las sociedades personalistas. A favor de su aplicación a cualquier forma societaria, PAZARES, C., «Artículo 1665», en Comentario del Código Civil, ob. cit., p. 1326; CAPILLA RONCERO, F., «Artículo 1684», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, XXI-1, pp. 283-284; RECALDE CASTELLS, A., «Deberes de fidelidad y exclusión del socio incumplidor en la sociedad civil», La Ley, 1993, 1, pp. 304 y ss.; ALFARO ÁGUILAREAL, J., Interés social y derecho de suscripción preferente. Una aproximación económica, Madrid, 1995, pp. 34-35; EIZAGUIRRE, J. M., «La condición de socio de la SRL”, ob. cit., p. 322; CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., p. 220. Mantiene esta última autora que el deber de lealtad ha de entenderse como un deber general de Derecho privado, que forma parte del contenido obligacional de cualquier tipo social. También, COUTINHO DE ABREU, J. M., «Interés social y deber de lealtad de los socios», RdS, ob. cit., pp. 50-51. 74 EIZAGUIRRE, J. M., «La condición de socio de la SRL”, ob. cit., pp. 321-322; y COUTINHO DE ABREU, J. M., «Interés social y deber de lealtad de los socios», RdS, pp. 50-51. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 73 Por lo que respecta a la primera de las circunstancias, la particular posición de los socios profesionales en el seno de la sociedad, en la que siempre contarán con una posición mayoritaria, les atribuye una mayor capacidad de influencia en la compañía, por lo que cualquier actuación competitiva de los mismos resultará especialmente contradictoria con el deber de promocionar el fin común. Desde esta perspectiva, los socios profesionales se encontrarían, a nuestro juicio, sujetos a una prohibición de competencia basada en el deber de lealtad. En cuanto a la segunda de las circunstancias, la propia estructura y organización de la sociedad profesional, en la que el intuitus pecuniae cede frente al intuitus personae, constituye otro factor de intensificación del deber de lealtad del socio profesional y, en consecuencia, de la prohibición de concurrencia. Téngase en cuenta, en efecto, que la realización de actividades competitivas por el socio profesional resultaría contraria al contenido natural del contrato, causando un conflicto de intereses que afectaría de forma esencial a la realización del fin común 75. Finalmente, y sin perjuicio de que conforme a los anteriores argumentos pueda entenderse implícita la obligación de concurrencia que pesa sobre el socio profesional precisamente por el deber de lealtad, es común y frecuente que las sociedades profesionales prevean estatutariamente que las prestaciones accesorias a las que se encuentra obligado legalmente el socio profesional ex artículo 17.2 LSP tendrán que desarrollarse en régimen de exclusividad. e. Intuitus personae A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones accesorias de dar (en las que la regla general no será que concurran circunstancias que justifiquen un interés legítimo por parte de la compañía en recibir la prestación únicamente de un socio), las prestaciones accesorias de hacer suelen ser obligaciones consistentes en realizar una actividad manual o intelectual, de carácter profesional, técnico o administrativo, que son establecidas a cargo de un miembro determinado de la sociedad en atención a sus condiciones personales y profesionales. Puede decirse, en este sentido, que concurrirá en las compañías a la hora de optar por estas 75 YANES YANES, P., Comentario a la Ley…, ob. cit., 216. Incide el autor en el «intuitus» que impregna la sociedad profesional como el argumento que justificaría la prohibición de concurrencia y que permitiría que esta prohibición pueda construirse de manera fiable recurriendo a la técnica de los principios configuradores de la sociedad profesional. 80 María salOMé lOrenzO CaMaChO acciones y participaciones sociales que llevan aparejada prestaciones accesorias (art. 88.1 TRLSC). En este sentido, es sobradamente conocida la problemática jurídica y el consecuente debate doctrinal que ha venido acompañando al régimen de transmisión previsto en el artículo 88.1 TRLSC. De acuerdo con este precepto, en el caso de que se prevea estatutariamente la vinculación real de las prestaciones accesorias a la participación, será necesaria la autorización de la sociedad únicamente para la transmisión de la concreta acción o participación social que lleve aparejada la obligación de prestación accesoria, no exigiéndose el consentimiento de la sociedad para la transmisión del resto de participaciones. Por el contrario, cuando se pacte la vinculación personal de las prestaciones accesorias a la persona del socio, la autorización de la sociedad será necesaria para transmitir cualquier participación que aquél ostente 84. Teniendo en cuenta lo anterior, seguidamente nos detendremos en analizar el régimen de transmisión del artículo 88 TRLSC, y su aplicación en el caso de las sociedades profesionales de capital. Delimitado esto último, el régimen general de transmisión de acciones y participaciones sociales que lleven aparejada prestación accesoria (art. 88 TRLSC) habrá de ponerse en conexión con lo previsto al respecto en la Ley de Sociedades Profesionales, donde se prevé un régimen especial de transmisión voluntaria inter vivos de la condición de socio profe- 84 Esa autorización, salvo disposición estatutaria en contra, debe ser prestada por la junta general en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, y por los administradores en la sociedad anónima (art. 88.2 TRLSC). La doctrina que ha comentado el precepto entiende que la autorización no parece justificada en aquellos supuestos de vinculación personal de la prestación accesoria en los que el socio transmita una o varias participaciones, pero mantenga inalterada su condición de socio y la obligación de prestación accesoria a ella ligada. En concreto, mantienen que la exigencia de autorización estaría justificada únicamente cuando la transmisión en cuestión implique la transmisión de la prestación accesoria. Esto último ocurriría cuando el socio personalmente obligado es titular de una única participación, o bien transmite en un único acto la totalidad de sus participaciones. En este sentido, SACRISTÁN REPRESA, M., «Prestaciones accesorias», RdS, núm. extraordinario: La reforma del Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, 1993, p. 326; NIETO CAROL, U., «Régimen jurídico de las participaciones sociales. La transmisión», en BONARDELL LENZANO, R., MEJÍAS GÓMEZ, J. y NIETO CAROL, U., La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1994, pp. 360- 361; OLIVENCIA RUIZ, M., «Las prestaciones accesorias», en BONARDELL LENZANO, R., MEJÍAS GÓMEZ, J. y NIETO CAROL, U., La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., pp. 244-245; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales…, ob. cit., p. 446; MARTÍNEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 171. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 81 sional (art. 12 LSP). Sin perjuicio de que el análisis de la compatibilidad entre ambos o, por el contrario, la aplicación exclusiva y excluyente del régimen de transmisión de la Ley de Sociedades Profesionales acapara el contenido de los siguientes apartados, sirva al lector desde este momento la referencia al contenido del artículo 88.1 TRLSC como uno de los factores que habrá que tomar en consideración a la hora de dilucidar cómo operará el régimen traslativo de la condición de socio profesional previs- to en el artículo 12 LSP 85. b. El objeto Si bien conforme al régimen general de las sociedades de capital el objeto de las prestaciones accesorias a las que pueden obligarse estatutariamente los socios es amplísimo (art. 1088 CC), dada la inexistencia de limitaciones legales al respecto salvo los requisitos de validez y eficacia exigidos para cualquier obligación, la Ley de Sociedades Profesionales acota el objeto de las prestaciones accesorias a las que se obligan legalmente los socios profesionales en las sociedades profesionales de capital. Se establece en el artículo 17.2 LSP, en este sentido, que las prestaciones accesorias obligatorias estarán referidas al ejercicio de la actividad profesional de la compañía 86. Sentado lo anterior, resulta necesario interrogarse acerca de la interpretación que merecen los términos empleados por el legislador en este punto. Por un lado, qué duda cabe que en una primera aproximación al contenido del artículo 17.2 LSP pudiera inferirse que el propósito del legislador ha sido instrumentar exclusivamente la prestación de los servicios profesionales por parte del socio. A esta interpretación contribuye la propia letra del texto legal, tanto al definir a la sociedad profesional (puesto que en virtud del principio de identidad subjetiva, la viabilidad jurídica de estas compañías depende de la prestación efectiva de los servicios profesionales que constituye el objeto social por el sustrato subjetivo de la misma, ex art. 1.1 LSP), como al socio profesional (al configurarse como conditio sine qua non que los socios profesionales presten sus ser- 85 Vid., infra, Cap. II. 86 Ni que decir tiene que lo anterior no obsta que, con carácter estatutario, se impongan a los socios profesionales e, inclusive, a los no profesionales, otras prestaciones accesorias que tengan por objeto obligaciones desvinculadas del ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social de la compañía (v. gr., la de entregar determinadas sumas de dinero, o la de aportar materiales e infraestructura necesaria para la prestación de los servicios profesionales de la sociedad). 82 María salOMé lOrenzO CaMaChO vicios profesionales en el seno de la compañía, bien instrumentada como aportación de industria o como prestación accesoria, ex art. 4.1 LSP). No obstante, obsérvese que la terminología plural que es empleada en este punto induce a mantener una interpretación extensiva al respecto («prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional…»). En este sentido, y según se indicó anteriormente al hilo del análisis del cumplimiento de las prestaciones accesorias por la realidad subjetiva de la sociedad profesional, junto con la prestación efectiva de servicios profesionales en el seno de la compañía la amplitud de los términos del artículo 17.2 LSP también posibilita que el socio profesional asuma otras obligaciones –colaterales o complementarias– en forma de prestación accesoria que, de igual forma, se entienden «relativas al ejercicio de la actividad profesional». A este respecto, no puede dejar de advertirse que en la realidad práctica de las sociedades profesionales de capital nos encontramos frecuentemente, junto con la previsión estatutaria de la obligación de prestar servicios profesionales a la compañía, otras obligaciones en forma de prestaciones accesorias de hacer, como la aportación de clientela; prestaciones accesorias no hacer, como el deber de no concurrencia (con la que se vendrá a confirmar estatutariamente la obligación del socio profesional de prestar sus servicios profesionales con carácter exclusivo para la sociedad) 87 o el de confidencialidad (por el que se esperará del socio profesional que mantenga el carácter reservado de toda la información –oral o escrita– de la sociedad que haya recibido o a la que haya tenido acceso); e incluso prestaciones accesorias de dar, como es el caso de la ya comentada aportación del nombre. Si se toma en consideración la amplitud de los términos con los que se configuran legalmente las prestaciones accesorias del artículo 17.2 LSP, todas las anteriores obligaciones referenciadas encontrarían su ratio o fundamento en la propia definición legal de sociedad profesional (art. 1 LSP). Sin duda, junto con la prestación efectiva de los servicios profesionales, todas ellas se comprenden como relativas al ejercicio de la actividad profesional de la compañía, contribuyendo así, bien de manera directa o indirecta, al desarrollo del objeto social de la misma (art. 2 LSP). 87 Vid., supra, al hilo de la caracterización de la prestación accesoria en las sociedades profesionales de capital, cuando se explicaba la exclusividad y, concretamente, el análisis acerca de la necesidad o no de prever esta prestación accesoria en los estatutos sociales. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 83 Dicho esto, y aunque el desarrollo pormenorizado de cada una de las prestaciones accesorias referenciadas se escapa de los fines de este trabajo, sí que merecen realizarse algunas consideraciones de carácter formal y, en particular, sobre la configuración estatutaria del contenido de estas. Según se desprende en la Ley de Sociedades de Capital, será necesario que la cláusula de los estatutos sociales por la que se crea la obligación de realizar prestaciones accesorias exprese el contenido «concreto y determinado» de las mismas (arts. 86.1 TRLSC, 127 y 187 RRM). Lo anterior, que pudiera entenderse como una derivación o concreción de lo previsto con carácter general en el artículo 1273 CC, cuando apunta que el objeto del contrato ha de ser determinado o determinable, no significa que el cumplimiento de la obligación de determinar el contenido de la prestación accesoria quede satisfecho con el establecimiento de los puntos esenciales y reglas generales del mismo, con posibilidad de concretar posteriormente el objeto de la obligación. Al contrario, se entiende que habrán de fijarse, junto con el objeto de la obligación, otras cuestiones relativas a las modalidades de su cumplimiento y sus circunstancias de tiempo, lugar y condiciones, de tal forma que la cláusula estatutaria permita al socio conocer con el mayor detalle posible los comportamientos que estará obligado a cumplir por medio de la prestación accesoria 88. Si lo anterior se traslada al caso de las sociedades profesionales de capital, la necesidad de concretar estatutariamente el contenido de las 88 PEÑAS MOYANO, M. J., Las prestaciones accesoria en la sociedad anónima, ob. cit., p. 204, Quien añade en este sentido que, «cuanto más amplia sea la descripción de las prestaciones a realizar, mayor será la seguridad y menor el número de problemas que se planteen», aunque matiza que podría darse el caso de que al redactar los estatutos sociales se desconozcan algunos extremos puntuales, que podrán concretarse posteriormente, «siempre que de ello no se derive perjuicio alguno para los accionistas obligados». Obsérvese, en este mismo sentido, la interpretación realizada al respecto por la DGRN en sus resoluciones de 18 de junio de 2012 (RJ 2012/10064) y de 25 de septiembre de 2014 (RJ 2014/5490). En ambas se prevé que del artículo 86.1 TRLSC se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación del contenido de las prestaciones accesorias y, aunque no deba excluirse la posibilidad de que se establezca estatutariamente una prestación accesoria de contenido determinable, resultará necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de tal forma que otorguen la debida claridad y seguridad en las relaciones entre los interesados: «resulta admisible no sólo la absoluta y total concreción o determinación inicial sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que se igual suerte que excluyan la necesidad de un nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas» (FF. DD. Primero y Segundo RDGRN de 25 de septiembre de 2014). 84 María salOMé lOrenzO CaMaChO prestaciones accesorias del artículo 17.2 LSP se acentúa, a nuestro modo de ver, por diferentes motivos. Téngase en cuenta, por una parte, que las prestaciones accesorias a las que quedarán vinculadas las acciones o participaciones de los socios profesionales no serán creadas potestativamente por la compañía, sino que vienen impuestas normativamente, destacando al respecto su marcado carácter imperativo. Recuérdese al respecto que dicha configuración legal se justificaba precisamente porque la prestación de los servicios profesionales se trata de la principal aportación que realizarán los socios profesionales a la compañía, “gravitando” alrededor de la misma todo el régimen jurídico de las sociedades profesionales, y desplazando a la participación del socio en el capital social a un segundo plano, atribuyéndole una mera función ordenadora u organizativa. Por otra parte, la necesidad de concretar estatutariamente el contenido de las prestaciones accesorias del artículo 17.2 LSP vendría dada porque las mismas son obligaciones fruto de una relación de carácter duradero entre las partes, esto es, la sociedad profesional y el socio. Desde esta perspectiva, y según se advirtió previamente al hilo de su caracterización como obligación de tracto sucesivo y, en cierto sentido, aleatoria en sus resultados, se observaba una tendencia doctrinal favorable a la formalización de las mismas en un contrato obligatorio por medio del que se especifique el contenido exacto de las obligaciones asumidas por las partes 89. 89 La importancia añadida que tiene la concreción del contenido de las prestaciones accesorias en las sociedades profesionales de capital justifica que los mismos se complementen con las disposiciones previstas al respecto en los reglamentos o códigos internos de las compañías. Por añadidura, y en último extremo, la sociedad profesional también podrá concretar el contenido de aquellas por medio de acuerdos sociales al respecto. Vid., ALVAREZ QUELQUEJEU, L. C., La S. R. L. como instrumento de concentración de empresas, ob. cit., p. 189. Sobre la necesidad de concretar el contenido de la prestación accesoria, obsérvese el grado de precisión de la siguiente cláusula estatutaria, extraída de la realidad práctica: «Artículo 14º.- Prestaciones accesorias. 14.1 las participaciones sociales tituladas por socios profesionales llevarán aparejada, con carácter obligatorio, las siguientes prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social de la Sociedad: a) Prestación efectiva de servicios profesionales: los socios profesionales, bien por contrato civil o mercantil, bien por contrato laboral, común o especial, deberán prestar servicios profesionales propios del objeto social a favor de la Sociedad o de alguna de sus filiales. La prestación de los referidos servicios deberá ser efectiva. Se entenderá que el socio profesional presta servicios profesionales a favor de la Sociedad, o de sus filiales, con carácter efectivo cuando concurran, al menos, las siguientes circunstancias: i) que, durante el periodo no vacacional, dedique a prestar servicios entre seis (6) y nueve (9) horas diarias y durante, al menos, cinco días a la semana; ii) que los servicios prestados sean adecuados conforme a La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 85 c. La retribución Caracterizado el artículo 17.2 LSP como una norma de Derecho imperativo, y habiendo sido identificadas las obligaciones que podrán instrumentarse por medio de prestaciones accesorias para la realización de la actividad constitutiva del objeto social de la compañía, resta aún por esclarecer cómo se efectuará la remuneración de las mismas, así como sus rasgos definitorios desde un punto de vista normativo. Si se acude al régimen general de las sociedades de capital, tras reconocerse la posibilidad de que los estatutos sociales prevean prestaciones accesorias obligatorias, el artículo 86.1 TRLSC dispone que habrá de fijarse estatutariamente no sólo su contenido, sino también si las mismas se realizarán gratuitamente o mediante retribución. A continuación, el artículo 87 TRLSC, dedicado a las prestaciones accesorias retribuidas, señala que cuando se prevea la onerosidad de las mismas los estatutos sociales tendrán que determinar la compensación que recibirán los socios que las realicen 90, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación. la diligencia y calidad que, en razón de su oficio y experiencia, resulte exigible; iii) que los servicios sean prestados de forma rentable, con una adecuada relación entre los trabajos realizados y las horas imputables a los servicios prestados; iv) que disponga de iniciativa, liderazgo y capacidad para coordinar y dirigir equipos; v) que muestre actitud y disponga de aptitud para trabajar en equipo; vi) que tenga iniciativa y predisposición para abordar nuevos proyectos y retos; vii) que muestre capacidad y actitud para ayudar a los restantes profesionales que presten servicios en la Sociedad; viii) que con sus servicios contribuya a incrementar la captación de clientes y la entrada de nuevos asuntos y a promocionar profesionalmente a la Sociedad (…)». Con mayor laxitud, remitiendo la concreción a un posterior desarrollo en los reglamentos internos de la compañía, obsérvese la siguiente: «Artículo 11.- Prestaciones accesorias.- Las participaciones sociales tituladas por socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias, las cuales consistirán en la realización de tareas relacionadas con el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social. Los socios profesionales se obligan a realizar prestaciones accesorias a jornada o tiempo completo, para la sociedad. En particular, salvo que medie expresa autorización del órgano de administración para la realización de estas actividades, no podrán desarrollar ninguna de carácter profesional retribuida fuera del ámbito de la sociedad. Las prestaciones accesorias serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad (mensual, trimestral, anual) fijada para cada ejercicio por la Junta general. (…) Las normas precedentes podrán ser desarrolladas o complementadas en un reglamento o código interno, que habrá de ser aprobado por la Junta general». 90 La referencia a la compensación ha de entenderse cumplida y su finalidad conseguida cuando determine estatutariamente la modalidad de retribución y la sola deter- 86 María salOMé lOrenzO CaMaChO Confrontado lo anterior con lo previsto respecto al régimen retributivo de las prestaciones accesorias en el texto normativo de las sociedades profesionales, obsérvese que, más allá de la incongruencia sistemática entre los artículos 17.1.f y 17.2 LSP 91, las salvedades destacables radican en su carácter potestativo y en la posible aplicabilidad en este ámbito del régimen de reparto variable previsto en el artículo 10.2 LSP («en cuanto al régimen de retribución de la prestación accesoria de los socios profesionales podrá ser de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10»). Consecuencia de ello es que, de la misma forma que ocurre en el régimen general, las sociedades profesionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de fijar el sistema remuneración de las prestaciones accesorias, admitiéndose a priori cualquier forma retributiva que no resulte contraria a la Ley o a los principios configuradores del tipo social 92. En relación con esto último, y en caso de que los estatutos sociales establezcan la onerosidad de las prestaciones accesorias, podrá optarse por retribuciones dinerarias que consistan en una mayor participación en los beneficios (repartiéndose el saldo positivo de una reserva de libre disposición acumulada a lo largo de diferentes ejercicios, por ejemplo), o una retribución fija. Asimismo, se plantean fórmulas de retribución no minabilidad de la cuantía. Conforme a lo previsto en el artículo 1273 CC, la indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Vid., MARTÍNEZ NADAL, Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 74. 91 Adviértase en este sentido que en el Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales el régimen de retribución de la prestación accesoria se encontró primeramente en el precepto relativo al régimen de participación en los beneficios. Durante el iter prelegislativo se cambió su ubicación para pasar a formar parte, junto con otras normas especiales aplicables a las sociedades profesionales de capital, del artículo 17 LSP. No obstante, en lugar de situarse en el artículo 17.2 LSP, el precepto relativo a la retribución de la prestación accesoria se encuentra en otro apartado separado (art. 17.1.f LSP). 92 Cfr., arts. 127 y 187 RRM. SACRISTÁN REPRESA, M., “Prestaciones accesorias”, ob. cit., pp. 322-323; MARTÍNEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., pp. 77-81. Quien indica que de la misma forma que las prestaciones accesorias pueden tener un contenido diverso, pudiendo consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer, se admite que, desde un punto de vista teórico, la remuneración de las prestaciones accesorias, en caso de existir, puedan tener también ese mismo contenido (remuneraciones consistentes en un dar –entrega de dinero en forma de cantidad fija o variable–, en un hacer –prestación de servicios a favor del socio– o en un no hacer –compromiso de la sociedad de no desarrollar su actividad en un ámbito territorial determinado–. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 87 dinerarias, como la ampliación del derecho a participar en la cuota de liquidación 93. Admitido lo anterior, recuérdese que el artículo 17.2 LSP configuraba a las prestaciones accesorias en términos plurales, algo que, según se explicó, posibilitaba una interpretación extensiva de las mismas, comprendiendo no sólo la prestación «efectiva» de los servicios profesionales en el seno de la compañía, sino también otras obligaciones como el deber de no concurrencia, o la obligación de confidencialidad. En estos casos, en los que los socios profesionales asumen por medio de las prestaciones accesorias del artículo 17.2 LSP obligaciones que trascienden a la prestación efectiva de los servicios profesionales, resultará necesario precisar estatutariamente si todas ellas tendrán carácter retribuido o si, por el contrario, la onerosidad de algunas de las mismas se simultaneará con la gratuidad de otras. Normalmente, la realidad práctica evidencia que las sociedades profesionales suelen fijar estatutariamente como prestación accesoria retribuida aquella que obliga al socio a prestar sus servicios profesionales en la compañía, mientras que el resto de se establecen como gratuitas. Finalmente, conviene determinar la aplicabilidad en el ámbito de las sociedades profesionales de capital del límite previsto en el artículo 87.2 TRLSC, conforme al cual, la cuantía de la prestación accesoria, «no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación». Como es sabido, la ratio determinante de esta restricción legal del régimen general de las sociedades de capital reside en evitar repartos encubiertos de beneficios vía remuneración de prestaciones accesorias, procurando mantener la realidad y efectividad de la obligación asumida por el socio a fin de proteger el capital social y, en consecuencia, los intereses de todos los socios (tanto los que asumen prestaciones accesorias como los que no) y los acreedores sociales. Ello vendría a significar, en suma, que la prestación accesoria realizada por el socio no puede resultar desproporcionadamente inferior a la remuneración que por su cumplimiento le proporciona la sociedad. Dicho esto, adviértase que los problemas de eficacia práctica que, desde siempre, se han venido advirtiendo sobre dicha regla respecto a la valoración patrimonial de las prestaciones accesorias de hacer 94, resul- 93 Por todos, BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 331. 94 MARTÍNEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 95. Indica la autora que el mencionado límite tiene siempre 88 María salOMé lOrenzO CaMaChO tan ahora trasladables o extensibles a la valoración económica de la prestación de servicios profesionales en la sociedad profesional: cuál será el valor de estos o quién lo determinará son algunos de los problemas que pueden llegar a plantearse al respecto 95. Sin perjuicio de que existan opiniones doctrinales tanto a favor como en contra de la aplicabilidad del límite del artículo 87.2 LSP en el caso de las sociedades profesionales 96, existen otros pronunciamientos que mantienen que la referencia del artículo 17.1.f LSP al sistema de reparto variable del resultado del artículo 10.2 LSP tiene precisamente la finalidad de evitar la aplicación del límite del artículo 87.2 LSP a las sociedades profesionales 97. Ciertamente, y al margen de la importancia que en cualquier caso merece la aportación de capital, ya se ha advertido sobre la especial significación que presenta en las sociedades profesionales la prestación de los servicios por parte de sus socios, lo que, a nuestro modo de ver, de igual forma que se reconoce la posibilidad de reparto variable en función de la contribución del socio a la buena marcha de la sociedad, también justificaría la inaplicabilidad de dicho límite en el caso de las sociedades profesionales de capital. eficacia mientras la prestación accesoria tenga reflejo en las cuentas anuales, no presentando ningún problema respecto de las prestaciones accesorias de dar, pero sí en las prestaciones de hacer. 95 CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., p. 297, quien entiende que las dificultades de medición del valor que corresponde a la prestación de servicios profesionales podría aconsejar la valoración por un experto independiente. No obstante, y dado que el legislador ni siquiera lo impone respecto a las aportaciones no dinerarias en las sociedades de responsabilidad limitada, concluye la autora que faltan entonces criterios de valoración por lo que el Registrador «no podrá en consecuencia denegar la inscripción, por lo cual la tutela de terceros por aguamiento del capital únicamente podrá venir por vía judicial». También se refiere a la impracticabilidad de controles registrales en este ámbito, PERDICES HUETOS, A. B., «Artículo 10. Participación en beneficios y pérdidas», en ALBIEZ DORHMANN, K. J. y GARCÍA PÉREZ, R. (Coord.), Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales…, ob. cit., pp. 504-505, quien concluye que será en última instancia la responsabilidad de los administradores la que cubra una eventual remuneración excesiva que encubra una atribución encubierta de beneficios. 96 En contra de la aplicación del artículo 87.2 TRLSC en el caso de las sociedades profesionales de capital, YANES YANES, P., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., pp. 215-217. A favor de su aplicabilidad, CAMPINS VARGAS, A., Las sociedades profesionales, ob. cit., pp. 296-297, quien afirma que la dificultad de valoración de los servicios profesionales hace que de facto este límite vea muy restringida su operatividad efectiva. En el mismo sentido, VÁZQUEZ ALBERT, D., «Artículo 17. Normas especiales para las sociedades de capitales», ob. cit., p.785. 97 VERGEZ SÁNCHEZ, M., «Elementos subjetivos de la sociedad profesional», en AGÚNDEZ, M. Á. y MARTÍNEZ-SIMANCAS SÁNCHEZ, J. (Coord.), Cuadernos de Derecho para Ingenieros. Vol. 23: La sociedad profesional, Madrid, 2014, pp. 69-70. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 89 3.2.3. Especial consideración al régimen legal de transmisión de acciones y participaciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias (art. 88 TRLSC) a. Generalidades El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece en sus artículos 86 a 89 el régimen aplicable a las prestaciones accesorias que estatutariamente vinculen a todos o a algunos de los socios, o bien se establezcan sobre determinadas acciones o participaciones sociales. Según ha sido objeto de adelanto, interesa determinar en este momento cómo repercutirá el régimen especial previsto en el artículo 88 TRLSC en la transmisión voluntaria inter vivos de las acciones o participaciones del socio profesional. Recuérdese al respecto que, conforme a dicho precepto, la transmisión de cualquier acción o participación perteneciente a un socio obligado personalmente a realizar prestaciones accesorias, así como de las concretas cuotas sociales que lleven vinculada dicha obligación, quedará sometida a la autorización de la sociedad de capital; autorización que, en el caso de las sociedades anónimas será prestada por los administradores, y en las sociedades de responsabilidad limitada por la Junta general, salvo disposición contraria en los estatutos (art. 88.2 TRLSC). Concluye el artículo 88.2 in fine TRLSC que el silencio de la sociedad, transcurridos dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización, se entenderá positivamente 98. 98 Sobre la evolución normativa de la autorización social exigida en el actual artículo 88 TRLSC, obsérvese que con anterioridad al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y a la Ley 2/1995, de 2 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la doctrina se encontraba dividida entre quienes consideraban que la existencia de prestaciones accesorias no influía sobre el régimen general de transmisión de acciones y participaciones sociales, y quienes defendían que los estatutos sociales debían establecer que dicha transmisión necesitaba ser sometida a la autorización de la sociedad, tomando como presupuesto al respecto la necesidad de consentimiento del acreedor prevista en el artículo 1205 CC. Posteriormente, y durante la vigencia de aquellos textos legales, se mantuvo la disparidad de regímenes para la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada en este extremo. Por una parte, la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 reguló por primera vez la figura de las prestaciones accesorias, previendo en su artículo 65, dedicado a la transmisión de acciones con prestaciones accesorias, que “la transmisión de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias quedará condicionada, salvo disposición contraria de los estatutos, a la autorización de la sociedad 96 María salOMé lOrenzO CaMaChO c. El carácter dispositivo del régimen de transmisión del artículo 88 TRLSC Por último, conviene puntualizar que tradicionalmente la doctrina ha venido defendiendo el carácter imperativo del artículo 88 TRSLC 105, aunque no han faltado pronunciamientos especialmente críticos con la literalidad del mismo, abogando al respecto por su dispositividad 106. En este último sentido, se ha mantenido que, al ser la propia sociedad la protegida por dicha norma de control en el cambio de socios, habrá de reconocérsele a ella igualmente la posibilidad de establecer estatutariamente una restricción distinta, o incluso renunciar a la autorización social a favor de las disposiciones generales previstas en la Ley de Sociedades de Capital para la transmisión voluntaria inter vivos de acciones y participaciones sociales 107. 105 NIETO CAROL, U., «Régimen jurídico de las participaciones sociales. La transmisión», en BONARDELL LENZANO, R., MEJÍAS GÓMEZ, J. y NIETO CAROL, U., La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1994, p. 360; OLIVENCIA RUIZ, M., «Las prestaciones accesorias», en BONARDELL LENZANO, R., MEJÍAS GÓMEZ, J. y NIETO CAROL, U., La reforma…, ob. cit., pp. 244-245; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales…, ob. cit., p. 447; MEJÍAS GÓMEZ, J., “La transmisión de participaciones sociales”, La Ley: revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 4, 1995, p. 26 (versión web); MARTÍNEZ NADAL, A., Las prestaciones accesorias…, ob. cit., pp. 157; y BONARDELL LENZANO, R. y CABANAS TREJO, R., Separación y exclusión de socios en la sociedad de responsabilidad limitada, Pamplona, 1998, p. 76; PEÑAS MOYANO, M. J., “Artículo 88. Transmisión de participaciones o de acciones con prestación accesoria”, en ROJO, Á. y BELTRÁN, E. (Coord.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Vol. 1., Navarra, 2011, pp. 750-751. 106 Principalmente, PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas…, ob. cit., pp. 94-95, quien se detiene al respecto aludiendo críticamente al régimen del derogado artículo 24 LSRL (cfr. art. 88 TRLSC). En concreto, entiende que aunque de una primera lectura del precepto pudiera concluirse que la transmisión de participaciones de un socio obligado a realizar prestaciones accesorias exigiría forzosamente sujetarse al consentimiento de la sociedad, en el sentido de que se produciría con ello una novación subjetiva que no admitiría regulaciones alternativas (art. 1205 CC), dicha interpretación no puede admitirse “por constreñir injustificadamente la autonomía de los socios más allá de lo necesario”. 107 PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas…, ob. cit., pp. 94-95, indicando respecto al derogado artículo 24 LSRL (cfr. art. 88.1 TRLSC) que la imperatividad del precepto resultaba excesiva, añadiendo que, “las normas legales en esta sede no imponen un mecanismo –la autorización– ni exigen de forma inderogable un beneficiario –la sociedad–. Simplemente prevén una forma de restricción tan derogable como lo puede ser la que se prevé en el caso del régimen general del artículo 29 LSRL”; RECALDE CASTELLS, A. J., “Artículo 24”, ob. cit., pp. 361-362. Añade el autor que los estatutos sociales podrían prever un régimen transmisivo menos riguroso, considerando que sería válida la cláusula que eximiera a la transmisión del requisito de la autorización. En este último sentido, La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 97 Atendiendo a las anteriores consideraciones, la dispositividad del régimen de transmisión previsto en el artículo 88 TRLSC posibilitaría a las sociedades profesionales de capital su adaptación o modulación estatutaria atendiendo a las singularidades propias de su régimen y, en lo que aquí interesa, a la aplicación conjunta o cumulativa que habrá de realizarse de aquel precepto con el artículo 12 LSP, cuando la transmisión voluntaria inter vivos de las acciones o participaciones del socio profesional comporte al mismo tiempo, y según hemos venido reiterando, la transmisión de la condición de socio profesional. indica que cuando la cláusula que prescinde de la autorización de la sociedad para transmitir las participaciones se pretenda introducir mediante una modificación de estatutos, “deberán satisfacerse las exigencias establecidas en el artículo 25.1” (cfr. art. 89.1 TRLSC); y ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Prestaciones accesorias”, ob. cit., pp. 433 y ss., quien, en línea con los pronunciamientos señalados, concluye que los socios podrán establecer cualquier otra restricción distinta de la autorización, declarando libremente transmisibles o sometiendo la transmisión a las mismas reglas que rigen para el resto de los títulos (p. 34, versión web). Capítulo II: La regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional 1. INTRODUCCIÓN El artículo 12 LSP constituye uno de los preceptos más significativos y representativos de todos aquellos que procuran ser reflejo, de un modo u otro, de la importancia que la Ley de Sociedades Profesionales quiere otorgarle al sustrato personal y profesional de los socios profesionales. Esto así porque establece, al margen de la forma social personalista o capitalista que adopte la sociedad profesional, un régimen traslativo de lo que denomina “la condición de socio profesional”, que parte de un principio general, la intransmisibilidad de la condición de socio profesional, para seguidamente excepcionar la regla admitiendo dos alternativas: que la transmisión resulte viable cuando medie el consentimiento unánime de todos los socios profesionales, así como cuando los estatutos sociales admitan expresamente la transmisibilidad de la condición de socio profesional cuando sea autorizada por la mayoría de dichos socios 108. Atendiendo a lo que se acaba de señalar, y en virtud del principio de especialidad (art. 1.3 LSP), así como a la posibilidad de que las sociedades profesionales puedan adoptar cualquier forma social (art. 1.2 LSP), resulta conveniente indagar hasta qué punto el precepto viene a incorpo- 108 Sobre la referencia al “contrato social” del artículo 12 LSP, téngase en cuenta que dicha expresión se emplea no sólo en este precepto, sino reiteradamente por la Ley de Sociedades Profesionales (arts. 8.3, 8.4, 10.2, 13.2, 14.1, 14.2, 15.1, 17.1.b, 17.1.c, 17.1.d y 18 LSP). Si bien el recurso a la misma puede justificarse por el influjo que presenta en el texto normativo el régimen legal de las sociedades de personas o contractuales, entendemos que debe interpretarse en un sentido amplio, que comprenda tanto al contrato social propiamente dicho como a los estatutos sociales de las compañías profesionales con estructura orgánica o corporativa. En este mismo sentido, MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ, M., “La transmisión de la condición de socio profesional”, ob. cit., p. 132, quien justifica el recurso a expresiones amplias en la diversidad de formas sociales que puede revestir la sociedad profesional (cfr. 1.2 LSP). 100 María salOMé lOrenzO CaMaChO rar singularidades en el régimen traslativo de la posición de socio profesional, así como conocer y aproximarse al modelo societario con el que se identifica en mayor medida. Si el contenido del artículo 12 LSP se observa desde la perspectiva del régimen legal de las sociedades de personas (arts. 1690, 1696, 1700 y 1705 CC, respecto de la sociedad civil; y art. 143 CCom, respecto de la sociedad colectiva e igualmente aplicable a la sociedad comanditaria simple ex art. 148 CCom), la incorporación de dicha regla no resulta precisamente novedosa. Tanto en el caso del Código Civil (art. 1696 CC) como en el del Código de Comercio (art. 143 CCom), se exige el consentimiento unánime de los socios para el ingreso de un nuevo miembro en la sociedad civil y en la sociedad colectiva, respectivamente como regla dispositiva. En estos tipos sociales, la normativización de la idea de infungibilidad o insustituibilidad de la condición de socio (o, dicho de otro modo, el interés del resto de socios por mantener el sustrato subjetivo controlando y limitando la entrada de nuevos socios) podría afirmarse, en una primera aproximación, que constituye la quintaesencia de las mismas, que se encuentra en consonancia no sólo con su configuración como entes asociativos totalmente cerrados, como sociedades «de trabajo», caracterizadas por un marcado intuitus personae 109 así como por una base puramente contractual, en virtud de la cual cualquier cambio que se produzca en la composición subjetiva podría llegar a afectar a la propia subsistencia de la sociedad 110; también se explica por el régimen de responsabilidad aplicable en las mismas (arts. 1698 CC y 127 CCom), y por la directa im- 109 Las principales consecuencias de la consideración de la persona de los socios como elemento esencial de la compañía colectiva son las siguientes: en primer lugar, el nombre de la sociedad o «razón social», que debe estar integrada por el nombre y apellidos de uno o varios de sus socios, o su denominación si son personas jurídicas (art. 126 CCom); en segundo lugar, y conforme a lo que se trata en el texto, no cabe transmitir la condición de socio sin el consentimiento de todos (art. 143 CCom); en tercer lugar, rige en principio la igualdad de derechos políticos (un socio, un voto) y no en proporción al valor de las aportaciones; en cuarto lugar, se exige el consentimiento de todos los socios para las modificaciones del contrato de sociedad; y en quinto lugar, los artículos 136 a 138 CCom establecen un régimen de prohibición de competencia para todos los socios (absoluta, si es de género u objeto indeterminado y siempre para los socios industriales, y limitada al objeto social en caso de encontrarse éste determinado). 110 En efecto, es causa de disolución total de la sociedad colectiva el fallecimiento de uno de sus socios si no se pactó la continuación de la sociedad, también la inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes, así como la apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios colectivos (arts. 221, 222 y 226 CCom). Vid., en este sentido, GIRÓN TENA, J., “La muerte del socio en las sociedades de La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 101 plicación de los socios en la administración societaria o autoorganicismo (arts. 1692 a 1695 CC y 120 CCom). Ya en el ámbito de las sociedades de capital, la incorporación de un régimen de transmisión de la condición de socio profesional como el previsto en el artículo 12 LSP sí resulta ciertamente atípico, si se compara con lo que el legislador prevé al respecto para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Comenzando por éstas últimas, bien es verdad que desde siempre las contraposiciones realizadas entre los modelos legales de sociedades de capital han coincidido en señalar a la sociedad de responsabilidad limitada como un tipo tendencialmente cerrado, reiterándose al respecto la idea de que la persona del socio no resulta indiferente en las mismas. No obstante, si se acude al texto normativo podrá deducirse que la sociedad limitada no se configura exactamente como tal. Tanto es así, que la transmisión de las participaciones sociales se someterá a las reglas y limitaciones que la sociedad limitada en cuestión establezca estatutariamente en virtud de su libertad autonormativa y, en su defecto, al régimen supletorio previsto legalmente (en el que destaca de forma significativa, ex art. 107.2.c TRLSC, el hecho de que si se comunicase a la sociedad limitada un proyecto de transmisión de participaciones, la sociedad no podría evitar el ingreso de nuevos socios salvo que comunicase al transmitente la identidad de uno o varios –o de terceros– que adquieran la totalidad de las participaciones). Al margen del modelo legal de la sociedad limitada, donde más acusadamente se observa la significación del régimen de transmisión previs- to en el artículo 12 LSP será en aquellos casos en los que la sociedad profesional opte por tomar la forma de sociedad anónima. Sabido es que en estas últimas ni su subsistencia ni el desarrollo del objeto que constituye su actividad social se hacen depender por el legislador de la permanencia de sus miembros. Al margen de los modelos reales que puedan apreciarse en la práctica, la idea que subyace en el modelo legal de sociedad anónima es el de transmisibilidad de sus acciones y, por ende, de fungibilidad o sustituibilidad de la condición de socio 111. personas”, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, p. 183 y ss. 111 En las sociedades anónimas, las acciones pueden transmitirse libremente, y con la mera entrega del título (art. 120 y 123 TRLSC, y art. 545 CCom). Este régimen es aplicable también a la transmisibilidad de las acciones en la sociedad comanditaria por acciones, al no establecerse en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ninguna norma específica al respecto para esta otra forma social (cfr., art. 3 TRLSC). 102 María salOMé lOrenzO CaMaChO No obstante, conviene matizar que su régimen jurídico sí otorga cier- to margen a la autonomía de la voluntad para configurarlas como entidades cerradas o subjetivadas, sobre todo cuando se presenten como sociedades familiares o de pocos socios 112. En este último sentido, hay que tener en cuenta que, en la realidad práctica, las cláusulas estatutarias restrictivas de la libre transmisibilidad de las acciones que persiguen vincular estrechamente la acción social a la persona del socio, suelen establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios o de la sociedad; y también se observan las que subordinan la transmisión de las acciones a la autorización previa de la sociedad (cláusulas de autorización o consentimiento, ex art. 123.3 TRLSC). En los casos más extremos, se puede incluso llegar a recurrir a alternativas contractuales que pueden servir a los fines de la intransmisibilidad, como la previsión de acciones de carácter vitalicio pactándose la intransmisibilidad mortis causa, o la posibilidad de instar la disolución de la sociedad cuando uno de los socios manifieste su deseo de transmitir sus acciones 113. La posible modulación estatutaria del régimen legal de transmisión de acciones en la sociedad anónima y de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada tiene conectarse necesariamente con la idea de la atipicidad en el Derecho de sociedades 114. De acuerdo con la misma, adviértase que en el proceso de elaboración normativa de los regímenes de transmisibilidad de las participaciones sociales el legislador simplemente toma puntos de partida diferentes para las formas sociales personalistas y capitalistas, y ello de acuerdo con la voluntad presunta de quienes optan por constituir uno u otro tipo 112 En efecto, los estatutos sociales pueden establecer limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, aunque sólo resultarán válidas si vienen expresamente impuestas en los estatutos, recaen sobre acciones nominativas e indican el contenido de la restricción (art. 123.1 TRLSC y 123 RRM). 113 Seguimos en este sentido a PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas…, ob. cit., p. 274; y a CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., pp. 366-367. Añade esta última que dichas propuestas en nada resultan contrarias a los principios configuradores de la sociedad anónima, ni a lo previsto en los artículos 123 y 124 TRLSC, porque en ningún caso lesionan los derechos que se pretenden garantizar en ellos con la transmisión. Así, «el derecho del socio a desvincularse de obligaciones indefinidas, y a la realización económica de sus acciones en el caso de transmisiones inter vivos, y el derecho de los causahabientes a obtener el contenido patrimonial –que no la titularidad– de la participación social de su causante, en el caso de las transmisiones mortis causa. (Integridad patrimonial que es también lo único que debe garantizarse a los acreedores de los socios». 114 Por todos, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Atipicidad…, ob. cit., p. 181. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 103 legal 115: restricciones circulatorias de la condición de socio en las compañías de corte personalista, de acuerdo con el interés en la identidad y las cualidades personales de los socios que impera entre quienes eligen dichos tipos; y transmisibilidad que abarca desde la plena a la restringida (pudiendo incluso alcanzar la intransmisibilidad entre las formas capitalistas). No obstante, ni en un caso ni en el otro constituyen regímenes inderogables e indisponibles para las partes 116. Al contrario, la práctica evidencia que el régimen transmisivo podrá ser objeto de modificación por las partes, aproximando a las formas capitalistas las reglas o el espíritu que inspiran las normas circulatorias en las formas de corte personalista o, a la inversa, intensificando el intuitus personae en las sociedades de capital 117. 115 PERDICES HUETOS, A. B., «La transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada. Régimen general (arts. 26-28 LSRL)», en PAZ-ARES, C. (Coord.), Tratando de la sociedad limitada, ob. cit., p. 429 y ss., ídem, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, ob. cit., p. 35. Entiende el autor que el contenido de los artículos 1696 CC y 143 CCom no obedecen a una naturaleza intrínsecamente personal de la participación social, sino a una recepción de la hipotética voluntad de las partes: «las normas que vinculan la participación a la persona del socio simplemente integran o suplen la voluntad presunta de los socios que han elegido un tipo social personalista». 116 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Atipicidad…, ob. cit., p. 385 y ss., quien indica que el intuitu personae es una propiedad natural de estas participaciones, pero no un límite insuperable. En tal sentido, sería perfectamente admisible la sustitución de una cláusula legal típica de autorización a favor de todos los socios por una de autorización por mayoría o por un derecho de adquisición. Igualmente, PERDICES, Cláusulas restrictivas…, ob. cit., p. 30. 117 A ello hace referencia la propia Exposición de Motivos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (III), cuando indica que, «en el plano teórico la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada descansa en una doble característica: mientras que las primeras son sociedades naturalmente abiertas, las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades esencialmente cerradas; mientras que las primeras son sociedades con un rígido sistema de defensa del capital social, cifra de retención y, por ende, de garantía para los acreedores sociales, las segundas, en ocasiones, sustituyen esos mecanismos de defensa –a veces más formales que efectivos– por regímenes de responsabilidad, con la consiguiente mayor flexibilidad normativa (…) esa contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades anónimas españolas –salvo, obviamente, las cotizadas– son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones». Igualmente, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Atipicidad…, ob. cit., p. 181; MASSAGUER FUENTES, J., «La autonomía privada y la configuración del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada», RGD, núm. 603, 1994, p. 12959; EMBID IRUJO, J. M. y MARTÍNEZ SANZ, F., «Libertad de configuración estatutaria en el Derecho español de sociedades de capital», RdS, núm. 7, 1996, pp. 13-14. Ya se refirieron estos últimos autores a que el hecho de que la sociedad anónima no resulte, en principio, idónea para empresas de escasa dimensión, o para sociedades de carácter cerrado, 104 María salOMé lOrenzO CaMaChO De acuerdo con lo anterior, ha llegado a concluirse que la intransmisibilidad legal de la participación en una sociedad colectiva (art. 143 CCom) es la misma que la intransmisibilidad fijada estatutariamente en una sociedad de responsabilidad limitada (art. 123.3 TRLSC) 118. Cumplidas las condiciones de transmisibilidad previstas legalmente, esta orientación ha llevado a reconocer que no existen obstáculos para que, de una parte, se produzca una auténtica transmisión de la participación en las sociedades de personas (como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de las agrupaciones de interés económico ex art. 16 LAIE 119); y, de otra, que se llegue incluso a reconocer la posibilidad de que se admitan estatutariamente acciones intransmisibles en las sociedades anónimas. Esta última singularidad es la que se observa en el régimen legal de las sociedades laborales ex art. 8 LSL, conforme al cual, “1. Solo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las acciones o participaciones sociales por actos «inter vivos» si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las acciones o participa- «no quiere decir que tengan impedido el acceso a esta forma social (si se dejan a un lado las sociedades de capital minúsculo o insignificante, que no alcancen la cifra mínima de capital social, que no puede por otra parte considerarse un factor serio de disuasión. La normativa legal es lo suficientemente flexible como para acoger sin violencia a las sociedades anónimas cerradas, con pocos socios, que no pretendan recurrir al mercado de capitales». También, PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas…, ob. cit., pp. 30-31. Finalmente, PAZARES C., «La sociedad colectiva. Cambios de socios, separación y exclusión», en URÍA, R. y MENÉNDEZ, A. (Dir.), Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, ob. cit., p. 688, quien indica que, en la medida en que se garantice la debida protección de los terceros, el principio de autonomía privada no tiene por qué sufrir limitaciones. 118 De ahí que no sea necesaria una norma distinta del artículo 1112 CC que establezca la transmisibilidad de los derechos de participación: la misma se desprende de su calificación como derecho subjetivo patrimonial. El necesario reconocimiento de la condición de derecho subjetivo de la participación en cualesquiera sociedades externas obliga a admitir también la posibilidad de que éstas circulen como tales derechos. 119 De acuerdo con el mencionado precepto, “1. La condición de socio se perderá específicamente cuando dejen de concurrir los requisitos exigidos por la Ley o por la escritura para ser socio de la Agrupación o cuando se declare su concurso, quiebra o suspensión de pagos. El socio cesante tendrá derecho a la liquidación de su participación de acuerdo con las reglas establecidas en la escritura y, en su defecto, en el Código de Comercio. 2. Quedan a salvo los supuestos generales de transmisión, separación o exclusión”. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 105 ciones por actos «inter vivos», o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las acciones o participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución”. Realizando un paralelismo con las anteriores consideraciones, habrá que plantearse si la regla prevista en el artículo 12 LSP debe interpretarse como una introducción por parte del legislador de un régimen transmisivo especial para las acciones o participaciones en las sociedades profesionales de capital, esto es, como una derogación singular del régimen general previsto al respecto en la Ley de Sociedades de Capital (cfr. art. 8 LSL). Frente a este posible entendimiento, y si en la intransmisibilidad del artículo 12 LSP no subyace el propósito de legislador de que la misma se identifique con la intransmisibilidad de las acciones o participaciones de los socios profesionales, habrá que determinar, cómo se conjugará la regla del artículo 12 LSP con el régimen legal de transmisión de acciones y participaciones sociales previsto en la Ley de Sociedades de Capital. En este último sentido, cabrá plantearse si la transmisión de la condición de socio profesional a la que se refiere el artículo 12 LSP recae en cada acción o participación que titule el socio profesional y que se transmita o si, por el contrario, su aplicabilidad quedará reducida a aquellos negocios transmisivos en los que el socio profesional transmita todas sus acciones o participaciones, desvinculándose de la compañía. Resultará determinante además, para saber si se ha producido la transmisión de la condición de socio profesional (lo que determinaría la aplicación del artículo 12 LSP), cómo se hayan vinculado las prestaciones accesorias de servicios profesionales a las que se refiere el artículo 17.2 LSP, esto es, si a las acciones o participaciones de los socios profesionales o bien a la persona del socio profesional (cfr. art. 86.3 TRLSC). Tomando en consideración las apreciaciones que se han venido realizando en este punto, nos detendremos, en primer lugar, en la delimitación subjetiva y objetiva del contenido previsto en el indicado precep- to, es decir, a qué nos referimos cuando hablamos de la “condición de socio profesional” y, desde un punto de vista objetivo, en el contexto de qué negocios u operaciones se entenderá que se está transmitiendo dicha condición. De forma adicional, y en un sentido igualmente subjetivo, se delimitará el ámbito de aplicación del artículo 12 LSP desde la perspectiva del 112 María salOMé lOrenzO CaMaChO repartirán entre los cónyuges (o entre el cónyuge supérstite y los herederos) el patrimonio ganancial subsistente. Con ello, y tras satisfacerse las deudas correspondientes, se adjudicarán igualmente las acciones o participaciones sociales de carácter ganancial que ostenten en la sociedad de capital que corresponda. Si aplicamos lo anterior al subtipo profesional, según hemos comentado anteriormente, la ganancialidad de las mismas no será impedimento para que figuren inscritas en la sociedad profesional a nombre de uno solo de los cónyuges y, por ende, la condición de socio profesional a la que se refiere el artículo 4.1.a LSP sólo se le reconocerá a aquel en quien concurran los requisitos de titulación universitaria, inscripción en el Colegio Profesional correspondiente y ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social de la compañía en el seno de la misma. La propia Ley de Sociedades Profesionales se refiere a la fase de liquidación de la comunidad de gananciales cuando, al regular en el artículo 15 el régimen de transmisión mortis causa de las acciones o participaciones del socio profesional, establece en su apartado segundo que la misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos, “a las que a estos solos efectos se asimila la liquidación de los regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad de gananciales”. No obstante, el conjunto de operaciones que supondrá la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que se realice en unidad de acto con la disolución de la misma, conllevará un periodo de tiempo más o menos amplio (por conflictos y falta de acuerdos entre los cónyuges, o entre el cónyuge supérstite y los herederos, o simplemente por la mera voluntad de mantener el patrimonio sin liquidar), en el que el patrimonio ganancial dejará de pertenecer a la comunidad ganancial y pasará formar la denominada “comunidad postganancial”. Durante el periodo de tiempo que dure la indivisión, cabe la posibilidad de que las partes hayan fijado un régimen propio (cfr. art. 91 CC), si bien, la realidad práctica demuestra que no es frecuente el recurso a dichos pactos, ni tampoco que exista consenso al respecto 124. Dado que el Ordenamiento jurídico no contempla la situación de la comunidad postganancial, habrá que determinar cómo influye la misma 124 Por ello mismo, el legislador ha tenido presente la posibilidad de que la liquidación de la sociedad de gananciales se demore en el tiempo, facultando a los jueces para que adopten determinadas medidas al respecto (vid., arts. 1394, 103.4, 106, 809 LEC o 797 LEC). La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 113 en la titularidad de las acciones o participaciones en la sociedad profesional de capital y, más concretamente, en la “condición de socio profesional” que hasta el momento de la disolución de la comunidad conyugal ostentaba, ad extra, uno sólo de los cónyuges. No nos vamos a detener en este punto en las consecuencias que tendrá, ad intra, la situación de transitoriedad que implicará la comunidad postganancial para las acciones o participaciones sociales (ni, en concreto, en qué régimen habrá de aplicarse a los actos de administración y disposición que se realicen sobre las mismas). Con carácter general, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de determinar las reglas de funcionamiento en el plano interno 125. Ad extra, esto es, en el plano de la relación jurídico-societaria, el ejercicio de los derechos sociales y el cumplimiento de las obligaciones seguirán ejerciéndose por el cónyuge que, hasta el momento, figuraba inscrito como titular de las acciones o participaciones sociales y, en suma (atendiendo al caso concreto de las sociedades profesionales), por aquél que mantiene los requisitos necesarios para tener la condición de socio profesional. A nuestro juicio, tendrá que ser el cónyuge profesional el que mantenga el vínculo societario hasta que se produzca la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de los bienes. Es más, el carácter profesional del subtipo, fuertemente influenciado por el intuitu personae, avalaría esta solución. Obsérvese al respecto que, a diferencia de las sociedades de capital de carácter general (en las que tiene un mayor sentido que se planteen desacuerdos internos entre los cónyuges durante la etapa de comunidad postganancial, de tal forma que aquel de los dos que no figura inscrito en la compañía como titular de las acciones o participaciones sociales se oponga a que el otro continúe ejerciendo los derechos frente a la sociedad), en el caso de las sociedades profesionales de capital no parece que este problema llegue a plantearse con habitualidad: la prestación de los servicios profesionales es la obligación sobre la que “gravita” el estatuto jurídico del socio profesional, de tal forma que el ejercicio de los derechos sociales y las obligaciones sociales se configuran por el legislador atendiendo a aquélla prestación y, en suma, al principio de identidad o 125 En este sentido, se entiende que al pasar las acciones o participaciones sociales a la comunidad postganancial, no resultarán de aplicación las normas de administración y disposición que hasta el momento regían a las mismas, puesto que la sociedad de gananciales ya habrá dejado de existir con su disolución. 114 María salOMé lOrenzO CaMaChO igualdad subjetiva sobre el que descansa el reconocimiento legal de las sociedades profesionales 126. La atribución de la condición de socio profesional durante la comunidad postganancial al cónyuge que, hasta la disolución de la sociedad de gananciales, tenía tal consideración en la compañía, se justifica si se tiene en cuenta el régimen legal de la copropiedad de acciones o participaciones sociales. Conforme a lo previsto en el artículo 126 TRLSC, “En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”. Podría llegar a sostenerse que este precepto no resultaría aplicable a la comunidad postganancial, al considerar que el legislador se refiere en este caso a una comunidad radicalmente distinta, tanto por su origen (en el caso de la copropiedad de acciones o participaciones sociales ex artículo 126 TRLSC, sería la propia voluntad de los copropietarios; mientras que la comunidad postganancial constituye una situación eventual, o derivada de la falta de acuerdo entre los cónyuges tras la disolución de la comunidad de gananciales) como por su duración (la copropiedad de acciones o participaciones sociales tendría vocación de permanencia; mientras que la nota característica de la comunidad postganancial es la interinidad). No obstante, nada impide realizar una interpretación extensiva del artículo 126 TRLSC y, sobre todo, de su última frase (“la misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”) 127. En consecuencia, habrá que concluir por analogía, y para el caso de la comunidad postganancial, que la representación ante la sociedad pro- 126 Obsérvese que el incumplimiento de la prestación accesoria durante esta etapa podría ocasionar la exclusión del socio profesional. Advierte al respecto el artículo 14.1 LSP que el socio profesional podrá ser excluido, “cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional”. 127 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Derecho de sociedades, Vol. 1, Valencia, p. 560; GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 126. Copropiedad de participaciones sociales o de acciones”, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, coordinado por ROJO, Á. y BELTRÁN, E., Madrid, 2011, p. 1011. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 115 fesional, el ejercicio de los derechos del socio, así como el cumplimiento de la prestación de servicios profesionales habrá de mantenerla el cónyuge que, hasta el momento de la disolución de la comunidad de gananciales, tenía la “condición de socio profesional” 128. Adicionalmente, téngase en cuenta que la interpretación que aquí mantenemos se podría avalar atendiendo a dos argumentos adicionales. Por un lado, la aplicación del primer párrafo del artículo 188.5 RRM. De acuerdo con el mismo, los estatutos sociales podrán prever, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, y de conformidad con la legislación civil aplicable, que el ejercicio de los derechos sociales corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes. Como puede observarse, el precepto está pensando en la sociedad conyugal que se encuentra en la situación que aquí planteamos, esto es, disuelta pero no liquidada, ya sea por fallecimiento, o no, del socio titular, en la que el socio puede, en su caso, ser el cónyuge supérstite. Como apunta la Exposición de Motivos del Real Decreto 171/2007, de 12 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (texto normativo que incorporó al Reglamento del Registro Mercantil el mencionado artículo 188.5) 129, con el contenido del precepto se procuró otorgar “reglas de interpretación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal”. Añadiendo al respecto que la posibilidad de que las sociedades prevean esa opción en los estatutos sociales se justifica porque no puede considerarse automática la designación de representante al no constituir la comunidad postganancial, como apuntábamos en líneas precedentes, “una comunidad en sentido estricto”. Por otro, y para el caso concreto de las sociedades profesionales de capital, podrá tenerse igualmente en cuenta una de las posturas doctrinales que se han mantenido respecto al ejercicio de los derechos sociales durante la comunidad postganancial, como es la regla de la protección 128 Obsérvese que la justificación del régimen de la copropiedad de participaciones sociales y acciones del artículo 126 TRLSC se ubica doctrinalmente en la necesaria unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio como medida de protección de los intereses de la sociedad. En este sentido, PANTALEÓN PRIETO, F., “Copropiedad, usufructo, prenda y embargo (artículos 66 a 73 de la Ley de Sociedades Anónimas”, en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo IV, Vol. 3º, dirigido por URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y OLIVENCIA, M., Madrid, 1992, p. 216; DÍAZ MORENO, A., “Artículo 90. Participaciones sociales y acciones”, en Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, ob. cit., pp. 767 y ss. 129 BOE núm. 65, de 16 de marzo de 2007, pp. 11254-11257. 116 María salOMé lOrenzO CaMaChO de la apariencia jurídica. Conforme a la misma, se trataría de proteger en dicha etapa los intereses de los socios y terceros, así como el funcionamiento de la propia sociedad profesional. En efecto, y en virtud del principio de relatividad de los contratos (cfr. art. 1257 CC), la irrupción durante esta etapa del cónyuge no socio en la compañía profesional, reclamando el ejercicio de derechos como el de asistencia y voto en la junta general, supondría una intromisión externa en la comunidad de trabajo que constituyen este tipo de sociedades, de un sujeto completamente ajeno a la relación jurídico-societaria que une al cónyuge socio profesional con la compañía. A nuestro juicio, y pese al componente profesional y personal que caracteriza al subtipo, únicamente entendemos que podría presentar sentido dicha injerencia si la misma se realiza por el cónyuge no socio con el propósito de proteger el patrimonio conyugal, como han reconocido algunas resoluciones administrativas y judiciales 130. 2.1.3. La condición de socio profesional en la comunidad hereditaria Cabe la posibilidad de que los socios profesionales planifiquen su sucesión, previendo quién o quiénes serán sus sucesores y, respecto a las acciones o participaciones sociales que titulen, cómo se adjudicarán las mismas. Paralelamente a ello, y en el plano societario, la sociedad profesional habrá podido pactar en sus estatutos sociales un régimen de transmisión mortis causa de acciones o participaciones sociales que, frente a lo previsto en el artículo 15 LSP, facilite la entrada de los herederos cuando concurran en los mismos los requisitos necesarios para tener la consideración de socio profesional (art. 4.1 LSP), estableciendo un derecho de adquisición preferente o, incluso sometiéndose supletoriamente al régimen general previsto para las sociedades de capital ex artículos 110 y 124 TRLSC. 130 En este sentido, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª), de 11 de marzo de 2010 (JUR 2010/196533), que declara la procedencia de la solicitud de nombramiento de auditor por la esposa del socio. Al estar pendiente de liquidación la sociedad de gananciales, la esposa era cotitular de las participaciones sociales o de las acciones, lo que el Tribunal de apelación considera razón suficiente para su legitimación para llevar a cabo actos de administración y gestión en defensa de sus intereses en la sociedad de gananciales, e indirectamente en las sociedades mercantiles y, por tanto, se encontraría justificada su pretensión de estar informada de la situación patrimonial real de las sociedades. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 117 Cuando, fallecido el socio profesional, ambas previsiones (la testamentaria y la societaria) coincidan, el sucesor alcanzaría la titularidad de las acciones o participaciones sociales del socio profesional fallecido. No obstante, la confluencia de ambos planos frecuentemente no se dará en la realidad práctica cuando no se otorgue testamento por el socio profesional fallecido o cuando, habiéndolo otorgado, no se refiera expresamente a determinados beneficiarios en los que sí concurran los requisitos para tener la condición de socio profesional, sino que designe a una pluralidad de herederos. Hay que tener en cuenta, como ya hemos apuntado, que la Ley de Sociedades Profesionales se ocupa en su artículo 15.1 del régimen de transmisión mortis causa de las acciones o participaciones del socio profesional fallecido, estableciendo al respecto lo siguiente: “En el contrato social, y fuera de él siempre que medie consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de estos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores”. No obstante, para que la sociedad profesional llegue a aplicar este precepto, la herencia del socio profesional (y en lo que aquí interesa, las acciones o participaciones del mismo) tendrá que pasar por distintas etapas intermedias, las cuales, atendiendo a la posición que ocuparán los herederos en las mismas, se reducen a dos: la comunidad yacente (que comprende desde la fase de apertura de la sucesión hasta la aceptación de la herencia) y la comunidad hereditaria (tras ser aceptada por los herederos y hasta antes de que se produzca la partición). Sobre la comunidad hereditaria, de igual forma que ocurría con la comunidad postganancial, se entiende como una situación transitoria abocada a la extinción, que podrá ser más o menos duradera en el tiempo, dependiendo de si los herederos se ponen de acuerdo respecto a la forma de distribuir la herencia (y, en concreto, respecto a las acciones o participaciones sociales, distribuyéndose entre todos, asignándose a uno o varios herederos; o no, lo que conduciría al procedimiento de división ex artículo 1059 CC). Atendiendo a quién ostentará la condición de socio profesional mientras dure la comunidad hereditaria, se sostiene al respecto que en dicha etapa los herederos tendrán un derecho abstracto y de contenido inde- 118 María salOMé lOrenzO CaMaChO terminado sobre la totalidad de la herencia, y no la copropiedad de cada uno de los bienes en concreto, por lo que, de acuerdo con ello, y respecto a las acciones o participaciones en la sociedad profesional, no podrán ser ostentadas durante la fase de interinidad que comprende la comunidad hereditaria a título individual 131. Lo anterior, resulta, a nuestro juicio, seriamente perjudicial para el caso de las sociedades profesionales de capital, tanto para el ejercicio de los derechos sociales (la dificultad para ejercitarlos se agravaría, dado el fuerte componente personal con el que aparecen configurados legalmente) como para el cumplimiento de las obligaciones (puesto que no podrá cumplirse por la comunidad hereditaria la prestación de los servicios profesionales que constituyen el objeto social de la compañía –art. 17.2 LSP–). Consecuentemente con las anteriores consideraciones, tampoco puede afirmarse que la misma tendrá la condición de socio profesional de acuerdo con la definición del artículo 4.1 LSP. De acuerdo con las anteriores consideraciones, y a nuestro modo de ver, la condición de socio profesional (y todo lo que ello comporta) debería quedar en suspenso durante el tiempo que dure la comunidad hereditaria 132. El pleno ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones profesionales se recuperaría en el momento en que, efectuada la partición, se haya designado de entre los herederos a un titular o titulares concretos de las acciones o participaciones del socio profesional fallecido. No obstante, obsérvese que en ese momento se activaría igualmente 131 Sobre la comunidad hereditaria socia de una sociedad de capital y el régimen de copropiedad sobre las acciones o participaciones, téngase en cuenta que, con carácter general, el Tribunal Supremo ha llegado a admitir que, mientras la herencia esté indivisa, la condición de socio la ostenta la comunidad hereditaria. Así lo entiende en su Sentencia de 5 de noviembre de 2004 (RJ 2004/6780). Adicionalmente, conviene destacar en este mismo sentido la entrada del profesor ALFARO ÁGUILA-REAL en el blog jurídico “Almacén de Derecho”, con fecha 9 de agosto de 2017 (https://almacendederecho.org/comunidad-hereditaria-socia-una-sociedad-capitales-regimen-general-la-copropiedad-ac- ciones-participaciones/), de la que interesa traer a colación especialmente la doctrina general que rige al respecto y que se encuentra resumida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2011, conforme a la cual, “(i) la cualidad de socio concurre en la comunidad hereditaria y no en los miembros de la misma y que los coherederos han de designar un representante para que asista a la Junta de la sociedad; (ii) este representante es el mismo que en los casos de copropiedad y no un representante voluntario que vota en virtud de un poder de representación otorgado por un socio”. 132 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Derecho de sociedades, Vol. 1, ob. cit., p. 561. Si bien, adviértase que la adopción de dicha medida puede resultar seriamente perjudicial para los intereses de la sociedad profesional, sobre todo, cuando las acciones o participaciones sociales de la comunidad hereditaria sean suficientemente representativas en el capital social. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 119 la aplicación del artículo 15.1 LSP, por lo que aún cabría la posibilidad de que la compañía rechazase al heredero designado. La situación descrita podría mejorarse considerablemente si, como mantuvimos al hilo de la comunidad postganancial, se realiza una interpretación extensiva del último párrafo del artículo 126 TRLSC (“la misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad”), lo que posibilitaría –al margen de las discusiones en torno a la modalidad de comunidad que comporta la comunidad de hereditaria 133– la designación de un representante para el ejercicio de los derechos del socio. En la misma línea que este precepto, hay que tener en cuenta igualmente el párrafo segundo del artículo 188.5 RRM, conforme al cual, los estatutos sociales de la compañía profesional podrán establecer la designación de representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria, para lo que será necesario que así sea establecido en el título sucesorio 134. Con todo, y aunque se lograse solventar por dicha vía el ejercicio de los derechos sociales, en el caso de las sociedades profesionales continuaría la dificultad a la hora de cumplir con la prestación de los servicios profesionales en el seno de la compañía. Desde esta perspectiva, el mantenimiento de la comunidad hereditaria a falta de partición o división judicial de la herencia supondría para la sociedad profesional de capital un elevado riesgo que, en caso de no solucionarse, podría llevarla incluso a la disolución 135. 133 Recuérdese, en este sentido, la Exposición de Motivos de Real Decreto 171/2007, de 12 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, que introdujo el artículo 188.5 RRM, justificando el contenido del mismo en el hecho de que no podía considerarse automática la designación de representante en supuestos como el de la comunidad hereditaria, al no tratarse de una comunidad “en sentido estricto”. 134 Según el mencionado precepto, sobre el que ya nos referimos anteriormente al hilo de la comunidad postganancial, “(…) 2. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio”. 135 Así lo advierte el artículo 4.5 LSP que, en sede de composición, establece que los requisitos deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, “constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento”. 120 María salOMé lOrenzO CaMaChO 2.1.4. La condición de socio profesional y la constitución de derechos reales limitados La Ley de Sociedades Profesionales no se pronuncia sobre la posible constitución de derechos reales sobre las acciones o participaciones de los socios profesionales ni, en consecuencia, se determina el efecto que presentará o cómo repercutirá sobre la condición de socio profesional ex artículo 4.1 LSP. Dicha situación nos conduce, de entrada, al régimen general previsto para las sociedades de capital (art. 1.3 LSP) que, en materia de usufruc- to de acciones y participaciones sociales establece en el artículo 127.1 TRLSC lo siguiente: “En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario. El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos”. Atendiendo al contenido transcrito, y trasladándolo al caso concreto de las sociedades profesionales de capital, la constitución del usufruc- to por parte un socio profesional implicaría que el mismo, como nudo propietario, conservaría la titularidad de las acciones o participaciones sociales y, en consecuencia, la condición de socio profesional (art. 4.1 LSP); mientras que la atribución de una parte del aspecto patrimonial de las acciones o participaciones del socio profesional se desplazaría al usufructuario 136. No obstante lo anterior, el marcado componente subjetivo que presentan el conjunto de derechos –políticos y patrimoniales– reconocidos por la Ley de Sociedades Profesionales al socio profesional posibilita, sin duda, el planteamiento de algunas objeciones en cuanto a la admisibili- 136 Vid., en este sentido, el siguiente modelo de cláusula estatutaria en HERNÁNDEZ SAINZ, E., “Modelo de estatutos de una sociedad limitada profesional”, RdS, núm. 31, 2008, p. 310. “Artículo 22. Usufructo de participaciones. En caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad profesional durante el usufructo. Salvo disposición en contrario de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos y obligaciones corresponde al nudo propietario”. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 121 dad legal del usufructo en este contexto; y esto último, sobre todo, cuando la sociedad profesional haya previsto en sus estatutos sociales el sistema de participación en beneficios “conforme a la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad” (art. 10.2 LSP). En efecto, dado que en este caso el reparto del resultado estaría destinado a favorecer el rendimiento del socio profesional, podría considerarse al mismo un derecho patrimonial de carácter personalísimo, lo que imposibilitaría la constitución del usufructo sobre el mismo (art. 469 CC). Por añadidura a lo anterior, la atribución al usufructuario del mencionado derecho podría convertirse, indirectamente, en una intromisión externa para la compañía profesional, sobre todo cuando el usufructuario fijase al socio profesional instrucciones o directrices enfocadas a obtener el mayor rendimiento económico en atención a intereses puramente particulares, que pudieran repercutir negativamente en la sociedad profesional y su comunidad de trabajo 137. 137 Desde otra perspectiva, no obstante, podría aducirse que el socio profesional es libre para constituir el usufructo sobre su participación en las ganancias, aunque estas vengan determinadas por los criterios cualitativos o cuantitativos a los que se refiere el artículo 10.2 LSP. La pertenencia a una sociedad profesional no podría limitar su libertad patrimonial al margen de la actividad profesional a la que venga obligado en la compañía. Cuestión distinta es que el título constitutivo del usufructo le atribuyese al usufructuario todo el conjunto de derechos –políticos y patrimoniales– del socio profesional (cfr. art. 127.2 TRLSC), situación que con mayor justificación permitiría hablar de la existencia de una intromisión externa y que, con carácter general, la doctrina entiende que deberá someterse a las cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones o participaciones sociales previstas por la sociedad de capital. Vid., en este último sentido, PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, ob. cit., pp. 335-336, indicando al respecto que, “si en el título constitutivo del usufructo los derechos sociales se atribuyen al usufructuario, el socio viene en tal caso obligado a actuar según las instrucciones de aquél e, incluso, cuando sea posible, a cederle su representación en junta”. No obstante, téngase en cuenta que esto último no podría darse en el caso de las sociedades profesionales, dado el límite marcado por el artículo 4.6 LSP, conforme al cual, “los socios profesionales únicamente podrán otorgar su representación a otros socios profesionales para actuar en el seno de los órganos sociales”. Vid., en este sentido, los posibles riesgos de intromisión que presentaría para la compañía la aplicación de la siguiente cláusula estatutaria extraída de los estatutos sociales vigentes una sociedad de responsabilidad limitada profesional: “Artículo 12. Usufructo de participaciones. En caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario. Las demás relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario y el restante contenido del usufructo, en el aspecto interno, se regirán por el título constitutivo de este derecho, que será notificado a la sociedad para su inscripción en el libro registro. En su defecto, se regirá el usufructo por lo establecido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en lo no previsto en ésta, por la Ley civil aplicable”. 128 María salOMé lOrenzO CaMaChO Su aplicación conjunta o cumulativa con el artículo 12 LSP en estos casos se justifica igualmente si se tiene en cuenta la prestación accesoria entendida como el resultado de un contrato o acuerdo entre el socio (que se obliga al desarrollo de la misma) y la sociedad. Esto se observa, sobre todo, a través del contenido del artículo 89.1 TRLSC, que exige, para la creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, por un lado, el consentimiento de la sociedad –que no de los socios– en forma de acuerdo mayoritario y modificación estatutaria y, por otro, el consentimiento del socio obligado por la prestación accesoria. A sensu contrario, y a nuestro juicio, si es el socio quien quiere salirse del vínculo accesorio que lo une a la compañía, también tendrá que contar con el consentimiento de la contraparte, que en este caso se prestará en forma de acuerdo de la junta general o del órgano de administración (art. 88.2 TRLSC) 141. Atendiendo a las anteriores consideraciones, cuando la sociedad profesional esté formada por socios profesionales y no profesionales, y nos encontremos ante una transmisión subsumible en el artículo 12 LSP, no podemos compartir que dicho precepto se aplique de forma exclusiva y excluyente atendiendo a los principios de especialidad y de absorción o consunción, sino que habrá que realizar una aplicación conjunta o cumulativa del artículo 12 LSP junto con el régimen previsto en el artículo 88 TRLSC. La autorización social exigida en el artículo 88 TRLSC deriva del vínculo que une al socio obligado por la prestación accesoria con la sociedad. El consentimiento de todos o de la mayoría de los socios profesionales exigido en el artículo 12 LSP, por su parte, se justifica por el “ejercicio en común” que hasta el momento les unía a dichos socios con el socio profesional transmitente, y que podría llegar a vincularlos con el adquirente 142. Por último, téngase en cuenta que, si bien sostenemos la aplicación conjunta o cumulativa de los artículos 12 LSP y 88 TRLSC cuando la transmisión de la condición de socio profesional se produzca en una sociedad profesional de capital de composición mixta, el carácter dispositi- 141 Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Prestaciones accesorias”, ob. cit., pp. 233 y ss. 142 Sobre los diferentes planos o niveles en los que se sitúan ambas reglas, recuérdese lo apuntado por la RDGRN de 9 de octubre de 2017 (RJ 2017/5174), cuando establece que la Ley de Sociedades Profesionales viene a atribuir al socio profesional un régimen jurídico propio, “régimen que deriva de la condición de socio profesional, y no de la configuración que se haga de las participaciones sociales” (FD. 1º). La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 129 vo del artículo 88 TRLSC 143 posibilitará su modulación estatutaria, estableciéndose al respecto una cláusula restrictiva distinta a la autorización social, o incluso la renuncia a la misma a favor de la aplicación de las disposiciones generales previstas en la Ley de Sociedades de Capital para la transmisión voluntaria inter vivos de acciones y participaciones sociales (arts. 107, 108 y 123 TRLSC) 144. 2.2.2. Las transmisiones mortis causa y forzosa Frente a la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional del artículo 12 LSP, el legislador se detiene en el artículo 15 LSP en las transmisiones mortis causa y forzosas de las acciones o participaciones del socio profesional. Conforme a lo previsto en este otro precepto, “1. En el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores. Si no procediere la transmisión, se abonará la cuota de liquidación que corresponda. 2. La misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa inter vivos, a los que a estos solos efectos se asimila la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad de gananciales”. Las especialidades introducidas al respecto no han pasado, en general, desapercibidas para la doctrina, que mantiene dos interpretaciones enfrentadas sobre el contenido del precepto. Por un lado, se observan los trabajos de aquellos autores que manifiestan que el contenido del artículo 15 LSP viene a marcar la diferenciación entre el régimen de transmisión voluntaria inter vivos (art. 12 LSP) y el de transmisión mortis causa y forzosa (art. 15 LSP) 145; por otro, la de quienes ante lo que consideran 143 Vid., supra, Cap. I. 144 Vid., infra, Cap. IV, sobre la configuración estatutaria del régimen de transmisión de acciones y participaciones sociales en las sociedades profesionales de capital, en lo que nos detenemos pormenorizadamente. 145 BREZMES MARTÍNEZ DE VILLARREAL, A., Las sociedades profesionales. Análisis práctico de su nueva regulación, ob. cit., pp. 92-93; y GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J. A., Sobre la Ley de Sociedades Profesionales. Aspectos prácticos, ob. cit., p. 73. 130 María salOMé lOrenzO CaMaChO la ausencia de una regla general en el caso de las transmisiones mortis causa y forzosas (obsérvese que el precepto establece reglas respecto a lo que podrá preverse “en el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento de todos los socios profesionales,…”), propugnan la extensión del principio general de intransmisibilidad del artículo 12 LSP al caso de las transmisiones mortis causa y forzosas, convirtiéndose la misma, consecuentemente, en una norma de carácter general. En este sentido, desde esta otra posición doctrinal, la opción finalmente incorporada al artículo 15 LSP, marcando lo que consideran un criterio diferente respecto al contenido del artículo 12 LSP, no podría sino considerarse incongruente, sobre todo, si se toma en consideración la configuración normativa otorgada por el legislador a la sociedad profesional como modelo de sociedad cerrada, con un régimen jurídico marcado por un acentuado carácter personalísimo 146. Ciertamente, si se realiza una interpretación a contrario sensu del contenido del artículo 15 LSP, el hecho de que su contenido se refiera exclusivamente a la posibilidad de que la sociedad profesional pacte en sus estatutos sociales, o fuera de los mismos, el carácter intransmisible de las acciones o participaciones a los sucesores del socio profesional o adjudicatarios de las mismas, conduciría a mantener que la regla general aplicable al respecto, en defecto de previsión estatutaria o pacto extraestatutario, será la de la transmisibilidad de las acciones o participaciones sociales del socio profesional a favor de sus sucesores o adjudicatarios. Frente a esta interpretación, quizá un tanto extrema en cuanto a la solución que plantea, también se podría sostener que, si en los estatutos sociales la sociedad profesional no prevé el régimen del artículo 15 LSP (ni tampoco hay pacto extraestatutario al respecto), el régimen aplicable 146 Desde las posiciones doctrinales que mantienen la extensión de la regla de intransmisibilidad del artículo 12 LSP a las transmisiones mortis causa y forzosas, la solución finalmente incorporada al precepto con la aplicación de criterios diferentes en los artículos 12 y 15 LSP, no podía sino calificarse de incongruente, sobre todo si se toma en consideración la configuración normativa otorgada por el legislador a la sociedad profesional como sociedad cerrada y con un régimen jurídico marcado por una acentuado carácter personalísimo. En este otro sentido, CAMPINS VARGAS, A., Las sociedades profesionales, ob. cit., pp. 366 y 367; DE MIGUEL ROSES, “Artículo 15”, en Comentarios Notariales…, FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, Í. y PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V. (Coord.), ob. cit., pp. 248-249; TRIGO GARCÍA, B., “Artículo 15. Transmisiones forzosas y mortis causa”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., pp. 529-530; MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ, M., «La transmisión de la condición de socio profesional», en SÁNCHEZ RUIZ, M. (Coord.), Las sociedades profesionales. Estudios sobre la Ley…, ob. cit., pp. 143-144. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 131 a las acciones o participaciones del socio profesional en las transmisiones mortis causa y forzosas será el previsto para estos negocios, con carácter general, en el régimen legal de las sociedades de capital (arts. 110 y 124 TRLSC), y ello, en la medida en que resulten compatibles con las especialidades del subtipo profesional. En línea con esta idea, y a nuestro juicio, no compartimos que la regla de intransmisibilidad prevista en el artículo 12 LSP resulte aplicable a las transmisiones mortis causa y forzosas en defecto de previsión estatutaria o extraestatutaria del régimen contenido en el artículo 15 LSP 147. Y esto último, no porque consideremos que el artículo 12 LSP se concibe 147 Esta interpretación es mantenida igualmente por la RDGRN de 24 de julio de 2009 (RJ 2009/5677). Entre otros asuntos, se debate en la misma respecto a una cláusula estatutaria de transmisión mortis causa de participaciones sociales en una sociedad de responsabilidad limitada profesional, que establecía lo siguiente: una doble exigencia para que pudiera operar la transmisión al sucesor: éste, como el causante, debería ser profesional y contar, además, con la autorización concedida por mayoría de votos, que no por unanimidad, de los socios profesionales (cfr. art. 15.1 LSP). Los estatutos, después, insisten en que debe ser esta misma mayoría la que, si la transmisión no ha sido autorizada, decida entonces si las participaciones del profesional fallecido deben ser amortizadas, adquiridas por otro socio o por un tercero o, finalmente, integradas en la autocartera, precisamente, “en sustitución del consentimiento expreso de todos los socios profesionales previsto en el inciso final del artículo 16.2 de la Ley de Sociedades Profesionales”. El Centro Directivo considera al respecto que, “aun cuando el art. 15.1 LSP, literalmente, autoriza que en el contrato pueda pactarse, en caso de muerte de un socio profesional, que «la mayoría de éstos» «puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores» y esto pudiera inducir a pensar que no cabe la unanimidad, debe tenerse en cuenta que: a) la regla general en la materia es precisamente la unanimidad, expresada en el art. 12, inciso 1º, LSP, según el cual «la condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales»; b) el citado art. 12 LSP no limita la aplicación de la regla general a las transmisiones inter vivos, como precisa su contenido y anticipa su encabezamiento («Intransmisibilidad de la condición de socio profesional»); c) esta regla general, en efecto, es la que mejor atiende a la preservación del «intuitus personae» esperable en toda comunidad de trabajo y cuadra, por ello, bien con el sustrato personalista y la base contractual propias de toda sociedad profesional, aún de la de capital (art. 143 CCom; art. 1696 CC); d) por eso, la regla general es confirmada hasta por dos veces: de un lado, en el inciso final del art. 16.2 LSP, que exige el «consentimiento expreso de todos los socios profesionales» para poder optar, como alternativa a la amortización, por la adquisición por otro socio, la sociedad o un tercero de las participaciones del socio profesional fallecido, separado, excluido o sujeto a ejecución forzosa; del otro, en el propio artículo 15.1 LSP, que, si por un lado hace previsión de la mayoría que puede pactarse en el contrato social para rechazar la transmisión, exige, «fuera de él», precisamente, «el consentimiento expreso de todos los socios profesionales»; y e) finalmente, la regla, general, por tanto, aplicable a toda transmisión, incluida la mortis causa, es dispositiva, pues, frente a ella, según el art. 12 LSP, «podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría» de socios profesionales”. Dicho esto, concluye la resolución que el contenido del artículo 15.1 LSP para las transmisiones mortis causa, no excluye la 132 María salOMé lOrenzO CaMaChO por el legislador exclusivamente para las transmisiones voluntarias inter vivos sino porque, como apuntamos anteriormente, ni siquiera en estos últimos negocios se aplicará la regla del artículo 12 LSP en cualquier caso (según concluimos, el negocio de transmisión voluntaria inter vivos de las acciones o participaciones del socio profesional tiene comportar, adicionalmente, la transmisión de la condición de socio profesional o, lo que es lo mismo, la adquisición de dicha condición por el adquirente de acuerdo con los requisitos previstos en el artículo 4.1 LSP). En consecuencia, admitir que el contenido del artículo 12 LSP será la regla aplicable en defecto de previsión estatutaria o extraestatutaria del contenido previsto en el artículo 15 LSP sería tanto como afirmar que todas las transmisiones mortis causa y forzosas de las acciones o participaciones del socio profesional implicarán, adicionalmente, la transmisión de la condición de socio profesional (extremo que no puede determinarse a priori, teniendo en cuenta que la adjudicación, o en la fase de partición de la herencia, el conjunto de acciones o participaciones del socio profesional puede terminar repartido a una pluralidad de acreedores o de herederos). Con todo, sí mantenemos que la regla del artículo 12 LSP, así como el resto de los contenidos de la Ley de Sociedades Profesionales (en los que el intuitus personae preside la configuración legal su configuración legal) podrían servir como criterio inspirador para las sociedades profesionales de capital a la hora de modular el régimen que, en defecto de previsión conforme al contenido del artículo 15 LSP, se estableciera al respecto. En efecto, cabría plantearse la posibilidad de que los estatutos sociales de la sociedad profesional de capital optasen por un régimen más extremo que el otorgado por el artículo 15 LSP, fijando directamente la intransmisibilidad de las participaciones del socio profesional, no exigiendo para ello –como sí ocurre en el caso del artículo 15 LSP– el acuerdo por la mayoría de los socios profesionales 148. licitud de una confirmación estatutaria de la regla general, dispositiva y supletoria, de la unanimidad a la que se refiere el artículo 12 LSP. 148 Así se observa en cláusulas estatutarias como la que se transcribe a continuación: “Los socios no podrán transmitir a otro socio ni a tercero por acto inter vivos o mortis causa, o ceder de cualquier modo su participación en el capital social, ni realizar acto dispositivo o de constitución de gravamen sobre la misma. El fallecimiento del socio determinará la disolución parcial de la sociedad, con abono a sus herederos de la cuota de liquidación que corresponda conforme a lo establecido en la Ley de Sociedades Profesionales y en los presentes estatutos”. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 133 2.2.3. Las modificaciones estructurales en el socio profesional persona jurídica La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, atribuye a la fusión (arts. 22 y 23 LMESM), a la escisión (arts. 69, 70 y 71 LMESM) y a la cesión global de activo y pasivo (art. 81 LMESM) el efecto de la sucesión universal, lo que implica que los elementos patrimoniales y las relaciones jurídicas de las sociedades que participen en la operación (o de las partes de las mismas cuya titularidad se transmite) se transmitirán de unas a otras en bloque y en un solo acto, sin que tengan que cumplirse las reglas de transmisión particulares de cada uno de los bienes, derechos y obligaciones que la conforman. El problema que nos planteamos en este punto es determinar qué ocurrirá en aquellos casos en los que en la modificación estructural intervengan sociedades profesionales de capital, teniendo alguna de las mismas en su activo acciones o participaciones de una tercera sociedad profesional ajena a dicha operación, ostentado en esta última, más concretamente, la condición de socio profesional persona jurídica (art. 4.1.b LSP). Mas ilustrativamente, imaginemos, por ejemplo, una fusión o una cesión global de activo y pasivo en la que la sociedad profesional “A” transmite todo su patrimonio por sucesión universal a la sociedad profesional “B”, siendo “A” titular de acciones o participaciones sociales en una tercera sociedad profesional ajena a la operación, “C”, encontrándose los títulos de “C” afectados por cláusulas estatutarias limitativas de la transmisión; a lo que habría que añadir que, en la misma, “A” ostentaba la condición de socio profesional persona jurídica (lo que implicaría, adicionalmente, la aplicación de la regla de intransmisibilidad del artículo 12 LSP). Igualmente, puede explicarse la situación en caso de que se produjese una escisión: la sociedad profesional “A” se escinde totalmente y transmite su patrimonio, fragmentado en tres partes, a las sociedades profesionales “B”, “C” y “D”, recibiendo “B” el bloque patrimonial de “A” que contiene acciones o participaciones en una tercera sociedad profesional que se mantiene ajena a la operación, “E”. En estos casos, nos encontraríamos ante la existencia de una relación jurídico-societaria (la de la sociedad profesional partícipe en la modificación estructural con la tercera sociedad profesional ajena a la operación) que se encuentra sometida a su propio régimen de transmisión y 134 María salOMé lOrenzO CaMaChO que, en virtud del principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), impediría que las acciones o participaciones en la tercera sociedad profesional ajena a la modificación estructural se transmitiesen por sucesión universal. Ante estas situaciones de transmisión indirecta de acciones y participaciones sociales, la doctrina mayoritaria entiende que las restricciones a la transmisibilidad de las acciones y participaciones prevalecen sobre las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales. En efecto, como consecuencia de operaciones como la fusión o la escisión, las cuotas sociales que se titulen por las sociedades partícipes en la operación en terceras compañías ajenas a la misma cambiarían de titular, y esta es, precisamente, la justificación de las restricciones a la transmisión 149. Atendiendo a ello, y trasladado al caso de las sociedades profesionales de capital, si la sociedad partícipe en la modificación estructural ostentaba la “condición de socio profesional” ex artículo 4.1.b LSP en otra sociedad profesional ajena a la operación de fusión, escisión o cesión global de activo o pasivo, procedería la aplicación del artículo 12 LSP, sometiéndose la transmisión de la condición de socio profesional al consentimiento de todos o de la mayoría de los socios profesionales de la compañía profesional ajena a la operación. Más concretamente, la aplicación de este último precepto, como ya apuntamos, procedería de manera exclusiva y excluyente si la sociedad profesional ajena a la operación estuviera formada exclusivamente por socios profesionales; si bien, en caso de que contara en su sustrato personal con socios no profesionales, la aplicación del artículo 12 LSP ven- 149 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., “Las cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones en la nueva legislación sobre sociedades anónimas”, Academia Sevillana del Notariado, Tomo IV, 1991, p. 288; OLIVENCIA RUIZ, M., “Fusión y escisión de sociedades y restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones”, Estudios en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Vol. II, Valencia, 1995, p. 2637- 2644; considera el autor, respecto a las restricciones estatutarias, que serán aplicables a toda transmisión patrimonial, cualquiera que sea su título o clase, que suponga un cambio en la titularidad de las acciones. Sostiene que lo relevante no será el título o modalidad patrimonial de la transmisión, sino el efecto que produzca por el cambio en la titularidad de las acciones; dándose este efecto en los casos de fusión y escisión. Igualmente, PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, ob. cit., p. 283-285, con ulteriores referencias bibliográficas, quien sostiene al respecto que, “las razones de interés público que justifican la promoción de estos procesos de reorganización empresarial no deben llevar sin más a sostener la inaplicabilidad de las restricciones, sino, como en los casos de sucesión por causa de muerte y de ejecución forzosa, a buscar un medio para compaginar los intereses en juego”. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 135 dría acompañada, adicionalmente, del artículo 88.1 TRLSC, que exige la autorización de la sociedad para la transmisión de acciones y participaciones que lleven incorporadas prestaciones accesorias 150 (salvo que los estatutos sociales hubieran modulado el régimen transmisivo de este último precepto). No cabe duda de que la situación descrita, con la aplicación del artículo 12 LSP y, en su caso, del artículo 88.1 TRLSC, chocaría con los intereses que se tratan de proteger con la Ley de Modificaciones Estructurales, como es facilitar y simplificar las reorganizaciones empresariales, reduciendo plazos y costes en las mismas. Contrariamente a ello, la necesidad de contar con el consentimiento de todos o de la mayoría de los socios profesionales de la sociedad profesional ajena a la operación, junto –en su caso– con la autorización social del artículo 88.1 TRLSC resultaría costosa en términos de tiempo y plazos para la operación de reestructuración empresarial. Ante ello, resultaría lógico plantear que las sociedades profesionales sometan estatutariamente estas operaciones al régimen previsto legalmente para las transmisiones involuntarias –forzosas y mortis causa– del artículo 15 LSP. Adicionalmente, y en caso de que no se optara por la previsión del régimen descrito en dicho precepto, cabría la configuración estatutaria de un derecho de rescate de las cuotas sociales a favor de la sociedad profesional emisora (cfr. art. 109 TRLSC). Por último, y en defecto de una previsión estatutaria como la comentada, otra posible solución vendría dada porque la sociedad profesional partícipe en la operación, que titule cuotas sociales en otra compañía profesional que se mantiene ajena a la modificación estructural, ejercitara el derecho de separación ad nutum o ad causam en la sociedad profesional emisora, dependiendo de su carácter indefinido o por tiempo determinado (art. 13 LSP), desvinculándose así de la misma antes de 150 En este sentido, GARCÍA VILLARRUBIA, M., “La necesaria autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias, ¿rige en el caso de escisión parcial de la sociedad tenedora si, como consecuencia de la escisión, se adjudican dichas participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión?”, El Derecho. Boletín Mercantil, núm. 31, 2010. Quien entiende que en la escisión se mantendría la exigencia de autorización del artículo 88.1 TRLSC, centrada en términos generales en el interés de la sociedad de capital en que se realicen las prestaciones accesorias. En efecto, las participaciones sociales cambiarían de manos, por lo que tendría sentido que la sociedad se pronunciara sobre la transmisión, ya que las prestaciones accesorias pasarían a ser cumplidas por una sociedad distinta. 136 María salOMé lOrenzO CaMaChO participar en la operación concreta de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. 2.2.4. Las transmisiones limitadas. Constitución de derechos reales limitados Como ya apuntamos anteriormente, al hilo de la condición de socio profesional en el caso de la constitución de usufructo sobre las acciones o participaciones del socio profesional, la regla prevista en el artículo 127.1 TRLSC determinaba que el socio profesional, como titular de las mismas, mantendría la nuda propiedad de las mismas, mientras que el usufructuario tendría derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo (usufructo de mero rendimiento). De configurarse de así el usufructo en el título constitutivo (art. 127.3 TRLSC), no parece que haya que plantearse que con el mismo se produzca la transmisión de la condición de socio profesional (que mantendría el nudo propietario o titular de las mismas ex art. 4.1 LSP). No obstante, sí merece ser advertido el hecho de que el usufructo se constituya entre el nudo propietario y el usufructuario con carácter ilimitado, produciéndose a favor de este último y ad intra (así, indica el artículo 127.3 TRLSC, “en las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario…”) el desplazamiento de los derechos tanto políticos como patrimoniales inherentes a las acciones o participaciones, provocando con ello, si bien indirectamente, una intromisión externa en la compañía que, como se sostiene desde la doctrina, permitiría activar la aplicación de las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad 151. Si trasladamos lo anterior al caso de las sociedades profesionales de capital, habrá que plantearse si esta situación, de llegar a producirse, provocaría la aplicación del artículo 12 LSP y, en consecuencia, admitir que nos encontraríamos ante un supuesto de transmisión de la condición de socio profesional. A nuestro modo de ver, no parece que la constitución de un usufruc- to de carácter ilimitado sobre las acciones o participaciones del socio profesional exija la aplicación de la restricción prevista en el artículo 12 LSP. En efecto, con la posición que adoptaría el usufructuario no lograría subsumirse en el concepto de socio profesional al que se refiere el artículo 4.1 LSP: los servicios profesionales que constituyen el objeto social de 151 Por todos, PERDICES HUETOS, A. B., Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, ob. cit., pp. 335-336. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 137 la compañía seguirían siendo prestados por el nudo propietario, quien, por añadidura, para el cumplimiento de los mismos será quien cuente con los requisitos de titulación e inscripción en el Colegio profesional correspondiente. Adicionalmente, y como ya apuntamos, aunque se constituyera un usufructo ilimitado sobre las acciones o participaciones del socio profesional, la atribución de derechos políticos como el derecho de asistencia y voto en junta general tendrían que ser ejercitados indirectamente por el usufructuario, actuando frente a la sociedad profesional en cualquier caso el nudo propietario o socio profesional; o bien, como indica el artículo 4.6 LSP, otorgando este último su representación a otro socio profesional. Por lo que respecta a la prenda de acciones o participaciones del socio profesional, la misma no comportará, como apuntamos, la atribución de la condición de socio profesional al acreedor pignoraticio, al no producirse ningún negocio transmisivo. Esto último, como ya fue comentado, sí que merece ser planteado en caso de ejecución de la prenda, si bien, y conforme a lo previsto en el artículo 15.2 LSP, se aplicará extensivamente el régimen de transmisión mortis causa de las acciones o participaciones del socio profesional (art. 15.1 LSP). 2.3. La delimitación de la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional desde la perspectiva del sujeto adquirente Cabe la posibilidad de que en la realidad práctica nos encontremos con determinadas situaciones en las que, aun dándose en el negocio de transmisión de acciones o participaciones sociales del socio profesional los presupuestos necesarios para la aplicabilidad del artículo 12 LSP (porque el adquirente asuma con dicha transacción la obligación de prestar los servicios profesionales que constituyan el objeto social en el seno de la compañía), dicho precepto no resulte de aplicación si atendemos al sujeto adquirente de los títulos. Caso paradigmático constituye, en este sentido, la transmisión voluntaria inter vivos de acciones o participaciones del socio profesional a favor de uno o varios consocios profesionales: dado que estos últimos ya cuentan con la calificación de socio profesional dentro de la compañía (art. 4.1 LSP), la transacción realizada únicamente se sometería al régi- 144 María salOMé lOrenzO CaMaChO cado en la idea de controlar la adquisición de la condición de socio por parte de terceros que podrían calificarse como «no deseados». Ciertamente, y a diferencia de las incorporaciones de nuevos socios profesionales por medio de la operación de aumento de capital promocional, que son deseables por la propia compañía (y que el legislador no ha dudado en facilitar, otorgando la posibilidad de que las sociedades profesionales de capital supriman al efecto el derecho de suscripción preferente –ex art. 17.1.b LSP–), en el caso de que el socio profesional decida deshacerse de esta condición por medio de su transmisión, ésta última implicaría la entrada de un tercero en la compañía, de un sujeto que, quizá, no resulte «personal o profesionalmente deseable» y que, por ello mismo, pudiera hacer peligrar los intereses de la comunidad de trabajo. Podría darse el caso de que el tercero adquirente se tratase de un profesional que desarrolla su actividad en el mismo ámbito que la compañía, que posea la titulación y la colegiación necesarias para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social de aquella, no concurriendo en él ninguna causa de incompatibilidad o inhabilitación. La incorporación a la sociedad de un sujeto como el descrito no resultaría controvertida si no fuese porque en la sociedad profesional no sólo se tendrá en cuenta la aptitud formal para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, sino también otras consideraciones como la competencia profesional, el prestigio en el sector, así como la relación de confianza o afinidad de ideas e intereses con el resto de los socios –affectio societatis– 159. 159 ORTEGA REINOSO, G., «Modificación de la composición de una sociedad profesional de abogados, a la vista de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales», RJN, núm. 63, 2007, p. 231. Indica la autora que, «la transmisión de la condición de socio se tiene que producir, y no sólo porque con más o menos condicionantes es posible en todos los tipos sociales, sino porque es necesaria para la subsistencia de la sociedad profesional. Por lo que el interés en estas sociedades se centra, no tanto en garantizar la intransmisibilidad de la condición de socio, o al menos del socio profesional, sino en establecer mecanismos que aseguren que los actuales socios van a poder controlar que los candidatos a socio profesional reúnen las aptitudes personales y profesionales necesarias para el desarrollo del objeto social». Igualmente, TRIGO GARCÍA, B., “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en ALBIEZ DORHMANN, K. J. y GARCÍA PÉREZ, R. (Coord.), Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales…, ob. cit., p. 589; y MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ, M., “La transmisión de la condición de socio profesional”, en SÁNCHEZ RUIZ, M. (Coord.), Las sociedades profesionales. Estudios…, ob. cit., p. 128. Considera esta última que la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional, «facilita el mantenimiento de la coherencia personal y económica de la sociedad mediante la comprobación de la solvencia y/o profesionalidad de los nuevos socios y el equilibrio de poder establecido en la constitución de la sociedad». La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 145 No obstante lo anterior, y a nuestro juicio, la identificación de este posible riesgo a evitar, el de la entrada en la sociedad profesional de terceros indeseados, resulta del todo suficiente para comprender el significado de la intransmisibilidad que pesa sobre las cesiones inter vivos de la condición de socio profesional. Ello es así, no porque resulte incorrecto reconocer la importancia que presenta para la sociedad el hecho de controlar el acceso de personas ajenas a la compañía como factor de riesgo determinante, en cierta medida, de la fundamentación dogmática de la regla de intransmisibilidad, sino, más bien, porque esto último, por sí solo, no agota la propia razón de ser del artículo 12 LSP. A este respecto, no puede dejar de subrayarse que dicho factor de riesgo se encontrará presente en cualquier compañía que quiera limitar la adquisición de la condición de socio por parte de terceros ajenos a la misma. Caso paradigmático sería el de una sociedad de capital cerrada, de pocos socios o con estructura familiar, estrechamente vinculados entre sí e involucrados en la actividad que constituye el objeto social, que obtienen ingresos principalmente de la sociedad, y que cuentan con un mercado acusadamente limitado para la transmisión de sus participaciones 160. Consecuentemente con lo anterior, de mantenerse esta fundamentación, la introducción del artículo 12 LSP devendría innecesaria, sobre todo si se tiene en cuenta que se habría llegado a idéntica solución en los tipos generales acudiendo a la previsión de cláusulas estatutarias restrictivas de la transmisión de la condición de socio. Por ello mismo, la justificación o ratio de la intransmisibilidad de la condición de socio profesional habría de ubicarse en la necesidad de realizar un control de idoneidad que podríamos calificar de cualificado, al atribuirse exclusivamente a favor de todos o de la mayoría de los socios profesionales. Téngase en cuenta que, conforme al ámbito de actuación del artículo 12 LSP que fuimos delimitando en los epígrafes precedentes, la transacción a la que se refiere dicho precepto supondrá la atribución de la “con- 160 Al margen de la forma societaria elegida, se justifican en la práctica las restricciones estatutarias a la transmisión de la condición de socio tendentes a mantener la coherencia personal de la sociedad, a garantizar su función y coherencia económica, la solvencia o la profesionalidad de los socios entrantes, o el equilibrio de poder que se estableció en el acto fundacional. Este sería el caso de las compañías de capital de carácter familiar en las que, desde el punto de vista de los fines perseguidos por la misma, se tienen en cuenta las «tareas de tendencia» (Tendezbetrieb), en las que el ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social está unido a una particular posición ideológica. 146 María salOMé lOrenzO CaMaChO dición de socio profesional” al adquirente, pasando no sólo a integrarse en una comunidad de trabajo, sino también a desarrollar “en común”, en el seno de la compañía, los servicios propios de las profesiones liberales: la prestación de dichos servicios profesionales resulta esencial y determinante para la sociedad profesional y su futuro, así como para el resto de los socios profesionales. En concreto, el socio profesional pasará a enfrentarse, en nombre de la sociedad profesional, al tratamiento de cuestiones ciertamente delicadas con los clientes de aquella, así como a someterse al correspondiente control deontológico y disciplinario. Atendiendo a las anteriores consideraciones, resulta justificado que el legislador parta en el artículo 12 LSP de la intransmisibilidad de la condición de socio profesional, admitiéndola exclusivamente cuando medie el consentimiento de todos o de la mayoría de los socios profesionales. Desde esta perspectiva, y a nuestro juicio, el control de idoneidad del adquirente por parte de los consocios profesionales debe entenderse como una garantía o prerrogativa a favor de estos, quienes estarán llamados, al margen del régimen legal o estatutariamente previsto para la transmisión de las acciones o participaciones del socio profesional, a realizar un control cualificado de la transacción 161. 161 Realizando un paralelismo con la conclusión alcanzada, adviértase que, conforme al artículo 5.1 LSP, si un socio profesional incurre en una causa de incompatibilidad o inhabilitación para el ejercicio de la profesión, dicha causa se hará extensiva a la sociedad y a los restantes socios profesionales. Luego, atendiendo a la significación que presenta la comunidad de trabajo, resulta lógico que el legislador haya previsto que sean los propios socios profesionales quienes decidan, en última instancia, qué sujetos adquirirán la “condición de socio profesional” en la compañía. Capítulo III: Las alternativas legal y convencional a la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Analizados de forma pormenorizada los elementos configuradores de la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional, el contenido del artículo 12 LSP exige que el presente estudio jurídico se centre, a continuación, en la tarea de profundizar respecto al sentido, significado y alcance de las alternativas legal y convencional que acompañan normativamente al principio general prohibitivo. Conforme a lo previsto en dicho precepto, “La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios”. En consonancia con la regla de intransmisibilidad, las alternativas legal y convencional se presentan ciertamente concisas y exentas de especificaciones, quizá justificado por la necesidad de que su redacción, en línea con su ubicación sistemática, se neutralice dado que su aplicación resultará extensible a cualquier forma jurídica que adopte la compañía 162. No obstante, es precisamente en la aplicabilidad a cualquier forma jurídica lo que genera en el intérprete y en los agentes jurídicos dudas 162 Sobre el propósito de presentar un régimen homogéneo al margen de la forma social finalmente adoptada, Así lo indica expresamente la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Profesionales (II), “El régimen que se establece tiende a asegurar la flexibilidad organizativa: frente a la alternativa consistente en la creación de una nueva figura societaria, se opta por permitir que las sociedades profesionales se acojan a cualquiera de los tipos sociales existentes en nuestro Ordenamiento jurídico”. 148 María salOMé lOrenzO CaMaChO interpretativas, que han generado al respecto una disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales. Son varias las consideraciones que merecen ser realizadas en una primera aproximación al contenido de ambas alternativas. Destacamos aquellos extremos que, de la simple lectura de las alternativas legal y convencional, servirán para situar al lector. i) En primer lugar, obsérvese que las alternativas legal y convencional a la regla general de intransmisibilidad se presentan significativas por la dispositividad y el margen de modulación que incorporan y conceden a las compañías profesionales respecto del supuesto de hecho prohibido del artículo 12 LSP. En este sentido, y tras admitir la intransmisibilidad de la condición de socio profesional, como grado máximo de vinculación que se puede reconocer a dichos miembros, el precepto atempera dicha regla, admitiendo la transmisión cuando concurra el consentimiento de todos los socios profesionales, así como cuando los estatutos sociales prevean que el mismo sea autorizado por la mayoría de dichos socios. Por una parte, qué duda cabe que, con dicha previsión, el legislador limita al alcance que en la realidad práctica podrá tener el recurso a la autonomía de la voluntad en este ámbito, lo que puede entenderse como una opción legislativa que, aún permisiva, procura mantener y salvaguardar las connotaciones personales de la compañía profesional. Esto último, a diferencia de lo que en su formulación primitiva se indicaba al respecto en el artículo 12 del Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales, en el que, con una redacción más laxa, establecía la presunción general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional “salvo disposición en contrario del contrato social o consentimiento expreso de todos los socios profesionales” 163. No obstante, adviértase que el propósito limitante que parece subyacer en la redacción definitiva de la alternativa convencional a la regla de intransmisibilidad puede llegar a cuestionarse si se toman en consideración algunos extremos. En este sentido, el análisis de la alternativa convencional a la regla general de intransmisibilidad exigirá que en el presente Capítulo se precise hasta dónde alcanzarán los márgenes de dispositividad de las sociedades profesionales sobre la configuración estatutaria de aquella. Así, 163 BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de ley, 10 de febrero de 2006, nº 77-1. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 149 resultará determinante aclarar si la transmisibilidad de la condición de socio profesional por la autorización de la mayoría de los socios profesionales tendrá que traducirse en la correspondiente cláusula estatutaria en la exigencia de un consentimiento individual y de naturaleza contractual de dicha mayoría (en consonancia con el componente o la tendencia subjetivizadora del legislador), o bien, por ejemplo, resultará admisible su exteriorización por medio del voto favorable en la Junta general, previéndose, de esta forma, como una decisión social en el contexto de las sociedades profesionales de capital (como propugnan quienes entienden que el artículo 12 LSP tiene que interpretarse atendiendo a las características morfológicas de la forma social adoptada) 164. ii) En segundo lugar, resulta igualmente revelador el carácter subjetivo con el que han sido configuradas las alternativas legal y convencional a la regla general de intransmisibilidad. En efecto, y como también se aprecia desde la perspectiva del supuesto de hecho (“la condición de socio profesional es intransmisible…”), el artículo 12 LSP establece expresamente como beneficiarios de la cláusula de consentimiento o autorización a los socios profesionales. Con ello, el legislador marca el criterio que posteriormente también se observa en el artículo 15 LSP, donde se admite que se pacte estatutaria o extra estatutariamente (en este último caso, con el consentimiento de todos los socios profesionales) que la mayoría de estos puedan acordar la intransmisibilidad de las acciones o participaciones del socio profesional fallecido; y en el artículo 16.2 LSP, que contempla la sustitución de la amortización de las participaciones por su adquisición por otros socios, la sociedad o un tercero, cuando medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales 165. 164 En el caso de que se instrumentara la alternativa convencional por medio de un acuerdo social habrá que solucionar, además, otros interrogantes. V. gr., si la mayoría de socios profesionales podrían emitir un voto viril o por cabezas, o si se atenderá a su porcentaje de participación en el capital (cfr. art. 188 TRLSC); si el acuerdo tendrá que adoptarse por mayoría ordinaria o reforzada (arts. 198, 200.1 y 201 TRLSC), o incluso si la autorización por la mayoría de los socios profesionales podría entenderse como la mayoría estatutaria reforzada a la que se refiere el artículo 200.2 TRLSC. Vid., en este último sentido, VEGA VEGA, J. A., Sociedades Profesionales de capital, ob. cit., p. 247, que mantiene que tendrá que acumularse a la mayoría legal o estatutaria establecida para cualquier acuerdo social la mayoría personal de los socios profesionales de la sociedad, cualquiera que sea el capital que ostenten. 165 En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Profesionales (II): “Las peculiaridades que se imponen tienden a asegurar, de una parte, que el control de la sociedad corresponde a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los ele- 150 María salOMé lOrenzO CaMaChO iii) Estrechamente vinculada con la anterior observación, la lectura preliminar de las alternativas legal y convencional revela, en tercer lugar, las dificultades que puede ocasionar en la aplicación práctica de las mismas la terminología empleada. Ya se advirtió anteriormente que el sentido genérico de las expresiones a las que recurre el legislador en aquel precepto podría encontrar su justificación en la necesidad de presentar un molde legal susceptible de acople con cualquier forma social que adopte la compañía profesional. No obstante, si como anteriormente se advirtió surgen dudas y problemas de integración normativa entre el contenido del artículo 12 LSP y los regímenes transmisivos previstos legalmente para las diferentes formas sociales, esto último se produce, precisamente, por las dificultades que ha venido dando la fijación de un significado unitario a las alternativas legal y convencional. En este sentido, habrá que determinar, antes de conocer cómo opera la supletoriedad del régimen legal, a qué se refiere exactamente el legislador cuando somete la transmisibilidad de la condición de socio profementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración, de modo que las singularidades que de antiguo han caracterizado el ejercicio profesional, con acusados componentes deontológicos, no se vean desnaturalizadas cuando se instrumenta a través de una figura societaria. Por esta razón, se subraya, en el artículo 4.4, la prohibición que pesa sobre las personas en las que concurra causa de incompatibilidad, prohibición o inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social de la sociedad profesional ya constituida o que se pretenda constituir, de incorporarse como socios profesionales a tal sociedad durante la subsistencia de aquellas causas. La relevancia de los socios profesionales se traduce asimismo, entre otros aspectos, en la necesidad permanente de su identificación y en el carácter en principio intransmisible de las titularidades de éstos”. Vid., en este mismo sentido, YANES YANES, P., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., p. 143; quien se refiere al intuitus personae para justificar el control exclusivo de los socios profesionales sobre las modificaciones sobrevenidas; VERGEZ SANCHEZ, M., “Elementos subjetivos de la sociedad profesional”, en Cuadernos de Derecho para ingenieros, ob. cit., p. 67. Indica esta última autora que la Ley de Sociedades Profesionales ha partido de la idea de que, en las sociedades profesionales, existirá una colectividad propia, la constituida en torno a la actividad profesional, que tiene que preservarse sea cual sea el tipo social adoptado. Al contrario de los anteriores supuestos, adviértase que conviven en el texto normativo otros asuntos cuya competencia no se reserva de un modo directo y expreso a los socios profesionales, sino que decidirán sobre los mismos la sociedad profesional por medio de sus órganos sociales. Son ejemplo de esto último la aprobación del reparto final de beneficios y pérdidas ex art. 10.2 LSP (“por las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital social, incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales”), o la exclusión de socios profesionales ex art. 14.3 LSP, que requerirá acuerdo motivado de la Junta general o de la asamblea de socios, exigiendo en todo caso el voto favorable de la mayoría de capital y de la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 151 sional al consentimiento de todos los socios profesionales: ¿configura la misma como una cláusula de autorización pura y simple a favor de estos? ¿Hay que entenderla como el correlativo o equivalente, en el ámbito de las sociedades profesionales, al consentimiento de todos los socios que exige para la transmisión de la condición de socio ex artículo 143 CCom? ¿O estamos, al contrario, ante una cláusula de autorización o consentimiento diferente a la prevista para las sociedades colectivas, dado que señala, como beneficiarios exclusivos, a los socios profesionales? De igual forma, la alternativa convencional a la regla general de intransmisibilidad también requerirá la indagación sobre su significado concreto: ¿por qué se recurre normativamente al término “autorización” en este otro caso? De preverse estatutariamente la alternativa convencional, ¿la mayoría de los socios profesionales tendrán que manifestar su consentimiento individual, puro y simple? ¿O bien la autorización a la que se refiere el artículo 12 LSP podrá traducirse, en el caso de las sociedades profesionales de capital, en el voto favorable de la mayoría de los mismos en cualquiera de los órganos colegiados de la compañía? ¿A qué mayoría de los socios profesionales se refiere el precepto? ¿Mayoría –ordinaria o reforzada– de capital o mayoría viril o por cabezas? ¿Puede modularse estatutariamente esto último en función de los intereses particulares de cada compañía profesional? ¿O bien, al configurarse en una norma restrictiva, debiera realizarse una interpretación no extensiva? iv) Por último, ha resultado necesario concluir el presente Capítulo con el análisis de los márgenes de disponibilidad estatutaria de las alternativas legal y convencional (v. gr., ampliación o reducción del círculo beneficiarios), así como con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del régimen transmisivo previsto en el artículo 12 LSP. 2. LAS ALTERNATIVAS LEGAL Y CONVENCIONAL A LA REGLA GENERAL DE INTRANSMISIBILIDAD DE LA CONDICIÓN DE SOCIO PROFESIONAL EN LAS SOCIEDADES PROFESIONALES DE CAPITAL 2.1. Planteamiento Tras la aprobación del texto definitivo de la Ley de Sociedades Profesionales, la labor interpretativa e integradora del régimen legal de 152 María salOMé lOrenzO CaMaChO transmisión de la condición de socio profesional en el Ordenamiento societario dio como fruto aportaciones doctrinales relativas a las alternativas legal y convencional del artículo 12 LSP que, además de no resultar cuantiosas, se condensan principalmente en los primeros años de vigencia del texto normativo. Como se verá a continuación, la novedad que supuso el reconocimiento legal de las sociedades profesionales –en general– y, en lo que aquí interesa, de la regla general intransmisibilidad de la condición de socio profesional así como de las excepciones a la misma –en particular–, trajo consigo que las conclusiones doctrinales alcanzadas al respecto se presentasen precipitadas y, en cierto sentido, alejadas de lo que quizá constituya una de las cuestiones más trascendentales y demandadas por cualquier agente jurídico que se enfrente a la aplicación de aquel régimen transmisivo en la realidad práctica, como es la de alcanzar un significado jurídico unitario para el contenido del artículo 12 LSP, que posibilite una coordinación coherente con el régimen legal de la forma social elegida (art. 1.3 LSP) y que, por ello mismo, permita que su aplicación goce de la necesaria certidumbre jurídica. Contrariamente a lo anterior, aquellos trabajos que se detienen en analizar las alternativas legal y convencional a la regla general de intransmisibilidad presentan como problema de partida común que, generalmente, pecan por defecto. Por una parte, porque difícilmente han podido alcanzarse conclusiones respecto a ambas excepciones si, como se vio en el Capítulo precedente, tampoco lograron un significado único para la regla general de intransmisibilidad de la que parte el precepto. Recuérdese al respecto la heterogeneidad de criterios e interpretaciones realizadas sobre el ámbito de aplicación de la misma y, en concreto, de los negocios transmisivos susceptibles de incardinación en la regla prohibitiva. Por otra, y consecuentemente con lo anterior, porque ha sido común el otorgamiento de significados parciales y sesgados tanto a la presunción general de intransmisibilidad como a las excepciones a la misma, frecuentemente atendiendo en exclusiva a las características de una forma social específica que, por su notoriedad en la realidad práctica, generalmente ha coincidido con las sociedades de capital. En otros casos, se observará a continuación que las aportaciones doctrinales no han logrado mucho más allá de una aproximación genérica y en sentido amplio al contenido de ambas alternativas a la regla de intransmisibilidad, por lo que tampoco han favorecido la determinación del significado último de las mismas. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 153 A ello hay que sumar el contenido de las resoluciones judiciales y registrales sobre la materia, que han sido ciertamente escasas, lo que tampoco ha favorecido para que se cuente hoy en día con una doctrina consolidada al respecto. Hubo que esperar hasta años más tarde para conocer algunas –y puntuales– resoluciones en las que se aplica el régimen transmisivo de la condición de socio profesional y, más concretamente, en las que se discute sobre la viabilidad jurídica de determinadas cláusulas de transmisión voluntaria inter vivos diseñadas estatutariamente. En relación con esto último, hay que advertir que el hecho de que no contemos con un considerable número de resoluciones que hayan tenido que resolver conflictos relacionados con el régimen de transmisión de la condición de socio profesional no significa, como venimos diciendo, que el mismo no continúe generando dudas en su interpretación y aplicación práctica. Es más, al igual que ocurre con las aportaciones doctrinales, a lo largo de los siguientes apartados podrá verse que las propias resoluciones judiciales y registrales se presentan ciertamente vacilantes en sus conclusiones al respecto. 2.2. La alternativa legal: el consentimiento de todos los socios profesionales Según se ha adelantado, durante los primeros años de vigencia de la Ley de Sociedades Profesionales las aportaciones doctrinales relativas a las excepciones o alternativas a la regla de intransmisibilidad fueron ciertamente escasas. Por ello mismo, su análisis ha sido posible estructurarlo atendiendo básicamente a tres categorías diferenciadas. Por una parte, el presente trabajo exige que nos detengamos en los primeros trabajos relativos al precepto que nos ocupa que identificaron la alternativa legal del artículo 12 LSP con la exigencia del consentimien- to unánime o la unanimidad de los socios profesionales (2.2.1). Por otra, habrá que observar aquellas otras aportaciones que, resultando en cierto sentido críticas con la literalidad de la norma, trataron de superar los inconvenientes que –a juicio de sus defensores– planteaba el régimen normativo en este extremo, propugnando una interpretación del precepto atendiendo a el régimen transmisivo de la forma social adoptada “las características de la forma social adoptada” (2.2.2). 256 María salOMé lOrenzO CaMaChO tatutaria, de que los socios de una sociedad de capital establezcan una cláusula de separación ad nutum o si, al contrario, sólo resulta admisible la separación cuando concurra alguno de los supuestos expresamente previstos por el legislador. En este sentido, resulta especialmente significativa la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002/3673), en la que se debatía sobre la validez de la siguiente cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada: “La sociedad se constituye por tiempo indefinido y da comienzo el día de la constitución de la sociedad. No obstante, transcurrido tres años, desde la fecha de la constitución, podrá cualquiera de los socios, pedir la separación de la sociedad mediante la notificación a los administradores con seis meses de antelación; en cuyo caso se valorarán sus participaciones conforme a lo previsto en el art. 9 de estos estatutos. La participación se pagará en dinero, valorada en la forma dicha y su entrega al socio separado, se hará en la forma determinada en el artículo 25 también de estos estatutos”. En este caso, concluyó el Alto Tribunal que la previsión estatutaria transcrita no resultaba contraria a la ley, a la moral o al orden público como dispone el art. 1255 CC, por lo que la misma no podía considerarse como nula o susceptible de anulación, sino que al contrario, debía entenderse, “como un correctivo al pacto de duración indefinida de la sociedad, y a la restricciones que en esta clase de sociedades, está sometida la transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales” (FDº 3). Posteriormente, también ha admitido la inclusión estatutaria de este tipo de cláusulas en la Sentencia (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 11 de noviembre de 2011 (RJ 2012/1492). En este otro caso, los estatutos sociales contenían la siguiente previsión en su artículo 32: “Se reconoce a los socios el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento”. En esta otra resolución, el Tribunal Supremo comienza afirmando que el artículo 96.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (cfr. 347.1 TRLSC), “en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio”. Recuerda al respecto que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento –cláusula de puerta abierta– está expresamente admitida, puesto que el legislador incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 257 participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (artículo 30.3 LSRL 1995, hoy artículo 108.3 TRLSC). En segundo lugar, añade que el ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, “en modo alguno ignora el principio mayoritario, ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos”. Por último, y en tercer lugar, trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 3 de mayo de 2002 (referenciada anteriormente), para concluir que las cláusulas de separación ad nutum no suponen una vulneración de lo previsto en el artículo 1256 CC, ya que no dejan al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, “dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida” (FD 2º) 253. En sede administrativa, hay que tener en cuenta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 (RJ 2011/415). Muy significativamente, el Centro Directivo admitió una cláusula estatutaria de separación ad nutum, que se instrumentaba por medio del derecho del socio a transmitir sus participaciones sociales, y el deber por parte de la sociedad emisora de adquirirlas. El artículo 6 de los estatutos sociales de la compañía enunciaba al respecto lo siguiente: “Los socios que por cualquier causa deseen salir, total o parcialmente, del capital social de sociedad podrán vender su participación a la propia sociedad de una o varias veces. La sociedad estará obligada a comprar las participaciones ofrecidas conforme a las siguientes reglas (…)”. En este caso, se recuerda en la resolución la viabilidad del derecho de separación ad nutum en las sociedades de responsabilidad limitada como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales, “o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las 253 Esta resolución ha sido objeto de estudio pormenorizado por FELIÚ REY, M. I., “Sentencia de 15 de noviembre de 2011. Separación ad nutum del partícipe en la sociedad de responsabilidad limitada”, CCJC, núm. 90, 2012, pp. 47-62. Igualmente, resulta destacable al respecto la entrada publicada por ALFARO ÁGUILA-REAL, J. en su blog jurídico, con fecha 19 de enero de 2012: https://derechomercantilespana.blogspot.com/2012/01/importante-sentencia-del-tri- bunal.html 258 María salOMé lOrenzO CaMaChO necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición de socio y la inexistencia de un mercado de participaciones” (estos mismos argumentos se reiteran posteriormente por el Centro Directivo en su resolución de 20 de mayo de 2016, RJ 2016/3992). No obstante, el debate en torno a la admisibilidad de la cláusula estatutaria no se centró exclusivamente en la previsión del derecho de separación del socio sino, más concretamente, en el sistema de valoración de las participaciones del socio saliente (previéndose al respecto en los estatutos sociales que, cada dos años, la Junta general aprobaría la forma de valorar las participaciones y una valoración de las mismas, tomando como base la media de los beneficios obtenidos durante los últimos cuatro ejercicios y el valor de los bienes inmuebles propiedad de la sociedad) 254. En sentido contrario a los anteriores pronunciamientos, conviene traer a colación la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003/6340), que denegó la inscripción de una cláusula estatutaria de separación ad nutum: “(…) En cualquier momento de la vida de la sociedad, cualquier socio titular de una participación en el capital social superior al quince por ciento e inferior al cincuenta por ciento, podrá solicitar a la sociedad su separación de la compañía. A tal efecto, y para ejercitar su derecho, el socio comunicará su intención al órgano de administración (…)”. En este caso, el Centro Directivo afirmó que la cláusula transcrita chocaba con la exigencia del propio artículo 96 LSRL (actualmente, artículo 347 TRLSC) de establecer las “causas de separación”, de lo que parece deducirse la necesidad de determinar qué concretas razones justifican la misma en cuanto derecho excepcional que es. Añade a lo anterior que la configuración estatutaria del derecho de separación en dichos términos supondría un riesgo para los acreedores y para la sociedad, puesto que su ejercicio abusivo (con la necesaria reducción de capital) podría abocarla a la disolución. Finalmente, concluye la Dirección General matizando que 254 Sobre la misma, CAMPINS VARGAS, A., “¿Puerta abierta a la libre fijación en estatutos del precio de las participaciones? A propósito de la RDGRN de 2 de noviembre de 2010”, RdS, núm. 36, 2011, pp. 421-428; IBÁÑEZ ALONSO, J., “Posible cláusula de separación ad nutum en una SRL y sistema de valoración de las participaciones. Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010”, RdS, núm. 36, 2011, pp. 455-473. Por último, téngase en cuenta igualmente la entrada publicada al hilo de esta resolución por SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, con fecha 26 de noviembre de 2010: http://jsanchezcalero.com/derecho-de-separacion/ La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 259 la previsión estatutaria resultaría aceptable si fuera acompañada de “las necesarias cautelas tanto en procedimiento como en plazos, al modo que las adopta el legislador cuando expresamente lo reconoce, para evitar que con su ejercicio se cause un daño a la sociedad y a los terceros relacionados con ella sin darles la oportunidad de adoptar medidas que les pongan a cubierto de sus efectos, algo que en el caso planteado brilla por su ausencia” 255. Por último, e igualmente en sentido contrario a la admisibilidad de una cláusula estatutaria de separación ad nutum en la sociedad de responsabilidad limitada, sirva de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), de 3 de noviembre de 2010 (JUR 2011/15523), en la que se afirma que el nacimiento y ejercicio del derecho de separación requiere necesariamente una justa causa en el sentido señalado por la ley o, en su caso, por los estatutos sociales, si bien, “está proscrita toda posibilidad de separación sin causa, es decir, arbitraria, libre y voluntaria”. Añade el Tribunal de Apelación al respecto que la configuración de un derecho de separación ad nutum en la sociedad de responsabilidad limitada se podría terminar convirtiendo de facto en un instrumento para burlar las restricciones a la transmisión de las participaciones sociales, por lo que, de admitirse, “se forzaría a la adquisición de participaciones por la propia sociedad o bien a su amortización y reducción de capital, con lo que eso puede suponer para la estabilidad patrimonial del ente, ya que el ejercicio reiterado del derecho de separación puede provocar situaciones de descapitalización que obliguen a realizar aumentos de capital o disolver la sociedad, perjudicando los intereses del resto de los socios, de los acreedores y la seguridad y confianza del tráfico, algo que es muy poco coherente con la dimensión patrimonialista e institucional de la sociedad de responsabilidad limitada en cuanto sociedad de capital” (FD 4º). La Audiencia Provincial de Salamanca desestima el recurso, declarando la improcedencia de la separación solicitada por el socio 256. 255 Adviértase al respecto que esta resolución ha sido objeto de estudio y comentario crítico por ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “In dubio contra libertatem: cláusulas estatutarias de separación ad nutum en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado”, RdS, núm. 23, 2004, pp. 243-255. 256 Sobre la inadmisibilidad del derecho de separación sin estar sujeta a límites, MARTÍNEZ SANZ, F., La separación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, ob. cit., p. 112, para quien reconocer el juego de la autonomía privada en este terreno sin límites equivaldría a favorecer la descapitalización y, en última instancia, a comprometer muy seriamente su continuación; y CARBAJO CASCÓN, F., “Sociedades de responsabilidad limitada, ¿separación libre y voluntaria de los socios?”, RCDI, núm. 685, 2004, pp. 2556-2568. 260 María salOMé lOrenzO CaMaChO 2.2. Fundamento o ratio del artículo 13.1 LSP Desde la etapa prelegislativa, las principales aportaciones doctrinales insistieron en la idea de que el reconocimiento del derecho de separación ad nutum, se justificaba como mecanismo para facilitar, amplia y generosamente, la salida de los socios profesionales de las sociedades profesionales de duración indefinida 257. En efecto, las sociedades profesionales constituyen un subtipo, que tiene que constituirse con arreglo a las formas sociales reconocidas en el Ordenamiento (art. 1.3 LSP), si bien, no parece que los instrumentos de salida previstos por el legislador para las formas sociales personalistas y capitalistas se adapten a las peculiaridades propias o características de las sociedades profesionales 258. Desde esta perspectiva, vendría, en suma, a cubrir o dar cobertura aquellos extremos que no están bien atendidos en los tipos societarios generales por las instituciones que articulan la salida voluntaria del socio, cuando nos encontremos, sea cual sea la forma social que adopte, ante una sociedad con un fuerte componente personalista. Dicho esto, nos detenemos a continuación en las principales razones que explican y justifican la innovación que ha supuesto en el Ordenamiento societario el reconocimiento legal del derecho de separación ad nutum. En este sentido, tanto la doctrina previa a la Ley de Sociedades Profesionales como los trabajos que aparecieron posteriormente coinciden en señalar básicamente tres itinerarios argumentales, que se exponen a continuación. 2.2.1. La intransmisibilidad de las acciones o participaciones del socio profesional En un primer momento, el reconocimiento del derecho de separación ad nutum se justificó al hilo de la regla de intransmisibilidad que se 257 CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, ob. cit., pp. 382-383. Posteriormente, la propia Exposición de Motivos LSP (I), donde se indica expresamente que la LSP se constituye como norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, “a las que se le facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente”. 258 CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, p. 382-383; SÁNCHEZ RUIZ, M., “Separación y exclusión de socios en sociedades profesionales”, en Las sociedades profesionales. Estudios…, p. 167. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 261 mantenía sobre las acciones o participaciones de los socios profesionales en las sociedades de capital 259. En este sentido, recuérdese que, conforme a lo previsto en el artículo 15.3 PALSP, todas las acciones o participaciones llevaban aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias de servicios profesionales, lo que se ponía en conexión con la intransmisibilidad de acciones o participaciones de los socios profesionales prevista en el artículo 15.1 PALSP. Desde esta perspectiva, la intransmisibilidad legal de las acciones o participaciones sociales de los socios profesionales justificaba la previsión de un derecho de separación ad nutum en la misma medida o en igual sentido que, en el régimen general, la previsión estatutaria de la intransmisibilidad de las participaciones sociales exige el reconocimien- to del derecho del socio a separarse “en cualquier momento” (art. 108 TRLSC). No obstante, la vigente Ley de Sociedades Profesionales no mantuvo el anterior extremo, configurando la intransmisibilidad en un sentido subjetivo, recayendo en este sentido no en las acciones o participaciones de los socios profesionales, sino en la “condición de socio profesional” (art. 12 LSP). Con el texto legal vigente, las acciones o participaciones del socio profesional son títulos perfectamente circulables, que se someten al régimen legal de transmisión previsto en la Ley de Sociedades de Capital, aplicándose el mismo por igual con independencia de quién sea el titular de aquellas. Atendiendo a estas consideraciones, no podemos compartir que el fundamento último del derecho de separación ad nutum del artículo 13.1 LSP sea la intransmisibilidad de las acciones o participaciones del socio profesional. Pero, adicionalmente a lo anterior, tampoco consideramos que el fundamento o justificación de aquel derecho se encuentre en la regla de intransmisibilidad de la condición de socio profesional que finalmente incorporó el artículo 12 LSP. Según se desarrolló en los Capítulos II y III, el artículo 12 LSP tipifica un supuesto de hecho extremadamente concreto, que requiere, por un lado, que el socio profesional transmita sus acciones o participaciones sociales (y que este negocio comporte, además, la adquisición de la posición de socio profesional ex artículo 4.1 LSP por parte del adquirente); y 259 Por todos, PAZ-ARES, C., “Las sociedades profesionales. Principios y bases de la regulación proyectada”, ob. cit., p. 1271. 262 María salOMé lOrenzO CaMaChO por otro, que el socio profesional encuentre a un tercero adquirente, cuya irrupción será la que someta la transacción no sólo al régimen legal de transmisión de acciones o participaciones sociales, sino al consentimien- to de todos los socios o de la mayoría de los mismos. Como puede deducirse, las probabilidades de que el escenario descrito lleguen a producirse en la práctica, y de que la operación resulte fallida (justificando, en consecuencia, el ejercicio del derecho de separación ad nutum), son ciertamente reducidas, no pudiéndose reconducir el fundamento del artículo 13.1 LSP a una mera eventualidad, como es el hecho de que se active la regla de intransmisibilidad del artículo 12 LSP. Por añadidura a lo anterior, obsérvese que el reconocimiento legal del derecho de separación ad nutum las sociedades profesionales de duración indefinida se configura por el legislador al margen del objeto de la transacción, es decir, con independencia de la transmisión de acciones o participaciones del socio profesional exija, además del régimen legal transmisivo que corresponda conforme a la Ley de Sociedades Profesionales, la aplicación del artículo 12 LSP. De acuerdo con lo anterior, podría afirmarse que el derecho de separación ad nutum del artículo 13.1 LSP trasciende al supuesto de hecho transmisivo del artículo 12 LSP: en efecto, cualquier socio profesional podrá plantearse su desvinculación sin necesidad de haber proyectado previamente la transmisión de sus acciones o participaciones sociales ni, menos aún, la transmisión de su condición de socio profesional. Cuestión distinta a la anterior, no obstante, será que el derecho de separación ad nutum se justifique no en la intransmisibilidad de las acciones o participaciones del socio profesional (que, como hemos visto, no aparece recogida en ese sentido en la Ley de Sociedades Profesionales), o en la intransmisibilidad de la condición de socio profesional (que constituye, como apuntamos, un posible escenario, pero no el único en el que el socio profesional puede poner en circulación las acciones o participaciones que titule en la compañía), sino en la ausencia de mercado para las mismas, sobre lo que nos detenemos a continuación. 2.2.2. La iliquidez de las acciones o participaciones del socio profesional El segundo de los argumentos que, tradicionalmente, se ha vinculado al reconocimiento del derecho de separación ad nutum en el artículo 13.1 La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 263 LSP ha sido la iliquidez que caracterizaría a las acciones o participaciones en las sociedades profesionales de capital 260. En este sentido, se entiende que, en el caso de los socios profesionales, importa más la aportación que supone la prestación de sus servicios profesionales en la sociedad que el capital que desembolsan. Adviértase que no será infrecuente que el socio profesional ingrese en la sociedad desembolsando únicamente el valor nominal de las participaciones y que, a cambio de clientela o del prestigio que aporte con sus servicios profesionales, reciba una mayor retribución vía dividendos o como remuneración por prestaciones accesorias, con unas cantidades que, en conjunto, y salvo que se prevea la poco frecuente dotación de reservas de libre disposición, agotarán en la mayoría de los casos los beneficios obtenidos por la sociedad (sistema de beneficio cero) 261. Las circunstancias comentadas implicarán, por un lado, que surjan dificultades para encontrar interesados en formar parte de una sociedad que, en suma, es una comunidad de trabajo, en la que se encuentran unidos por fuertes vínculos; teniendo que suplir o reemplazar, además, la posición de socio profesional que, hasta el momento, tenía el transmitente dentro de la compañía. Por otro lado, y desde la perspectiva de la sociedad profesional, la relevancia de la prestación de los servicios profesionales en el seno de la compañía (principio de identidad subjetiva) frente a la aportación al capital conllevará que aquella tampoco se encuentre precisamente dispuesta a dar entrada a eventuales adquirentes desconocidos. Para ello mismo, podrá configurar estatutariamente mecanismos o restricciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones, como el derecho de adquisición preferente o las cláusulas de autorización o consentimiento por las que rechace o decline la transacción (a lo que habría que añadir, si estamos además ante un negocio de transmisión de la condición de socio profesional ex artículo 12 LSP, cabría además que no se lograra la prestación del consentimiento individual por todos o la mayoría de sus socios profesionales). No obstante lo anterior, y a nuestro modo de ver, el reconocimiento legal del derecho de separación ad nutum tampoco encontraría su fun- 260 PAZ-ARES, C., “Las sociedades profesionales. Principios y bases de la regulación proyectada”, ob. cit., pp. 1257-1275; refiriéndose el autor a la “iliquidez congénita de las participaciones de esta clase de sociedades…”. 261 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. C., “Derecho de separación del socio profesional y valoración de sus participaciones sociales”, RDM, núm. 294, octubre-diciembre 2014 (acceso vía Aranzadi Proview). 264 María salOMé lOrenzO CaMaChO damento o justificación última en la falta de mercado para las acciones o participaciones que titulen sus socios profesionales. En líneas generales, no puede obviarse que este otro argumento sí justificaría, en mayor medida, el reconocimiento legal del derecho de separación ad nutum que la intransmisibilidad de la condición de socio profesional del artículo 12 LSP. Esto último ya que, a diferencia de la intransmisibilidad del artículo 12 LSP, la iliquidez o la falta de mercado la padecerían por igual todas las acciones o participaciones de los socios profesionales. Pero, al margen de lo anterior, entre los motivos por los que no consideramos que la falta de mercado para las acciones o participaciones sociales constituya el fundamento último del reconocimiento legal del derecho de separación ad nutum podríamos destacar dos. En primer lugar, porque, si este fuera el motivo que condujo al legislador a reconocer en las sociedades profesionales el derecho de separación ad nutum, habría que predicar la existencia de un mismo derecho de salida “en cualquier momento” para todos aquellos casos en los que no haya mercado para las acciones o participaciones (lo cual, dicho sea de paso, ocurre en la mayoría de los casos, puesto que generalmente, en las sociedades de capital de medianas o pequeñas dimensiones –que constituyen la gran mayoría– se encuentra fuertemente arraigado el intuitus personae) 262. Pero además de lo anterior, en segundo lugar, porque en el caso de las sociedades profesionales de capital las acciones o participaciones sociales serán ilíquidas desde la perspectiva de la falta de mercado en transaccio- 262 Como recuerda ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “La terminación por denuncia ordinaria de los contratos de joint venture de duración indeterminada”, en Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, pp. 669-700, “no existe un mercado líquido para las participaciones de las sociedades personalistas, ni tampoco para las sociedades cerradas”. A lo que añade que, “la existencia de un mercado líquido significa que el que quiere vender el activo encuentra siempre y rápidamente un comprador. (…) En realidad, ni siquiera encuentra un comprador, sino que le vende al mercado”. Concluye al respecto que sólo cabrá hablar de mercados líquidos para las acciones de sociedades cotizadas. Igualmente, refiriéndose a la imposibilidad de facto de transmitir las participaciones sociales y su directa conexión con la estructura cerrada y con tintes personalistas de la compañía, VIERA GONZÁLEZ, A. J., Las sociedades de capital cerradas (un problema de relaciones entre los tipos SA y SRL), Pamplona, 2002, p. 66, considerando el autor que la ratio legis del derecho de separación en las sociedades de responsabilidad limitada debe conjugar no sólo la protección del socio minoritario disidente de acuerdos que alteren las condiciones esenciales que motivaron su ingreso en la sociedad, sino también “la compensación por la necesaria pérdida de la fungibilidad de las participaciones sociales”. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 265 nes externas, si bien, la iliquidez de las mismas se reduciría en la medida en que nos encontremos ante transacciones internas de las mismas. En efecto, la adquisición de las acciones o participaciones de los socios profesionales puede ser muy atrayente para los consocios que se encuentran dentro de la sociedad y que verían, en dicho negocio, una oportunidad para acrecentar su participación en el capital social (ejerciendo, para ello, un derecho de adquisición preferente que la sociedad profesional podría haber previsto como cláusula restrictiva de la transmisión de sus acciones o participaciones). De igual forma, cabría cuestionarse la iliquidez de las acciones o participaciones cuando el interesado sea un profesional no socio, por ejemplo. De acuerdo con las anteriores consideraciones, y a nuestro juicio, la iliquidez podría venir determinada en el caso de las sociedades profesionales por el carácter interno o externo de la transacción, de tal forma que, cuanto menos vínculo tenga el potencial adquirente con la compañía mayor será la iliquidez de sus títulos. 2.2.3. La prestación de los servicios profesionales en el seno de la compañía. El carácter personal del vínculo Cuando hablábamos en el Capítulo I del ejercicio en sociedad de las actividades profesionales y la personalización como fenómenos sucesivos e interdependientes, se afirmó que para el reconocimiento legal de la sociedad profesional ha resultado necesario que los socios profesionales presten sus servicios en el seno de la compañía, de tal forma que se produzca una identidad o igualdad subjetiva entre la sociedad y su sustrato profesional. En esta línea, el ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social de la compañía pasaría a ser una parte integrante de la posición jurídica de socio profesional, según se desprende de lo previsto en el artículo 4.1 LSP. En lo que aquí interesa, y en el caso de las sociedades profesionales de duración indefinida, el hecho de que el socio profesional se comprometa a prestar los servicios profesionales que constituyan el objeto social en el seno de la compañía traerá consigo una serie de consecuencias. Por una parte, la carga personal que supondrá la aportación de dichos servicios y la especial comunidad de trabajo que se instaura en este tipo de sociedades, en las que determinados factores y circunstancias tanto personales 272 María salOMé lOrenzO CaMaChO Sin duda, lo anterior merece nuestra atención si lo que se consigue con ello es otorgar cierto margen de seguridad a los diferentes agentes jurídicos y, más concretamente, a los propios miembros de la sociedad profesional, de tal forma que las líneas que siguen constituyan una aproximación al posible desarrollo estatutario que pudiera otorgarse al trámite o procedimiento a seguir para ejercitar el derecho de separación ad nutum. 2.3.2. El ejercicio del derecho de separación ad nutum “de conformidad con las exigencias de la buena fe” Teniendo en cuenta la imprecisión del legislador en este extremo, la primera tarea a la que nos enfrentamos es la determinar si con ello se está refiriendo a la buena fe que, en sentido genérico, aparece consagrada en los artículos 7 y 1258 CC o, en sede mercantil, en el artículo 57 CCom. A nuestro juicio, el ejercicio de buena fe del derecho de separación ad nutum previsto en el artículo 13.1 LSP merece que, desde la doctrina y la jurisprudencia, se le otorgue un sentido cualificado y específicamente referido tanto al contexto singular en el que se reconoce (la sociedad profesional) como al sujeto que lo ejercita (el socio profesional). En este sentido, y por analogía, habría de tomarse en consideración para ello el contenido de lo previsto en el artículo 1705 CC que, en sede de denuncia ordinaria del contrato de sociedad civil, establece lo siguiente: “La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”. De acuerdo con el contenido del precepto transcrito, interesa en este momento el segundo párrafo del mismo, cuando señala que la denuncia será eficaz cuando se realice de buena fe y en tiempo oportuno. Dichos requisitos, trasladados al caso de la sociedad profesional, han permitido a la doctrina afirmar que la buena fe en el ejercicio del derecho de separación ad nutum ex artículo 13.1 LSP reside, por un lado, en su ejercicio oportuno y tempestivo por el socio profesional (que podrá medirse a través de la modalización estatutaria, incluyendo un preaviso o comunicación anticipada de la voluntad de abandonar la compañía); y por otro, en La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 273 un juicio ponderado de la conducta del socio profesional que se pretende separar 268. a. La cláusula estatutaria de preaviso para el ejercicio del derecho de separación ad nutum La buena fe en el ejercicio del derecho de separación ad nutum puede preservarse en la realidad práctica por medio de la previsión en los estatutos sociales de un deber del socio profesional de preaviso o comunicación anticipada a la sociedad profesional, en el que manifieste su voluntad de abandonar la compañía 269. La incorporación de esta opción en los estatutos sociales de las sociedades profesionales parece elemental: si un socio profesional (v. gr., un letrado en una compañía profesional dedicada al ejercicio de la abogacía) tiene la voluntad de desvincularse de la sociedad, resulta razonable que lo comunique con antelación para que puedan comenzarse a tomar las medidas necesarias con el objetivo de evitar o, al menos, mitigar, posibles daños al interés social 270. Sobre el deber de preaviso, recuérdese al respecto que, al hilo del estudio de la evolución prelegislativa del derecho de separación del socio profesional, ya se hizo referencia a la enmienda núm. 35 del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana (ERC), que finalmente no prosperó, con la que se pretendía imponer la necesidad de preaviso de, al menos, tres meses de antelación para la eficacia del ejercicio del derecho de separación, suprimiendo así el carácter automático del mismo 271. 268 REDONDO TRIGO, F., “Preaviso y buena fe en la separación ad nutum en las sociedades profesionales”, RCDI, núm. 777, p. 626. 269 Vid, en este sentido, la cláusula estatutaria que propone HERNÁNDEZ SAINZ, E., “Modelo de estatutos de una sociedad limitada profesional”, ob. cit., p. 314. Respecto al ejercicio del derecho de separación ad nutum por el socio profesional establece lo siguiente: “El socio que desee separarse deberá comunicarlo a la sociedad con al menos veinte días de antelación a la fecha en que remita la notificación definitiva prevista en el apartado anterior. Sin perjuicio de la eficacia de dicha notificación, la falta de comunicación previa conllevará una reducción del diez por ciento en la cantidad que le corresponda percibir como cuota de liquidación”. 270 KLEIN, M., El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, 1997, pp. 217 y ss. Señalando, de entre las finalidades del periodo de preaviso, la de permitir que la parte frente a quien se desiste (en este caso, la sociedad profesional), “pueda proveer lo necesario para que la terminación de esa relación le resulte lo menos dañosa posible”. 271 Se justificó la misma con los siguientes argumentos: “El derecho de separación no deberá ser automático sin más. Sin perjuicio del derecho a regular las condiciones económicas en el contrato social, debería permitirse regular un plazo 274 María salOMé lOrenzO CaMaChO Junto a ello, puede traerse a colación igualmente el contenido del artículo 15.2 LAIE, en el que el legislador exige el deber comunicar la voluntad de separarse con una antelación mínima de tres meses en el caso de las agrupaciones de interés económico constituidas por tiempo indefinido 272. Sobre la incorporación del preaviso o comunicación anticipada en los estatutos sociales de las compañías profesionales de capital, y precisamente por la escasez de pronunciamientos administrativos y judiciales al respecto, resulta especialmente destacable la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de febrero de 2012 (RJ 2012/4793), en la que se resuelve el recurso interpuesto por la compañía “JGBR Abogados y Asesores Tributarios, S. L. Profesional”, contra la negativa del Registrador Mercantil de inscribir una cláusula estatutaria que modulaba el ejercicio del derecho de separación ad nutum, exigiendo al socio profesional saliente que comunicase anticipadamente su voluntad de abandonar la compañía en un plazo de dos meses. En concreto el tenor de la cláusula estatutaria era el siguiente: “Los socios podrán separarse de la sociedad en cualquier momen- to. El ejercicio de este derecho deberá realizarse en todo caso dentro de los términos de la buena fe y materialmente, mediante comunicación dirigida al Órgano de Administración social que, en caso de Consejo de Administración, se entenderá al Presidente o Secretario del mismo. Este preaviso deberá ser realizado con un plazo no inferior a dos meses, período durante el cual, el socio peticionario deberá continuar cumpliendo con sus obligaciones sociales y profesionales en el seno de la sociedad, salvo dispensa del Órgano de Administración. En los supuestos contemplados en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital, el socio podrá separarse inmediatamente sin necesidad de respetar los plazos aquí establecidos. En dicho supuesto, la sociedad procederá a la adquisición para su amortización vía reducción de capital o bien para su colocación entre los restantes socios profesionales o nuevos socios profesionales, debiendo abonar al contado, al socio separado, el valor teórico contable de sus participaciones sociales, salvo acuerdo mayoritario el Consejo de Administración autorizando otro mayor”. (no en cualquier momento). Una excesiva libertad en el ejercicio de este derecho de separación puede generar una gran inseguridad en las otras personas asociadas y en la clientela”. 272 Conforme al artículo 15.2 LAIE, “Si la Agrupación se hubiere constituido por tiempo indefinido, se entenderá que constituye justa causa la propia voluntad de separarse, comunicada a la sociedad con una antelación mínima de tres meses”. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 275 El Registrador Mercantil rechazó la inscripción de la cláusula estatutaria transcrita, al considerar que los términos en que se regulaba la separación del socio profesional en el artículo 13.1 LSP no permitían condicionar su ejercicio estableciendo un plazo de preaviso, dado que el legislador había configurado el derecho de separación de los socios profesionales como un derecho libremente ejercitable por este “en cualquier momento”. Concluyó advirtiendo que no era posible que los estatutos sociales de las sociedades profesionales incluyeran correcciones sobre dicho extremo, tales como prohibir su ejercicio durante un cierto tiempo o, como en el caso, estableciendo un plazo de preaviso, sin desvirtuar su configuración legal. La Dirección General de los Registros y del Notariado revocó la calificación del Registrador Mercantil al considerar inscribible la cláusula transcrita. De acuerdo con el Centro Directivo, la misma no rebasaba los límites generales de la autonomía de la voluntad ni era contradictoria con los principios configuradores del tipo social (cfr. artículos 28 LSC, y 1255 y 1258 CC). Adicionalmente se señala en la resolución que, aunque el derecho de separación del socio profesional es de ius cogens, no existiría impedimento para que se pudiera modular su ejercicio por vía estatutaria. Más concretamente, y respecto al establecimiento del plazo de preaviso, lo considera una medida con la que se podrían proteger los distintos intereses en juego. Por una parte, los de los acreedores a través de las medidas tuitivas establecidas para la reducción del capital social. Por otra, los de la propia sociedad, evitando un ejercicio abusivo del derecho de separación que pudiera abocar a su disolución. Y, por último, los del socio profesional que desea separarse de la sociedad porque el preaviso no perturbaría la realización del valor patrimonial de las participaciones, ni implicaría para el socio profesional una vinculación excesiva o abusiva (sobre todo, si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del Derecho). Concluye el Centro Directivo que el rechazo a la cláusula estatutaria del plazo de preaviso resultaría una contradicción de valoración normativa respecto de previsiones como la del artículo 108.4 TRLSC, en la que se admite que los estatutos sociales de las sociedades de responsabilidad limitada impidan la transmisión voluntaria inter vivos de las participaciones sociales, o el ejercicio del derecho de separación, “durante un periodo de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la 276 María salOMé lOrenzO CaMaChO sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución”. Advertida la admisibilidad registral del plazo de preaviso en el ejercicio del derecho de separación ad nutum, conviene referirse a un extremo especialmente sensible a la hora de configurar estatutariamente dicha comunicación anticipada. Hablamos del plazo de tiempo que habrá de otorgarse a los socios para el cumplimiento de dicho trámite, que tendrá que ser, en cualquier caso, razonable para que la sociedad profesional pueda llevar a cabo todas las operaciones societarias que conllevará la separación del socio profesional, sin llegar a resultar excesivamente amplio. En efecto, téngase en cuenta que, en caso de preverse un plazo de preaviso acusadamente amplio y dilatado, sí podríamos encontrarnos ante una previsión estatutaria que vendría a distorsionar los elementos configuradores de la sociedad profesional) 273. 273 En este mismo sentido ANDREU MARTÍ, M. M., quien comenta la resolución referenciada en el blog jurídico “Commenda” (Grupo de investigación en Derecho de sociedades de la Universidad de Valencia), concretamente, en su entrada de fecha 19 de enero de 2016 (“RDGRN de 7 de febrero de 2012. Estatutos de una SRL. Modalización del derecho de separación voluntaria del socio en una sociedad profesional”), a cuyo contenido se puede acceder a través de la siguiente dirección: http://www.commenda.es/novedades-y-jurisprudencia/repertorio-jurisprudencial/ estatuto-juridico-del-socio/estatutos-de-una-srl-modalizacion-del-derecho-de-separa- cion-voluntaria-del-socio-en-una-sociedad-profesional/ En concreto, indica la autora que habrá que interpretar caso por caso este tipo de cláusulas estatutarias, puesto que podrían ser tildadas de ilícitas en caso de que las mismas establecieran un plazo de preaviso excesivo, que terminara por desvirtuar el derecho de separación ad nutum configurado por la Ley de Sociedades Profesionales. Sirva de ejemplo, en este sentido, la cláusula estatutaria que se reproduce a continuación, en la que se exige que el socio profesional comunique anticipadamente su voluntad de abandonar la compañía, si bien, dicha comunicación posibilitará que la sociedad le requiera que permanezca en la misma durante un plazo máximo de seis meses: “Artículo 18. Separación voluntaria. Los socios profesionales pueden causar baja en la sociedad a solicitud propia, previa comunicación de su decisión al órgano de administración. A requerimiento del órgano de administración el socio que se separe deberá continuar, con todos los derechos y obligaciones inherentes a los socios, su plena dedicación a los asuntos sociales durante el periodo de tiempo que el propio órgano de administración señale y que no podrá exceder de seis meses”. Junto con el amplio plazo de los seis meses de vinculación que podrá señalar el órgano de administración, la ilicitud de la cláusula estatutaria transcrita podría plantearse igualmente en relación con el sometimiento que realiza del ejercicio del derecho de separación al consentimiento de la sociedad, que contradice el sentido y el espíritu del artículo 13.1 LSP. De acuerdo con los términos de la cláusula, y aplicando el principio de conservación del negocio (art. 1284 CC), la única opción para su admisibilidad sería considerar la comunicación que habrá de realizar el socio, así como el plazo que tendrá que quedar vinculado con la compañía, como un preaviso. Sobre el sometimiento del La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 277 Por último, conviene hacer referencia a dos cuestiones igualmente relevantes sobre el preaviso o comunicación anticipada de la voluntad de separarse. En primer lugar, que su formulación por el socio profesional no determinará, en ningún caso, la pérdida de la condición de socio y, consecuentemente, la de los derechos y obligaciones inherentes a la misma. En segundo lugar, y precisamente relacionada con la afirmación que acaba de realizarse, el preaviso no tendrá carácter vinculante para el socio profesional. En efecto, nada impide que el socio no llegue a consumar finalmente su salida de la compañía. Cuestión distinta será que, habiendo transcurrido el plazo de preaviso y formalizado su separación, posteriormente pretenda revocar la misma, para lo que será necesario, en cualquier caso, que concurra el consentimiento de la sociedad profesional (dado que lo contrario sería dejar el contrato o vínculo societario al arbitrio de una de las partes, ex artículo 1256 CC). b. La buena fe y la conducta del socio profesional que se pretende separar Junto con la previsión estatutaria de un deber de preaviso para evitar separaciones intempestivas e inoportunas del socio profesional, la contravención de la buena fe en el ejercicio del derecho de separación ad nutum también puede derivar de la intencionalidad o propósito del socio con el ejercicio de dicho derecho, cuando trate de ocasionar con el mismo un perjuicio o perjudicar a la compañía 274. A la hora de determinar en qué situaciones nos encontraremos ante el ejercicio del derecho de separación ad nutum que contradiga las exigencias de la buena fe, conviene tener presente el contenido del artículo ejercicio del derecho de separación a la autorización de la sociedad, SÁNCHEZ RUIZ, M., “Separación y exclusión de socios en sociedades profesionales”, en Las sociedades profesionales. Estudios…, ob.cit., pp. 184-186, donde reitera que el derecho de separación, como prerrogativa del socio, no puede condicionarse a la conformidad de la sociedad, por lo que ningún órgano social deberá autorizar o rechazar la salida del socio que ejercite este derecho en cada caso concreto, “especialmente, si se trata de un derecho de ejercicio libre como el previsto en el artículo 13.1”. En sentido contrario se manifiesta YANES YANES, P., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., cuando indica que el derecho de separación podrá necesitar o no (según los casos) el consentimiento de la sociedad; y GARCÍA PÉREZ, R., “Artículo 13. Separación de socios profesionales”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., p. 628. 274 GARCÍA PÉREZ, R., “Artículo 13. Separación de socios profesionales”, ob. cit., p. 621; posteriormente, REDONDO TRIGO, F., “Preaviso y buena fe en la separación ad nutum en las sociedades profesionales”, ob. cit., p. 626 278 María salOMé lOrenzO CaMaChO 224.2 CCom que, respecto a la disolución de la sociedad colectiva y comanditaria por tiempo indefinido, establece lo siguiente: “Se entenderá que un socio obra de mala fe cuando, con ocasión de la disolución de la sociedad, pretenda hacer un lucro particular que no hubiera obtenido subsistiendo la compañía”. Adicionalmente, y para la sociedad civil, el 1706 CC define, en sentido negativo, cuándo será realizada la denuncia ordinaria de mala fe: “Es de mala fe la renuncia cuando el que la hace se propone apropiarse para sí solo el provecho que debía ser común. En este caso el renunciante no se libra para con sus socios, y éstos tienen facultad para excluirle de la sociedad. Se reputa hecha en tiempo inoportuno la renuncia, cuando, no hallándose las cosas íntegras, la sociedad está interesada en que se dilate su disolución. En este caso continuará la sociedad hasta la terminación de los negocios pendientes”. Hay que tener en cuenta al respecto que el derecho de denuncia ordinaria, al igual que la separación ad nutum, le compete al socio en beneficio o provecho propio, pero, por otra parte, no podría entenderse cumplido el presupuesto de la buena fe cuando se advierta una total y arbitraria desconsideración del socio saliente hacia el interés de sus consocios. En este sentido, desde la doctrina se hace referencia a otros supuestos que podrían ser igualmente incardinables en el concepto de mala fe del artículo 1706 CC y que, dado el tema que aquí nos ocupa, pueden igualmente ilustrarse atendiendo al caso concreto de la separación ad nutum en la sociedad profesional: la separación ejercitada con el propósito de perjudicar a los consocios, o con absoluta falta de consideración de sus razones o intereses; la separación contraria a los actos propios (ejercitada por el socio profesional inmediatamente después de haber promovido un aumento de capital; o la separación ejercitada en el periodo inicial de vida de la sociedad profesional 275. Por añadidura a los anteriores supuestos, también podría observarse la mala fe del socio profesional en el ejercicio del derecho de separación ad nutum cuando, por ejemplo, plantease su salida voluntaria en el momento en que llega a la compañía un cliente relevante del que pretende apropiarse; cuando la sociedad profesional se encuentra incursa en un 275 Por todos, PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., “Artículo 1705”, en Comentario del Código Civil, Tomo II, ob. cit., p. 1510. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 279 procedimiento judicial que absorberá gran parte de su activo; o cuando utiliza la separación ad nutum como una amenaza si no se le concede una mayor participación en los beneficios 276. c. El incumplimiento del deber de buena fe Hay que plantearse, igualmente, qué consecuencias tendrá para el socio profesional el incumplimiento del deber de buena fe en el ejercicio del derecho de separación ad nutum del artículo 13.1 LSP. De entrada, si realizamos una lectura detenida del artículo 13.1 LSP, obsérvese que el legislador sólo relaciona la eficacia del derecho de separación ad nutum con su notificación a la sociedad profesional, pero no con el ejercicio de dicho derecho conforme a las exigencias de la buena fe 277. No obstante, si acudimos a su antecedente legal más próximo y parejo, puede observarse cómo el ya transcrito artículo 1705 CC somete la eficacia de la denuncia ordinaria al ejercicio de buena fe y en tiempo oportuno, debiendo además ponerse en conocimiento de los otros socios. En línea con este último precepto, se ha defendido que el ejercicio de mala fe del derecho de separación ad nutum también supondría la ineficacia del acto, lo que vendría justificado al considerarse que, con dicha actuación, se estaría infringiendo el deber de lealtad o fidelidad por el socio (que, en este contexto concreto, se agravaría por las connotaciones personales y profesionales que subyacen en este tipo de compañías) 278. 276 SANABRIA CRESPO, A., “Artículo 13. Separación de socios profesionales”, en Comentarios Notariales…, ob. cit., p. 224. Indica al respecto el autor que la referencia a la buena fe en el artículo 13.1 LSP, como concepto indeterminado, deriva en la práctica en un casuismo ilimitado, lo que exige que se estudie cada caso concreto en caso de conflicto. 277 Recuérdese de nuevo la literalidad del artículo 13.1 LSP, cuando indica lo siguiente: “Los socios profesionales podrá separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”. 278 PAZ-ARES, C., “Artículo 1706”, en Comentario del Código Civil, ob. cit., p. 1511. Sobre la referencia del precepto a la facultad de los socios de excluir de la sociedad al socio que ejercita deslealmente la denuncia, indica el autor que la importancia de la norma es de primer orden, “puesto que permite su ampliación analógica a los demás supuestos de incumplimiento culpable por parte de los socios de sus deberes fundamentales”. Añade al respecto que, “la no extensión analógica abriría una insoportable contradicción valorativa dentro del sistema”. De otro lado, y aunque no lo indique expresamente, también se deduce la ineficacia de la disolución promovida de mala fe por el socio colectivo ex artículo 224 CCom, cuando indica el precepto que, en las sociedades colectivas o comanditarias 280 María salOMé lOrenzO CaMaChO Realizando un paralelismo con lo previsto en el artículo 1706.1 CC, sostienen igualmente que la separación ad nutum de mala fe posibilitaría que los consocios planteasen en Junta general la exclusión del socio profesional saliente. Para ello, habría de tenerse en cuenta la especialidad introducida en el artículo 14.1 LSP, conforme al cual, el socio profesional podrá ser excluido, “cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional” 279. A nuestro modo de ver, sin embargo, la interpretación anterior no puede compartirse en términos absolutos. Por una parte, no cabe duda de las connotaciones especiales que presenta el subtipo profesional dentro de nuestro Ordenamiento jurídico: la comunidad de trabajo que se construye entre todos sus socios profesionales y el consecuente “ejercicio en común” de la actividad profesional (art. 2 LSP), de lo que, en suma, se “nutre” la propia compañía; así como de los vínculos de confianza que inevitablemente unirán a sus miembros. Desde esta perspectiva, el ejercicio de mala fe del derecho de separación ad nutum, como comportamien- to desleal hacia los consocios, se presentará más intensamente en el caso de las compañías profesionales. Pero, por otra parte, lo que no parece exigible ex artículo 13.1 LSP es que dicho deber de lealtad o fidelidad del socio profesional termine frustrando su salida de la sociedad, y ello por varios motivos. En primer lugar porque, conforme a la regulación legal del subtipo profesional, el derecho individual que le asiste al socio profesional para desvincularse de la compañía “en cualquier momento” prevalece, en los términos en que se regula, sobre el interés social. Y en segundo lugar porque el artículo 13.1 LSP es terminante cuando establece que la separación ad nutum del socio profesional será eficaz “desde el momento en que se notifique a la sociedad”. Lo anterior implica, constituidas por tiempo indefinido, si alguno de los socios exige su disolución, “los demás no podrán oponerse sino por causa de mala fe en el que la proponga”. Realizando una aplicación extensiva de estas consideraciones para el caso de la sociedad profesional, y defendiendo la ineficacia del derecho de separación ad nutum en caso de que sea ejercitado por el socio profesional de mala fe, REDONDO TRIGO, F., “Preaviso y buena fe en la separación ad nutum en las sociedades profesionales”, ob. cit., pp. 628-629. 279 De nuevo, REDONDO TRIGO, F., “Preaviso y buena fe en la separación ad nutum en las sociedades profesionales, ob. cit., p. 629. Indica al respecto el autor que la exclusión del socio profesional que actuó de mala fe en el ejercicio del derecho de separación ad nutum no excluiría una posible indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la compañía. La salida voluntaria del socio profesional en las sociedades de capital 281 como se desarrollará posteriormente, que, una vez declarada su voluntad de salir de la compañía, y recibida la misma por la sociedad en forma de comunicación o notificación, se pierde la condición de socio profesional y todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma, naciendo en ese momento igualmente el derecho de reembolso del valor de las participaciones como un derecho adquirido y pleno, y no como “un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación” 280. Teniendo en cuenta que desde el momento en que la sociedad profesional recibe la notificación del socio profesional saliente este último pierde dicha condición y que, además, dicho momento determina igualmente el derecho del socio separado al reembolso del valor de sus participaciones, no cabe plantearse la ineficacia del acto en caso de haberse ejercitado el derecho de separación de mala fe, sino que la misma será eficaz ex artículo 13.1 LSP, lo que impide plantear la exclusión del socio saliente, sin perjuicio de la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios derivados de su comportamiento 281. 2.3.3. La notificación a la sociedad profesional a. Delimitación legal Como se planteó previamente, el artículo 13.1 LSP establece que el derecho de separación ad nutum será eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. En una primera aproximación, y como ha llegado a advertir la doctrina, podría afirmarse que la norma se presenta, en este extremo, cier- 280 Transcribimos en este sentido las palabras empleadas por el Excmo. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile en su voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 15 de enero de 2021 (RJ 2021/3), en concreto, en su Fundamento Jurídico Sexto.5., a la que nos referiremos posteriormente. Vid., infra, 2.2.3. La notificación a la sociedad profesional. 281 CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley…, ob. cit., pp. 195. Entiende el autor que el incumplimiento de los requisitos del artículo 13.1 LSP no impedirá la separación del socio, debiendo ser tratada como una infracción del deber de fidelidad que obligará al socio a indemnizar los daños y perjuicios causados. En este mismo sentido, YANES YANES, P., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., p. 149; GARCÍA PÉREZ, R., “Artículo 13. La separación del socio profesional”, en Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, ob. cit., p. 622; y en “La salida voluntaria y forzosa del socio profesional y su reflejo en las cláusulas estatutarias de separación y exclusión”, ob. cit., pp. 190-191; y SANABRIA CRESPO, A., “Artículo 13. Separación del socio profesional”, en Comentarios Notariales…, ob. cit., p. 224. 288 María salOMé lOrenzO CaMaChO que los beneficiarios del derecho de adquisición preferente manifestasen su interés en la adquisición de las cuotas sociales. Atendiendo a ello, se planteó que el ejercicio del derecho de separación ad nutum por el socio profesional en las compañías de duración indefinida se supeditara al ofrecimiento previo de sus cuotas sociales a los beneficiarios de la cláusula restrictiva de adquisición preferente. De esta forma, el derecho de separación ad nutum ex artículo 13.1 LSP pasaría a aplicarse de forma reactiva y no proactiva, necesitando para su ejercicio que los beneficiarios del derecho de adquisición preferente manifestasen su negativa o rechazo a adquirir las acciones o participaciones del socio profesional con voluntad de salir de la compañía. Llegados a este punto, nos corresponde a continuación determinar la viabilidad jurídica de dicho planteamiento. De entrada, y con carácter general, téngase en cuenta que el derecho de separación constituye para gran parte de la doctrina un principio configurador de las sociedades de capital, que posibilita la salida del socio de la compañía cuando su mantenimiento en la misma devenga inexigible por diferentes motivos o circunstancias (arts. 346, 347 y 348 bis TRLSC). Más concretamente, dicha afirmación se sustenta generalmente sobre dos ideas. Por un lado, en que el derecho de separación encuentra su justificación en aquellos casos en los que se produzcan determinados cambios que alteren las bases esenciales del contrato de sociedad 295. Por otro, en 295 En este sentido, MARTÍNEZ SANZ, F., “Causas de separación del socio en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”, RdS, núm. 6, 1996, p. 35, refiriéndose el autor a la “inexigibilidad relativa” de continuar el socio en la compañía cuando se produzca la modificación de los presupuestos esenciales del contrato de sociedad; posteriormente en La separación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1997, pp. 19-20; PERALES VISCASILLAS, M. P., La separación de socios y partícipes, Valencia, 2000, p. 308; siguiendo la autora en este sentido a GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, ob. cit., pp. 182-183, quien afirma que el derecho de separación no debe ser visto como una medida de defensa sino como una institución que permite la salida del socio cuando se altera “alguna de las bases de la sociedad”. En efecto, obsérvese que las causas legales de separación previstas en el artículo 346 TRLSC están vinculadas a acuerdos sociales que afecten a la realidad estructural de la sociedad de capital o, en suma, alteren algún aspecto sustantivo del pacto societario: sustitución o modificación sustancial del objeto social; prórroga de la sociedad; reactivación de la sociedad; creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 346.1); modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada (art. 346.2); así como la transformación de la sociedad o el traslado del domicilio social al extranjero (art. 346.3). [Document text truncated for crawler view.]