Enciclopedia jurídica, ó exposición orgánica de la ciencia del derecho y el estado T. 1

:13 3:2G 9- W4, ENRIQUE AHRENS. v,,.n..,.. ..rw.•^^  ^ ,  ,  ^ M  ^os,. MnoNnn• ENCICLOPEDIA JURÍDICA Ó EXPOSICION ORGÁNICA DE LA CIENCIA DEL DERECHO Y EL ESTADO. VERSION DIRECTA DEL ALEMÁN, • aumentada con notas críticas y un estudio sobre la vida y obras del autor POR FRANCISC O GINER, GUMERSINDO DE AZCÁRATE Y AUGUSTO G. DE LINARES, Profesores en la Institucion libre de enseñanza. TOMO I. ^L. ` MADRID: LIBRERÍA DE VICTORIANO SUÁREZ, JACOMETREZO NÚM. 72. , 1878, -4 Es propiedad del Editor. IMPRENTA DE JOSÉ ~LÍA PEREZ, CORREDERA BAJA, NÚM. 41. ADVERTENCIA DE LOS TRADUCTORES Y ANOTADORES. o La importancia del presente libro, más que la conciencia de sus fuerzas, incitó á los traductores á llevar á cabo una empresa, que pedia muchas y muy diversas condiciones , no sólo para vencer las dificultades dé una traduccion que resultase acorde con el sentido y génio de nuestra lengua, sino para completar las consideraciones del autor, especialmente en la parte histórica, en vista de las nuevas fuentes que él no pudo utilizar (1). Algo han intentado en este sentido los traductores; pero dista infinito de lo que otros con más aptitud y mayor tiempo disponible pudieran haber hecho. Así en la parte filosófica, como en lo demás, si se ha procurado atenuar la actual imperfeccion de este libro, de acuerdo con los últimos progresos de la Filosofía y la Historia del Derecho, esa imperfeccion no ha desaparecido. No es ménos lo que deja que desear la traduccion en punto á lo castizo del lenguaje y á lo literario del estilo; si bien nos hemos procurado atener con la mayor fidelidad al texto, sin permitirnos las extrañas libertades que algun otro traductor extran- (1) La version ha sido hecha directamente del ademan por Francisco Giner y Augusto G. de Linares; las notas que llevan esta señal (N. T.) pertenecen al primero, y las que van designadas con esta otra (A.) son debidas á Gumersindo de Azcárate. VI  ADVERTENCIA. jero ha usado con este mismo libro, suprimiendo, por ejemplo, ea su version todos aquellos pasajes cuyo sentido le ha ofrecido dificultad. Lo que sí hemos hecho en ocasiones, ha sido subdividir ciertos párrafos y capítulos del original, para su más clara lectura é inteligencia. El libro es, sin embargo, tan importante, que tal como la traduccion resulta, creernos con todo prestar al progreso jurídico de nuestro pueblo, dándola á luz, algun servicio. Madrid 15 de Febrero de 1878. ^-^ 1, • NOTICIA SOBRE LA VIDA Y OBRAS DE ENRIQUE AHRENS. Nació el ilustré pensador, que tan poderosamente ha contribuido con sus escritos á la incipiente renovacion de la cultura española, el 14 de Julio de 1808 en Kniestedt, junto á Salzgitter (Hannover); y agregado desde muy jóven á la Universidad de G-oetinga, recibió allí la enseñanza, de Krause, comenzando en 1830 á consagrarse al magisterio como Privat docent en aquella escuela, cuya habilitacion obtuvo mediante su tésis de con foederatione germanica, en que abogaba por la institucion de una Cámara de representantes para la Dieta. Sus ideas liberales le hicieron poco grato á los más de sus colegas; y los sucesos políticos que en Alemania correspondieron á la fundacion de la monarquía de Orleans en Francia, le obligaron á emigrar á Bruselas, desde donde marchó á París, despues de adquirido el perfecto dominio de la lengua francesa, que ha podido admirarse luego en aquellos de sus libros escritos en tan universal idioma. Ábrese entonces un nuevo período en la vida de Ahrens: ya comienza á influir en la cultura intelec- VIII  VIDA Y OBRAS DE AHRENS. tual europea, primeramente, por sus artículos en la Revue encyclop dique (1831-34); despues, y de un modo más íntimo, sistemático y profundo, por sus lecciones, dadas en París (1833), sobre la Historia de la Filosofía desde Kant, que obtienen grande éxito desde un principio; y en el año siguiente, Guizot, que á la sazon representaba en el Ministerio de Instruccion pública de Francia las primitivas ten, ciencias, un tanto expansivas, de la dinastía de Julio, le confió en París un curso de Filosofía, en el cual diese á conocer, con la autoridad que á su palabra prestaba, á más de su elevada inteligencia, esta honorífica mision, los principales resultados de las últimas evoluciones del pensamiento en Alemania, y con especialidad las doctrinas analíticas y psicológicas de Krause. Debióse la iniciativa de este encar• go al espíritu abierto y tolerante de Cousin y á su amor por los estudios superiores. Hoy, los tres hombres asociados para aquella noble empresa han desaparecido de nuestra sociedad: Cousin, el primero; Guizot, poco antes de Ahrens; éste, el último, despues de haber llegado todos á lograr grande autoridad é influjo muy diverso en naturaleza y carácter, y quizá en duracion; pero á todas luces eminente. En vista de los frutos de esta enseñanza, dispensada en la ambiciosa capital del mundo moderno por un extranjero de 26 años, dióle á elegir el ministro entre una cátedra de Facultad y una pension para proseguir y completar durante algun tiempo sus estudios. Ahrens optó por esto último; pero fundada en 1834 la Universidad de Bruselas, é invitado para ingresar en su cuerpo docente como Profesor de Filosofía, aceptó este encargo al lado de su anti- ^^ VIDA Y OBRAS DE AHRE,YS. guo compañero Teodoro Schliephake (1), uno de los más distinguidos discípulos de Krause y que enseñaba en el nuevo instituto la Historia de la Filosofia. Fecunda fué en verdad la resolucion de Ahrens: porque en los diez y seis años (de 1834 á 1850) que duró su profesorado 'en la córte de Bélgica, su influjo fué tal, que con razon se le estima como uno de los grandes fundadores de la cultura nacional de aquel pueblo: á ello contribuia la asidua concurrencia de sus principales hombres de Estado á las lecciones privadas y trato personal del ilustre maestro, en cuya cornunicacion esperaban hallar firme sentido para resolver sus dificultades políticas y sociales. Ni sirvió ménos para ello la participacion que, mediante su critica y sus consejos, ejerciera en la vida pública (participacion que ha acentuado allí más todavia su sucesor M. Tiberghien) y de que eran eco sus renombradas correspondencias á algunos diarios de Prusia: con todo lo que ayudaba generosamente á la constitucion y asiento del nuevo liberal Estado. El gran número de discípulos que formó en aquel país y al frente de los cuales descuellan el ya citado filósofo Tiberghien, actualmente Rector de la misma; Universidad, y el historiador Laurent, Profesor en la de Gante, han contribuido á difundir en los más de los pueblos latinos un espíritu y sentido filosófico que, á lo ménos en Bélgica, en Italia, en España y en buena parte de la América latina, ha sido de incalculable trascendencia en todos los órdenes. Cier- LC (1) Profesor de Pedagogia en la Univ. de Heidelberg, f en 1871. 1^ X  VIDA Y OBRAS DE AHRENS. to que, en Francia, la elegante claridad de Ahrens y sus discípulos no ha valido igual influjo á sus doctrinas, abstraccion hecha de pocos publicistas, aunque distinguidos; mas, ora sea por falta de flexibilidad y claridad (defectos que en todo caso mal podrian atribuirse á Ahrens), ora por un rigor en la indagacion, hoy á lo ménos excesivo para el espíritu francés, 6 por cualesquiera otras causas, á todos los grandes pensadores de la Alemania contemporánea, á Fichte, Schelling, .Hegel, Krause, Herbart, Schopenhauer, ha cabido en este punto igual suerte. Ninguno de ellos ha dejado profunda impresion entre nuestros" vecinos; y el mismo Kant, que tal vez podria estimar alguien como excepcion á esta regla, no les ha interesado, sino en cuanto puede dar pretexto, en el dualismo (aparente) de la razon pura y la práctica, para el sentido ecléctico, relativo y combinista que presta hoy á la filosofía francesa (en todas sus corrientes generales, sean cualesquiera su género y sentido) el sabor, más bien, de una conversacion, ya discreta, elegante é ingeniosa, ya tierna, sentimental y elocuente, pero cuya superficialidad tiene aversion instintiva á las investigaciones demasiado rigorosas y profundas. Entre nosotros, por el contrario, desde que apareció la primera edicion del Curso de Psicología (1836-38) (1) y sobre todo el célebre Derecho natural (1839) (2), la simpatía por Ahrens fué creciendo, (1) Cours de Psychologie, fait ¿ Paris socas les auspices du gouvernément. 2 vol.—París, 1836 y 38. Se tradujo al holandés por M. Niewenhuis. (2) Cours de Droit nat arel, qu de Phil. du Droit, fait d'aprés l'état actuel de cette science en Allentapae; L a ed.: 1 vol.—Bruselas, 1839. VIDA Y OBRAS DE AHRENS. así como su influjo, hasta alcanzar proporciones verdaderamente incalculables. Así es que, cuando, más tarde, el ilustre Sanz del Rio, obedeciendo al severo dictamen de su conciencia, no ménos . que al doble fin social de servir al progreso de la cultura nacional científica y de corresponder á la confianza con que, en una de sus fugaces inspiraciones de buen sentido y celo por la pátria, le habia comisionado en 1843 el Gobierno español para estudiar las nuevas direcciones de la Filosofía, llamó con sus primeros escritos la atencion de nuestra juventud hácia la profunda evolucion que en la historia del pensamiento moderno representa Krause, encontró bastante extendido el espíritu y crédito de Ahrens, por lo ménos en todas las esferas culminantes de nuestra vida intelectual y política; siendo el Derecho natural (1) libro ya por entonces en ellas respetado y que despues ha venido á ser un factor esencial en la educacion de nuestros más importantes jurisconsultos y estadistas. Verdad es que este libro cuyas ediciones son ya más de veinte, es opinion de sus más decididos censores (2) que ha hecho época en la historia del (1) El hecho de haberse traducido esta obra en 1841, por los señores D. Rupeho Navarro Zamorano y D. José Alvaro de Zafra, y el de haberse agotado á poco esta edicion, dan ya idea del interés que entre nosotros despertó un libro, del cual se han hecho luego otras dos versiones españolas: una, de la 8. a edicion francesa, en 1864, por el Sr. Flamant, y otra, de la 6. a , en 1873, por los Sres. Rodriguez Hortelano y Asensio. (2) Uno de los más ilustres representantes de la ciencia jurídica en. Inglaterra, Mr. Lorimer, profesor de Derecho natural en la Universidad de Edimburgo y decididamente contrario á las doctrinas de Krause, Ahrens y Réder, dice de este libro en sa Derecho natural (The institutes of law-1872), pág. 320, nota, y de su "maravillosa XI XVIII  VIDA Y OBRAS DE AHRENS. La importancia de ésta seria mucho mayor si el autor hubiese cumplido su primera idea, descendiendo á pormenores de aplicacion, para los que, en la parte publicada, sólo se hallan indicaciones muy generales; pues las últimas ediciones, francesa y alemana, de su Derecho natural, son hoy más completas, en lo que se refiere á estos problemas, que su Staatslehre, el cual, por otro concepto, ofrece algun mayor rigor en sus consideraciones. Notable es el discurso publicado por apéndice á este libro, y con el cual su autor inauguró en 1850 su instalacion en la cátedra de Filosofía general y del Derecho en G-raetz, despues de los dos años en que los trabajos del Parlamento de Francfort tuvieron interrumpida su enseñanza. Versa el discurso sobre el carácter y espíritu de esta, con respecto á la situacion de Alemania y su cultura por entonces. A poco, fué cuando Ahrens publicó su célebre Enciclopedia jurh2ica, á la que sirve esta noticia de proemio (1). La importancia y el éxito de este libro han sido mayores que los del anterior y siguen á los del Derecho natural. Así es que se ha traducido al ruso, al polaco y al italiano (2); ha valido á su autor distinciones de algunos Gobiernos y la investidura (1) ,Turistische Encyelopddie oder organische Darstellung der Rechts 2Gnd Sta atswissenschaft, auf Grundlage einer ethischen Rechtsphilosophie (Encicl. j'Un, 6 exposicion orgánica de la ciencia del Derecho y el Estado, sobre la base de una Filosofía ética del Derecho).— Viena, 1855. (2) La introduccion á la Enciclopedia se tradujo al francés y publicó por Chauffard (en una Revista?) en Tolosa, por los años de 1866 á 67. La parte de la Enciclopedia referente al Derecho político, y que contiene una ojeada crítica al estado y problemas capitales de este órden en nuestros tiempos, ha sido traducida al español y publi-- VIDA Y OBRAS DE AHRENS.  XIX de miembro honorario de la Facultad de Derecho de Viena. Precede á este libro una breve Introduccion; tras de ella, vá un compendio (que tal puede llamarse) de. Filosofía del Derecho, precioso y bastante completo, en medio de su brevedad; despues de esta parte, una Historia general del Derecho, cuyo interés es tanto mayor, cuanto que es sabida la extraordinaria escasez de estos trabajos, hasta el punto de que sólo uno ó dos (1) existen donde se comprenda el desarrollo jurídico en todos los pueblos que hasta hoy han sido autores y participes de la gran corriente de la civilización. Por último, termina el libro con una exposicion, verdadero modelo en su género, del Derecho positivo aleman, especialmente en lo tocante á la, esfera civil ó privada; en cuyo estudio, el sentido profundo que caracteriza á la escuela histórica en la concepcion y explicacion de las instituciones se halla realzado por un espíritu filosófico más libre, completo y elevado que el de aquella. Aun despues de publicadas las Enciclopedias jurídicas de Pepere y Holtzendorff, conserva la de Ahrens tan inextimable mérito, que, en realidad, puede decirse no ha sido aventajada sino en ciertos pormenores históricos, mejor exciarecidos por trabajos más recientes; siendo todayia un modelo en su género, á pesar de la incoherencia que se revela en cada en los Estudios jurídicos y políticos del autor de estas líneas. En cuanto á la version italiana, única que hemos tenido ocasion de ver, está hecha (ciertamente con algun descuido) por Eisner y Mareughi y dada á luz en 1856 y 57. (1) POUHAER, Hist. du droit, 1849; PASTORET, Hist. des législcrtio^as, 1817-37; PEPERE, S'toricc del Diritto, 1870; el baron DE PORTAL, Politique des lois civiles (en publicacion.) XX  VIDA Y OBRAS DE AHRENS. su plan, corno en el de todas las obras análogas publicadas hasta hoy. Por muerte de Bulau, es llamado Ahrens (en 1863) á la Universidad de Leipzig como profesor de ciencias políticas; vacila, y habria permanecido en Graetz, si el Gobierno austriaco hubiese accedido á restablecer la Filosofía del Derecho en el programa obligatorio de los exámenes que han de sufrir los aspirantes á cargos en la' Administracion pública (Staatsprüfungen); pero, denegada esta exigencia, acepta la invitacion de la ilustre Escuela y entra en el que podríamos llamar último periodo de su vida científica. Catorce años ha ejercido allí su profesion y un influjo de que dan irrefragable testimonio sus cursos de Lógica, Introduccion á la Filosofía, Enciclopedia de las Ciencias filosóficas, Derecho natural, Etica y Derecho político, asiduamente frecuentados por los hombres más distinguidos de Sajonia: su accion sobre el espíritu del Profesorado ha sido incalculable, logrando apartarlo de la Filosofía nihilista, cuyo progreso atajaron el saber y discrecion del celoso maestro; colabora en el importantísimo Diccionario político de Welcker (1), obra de los más insignes filósofos y publicistas de todas las escuelas, y cuya Introduccion, como puesto de honor y preferencia, se le confiar escribe la parte filosófica de la Enciclopedia de Holtzendorff (2), que, á pesar de la diversidad de sus opiniones científicas, no vacila en asegurarse el eminente concurso de aquel á quien la Alemania contemporánea proclama (1) Staats-Le:xicon, por ROTTECK y WELCKER; 1857-67; 14 vol. (2) Encyclopc die der Rechtswissenschaft in systenaatischer Eearbeitung (Encicl. de la Ciencia del Derecho; 1373-75; 3 vol. VIDA Y OBRAS DE AHRENS.  XXI á una voz como primero entre sus filósofos del Derecho; publica la última refundicion alemana de su Derecho natural (1) y un notable trabajo sobre los extravíos del espíritu contemporáneo (2), su última obra, en la cual, contemplando la situacion por todo extremo anárquica que se enseñorea del pensamiento en Alemania, y los progresos que, á favor de esa anarquía, van haciendo en el mundo «el materialismo y toda clase de supersticiones científicas, »'se pregunta por las causas de ese vicioso estado, igualmente visible en todos los órdenes de la vida y, despues de caracterizarlas, expone su remedio. Cuál sea éste, en su sentir, lo dá suficientemente á conocer el titulo de la obra, y más aún el plan de sus partes, que son tres, á saber: «l . a , Extravios del espíritu moderno en. Alemania; 2. a , Influjo de la Filosofía en el desenvolvimiento intelectual y moral de las naciones; 3. a , Reforma de la enseñanza, merced á un cultivo más fundamental de las ciencias concernientes á la vida intelectual y moral.» El éxito de este escrito fué tal, que el Gobierno sajón autorizó á su autor para fundar en la Universidad misma un Seminario Filosófico, especie de Escuela Normal para el Profesorado, y lo dotó con diez becas ó pensiones (Stipendien) para otros (1) 1Vaturrecht oder Phii. des Rechts und Staats (Derecho natural, 6 Filosofía del Derecho y del Estado.-6. a ed.—Viena, 18 70-71. (2) Die Abwege in der neuern cleutschen Geistentwickelung, und die nothwendiye Reforn des Unterrichtswesens (Los extravios del moderno desarrollo espiritual en Alemania y necesidad de reformar la enseñanza).—Praga, 1873.—Este opúsculo (101 páginas) fué primeramente publicado por la revista La Nueva Era (die neue Zeit), dirigida por el baron de Leonhardi. XXII  VIDA Y OBRAS DE AHRENS. tantos alumnos; inaugurándose esta institucion en 1873. Pero debilitada su antes robustisima salud desde algun tiempo, y comprendiendo la gravedad de su estado, se trasladó á su pueblo natal, donde dió su espíritu el 2 de Agosto de 1874, á los 66 años de edad y en el apogeo de una gloria é influjo, verdaderamente considerables en todo el mundo civilizado. Era Enrique Ahrens de mediana estatura s , algo grueso, hombre agradable y de mundo, dotado de cuantos talentos, flexibilidad y atractivos exige la vida social. Aludiendo sin duda á estas cualidades, nativas en él, aunque desarrolladas y educadas especialmente durante su estancia en París y Bruselas, y poco frecuentes en sus compatriotas, solia decir de si propio que era «un espíritu francés, extraviado en un cuerpo aleman» (ein in einen deutsche Le.ib verirrte franzasische Geist). Así se comprende su constante preferencia por la propagacion y difusion del pensamiento en la más ámplia esfera posible, fin, al cual, bien puede decirse que se hallan consagrados todos sus libros, sin menoscabo de la originalidad y riqueza que en ellos muestra á veces. Hijo de esa misma propension era el proyecto de coronar su obra, publicando un tratado completo y enciclopédico de Filosofía, cuyas partes principales habrian sido la Psicología, la Lógica, la Metafísica y la Ética, incluyendo en esta última los primeros principios de la Ciencia politica y social (Staats-und Gesellschaftslehre). El tiempo le ha faltado para dar cima á esta empresa, una de las más gratas y fecundas que pueden VIDA Y OBRAS DE AHRENS.  XXIII inspirarse en el amor á la Humanidad: jamás le falte el agradecimiento de ésta y señaladamente el de pueblos, como España, en cuya cultura han penetrado, incorporándose á su espíritu y removiéndolo de secular pureza, los hermosos frutos de aquel. privilegiado pensamiento. F. GrINER. • J•• n PRÓLOGO DEL AUTOR. Sólo por la diversidad esencia del punto de vista y del método, puedo hallarme autorizado para dar á luz una obra, años hace dispuesta, sobre la Enciclopedia jurídica, en época que ha presenciado la publicacion de tantos libros excelentes tocante al mismo asunto. Desde la favorable aco g ida que en diferentes países obtuvo mi Filosofía del Derecho, concebí el intento de desenvolver sus principios en una aplicacion más práctica, rectificando ciertos errores hoy todavía reinantes en cuestiones dadas, y mostrando especialmente la fecundidad de aquella doctrina, al exponer sus ideas superiores y dominantes, tal como lo requiere una Enciclopedia, cuyo asunto deseaba penetrar por entero, hasta donde me fuese posible, del espíritu filosófico-jurídico. El estado actual de esta ciencia me parecia justificar semejante designio. Nadie osará desconocer el saludable influjo que la escuela histórica ha ejercido en el modo más fundamental de tratarla, y particularmente en la teoría de las fuentes del Derecho, así como en la ordenacion más real de sus problemas y en la más exacta determinacion de sus principales conceptos. Pero quedan vacíos tan capitales, que el movimiento científico moderno, aun en la esfera del Derecho romano, tiende á una elaboracion completa de la doctrina de las fuentes y aspira á más profunda investigacion del asunto y á una reforma consiguiente de los conceptos. Si se atiende además á la lucha entre roma- Distas y germanistas, que ha recrudecido hoy con más fuerza, y cuya raíz se halla precisamente en el modo , diverso de concebir el Derecho; si por último se tiene también presente lo inconexos que aparecen en la Ciencia jurídica el Derecho privado y el público, en términos de no poseer un sólo principio comun, así como la necesidad de abandonar en el segundo, donde tendria fecunda aplicacion, la teoría de las fuentes establecida en el primero, por estar hecha con exclusivismo y en parte con error, y el modo abstracto con que ambos se exponen, prescindiendo en absoluto de las más trascen- 2 2 PRÓLOGO ^ dentales relaciones éticas, religiosas, morales y económicas, es fuerza convencerse de que han de ser por precision esencialmente defectuosos los primeros conceptos de una ciencia donde tal falta hay de unidad y enlace sistemático. Siendo tal su estado, he querido ensayar en la medida de mis fuerzas, desde el punto de vista de una concepcion, en mi sentir más elevada del Derecho, el dar mayor enlace á toda la Ciencia de éste y facilitar así para el fin enciclopédico su exposicion sumaria. El plan, pues, y su desarrollo habian de ser diversos. Lo primero era sin duda exponer el concepto del Derecho, sin entrar en una indagacion profunda, pero mostrando sin embargo su fundamento ético, sus elementos esenciales y especialmente su relacion tan importante con la moralidad: debíase luego completar la doctrina de lasfue 2,tes jur/diccts, estableciéndola sobre la base de la teóría iniciada, pero no desenvuelta, de las relaciones de la vida, á las cuales se . han de ajustar siempre las jurídicas y que forman el verdadero fundamento objetivo del Derecho, desatendido hasta ahora á causa del subjetivo y de origen, y que casi siempre ha sido colocado en la voluntad ó en la conciencia; correspondiendo finalmente, despues de la exposicion de los conceptos principales, proyectar una división más orgánica de la Ciencia jurídica y política. Respecto de la historia del Derecho, habia, por una parte, que abrazarla como un todo en el desarrollo de -los pueblos, pero tratando dentro de ella y en a.tencion á las necesidades de la práctica las épocas romanza y germ rica más completa y claramente; y por otro lado era preciso desenvolverla en más íntima conexion que como se ha hecho hasta ahora con las relaciones éticas de la vida de cada pueblo y tiempo. La exposicion del período anterior al romano debia ser tan sólo una breve ojeada, indicando algunos puntos de apoyo para hacer resaltar la oposicion tanto entre el sentido jurídico oriental y el occidental, cuanto entre el griego y el romano. La India, no obstante, se estudia algo más extensamente porque en ella pueden señalarse con más exactitud que en ningun otro pueblo y merced al estado que alcanzan ya las investigaciones en este punto, los primeros momentos de las costumbres y del Derecho, así como sus más inmediatos progresos; y porque el parentesco de la raza con los griegos, romanos, germanos y eslavos ofrece cierta comunidad en la concepcion bioló g ica y jurídica. Por lo que toca á las épocas romana y germánica, me he limitado á seguir á muy autorizados escritores. En la primera, sin embargo, no me es licito, aunque mis propias fuerzas no me hayan permitido iniciar un camino más independiente, disimular la opinion de que, en las obras propiamente colisa- ^^A DEL AUTOR.  3 gradas á la historia del Derecho, se cometen faltas muy esenciales, ya por la ligereza con que se suele pasar por los importantísimos comienzos del desarrollo jurídico, en los cuales aquel recibe complemento y en parte limitacion por las costumbres en general y por algunos de sus factores de suma trascendencia, como el derecho sacro y pontifical y la censura por mucho tiempo tan importante; ya porque, á la par con la historia externa de las fuentes, no se trata la interna de las ideas jurídicas, ó se hace sin interés, divorciando casi enteramente el desenvolvimiento jurídico, así de las relaciones y condiciones morales que lo determinan en el fondo, como de su estado en las diversas épocas. En la sumaria exposicion que corresponde á este período, sólo he podido dar las más indispensables referencias é indicaciones. Mas es lícito esperar que las investigaciones modernas, tan interesantes para llegar á una profunda comprension de los motivos que inspiraban la vida romana, no dejarán de ejercer tambien influjo en el modo de tratar la historia propiamente jurídica. En cuanto al modo que he tenido de tratar en esta E iciclopedia las doctrinas fundamentales del Derecho civil, la exposicion misma se encargará de justificarlo; creo, sin embargo, haber contribuido tambien á concertar en parte las tendencias romanistas y germanistas, procurando fundar más radicalmente en la Filosofía del Derecho los conceptos de posesion, propiedad y obligacion, sujetos todavia á tantas controversias. Expónese tambien la doctrina del Estado en esta Enzeiclopedi z; pero en vista de las relaciones ético-sociales más importantes, estimándolas, determinando los conceptos fundamentales en sus consecuencias prácticas y sistematizando orgánicamente el asunto de esta ciencia. Así como en mi Filosofía del Derecho, á la cual se refiere este libro, encaminé mis esfuerzos á presentar á aquel, sin menoscabo de su propia sustantividad relativa, en íntima conexion ética con todos los diversos órdenes de bienes, concibiéndolo como la nórma exterior de éstos en la trama de las relaciones mútuamente condicionadas de la vida y el comercio social, así me he propuesto facilitar con la presente obra, á los que cultivan habitualmente el Derecho, el acceso á una idea superior, contribuyendo por tanto y en la medida en que es posible hacerlo mediante el Derecho, á extender y difundir un sentid() moral de la vida, que es lo primero que falta á nuestro siglo. Gratz, 6 de Mayo de 1855. E. A.3RE\S. 10  INTRODUCCION. autores (1) . Pero si es cierto que sólo una Filosofía del Derecho apoyada en la Ética, como ciencia de todas las relaciones esenciales de la vida del hombre y de la sociedad humana, puede responder á las necesidades cada vez más claramente reconocidas de nuestro tiempo, la Enciclopedia jurídica tiene á su vez que seguir esta superior tendencia, mostrando cómo el Derecho en sí y en sus rasgos capitales se enlaza íntimamente con todos los fines fundamentales de la vida. Ahora Encicl. y met. universal y , jurídico-política (die universal und clic juristischpolitisch. Ene. und 4fetod., t. 1, 1829), de la cual sólo ha aparecido un volúmen, cuyo contenido forma tambien parte de la introduccion al Diccionario político (Staatslexicon) publicado por él y por R0TTECK; PERTUALER, Derecho é Historia: introduccion enciclopédica al estudio de las Ciencias jurídico políticas (Recht und Geschichte: zur encyclopádischen Einleitung in das Studium der juridischpolitischen Wissenschaften, Viena, 1843); FRIEDLAENDER, Enc. jur. (jur. Enc., 1847); L. ARNDT, Enc. y met. jur. (jur. Enc. und Metod., 2. a ed. 1850), demasiado breve, pero que se distingue por la claridad de sus definiciones; A. V IEROSZIL, Encicl. y met. del estudio jurídico-político (Enc. und llletod. der juristisch-politischen Studiums, Buda, 1852), libro notable por la proporcion en el modo de tratar todas sus partes, y que debe recomendarse tambien para el conocimiento bibliográfico de la Ciencia jurídica en Austria. La última y más importante obra es la Enc. jur. 6 exposicion orgánica de la Ciencia del Derecho (jur. Enc. oder organische Davstellung der Rechtsw., 1853) de WARNróNIG, que sobresale por lo comprensivo de la consideracion histórica y la riqueza de la literatura; pero en la cual sin embargo los principios filosóficos á que el autor con razon dá importancia, ocupan un lugar demasiado exterior, sin servir de criterio ni gula á las principales materias. (1) Creernos conveniente indicar á continuacion algunas otras Enciclopedias jurídicas que, bien por ser posteriores á la de Ahrens, bien por otras causas, no figuran en la enumeracion crítica de la nota precedente. En el siglo XVI, y bajo el influjo de las ideas que alcanzaron fórmula y representacion eminente en Grocio, parece (segun Valerio Andrés, citarlo por Roussel, 2. a ed., pág. 405 de la obra citada) que el jurisconsulto Vivien dedicó una Enciclopedia jurídica ' sal Secretario Vargas, ' `(probablemente el famoso embajador de Felipe II en Roma), escribiendo además su Synopsim juris utriusgice. El gérmen sembrado "oh INTRODUCCION.  11 bien; en la doctrina filosófica de Krause hallamos la más perfecta base ética hasta hoy para la Ciencia del Derecho, del Estado y la Sociedad: por donde he debido aquí tomar como norma en esta sumaria exposicion de toda la Ciencia del Derecho esa doctrina; dando á la vez prueba de que su espíritu verdaderamente filosófico jurídico, si por una parte mantiene con rigor muy superiores exigencias para el progreso de la justicia y la moralidad, por otra sabe estipor Durantis (± 1296) debia fructificar tambien en Gregorio de Tolosa (-{- 1597), autor del Syntagma juris universi. Permítasenos añadir, viniendo ya á tiempos ulteriores, las siguientes indicaciones. Hunnius: Encyclopcedia juris universi; 168:3 (obra póstuma.) Geldemeister: Ene. y Metodología jurídicas (jur. Enc. und .Meth.); 1783. Dabelow: Enc. y Met. del Der. comun pos. de los alemanes (Enc. u. Meth. des gem. pos. R. der Deutschen); 1796. Mayer: Prcecognita generalia Jurisprudentice; 1786. Kohlschütter: Propedéutica, Enc. y M¿ t. de l^ ciencia del Derecho posit. (Prop., Enc. u. Meth. der pos. R.- IV.); 1797. Por último, en esto siglo han publicado tambien Enciclopedias de Derecho Eisenhardt (1804), Wilson ¿anglo-americano? (1804), Konopak (1806), Muhlenbruch (1807), Grundler (1808), Schnaubert (1809), Wenck (1810), Unterholzner (1812), Hess (1813), Kammerer (1816), Wening (1821), Gaupp (1823), Schmalz, (1827), Zambelli (1828), Vogel (1829) , Loew (1835), Bart (1835) , Albini (1839 y 1856), Stóckhardt (1844), Holderup (1849), Buniva (1859), Goldschmidt (1861), Ortloff (1863), Sangiorgi (1870), Pepere (1870), Filomusi (1873) y Holtzendorff (1873-75). En algun modo, pueden considerarse tambien como Enciclopedias los cursos de Introduccion al estudio del Derecho, publicados en Francia despees de la funclacion de esta enseñanza en 1840 por M. Cousin, ejemplo seguido por España en 1842, al establecer la cátedra de Prolegómenos, "y en 1862 por Italia. Ahrens ha incluido ya en su nota á alguno de estos libros, y especialmente al de Eschbach, cuya 3. a edicion es de 1856, y comprende, además de la indicacion de las diversas ramas de la Ciencia jurídica y de sus principales auxiliares, unos elementos de Derecho internacional, unas institutiones litterariae de Derecho antiguo y moderno y un resumen de las principales legislaciones anteriores á la romana. Más ó ménos directamente, pueden incluirse tarnbien entre estos libros, á pesar de lo diverso de sus títulos, 12  INTRODUCCION. mar la vida real cumplidamente y la legitimidad que recibe de la historia y de las costumbres actuales, concebir las instituciones existentes en su naturaleza interna, é indicar, por último, al enlazar ambos elementos, filosófico é histórico, el recto camino para un prudente progreso. En los tiempos modernos, graves aberraciones filosóficas y el carácter abstracto y formalista de la Filosofía del Derelos de Lassaulx, In trod. a l'étude du Code Napoléon (1812), Fritot, Science du publiciste (1818), Rey, Préliminaires de Droit (1819), Lépage, Éléments de la science clu Droit. (1820), Lerminier, (1829) y Philos, dic Droit (1831), Belime, Phil. clu Droit, ou cours d'introduction á l'étude du Droit (1843-45), Pradier-Fodéré, Principes génér. du Droit (1869), y por último, Tissot, Introd. historique a. l'étude du Droit consideré dctns les faits, ou dares les moeurs, les usages, les institutions et les lois (1875), así como Introd. phil. a l'étude du Droit. Los más de estos libros son muy insuficientes en el estado actual de los conocimientos. En España, desde la creacion ya mencionada de la enseñanza de los .Prolegómenos, $e han publicado varios tratados, principalmente por los Sres. Gomez de Laserna, Alvarez (D. Cirilo), Serrano (D. Nicolás M.), Fernanclez Elías, Crehuet y Miralles, incluso un breve tratado por uno de los traductores de este libro, en. colaboracion con D. Alfredo Calderon. Tambien deben notarse particularmente el del malogrado escritor Sr. Alonso y Eguilaz (El Derecho natural: exposicion de los principios universales del Derecho con aplicacion especial á los séres humanos; ' 187 . 0) y los de los Sres. Orti y Lara (Introduccion al estudio del Derecho y principios del Der. nat.; 1874) y Pisa Pajares (Prolegómenos del Der.; 1876). No podria olvidarse, sin incurrir en nota de desagradecimiento, que el verdadero impulso inicial de esta literatura se debió entre nosotros á D. Ruperto Navarro Zamorano y D. José Alvaro de Zafra, el primero de los cuales publicó en 1841 una traduccion española de la 1.' edicion del Derecho natural, de Ahrens, que abrió grande horizonte á nuestros hombres pensadores y científicos, y en 1843, en union con ersegunclo, otra de la Enciclopedia, de Falck (vertida al francés por Pellat en 1841) con el título de Prolegómenos del Der., ó Enciclopedia jurídica  "por N. Falck  traducida al castellano y acomodada al estadio del Der. en España por  En esta refundicion, los traductores suprimieron las notas bibliográficas y sustituyeron la historia de las fuentes de nuestro Der. civil y canónico á la exposicion de las,del civil y canónico alemanes.--(N. T.) • INTRODUCCION.  13 cho han engendrado una desconfianza en estas ciencias fácil de concebir, y el propósito de buscar muchas veces el remedio, no en la rectificacion del error mediante una más profunda indagacion de la verdad, sino en el apartamiento de toda Filosofía y en el mero estudio de lo histórico y positivo. Mas como quiera que ésto, por s2 sólo, jamás satisfará á espíritus de aspiraciones elevadas, antes bien , la juventud, • filosóficamente abandonada á sí misma, toma entonces con la mayor facilidad otro mal camino, desviándose de todo lo positivo y considerando como únicamente racionales las teorías superficiales y abstractas, nace de aquí la superior exigencia de asignar la exacta relacion de la Filosofía con la Historia y la realidad efectiva en la vida jurídica y política, y de despertar en, los ánimos, junto con el reconocimien- to del bien alcanzado por la investigacion filosófica, el de aquellos que la historia produce y conserva como costumbre y ley. Por esto, en una ciencia que como la del Derecho y el Estado penetra tan hondamente en la vida, se necesita tan- to más comenzar el estudio por una exposicion que muestre cómo el órden jurídico no es una organizacion artificial de la arbitrariedad de los hombres, sino que está inherentemente unido por Dios á las relaciones mismas de la vida, en la cual aparece en íntima conjuncion con todos los demás órdenes éticos y especialmente el moral: con que se gana la conviccion de que no es de' una manera puramente lógicoformal como ha de concebirse cada institucion jurídica, sino mediante el conocimiento y vive, intuicion de todas las esferas á que se refiere. A la vida es, sin duda, á lo que debe atender una ciencia ética, del Derecho; pero á la vida, en la unidad y totalidad de sus relaciones, estimando todas sus fuerzas fundamentales artísticas y sus factores ideales y reales: corno un órden, cuyas leyes Dios funda y deben ser conocidas por la razon y cumplidas con libertad jurídico-moral. Y no es tampoco fijándose en un particular derecho positivo, anterior ó actual, como llega el espíritu á dar con la realidad y habituarse á una contemplacion viva de las cosas y las circunstancias, sino al contrario: aprendiendo á hacerse antes presente el enlace total orgánico que une al Derecho con las demás es- 14  INTRODUCCION. feras, la moral, la religiosa y la material y económica. Con lo cual, únicamente, se alimenta y satisface la superior aspiracion ingénita en el alma del hombre á la unidad é integridad, y se despierta el amor hácia una ciencia, que aunque especial de por sí, se ofrece sin embargo en suprema conexion con la vida toda. Dá tambien la consideracion de esta union íntima del Derecho de un pueblo con sus diversos órdenes religioso, moral y económico, circunspeccion y sensatez , prudencia y sabiduría verdadera: pues hace ver todos los estrechos lazos que entre sí mantienen las instituciones de la vida; mediante lo cual, á cada esencial trasformacion en una de ellas, se ocasiona mudanza en todas, siempre referible á la variacion parcial antecedente. Si, por tanto, se ha de combatir con éxito el sentido mecánico, todavia dominante en la Ciencia y la vida, con que el espíritu contempla las cosas sólo exterior y disgregadamente; si se han de fortalecer en el corazon los gérmenes morales, y encaminar las tendencias á mayor perfeccion y á, estimar las condiciones omnilaterales dadas en las relaciones de la vida, fuerza es, para conseguirlo en la esfera de la Ciencia jurídica y política, acudir á una Filosofía del Derecho que refleje el organismo ético de la realidad, y en modo más sumario á una Enciclopedia, que, arrancando de las doctrinas fundamentales de aquella, muestre la trascendencia que tienen en las principales materias y cuestiones. Tal es el objeto de la presente obra, cuyas partes constitutivas, objeto ulterior de libros especiales, son las que siguen. Contiene el libro primero la exposicion de las doctrinas • fundamentales sobre el Derecho y el Estado, no como meros postulados de la Filosofía jurídica, sino con propio desarrollo, si bien por método preferentemente analítico, apoyado en la conciencia comun. Fíjanse con atencion especial aquellos puntos que tienen importancia señalada para la vida y la concepcion exacta del Derecho positivo: á esta clase pertenecen la deduccion y concepto ético del Derecho, su relacion al bien y bienes de la vida y á todos los elementos de ésta, la indicacion del fin ético-orgánico del Estado y la division sis- INTRODUCCION.  15 temática de toda la Ciencia jurídica y política. Esta exposicion no ha de limitarse á inscribir al frente como con cierta ostentacion algunos principios filosóficos, que despues, segun acontece en las más de las Enciclopedias, absolutamente ninguna conexion interna guardan con el Derecho positivo; sino que habrá de extender su aplicacion práctica á todos los problemas principales. El libro segundo comprende la .Historie del Derecho de aquellos pueblos, cuya legislacion tiene para nosotros mayor importancia práctica, á saber: el romano y el germánico. A la historia especial del Derecho, precederá una ojeada general filosófica sobre su desarrollo, á través de las principales épocas de la historia universal: para probar con ella en el terreno de los hechos, por una parte, que el Derecho y el Estado se han formado y progresado siempre bajo el influjo de ciertas ideas, religiosas y morales, que abrazan la vida humanó en su total unidad; por otra, que jamás han tenido aquellos principios ese singular poder creador que les han atribuido los que esperan la salvacion sólo del mejoramien- to que alcance este órden; y que por consiguiente, tambien determina en nuestra época un verdadero influjo bienhechor elíntimo enlace del Derecho con las supremas ideas humanas. Tocante á la historia del Derecho; propiamente dicha, se tratarán principalmente la del romano y el germánico. En lo cual no se desconoce de modo alguno la importancia del desarrollo jurídico de los otros pueblos cultos, y en especial de los Indos, Chinos, Persas, Egipcios, Hebreos y Griegos; sino que se desiste de hacerla tan sólo por faltar casi aún completamente los trabajos peculiares sobre que habria de apoyarse la ojeada general. Aquellas otras se exponen, sobre todo, atendiendo á su desenvolvimiento interno, comparándolas luego é indicando el valor práctico de cada uno de ambos sistemas jurídicos. Abraza el tercer libro una. exposicion sucinta de las principales doctrinas del Derecho positivo privado. Pero como el concepto de lo llamado «positivo» tiene un carácter grande de relatividad, y no sólo varía bajo el influjo prepotente de las legislaciones modernas, sino que, aún en el dominio del derecho comun y hasta en una gran parte de Alemania, es muy 16 INTRODUCCION. oscilante, por cuanto no se halla hoy todavia bien precisada científica ni prácticameñte con seguridad la relacion del derecho romano con el germánico, resulta que no es dable tomar en esta materia á ningun derecho positivo especial como punto de partida. El concepto, por lo tanto, de cada institucion jurídica se ha de exponer, procediendo ante todo de la naturaleza de su objeto, es decir, de la esencia de aquellas relaciones de la vida que constituyen su fundamento; enlazándolo luego con los sentidos frecuentemente contrarios del derecho romano y el germánico, y refiriéndolo tambien á los Códigos modernos. Con lo cual, quedan delineados los primeros rasgos de una Jurisprudencia comparada, cuya elaboracion y exposicion más completas serian de mucho mayor fruto para la educacion de la juventud en el conocimiento del Derecho y la vida, que el atenerse constantemente al estudio aislado, ya de uno, ya de otro derecho positivo. Forman el libro cuarto las doctrinas capitales del Derecho político é internacional. En la doctrina del Estado, se atenderá especialmente á señalar el lado ético de todas las principales cuestiones, sobradamente desatendido siempre hasta hoy; precisando más determinadamente, así la relacion del Estado á la sociedad y á todas sus esferas de cultura, como tambien la teoría de la Administracion en sus particulares esferas. En la ojeada al Derecho internacional, haremos resaltar las cuestiones de especial interés práctico. El asunto del libro quinto es la exposicion sumaria de la Metodología, esto es, de una guia científica para el estudio adecuado y fecundo del Derecho (1) . (1) No dejará de notar el lector lo insistemático de este plan. Segun la idea de la Enciclopedia jurídica que Ahrens sostiene en sus libros, y señaladamente en su célebre curso de Derecho natural, las partes constitutivas de aquella. debieran ser: ct) la Filosofía del Derecho, b) la Historia general jurídica, y c) la Política, como ciencia compuesta sobre los datos de las dos anteriores. Segun el organismo racional de aquella esfera del conocimiento (determinado por principios que no cabe exponer aquí, pero que nacen de la division de todo el sistema científico), la tercera parte deberia abrazar la Ciencia filosófico-histórica del Derecho, en sus dos capitales problemas, á saber: 1.°,, LIBRO PRIMERO. PRINCIPIOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO. CAPÍTULO PRIMERO. FUNDAMENTACION DE LA IDEA DEL DERECHO. §. 1.—Preliminar. La vida de la Humanidad se muestra penetrada en todas partes y tiempos de la creencia, hondamente arraigada en el espíritu, en un Sér Supremo, en el bien y la moral, la verdad, el Derecho y la justicia. Enlázanse estas ideas tan íntimamente, que la duda en una de ellas arrastra consigo la duda respecto de las demás, y ninguna puede ser comprendida recta é íntegramente sin las otras. De aquí, la errada la crítica del Derecho positivo segun el natural y 2.°, la determinacion del ideal que, en vista del resultado de esta crítica, debe realizarse en continuidad con el momento presente. El carácter híbrido de algunas partes de la abra, por ejemplo, del lib. iv (en el cual hay ciertamente muy bellas cosas), hace resaltar más aún en el contenido la incongruencia del plan. No parece falto de interés comparar el de la presente Enciclo- ,s pedia con los de aquellas que mayor autoridad han alcanzado entre las publicadas despues de la de Ahrens, que son: la de PEPERE (Enriclopedia orgánica del Diritto-2.' ed. 1870) y la de HOLTZENDORFF (Ene. de la Ciencia jurídica sistemáticamente refundida-Encycl. der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeituny). Ambas están ins- 1^3  piradas en el espíritu de Hegel. 5 e\  La primera comprende nueve libros, consagrados respectivamente o 18  PRELIMINAR. concepcion y parcial desarrollo de las relaciones jurídicas de la vida, á que ha llevado siempre el disgregar la idea del Derecho de las del bien y la moralidad. Pues todas ellas, exigiéndose y completándose mútuamente, parecen revelar un origen comun. Refiriéndose á lo superior y supremo del conocimiento y vida del hombre, convienen todas en no poel 1.°, á la Doctrina general ó filosófica; el 2.°, al Derecho privado; el 3.°, al Derecho-privado-social de la familia; el 4.°, al eclesiástico; el 5.°, al público; el 6.°, al administrativo; el 7.°, al penal; el 8.°, al judicial ó procesal; el 9.°, al internacional. La Enciclopedia de Holtzendorff, á que han cooperado muchos distinguidos jurisconsultos alemanes, consta de dos partes. La primera (parte sistemática) se subdivide en otras cuatro; una (Introduccion filosófica), en la cual expone por cierto el mismo Ahrens los primeros principios del Derecho; otra, destinada á las bases históricas y fuentes del desarrollo jurídico aleman, en la cual han colaborado Bruns, para la historia y fuentes del Derecho romano; Hinschius, para ,el canónico; Brunner, para el germánico, así como para el francés, inglés y normando; Maurer, para el de .Noruega, Islandia, Suecia y Dinamarca; Behrend, para los códigos civiles modernos. En la 3.a division (Derecho privado ó civil) han tomado parte: Bruns, Derecho romano actual; Behrend, general privado; Endemann, mercantil, marítimo y de cambio; Rivier (prof. en Bruselas), civil francés. , La 4." division comprende el Derecho público, á saber; el procedimiento civil, por Bar; el Derecho eclesiástico, por Hinschius; el penal, por Geyer; el procedimiento criminal, por John; el Derecho constitucional aleman, por Holtzendorff mismo; el administrativo, por Meier; el internacional europeo, también por Holtzendorff. Concluye esta parte con un apéndice sobre los diversos sistemas de Derecho privado vigentes. en Alemania: breve resúmen debido á Piper (Mecklem-' burgo), Dedekind (Brunswick), Crome (Lübeck), Martin (Hamburgo), Post (Brema) , Baron de Beaulieu-Marconnay (Oldenburgo), Casar (Lippe-Detmold, Schaumburgo-Lippe y Waldeck) , Burckhard (Turingia y Anhalt) , Buff (Hesse riniana) , Schlayer (Würtemberg), Beroici (Baviera) y Kriiwel, Heydemann, Schütze,. Bartels, Endemann, Herz y Oven para las distintas provincias de Prusia. Mucho más numeroso es el personal que ha colaborado en la segunda parte de este libro, la cual consta de dos tomos y constituye una Enciclopedia en forma de diccionario (Rechtslexicon), por cuya razon no cabe ampliar más estas indicaciones.—(Y. T.) PRELI IIIIN AR. 19 der ser deducidas de la experiencia, siempre incompleta y por la cual no se llega á conocer sino lo finito y limitado, lo mudable y pasajero. Su fuente primordial de conocimiento ha de estar, por tanto, en la intimidad del hombre, en la conciencia, donde se reflejan todas sus potencias interiores, actividades y estados. La indagacion de la conciencia ha de ser, pues, el punto de partida para el conocimiento de esas ideas y de la del Derecho entre ellas. La idea del Derecho y de la justicia difiere de las otras ideas supremas de la vida por su más inmediato carácter práctico: pues no cabe pensar convivencia de hombres medianamente ordenada sin la determinacion jurídica de sus relaciones esenciales (1). Lo cual, si facilita la investigacion (1) La distincion usual entre ideas teóricas y prácticas, en que se funda despues otra clasificacion correspondiente de las ciencias, no es razonable: porque los principios más radicales, por decirló así, y que aparecen ante la contemplacion vulgar como más abstrusos y lejanos de la realidad y de la vida, son precisamente los más fecundos, como que fundan y contienen á todos los demás con su infinita variedad de aplicaciones. Ejemplo de ello nos dá la íntima conexiou con que el modo de concebir á Dios trasciende y penetra por toda la vida de un pueblo, ó la que guardan los más primordiales teoremas del cálculo infinitesimal 6 la mecánica con las últimas funciones del ingeniero ó el arquitecto. Esta insoluble division procede de la Metafísica y la Teología usuales en las escuelas (al distinguir entre las llamadas propiedades ¡imetafísicas ú ontológicas ' , de Dios y sus propiedades . morales ), así como de la Lógica tradicional, cuya más alta fórmula, en realidad y á pesar de su contraria aspiracion, ha venido á resumir de insigne manera Hegel, al mantener el vicioso y abstracto dualismo entre la extension y la comprension de los conceptos, proclamando así el concepto sér como el absolutamente pobre en cualidad ( 4 ' el sér y la nada son lo mismo ii), precisamente por ser el primero en cantidad y extension. Esta doctrina, que escinde la realidad y niega implícita ó explícitamente la unidad (no la mera confor222,idacl) del pensamiento y la vida, habia hallado sin duda en Kant poderoso auxilio, al separar (aunque ménos radicalmente de lo que muchos creen) la razon "pura, y la "práctica,, no obstante el noble afan con que combate el que llama "lugar coman, ' de que ""una cosa puede ser verdadera en. 26  INVESTIG. DEL CONCEPTO DEL DER. si bien tiene quizá su origen supremo en el Sér infinito y absoluto, expresa, sin embargo, sólo relaciones finitas y condicionales (1). Atendiendo ahora á , la índole propia de la relacion que con la voz «Derecho» designamos, advertimos que se indica siempre con este término conformidad en una relacion, toda vez que donde aquella falta, tampoco cabe hablar de Derecho. Es comun, sin embargo, este carácter del Derecho á otras ideas: pues tambien expresa, por ejemplo, la verdad una conformidad ó ecuacion entre nuestro pensamiento y su objeto; luego ha de haber una nota diferencial todavia, y se muestra en que el Derecho no expresa, como la verdad, adecuacion de conocimiento , correspondencia de nuestro pensar con el objeto pensado; sino al contrario, una conformidad de nuestra conducta (en hacer ú omitir) con las relaciones de la vida. De estas notas del concepto del Derecho, tal cono lo hallamos en la conciencia, se sigue ya el corolario importante de que aquel se refiere á relaciones reales, objetivas como se dice; y que la voluntad, ó más determinadamente la libertad, es ciertamente la facultad subjetiva que lo realiza, debiéndose regir y determinar al efecto por tales relaciones. No es, pues, la mera voluntad ó la libertad la que crea el Derecho, cuyo fundamento propio lo constituyen las expresadas relaciones de la vida humana, que han de ser indaga- (1) El modo de expresarse aquí Ahrens podria dar lugar á que alguno entendiese que el Derecho, por indicar una relacion, no puede ser estimado como absoluto, y viniese á caer así en aquel sofisma en que, jugando del vocablo, cayó tambien algun distinguido orador de nuestro Parlamento, motivando contundente réplica del Sr. D. Nicolás. Salmeron. (V. su Discurso sobre la Internacional, pronunciado en las Cortes de 1872.)—Pero un concepto de relacion, esto es, cuyo objeto, cuyo contenido consiste en una relacion, no es por esto un concepto relativo (condicional), pudiendo ser tan absoluto como cualquiera otro.—(N. T.) r'Y IN VESTIG. DEL CONCEPTO DEL DER.  27 das préviamente para que la voluntad del individuo ó de la sociedad pueda luego obrar en conformidad con ellas. En el concepto hasta aquí expuesto, se muestra, por tanto, un elemento objetivo y un elemento subjetivo: el primero, en las relaciones mismas de la vida;, el segundo, en la libre accion de la voluntad mediante que se determinan y trasforman es- 4 tas relaciones. Ninguno de estos elementos debe desestimarse en la Ciencia del Derecho. Si se desconoce el primero, aparece éste como simple producto de la arbitrariedad, ó sea, de una libertad privada de sustancia y de ley; y el principio y relaciones jurídicas quedarian abandonados á una caprichosa z interminable mudanza, siempre oscilante. Y si se prescinde del elemento subjetivo, se trasforma aquel principio en una fuerza puramente física y ciega, , y sus relaciones en un yugo que no hay medio de evitar, y que vá pasando de generacion en generacion para conservar todas las cosas en la misma lenta marcha. Es, pues, la libertad como la fuerza y poder para la viva informacion del Derecho; mas para ella existe una regla, una norma, arraigada en las relaciones mismas, de las cuales debe derivarse y en las cuales está llamada á mantener órden. Si ahora condensamos en una ojeada retrospectiva, que nos abra á la vez ulterior camino, los elementos hallados en el análisis psicológico, podremos exponer el concepto del Derecho como el de una norma que expresa la conformidad de la conducta libre ó . del uso de la libertad en las relaciones de la vida humana. De ningun modo es, sin embargo, suficiente este concep- to, que carece todavia de claridad y precision. Conocemos desde luego la facultad que ha de realizar el Derecho, esto es, la voluntad, la libertad; pero aún no hemos indagado exactamente en qué consistan las mencionadas relaciones, que son su causa y contenido, ni poseemos aún clara idea de aquello en que ha de consistir la conformidad, que supo- 28  DESENVOLV. DEL CONCEPTO DEL DER. ne un criterio superior segun el cual juzgarla. Estos dos importantes puntos sólo pueden aclararse si nos aplicamos á considerar el sér y vida del hombre en el todo y como en conjunto: pues dichas relaciones varias se hallan fundadas, al ménos por un lado, en la naturaleza humana, y la conformidad con ellas por fuerza ha de determinarse segun un fin de nuestra vida. §. 3.—Desenvolvimiento ulterior del concepto del Derecho, desde la naturaleza humana. A. —Refexion preliminar. El resultado á que la consideracion psicológica anterior nos ha conducido, á saber, que para llegar á un más profundo conocimiento del Derecho es preciso atender é indagar la esencia ó naturaleza humana, no es producto de la Filosofía del Derecho novísima, antes bien lo alcanzó ya la antigüedad. Platon y Aristóteles fundaron sus doctrinas jurídicas y políticas en su concepcion del hombre; Ciceron (1) hace referencias frecuentes á este fundamento; y las nuevas teorías filosóficas de los tres siglos últimos representan sólo un progreso mayor, en tanto que aspiran á mostrar más exactamente cómo, de qué manera ha de ser derivado el Derecho de la naturaleza humana. Lo cual es el problema capital inmediato y el punto en que principia la divergencia de los distintos sistemas filosófico jurídicos, que se apartan luego más y más cada vez unos de otros, y cuya diversidad preciso es reconocer que nace del exclusivismo con que casi (1) De leg. I. C. G. "Natura juris explicanda est nobis, eaque ab hominis repetenda natura " ; y en sus dos obras de leg. y de officis, en todas las cuestiones capitales se refiere y apela siempre á la doctrina filosófica del hombre. DESENVOLV. DEL CONCEPTO DEL DER.  29 todos han considerado al hombre sólo en uno de sus aspectos, desde un punto de vista determinado, por lo que encierran cada uno de ellos su parte de verdad sin duda, pero establecida usualmente con suma estrechez de miras. Así, se ha querido deducir el Derecho y el Estado jurídico, ya de particulares tendencias de la naturaleza humana, «del instinto egoista ó desinteresado de sociabilidad» (Grocio, Puffendor ), ya de la necesidad de una vida social, á que dé seguridad un poder fuerte (Hobbes), ora de un particular fin de la vida, sea éste el de laperfeccion ó el del bienestar y la felicidad (Leibnitz, Wolf), ora del fin comun de la coexistencia de la libertad de todos (Kant). Ó tambien, cuando se reconoció que-tales teorías, en especial la última, no habían hecho comprender ni lograban explicar la realidad de la vida, se afirmó en cambio que el Derecho, ni procedía de un supuesto estado de naturaleza, ni era deducible a priori de principios generales; sino que hay que concebirlo en su evolucion sucesiva, como un verdadero concepto histórico, cuyo progreso vá siempre unido al de la vida de los pueblos. Otros, finalmente, con un sentido ético-religioso, han pretendido que habiendo dado el Cristianismo la enseñanza más profunda sobre la naturaleza humana y producido la trasformacion más radical en la vida de los pueblos modernos, siendo constantemente el elemento más importante á través de la historia, debe buscarse en la doctrina cristiana de la esencia y vida del hombre el fundamento para la Filosofía del Derecho. Estas diversas teorías hacen resaltar incontrovertiblemente puntos de vista más ó ménos profundos; pero en unas, se incurre desde el principio en parcialidad exclusiva; en otras, se cae en ella, dentro ya del desenvolvimiento del sistema; y se llega en todas á una concepcion siempre más ó ménos estrecha del Derecho. Un concepto cabal de éste sólo 30  DEDUCCION DEL DERECHO. se alcanza en lo posible cuando se estudia al hombre en la unidad é integridad de su sér, de su vida y de los fines propios de ella y se determina segun esto el Derecho en todos sus diversos elementos. Tratemos de lograr este resultado. B.—Deduccion del Derecho. Si el hombre atiende al fugar que en el órden universal le está asignado y á, la totalidad de los fenómenos de su vida, se ve, al par de todo sér finito, condicionado hacia todas direcciones: pues que en ningun respecto ni en esfera alguna de la vida se basta á sí propio; y aun la misma riqueza de dotes y fuerzas que le caracteriza, aumenta todavia esta dependencia y la necesidad de un auxilio con el que pueda desenvolver aquellas interiores aptitudes. Mas, de otro lado, reconoce el hombre en sí propio una facultad, un poder, tanto para presentir, creer y conocer lo infinito y absoluto, como para dirigir y determinar tambien su voluntad en su vista; á fin de ensanchar constantemente y en parte vencer los límites de su naturaleza, de completar su insuficiencia, y en suma, de suprimir, hasta donde sea posible, mediante el aprovechamiento de dichas condiciones, su misma condicionalidad. Esta facultad se dá en cada hombre, sépalo ó no, en superior ó inferior grado, anunciándose en la aspiración de extender sin interrupcion el límite de su saber y de su actividad; .y mientras más progresa, tanto más claramente percibe el incremento de su fuerza y de su capacidad para abrazar en sí cada vez más ámpliamente mayor número de objetos: de suerte que al fortificar su interior energía, se acrece al par su receptividad. Semejante poder y tendencia, que excede de todo lo condicional y limitado, no puede explicarse por la naturaleza del hombre como sér finito, por donde atestigua la existencia é DEDUCCION DEL DERECHO.  31 influjo en el espíritu humano de un sér infinito y absoluto, esto es, de Dios y lo divino. El poder supremo y característico del hombre se llama la razon, que ha de concebirse como la luz superior y como el órgano de la Divinidad. El hombre es un sér racional: y es la razón lo que le eleva, en la unidad de su sér y en todas sus relaciones, facultades y fuerzas, á un grado superior en el órden de las existencias. Por la razon, es el hombre persona: pues mediante lo divino, es un sér para sí y fin de sí propio. Por la razon, se levanta en pensar y conocer sobre la esfera de lo sensible, contemplando en las ideas lo infinito y absoluto y las supremas relaciones de la realidad y la vida. Por la razon, es y llega á ser el hombre libre, elevando de igual modo su voluntad sobre lo mudable, y conservando poder para determinarse segun las ideas de lo verdadero y lo bueno. Ofrécese, pues, el hombre bajo un doble aspecto: como finito y universalmente condicionado, por una parte; al par que reside en él un principio infinito y absoluto, que se manifiesta como fuerza superior de aspiracion y de vida. Esta oposicion que en la conciencia hallamos entre nuestra existencia, siempre finita, y lo que exige ese principio supremo, se concilia y resuelve al proponerse el hombre mismo libremente un fin Mara su vida, que realizar inmediatamente por sí propio sobre la base de su existencia actual en un porvenir más ó ménos próximo. El fn une lo limitado y lo ilimitado en el hombre: pues lo que él no es en un momento dado debe llegar á serlo. Por el'fin, enlaza su presente con su porvenir, el cual se presenta ante él como infinito, por serlo los fines mismos de la vida humana, que no pueden realizarse plenamente en tiempo alguno determinado, en una vida finita, por rica que la pensemos. Investiguemos ahora en re consiste el f 2, de la vida humana. El fin es supremamente 200, si bien se organiza luego 32  DEDUCCION DEL DERECHO. en muchos fines particulares. El fin uno y total de la vida del hombre sólo puede ser la perfeccion de su sér, la completa informacion de su esencia, en tanto, que cultiva todas sus facultades y fuerzas mediante ese poder de lo infinito y divino que en él se dá, tomando del fondo inagotable de la realidad y de la vida y apropiándose lo que le falta. con lo cual se completa, llena su vida y realiza ese fin. La vida humana es por lo tanto y debe perpétuamente ser una constante aspiracion del hombre á integrarse, á realizarse, á perfeccionarse, á completarse. Tal es, pues, el fin uno, total, permanente de la vida, el verdadero fin de la Humanidad. Pero este fin uno se realiza en direcciones diversas, que motivan su distincion en particulares fines capitales, cada cual con su carácter específico; pero todos unidos tan íntima y solidariamente, que no cabe concebir cualquiera de ellos, sin referirlo á todos los demás. Supremamente, se completa el hombre mediante su union con Dios por la religion (la intimidad en Dios) . En ella se une é intima el hombre en la total integridad de su pe7sona con la Personalidad suprema, esto es, con el Sér absoluto y fundamentalmente conscio, que no sólo informa necesariamente el mundo como espíritu ó alma de él, sino que lo gobierna y dirige los destinos humanos como Providencia sábia: pues no es dado concebir religion alguna, segun su propia y legítima idea, allí donde se identifica á Dios con el mundo ó con la Humanidad. Consideremos ahora al hombre determinándose en particular, realizando sus diversas facultades especiales, el pensar y conocer, el sentir y el querer. En cuanto al primero, el hombre se perfecciona en todas las diversas esferas de la realidad y de la vida por la ciencia, en el acuerdo del pensamiento con aquella, esto es, en la verdad. La ciencia se diferencia orgánicamente por su parte, 1 DEDUCCION DEL DERECHO.  33 segun las diversas especies de objetos y las distintas fuentes: de conocimiento, en un . sistema de ciencias particulares. Mientras que abraza la ciencia lo más ó ménos general en conceptos, y lo infinito y absoluto en las ideas, aspira el arte á expresar éstas y aquellos en una forma apropiada, ora sea predominantemente espiritual, ora material, mediante el auxilio de la fantasía individualizadora y del sentimiento, que recibe lo particular en el todo á que corresponde. El arte se distingue luego en bello, cuando su fin propio es la forma pura como expresion de una idea determinada, y útil, cuando por la aplicacion de conceptos, leyes y fuerzas generales, especialmente en . la esfera de la Naturaleza, crea productos destinados á servirá otro fin. Ciencia y arte en relacion al hombre como sér finito y perfectible mediante el propio cultivo de sus facultades, se unen en la instruccion ó enseZanza y más íntimamente en la educacion. Religion, ciencia, arte (bello ó útil) y educacion dan á la vida humana su fondo y contenido, sin que en ella haya nada que, por lo que toca á éste, no pertenezca á la esfera de la religion, que funda y establece el lazo más íntimo y supremo de la vida, ó á, la de la ciencia, por la que es abrazada la realidad entera en el conocer y pensar, ó á la del arte, que informa la plenitud interior de la vida en belleza ó utilidad, ó finalmente, á la de la educacion, con la cual se desenvuelve y perfecciona continuamente el hombre en la integridad de su naturaleza. Pero este fondo ó contenido de la vida debe ser considerado corno realizándose en ella mediante el poder causal de la voluntad. Surge entonces el concepto del bien, que no implica ningun objeto nuevo, sino que expresa sólo la integridad de lo que en la vida ha de realizarse por la libre causalidad del hombre, esto es, el fin uno de aquella, al que se 4 34  DEDUCCION DEL DERECHO. refieren todos , los indicados fines particulares. De aquí el organismo • del bien, en correspondencia con el de ese fin. Como bien sup°emo, aparece Dios, en tanto que la voluntad, en religiosa elevacion hácia Él, tiende á encarnar lo divino en la vida. La ciencia y el arte forman los dos órdenes del bien, que se completan y auxilian mútuamente, y la educadon comprende al hombre mismo como un b ien sujeto á continuo progreso. El bien, en relacion inmediata y preferente al sentimiento, constituye la felicidad, cuyo fin es pues el del bien mismo, y cuyos fines particulares corresponden precisamente á los de éste. Pero el bien, que es en sí uno que forma la unidad del fin humano y es recibido en la unidad del sentimiento de los hombres, se realiza por la voluntad de éstos de dos modos, en dos sentidos, que reflejan los dos aspectos de su naturaleza: el absoluto é infinito y el finito y condicional. Fundados éstos en la esencia del hombre, dados en su sér, síguense necesariamente de ellos para la efectuacion del bien dos direcciones adecuadas, las cuales, á pesar de su distincion, deben armonizarse y unificarse de nuevo. Ha de ser, pues, el bien realizado, tanto incondicionalmente, como absoluto en su fundamento supremo y divino, cuanto segun las circunstancias de que depende en las relaciones finitas y condicionales de la vida (1). Estas dos maneras de realizarse el bien (1) Pareceria colegirse de esta manera de fundar la distincion entre la moralidad y el Derecho, que éste no es tan absoluto é incondicional en su naturaleza como aquella, y que la moralidad en cambio no está sometida, al par del Derecho, á idéntica modificacion y cambio en sU desarrollo. Tal punto de vista es hoy completamente inadmisible. El positivismo ha intentado restablecer este elemento progresivo de la moralidad, aunque negando (queriendo negar, más bien) su carácter absoluto: cosa todavia inherente por lo coman á toda protesta y reaccion en pró de algun principio desestimado. Ahrens ya antes (1. 2, pág. 25) habia insistido en que el Derecho uno es idea de algo absoluto ó infinito: ' sobre lo cual, nos referimos á la nota de la pág. 26.--(N. T.) DEDUCCION DEL DERECHO.  35 son verdaderas modalidades suyas, formas con que aparece y se muestra: en suma, bienes formales; mientras que los antes señalados, y que constituyen propiamente el fondo del bien, pueden ser llamados bienes materiales. Los bienes formales ó formas de realizacion del bien, una de . las cuales dá testimonio y expresion de la incondicionalidad del bien en si mismo y para la voluntad del hombre, y la otra responde al carácter condicional del bien en estos respectos, son la moralidad y el Derecho, como vamos á mostrar ahora más determinadamente (1). 1. La moralidad es aquel modo de obrar en que el hombre realiza el bien pura y absolutamente por el bien mismo. Mérito es, á la verdad, de Kant haber hecho reconocer la incondicionalidad y pureza del principio ó motivo moral, que no llegó con todo á concebir en su verdadero fundamento, al suponerlo mero precepto de la conciencia, («imperativo categórico»), sin ulterior explicacion posible: la cual, sin embargo, es presente y manifiesta en el hecho de que el hombre, aun- (1) Esta clasificacion de los fines humanos presenta alguna divergencia con otras del mismo Ahrens (v. g., en su. Der. nat. 1868) y aparece desde luego, por lo ménos, insuficientemente motivada.—El arte, por ejemplo, en su ámplia é íntegra acepcion (no como arte estético) no es ciertamente un fin material, no constituye un género especial de obras, no forma parte en suma del fondo y contenido de la vida: obrar artísticamente no es hacer tales ó cuales cosas, sino hacerlas de un cierto modo. El arte es, pues, una forma de la actividad racional en todos sus grados y esferas: un. fin formal de la vida.—La religion debe tambien incluirse, con la moralidad y el Derecho, en este mismo órden, al cual corresponden no ménos la belleza (el fin de realizar nuestra vida y obrar estéticamente, ó sea de una manera acabada, orgánica, rítmica, poética), así como la educacion y la enseñanza. —Otra cosa es, v. g., la actividad" económica ó industrial (en su ámplio sentido), que sin embargo no halla otra cabida en la clasificacion del texto, sino como una de las especies del arte: modo de ver comun hoy todavia, pero que no ha debido el autor consagrar con su autoridad su tan importante ocasion.—(Y. T.) 42  DEDLTCCIOT DEL DERECHO. un concepto de relacion, en cuanto comprende los dos elementos de lo condicionado y lo condicionante. Generalmente, se entiende por condicion sólo una parte de la relacion, es decir, del condicionante ; pero debe considerarse tambien la otra, toda vez que lo condicionante debe corresponder, conformar con lo condicionado. La palabra condicionalidad designaría con más propiedad la relacion bilateral (1). En el Derecho, lo que en un respecto es condicionado, puede ser condicionante en otro. Así, la religion y vida religiosa están condicionadas bajo muchos aspectos por -la educacion, la cultura científica y aun por la garantía externa; pero tambien por su parte es la religion una condicion para la vida moralmente buena y el órden social entero. Débese, .por tanto, en el Derecho, considerar cada relacion, cada problema en todos (1) KRAJSE, que usa esta rigorosa expresion científica, distingue en la relacion de la condicionalidad (Bedingheit), por un lado, la condicion condicionante (das Bedingniss), y, por otro, la condicionada (das Bedingtniss): en cuya exacta y mútua relacion consiste justamente el Derecho. En cuanto al concepto de condicionalidad, lo determina con toda precision y exactitud como "el mútuo determinarse (das Sicheinanderbestimmen) de lo coexistente. (des Zugleichseienden). Este concepto metafísico se refiere supremamente á toda esfera de realidad y vida; y cuando se le reduce á aquella condicionalidad de la vida humana que ha de prestar la actividad de la voluntad racional, nace el concepto del Derecho. En efecto, hay en la vida espiritual y corporal de cada hombre muchas cosas recíprocamente condicionadas y determinadas: tanto en su esfera interior de vida (física y psíquica), donde él mismo ha de ordenar en propia (interna) justicia la condicionalidad mútua de sus términos, cuanto en su vida y comercio social, en la cual han de producirse en comun las condiciones de una vida y conducta racionales. Aquí puede tambien expresarse con toda precision la diferencia entre la moralidad y el Derecho. Consiste la primera en la propia determinacion para fines racionales; el segundo, en el recíproco determinarse unos á otros para estos fines. De suerte, pues, que en el organismo de la vida humana, deben ordenarse las condiciones de la vida racional para el individuo y para la comunidad social, ora se procuren por la actividad individual, ora por la social. EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA.  43 sus elementos esenciales, pues que en la vida humana es muchísimo lo que hay condicionado; estándolo en particular recíprocamente sus fines fundamentales, en cada uno de los que ha de examinarse por consiguiente el influjo y proteccion que recibe de los otros. Mediante el Derecho, deben enlazarse todos esos fines y esferas de la vida solidariamente, estableciéndose el vínculo adecuado y legítimo por tanto que entre sí mantienen. Aquí reconocemos que la conformidad á una relacion y fin, que antes y en testimonio de nuestra conciencia hallamos en el Derecho, es un carácter esencial de éste. Segun esta determinacion más exacta de las ideas de condicion y condicionalidad, tenemos que mostrar ahora en la misma vida real el concepto del Derecho que de aquella nace. C. —Indicacion del,concepto del Derecho en la vida real. La sociedad humana se presenta como un todo íntimamente enlazado, esto es, como un organismo de personas individuales y morales (1), que cultivan en diversas esferas de actividad fines racionales de . vida. El hombre, como sér de razon, se propone en todos sus actos un fin, que puede ser (1) La denominacion de "personas morales '' , frecuentemente aplicada por el autor (siguiendo el comun ejemplo) á las personas sociales, y por oposicion á la "persona física ' , ó individuo, es completamente inexacta. Si se quiere significar por "moral, lo propio que por "espiritual " , esta equivalencia entre ambos conceptos (principalmente autorizada en el siglo pasado y reinante todavia, por ejemplo, en la contraposicion de las "ciencias morales ' , á las físicas) no puede corresponder al pensamiento de Ahrens. Pero, aun en el sentido de ' ,espiritual '' , como opuesto á "físico, ' , la distincion no es más exacta: pues, suponiendo que toda personalidad social carezca siempre de este ele- 44  EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA.. muy diverso, más ó menos importante, y que consiste en la adquisicion y goce de cada particular bien moralmente lícito; pero que jamás falta donde quiera que obre aquel con conciencia y libertad. Ahora, puesto que nunca un acto conscio y libre puede concebirse prescindiendo totalmente de su fin, síguese ya que es una abstraccion viciosa en toda ciencia práctica, en la Moral ó en la Filosofía del Derecho, el Ares- , cindir del fin y elevar á principio la mera voluntad ó libertad, como han hecho Kant y otros: á la verdad, con grave daño de la ciencia y la vida. Ha de atenderse, pues, no á una simple manifestacion abstracta de voluntad ó libertad, sino á la posibilidad del pleno cumplimiento de los fines que la moral autoriza. Pero ningun fin en la vida humana puede ser cumplido sin determinadas condiciones que lo hagan posible. Hasta la realizacion de un fin subordinado, efímero, comunísimo, el pasear por ejemplo, todavía presupone la seguridad que presta la policía jurídica. El hombre, cuyos fines trascienden del momento presente inmediato, se encuentra diversamente condicionado en todas sus acciones éticamente lícitas. Ante todo se exige un órden comun, social, que, por una parte, nos garantice esa seguridad exterior, y en el cual hallen todos, por otra, auxilio de muy diverso carácter y grado para la prosecucion de sus fines. Cierto que los lazos de la vida social tambien brotan de una tendencia innata en el hombre á la asociacion, al trato mento físico (contra lo que, por ejemplo, acontece en la nacionalidad), no es persona el individuo por estar dotado de cuerpo, sino de espíritu, 6 sea de conciencia y libertad racionales. La denominacion notada representa un grado superior al de aquel imperfecto sentido con que el derecho romano reputaba á las personas que llamaba '}jurídicas mera creacion de la ley (sentido de que todavia participa el ilustre Savigny en su Sist. del Der. rom. actual); pero dista aún de ser adecuada á la verdadera concepcion de esta clase de sujetos humanos.—(N. T.) • EL CONCEPTO DEL DER. EN LA. VIDA.  45 y al amor de los demás; pero siempre está enlazada esta tendencia con un sentimiento de insuficiencia, de limitacion y condicionalidad, del que surge la aspiracion á asociarse, completarse y unirse para su mútuo auxilio. Cuanto más se levanta la vida humana sobre las primeras fases de la civilizacion y se organiza por la division del trabajo en diferentes órdenes de actividad, tanto más damos y recibimos, en cambio constante de servicios, en continua y mútila prestacion incesante de las condiciones necesarias para el cumplimiento de los fines de la vida, para la adquisicion de lo que cada cual estima preciso á su bienestar. Mas siendo la vida humana un organismo, así de personas íntimamente unidas, como de fines de vida que se entrecruzan y condicionan mútuamente, hay tambien un todo orgánico de condiciones que han de poner, para el logro de tales fines, las personas individuales y morales. Vale para tal prestacion la afirmacion fundamental, antes indicada, de que toda persona, individual ó no, en virtud de su propia causalidad, de su propia determinabilidad ó libertad, así como se propone inmediatamente sus peculiares fines de vida moralmente lícitos, así debe ante todo cuidarse de procurar las condiciones necesarias para que éstos se cumplan. Cada persona humana se halla, pues, inmediatamente reducida á sí misma y debe realizar, con esta propia accion, su moralidad, su propio Derecho y justicia. Ningun otro poder social, esté constituido como quiera, ni el Estado, ni otra corporacion, sea cual fuere, ha de sustituirse á la personalidad libre, ocupándose de intereses y llenando fines que deben abandonarse á la libertad y al esfuerzo de los individuos. Todo olvido de este fundamental principio traeria como consecuencia una parálisis de las fuerzas activas en la sociedad: pues ' precisamente en una sociedad ó Estado, en que el poder público lo hiciese todo por sí mismo, seria donde ménos se haría, porque los individuos 46  EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA. lo esperarian todo de dicho poder y nunca empezarian á ensayar y robustecer sus propios medios. Por la prestacion de tales condiciones, se consigue completar la personalidad humana y su vida, y extender la esfera de su actividad; lo cual se verifica de diverso modo y en diverso grado ó potencia. La persona humana ha de completarse ante todo en la esfera natural por medio de las cosas, que subordina á su imperio de distinta manera, especialmente corno propiedad, para el cumplimiento de los fines racionales-sensibles de su vida: el todo de condiciones, de que depende el imperio (total ó parcial) de una persona sobre una cosa, forma el Derecho real ó en las cosas. Pero se completa la personalidad ulteriormente en los círculos pasajeros y constantemente mudables del comercio social, mediante los actos de las demás personas, recibiéndolos, ó por prévia estipulacion expresa de las mismas, ó por otra causa. cualquiera y ensanchándose con esto la esfera de su vida y actividad: el todo de condiciones de que depende el poder de una persona sobre los actos de las demás, constituye el derecho de obligaciones (1), por el cual se adquieren sobre los actos de las personas, derechos que pueden luego recaer sobre cosas exteriores ó consistir en prestaciones personales (2) . La esfera exterior del po- (1) V. la concepcion análoga del derecho de obligaciones en SAVIGNY: Sistema del Derecho romano actual (Syst. des heut. róm. R.); 1840, I. págs. 339, 364 y siguientes. (2) Este concepto del derecho de obligaciones corresponde, como el autor mismo reconoce, al del ilustre jurisconsulto de la escuela histórica, segun el cual se distingue el llamado u derecio de bienes,. bajo cuyo nombre se designa el relativo al fin económico, en dos esferas: derecho real, ó sobre cosas, y derecho de obligaciones, ó sobre actos ajenos: principio seguido sin razon por Ahrens. Pues el derecho que respecto de estos últimos tenemos no es siempre un derecho patrimonial, sino sólo en una de sus clases;- y el tratado que corre con este nombre y que ha autorizado el mismo Savigny en el importantísimo EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA.  47 der (1) de la persona humana se determina en lo tanto jurídicamente por el derecho de las cosas y de las obligaciones, que forman las dos partes integrantes del derecho de bienes. Este poder exterior, no hay que olvidarlo, es en su mayor parte propiamente producto del poder interior, esto es, de las facultades, fuerzas y aptitudes del hombre, y debe ser empleado tambien, segun exigencias ético jurídicas, en los fines morales de la vida. Pero la persona individual no ha de completarse sólo en círculos sociales transitorios, sino tambien en otras asociaciones más permanentes, que pueden ser de dos especies: las unas, puramente reales ó , finales, que prosiguen alguno de los fines particulares de la vida; las otras, personales y que abrazan toda la vida de las personas, como la familia ó la Nacion. Las sociedades , Jinales (compañías, corporaciones de distintos géneros) reflejan la division del trabajo social humano, segun la diversidad de los fines de la vida. Así como el individuo se integra ya transitoriamente en la esfera del derelibro (por desgracia incompleto) con que ha enriquecido la ciencia jurídica (El Derecho de obligaciones, 2 vol.), no pertenece por tanto á la parte especial de esta ciencia, sino á la general; hasta el punto de que el libro de Savigny deba en realidad considerarse más bien como una exposicion de la doctrina de la relacion , jurídica.—Del error opuesto, á saber, de estimar la teoría de la obligacion como esfera particular de relaciones jurídicas, y no como el tratado general y completo de estas, nace, v. g., la consideracion del contrato como una institucion particular tambien, y no como uno de los hechos que engendran relaciones determinadas, (uno de los modos de adquirirlas, segun la terminologia comunmente aceptada); y otros semejantes, que en especial aparecen en el órden del llamado derecho civil.—(N. T.) (1) La palabra alemana Vermógen, equivale á poder y á fortuna ó patrimonio. Así es que la expresion Fermvgensrecht, cuyo sentido es el de derecho del poder exterior ó material,,,esto es, derecho respecto del todo de medios exteriores que nos corresponden, debe traducirse, segunla denominacion corriente, por derecho de obligaciones.—(1V. T.) 48  EL CONCEPTO DEL DER. EN LA. VIDA. cho de obligaciones mediante los actos de los demás, así un fin más ámplio y duradero no puede ser realizado sino por la actividad permanente de otros individuos, que se condicionan y complementan mútuamente al efecto: correspondiendo al derecho social determinar las reglas segun las cuales ha de cooperar cada miembro al fin comun. Se completa la vida de los individuos de modo más permanente en la familia y en la Nacion, que, ordenada jurídicamente, constituye el Estccdo (1): pues cada cual pertenece por necesidad á una sociedad familiar ó nacional. Tambien el Derecho determina, para estas sociedades de toda la vida, las condiciones de subsistencia en general, y además, las que por una parte há de prestar la sociedad, como persona total, á sus particulares miembros en vista del fin comun, y las que por otro lado han de prestar éstos de por sí para la conservacion de la sociedad y de las relaciones mútuas de su vida. Cada una de estas sociedades personales debe ofrecer á todos, mediante estas diversas condiciones, la posibilidad de cumplir su fin por medios moralmente lícitos y en virtud de su actividad propia y asociada. Así se muestra el Derecho, con arreglo al concepto deducido y desarrollado, á una luz superior, en su verdadero carácter humano y su fin ético. No consiste, como supuso la escuela de Kant, por su concepcion parcial y deficiente, en la limitacion de la libertad de todos para el fin de la coexistencia comun; ni tampoco, como quiere Stahl, en la fijacion de los límites más exteriores para la libertad moral. Este fin negativo y limitativo entra sin duda en el Derecho, pero sólo muy subordinadamente; su fin positivo está en extender la esfera de libertad y actividad de todos, borrando en cuanto (1) En el sentido de Ahrens no cabe entender que reduce el Estado al Estado nacional; sino que éste es llamado hoy por antonomasia el Estado, merced á causas prolijas de explicar.—(N. T.) EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA.  49 es posible los límites anejos á la finitud y condicionalidad del sér y vida del hombre. Todas las acciones y esfuerzos humanos tienen un único fin total, á cuyo cumplimiento deben atender, por lo tanto, todas las ciencias prácticas, cada una á su modo, y el Derecho especialmente de una manera positiva, la cual consiste en que se realice la vida humana en ' su mayor plenitud, merced á la cooperacion y complexion recíproca de la actividad de todos. Con esto queda demostrada la verdad del concepto antes deducido, mediante un concienzudo examen de las capitales esferas del Derecho positivo. De no reconocerla, seria preciso crear otra palabra para designar la relacion, prácticamente importantísima, de la condicionalidad de la vida. Pero instintivamente el lenguaje de los pueblos ha consagrado al concepto de esta relacion el término tan sencillo como significativo: Derecho, al modo como con la voz 'moralidad ha designado la accion por motivos internos, puros, absolutamente encaminados al bien. En el lenguaje de todos los pueblos cultos, se expresa con la palabra Derecho (rectzem, ri[ht, droit, gravo en eslavo) (1) la tendencia en los actos á rela- (1) Las palabras jus y ócx«cov expresan otros elementos constitutivos del concepto del Derecho. MERINO-, Espíritu del Der. romano (Geist des róm. R.), I. p. 204, indica que segun POTT, Indag. etimológicas sobre las lenguas indogermánicas (Etym. Forschungen auf dem Gebiete der indogerman. Sprachen), 1853, z. p. 213, la palabra jus procede de la raíz sanscrita ju, unir, de la cual provienen tambien jugum, la alemana 1och (yugo), jumentum, jungere, y multitud de otras voces de estos idiomas, designando jus por lo tanto el lazo, lo que junta. "Es interesante, añade IHvRING, la diferente expresion griega. y romana del concepto del Derecho. Ambas lenguas se sirven para este fin de raíces diversas, que en cada una de ellas se ofrecen igualmente: la griega, de la raíz clic (acx) señalar, indicar, de que provienen en la latina dicere, digítus, etc.; y ésta, de la radical yu, de que se deriva en aquella /u , t ov (jugum). La voz griega corresponde a la nuestra alemana TVeise (manera (a), modo, forma, y tiene (a) Como la voz francesa guise y la española guisa.—(1Y. T.) 5 ^ ,Q  EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA. ciones á sujetarse y adecuarse á un fin; denota, pues, la conducta en determinadas relaciones de la vida ajustada á un fin lícito; en suma, es la direccion final ética de los actos humanos. Lo cual implica, por consiguiente, que todos estos y las relaciones de la vida del hombre han de referirse entre sí de tal suerte, que tanto se limiten unas á otras proporcionadamente, como se favorezcan de un modo positivo. Relativamente á la moralidad y al bien, exige el Derecho que no se practiquen subjetivamente tan sólo, con pura intencion interior; sino objetivamente tambien en las 7 • elaciones debidas, á su tiempo, en el lugar conveniente, y por los medios lícitos; en suma, bajo las condiciones diversas de la vida. Esta deduccion del Derecho deja ver completamente claro su enlace interno, así con el bien objetivo y los particulares corno ésta la doble significacion de "modo y manera!, y de "norma, regla" (como en aleman Gesamjweise, modo de canto). dcxacoc . es, segun su primitivo significado, el que signe el modo y la forma, el hábil (der Artige). El elemento esencial en que descansan ambas acepciones es el de modelo, muestra, ejemplo, tipo; del modelo (lo precedente), se llega al Uso, costumbre, Derecho. A este sentido ético del Derecho aluden las frases: " p ese no es modo; no son modos, no son maneras, ' Ya vimos antes, al deducir el concepto del Derecho, que éste expresa un modo, una forma del bien en la conducta. El bien, como lo adivina el instinto y sentido interno popular, es el modelo que se nos ofrece en nuestra conciencia, y las formas que recibe al realizarlo en la vida, son la moralidad y el Derecho.—Segunlhering, lex y jus se refieren en esta forma: expresa la primera el fundamento del Derecho, el acto de la imposicion (lex se enlaza mediante la raíz leg con la voz alemana legen (poner), y sus derivadas auferlegen (imponer, mandar) y Oblíegenheit (imposicion, mandato); y jus significa por su parte el resultado, el acto permanente de la obligacion. A esto pared corresponder la concepcion subjetiva del Derecho en la legislacion romana: pues se origina éste de una posicion voluntaria, lex, que primordialmente tanto significa pacto corno ley, segun lo indican las expresiones lex commísoria, venciere hac lege; sólo en otras ramas de la estirpe indogermánica (la griega y la germana, por ejemplo), ha subsistido ó se ha hecho predominante la concepcion objetiva del Derecho. EL CONCEPTO DEL DER. EN LA VIDA.  51. bienes de la vida cuyos fines constituyen su contenido, como tambien con la moralidad subjetiva, con el bien moral por consiguiente. Moralidad y Derecho se ofrecen, pues, como las dos (1) formas ó modos de realizarse el bien en la vida humana, distintas en si mismas, pero que se exigen y completan mútuamente. Son ambas, por lo tanto, ramas de un tronco superior comun, la ciencia del bien y de su realizacion en la vida, á que se dá hoy en general el nombre de Ética (2), (1) Son dos formas, pero no las únicas. Así, v. gr., el arte (en su pleno sentido, no como arte estético, la religion, la belleza, son tambien formas de la vida.—(N. T.) (2) . La Etica (de r i .sos, . Eón, del verbo alto, poner , que significan lo puesto, y expresan, como Eln . por ejemplo, tanto el sitio, la morada (Sitz, Wohnsitz), como la costumbre (Sitte), el hábito ha recibido en los sistemas filosóficos acepcion ya lata, ya estricta. Los antiguos, Platon, Aristóteles y los estóicos, designaban con ella en general la ciencia entera de la conducta de la vida, toda la filosofía práctica. En el latin de la Edad media, se emplea con frecuencia en vez de Ethica la expresion philosophia moralis. Cuando se empezó á distinguir mejor, sin separarlos con todo, el Derecho natural y la Moral, fué estimada la philosophia moralis (por ejemplo, en muchos escritos de la escuela wolfiana) como la base comun del Derecho natural y de la Etica, concebida como doctrina de la virtud (así por ejemplo philos. moralis institutiones, jus naticrae ethicam et politicam complexae; Bruxellis 1789). Kant separó á la verdad la Etica, que consideró como el puro tratado de la del Derecho natural; pero desenvolvió éste y aquella como partes ambas de la "ciencia moral ' , en su Metafísica de las costumbres. Modernamente, sc ha concebido la Etica por el contrario como la ciencia superior coman, dividiéndola los más en el tratado de los bienes y de la virtud, y el de los deberes; lo cual es, sin embargo, incompleto é ineiacto, pues á la doctrina a U '   de la virtud se contrapone inmediatamente la del Derecho (a), y la de los deberes se refiere á ambas. Entendida como se debe, es la Etica, ul'  en cuanto trata de la realizacion del bien en todos los respectos y en 1y11,   conformidad con todas las relaciones de la vida, la ciencia de la sabiduría de esta. ^r>   (a) iNo es la justicia una virtud, acaso? Esto no obsta para que la crítica de esta nota valga para aquellos que, como por ejemplo Fichte (padre), distinguen entre las pe',  que llaman "teoría de los derechos " y "teoría de los deberes., cual si estos no tuvie- ^'   sen lugar en la Ciencia jurídica igualmente que en la Moral; y cual si el egoismo y la abnegacion fuesen las características respectivas de ambos órdenes.—(w. T.) 58  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. CAPÍTULO II. EXPOSICION DE LOS ELEMENTOS CAPITALES CONTENIDOS EN EL PRINCIPIO DEDUCIDO (1). Es el Derecho, en su más alta idea, un órden particular de la vida, establecido por Dios en el régimen del mundo, y que exige del sér racional finito que determine sus relaciones, las cu a les se condicionan mútuamente, en adecuada conformidad de unas con otras, para el fin de la plena realizacion del destino comun. Supremamente, el Derecho es un atribu- to de la Divinidad misma (2), que dirije como providencia viva y conscia de sí propia toda vida particular, y gobierna y ordena las relaciones del mundo y de los séres, de tal suerte, que hace posible á todo sér racional cumplir los fines morales de su vida individual y social con iniciativa relativamente libre y personalmente responsable. Por lo cual viene á ser el Derecho una direccion de la vida, que arranca de Dios y penetra en todo lo bueno, debiendo servir de modelo para la conducta de los séres limitados. Mirado desde el punto de vista de la naturaleza humana, aparecen en el Derecho los eleméntos capitales siguientes: I. El Derecho tiene su fundamento en la finitud y condi- (1) Véase con mayor desarrollo en mi Filosofía del Derecho, 4.4 edicion (al.), págs. 250-276. (2) V. mi Filosofía del Derecho, págs. 2M-289. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  59 cionalidad del hombre (1) siendo inseparable de estas propiedades (2). No es, pues, una direccion ó un órden transitorios, que pudieran desaparecer, llegado que hubiesen la vida y la moralidad á un grado superior. Tal opinion, en que se apoyan las más de las teorías jurídicas, procede sobre todo del carácter coercitivo que con grandísima parcialidad y estrechez se atribuye como esencial al Derecho, carácter que repugna positivamente á la esfera moral del hombre. Pero la coaccion, sobre subsistir en parte tan sólo para hacer posible la efectuacion del Derecho en los casos en que los hombres no lo realizan por su propia voluntad, tampoco es aplicable sino en una determinada esfera, á saber, en la que abraza las relaciones jurídicas fundadas en los bienes, en la fortuna de las personas (3): pues en la que comprende las relaciones (1) Esta concepción del Derecho, como fundado en nuestra limitacion individual, es característica de toda la llamada escuela naturalista del Derecho, y es extraño que Ahrens, á quien tan severa y frecuentemente tan luminosa crítica se debe de aquella, coincida con su mismo punto de vista en esta como en otras ocasiones. La escuela teológica, en general, tampoco ha salido de esta reducida esfera, ni es posible otra cosa, mientras conciba el órden jurídico (ya por entero, ya el humano tan sólo) como destinado á suplir la imperfeccion radical de la voluntad, á consecuencia de la caida de nuestros primeros padres, y á contener y reprimir sus excesos mediante la fuerza. En principio, toda doctrina, sea cualquiera su intento, su punto de partida y su método, que considere al Derecho como fundado en nuestra limitacion, debiera por necesidad atribuirle carácter puramente social, poner en la coercibilidad exterior su nota distintiva y caer, en suma, á ménos de carecer de la conciencia de su propio principio, en todas aquellas consecuencias que con razon censuran al formalismo kantiano muchos de los mismos que sólo á expensas de la lógica logran evitarlas.—(H. T.) (2) Así dice SAVIGNY tambien (Sistema del Derecho romano actual, t. i, pág. 331): "La necesidad y existencia del Derecho es una consecuencia de lo imperfecto de nuestra condicion: imperfeccion, no meramente accidental, histórica, sino inseparablemente unida al grado actual de nuestra existencia. (3) La coaceion alcanza tambien á las personas, por ejemplo; en el 60  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO, jurídico-morales, donde predomina el último elemento (v. gr., en las matrimoniales), no tendria sentido alguno. Antes bien, el Derecho tiene su verdadera aplicacion donde quiera que viven asociados séres racionales finitos, cuya vida se condiciona mútuamente, ordenando y dirigiendo Dios, segun Derecho y justicia, todo el mundo espiritual. 2. El fin del Derecho es, como ya se dijo, la perfeccion del hombre y la sociedad humana, mediante el recíproco apoyo y complemento que se prestan unas á otras las personas jurídicas. La limitacion y condicionalidad inherentes á nuestro sér deben ser salvadas en lo posible merced á la posicion de las condiciones exigidas para una vida moralmente buena. Ha de perfeccionarse lo finito, completarse lo limitado, y elevarse lo condicional, en cuanto quepa, á la plenitud de un todo cerrado en sí propio y que se baste á sí mismo. Por lo cual, el supremo - fin del Derecho es la perfeccion, la plenitud, como ya Leibnitz lo declaró el primero determinadamente en su principio del perfeccionamiento rjustum es t, lzcod societatem ratione utentium per ccit), el cual guia como término comun lo propio á la Moral que al Derecho. 3. El fondo ó contenido de éste lo constituye el bien, que ha de ser realizado en la vida, y que, para el sentimiento del hombre, aparece como , f elicidad (1) . Organizase este bien uno en los bienes particulares correspondientes á los fines de la vida antes declarados, condicionándose todos ellos mútuamente. Tiene, pues, el Derecho siempre por objeto un bien, Derecho penal, en el de defensa, privada ó pública ( y . g., en la guerra ó en la custodia del órden exterior social contra las agresiones injustas), etc.—(N. T.) (1) Wohl viene á significar, no el bien en sí mismo (Gut) sino en su estado y goce para el sujeto: felicidad, bienestar, utilidad, beneficio, provecho, etc.—(N. T.) I p^ S ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  61 la aspiracion ó prosecucion de algo provechoso, así para el individuo como para la sociedad. No hay, por tanto, derecho sin fin ní utilidad. Bienestar y Derecho no se oponen por consiguiente en modo alguno, antes se refieren necesariamente uno á otro. No hay Derecho sin un fin útil de cualquiera especie: como toda felicidad, á su vez lo es en las formas del Derecho y la moralidad. De aquí que haya de regirse el Derecho por el bien y lo útil, y tender siempre á ello. Realmente es el Derecho una parte del bien, pues éste abraza á todo lo esencial que ha de ser realizado en la vida; pero es, sin embargo, el Derecho sólo un bien formal, lo mismo que la moralidad, constituyendo ambos dos formas ó modos de realizarse el bien (pág. 51), que en la moralidad se cumple sin condicion alguna, y en el Derecho bajo las relaciones mútuamente condicionales de la vida. Tambien Leibnitz y su 'escuela vieron en el concepto del bien el propio objeto ó fondo del Derecho; sólo que no señalaron con toda determinacion las dos formas de aquel, ni las distinguieron como correspondia. Análogamente definieron la Ciencia del Derecho los jurisconsultos romanos, educados en la filosofía griega, como el ars boni et aequi (1) : convencidos de (1) La definicion es de CELSO, uno de los jurisconsultos más eminentes de la escuela de los Proculeyanos, que vivió hacia el año 100 de J. C. (Véase acerca de él a PudHTA, Instit., 1853, t. i, pág. 455). Ulpiano lo cita en pr. D. de just. et jure, t. I: Jtri operan daturum prius nosse oportet unde nomen juris descendat. Est autem a justitia appellatum, nam (ut eleganter CELSUS definivit) jus est ars boni et aequi, §. 1. Cujus merifo quis nos sacerdotes appellet. Justitiam namque colinaus, et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos  efficere cupientes: veram (nisi fallor) philosophiam, non simulatam affectantes. Tambien el primero de los sabidos tres preceptos del Derecho (§. 3, J. de just. et jure: Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suuna caique tribuere) expresa un elemento á la vez moral, toda vez que en lo honesto se une al obrar rectamente un sentimiento ético, único que hace honrado al hombre. 62  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. que el fin del Derecho es la realizacion del bien, en cuanto ajustado á las relaciones concretas (aequum—el npos,rxov de Platon) . Lo cual se justifica Cambien por las esenciales exigencias que establece el derecho romano en muchas relaciones personales, como condiciones, por ejemplo, de la buena relacion conyugal, paternal y filial, de la buena tutela y curatela, etc.; corno á su vez por muchos elementos éticos, bona fieles, dignidad, etc., que pide concurran para alcanzar determinados beneficios jurídicos. En general, todo el derecho personal, real y de obligaciones no es esencialmente otra cosa que la doctrina de las condiciones de que dependen, en el primero, la conservacion, empleo y proteccion de los bienes de la vida, tales como la salud, la libertad, la honra, etc.; en el de las cosas, la adquisicion, empleo y defensa de los bienes que ellas constituyen, la propiedad y ' otros derechos reales; y finalmente, en el de obligaciones, el cambio y comercio de bienes, ora de cosas, ora de servicios. Las teorías jurídicas modernas, abstractas y subjetivas, han perdido de vista ciertamente, lo propio que la Ciencia del Derecho positivo, el concepto del bien y los bienes ó la felicidad (1); sin (1) Al concepto de felicidad responde tambien eu muchos casos la doctrina establecida en el Código territorial prusiano, influido aún por la filosofía jurídica de Leibuitz y Wolf. Así dice en su primera parte, introd., §. 83: "Los derechos generales del hombre se fundan en la libertad natural de poder buscar y perseguir su. propio bienestar, sin lesion del derecho ajeno.,,—Puelm. afirma tambien en sus Pandectas, 1852, §. 21: 'El fin del Derecho es la prosecucion de la felicidad humana; ésta es por tanto un principio del Derecho;„ pero es insuficiente la indicacion que hace del modo en que éste cumple tal fin, cuando añade: ' , el Derecho sirve á la prosecucion del bien humano del modo que le es propio, esto es, estableciendo la igualdad sobre las diferencias individuales entre los hombres y sus relaciones. No es por lo tanto el bien del individuo, sino el de la sociedad, lo que constituye el fin inmediato del Derecho.„ Ya ULPIt NO contradice esto último, al dividir al Derecho en público y privado: sunt enim ,t+ • ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. reparar que es, sin embargo, el principio real de conducta, la norma y regla supremas para todas las relaciones jurídicas, las cuales no cabe construirlas independiente y sustantivamente con principios jurídicos puramente formales. Pero siendo el Derecho en sí mismo sólo un modo de producirse el bien en la vida, y la moralidad otro de estos modos, preciso es que uno y otra se den íntimamente penetrados. Ningun órden jurídico podria subsistir por sí sólo y su mero poder coactivo, si no existiese un sentido ético del Derecho, si no hubiese rectitud en los miembros que lo constituyen. Pues si el motivo de obrar fuese sólo la coaccion, el temor de mayores daños ó de una pena; si, cuando ménos en la mayoría de los casos, lo que es justo no se hiciese sólo por serlo, porque es bueno, perdería seguramente el órden jurídico el núcleo de su vida, su estabilidad y consistencia. Pero, así como la moralidad hace que sean los sentimientos verdaderamente justos, así debe elevar al hombre, sin daño de sí propio, de su personalidad, sobre su egoismo; de suerte que el Derecho puede, con el progreso de la moralidad, ir ensanchando el círculo de aquellas instituciones jurídicas. que, segun acontece con muchas, se mantienen, no por la coaccion, sino por el sentido moral. 4. Pero el bien y los bienes, ásí en lo tocante á su fondo como en lo que respecta á sus formas, moralidad y Derecho, se realizan en la sociedad humana gradualmente, en la medida de todo el estado de su cultura psíquica, y aparecen, por tanto, en cada momento dado, en cada época, íntegramente quaedam publice utilia, quaedam privatim. Y en realidad toca al Derecho determinar las condiciones bajo las cuales tanto pueden perseguir los individuos su provecho libre y autonómicamente (Derecho privado), como aspirar las sociedades, en la mútila cooperacion de todos sus miembros (Derecho público) á realizar el bien de la total unidad orgánica que constituyen. 63 64  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. expresados de una vez en las llamadas costumbres (1). Son estas la expresion efectiva, mudable sin duda, pero permanente no obstante cierto tiempo, del modo y manera como un pueblo concibe el bien y los bienes de la vida, y determina ésta segun tal concepto: representan la afirmacion viva del estado (2) fijo y constante en límites de tiempo, de todo el ánimo en punto al bien, la moralidad y la justicia, no meramente, pues, el estado del conocimiento, de la voluntad ó del sentimiento; constituyendo, por consiguiente, el punto histórico de enlace de lo pasado con lo futuro, pues que no dejan á la tradicion irse trasformando, sino continua y gradualmente. Las costumbres son ante todo, en la esfera completa del bien, costumbres totales, que se diversifican luego, segun los diferentes bienes de la vida, en costumbres religiosas, morales, jurídicas, etc. Por lo cual, el Derecho ha de atender inmediatamente, en cada uno de sus órdenes é instituciones, primero, á la costumbre total del pueblo, y luego tambien á sus costumbres jurídicas, tales corno se revelan en su idea y sentimiento de lo justo, en sus actos y prácticas.. El Derecho, por tanto, ni debe anticiparse precipitadamente, ni tampoco quedarse retrasado respecto del estado de cultura moral, que constantemente se va mej orando, gracias al influjo ejercido por el progreso de las ideas sobre los sentimientos, los cuales propenden de suyo á cier- (1) Sobre las costumbres y su significacion ética, véanse mayores desarrollos en mi Filosofía del Derecho, pág. 215. La Ética, sobre la base de la doctrina de Krause, ha empezado á exponerla de un modo muy interesante el profesor SCHLIEPHAKE en el trabajo que ahora vé precisamente la luz pública, intitulado: Las bases de la vida moral; ensayo para concertar las teorías contradictorias sobre la Ltica.- Wiesbaden, Kreidel, 1855. (2) Sitz (asiento) y Sitte (costumbre) son conceptos tan afines en aleman, como lo son en griego las voces Esos, y n,gos que les corresponden. ^ ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  67> ta fijeza y apego á la tradicion: resultando de la cooperacion de ambas fuerzas del espíritu un perpétuo impulso, que lleva á la voluntad á la formacion de nuevas costumbres. Puede y debe el Derecho, por consiguiente, establecer para el mejoramiento de las ideas y sentimientos del pueblo, principios, afirmaciones fundamentales, que excedan de sus actuales costumbres, pero que se enlacen con ellas como su pun- to de apoyo; en una ú otra direccion, manteniendo así una continuidad, que es condicion para todo duradero progreso. 5. Ofreciendo la sociedad humana, al par de su unidad suprema, variedad de personas, fines, fuerzas y direcciones que mútuamente se condicionan y completan, la realizacion del bien en general y la prosecucion consiguiente de los bienes particulares engendran necesariamente relaciones múltiples, en que las personas físicas y morales se unen con otros séres por diversos lados y tendencias de su actividad y su vida. Al Derecho toca tambien ordenar y regir determinadamente tales relaciones. Tienen de comun todas ellas, inmediatamente, el darse entre personas para un fin, consistente en un bien personal ó real; difieren luego, segun la diversidad de los fines capitales humanos, antes ya declarados: habiendo, por lo tanto, relaciones religiosas, científicas, estéticas, industriales, morales y jurídicas. Pero, á causa de la suprema unidad de todo bien, hay que abrazar cada una de estas relaciones en todos los aspectos esenciales, de tal suerte, que ha de ser concebida ante' todo religiosamente, esto es, bajo Dios; indagada luego con toda profundidad por la ciencia; informada y realizada despues, mediante el arte bello ó útil; recibida con pura intencion como un bien, y para promover el bien en general, por la moralidad, y regida, finalmente, por el Derecho, segun la plenitud de sus condiciones. Ofrécese, pues, cada relacion en tantos aspectos, cuantos son los fines principales, esto es, las esenciales 6Í  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. direcciones de la actividad humana en la realización del bien. Por lo cual, el Derecho es umz aspecto no más, y aspecto formal de toda relacion de la vida. En cambio, no se dá relacion alguna que no esté condicionada en un respecto cualquiera por la voluntad humana, y no deba, por tanto, caer en la esfera reguladora del Derecho: resultado á que en los tiempos novísimos ha llegado, si bien incompletamente, la escuela histórica, partiendo de una consideracion más exacta de la vida real de éste. A ella se delSe que se haya empezado á distinguir con mayor precision en cada relacion jurídica dos eleizentos constitutivos, á saber: el material ó el fondo de la relacion misma, y el formal, ó sea el de .Derecho (1). Pero, á pesar de la importancia de esta distincion, no ha pasado de la superficie del objeto: pues ni ha llegado á indagar la esencia, el fundamento y el contenido de la relacion real, ni á determinar en qué consiste la regulacion jurídica (1) Se aproxima mucho á nuestro modo de ver en este asunto la concepcion de ST1 HL, quien distingue tambien la relacion de la vida real y la jurídica, considerando fundadamente á esta última como siendo la misma primera, pero vista desde el lado del Derecho (Filosofía del Derecho, 3. 5 ed., pág. 294). Stahl ha indicado además la necesidad de concebir elfán interno, ó segun él prefiere decir, la determinacion interna (Bestimmung) de una relacion de la vida, como el verdadero principio que guie en la indagacion jurídica; si bien por atenerse á ese concepto demasiado vago, no desarrolla bastante este fin ético y dej a tambien muy indefinido el concepto del Derecho. En muchos respectos (Fil. del Der., 1. a ed. t. u, pág. 147) parece haber sido el predecesor de Savigny y Puchta, los cuales sin embargo estimaron á su vez la diferencia entre relacion real y jurídica más bien con un estrecho sentido jurídico. Así dice S AVIGNY en su Sistema del derecho romano actual, t. 1, pág. 333* . . "cada relacion jurídica particular aparece como un vínculo que media de persona á persona y que se determina por una regla de Derecho. Consiste esta determinacion en asignar á la voluntad individual una esfera, en que ha de obrar con independencia de toda otra voluntad extraña. De aquí que quepa distinguir en toda relacion jurídica dos elementos integrantes: primeramente, una materia, un fondo, esto es, la relacion real en sí misma, ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  7 de ésta; no siendo conocidos, por lo tanto, en sí mismos, ambos factores integrantes. El concepto de relacion real ó relacion de vida, sin más, no determinando su contenido, es una pura generalidad tan sólo, que no puede suministrar un principio más firme ni una guía más segura que las concepciones abstractas de la escuela del Derecho natural. Lo que importa reconocer en toda relacion es que siempre se mueve en ella el hombre como sér • racional al intento de realizar fines racionales tambien de su vida, sean personales y segundo, la determinacion jurídica de dicho fondo. Constituye lo primero el elemento de la relacion que podemos llamar material, el. hecho nudo de la misma; y representa lo segundo su elemento formal, esto es, aquello en cuya virtud la relacion efectiva se eleva á forma jurídica. Más estrecho es todavia el punto de vista de Puchta, que combatiendo en parte la doctrina sostenida por Savigny sobre las relaciones, pretende de nuevo que el Derecho , como tal, sea concebido hecha abstraccion de su fundamento (Véase PUCHTA, Curso de Instituciones—Cursos der Inst., §. 21).—BESELER (Sistema del derecho comun privado de Alemania--Syst. des (fem. deutsch. Privatrechts, t. r, pág. 20) sigue más bien á Savigny y en parte á , Stahl, á quien acusa sin embargo de no estimar como cosa puramente del Derecho la institucion jurídica, y de haberse, por el contrario, limitado tan sólo á opo-` ner la relacion real abrazada en el Derecho, á lo meramente efectivo, al hecho puro. TH0L ha sabido distinguir con mayor claridad (Imtroduccion al derecho aleman privarlo— .+ inl. in cías deutsche Privatr., §. 32), cuando afirma que: a las relaciones de la vida nacional constituyen lo efectivo, el fondo real á que luego se enlazan por virtud del Derecho (esto es, de las disposiciones jurídicas) facultades y obligaciones. A la totalidad del Derecho corresponde un incomensurable fondo , de realidad efectiva; no de otro modo que á cada afirmacion particular jurídica un hecho que le sirve de base.,,--Todas estas opiniones, sin embargo, están penetradas de un error fundamental, que consiste en reputar las relaciones de la vida puramente como hechos nudos; cuando deben ser concebidas en realidad bajo tres aspectos, á saber; cómo fueron (históricamente), cómo son y subsisten al presente en forma de costumbres (en su efectividad), y finalmente cómo deben ser y organizarse segun las exigencias ético-racionales (racionalmente). Los sucesores de Stahl se han limitado , como él, á señalar sólo el 74  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. tad de éste una exigencia (1). Encierra, pues, el Derecho tales exigencias para la voluntad subjetiva; importando reconocer aquí que, merced al concepto filosófico que del Derecho hemos dado, se fija y determina, como nota capital y característica la exigencia de que hacen mérito las diversas legislaciones positivas: pues en todas las esferas del Derecho, en la de las cosas como en la de las obligaciones, aunque á su modo en cada una, predomina dicho concepto; sin que haya otra distincion que la nacida de que las exigencias ó pretensiones se den (respecto de las cosas) contra todos ó sólo entre determinadas personas (2) . Pero ha de concebirse la cesidad de contribuirá fijar el lenguaje técnico en estas materias, muy indeterminado y oscilante todavia entre nosotros, á causa del escaso cultivo que aún alcanzan los estudios filosófico jurídicos. Así, Forderung se traduce por "exigencia„ ó por "pretension,,, segun los casos; Befugniss, por "facultad,,; Rechtsanspruch, por "pretension„ y por "reclamacion jurídica,; Berechtigung, por " . autorizacion,,: y con todo, creemos difícil haber acertado.--(N. T.) (1) Ninguna teoría ha podido hasta ahora deducir del principio mismo del Derecho el concepto de la exigencia positiva ni los, en él implícitos, de facultad ó pretension y obligacion ó deber, bien por no haber concebido objetivamente el Derecho, bien por no estimar rectamente la relacion de la norma objetiva jurídica con el sujeto de la misma. La conocida asercion de FEUERBACH, formulada en son de queja y advertencia,, de que importa aspirar á deducir de un Derecho racional la capacidad ó facultad positiva que exige todo derecho efectivo para la persona, y no la mera permision negativa, no tiene ya razon de ser, atendida la deduccion y determinacion que hemos hecho nosotros del referido concepto. (2) Esta distincion entre el llamado «derecho real„ y el „ de obligaciones,,, expuesta por Savigny y aceptada por Ahrens, no es exacta. Bajo la preocupacion de que todo derecho es una relacion exterior social, ó en otros términos, exige pluralidad de sujetos, negando puedan juntarse en uno mismo los dos caractéres de pretensor y obligado, era natural, al preguntarse quién sea este en el derecho real ó de propiedad, contestar que todo hombre, pues que contra todos puede el propietario hacer valer por igual su derecho, que segun esta coneepcion suele definirse como la suma de las pretensiones que el propietario fi^ • ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  75 pretension en toda su generalidad de tal, no parcialmente, como se acostumbra, confundiéndola con la facultad; si bien en ocasiones tiene ya un sentido manifiestamente más amplio: por ejemplo, cuando se llama á todo el derecho de obligaciones «derecho de las pretensiones» simplemente. Pretension en general significa la exigencia que el Derecho enjendra para los sujetos de ' una relacion jurídica general ó particular: exigencia que crea, para aquel á quien toca pedir en su virtud, la°eclamctciom y facultad jurídicas; y para el otro, sea persona individual ó social, á quien corresponde satisfacer puede alegar contra todos: pretensiones que constituyen sin duda su derecho externo, mas no todo su derecho, el cual consta además de una esfera interna, cuyo contenido son los actos del propietario mismo en el aprovechamiento de sus bienes: en cuya relacion aparece, pues, como pretensor y obligado (para consigo mismo y sus fines raciona les) juntamente. Ahrens mismo, en otros lugares, (v. gr., Derecho natural, ed. fr. de 1868, t. u), reconoce esta doble esfera. Las pretensiones, por consiguiente del propietario, se dirigen ante todo cóntra una sola y exclusiva persona, á saber, contra él mismo, como' sujeto obligado de esta relacion, en l'o cual, ninguna diferenciase ofrece entre el derecho real y el llamado de obligaciones. Ni se muestra mayor distincion tampoco entre ambos, bajo el otro respecto: pues cuantas pretensiones puede dejar el propietario contra toda clase de personas (pretensiones que constituyen, segun queda indicado, su derecho externo, otras tantas asisten en idéntica forma al sujeto que tiene á su favor obligaciones de un tercero. Y es que, conforme ya se ha procurado advertir, todo derecho es derecho de obligaciones. No se borra ciertamente por esto la distincion entre el derecho real y el de obligaciones patrimoniales (que podría llamarse), cuyo contenido son aquellos servicios que nos debe un tercero por respecto á nuestra propiedad: véase la pág. 46 nota (2) sobre este punto. Sólo la diferencia que se pretende establecer es incompleta; como lo es la que en otros lugares hace el autor, suponiendo que en el derecho real el objeto inmediato son las cosas, y en el de obligaciones los actos. Ya en dicha nota se ha tratado con diverso motivo de este asunto: baste aquí advertir que, segun el concepto mismo del Derecho que Ahrens expone, jamás son las cosas "objeto inmediato, de las relaciones jurídicas; sino los actos, única materia propia y directa de dichas relaciones, cualquiera que sea su clase.—(N. T.) ii  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. lo pretendido, esto es, ora hacer, ora permitir que se haga algo, la obligacion, el deber jurídico. Son éste y aquel, por tanto, los dos aspectos, que se corresponden mútuamente, de la exigencia general jurídica. La cual, segun se desprende claramente del concepto mismo del Derecho, es positiva ante todo, 'y sólo en particulares respectos negativa. De aquí que haya facultades y obligaciones tambien, no sólo negativas, sino positivas. Así se dan inmediatamente pretensiones que proceden de las relaciones mismas humanas, tanto de las generales como de las particulares: tales son, en el primer respecto, la pretension de auxilio positivo en casos de necesidad extrema en que puede ser prestado sin riesgo ni sacrificio (lo cual á la Moral toca decidir); y en el segundo, las pretensiones que engendran las relaciones de la vida de familia. Habiendo todavia pretensiones, tambien, originadas por actos voluntarios, justos ó injustos, y que constituyen las llamadas obligaciones nacidas de contrato y de delito. c) Tocante á la posicion del sujeto respecto de la norma jurídica objetiva, hay que salvar dos descaminos, que llevan respectivamente, el uno á desconocer la importancia jurídica y moral del principio subjetivo, la voluntad libre, y el otro, bien á no reconocer en absoluto el principio objetivo, bien á no concederle toda la elevada significacion que le es debida. No hay que temer se caiga en nuestro tiempo en el primero de estos extravíos: pues, durante los últimos siglos, viene formando el principio subjetivo la base de casi todas las teorías del Derecho y el Estado, predominando tambien en la práctica esta tendencia en pró de la libertad. Pero, hasta ahora, rara vez se ha concebido rectamente este principio: pues se creyó siempre poder equiparar en el Derecho arbitrariedad y libertad, y separar en absoluto la libertad jurídica, como puramente exterior, de la moral é interna. Sin embargo, de ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  77 una parte, la libertad (1) es en su fuente sólo una, aunque se manifieste despues en direcciones que, si son diversas, no cabe nunca separarlas en absoluto; y de otra, debe subordinarse á la norma jurídica objetiva, debiéndo reputársela, no como el origen, sino como el instrumento del Derecho. Aun dentro de la misma esfera jurídica interna de la libre personalidad, donde ésta rige y gobierna sin responsabilidad exterior, debe cada hombre reconocerse responsable ante Dios y ante su conciencia jurídico-moral, y procurar siempre lo justo. Con tanto más motivo, en la vida social, la libertad necesita, para ser verdaderamente justa, sujetar todas sus manifestaciones, en cualesquiera esferas, á condiciones determinadas, que garanticen á la comunidad su ejercicio adecuado á las relaciones de aquella. No consiente la vida social libertad abstracta é indefinida; tiene que limitarla, por el contrario, mediante condiciones, so pena de no poder subsistir. La concepcion propia y exacta del principio subjetivo del Derecho, implica, pues, solamente la verdad de que es éste un órden supremo, pero libre: que respeta la libertad, garantiza su esfera de accion adecuada y ha de ser realizado por ella. No es, por lo tanto, el Derecho un poder natural, ciego, á que deban sujetarse contra su voluntad los hombres; sino idea viva y divina, cuya libre ejecucion incumbe al individuo y á la Humanidad. De aquí que se deba, en todas las esferas esenciales en que se informa, asignar á la personalidad una cooperacion, cuya amplitud se determina y extiende en la medida de la cultura científica y moral. El principio objetivo del Derecho no ha sido concebido recta y plenamente hasta ahora en ninguna teoría, aun por (1) Sobre la libertad, su fuente, sus diversas direcciones, mútuamente condicionales, y su desenvolvimiento en la sociedad, V. mi Filos. del Der. (4. a ed. al.) págs. 384-402. 78  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. aquellas escuelas que creen haberse sobrepuesto al punto de vista subjetivo. Ni la histórica, ni la teológica, ni siquiera la especulativa de Hegel, han llegado, en realidad, á la concepcion de un verdadero principio. objetivo (1). La escuela histórica tan sólo ha hecho resaltar el desarrollo del Derecho; pero no pasó del punto de vista subjetivo cuando sintió la necesidad de determinar filosóficamente el principia de aquel, cuya revelacion no cabe pedir ála historia (2). Pues si se busca en el espíritu, en la consciencia nacional, en la voluntad general, la fuente del Derecho, no cesa ésta de seguir siendo puramente subjetiva, porque se trasporte ' el sujeto, del individuo, á la comunidad social. Partiendo de la voluntad de Dios y estimando el órden jurídico como una de sus manifestaciones, reconoce la escuela teológica, sin duda, un principio superior al arbitrio del hombre; sólo que, como Leibnitz observa con razon, no es la voluntad de Dios la que hace la verdad y el Derecho, sino que residen una y otro en las cosas y relaciones mismas. La filosofía especulati- (1) Demostrado con más extension en mi Fil. del Der., 4. a ed. al., págs. 150-161. (2) Así SAVIGNY, en cuanto á determinar con más exactitud el concepto del Derecho, no se eleva en lo esencial sobre Kant, siquiera trate de muy diverso modo cada una de las principales materias subordinadas. En el Sistema del Derecho romano actual (System des hect. róm. Rechts, t. 1, pág. 331) dice: L ' El hombre este colocado en medio del mundo exterior, y i el elemento jurídico en este su alrededor procede de su contacto con aquellos séres que son sus iguales en naturaleza y destino. Si, pues, han de coexistir en dicho contacto séres libres al lado unos de otros, ayudándose mútuamente para su desarrollo, no poniéndose obstáculos recíprocos, compréndese que seria imposible tal concierto, si no reconociesen todos un límite invisible, dentro del cual alcancen la existencia y accion de cada individuo una esfera segura é independiente. La regla segun que se determina dicho límite, y en su virtud esta esfera libre, es el Derecho.» Pero importa recordar, por lo contrario, que el Derecho, aunque determine ese límite, regula ante todo aquellas relaciones que se engendran por- ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  79 va de Hegel consideró el Derecho como la pura realizacion de la libertad, mostrando con esto claramente su adhesion al punto de vista subjetivo, que reaparece luego en el desarrollo de su 'escuela, más determinado cada vez, llegando hasta á ser exclusivo. Stahl es quien se acercó más al reconocimiento del principio objetivo, mediante la teoría, iniciada por él, de las «relaciones de la vida»; pero no pudo llegar á informarlo plenamente con rigor científico, por no haber profundizado, como ya se notó (v. pág. 66, nota) en la esencia interna de aquellas relaciones. En la concepcion filosófica del Derecho expresada por Krause, es donde por vez primera se reconocen en su legítimo valor, del modo ya dicho, tanto el principio objetivo, que inside como norma para su régimen en las relaciones mismas de la vida, mútuamente condicionales, cuanto el principio subjetivo y ético jurídico de la libertad. S. El Derecho es un concepto orgcámico, toda vez que con esta palabra se designa la recíproca determinacion que las partes y relaciones de un todo sostienen originariamente en la unidad de éste (1); organicidad, que muestra el Derecho que los indivíduos, en razon á no bastarse nunca á sí mismos tienen que salir constantemente de dicha esfera; subsistiendo en lo tanto, no sólo al lado unos de otros, sino tambien unos para otros.—En la pág. 24 añade: ' , El Derecho tiene su existencia en el espíritu comun del pueblo, en la voluntad nacional, por consiguiente, que es en lo tanto asimismo la voluntad de cada indivícluo. Pero donde el Derecho tiene su existencia objetiva es en las relaciones mismas, las cuales sólo más ó ménos claramente pueden llegar á la conciencia del espíritu nacional. El concepto tambien que Savigny establece de voluntad comun muestra el predominio que la .volonté générale de Rousseau, con la cual HEGEL se declara explícitamente conforme (Filosofía del Derecho, pág. 314—Phil. des R.), llegó á ejercer—precisamente por ser la más clara expresion del punto de vista subjetivo, aun en aquellos que rechazan sus consecuencias, á lo ménos, en el derecho público. (1) A la filosofía de SCHELLING se debe el haber realzado el concepto de organismo, distinguiéndolo del de mecanismo y reemplazan- SO  ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. de tres modos: a) en sí mismo, cuando se le considera corno un todo superior homogéneo; b) tocante á las relaciones de la vida, que ha de regir, y eJ respecto de la actividad, que ha de realizarlo. a) Visto er Derecho en sí mismo, su idea es orgánica,, porque se dá en íntima conexion con las de la intimidad en Dios (religion), la verdad, el bien, la belleza y la moralidad; siendo todas ellas sólo manifestaciones diversas, en la vida., do ante todo pn la Ciencia de la Naturaleza con una concepcion orgánica las antiguas mecánicas y atomistas. Ahora bien, como el concep- to de organismo, en su trascendencia general científica, arriba expuesta, no sólo se refiere á la vida natural, donde sin duda se muestra del modo más exteriormente visible, sino á la vida en general, que es siempre una primordial unidad de funciones conjuntas y mútuamente condicionadas, compréndese que fuera inmediatamente despues aplicado á todas las esferas tambien de la vida psíquica y social. Por esto fué un verdadero servicio el que prestó la escuela histórica cuando, ayudada de aquella más profunda indagacion filosófica, y advirtiendo que el Derecho es una actividad de la vida de la nacion, íntimamente enlazada con todas sus actividades restantes, y cuya evolucion se realiza en el todo y con el todo de aquellas, llegó á concebirlo como una idea orgánica. Pero á la vez, así como en filosofía la especulacion de Schelling no distinguió adecuadamente la Naturaleza y el espíritu., no limitándose á coordenar ambas esferas, sino identificándolas frecuentemente, así tambien y durante el mismo tiempo, en el terreno de la vida psíquica y social, quedó desconocido por extremo el carácter de libertad, que es el distintivo del espíritu, en oposicion al concepto anterior de libertad, mecánico y abstracto. Empezóse, pues, á hablar de una evolucion natural del Derecho, del Estado, desatendiendo en esto la evolucion del espíritu más noble, esto es, la libre y moral informacion de estos órdenes de la vida. De aquí la exajerada estimacion que prestó la escuela histórica al elemento de las leyes naturales en la,concepcion del Derecho, que vino á reducir á una relacion de la vida que se produce y desarrolla bajo el imperio de aquellas. De aquí tambien su adhesion, sobre todo al exponer el derecho romano, y retroceso á las antiguas teorías subjetivas y formales de la voluntad y la conciencia; y de aquí finalmente y sobre todo el haber desconocido de esta suerte el carácter ético del organismo del Derecho, como su esencia, fundamento y fin. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  81 de. la wcnidad divina. Por lo cual, el Derecho no ha de establecer nada que se oponga á tales ideas, sus afines; antes bien, pues que se dá con ellas en interna reciprocidad positiva, debe, por un lado, ordenar todo aquello en que su subsistencia y progreso dependan de la actividad humana, sirviéndoles con esto de vital apoyo; y por otra parte, necesita recibir á su vez el influjo de esos ` principios de la vida, de tal suerte, que se funde todo el órden jurídico de las personas y las relaciones en la religion, la verdad, el bien, y sea armónico en sí mismo, constituyendo una bella obra de arte. b) Atendiendo al organismo de las relaciones de la vida, en el cual se refleja el enlace interno de las ideas que se muestran corno fines de aquella, aparece el carácter orgánico del Derecho, en la necesidad de tener presente en cada determinacion jurídica de una relacion cualquiera, así el influjo sobre ella de todas las demás relaciones esenciales, como su reaccion sobre éstas. Si se trata, por ejemplo, de regular jurídicamente la propiedad y sus relaciones, habrá que tener presentes, ante todo, las económicas afines á ella, y su influjo, por tanto, en la produccion, distribucion y consumo de los bienes materiales; atendiendo tambien á las supremas relaciones éticas y especialmente á las exigencias morales de la vida. Pues no es posible limitarse á procurar solamente, que sobre todo, quizá en fuerza del principio é impulso de la libertad, se produzca mucho, y se distribuya luego de cualquier modo, con tal que sea libremente; sino que debe aspirarse, por un lado, á que no se aplique sólo la ley dinámica, segun la cual la fortuna mayor subyuga á la me- nor, empobreciéndose con esto clases enteras; y por otro, á que no se precipite la propiedad toda en el torbellino de un rápido movimiento de los bienes, perdiendo de esta suerte el Estado sus más firmes apoyos, que, en la esfera material, 7 ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO. descansan especialmente en la propiedad de la tierra. Antes bien, debe propenderse, en semejantes relaciones, á discernir y favorecer el bien, no de la generalidad abstracta ni de los individuos aislados, sino del todo y de sus miembros en orgánica conexion. c^ Finalmente, es tambien orgánico el Derecho por respecto á su • ealizacioTh en ta vida. Cúmplese en todas las esferas y relaciones mediante personas físicas y morales, cada una de las que tiene, de una parte, que determinarse por s2 misma; habiendo de ser, de otra, determinada por todas las demás que viven en relacion con ella. Segun esto, debe cada persona, en el Derecho, procurarse inmediatamente, en virtud de su propia accion libre, las condiciones para su vida racional, apoyándose ante todo en sí misma y en su peculiar actividad. Por esto tiene cada cual que atender, por ejemplo, en el llamado derecho de las personas, á realizar las condiciones de la conservacion y aumento de sus bienes personales, tales como la salud, la honra, la libertad; así como ulteriormente, en el derecho que se dice de las cosas, llenar por de pronto las condiciones de la adquisicion y empleo de los bienes de fortuna: ya apropiándose directamente las cosas si, lo que rara vez sucede, carecen éstas de dueño, y dándoles entonces destino y nombre apropiados; ya adquiriéndolas de modo más mediato, segun ordinariamente acontece, recibiéndolas de otros, ora por libre contratacion, ora en fuerza de vínculos morales. Está, pues, obligada cada personalidad jurídica á prestarse ante todo, mediante su actividad, las condiciones exigidas para su buena vida, debiendo obrar recta y justamente aun con respecto á sí propia. Mas, de otro lado, puede depender de otras personas en todas las relaciones esenciales de la vida, y estar condicionada por la actividad, auxilio y solicitud de las mismas, de tal suerte, que no le sea dado procurarse tales condiciones, 82 ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DEL DERECHO.  83 aun ofreciendo en cambio otras prestaciones de cosas ó servicios: necesitando, pues, auxilio y cooperacion ajenos. En semejantes casos, á la sociedad toca procurárselos, con moral y justa providencia. Lo cual ha de realizarse, sin embargo, en armonía con el organismo de las relapiones y enlaces de la vida social humana. Así es que cada hombre, niño ó adulto, cuenta para el caso, por de pronto, con la familia; si ésta es total ó parcialmente impotente, toca á la clase á que aquel pertenezca (en sociedades, se supone, organizadas por clases) llenar por sí sola, ó cooperar por su parte á que se cumpla el deber jurídico y moral, que no puede realizar aquella. Si aún es imposible á la clase satisfacerlo, pasa esta obligacion al municipio, que es la primera union localizada de familias distribuidas en clases ; y si todavia son insuficientes al efecto las fuerzas municipales, cumple á la corporacion social inmediatamente superior, el canton ó la provincia, y finalmente, al poder supremo del Estado (1), prestar á la personalidad humana deficiente el auxilio de condiciones, no satisfechas por los anteriores grados de la jerarquía. En los casos más graves, en que se haga sentir la necesidad de una proteccion más ámplia, debe procurarla la cooperacion orgánica de todos estos miembros graduales, la familia, la clase, el municipio, la provincia y aun el Estado superior, pudiéndose agregar todavia á esta accion otra muy considerable, á saber, la de sociedades libres especiales, organizadas para el remedio de males ó de situaciones precarias. De esta suerte se efectúa la prestacion ética y jurídica de auxilios en la sociedad humana, cuando reviste el verdadero carácter orgánico que le corresponde. La concepcion orgánica del Derecho dá solucion á los (1) El Estado nacional, ó Estado por antonomasia, quiere decir el autor: pues, Estados, lo son todos los otros círculos que enumera, cada uno á su modo.—(N. T.) 90  COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS. parte, la historia de la Filosofía del Derecho que todas las teorías más notables encierran algun fondo de verdad, si bien muy desfigurada con frecuencia; y que cuanto más comple- to es un concepto del Derecho, sirve tanto mejor para revelar en las doctrinas que lo precedieron la parte de verdad que contienen. El principio del Derecho afirmado por Krause puede, como ningun otro, suministrar esta prueba, que trataremos de dar ahora brevemente, de una manera comparativa. Así, cuando seguimos las cardinales épocas del desenvolvimiento de las ideas jurídicas y políticas, aparece ante todo en la anti ane g ad el génio filosófico de Platon, cuya doctrina, íntimamente afin á la del Cristianismo , hubo de continuar iluminando todavia los tiempos de éste. Es muy profunda la concepcion del Derecho á que llega Platon; pero se necesita un principio jurídico superior, como el que trae la teoría de Krause, para penetrar de nuevo, no meramente en la belleza ideal, si que tambien en toda la verdad práctica de aquella idea. Concibe Platon fundadamente el Derecho y la justicia, virtud que á él se refiere, no como un mero principio externo tocante á la vida social, sino, ante todo, como un órden interno de la vida del alma: órden que se retrata exteriormente tal como es en nuestra intimidad. En el todo ético de las virtudes, concibe Platon la justicia como aquella que debe poner inmediatamente á todas las restantes en la adecuáda relacion de unas para con otras, enlazando en armonía todos los elementos y fuerzas del alma, señalando y asegurando á cada parte su propia esfera de accion, dando á lo superior predominio sobre lo inferior y á los bienes capitales prelacion sobre los subordinados: de suerte que todo en el alma reciba «lo que le corresponde», nposrlxov. Así como en el cuerpo consiste la salud en que todas sus partes y fuerzas constitutivas obren conforme á la naturaleza, rigiendo y siendo regidas, así la justicia engendra la salud ética del alma. COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS.  91 Tal es el sentido de virtud ordenadora, que todo lo organiza y determina apropiadamente al lugar y eficacia respectivos, que tiene Platon de la justicia. Al modelo de esta justicia interna, debe ajustarse en su sentir el órden exterior del Estado, de los hombres en sociedad, donde todas las partes deben enlazarse en unidad, cada miembro obrar segun su capacidad y virtud, cooperando, empero, todos al fin comun de la educacion humana. En su Política, sin embargo, ha idealizado sólo la antigua concepcion del Estado, segun la cual es éste superior al hombre, sin haber podido elevarse á más alta idea; desconoció además la libertad y autonomía, que sacrifica á la organizacion, como la individualidad y la personalidad al conjunto, lo mismo en el matrimonio que en la familia, la propiedad y el Estado; dejando con frecuencia la persona absorbida en el todo social y cayendo especialmente en el error de construir el Estado segun el modelo exclusivo del individuo. Son éstos profundos yerros filosóficos y éticos; pero lo propio y esencial de la justicia, en sí misma, lo concibió Platon casi perfectamente como la re ulacion armónica de la funcion que segun su propia naturaleza corresponde á cada parte de un todo orgánico, para cuyo fin debe ejercerse aquella, de tal suerte, que en lo correspondiente á cada miembro se comprende, así lo que debe recibir, como lo que tiene que prestar. Esta idea que tuvo Platon del Derecho, junta con algunas concepciones humanitarias y cosmopolitas de los estóicos, no llegó ciertamente á penetrarla Ciceron en toda su profundidad; si bien hubo de comentarla en los conceptos fundamentales de lo honestum, bonum et aequum, con lo cual ha ejercido una influencia, que no cabe desconocer, en la ciencia jurídica romana (1). (1) Las dos definiciones del Derecho natural: Jus naturale est, quod natura OMNIA ANIMALIA docuit; pr. lnst. I, 2, de jure nat.; y 92  COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS. El Cristianismo, considerado aquí desde el punto de vista de nuestro asunto, concibió igualmente la justicia como interna y externa; pero hizo que cambiara la idea que la antigüedad entera y Platon tenían del Estado, al poner la personalidad humana sobre la existencia temporal del Estado, mediante el reconocimiento de un principio divino y eterno en el hombre y de su inmediata union viva con Dios: mirando, por tanto, al Estado, no como propio fin, sino como medio para el hombre y sus altos fines. Distínguense los tiempos cristianos, aun por lo que respecta á la Ciencia jurídica y política, en dos épocas principales: llenan la primera los Padres de la Iglesia y la Edad media, señalándose en la Ciencia del Derecho, y más aún en la del Estado, San Agustin entre aquellos y Santo Tomás de Aquino en ésta; comprende la segunda la Era moderna, nacida con la restauracion de la Filosofía y con la Reforma. Difieren ambas esencialmente en que, en la primera, el Derecho y la justicia aparecen referidos tambien á, la vida interna del hombre, é íntimamente enlazados coh la religion y su dogma, por lo cual se muestran tambien estrechamente unidos en teoría el Estado y la Iglesia, siquiera en la práctica luche aquel, y cada vez con más empeño, por ganar su independencia. Y tan importante como es ahora en principio el íntimo enlace del Derecho con la religion y la moral, tan desconocida fué, sin embargo, en esa primera época su relativa sustantividad y valor propio, como los del Estado: por lo que, en virtud de una ley natural del desarrollo, se produjo una tendencia encaminada á reconocer la naturaleza sustantiva de ambos elementos. Extremóse con todo esta nueva direccion, llegando el Derecho á ser con- 1. II., D. I. 2. de orig. j etris (Paulo): QUOD SEMPER AEQUUM AC BONITA! EST, íd est jets naturale, indican concepciones diversas de la Jurisprudencia romana. La última definicion no ha nacido, manifiestamente, en el suelo de Roma. COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS.  93 cebido como un mero principio externo, referente sólo á la vida social, sin inmediato enlace con la religion y con Dios, fundado exclusivamente en el hombre, mejor dicho, en el individuo, abstraido de todo órden real de vida y desligado por último de su postrer vínculo ético con la moralidad. Cierto que en esta corriente, con la cual se hace comenzar una nueva reconstruccion de la Filosofía del Derecho, es éste concebido bajo algunos de sus aspectos esenciales y siguiendo un método más riguroso; pero, considerado en su unidad total, sólo deja ver un carácter especial externo, puramente subjetivo, de mero formalismo lógico, abstracto, finalmente. Al lle- • gar á nuestros tiempos, se hace cada vez más viva la exigencia de volver á enlazar el Derecho con el órden objetivo de la vida, con la moralidad y la religion. Satisfaccion á tal necesidad, así sentida, sólo puede darla una ciencia que, sin condenar el principio (fruto en verdad de las tendencias modernas) de la relativa sustantividad y del carácter principalmente exterior-social (1) del Derecho, se apoye de nuevo sin embargo en el elevado concepto cristiano y platónico de la justicia interna y ponga en estrecha relacion al Derecho con todos los bienes de la vida y con todas las virtudes del individuo y de la sociedad. Si ahora contemplamos brevemente las capitales direcciones que se ofrecen en la época moderna, que es de interés especial para el desarrollo de las doctrinas filosófico-jurídi- cas, notamos que en ninguna de ellas debe desconocerse cierta parte de verdad, determinando sus errores, frecuentemente graves, una oposicion y reaccion consiguientes. (1) En esta afirmacion, por todo extremo vaga, rinde tributo Ahrens tambien á la concepcion naturalista del Derecho como relacion de hombre á hombre; pareciendo oscilar su pensamiento entre este sentido y el del Derecho como relacion primeramente (y en cierto modo y llevando las cosas á rigor, exclusivamente) interna.—(11r T.) 94  COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS. Con la Reforma, aparecen tambien los llamados precursores de Hugo Grocio (Melanchton, Oldendorp, Hemming, Gentile (1) y Winkler sobre todo), los cuales concibieron el Derecho natural como derivado de la misma esencia humana, en íntima union con la religion revelada y con la moralidad, admitiendo para los dos estados históricos del hombre dos especies correlativas de Derecho natural. Corresponde la primera al estado de inocencia, de integridad, en que predominaba el amor y no existian aún las instituciones que hizo necesarias la caída, tales como la propiedad, las desigualdades sociales, los contratos, etc.; la segunda se refiere al estado posterior, en el cual sólo queda una parte del primitivo derecho, que deben conservar y mantener las leyes.—Toman éstos ya á la naturaleza del hombre por punto capital de partida, haciendo depender al Derecho natural, no sin razon, de los grados de la moralidad humana. Tocante á la opinion, preponderante tambien en la Edad media y que exponen todavía escritores posteriores, de que hay que referir á la caida el actual Derecho natural, creen haberse levantado sobre ella muchos que en realidad la acatan, siquiera sea en otra forma. Así, todo lo que toca á la coaccion en el desenvolvimien- to ulterior del Derecho descansa en una base análoga: pues se funda en el supuesto de la depravacion y corrupcion del hombre, que han de ser mediante la coaccion dominadas. Lo que hay de verdad puramente en dicha concepcion es, sin embargo, que el Derecho nace en virtud de la insuficiencia y condicionalidad inherentes á la limitacion humana, y debe tener en cuenta las imperfecciones físicas y morales que en cada época se ofrecen, subsistiendo siempre como fin último el continuo perfeccionamiento del estado del hombre. (1) Entre estos merece muy especial mencion nuestro ilustre Suarez (1538—(de legibus et Deo legíslutore), con razon estimado 1617) como uno de los más eminentes de estos precursores de Grocio.--(N. T.) • COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS.  95 Con Hugo Grocio (1583-1645) empieza el período moderno, en el cual vá siendo el Derecho natural estimado cada vez más determinadamente como una ciencia sustantiva. Es verdad que Grocio se muestra algo oscilante en su modo de apreciar las relaciones del Derecho natural con la Teología, llegando hasta aceptar muchas anteriores opiniones; pero, así como hace ya resaltar la importancia de la religion natural, á diferencia de la revelada, relacionando inmediatamente el Derecho natural sólo con la primera, así tambien considera á éste tan derivado de la esencia humana, que afirma habría Derecho y órden jurídico aun en la hipótesis aborrecible de que no hubiera Dios («etsi darerus', quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana»). No es para Grocio el Derecho natural, como decian los jurisconsultos romanos, lo que la Naturaleza ha enseñado á todos los .animales ; sino aquel . Derecho fundado en las propiedades características y distintivas del hombre, á saber : el instinto de asociacion, atestiguado y extendido por medio de la facultad del lenguaje, y la razon, que, juntamente con aquel, determina como justo todo cuanto sirve para la conservacion y aumento de la sociabilidad humana. No arranca este Derecho de la voluntad de Dios, sino de la voluntad de los hombres, que lo establecen, guiados por la razon en unánime consenso, mediante pactos y leyes, y fundan el Estado como la comunidad para el Derecho y los bienes: «civitas est coetus perfectus liberorum hominum, juris fruendi et communis utilitatis causa sociatus».—En Hugo Grocio aparece pues con toda claridad la tendencia á reconocer al Derecho un origen humano, y considerarlo como principio distinto en sí mismo de la religion. Prosiguieron ulteriormente y en diverso sentido esta tendencia Hobbes y Pufendorf; pero tambien se produjo una oposicion por parte de Cumberla7ul (contra Hobbes) y de Al- 96  COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS. berti, Rachel y los dos Cocceji (contra Grocio y Pufendorf): pues todos estos contradictores trataron de referir nuevamente el Derecho natural á, Dios y su voluntad. La segunda época, que generalmente se hace comenzar sólo con Tomasio, está mejor caracterizada por la oposicion entre la teoría de éste y la de Leibnitz. Tomasio (1055-1728), á pesar de sus profundas convicciones religiosas, siguió sin embargo en absoluto la tendencia que afirmaba la sustantividad é independencia del Derecho: pues lo separa, no sólo de la religion, sino de la moralidad, al establecer la coaccion como nota peculiar de los deberes jurídicos (perfectos), á distincion de los morales (imperfectos). Tal distincion, sólo en los tiempos novísimos ha sido realzada como un mérito de la doctrina de Tomasio; cuando los verdaderos servicios prestados por éste consisten en el modo, más metódico y más en relacion con el espíritu aleman, que tuvo de tratar toda la Ciencia jurídica, y en el esfuerzo con que combatió preocupaciones funestas de su tiempo (los procesos contra los hechiceros, por ej.).—Próximo á Tomasio aparece Leibnitz (1646-1716), que pone la primera base, si bien en indicaciones y escritos parciales sólo, para una superior y nueva unificacion de las tres ciencias éticas principales: la de la Religion, la Moral y la del Derecho: toda vez que concibe á Dios como fuente y al perfeccionamiento como fin comun de estos tres principios de la vida (1) . Su 'doctrina, que continuó (1) Atendida la alta importancia de la teoría de LEIBNITZ, permítasenos exponer aquí, brevemente resumidas, las afirmaciones capitales que contienen algunos de sus últimos escritos, guiándonos, sobre todo, el ensayo De notionibus juris et justitiae, de 1693 (Erdmann, Leibnitai opera philos.—Berol., 1840, pág. 118), que es el que ofrece con mayor enlace las opiniones de dicho filósofo. El concepto de lo justo ha de referirse á Dios, lo mismo que los de la verdad y el bien. La justicia es propiamente un atributo esencial de la Divinidad; no depende, par tanto, de la voluntad de Dios, en términos de que pudiera éste hacer COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS.  97 Wolff (1679-1754), haciéndola tambien en parte más accesible y elaborándola con mayor enlace, método más riguroso y sentido más práctico, se difundió notablemente por Europa, y ha contribuido esencialmente al mejoramiento del estado jurídico, no habiendo influido poco esta escuela de Filosofía del Derecho en las modernas codificaciones de Prusia, Francia y Austria.—Es clarísima su concepcion del perfeccionamiento, del bien, como fin del Derecho y de todo órden jurídico; pero no señala con exactitud el cómo ha de justo lo injusto. La fuente del conocimiento de lo justo, ó su causa eficiente en nosotros, es la luz de la razon, encendida por Dios en nuestra alma. La justicia es una norma de conducta, y tanto se refiere á Dios como al hombre. El Derecho no sólo se refiere á los actos exteriores, sino tambien á los hechos internos: los sentimientos interiores se rigen tambien por determinadas reglas jurídicas. El Derecho tampoco se refiere sólo á las cosas útiles de la vida presente; el cristianismo y la verdadera filosofía rechazan tal limitacion. El Derecho es un cier- to poder moral (potentia moralis) y el deber (obligado) una necesidad moral. La justicia proviene del amor; pero es la virtud reguladora de éste, que llamaron los griegos filantropía; es por consiguiente el amor regido por la sabiduría. Mas el amor consiste en alegrarse de la felicidad, del bien de los otros: en sentir como propio el bien ajeno. El fundamento del Derecho es, pues, el bien (das JVohl) y el que quiera exponer los verdaderos principios de la Jurisprudencia, ha de comenzar antes por los de la Ciencia del bien (a). El fin del Derecho es el bien por lo tanto (b). La proteccion de la sociedad humana no puede constituir el fin de la justicia: pues que tambien formamos sociedad con Dios. Sin embargo, puede designarse como Derecho lo que perfecciona la sociedad de los séres racionales (sed tomen putem, justum esse, quod societatem rationem utentium perficit.) En la asociacion, halla el hombre auxilio para alcanzar su bien, su felicidad (in consorcio auxilium ad hominum felicitatem); por lo tanto, aquello que conduce al perfeccionamiento de la comunidad social, corresponde tambien al Derecho natural. Tres grados hay de éste: el derecho estricto, que consiste en la justicia conmutativa; la equidad, que corresponde á la distributiva, y la piedad (pietas, probitas), que pertenece á la justicia univer- (a) En el sentido de bien para nosotros, provecho, felicidad (das TVohl), sezun se ha indicado en la pág. €0 nota la—(N. T.) (b) V. la sub-nota anterior. 8 98  COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS. realizarse aquel en el Derecho y cómo en la moralidad, y por esto deja sin distinguir suficientemente estas dos ciencias éticas, cuya mútua delimitacion exigida establece Kant más acertadamente que sus predecesores, pero con parcialidad y exclusivismo á su vez. La tercera época empieza con la filosofía crítica de éste. Convirtiendo Kant (1724-1804) al espíritu reflexivo al puro examen de sí propio, al sujeto, y á la indagacion de las formas ingénitas de su pensamiento, y desviándolo de todo sal. De aquí, los tres preceptos: el del derecho estricto: no hagas mal á nadie; el de la equidad: dá á cada uno lo que es suyo (pero extendiéndose esta á deberes tales, que no crean en los interesados en su cumplimiento facultad alguna con que poder obligarnos. á llenarlos); y el tercer precepto: vive honradamente, 6 mejor, piadosamente: honeste (vel potius pie) vivere. Debemos penetrarnos de que vivimos en un Estado perfectísimo bajo un monarca, Dios, por cuyo poder y providencia el Derecho se hace efectivo. La justicia universal pide además que no abusemos de nuestro cuerpo y nuestros bienes. Lo cual, tanto como las leyes humanas, lo prohibe el Derecho natural, esto es, las leyes eternas de la monarquía divina: toda vez que debemos reconocernos como de Dios, y como suyo cuanto poseamos. Pues (segun dice Leibnitz, interpretando con más alto espíritu el pasaje conocido de las Instituciones) así como al Estado, así tambien interesa más aún al Universo entero que nadie haga mal uso de sus bienes (nam, ut rei publicae, ita multo magis universi interest, ne quis re seca mate utatar.j-La coaccion no determina el carácter del Derecho, corno tampoco el temor ni la esperanza. El hombre ha de obrar rectamente, por propia inclinacion de sus sentimientos: con lo que se asemejará su justicia á la de Dios. El temor y la esperanza sólo mueven á aquellos que no han alcanzado esta perfeccion. Tambien hay Derecho sin coaccion: un hombre, por ejemplo, que devuelve á otro una cosa que éste le había confiado, pero de cuya entrega se habia olvidado luego por completo, obra rectamente, y sin embargo, no le es aplicable en el caso coaccion alguna.— Consúltese tambien la estimable exposicion de HINRICHS, Historia de los principios jurídicos y políticos, etc.—Geschichte der Rechts- und Staatsprincipien u. s. w., 1852, t. III; y ZIMMERMANN, El principio del Derecho segun Leibnitz—Das Rechtsprincip Leibnitzens, Viena, 1852. COMPARACION CON LOS PRINCIPALES SISTEMAS.  99 fondo objetivo, físico ó moral, como «esencia incognoscible de las cosas,» distingue en la Ética como partes totales la Ciencia del Derecho y la de la virtud. Apóyase al efecto en motivos puramente subjetivos y formales, y eleva, especialmente en la primera de estas doctrinas, sobre la base del subjetivismo y para el fin de una libertad exterior, vacia de todo fondo, el formalismo á su más alto grado. Haciendo de la libertad, que no es realmente otra cosa que el poder de obrar para el logro de fines racionales, moralmente .lícitos, el fin mismo de la actividad, concibe esta escuela el Derecho como el conjunto de condiciones, para que puedan coexistir segun una ley general de la libertad, , el albedrío (1) de cada uno con el de todos: ley esta que cada cual puede hallar por sí mismo con sólo preguntarse si la accion que vá á ejecutar podria ser elevada á máxima general de conducta, susceptible de una legislacion universal. Semejante doctrina sólo podia crear formas abstractas, vacías, que debian tener valor general para todos los tiempos y pueblos, á las cuales sin embargo se les supuso, en fuerza de una ilusion, un contenido, que no poseían en realidad, imaginándose que por ellas se había hallado y determinado un fondo que, por el contrario, procedia de un derecho positivo, el romano, sobre todo, que era el más difundido en el espíritu de los pueblos europeos (2). Reconoció sin embargo Kant dos aspectos esenciales del Derecho, al recono- (1) Ahrens, en su Der. nat., traduce la palabra alemana Willkür por la francesa volonté, traduccion no enteramente propia. Willkür, para Kant, denota la llamada libertad subjetiva ó indiferente, el puro arbitrio, i distincion de la verdadera y plena libertad racional (Freiheit).—(N. T.) (2) Los defectos del .principio jurídico de Kant fueron señalados ya por FEUERBACH en su trabajo: Idea y necesidad de una jurisprudencia universal (Idee uud Nothwendigkeit einer universal -Tcrispru- denz)—V. la Biografía póstuma de Feuerbach—Feuerbach's biographischer Nachlass, 2. a edicion. 106  LAS FUENTES DEL DERECHO. mente las tendencias reformadoras y ese respeto á lo ya establecido, por el cual se han hecho grandes dos pueblos, el romano en la antigüedad y el inglés en los tiempos modernos: que sólo donde se conserva y extiende tal sentido, puede florecer una organizacion política, que garantice á la libertad su derecho mediante su robusta fuerza interna. §. 2.-De las fuentes del Derecho en general. Si consideramos el modo, esto es, la forma de producirse el Derecho en la comunion humana, resultarán investigadas las fuentes de éste, pues así se llama aquello que. le dá efectividad y validez. A nuestro tiempo, y especialmen- , te á la escuela histórica, se deben los estudios más funda mentales de las fuentes jurídicas. En ellos, sin embargo, no se han distinguido hasta ahora, como correspondia, los dos factores esenciales de todas: el fundamento y la causa activa del Derecho, quedando aún oscuro, por tanto, el concepto mismo de fuente jurídica. La falta de profundidad con que ha sido formado por esa escuela el concepto del Derecho le ha impedido reconocer el fundamento real (objetivo) de su produccion, fundamento que en general ha puesto en un poder, en una facultad subjetiva, ya individual, ya social, haciéndolo consistir, ora en la voluntad, ora en la conciencia comunes ó nacionales. Semejante principio establece un inmediato enlace entre las dos escuelas más opuestas, la abstractoliberal y la histórica; aunque las consecuencias, sin embargo difieren, por razon de otros elementos contenidos en cada una de estas doctrinas (1). Pero el subjetivismo de su principio co- (1) Es sabido que, á causa de su. teoría sobre que el Derecho nace de la voluntad general ó de la conciencia nacional, fue culpado SAVIGNY de manifestar y favorecer cierta tendencia, democrática: acusacioii injusta, con todo, pues se oponen de medio á medio á semejante tenden- LAS FUENTES DEL DERECHO.  107 mun no varia porque sea de diversa especie el sujeto admitido por ellas. Todo el tratado de las fuentes jurídicas pide, pues, una reforma esencial,.que tampoco puede ser llevada á cabo sino mediante el reconocimiento del aspecto objetivo del Derecho,_ y su adecuado enlace con sus elementos subjetivos. En toda génesis ó fuente del Derecho, así como en su progresiva elaboracion, de que se hablará despues, deben distinguirse, como ya se dijo, el fundamento real (objetivo) y la causa eficiente (subjetiva) : cuya union * y congruencia forma la verdadera, completa fuente (1). El fundamento cia otros elementos de su doctrina, como, por ejemplo, su teoría sobre la produccion gradual y orgánica y la continuidad del Derecho; y otras • varias. No es por esto ménos falso su principio, ni ha dejado de llevar á otros errores. La defensa que contra la inculpacion ya dicha pretende fundar STAHL (Fil. del Der. 3. a ed. pág. 240) en "que el principio interno de la escuela histórica no es (pie el Derecho reciba su eficacia de la voluntad nacional, sino que el contenido del Derecho procede de la conciencia nacional, tampoco es sostenible. Pues, aunque se hiciera con toda exactitud esta distincion, lo` cual no ha ocurrido (Y..págs. G3 y 79, nota 2), todavía llevaria consigo el germen de todo género de yerros, al : no reconocer el contenido del Derecho en las relaciones mismas de la vida, dejándolo brotar, por el contrario, de un poder psicológico subjetivo, sea la voluntad, sea la conciencia del pueblo. (1) En su escrito antes citado (pág. 68) Sobre el análisis dogmático de las instit. jurídicas romanas, 1854, donde acusa al método iniciado por Savigny de "no haber sido productivo, sino reproductivo tan sólo,+ y censura á éste "por no haber contemplado las cosas mismas, sino su imagen en el espejo de Roma,,, el profesor LEIST es quien por vez primera ha empezado en nuestros dial preparando un método más exacto, á distinguir en la produccion del Derecho una doble causa como él dice: , formal y material; "la primera, añade, que hasta ahora ha sido la única atendida, es la voluntad coman de la nacion, expresada en las leyes y costumbres; la segunda, estimada en toda generalidad, es el fundamento en que se apoya esa voluntad coman para decidirse de uno ú otro modo (ratio,), y que, considerado luego más en especial, es á su vez de dos clases: ó separado de la causa formal y 108  LAS FUENTES DEL DERECHO. objetivo procede de las relaciones de la vida (1), que se condicionan mútuamente; la causa activa está por el contrario en la voluntad, que se determina á su vez por los diversos modos del conocimiento y por el sentimiento. Aquel es sobre todo el que tiene importancia predominante en sus dos direcciones más opuestas, á saber: la intuicion inmediata, que depende del instinto, y la razon, que concibe lo general, subsistiendo sin ella, siendo entonces el punto de que arranca inmediatamente la voluntad comun, ó indisolublemente unido á ésta, dado y puesto en ella misma, que crea entonces con propia original iniciativa, no recibiendo la imposicion inmediata de las relaciones, sino sometiéndolas á su imperio. Ahora bien, la causa material de la primera especie, que existe independientemente de la voluntad general, no consiste en otra cosa que en aquellas leyes naturales (véase sobre ello lo dicho antes, pág. 66, nota), que constituyen la naturaleza real del Derecho, y á cuya indagacion debemos aspirar.,,—Por nuestra parte, ya hemos declarado (1. c.) la deficiencia de tales leyes naturales, para cuya determinacion quiere el autor llamar en su auxilio al jas naturale y á la ratio naturalis de los romanos. Es con todo un verdadero servicio el que ha prestado, al indicar la necesidad en que se está aún de admitir en la produccion del derecho positivo una doble causa, como él la llama; la formal, ha sabido reconocerla atinadamente en la voluntad; pero el fundamento material sólo puede hallarse en la total complexion de las relaciones éticas de la vida. Hace tiempo que' en mi Fil. del Der. he establecido, al tratar de los modos capitales de producirse éste, la diferencia entre el fundamento y la causa, la materia (el fin ético) y la forma; yes sólo de desear que se aplique y extienda semejante distincion á todos los principales problemas jurídicos. (1) Debe notarse, por su grandísimo interés esta distincion, que conduce á reconocer el punto crítico donde se tuerce y descamina la escuela histórica. La ' , conciencia nacional, no es, como su principio coordenado de la . voluntad nacional ó general„ sino el. órgano del Derecho en la vida; no el fundamento del Derecho mismo. Concíbase éste como se quiera, siempre será menester pensarlo como algo silstan tivo é independiente en sí propio de la conciencia y voluntad sociales. Para sostener otra cosa, hay que negar la preexistencia (ratione, non tempore) del Derecho, y considerarlo tan sólo como 'un mero producto subjetivo de la conciencia nacional. Así vino á parar la escuela histórica lógicamente á esta negacion (Hugo, Savigny y últimamente LAS FUENTES DEL DERECHO.  109 los principios: lo cual se explica porque el conocimiento forma donde quiera, y por tanto tambien en el Derecho y su vida, el tránsito, el puente, por decirlo así_ , entre el sujeto y el objeto. De aquí, que siempre en el Derecho y sus fuentes hay que atender al conocimiento, segun el cual se determinan la voluntad de los individuos y la de la sociedad. En la doctrina de la conciencia nacional, llegó la escuela histórica hasta ese puente que lleva del sujeto á la cosa; pero no lo ha pasado sin embargo.  x El fundamento objetivo del Derecho lo constituyen las relaciones mútuamente condiciónales de la vida, las cuales se desarrollan segun leyes propias, que, directamente, no dependen en manera alguna del Derecho, y deben ser reconocidas ante todo, y aplicadas luego como normas para la y oel reputado Sumner Maine, en su Derecho antiguo—Ancient law), sin echar de ver que no bastaba la tenaz enemiga que ha mostrado siempre contra la teoría del liberalismo abstracto, y señaladamente contra Rousseau, para corregir el carácter subjetivo y arbitrario de esta doctrina: pues entre llamar Derecho á lo que el pueblo como tal quiere y declara (Rousseau) y reservar este nombre á lo que el pueblo como tal entiende y produce, ante todo en forma de costumbre (Savigny), la diferencia no es tal que alcance á dar al órden jurídico una estabilidad superior á la que le concede el reconocimiento del sujeto, aunque supongamos con nuestros teólogos del siglo XVI que la multitud obra en este caso divinitus erudita, á lo cual, por otra parte, tienden á su modo ambas opuestas doctrinas. La preferencia por la costumbre ó por la ley establece entre ellas luego verdadera distincion; pero en cuanto á la propia realidad, á la prioridad objetiva del Derecho, respecto de su conocimiento y manifestacion por el hombre, los históricos no han alcanzado á fundarla ni á apartarla de la arbitrariedad; igualándose con Rousseau, con Bentham, con el moderno positivismo y evolucionismo (Kirchmann, Spencer, Bagehot, Hellwald, etc.), y aun en cierto modo con el mismo Hegel, cuyo famoso axioma, puesto al frente de su Filosofía del Derecho ( . todo lo real es racional• y viceversa) jamás ha querido entender el autos con la crudeza que se ha supuesto, y contra la cual protesta el último representante de su doctrina jurídica en Alemania; Michelet (de Berlin) Derecho natural —Naturrecht, i. pról.—(N. T.) 110  LAS FUENTES DEL DERECHO. luntad, al realizar ésta lo justo. Así se producen y desenvuelven las relaciones religiosas, morales, económicas, segun leyes que no debe pretender la arbitrariedad dominar, modelar y regir caprichosamente por medio del Derecho. Verdad es que así ha acontecido muchas veces; pero jamás sin producir corno consecuencia una dislocacion é impedimento del curso regular de la vida. Estas relaciones con sus leyes y merced á la cohesion que las une, forman un poder en la vida, que, si es desconocido en ocasiones, acaba por hacerse valer. Constituyen, á modo de fuerza viva, el impulso interno que lleva á la produccion del Derecho y sus normas, y se desarrollan segun reglas internas, que pueden ser llamadas una lógica real, expresada tambien en el Derecho y su génesis, por igual manera inconscia que en el lenguaje, y que arranca de las cosas y á ellas se encamina; mientras que, en oposicion á tal lógica de las relaciones, el habitual formalismo abstracto no contempla las cosas mismas, las relaciones reales, sino que vive de sutiles teoremas. Constituyen semejantes relaciones la verdadera naturaleza de las cosas (1); á que frecuentemente alude la Ciencia jurídica moderna, y á cuyo influjo, especialmente desde que Runde la elevó á principio y guía de indagacion en el Derecho privado aleman, se deben con frecuencia una mejor concepcion y una determinacion más exacta de las relaciones jurídicas. Pero poco se alcanza, sin embargo, con esta pura fórmula. Para penetrar en la «naturaleza de la cosa» necesitan el jurisconsulto y el hombre de Estado familiarizarse antes con las principales ciencias éticas de la vida, con la Filosofía de la religion, con la Moral y con la Economía política en sus ra- -Mas capitales: con lo cual podrán llegar, mediante una Filo- (1) Frase técnica, que en la Jurisprudencia moderna equivale á ' , fondo de la cuestiona, "índole del asunto. y otras análogas, — (1V; T.) LAS FUENTES DEL DERECHO.  111 Sofía ética del Derecho, á formar un concepto de éste que aplicarán luego como clave para descubrir en aquellas relaciones el elemento jurídico y poderlo comprender. No se ocultó al pensamiento filosófico, á ninguna concepcion profunda esta verdad de que la naturaleza de las cosas es el fundamento verdadero del Derecho y de las leyes. Así explica ya Cicerone la lex, diciendo que es una naturae vis, ó la ratio summa insita in natura; y iliontesquieu, que concibe las leyes como siendo, en su más amplio sentido, «las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas» (les lois, dans la signification la plus étenclue, sont les rapports necessaires qui derivent de la nature des acoses), inició un principio grandioso, sobre todo para el derecho público: que se indaguen do quiera las relaciones condicionales; si bien, extraviado por la consideracion de las influencias exteriores, perdió de vista en gran parte la, naturaleza interna de las cosas. Tambien el Derecho natural vislumbró esta idea, aunque confusamente ' : pues trató de deducir el Derecho de la naturaleza del hombre. Erró tan sólo al creer podía alcanzar el conocimiento de ésta, á partir de un «estado natural» ó mediante algunos conceptos antropológicos superficiales ó con el mero auxilio de fórmulas lógicas. Este Derecho natural anticuado se arruinó ciertamente; pero subsiste la necesidad formulada en su concepto fundamental. La escuela histórica ha creido poder reemplazar toda Filosofía del Derecho por la sencilla nocion de la «naturaleza de las cosas»: la cual, siendo por su generalidad una fórmula tan vana como lo ha sido en las tendencias todas del Derecho natural, pide ser vivificada mediante la investigacion de las relaciones, y de la esencia ética del hombre y la sociedad por tanto. Pero esta naturaleza de las cosas, concretada en las relaciones de la vida, no es aún la fuente del Derecho, mas sólo el factor objetivo de la misma. Exígese todavia una transi- 112  LAS FUENTES DEL DERECHO- cion al conocimiento y sentimiento para despertar la causa, la voluntad activa del sujeto jurídico. El segundo factor para la produccion del Derecho es, pues, la causa activa, la voluntad de los miembros que constituyen una comunidad, viviendo en ella. Pero la voluntad misma no es en general otra cosa que el poder causal, que se determina siempre á obrar por ciertos impulsos, motivos, que el sentimiento y los diversos grados antedichos del conocimiento le prestan. Constituye la voluntad el momento final de las determinaciones interiores , y forma el tránsito á la efectividad exterior. De aquí, que, partiendo de un punto de vista subjetivo, se la haya mirado con razon como la propia fuerza creadora en la vida del Derecho y del Estado. Mediante los actos y hechos de la voluntad, se pone el Derecho, se establece, se hace positivo, precepto humano, tésis jurídica. Esta posicion del Derecho por la voluntad humana puede ser llamada con exactitud ley; pero si se reserva esta denominacion para una particular especie de derecho positivo, es preciso conservar aquí el concepto de posicion ó afirmacion del Derecho como expresion general. Pero la posicion del Derecho se ofrece en dos maneras ó formas, segun el diverso modo como se exterioriza la voluntad determinada por el impulso jurídico, y segun la respectiva extension ó amplitud que tiene la posicion, esto es, la esfera desu validez. Estas dos formas inmediatas. son la costumbre y la ley: pues, ó bien la voluntad se determina predominantemente por el sentimiento inmediato (instinto) y la necesidad del Derecho, el cual, establecido así en una relacion (caso), vale en general; ó bien obra por reftexion y razon, abrazando un principio comun á todas las relaciones iguales y estableciendo una norma obligatoria para cuantos indivíduos se encuentran en la misma situacion. Intuicion inmediata y razon son sólo predominantes en ambas posicio- LAS FUENTES DEL DERECHO.  113 nes de la voluntad: no excluyéndose por tanto el elemento racional, de la costumbre, ni dejando el instinto tampoco de concebir felizmente ala un principio general en la ley (1). A más de las formas indicadas, se suele en la época moderna, á partir de Savig ny, considerar tambien como una fuente general jurídica el derecho ciemztífico, producido por los jurisconsultos. Pero, si bien debe ser estimado como fuente del Derecho el que elaboran los juristas, en la Ciencia como en la práctica, no es posible, con todo, ponerla como cordenada á las dos fuentes anteriores, pues no es como ellas inmediata, sino mediata: debiendo distinguirse las fuentes inmediatas de las mediatas. Considerémoslas por separado. A.-Fuentes inmediatas del .Derecho. 1. La costumbre, hija de la necesidad del momento, aparece, sobre todo en las creaciones jurídicas primitivas, como la primera fuerza generadora del Derecho, innata en el hombre. Procede . inmediatamente, no de la voluntad ni de la conciencia del pueblo (2), sino de actos voluntarios de determi- (1) Además de estas dos formas generales de producirse el Derecho, ó fuentes urídicas, se dan tambien otras especiales, de que sólo nacen derechos para determinadas personas: los cuales, así se engendran por la voluntad de un indivíduo, segun acontece en el testamento, como por la de muchos, segun ocurre en los contratos. Siempré, sin embargo, son tales disposiciones voluntarias formas, no más, cuyo fondo' constituye lo primero y esencial de aquellas y de su base jurídica. La distincion entre fundamento y causa, fondo y forma, áun en estas fuentes especiales (en el contrato singularmente, que es la más importante) está consignada tambien años ha en mi Filosofía del • Derecho, mucho antes de que llegara á reconocerla, como por fin lo hace hoy, la Ciencia del derecho positivo; no hay para qué defenderla ya, por tanto, de los ataques tan infundados que, así de la Filosofía como de la Jurisprudencia, provocó en otro tiempo. (2) Si ' , inmediatamente„ quiere decir que el pueblo, como ninguna personalidad social, no obra sensiblemente sino por medio de sus miembros, la observacion parece insuficientemente motivada; si, por 9 11-1  LAS FUENTES DEL DERECHO. nados individuos , que establecen como Derecho para ellos ciertas reglas: proponiéndose que valgan en general para ulteriores relaciones semejantes. Repitiéndose tales actos é imitando otros individuos en fuerza de igual necesidad la conducta de los primeros, se convierten en costumbre, hábito. Así, pues, un acto primitivamente nacido del sentimiento y la conciencia del Derecho; su repeticion y su imitacion determinada, ora por la igual necesidad que surge para todos los miembros de un cuerpo social de tener reglas comunes permanentes para el régimen de las relaciones de su vida y comercio, ora tambien por el sentimiento de consociedad, que exige prácticas comunes para que ésta se afirme: tales son los elementos internos, éticos, en que tiene su raíz viva la determinacion de la costumbre (1). Atendiendo ahora á la esencia de ésta, se explica bien por qué se extiende su imperio más allá de sus iniciadores, á saber: porque cabe aplicarla á iguales relaciones de otros miembros de la sociedad. En el origen de la costumbre, obramos _ p ara otros: fenómeno justificado el contrario, se pretende con esta palabra dar z entender que la costumbre nace primeramente en el indivíduo y se eleva -desde' él gradualmente, por la repeticion á uso social y adquiere el rango de regla jurídica, la afirmacion resulta, por lo menos, incompleta. El indivíduo, como tal, esto es, como persona independiente y sustantiva, jamás tiene el poder de establecer reglas para la comunidad; y un número infinito de individuos ó de actos repetidos no tendrian mayor fuerza tampoco. El individuo en estos casos obra en representa,cion del todo social, de que es miembro, al cual pertenece únicamente aquella funcion y de cuyil conciencia é intento (no de la pura repeticion) recibe su fuerza la regla consuetudinaria, segun reconoce tambien el autor en las palabras: "proponiéndose que valgan para ulteriores relaciones semejantes, ' Por esto puede h veces un sólo precedente i l haccr ley,,, ó sea "servir de , regla,,, corno acontece en ocasiones en los tribunales.—(N. T.) (1) Con razon dice *ALTER (Sist. del Der. c09722671 privado de Alemania—System des gereinen dectschen Privatrechts, 1854, pág. 25): "El fundamento último de la fuerza obligatoria del derecho consuetudinario es un principio ético , y consiste en la autoridad que tiene LAS FUENTES DEL DERECHO.  115 préviamente por la comunidad ética y jurídica de la vida. Pero hay que distinguir la costumbre, como série de actos uniformemente repetidos por largo tiempo (correspondiendo al juez estimar el número de los casos y la duracion de este tiempo), del derecho de la costumbre (1), por el cual se refiere el factor subjetivo, la causa activa, al fundamento real. No toda costumbre alcanza valor jurídico; pueden nacer algunas torcidas y absurdas, que no deben llegará valer. El derecho consuetudinario debe establecer, por tanto, las condiciones para que tenga valor jurídico una costumbre. Son estas: 1) la conformidad con las reláciones de la vida y comercio social, que han de ser regidas por ella. Aquí debe te- . nerse presente la «naturaleza de las cosas» que encierra una necesidad interna. Por lo cual, 2) debe la costumbre haberse introducido por suposicion ó condccion de una necesidad jurídica. De lo que se sigue ulteriormente 3) la condicion de racionalidad (consuetudo rationabilis), que exige el derecho canónico, y á que alude de muchos modos tambien (2) el ropara el hombre moral lo que estima indudablemente justo.,, Advierte tambien que Savigny, Puchta y otros, que han querido derivar l:  aquella fuerza, aquel elemento de una supuesta voluntad comun ó nacional, no han llegado á discernir la base ética del derecho consuetu- 1 ,,,  dinario. Estos jurisconsultos, sin embargo, han puesto de relieve mu- i ,   chos de sus elementos morales, y aun hecho reconocer precisamente la costumbre objetiva en el Derecho; siquiera hayan buscado erradamen. UO te su fuerza obligatoria en aquellos principios subjetivos, la conviccion ó la voluntad del pueblo. (1) La expresion: Gewohnheitrecht (derecho de costumbre) tiene ' tl  un doble sentido: pues así comprende el derecho formado por -la cos- `l  tumbre, al cual vendria mejor el nombre de derecho consuetudinario 11, (gewohnheitliches Recht) como tambien aquello mediante que se eleva la costumbre a derecho, significacion que es la que tiene en el texto dicho término. (2) L. 39 D. de leg. (1. 3). Quod non ratione introductum est, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus 0 1:  non. obtineF.—L, 1. C. quae sit 1. c. (8. 53). Nam et consuetudo praece- 0 ^¿  dens et ratio, quae consuetudinem suasit, custodienda est. Véase acer- 122  LAS FUENTES DEL DERECHO. ma expresion, ó en que la ley ha de recibir una aplicacion análoga, es preciso volver á su fundamento, á la ratio legis: bien sea éste el reconocido y propuesto por el legislador, bien exceda, corno en el segundo caso, de su intencion y propósito. B) La e e cacia de la ley debe considerarse en tres respectos y direcciones, á saber: segun el tiempo, la esfera de su accion y las personas á ella sometidas. c9 En cuanto al tiempo, rige como axioma el de que las leyes no tienen fuerza retroactiva dejes ad praeteritum non sunt trahendae), esto es, que son aplicables sólo á los casos ocurridos despues de su publicacion, no dañando de esta suerte derechos anteriores bien adquiridos (1) . Sin embargo, no vale este principio, sino tratándose de las relaciones de derecho privado, y aun en ellas sufre una excepcion en todos los casos, en que las leyes se refieren á intereses públicos. La naturaleza de las cosas no consiente que tenga aplicacion dicho principio en el derecho público, ni en el procedimiento judicial. Los derechos políticos están dados en interés de la comunidad; no pasan á ser peculio de los individuos; no cabe contarlos, por tanto, en el número de los bien adquiridos por éstos, y cabe que los varíe y aun los anule en todo tiempo el poder social legítimo, como pasa, por ejemplo, con el derecho electoral. En los procedimientos civiles y criminales, donde se trata sólo de llegar á saber la verdad de los hechos, no hay interés privado de ninguna especie que pueda pretender con razon el mantenimiento del régimen precedente. (1) Importantísima adicion, que basta á condenar toda transaccion y composicion con meros intereses de hecho, y . gr. los nacidos de la esclavitud en las colonias modernas (por ejemplo, el temperamen- to de adoptar la llamada ll abolicion gradual,, la supuesta "indemnizacion,, á los tenedores de esclavos—no á estos, que seria lo jus- to—etc., etc.)—(X. T.)  1:\ LAS FUENTES DEL DERECHO.  123 Al contrario, en el derecho criminal, pueden bien aplicarse las leyes nuevas . más suaves (pero no (1) las má *severas) aun á los casos anteriores á las mismas. Las leyes pierde a n su fuerza por acabar el tiempo para que fueron dadas, ó por reemplazarlas otras que las varian (lex posterior derogat p r iori), ya abrogándolas totalmente, ya derogándolas en parte; ó tambien por la formacion de un derecho consuetudinario opuesto. R) La esfera local á que se extiende la fuerza de la ley se determina por la del territorio del Estado que la establece. Es regla en esto que el juez debe aplicar sólo las leyes de su pátria. Con todo, el interés de las relaciones internacionales y aun el de los súbditos de cada pueblo llevan á que se dé validez en un país á los actos jurídicos ejecutados fuera de él. Ocurren siempre, sin embargo, colisiones que tocan capitalmente al derecho internacional privado (2), y que no alcanzan hoy solucion satisfactoria ni en la ciencia ni en la práctica (3) . • (1) Tal es el principio general reinante; mas no por esto, en verdad, justo. Partiendo, sin embargo, de la concepcion usual de la pena como un daño (malura passionis propter malum actionis), casi como una crueldad, es lógico mantener ese principio, al cual auxilia no ménos tambien otra concepcion dominante, á saber: la de la utilidad, como una relacion subjetiva, que debe estimarse por el criterio del interesado, sin atender á si le es realmente útil todo aquello que se lo parece, ó al contrario: sentido este comun á las doctrinas llamadas J 'utilitarias ' , y á las que las combaten, en nombre de principios que reputan contrarios al de la utilidad. Ejemplo de ello es el mismo Ahrens (Droit nat. de 18133;1, p. 49).--Así, lo ' , favorable, para el reo, se estima torpemente que es evitar la pena, sólo porque, de seguro, rara vez la hallará de su. gusto; mas si en la educacion, en la medicacion, etc., se adoptase este criterio, el absurdo rayarla en lo increíble. Por último, la dureza y :íun ferocidad de la penalidad tradicionalmente conservada todavía contribuye en grandísima parte á este error.—(N. T.) (2) V. el cap. 6, vil'. (3) Savigny, Story, Foelix, Flore, etc., han hecho en esta parte de 124  LAS FUENTES DEL DERECHO. a y) Por lo que hace á las personas, es principio general que la ley, a o sólo obliga á los ciudadanos de un Estado y á los que tienen en él su domicilio, sino que extiende su fuerza imperativa sobre todos los que se encuentran en él: por cuan- to deben aceptar las consecuencias jurídicas que fas leyes del Estado señalan á determinados actos realizados en su territorio. C) Las especies de leyes se determinan por el órgano de que proceden, por lo que constituye su fondo y por las relaciones públicas y privadas que abrazan. et) Segun el órgano que las establece, vienen las leyes del supremo y soberano poder del Estado, ó de una parte orgánica de éste, una provincia ó un municipio. Las primeras pueden á su vez ser, ó leyes fundamentales, ó leyes en el sentido habitual del vocablo , ó decretos expedidos por la autoridad administrativa competente, y que no pueden oponerse á . las leyes, á ménos que concurran en una misma persona ó corporaci.onl poder legislativo y el administrativo (1). la Ciencia jurídica interesantes trabajos; pero no hay duda de que se halla aún en grande atraso. En nuestro país, es verdaderamente lamentable que, no ya para contribuir á la formacion de la ciencia y de la práctica, mas siquiera para responder á las más vulgares exigencias de ésta en el uso diario, no se enseñe el derecho internacional privado en ninguna de nuestras Universidades. Intentando remediar esta laguna, en parte sólo y en la medida de sus fuerzas, la Institucion libre de enseiaanza ha instituido una catedra al efecto, confiada al Sr. D. Justo Pelayo Cuesta, senador del Reino y uno de nuestros más distinguidos é ilustrados jurisconsultos.—(N. T.) (1) Acostumbran muchos germanistas á admitir otra especie aún de legislacion, procedente de la voluntad privada, á la cual reservan la designacion de autonomía, atribuyéndola á las corporaciones y á los antiguos Lstados del imperio, mediatizados hoy. La cosa es en sí exacta y sólo respecto del nombre cabe en realidad cuestion. No es en efecto muy propio concebir la autonomía como una especie de legislacion: pues el carácter de la ley estriba en proceder esta de una autoridad pública, y no, como sostiene WALTER (Sist. del der. comun priv, de Al. p. 35) en que "es permanentemente obligatoria aun para a LAS FUENTES DEL DERECHO.  125 fi) Segun el objeto sobre que versan, las leyes' se refieren á los diversos fines particulares, cuya prosecucion directa ó indirecta puede corresponder al Estado: distinguiéndose segun esto en leyes de derecho público, religiosas, de instruccion, económicas (de agricultura, industria y comercio), financieras, militares, ete). y) Atendiendo á las relaciones, pueden las leyes concernir á las públicas ó á las privadas, siendo posible que unas y otras tengan objetos jurídicos iguales, pero en direcciones diversas. (1). Las leyes de derecho público, dadas en beneficio de intereses de este carácter, deben en principio ser obedecidas siempre por los miembros del Estado, sin que pueda la voluntad privada de éstos introducir en ellas variacion alguna. Las leyes de derecho privado son, en cambio, de dos clases. 1) Unas, como Savigny observa fundadamente (2), no se sujetan en modo alguno á la voluntad particular de los individuos, imponiéndose, por tanto, con invariable necesidad. Tales son las leyes absolutamente preceptivas ó prohibitivas, bien se refieran á casos generales, bien sea que supongan circunstancias y relaciones determinadas, por ejemplo, la obligacion que tienen los padres de alimentar á sus hijos, la prohibicion de renunciar de antemano á la prestacion del dolo. No ha de entenderse, sin embargo, que deba las generaciones que no cooperaron. á su establecimiento viniendo á reconocer luego dicho autor que no es otro el caso que ocurre en los testamentos respecto de los herederos ab intestato excluidos. Sobre que en cierto sentido, el vercladeró en realidad, habria que llamar entonces á cada cual legislador en su-esfera privada. Por mi parte, he tomado siempre el concepto de autonomía en el más amplio sentido, aplicándolo á toda libre determinacion jurídica, y distinguiéndolo de los de ley y legislacion. (1) Véase el cap. vi. (2) S'ist. del Der. ram. aet., t. z, pág. 57. 126  LAS FUENTES DEL DERECHO. , el juez invalidar de oficio los actos ó negocios jurídicos opuestos á tales leyes. Por el contrario, es regla general en el derecho privado, que se funda principalmente en la iniciativa individual, el que el juez sólo debe conocer de quejas y excusas producidas ante él. Únicamente en algunos casos, determinados de ordinario en los Códigos modernos, en que media tambien un interés público predominante, debe el juez declarar de oficio la falta de validez jurídica de un he-- cho.-2) La segunda clase de leyes de derecho privado comprende todas aquellas que Savigny llama mediadoras y otros dispositivas ó permisivas (1) y sirven de ayuda y complemento, y se aplican sólo cuando las personas privadas no hacen uso de la autonomía jurídica particular que á todas les 'está concedida. A esa especie de leyes corresponden la mayoría de las de derecho privado, dado el carácter de éste. d) El derecho legislado está por regla general escrito, expresado en proposiciones y palabras, cuyo sentido es preciso. penetrar: de aquí el arte de la interpretacion, la hermenéutica jurídica. La interpretacion de las leyes es pues la actividad dirigida á la indagacion de su sentido. La teoría de la interpretacion ha sido tratada moderna' mente por Savigny con grandísima profundidad (2) . Debe rechazarse con él por inexacta la antigua division en legal y doctrinal, que de la interpretacion se hacia: pues la primera, dividida á su vez en auténtica, dada por el legislador mismo, y usual, establecida por la costumbre, no es verdadera interpretacion, toda vez que con ella no se interpreta realmente (1) STUBENRAUCH en su Explicacion del Gód. civ. general de Austria—Erleiuterung des A. B. G. B.—Viena, 1853, pág. 69, propone la denominacion (en un respecto, más recomendable todavia) de leyes supletoriastl. (2) 0. c., i, pág. 206 etc. LAS FUENTES DEL DERECHO.  127 una ley, sino que se establece un nuevo precepto jurídico en lugar del consignado en la ley. Queda sólo, por consiguiente, la interpretacion doctrinal. Tambien en esta se han distinguido sin fundamento como diversas la gramatical y la lógica: cuando, en realidad, lo gramatical y lo lógico, la expresion en el lenguaje y el pensamiento del legislador, no pueden ser separados totalmente uno de otro. Lo que sí cabe admitir es que la interpretacion pueda ser predominantemente gramatical ó lógica. A la primera toca, sobre todo, explicar el sentido de la ley, atendiendo á las reglas del lenguaje, y teniendo en cuenta la época y clase del que usa el legislador, y aun su modo peculiar de emplearlo. Si una ley, interpretada de este modo, tiene ZGn solo sentido, en él ha de ser aplicada por regla general, aunque resulte dura en aquel caso. La interpretacion principalmente lógica no aparece hasta despues de haber ensayado sin fruto alguno seguro la gramatical, ó cuando se está objetivamente cierto de que el resultado á que condujo, por tener en realidad un sentido preciso. la expresion usada por el legislador, no corresponde á la intencion verdadera de éste, y se infiere, por tanto, que quiso dar á su disposicion mayor ó menor amplitud, cabiendo, de consiguiente, una interpretacion extensiva ó restrictiva. No deja de ofrecer dificultades sérias el poner de manifiesto la inexactitud real de la expresion respecto de la verdadera voluntad del legislador, y ha de procederse con toda prudencia para que no se le suponga una intencion que no tuvo. Ocurren, sin embargo, casos en todas las legislaciones, en los cuales hay que apelará este género de interpretacion lógica, cuyos principios son: a) atender, tanto al enlace que los diversos particulares de una ley tienen entre sí y con otras disposiciones y manifestaciones del legislador, cuanto á la conexion misma total de la legislacion entera donde tienen su unidad inmediata todas las instituciones y reglas ju- 128  LAS FUENTES DEL DERECHO. rídicas; b) tener presente el fundamento de la ley y el consiguiente propósito del legislador, esto es, él fin que procuró realizar, y para cuyo logro debió tambien querer como medios las disposiciones jurídicas exigidas al efecto; importando que no se tome por fundamento .de la ley su ocasion exterior ó histórica. La analog a, considerada tambien en otro tiempo como una especie de la interpretacion lógica, no entra de modo alguno en el concepto de ésta (1), pues no se aplica sino en los (1) No hay en verdad mótivo para esta exclusion; todo lo contrario. La analogía, que tampoco debe confundirse con la interpretacion extensiva (V. Savigny, Szst. del cler. vom. 1, 1. 43), es aquel principio que, en virtud de la unidad orgánica é "interior consecuencia ' del. Derecho, aun en su manifestacion hist >rico-legal, aplica los preceptos de la ley á nuevas relaciones, no previstas en ellas, pero respecto de las cuales, debe suponerse en el legislador (salvo prueba en contrario, v. gr., en el caso de derecho privilegiado y excepcional, que cita Savigny) la intencion potencial de regularlas con el mismo sentido que ha presidido á los preceptos dictados. Pertenece, pues, la analogía á la interpretacion de las fuentes defectuosas, y en ella, á la de las leyes que ofrecen aquella insuficiencia que se denomina .laguna y que puede ser, ya normal, por cuanto la vida y sus relaciones y nuevas necesidades se anticipan siempre á la ley, ya anormal, ó sea nacida de imprevision y limitaeion del horizonte que el legislador contemplaba. —Stahl, en su Filosofía del Derecho; Thibaut, en su Teoría de la interpretacion lógica; Zachariá, en su Hermenéutica, son los autores modernos, despues del tantas veces citado Savigny, que gozan de mayor crédito en lo tocante á la doctrina de la interpretacion: .doctrina que no puede ménos de extrañar hallarla en. Ahrens un tanto inferior á lo que de estos antecedentes y de sus propios principios y talentos deberia fundadamente esperarse. Réder (Filosofía del Derecho, i, §. 6) incluye la analogía en la interpretacion, haciendo notar al propio tiempo que no siempre se halla en el derecho positivo esa unidad de espíritu, ese carácter orgánico, esa "consecuencia interior " que Savigny señala. "Del principio de la retribucion—dice, pág. 18, nota—no nacen, v. gr., las mismas consecuencias que del de la intimidacion 6 del correccional. Donde, por tanto, se hallan juntas en una misma legislacion ciertas consecuencias del último, por ejemplo, la prescripcion de las-penas, con las que LAS FUENTES DEL DERECHO.  129 casos de que no hizo mérito el legislador, y no están por lo mismo resueltos en las leyes. Pero siendo regla del derecho privado, declarada expresamente en los Códigos modernos, que el juez ha de resolver todos los asuntos jurídicos que ocurran en la vida, síguese por necesidad que ha de fundar sus decisiones en la analogía que tengan los no previstos con los prefijados, y en defecto de esta base, en los principios fundamentales del Derecho, tomados de la naturaleza de la cosa ó relacion jurí dica (á los cuales llama «principios naturales del Derecho»—die natürlicJ e Recias- Grundsd tze—e1 Código austriaco ' en su 1. 7.) La analogía es la aplicacion de una ley á casos semejantes, en razon á la identidad del fundamento. • La semejanza no ha de llegar á éste, que es la ratio legis, pues de otro modo no quedaria base alguna en que apoyarse con firmeza; sino tan sólo á las particulares relaciones jurídicas , que encarnan en la vida bajo formas tan varias. Sirve, por tanto, la analogía principalmente para completar los vacíos de las leyes. Por no constituir en realidad una de las especies de interpretacion, es por lo que no tiene cabida la analogía en el proceden de los otros, tales como la pena capital, etc., allí visiblemente falta esa unidad interna. Si la pena justa debe imponerse, prescindiendo de que el delincuente la desee (considerándola como un bien), ó por el contrario, la repugne (estimándola al par de otros tan sólo como un mal), no hay para qué conmutarla. En otro lugar (Respuesta á varias consultas sobre derecho penal y sistemas penitenciarios--ms. inédito que tenemos á la vista), se pronuncia terminantemente el ilustre profesor en pró de la aplicacion de la analogía en materia criminal .  'Desde hace algun tiempo  se ha venido al cabo ensanchando la esfera del prudente arbitrio de los jueces  al permitirles, por ejemplo, elegir la pena entre un máximum y un mínimum, préviamente establecidos  Pero esta y otras pequeñas concesiones..... serán insuficientes  El verdadero Derecho exige  que pueda el tribunal juzgar ex aequo et bono y por analogía, segun tambien pensaban los romanos y la constitutio crin inalis Carolina de Carlos V.11—(N. T.) 10 130  LAS FUENTES DEL DERECHO. Derecho penal, segun la máxima «Hulla poena sine lege» (1). Respecto de los principios naturales del Derecho , á que alude el Código austriaco (§. 7) para los casos en que no basta la analogía, han de proceder, no de un sistema de Derecho natural, abstracto y formalista, sino de la «naturaleza de las cosas,» de la esencia misma de la relacion jurídica considerada: problema que Savigny y Puchta, especialmente, estiman que compete al «derecho científico,» pero cuya solucion toca, ante todo, á una verdadera Filosofía del Derecho, que haga brotar á éste del fondo mismo de la vida. B.—Fuentes mediatas del Derecho. La costumbre y la ley son las dos fuentes ó formas inmediatas de la posicion y produccion del Derecho, del establecimiento de preceptos jurídicos., Al lado de ellas y aun coordenada á las mismas, ha pretendido modernamente la escuela histórica, con Savigny y Puchta á la cabeza, colocar (1) Cierto que este principio es irrecusable, partiendo de otros dos prévios: a) que la pena debe causar un mal al delincuente; b) que las leyes penales han de enumerar casuísticamente todos cuantos hechos y circunstancias puedan presentarse. Pero la pena, como correccion aplicada al reo, en desagravio del Derecho y su órden, tiene por fin sólo el bien y por medio privaciones jurídicas que, al modo de las que trae consigo la tutela del menor ó del loco, á nadie es lícito considerar corno otros tantos daños para el que las sufre, sino muy al contrario, como bienes que el penado debe agradecer exactamente cual aquellos: pues sólo para su bien y el bien de todos se han establecido. El error contrario viene principalmente: 1. 0 , de no apreciar el carácter de la pena por principios objetivos, sino por el hecho subjetivo de cómo suele estimarla y recibirla el delincuente, incurriendo en el mismo desacierto que aquellos que lamentan la disciplina impuesta por la educacion al niño como un daño y hasta crueldad con él; 2.°, de concebir el medio penal en abstracto, LAS FUENTES DEL DERECHO.  131 como otra fuente jurídica especial el llamado derecho cientíicb. Segun ellos, no se limita el fin de la Ciencia del Derecho á elaborar y desenvolver el positivo, referirlo á sus principios y abrazarlo como un todo de preceptos que se presuponen y condicionan mútuamente; sino que se extiende (ya que ante la variedad riquísima (le relaciones constantemente nuevas, queda siempre incompleto todo derecho efectivo, así legal corno consuetudinario) á señalar y llenar los vacíos que éste presente, sirviendo en lo tanto de fuente jurídica complementaria. Los jurisconsultos deben ser, segun esto, ya corno letrados y científicos, ya como jueces, los órganos peritos del ó más bien, refiriéndolo indiscretamente al hombre que no ha cometido cielito, para el cual (mas no para el reo) las privaciones penales son á la verdad un mal, análogo al que seria la medicina para el sano. Y por lo que toca al segundo supuesto, ó sea al casuismo de las leyes penales, con razon el ilustre Róder, á quien tan fecundos progresos deben la ciencia y la práctica (y cuya doctrina suele hreus mezclar y componer con otras por extraña manera (V. su Filosofía del Derecho), se queja de él á cada paso. Dia vendrá en que el sistema, hoy generalmente admitido (por razones históricas), de establecer en los Códigos, por ejemplo, la lista taxativa de las llamadas circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes, huyendo de lo que Rócler apellida el u pavoroso fantasma del arbitrio judicial,, no hallará una sólo, voz en su defensa; ni la teoría, en que se apoya, de la division del delito en normal y "rnod ífieado, segun que concurren ó no circunstancias que disminuyan ó aumenten la supuesta gravedad típica de una criminalidad abstracta é ilusoria. Como si hubiese jamás posibilidad alguna de establecer semejantes escalas mecánicas sin profundo agravio de la verdad é individualidad de los hechos, y por tanto de la justicia, que no autoriza el violento prurito de amoldar á dos ó tres patrones la infinita variedad de casos, , cuya estimacion penal debe quedar abierta á la libre conciencia del juez. Entonces, el principio mulla poema sine lepe se reducirá al de nulla poema sine crinaine, y la interpretacion analógica se' extenderá al derecho penal como á todas las esferas jurídicas, segun sus principios fundamentales y la índole peculiar de cada órden de relaciones. —(1V. T.) 234  TERCER PERÍODO. la libertad de los hombres ante Dios y traido más á concierto con Ios deberes morales de cada uno de ellos para con sus semejantes. Apareció el matrimonio como una verdadera divini et humani juris communicatío; los esposos fueron considerados como compañeros igualmente dignos, y reguladas las relaciones entre padres é hijos segun principios morales. Hasta al derecho de bienes se le señaló una mision ética tambien, recomendándose el uso de la propiedad y su aplicacion para fines morales, corno un deber; y la usura, de que tanto padeció la vida romana desde el comienzo al fin, debia tambien estirparse de raíz, prohibiéndose, aun jurídicamente, como ilícito, el interés. En el derecho penal, penetró el espíritu humano del Cristianismo, concibiéndose la pena principalmente como arrepentimiento y enmienda, desapareciendo muchas clases de penas crueles y en general, durante los primeros siglos, impulsando y promoviendo los obispos la dulzura. El derecho político recibió nuevas bases. El Estado no podia ya ser fin de sí mismo, abrazando la vida de los ciudadanos, que se bastan á sí propios; sino que debia concebirse como un medio para los fines superiores humanos, como una institucion y ordenacion de Dios, para hacer posible en la vida exterior y temporal un más elevado destino. Como tal ordenacion divina en lo temporal, no es el Estado un producto del arbitrio, ni del contrato; sino un vínculo que enlaza á todas las partes, conservándolas para el fin supremo de la vida, á la vez que un organismo, en el cual tiene cada una de aquellas su funcion, debiendo obrar segun su vocacion y estado y servir á las demas; y siendo todos, incluso el sumo imperante, súbditos y responsables ante Dios. Formóse, por último, un nuevo derecho internacional. Pues si todos los hombres son hermanos,-deben tambien los pueblos amistarse entre sí y formar á modo de un Estado 'co- TERCER PERÍODO.  235 mun cristiano, una alianza y federacion de naciones; de hecho, la idea de este reino cristiano, que germinó gradualmente y recibió luego en el Imperio romano-germánico su expresion política, trajo á un comercio más íntimo á todos los pueblos de aquella comunion, hizo aplicar, aun á la guerra, principios más humanos, concluyó con las luchas de exterminio é inspiró en las más importantes relaciones de la paz y de la guerra el sentido de la religion. Finalmente, el Cristianismo ha hecho posible una concepcion verdaderamente universal del desarrollo histórico. La idea de la unidad de Dios y de su sábia Providencia hizo aparecer tambien á la Humanidad como una unidad viva con un fin coman; la historia se consideró en sí misma como la gradual preparacion del reino de Dios, que, aun cuando en constante lucha con el reino.terreno, movido por el egoismo, debia aparecer al cabo en lo venidero completamente trasfigurado. Así penetró el espíritu superior del Cristianismo todas las relaciones de la vida, en esa primera época. Fué un tiempo de siembra, de fecundacion intelectual y moral, de rWproca abnegacion, de universal sacrificio por la verdad divina. En el libre movimiento de los espíritus, continuóse la edificacion de la nueva verdad, para realizarla en la vida. El hombre renacido se sintió como uno con Dios, libre órgano é instrumento de la verdad y del amor divinos. Pero tambien el Cristianismo debia compartir la suerte de otros muchos principios de la vida en su aparicion temporal entre relaciones y circunstancias contrarias é impeditivas, siendo impulsado en una direccion parcial y perturbado por pasiones. Especialmente, desde que Constantino lo elevó á religion oficial, se vió arrastrado por la corriente de los intereses humanos y políticos. Las condiciones exteriores favorecían esta direccion meramente exterior. En medio de la disolucion de Imperio de Occidente, produci- 236  TERCER PERÍODO. da por las usurpaciones de los pueblos, y las turbaciones de aquí originadas, debia nacer para el Cristianismo la necesidad de una fuerte organizacion externa. Esta tendencia, históricamente ordenada, hacia su exterior constitucion, dió al Cristianismo, en medio de aquel desórden, una visible organizacion social en la Iglesia, é hizo nacer. tambien ciertas cuestiones sobre el poder y la autoridad en el interior de la Iglesia misma, así como en relacion al Estado, que debian ocupar al espíritu durante siglos. Al decidir estas cuestiones, mostróso en verdad de nuevo en Roma aquel espíritu práctico, que, concibiendo exactamente la organizacion prescrita por las relaciones históricas de entonces, aspiraba con todo á mantener más tarde y á realizar consecuentemente, como condicion normal del poder, el imperio y dominio, en otra edad pretendidos, y ahora, por las circunstancias de la época, plenamente justificados. A. consecuencia de la ruina exterior é interior del Imperio y de la desconsolada situacion, hija de ella, comenzaron á apartarse del Estado los espíritus y á considerar el reino de los cielos corno el único verdadero. Agustin, contemplando este fenómeno de los tiempos, habia expresado el pensamiento de que el Estado terreno sólo en la naturaleza corrompida del hombre tiene raíz, habiendo llegado á hacerse necesario á causa del pecado original y debiendo, en lo tanto, destruirse por la «Ciudad de Dios». Á medida que la vida exterior del Estado se arruinaba de esta manera, debia crecer el respeto á la Iglesia y á la autoridad religiosa. No es maravilla, pues, que el poder eclesiástico se sintiese superior y, con las mejores intenciones, procurase hacerse valer como la autoridad suprema, de donde tenia que derivar su respetabilidad la del Estado. Y, sin embargo, habia en todo esto un grave error teórico é histórico: en este último respecto, porque una oposicion motivada y 11' TERCER PERÍODO.  237 justificada por la situacion 'temporal de entonces se quería que sirviese como absoluta norma para' todas las circunstancias posteriores; y en el primer sentido, porque se confundia la idea general con la efectividad, constantemente limitada. La religion es idea divina, que expresa una relacion permanente de vida entre Dios y el hombre; pero no ménos lo son el Derecho y la justicia tambien, como fundados que están en el órden universal divino, en la coexistencia de los séres libres, mútuamente condicionales unos con otros y para otros. Ha recibido del Cristianismo la religion un órgano independiente en la Iglesia; mas tambien el Estado se ha venido á concebir, precisamente por el Cristianismo, como un órden de igual manera divino; y la verdadera idea del Derecho pondrá todavia más en claro este elevado carácter. Pero ambos, Iglesia y Estado, son manifestaciones temporales, acompañadas de muchos accidentes, de muchas imperfecciones y vicios, que nacen de la inmoralidad de hombres y pueblos y de la lucha de las pasiones, La Iglesia misma no puede pretender para sí sola una direccion privilegiada: y a que la Providencia de Dios abraza la vida humana entera, los Estados para el Derecho, las Iglesias en el seftimiento humano-divino que muestran; y todo lo dirige é impulsa por ese camino de la justicia y el amor. Iglesia y Estado son instituciones divinas; pero tienen por órganos hombres limitados, que pueden desviarse de la verdadera senda y caer de muchos modos en los errores y desórdenes de la vida individual y social. Ninguna de estas instituciones puede, por tanto, identificar su efectividad (tan variamente perturbada) con su concepto é ideal. A ninguna de ellas es dado tampoco sobreponerse á la otra; sino que sólo es lícito á entrambas protejer en mútua independencia y enlace orgcinico el fin coman de la vida humana. Fué, pues, un error que la autoridad de la Iglesia solicitase levantarse sobre la del Estado, de lo cual 238 TERCER PE R ÍODO. nació en la Edad media la larga lecha secular, que trajo á la Iglesia, á todas sus corporaciones y á todos sus órganos á una vida y á una pugna exterior y mundana, y que fué una de las principales causas de aquella multitud de vicios, que generalizaron el clamor de una reforma «en la cabeza y en los miembros.» La segunda época del Cristianismo, la Edad media, hace valer el principio de organizacion y hace retroceder la libertad, tan viva en la primera época, donde la unidad del espíritu se llenaba de la verdad y del amor divinos. Constitúyense Iglesia y Estado en un paralelismo correspondiente: aquella, mediante la jerarquía; éste, mediante el feudalismo; ambos, sobre la base de la fidelidad y en una disposicion, que aseguraba para todos sus miembros derechos y obligaciones recíprocos. Cada gran época histórica se rige por una unidad principal. Ahora bien, la Edad media aspira, conforme á su carácter, á organizar exteriormente esta unidad en forma social. Pero, como ambas organizaciones mencionadas preexistian ya, intenta ahora cada una dominar á la otra. En particular, la Iglesia fué quien pretendió la supremacía, procurando apoyarla en falsas analogías (v. gr., las de el alma y el cuerpo, el sol y la luna) . Aun en el conocimiento, recibió entonces la forma una mayor importancia, alcanzando en la Escolástica el organismo formal científico. El Derecho, sobre el cual habla ejercido el Cristianismo esencial influjo, ya desde los primeros tiempos, se hace ahora principalmente derecho constitucional y administrativo de la Iglesia, y el derecho canónico (cuyo cultivo comienza principalmente con Dionisio el exiguo (t 536) y concluye con las llamadas clementinas (1313)—como (Corpusjuris canonici clausum), establece sobre todo las condiciones de la vida y de la actividad eclesiásticas y se apodera, en el orden especial privado, del matrimonio y la familia, bases de toda sociedad humana y, civil, para multiplicar TERCER PERÍODO.  239 y regular Cambien en primer término sus formas. El espíritu originario del Cristianismo es indudable que ha ido debilitándose cada vez más por esta aspiracion á la organizacion y á la supremacía exteriores; las formas y vínculos externos ahogan el libre movimiento en las esferas de la indagacion científica, de la religion y de la vida del Estado. La personalidad y la libertad humana y civil perdieron sus derechos en esta constitucion eclesiástico-política de la Edad media ` ; la Iglesia, secularizada, por decirlo así, no podia ocurrir al problema de moralizar la vida pública, que necesitaba volver á un *principio más interno para reavivar sus fuentes, tanto á fin de renovar en la religion el espíritu cristiano, cuanto para prestar á la política una más exacta concepcion y una direccion más interna. Este principio se halló en la esfera eclesiástica cuando el general anhelo por una correccion «en la cabeza y en los miembros» no se satisfizo, produciéndose la Retoma; pero debiendo entenderse más ampliamente, en cuanto constituye una nueva idea, que rige la vida humana en todas sus esferas y funda un tercer período de la Era cristiana. La tercera época, pues, se determina por ese nuevo principio, que suele designarse con el nombre de principio de la subjetividad y que hace resaltar en el elemento de la pes°sosutlidad humana, arraigado en el espíritu comprensivo del Cristianismo, la libertad intelectual y moral, con la civil y política, que en ésta se apoya, así como la Edad media habia aspirado á realizar el elemento de la org anizácion formal. Pero el nuevo principio fué comprendido y practicado con no menor exclusivismo: de suerte que esta época y la Edad media son ambas expresiones, aunque parciales, completas y perfectas, de dos principios mantenidos en union durante la primera época del Cristianismo y que en esa union originaria habian mostrado la fuerza creadora y benéfica de éste; 240  TERCER. PERÍODO. así como en una ulterior composicion, plenamen;se concebida y depurada, reservada á una cuarta época, están destinadas á derramar sobre la Humanidad todas las bendiciones del verdadero espíritu cristiano. El principio de la época moderna fué preparado por un movimiento filosófico más libre en los siglos XII y XIII; halló en la restauracion y práctica difusion por entonces del derecho romano, que ponia por norma la libertad subjetiva, una limitacion práctica; se fortaleció por el mejor estudio de las fuentes de la filosofía y la literatura helénicas, posible desde la toma de Constantinopla y la fuga de tantos sabios griegos; se inició al fin en la esfera religiosa y eclesiástica, tanto por la conciencia de una mayor libertad intelectual, cuanto por la tendencia al examen del espíritu primitivo del Cristianismo, mediante una investigacion más profunda de sus fuentes; hasta que al cabo penetró tambien en la esfera de la vida civil y política. Este nuevo espíritu arraigó en el más íntimo y propio sér del hombre, en su libre personalidad; y se encaminó, áun en lo exterior, al exámen de la propia esencia interna de cada doctrina y de cada institucion práctica, así religiosa y eclesiástica, como jurídico-política. Esta indagacion, referente al fundamento y origen, á la idea, á lo esencial, tomó desde el principio una direccion estrecha, llevando á desconocer en todas las instituciones de la vida la importancia de la forma, organizacion y constitucion exteriores. Cierto que, en la Iglesia, se destruyeron así muchas cosas de este género: con lo q ue el elemento moral é interno de la religion resaltó más; pero destruyendo tambien el concepto de la , organizacion eclesiástica en sí misma. Y pues nada en la vida puede existir sin una forma y figura, que las confesiones nuevamente nacidas no podían suministrar, se vieron forzadas éstas á apoyarse en otra organizacion TERCER PERÍ0D0.  211 más fuerte, el Estado, que, en los países que se adhirieron á su doctrina, no sólo se arrogó un derecho de proteccion, sino hasta la direccion suprema de los asuntos religiosos. De esta suerte, el desarrollo del dogma y el culto se entrelazó de muchos modos con las opiniones qué por entonces reinaban en los gobernantes; y si es cierto que la mayor libertad de la ciencia mantuvo vivas las corrientes del movimiento intelectual, lo es tambien que, careciendo de un punto sólido de apoyo, tanto en lo exterior, como interno, la entregaron más y más á ulteriores discordias y al cabo al individualismo subjetivo. En el órden jurídico y político, entró algo más tarde el nuevo principio de .1a personalidad, que aspiraba á indagar por sí, en si y áun de sí mismo los últimos fundamentos de la verdad en-todas las esferas prácticas, despues que los fundadores de la filosofía moderna, Bacon, y en especial Descartes, le hubieron dado un firme punto de apoyo con el nuevo método filosófico. Ante todo, el órden jurídico-político, no sólo en los países protestantes, sino tambien, y á consecuencia de las nuevas: aspiraciones generales del espíritu, en los pueblos católicos, recibió mayor independencia, aunque á la par un carácter más exterior. La nueva disciplina del «Derecho natural» dió á esta tendencia firmeza científica. Pero despues que la ciencia filosófica del Derecho, desde Hugo Grocio á -Tomasio, se hubo apartado, no meramente de la autoridad de la Iglesia, sino de la religion misma y hasta de la moral al fin y al cabo, Derecho y Estado debian tomar un carácter cada vez más externo y puramente formal. Estas ideas fueron muyfavorecidas, en general, por la antigua idea del Estado, renacida con el estudio de las literaturas griega y romana, y que lo consideraba como una comunidad cerrada y que se basta á, sí propia; y especialmente, en el Imperio aleman, por el derecho rorano, que allí logró validez comun y que en el órden privado realzó el concepto del 17 242  TERCER PERIODO. completo predominio del individuo y de su soberana arbitrariedad , y en el Estado, el principio de su omnipotencia; divorciando ambas ramas de los bienes objetivos de la vida y en gran parte hasta de la moral. Agregóse á esto un gran acontecimiento político: la revolucion inglesa, que ya por entonces estableció teorías de libertad muy ámpliás y que condujo á los primeros establecimientos coloniales en la América del Norte. Finalmente, á todo esto se asoció la nueva tendencia del espíritu, que do quiera, en la esfera de la pura indagacion, como en la organizacion y las instituciones prácticas de la vida, aspiraba á concebir lo esencial en su idea, y que, en lucha contra las formas existentes y á esta idea desconformes, produjo la desestima de todas ellas; y en el Derecho en general, en parte disminuyó extraordinariamente el formalismo, en parte favoreció la informalidad y muy especialmente hizo alimentar más tarde, en la esfera pública, la opinion de que los principios ideales tienen ya en sí un derecho absoluto para realizarse, y las formas existentes, como tales, absolutamente ninguno. La conversion de todo el contenido objetivo de la vida en la opinion y albedrío subjetivos realizó efectivamente estos temores. Pues si los bienes de la vida, fundados en nuestra naturaleza divino-humana, no se cultivan bajo un sentido comun, como fines sociales y en cuerpos é institutos organizados, sino que todo ha de ponerse en manos del arbitrio individual, la comunion de los hombres entre sí no podrá pensarse sino como un órden externo, mantenido por vínculos puramente formados para el fin de su mera coexistencia; cada individuó se moverá en un circuló biológico y jurídico completamente cerrado, cuyos límites exteriores habrán de trazarse, por respecto á los otros círculos coexistentes, segun determinados hechos, reanudándolos luego entre sí tambien exteriormente. La idea de una comunidad de vida, fundada TERCER PERÍODO.  243 en la naturaleza de la Humanidad, no en la mera voluntad subjetiva, y que exije jurídicamente, á más de la coexistencia, la asistencia mútua, una como providencia social, comunidad que ha de organizarse para el cumplimiento de estos fines en una red de sociedades orgánicamente entrelazadas, debía oscurecerse, y sustituir do quiera, en lugar de este organismo vivo, un simple mecanismo formal. Así llegaron al punto, en la esfera jurídica privada, á darse la mano el derecho romano y el Derecho natural, ambos sobre el mismo principio de independencia del individuo y de mera libertad exterior, así como de la preponderancia de la forma sobre la esencia, que le sirve de base; sepultando y disolviendo gradualmente los órganos sociales existentes en el derecho germánico, y en los cuales, desde las corporaciones hasta las relaciones de propiedad, no se concebia cosa alguna, corno exteriormente rauda y aislada, sino en mútua condicionalidad con todas. Agregóse tambien á esto la constitucion de una Economía nacional (1), fundada en iguales principios; y todos estos nuevos factores juntos dieron á la revolucion francesa, producida por vicios radicales internos, la tendencia que, á pesar dé algunas de sus fases, recibió completa y sólida expresion en el Código de Napoleon y en todo el órden social económico. Verdad es que, desde entonces, ha ganado el individuo para su persona, así como para su fortuna, una mayor libertad, provechosa para la circulacion y aumento general de la riqueza; pero tambien lo es que, divorciado aquel de todo vínculo ético y orgánico, el egoismo, la disolucion de las fuerzas y bienes se vieron sobre toda ponderacion favorecidos. Segun este nuevo principio, la sociedad política es sólo una masa de individuos aislados, adhe- (1) V. las págs. 188 á 191. 250  TERCER PERÍODO. rantizarse en formas protectoras, de la personalidad y de la libertad. La vida social entera sólo se elevará y progresará en la medida en que sus fuentes superiores—la religion, la moralidad, el Derecho, la ciencia y el arte,—en intimo concierto y mediante la libre direccion de las fuerzas del espíritu, interiormente fortalecidas, se abran cada vez más ric profundamente en el ánimo de los individuos y de los  119 pueblos. i i PRELIMINAR.  251 SECCION SEGUNDA (1). Historia jurídica y política de los principales pueblos civilizados, y en especial de los romanos y de los germanos. Preliminar. La historia del Derecho sólo podrá llenar su verdadera mision, cuando se amplíe á ser historia jurídica universal. Aunque el derecho de ciertos pueblos civilizados, merced á su interior valor ó á su importancia práctica para el pre- (1) El autor, no obstante que más arriba hace proceder del Oriente la segunda época de la historia del Derecho, nada dice aquí de la primera, y hasta se cree obligado á legitimar la inclusion en aquella de los pueblos orientales, cosa que hoy, por fortuna, puede considerarse innecesaria, puesto que ya conocemos esa civilizacion lo bastante para que por todos se estime su valor é interés en la obra de la vida humana. Y no es maravilla que esto suceda, cuando los descubrimiei tos de Asiria y. Egipto, y más aún los. progresos de la ciencia pre-histórica, han hecho retroceder de tal manera los que se consideraban comienzos de la civilizacion, que, más allá de la de Oriente, encontramos una época tradicional; y más allá aún, otra que nos van mostrando la Geología y la Paleontología; no siendo fácil deslindar estas tres. épocas. Puesto que si, de un lado, las edades arqueolítica y neolítica están separadas por abismos de la tradicional; de otro, ésta se confunde en parte con la de los metales; y de igual modo, en todos los pueblos, encontramos los tiempos históricos precedidos por los tradicionales, pero sin que pueda trazarse rectamente la línea de division. Más aún; es un prejuicio suponer que la Humanidad toda comenzó de esa suerte y al mismo tiempo su vida; que toda ella continuó avanzando y toda está hoy en un mayor é igual grado de adelanto: puesto que hoy mismo es posible contemplar todos los grados de civi- 252 PRELIMINAR. sente, merezca principal estudio, no está meramente el concepto de la historia en abrazar al objeto desde los comienlizacion, desde el primitivo que nos muestran las tribus más salvajes hasta el que alcanzan los pueblos más cultos; y hasta dentro de cada uno de éstos puede distinguirse esa misma escala de progreso, yendo desde la aldea á la capital; desde el pastor zafio, que pasa su vida en el monte, sin comunicar apenas con las gentes, hasta el hijo genuino de nuestro siglo, cuyo espíritu, abierto á todas las influencias, se educa omnilateralmente, vive del presente y del pasado, señalando así la última etapa del desenvolvimiento histórico. Por esto, precisamente, despierta hoy vivo interés el estudio de estos dos nuevos capítulos añadidos á la historia universal del Derecho: el derecho erre-histórico y el derecho primitivo. En cuanto al primero, poco puede decirse todavia. Lo que sobre él se aventura por algunos escritores se funda en la asimilacion de la vida de los pueblos más salvajes de hoy con la que debió hacer el hombre en los tiempos remotísimos á que se refieren los descubrimientos hechos por geólogos y paleontólogos; y es menester suma discrecion al establecer estas analogías, entre otras razones, porque equivale á resolver de plano una cuestion gravísima, cual es la de si el actual modo de ser de los pueblos salvajes es comienzo de civilizacion ó decadencia y retroceso de ella. Esta asimilacion la hacen con preferencia los escritores de la escuela positivista, atentos á demostrar cómo, lejos de tener el hombre una naturaleza propia y esencial, siempre igual y la misma, se ha ido formando en el tiempo mediante la adquisicion sucesiva de propiedades; y de aquí su tenaz empeño en probar que ha habido y hay pueblos ó tribus extraños á las ideas de Dios, del honor, de - la justicia, etc.: ó lo que es lo mismo, que sean desconocidos para ellos ciertos fines de la actividad que consideramos esenciales, como la religion, la moral, el Derecho, etc. Por lo que hace á éste, que es el que aquí nos interesa, no es posible dejar de reconocer su existencia entre las tribus salvajes, ni de inducirla de los descubrimientos pre-históricos respecto de los comienzos de la vida humana. Basta examinar las observaciones de los historiadores y viajeros relativas á aquellos, para ver que hay ciertamente abismos entre la organizacion que entre los mismoá alcanzan la familia," la propiedad, el Estado, etc., y el modo como estas instituciones lo están en tiempos posteriores y más aún en los actuales; pero el hecho mismo de compararlas arguye una base comun y acusa su existencia, que es lo que para el caso importa. Y en cuanto á aquella civilizacion, cuyo carácter comenzamos á I'R E LIJTI NA R.  253 zos de su desarrollo; sino que es exigencia general humana la de que una idea, que penetra tan profundamenconocer por los vestigios qué ha dejado enterrados en las capas de la tierra,-no encontramos ciertamente pruebas directas de , la vida jurídica, como se hallan respecto' de la económica, la industrial y la religiosa, en los toscos instrumentos de piedra, en las conchas agujereadas con que hacian sus collares, en las imperfectas líneas que trazaban en las piedras para adornarlas, y en. esos restos de sepulturas , cuyos accidentes muestran la creencia en la inmortalidad desde los tiempos m ,s remotos; pero esos enterramientos, las armas ofensivas y defensivas y las habitaciones lacustres, que llegaban .á constituir pueblos enteros, acusan la vida social y con ella la existencia del Derecho, cuya naturaleza no consiente que se muestre en monumentos de la índole propia de aquellos tiempos. El que hemos denominado derecho primitivo se encuentra en muy otro caso, sobre todo desde la aparicion de los conocidos libros de Sumner Maine (Ancient law) y Fustel de Coulanges (La cité antique) (a). Ante todo, estos estudios hará. venido á confirmar históricamente lo infundado del llamado estado ante-social y del nacimiento de la sociedad mediante un pacto: puesto que, en todas partes, se encuentra constituida aquella en la familia, que es á la vez altar, taller, escuela, tribunal, etc., y sobre la que se vá formando la tribu, nómade ó sedentaria, cazadora ó pescadora, agricultora ó pastoril. Muéstrase asimismo que con aquella, y por tanto con el hombre, nace el Derecho, el cual no es por consiguiente algo que surja como consecuencia del pecado, segun suponen lós tradicionalistas, ó merced á la evolucion, como los positivistas pretenden. ¿Es su primera fuente la ley, 1.a costumbre, ó el juicio? Nadie sostiene lo primero, pórque la ley es fru- to de un trabajo reflexivo, impropio de tales tiempos; los más sostienen la primacía en el tiempo de la costumbre, estimando con razon que es la fuente nat?ral en los albores de la civilizacion, porque el Derecho es antes vivido que conocido; y algunos, como Sumner Maine, estiman que el juicio ó sentencia del padre ó patriarca, inspirado por la religion, fué la primera fuente, olvidando que aquellos suponen una regla jurídica pre-existente, que no ha podido ser creada sino por la costumbre. El. Derecho presenta en esta edad los siguientes caractére.s generales: primero, puede decirse que todo él es derecho de f a,milia, porque ésta lo es entonces todo, es la unidad ó elemento primordial (a) El p rimero ha sido trad. al fr. por M. Courcelle-Senenil, con el título de Le clroit ancien (1874); y el segundo, al español por D. P. de Santiago y I'erminon en 1876. 254  PRELIMINAR. te la vida de los pueblos, como la del Derecho y Estado, se conciba y exprese tambien como un principio esencial de de la sociedad, así como, formando contraste con tal modo de ser, lo es hoy el individuo, predominantemente; segundo, que, segun ha puesto de manifiesto Fustel de Coulanges, la religion de la familia es mi dato tan esencial en aquella vida, que sin él es imposible darse cuenta de la misma; y tercero, que el derecho es sóbrio, ceremonioso y sobre todo simbólico, pues que, como ha dicho Michelet, entonces "la mano trasmite, la boca confirma, el oido atestigua, el beso sella, el pié toma posesion. Si atendemos ahora al modo de ser de cada una de las instituciones jurídicas, encontraremos: respecto del derecho de personalidad, que, absorbido el individuo en la familia, su condicion está completamente determinada por el status, no comprendiéndose apenas esta vida individual que el hombre efectúa hoy en el seno de la sociedad, en la que por lo mismo ha adquirido tanta importancia el contrato; respecto del derecho de propiedad, que ésta nace y comienza, siendo social, no individual, puesto que lo único sustantivo es la familia; respecto del derecho de ésta, que se muestra fuertemente organizada con un carácter religioso manifiesto y basada en el absolutismo de la potestad del padre, que es sacerdote, juez, legislador, jefe, etc., de esta sociedad , cuya continuidad determinaba la preferencia de la agnacion sobre la cognacion y la sumision de la mujer, y la cual es una condicion tan esencial de la vida, que por eso nace la adopcion, como medio de dar hijo al padre que no lo tiene, ó al contrario; respecto del de obligaciones, que los contratos tienen escaso valor en una sociedad en que todo está regulado por el status, y los que se celebran revisten el carácter de tratados entre familias, y de aquí su naturaleza solemne y formularia; respecto del penal, que resulta lógicamente confundido el delito con el pecado, pues que el padre castiga el uno como juez; el otro, como sacerdote, y la pena reviste por necesidad carácter expiatorio; respecto del procesal, que el jefe de la familia y más tarde de la tribu, es el único juez, el cual hace efectivo un derecho consuetudinario, reobranio•sobre él por el valor moral y religioso de sus sentencias; y respecto del político, que el padre asume todos los poderes, naciendo así la monarquía patriarcal, hasta que, formada la tribu sobre las familias, los jefes de éstas lo comparten con él, salvo donde se crea una clase sacerdotal que se lo atribuye. Resulta, en suma, que en esta edad encontramos, siquiera sea en germen, los comienzos de todas las instituciones jurídicas; que, en cier- to modo, todo el Derecho es derecho de familia; que aparece predomi- PRELIMINAR.  255 civilizacion en sí y en relacion constante con el desarrollo total de la vida de las naciones (1). De semejante historia del Derecho (2), jamás pueden ser excluidos los pueblos de nante en la vida el elemento comun ó social sobre el particular ó individual, al contrario de lo que hoy acontece; y, finalmente, que por esta circunstancia despierta en la actualidad vivo interés la historia jurídica de esos tiempos primitivos , puesto que no hemos de buscar en verdad en ellos el ideal del Derecho, pero sí importa tener en cuenta sus caractéres y elementos á la sociedad actual, que aspira á llevar á cabo la composicion de todos los que han ido apareciendo en el pasado con los que llevan consigo las exigencias de la civilizacion moderna.—(A.) (1) Lo que dice SOHILLER en su discurso inaugural: ',Qué se llama Historia universal y con qué fin se estudia, ' vale tambien, en lo esencial, respecto del estudio de la Historia universal jurídica. La primera obra importante, que se distingue por la erudicion y por lo elevado de la concepcion, es la de PASTORET (el primero que, segun tengo entendido, ocupó en el Colegio de Francia la cátedra, única en Europa., de ',Historia comparada de la legislacion»»): IHlstoire de la législation, en 11 vol., de 1817-1837: libro que, sin embargo, sólo abraza las legislaciones de los principales pueblos de Ásia y África, Grecia, Sicilia y los Etruscos.—Entre los tratados de materias particulares,` deben no- ! c tarso ante todo: E. GANS, El derecho de herencia en su desarrollo histórico-universal (das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicicelung, 4 vol., Berlin, 1824-1835): primer ensayo meritorio, aunque en ciertos respectos defectuoso, para penetrar filosóficamente una materia positiva.—V. además LABOULAYE, Hist. de la propriété en Occident (1839), Memoria premiada por la Academia de Inscripciones de Francia y De la condition civile et politigice des femmes depuis les Romains jusqu' á nos jours, 1843; UNGER, El matrimonio en su desarrollo histórico-universal (die Ehe in, ihrer n'elthistorischen Entwíckelung), Viena, 1850; LAURENT, Ilistoire du droit des gens, Gante, 1850, 3 (a) volúmenes (en los cuales sólo se trata la antigüedad). El libro de Pou- HAER, Essai sur l'histoire générale du droit, 1849 (que hasta hoy no conozco), lo califica WARNKONIG de poco satisfactorio. (2) Pueden consultarse tambien, como historias generales del Derecho, la Política de las leyes civiles ó Ciencia de las legislaciones comparadas (francés), por el Baron F. de PORTAL (en publicacion), y (a) Comenzó á p ublicarse con este título; pero luego concluyó de ver la luz en 1869, con el de bucles syr l' hist. de l' humantité, en 18 vol., de los cuales han aparecido ya 7, traducidos al español por D. Gabino Lizarraga.—(N. T.) 3 6 PItELIiIINAR. Oriente. Cierto , es que aquel principio no alcanza en ellos una posicion verdaderamente sustantiva en la sociedad; pero por lo mismo que en nuestro tiempo es tan usual, al contrario, considerar al Derecho de una manera abstracta de por sí, es tanto más conveniente que abrace tambien la ciencia aquellos estados de cultura, donde él aparece todavia en íntimo consorcio con todo el órden moral de las naciones. Por esto, se trata principalmente en los pueblos orientales de señalar el layar del Derecho en el todo de la cultura moral y como resultado de esta misma. Profundizar más en las instila Historia del Derecho (ital.), por F. PEPERE, de la cual sólo han salido á luz los tomos correspondientes á Oriente y á Grecia. En cuan- to á esferas particulares del Derecho, pueden añadirse á las citadas por el autor: la Historia de las clases' sociales (fr.), de Enrique DU- `IoT; el Ensayo sobre la Jormacion del tercer estado, de Agustín. THIERRY; la, Historia de la propiedad territorial de España, de Don Francisco de CÁRDENAS, á la que precede una introduccion sobre los orígenes y principales vicisitudes de aquella en los pueblos antiguos y en la Europa moderna; el Estudio de la condición jurídica de la mujer (fr.), de Pablo GIDE; las obras sobre legislacion municipal, de B CHARD, RAYNOUARD, LEBER, GNEIST etc.; las de derecho internacional, de FOELIX, HEFFTER, MARTENS, KLÜBER, FLORE, BLUNTSCHLI, HAUTEFEUILLE, WHEATON, etc.; las Leyes penales (fr.), de PASTORET; el Curso de legislacion penal comparada (id.), de ORTOLAN; la Historia del derecho criminal (id.), de Alberto Du BoYS; Los crímenes y las penas en la antigiiedad y en los tiempos modernos (id.), de Julio LOISELEUR; el derecho penal estudiado en, sus principios, en los usos y en las leyes de los diferentes pueblos del mundo (id.), de TISSOT; el libro de MEYER: Espíritu, origen y progreso de las instituciones judiciales de los principales países de Europa (id.); El derecho político en la antigüedad (al.), de HtiLMANN; la Historia de la soberanía 6 cuadro de las instituciones y de las doctrinas políticas comparadas (id.), de Alfredo SUDRE; los Estudios sobre las Constituciones de los pueblos libres (id.), de Sismonde DE SISMONDI, etc., etc. Además, en las Enciclopedias y en las Historias del derecho de cada país, se encuentran naturalmente datos referentes á cada esfera de la legislacion; y las obras de carácter filosófico-histórico c omo las conocidas de MONTESQUIEU, FILANGIERI, C. COMTE, etc., contienen numerosos hechos de esta clase.—(A.) s^ ^ . ^? • ^ PRELIMINAR.  257 ^• tuciones y determinaciones jurídicas especiales, seria tambien de grande interés; pero faltan hasta hoy trabajos prévios de pormenor, que, apoyándose en el conocimiento más profundo que de la cultura de esos pueblos se ha alcanzado en los tiempos modernos, pudieran dar una historia jurídica, no aislada de la total direccion biológica de cada uno, sino en íntima relacion con ella. En esta ojeada enciclopédica, se debe, por tanto, exponer la concepcion jurídica de los pueblos orientales sólo como un producto de su total concepcion ética de la vida; mientras que, por el contrario, la historia jurídica romana y germana debe exponerse algo más detalladamente; desenvolviendo y .estimando, al final, en sus rasgos capitales, el carácter fundamental que domina en estos dos períodos (1). (1) Sobre el derecho primitivo y, en general, sobre su elemento simbólico y poético, V. á Vico, Scienza nuova; Grimm, De la poesía en el Derecho (Yon der Poesie im Recht); T^izmge, Simbólica de los pueblos germánicos en algunas costumbres jurídicas (Symbolik der germ. Vólker in eínigen Rechtsgewohnheiten); Ryscher, Simból. del der. germ. (Symb. der germ. R); Creuzer, Simbolik; Michelet, Origines du droit francais, cherchées dares les symboles et formules clu droit universel; Chassan, Essai sur la sjmbolique clu droit et la poésie clzc droit primitif; Altesserra, de fictionibus juris; Th. Braga, Poesía do clirei- to; Fustel de Conlanges, obra cit., etc.—V. tambien: Costa, Tratado de Política... sacado de los refraneros, romanceros y gestas de la Península, art. 1.° (Re y . de Espaúa del 13 de Dic. de 1876.)-(A.) 18 258  CULTURA DE LOS PUEBLOS ORIENTALES. TÍTULO PRIMERO. Sumaria ojeada sobre la concepeion jurídica de los pueblos orientales. CAPÍTULO PRIMERO. DESENVOLVIMIENTO DE LA. CULTURA DE LOS PUEBLOS ORIENTALES EN GENERAL (1) . Entre los pueblos del Oriente, resaltan sólo, como órganos de la civilizacion humana, aquellos que, de una parte, pertenecían por la lengua, carácter que indica íntimamente su parentesco, á la llamada familia indo-europea (2) (arios), como son los indos, bactrianos, medos, persas, germanos, griegos, romanos, eslavos y, verosímilmente, tambien los (1) Entre las obras en que se trata especialmente de la civilizacion oriental, deben mencionarse: WACHSMUTH, flist. de la civilizacion (Culturgesch.), t. I, 1850; LOEBELL, Bosquejo de Ilist. universal (Weltgesch. in Umrissen) t. i, 1846 (por desgracia, interrumpida); y singularmente Máximo DUNCKER, Ifist. de la antigüedad (Gesch. des Altersthums), 2 vol., 1851-53 (a), en la cual se retrata la cultura entera de la vida. Las obras referentes á cada pueblo en particular se indican en los lugares respectivos.  • (2) 'Indo-europeas„ es mejor expresion que la de C undo-germáni- cas ' , que, sin razon alguna, suelen usar los escritores alemanes: véanse, por ejemplo, las obras de Pott, Haug, etc., que en varias notas Se citan. Sobre esta cuestion, véase D. Pezzi, Introduzione alla scienza del linguaggio (1875.)—(N. T.) (a) Traducida al español, de la 4: edicion, por D. Alejo García Moreno y D. F. Rivero (l875-1877).—Además, deben citarse las obras de Rémusat, Burnouf, Heeren, Klaproth, Malcolvi, Lenormant, Maspero, etc., etc.—(A.) ^i• CULTURA DE LOS PUEBLOS ORIENTALES.  259 celtas (difícilmente (1) los antiguos iberos); y de otro lado, los principales que pertenecen á la familia semítica: babilonios, sirios, hebreos, fenicios, cartagineses, árabes, lidios, como, probablemente, los antiguos asirios y los antiguos egipcios. Estas dos razas de pueblos se han extendido desde sus diversos asientos, se han cruzado y mezclado por diferentes modos en Asia, África y Europa y han llegado á ser los conductores de la civilizacion. Los pueblos mongoles, por el contrario, con excepcion de los chinos (que, si bien efectivamente pertenecen á esta raza, ocupan en ella el más alto grado) han fundado casi sólo, como hordas guerreras, dominaciones más ó ménos transitorias. Y los pueblos negros, que ciertamente aun entre sí son muy distintos, desde las tribus inferiores hasta los llamados «negros blancos», ofrecen importantes gradaciones en la susceptibilidad y receptividad de cultura, sobre las cuales la gradual exploracion del interior de África darodavia muy importantes conclusiones; pero no han ejercido, en la historia conocida, influjo alguno en los progresos de la Humanidad (2). De aquí, que sólo tenernos que considerar los más importantes pueblos de las familias indo-europea y semítica y los chinos. Los pueblos indo-europeos, cuyos lenguajes tan estrecho parentesco tienen, que deben considerarse como hijos nacidos de una coman lengua madre, que ya no existe (3), (1) Sobre los iberos, los tiempos y habitantes prehistóricos de España, pueden verse: MACPHERSON (G.), Los habitantes primitivos de Espaiza (Madrid, 1376); TUBINO, Aborígenes ibéricos (1876) y COSTA, Cuestiones celtibéricas (Huesca, 1877).—(..V. T.) (2) Sin razon, olvida el autor en esta enumeracion y clasificacion á los pueblos americanos; pues, si luego los cita, es sólo incidental- Mente.— (N. T.) (3) V. sobre este punto la primera obra capital, que es la de BoPP, Gramática comparada del sanscrito, zendo, griego, etc. (Yergleichende Grammatik des Sanskrit, Zend, Griechischen ? u. s. w. 1333-52, 266  PRELIMINAR. §. 1.—Los indos y el desarrollo general de su cultura (1). A.—Preliminar. El desarrollo histórico de la cultura de los indos (2), mejor conocido cada vez, merced á las modernas investigaciones, alcanza, como la historia de ningun otro pueblo, el peculiar interés de que en él podemos seguir ya hoy con bastante certeza sus estadios, desde los primeros momentos, hasta las doctrinas, instituciones y degeneraciones posteriores. Verdad es que la cronología, en sí misma, es en su mayor parte más incierta que en otros pueblos orientales; pero la série real é interna de los períodos de su civilizacion (1) La obra más reciente es la de O, LASSEN, Antigüedades índicas (Indische A lterthumslcunde), de que van publicados hasta hoy dos tomos, 1547.—Lassen promete tambien exponer el espíritu indo en el Estado y la familia.—Antes de Lassen, los más importantes trabajos son los de MEREN, Ideas sobre la política, etc., de la antigüedad. . (Ideen über die Politilc u. s. w.), t. i; BOHLEN, La India antigua, con relacion al Egipto (das alte Cndien, mit Rücksicht auf Aegypten); Th. BENFEY, en la Enciclopedia de Ersch y Gruber, 1849, sec. 2. a , t. XVII, casi todo el cual lo llena su fundamental artículo; RoTH, Sobre - la literatura é historia de los Vedas (zur Literatur u. Gesch. der Veda) 1845; WEBER, Lecc. atad. sobre la hist. de la lit. indialAkademische - Vorlesungen über indische Literaturgeschichte, 1852). (2) Sobre la India, en general, así como sobre su leñgua, literatura é historia, pueden verse, además: Máx. DUNOKER, Historia de los arios (Gesch. der Arier); Bo p r, Gram. comp. (Vergl. Grammatilc) y Gran. sanscrita; SCHLEICHER, Compendio de filología indo-germáni- ca (trad. ital. por Pezzi); Máx. MiiLLER, Hist. de la antigua lit. sanscrita (A hist. of ancient sanslcrit literat., 1859), Gramática sanscrita (1866) y Sobre la filología comparada de las lenguas indo-europeas (O the comparative philotogy of the Indo-European languages etc., 1849); WEBER, Estudios índicos (Indische Studien, 1859); Garcia Ayuso, El estudio de la filología en relacion con el sanscrito (1871); así como los trabajos de Schlegel, Colebrooke, Wilson, Rosen, Hang, Langlois, Burnouf, Chézy, B. St. Hilaire, De Gubernatis, Gorresio, etc.—(N. T.) CULTURA GENERAL DE LOS INDOS.  267 resalta más clara que en ninguna otra historia. Ahora bien, hallándose el Derecho en Oriente en íntima conexión con toda la vida y costumbres del pueblo, podemos juntamente seguir desde sus comienzos su evolucion entre los indos. Por esto debemos aquí exponer más detenidamente, aunque sólo en una ojeada, el desarrollo de su civilizacion, ante todo, en general, y luego en la esfera jurídica, que, segun ya se ha notado, sólo debe concebirse como un miembro y órgano de la cultura total. B.-Desarrollo de la cultura general de los indos. EL desarrollo de la cultura de los . indos se enlaza esencialmente al cambio y extension de su morada. En los primeros tiempos, habitaron todavia juntos con las demás tribus arias; en un segundo período, con el cual empieza la verdadera historia, han poseido desde el Oeste la region del Indo y del Pendyab; el tercer período comienza hácia el lado oriental, con la ocupacion del valle del Ga Zges, y hácia el lado del Sur, con la colonizacion del Indo hasta las vertientes occidentales del Vindya, donde, á la mitad del siglo VI antes de Jesucristo, floreció un gran imperio indo (1). Este período es el tiempo de las luchas con las antiguas tribus pertenecientes á una raza no aria, sino en su mayor parte negra: la tcl&andala en el Ganges, la negra sudra en el Indo, la Sonda en la montaña de Vindya (en cuyas gargantas todavía hoy habitan). En este período, nació en el país del Ganges el sistema de las castas y la literatura á él relativa, así (1) Ya hácia el año 1000 (antes de Cristo) la costa oriental del Decan se hallaba poblada en .Darte por arios indos. Que la antigua Ofir, mediante la cual, en tiempos de Salomon mai tenian relaciones comerciales los fenicios y los judios, debe buscarse en las costas de la india, ha sido indicado con fuertes razones por BENFEY (o. e. p: 25-33) y LASSEN (o. e. t. I, 538), que coloca á Ofir en la costa de Abhira. 268  CULTURA GENERAL DE LOS INDOS. como su reforma ulterior, mediante el budhismo. En el cuarto período, se dirigió la colonizacion hácia el Decan meridional, donde igualmente fueron sometidos los párias, que vivian allí, y á la isla de Ceilan (hácia 543), que en la mitad del tercer siglo antes de Jesucristo fue el principal asiento del budhismo, expulsado de la India. Sobre el prime • período, se conocen todavia sólo muy pocas indicaciones en la primitiva literatura de los Vedas (de la raíz ved—de donde el latin videre—ver, saber, conocimiento); pero es notable que los himnos del Rig-Veda, el más antiguo de los cuatro Vedas (Rig-Veda, Sama-Veda, Yayur-Veda y Atarva-Veda) contienen ideas religiosas, análogas á las del antiguo pueblo zendo, á las de los griegos, ítalos y germanos y que por tanto debían tener ya, antes de su separacion, estas razas, en su primitiva morada. A este número pertenecen las ideas de «el padre del cielo», Dyaushpitar, Zau s, Diespiter; de «el mar celeste, que rodea al mundo», Varwna, Ovpavos; de «la madre tierra»; de «los rayos del sol, como un rebaño de vacas»; de «el Dios poderoso, que lleva el relámpago y el rayo»; de «la metempsicosis en aire del alma exhalada, que el viento lleva sobre sus alas, como fiel perro compañero, al lugar de su destinó,» segun lo uuestra l la identidad de ,S'arameya y E pµ £ca s» (1). En esos Tiempos, en que las tribus arias tenían semejantes ideas fundamentales comunes, se creia, ciertamente, que' la Divinidad obraba tambien en el mundo de la Naturaleza y de sus fenómenos; pero ni se distinguia, ni se identificaba con ésta. La expresion de aquel primitivo modo de ver parece ser la antigua palabra sagrada: Am, y tambien AUN, con la cual posteriormente toda oracion debia empezar y que siempre indica la significacion del Ser, como uno, supremo y todo; (1) V. WEBER, o. C. p. 34. ^ CULTURA GENERAL DE LOS INDOS.  269 así como cielo, atmósfera y tierra, y más tarde, la unidad en la Trimurti (1) . En el segundo período, en que el pueblo indo se había es- - 3i en la region del Pendyab, se compusieron los primitivos himnos ó cantos del Rig-Veda, aunque su actual redaccion pertenece á una época ulterior. De ellos, no obstante, sacamos importantes conclusiones sobre el carácter de la vida en este período (2) . Los puntos capitales (1) V. el Código de Manu, II, 74-77; BENFEY, o. e. p. 159 etc., explana las razones porque se supone en estos primeros tiempos un concepto monoteista en los indos, debiendo relegarse á una época posterior el culto naturalista y politeista. (2) WEBER, o. c. p. 37, dice: "El pueblo indo nos aparece en los antiguos cantos del Rig-Veda (a) establecido en las orillas del Indo, dividido en varias pequeñas tribus, las cuales, desafiándose mútuamente, llevan una vida patriarcal agrícola y nómade, habitando aisladas en pequeñas comunidades, representadas entre sí por sus reyes en las batallas, y, ante Dios por los sacrificios comunes. Cada padre de familia es sacerdote en su casa, enciende él mismo el fuego sagrado y ejecuta las ceremonias domésticas, consagrando á los dioses oraciones y alabanzas. Solo hay establecidos sacerdotes especiales para los grandes sacrificios comunes, á modo de fiestas de raza, celebradas por elrey. Estos sacerdotes se distinguen por su vasto conocimiento de los usos necesarios y por su sabiduría; y entre ellos se desarrolla gradualmente una como rivalidad, segun que una raza alcanza mayor ó menor felicidad, que atribuyen á los sacrificios. Pero en los tiempos antiguos el influjo de estos sacerdotes régios no se extiende más allá de esos sacrificios; aún no existen castas; el pueblo entero es toclavia uno; llevando un nombre, el de Vic—colonos—, título que aún se conserva en la Lituania. Merece notarse la libre condicion de la mujer en esa época; poseemos cantos de un mérito distinguictísimo, atribuidos á poetisas y reinas. En el amor, por lo demás, resalta poco el elemento ideal y delicado, llevando por el contrario el carácter de una mera sensualidad física. Pero el matrimonio es santo; el varon y la mujer son ambos señores de la casa (daimpati) y se acercan á los dio- (a) Parte del Rig/-Veda (ciencia 6 tratado de los himnos) ha sido publicada, primero, por Rosen, con trad. y notas; parte por Wilson, en análogos términos. La obra entera lo ha sido por Máx. Müller, que hace preceder á cada tomo una introduccion. La pureza del texto es tal, que los brahmanes se han servido de él para corregir el de sus m. ss.—(1V. T.) 270  CULTURA GENERAL DE LOS INDOS. son los siguientes. La Divinidad—análogamente á la concepcion persa, como luz — es especialmente honrada en los tres fenómenos luminosos, como dios del fuego, Agni, del rayo y trueno, hidra, y como dios del sol, ,S'urya. No existe todavía sistema de castas; el pueblo se halla dividido en muchas pequeñas tribus, que viven de la agricultura y del pastoreo y que se desafian con mucha frecuencia:El deseo de poseer vacas se dá, en esos tiempos primitivos, como frecuente causa de contiendas. El matrimonio es monógamo; la mujer honrada y segun su interior vocacion partícipe de la poesía religiosa. Clase sacerdotal especial, no existia todavía; sino familias de cantores, en las cuales se conserva el arte y el conocimiento de los signos y de las cuales más tarde se formaron las familias de sacerdotes. Al frente de cada pequeña comunidad, hay un rey, que juntamente es, para los sacrificios comunes, sacerdote coman tambien, como el padre de familia es sacerdote en su casa. Finalmente, subsiste la fé en . la inmortalidad, pero no en la trasmigracion, que fué una idea ulterior de los brahmanes (1). En estas comarcas, aparece empero el pueblo, á lo ménos en tiempos posteriores, muy dado á la bebida y al juego, vicios comunes á muchas tribus aryas, como lo son á las semítises en plegarias comunes.—La piadosa gratitud hicia éstos es extraña todavia al indo."Dame y te daré,,, dice, pretendiendo así un derecho al divino auxilio, que es asunto de cambio, no de gracia. Y en esta libre fortaleza, en esta enérgica conciencia de sí mismo, se nos ofrece una imá en de aquel pueblo, enteramente otra, mucho más .varonil y elevada que la que estamos acostumbrados á contemplar en tiempos ulteriores.,, (1) En los himnos más modernos de los Vedas, se indica el último cielo como la morada de las almas. Allí, donde este la luz inextinguible—dice una invocación del Big-Veda---allí, donde habita el esplendor del sol, allí llévame ¡oh sol! al mundo inmortal é indestructible. Donde el hijo de Vivasvat (hermano de Mana, del primer hombre) manda corno rey; donde está lo más interior del cielo; donde CULTURA GENERAL DE LOS INDOS.  271 cas la lascivia y la crueldad que siempre la acompaña. Por el contrario, en otros caractéres fundamentales, especialmente en la santificacion del matrimonio y el respeto á las mujeres, se ofrecen virtudes que en los tiempos antiguos volvemos á hallar entre los griegos y romanos, así como en los eslavos y germanos, en cuyas razas han llegado á ser base de una más noble organizacion social. En el tercer período, hallamos al pueblo extendido en la parte superior del Indostan y en la superior y central del Ganges; siendo incierto, si esta emigracion ha tenido lugar por exceso de poblacion ó por una aspiracion hácia regiones más fértiles. Pero esas comarcas fueron sólo conquistadas por largas guerras con las razas indígenas salvajes ; con lo cual comenzaron muy tenaces luchas entre los primeros inmigrantes y las tribus que les empujaban; hasta que, al cabo, se produjo una guerra interior, sumamente encarnizada, por lograr el poder ohperior en la nueva pátria, entre los sacerdotes y los jefes guerreros de la inmigracion, que por la duracion de las guerras habían llegado á formar una clase poderosa. La supremacía al fin, con ayuda del pueblo, fue veia en los sacerdotes la más importante mediacion para con los dioses, de donde vienen la victoria y la prosperidad, y los custodios de sus más queridas memorias, quedó por los últimos, unidos asimismo en una clase social. Desenvolvióse entonces una nueva organizacion, sancionada por un nuevo sistema metafísico-religioso y social de moran las grandes aguas; donde se detienen el deseo y el anhelo; donde se hallan la felicidad y el contento, y reinan la alegria y el placer, el gozó y el óx asis: allí, déjame ser inmortal."—V. RoTu, en la Rey, de la Sociedad oriental alemana (Zeitschrift der deutschen 7norgenlcind. Gesellschaft, iv, 427); y DUNCKER, o. c. t. II, p. 26.—La antigua creencia de que las almas de los antepasados vagan errantes en el aire, necesitando tambien alimento, parece haber sido una razon esencial para el origen de los sacrificios p or los muertos. 272  CULTURA GENERAL DE LOS INDOS. los sacerdotes, que modificaba esencialmente las anteriores doctrinas é instituciones. La vida espiritual del pueblo se debilitó é interrumpió. Las largas guerras, que constantemente producen y alimentan el despotismo, habian quebrantado las antiguas y libres constituciones municipales de las tribus y puesto el verdadero poder en manos de la nobleza militar y de los sacerdotes; la restante parte del pueblo se hizo labradora; y de ella se separaron más tarde los arte- , sanos y los negociantes. Este órden de cosas fué sancionado tambien mediante un sistema, que determinó la posicion de los indígenas sometidos respecto de sus nuevos señores: el sistema de castas, que, á la verdad, sólo poco á poco se convirtió en teoría, partiendo de un hecho práctico. Este sistema fué preparado por la coleccion , ilustracion y refundicion en mucha parte de los Vedas (en lo esencial, nacidos durante el período precedente), que emprendió entonces el sacerdocio. Con efecto,*domina completamente otro espíritu en el primitivo Rig-Veda que el del Atarva-Veda, especialmente formado en este período: allí, un ardiente amor á la Naturaleza; aquí, sólo medroso terror ante sus malos espíritus y sus fuerzas mágicas. Ante todo, se reformó entonces la antigua religion en el culto de Brahma, con la Trimurti de Brahma, Vichnú y Siva, las tres manifestaciones del supremo Brahm, expresado como neutro. Nace ahora la doctrina de la metempsícosis, de la mezcla de las ideas de una escala gradual de los séres, de una sucesiva elevacion moral de los espíritus y de una circulacion universal, observada en la Naturaleza y trasportada á la vida psíquica; junto con la doctrina de la diversidad de estados en la otra vida, de un cielo y de un infierno; el último de los cuales se pinta con terribles colores, consistiendo sus penas especialmente en el re: nacimiento sobre la tierra.. Por último, fúndase metafísica y religiosamente el sistema de las castas. Estas son cuatro, que CULTURA GENERAL DE LOS INDOS.  273 expresan la série gradual de la creacion por Brahma, de su seno: de la boca de Brahma, nacieron los brahmanes (sacerdotes, sabios, magistrados del Estado); de sus brazos, los guerreros, xatryas, á los cuales pertenece el rey por nacimiento; del muslo, los vaisyas (la casta consagrada á la agricultura, industria y comercio); y de los talones, los s2b- dras (sirvientes, esclavos). Las tres primeras clases pertenecían á la raza nacional arya, y se llamaban dos veces nacidos (mediante la religion) duidyas; en la cuarta casta, se comprendian, segun las mayores probabilidades, los indígenas vencidos que habian aceptado la religion de los vencedores. Bajo estas cuatro clases, se hallaban todavia los cliándalas, que constaban de indígenas no convertidos, y en los cuales entraban todos los que nacían de una union prohibida entre las restantes clases. Esta nueva organizacion social de las castas, con la doctrina religiosa, moral y jurídica que á ella se refiere, fué establecida por el Código de Manu, que á su vez ha tenido tambien varias redacciones. En este tiempo de tranquilidad de muchos siglos, se compusieron tambien los grandes poemas épicos, el 3] /zabarata, —al cual sirve cle asunto la lucha de los pueblos aryos con los indígenas del Indostan, y en el que se contiene el renombrado episodio llamado Bagavad-Gita (1), que comprende una enciclopedia filosófica—y el Ramafna, que tiene por asun- to el hecho histórico de la extension de la cultura arya hacia el Sur (Decan), y en especial hacia Ceylan. Desarrollóse tambien entonces la especulacion filosófica en (1) Guillermo de HUMBOLDT ha dado una exposicion clara y precisamente analítica del Baryavad-Cita en las 3fcnn. hist.-filológicas de la Acad. de Berlina  der Berl. ítkad.- 1825). Él supone compuesta la obra más de 1000 arios antes de Cristo; pero esta fecha parece que debe modificarse en vista de las indagaciones modernas, á lo ménos, por respecto á la última redaccion. 19 274  CULTU1tA GENERAL DE LOS INDOS. todas direcciones, hasta el punto de que la filosofía de los indos ofrece ya todas las formas posibles de desenvolvimiento que el espíritu humano puede atravesar. Entre estos sistemas capitales (1), son llamados unos ortodoxos, heterodoxos otros. Uno de estos últimos, el sc hya (refiexion) de Kapila, que expone un espiritualismo idealista, fué el gérmen de una reforma religiosa, el budhismo. El cuarto período empieza con esta reforma religiosa y política del brahmanismo y del sistema de castas, por el budhismo. Budha (el iluminado), sobre cuya aparicion vacilan las tradiciones de la secta misma entre 2422 á 543 antes de Jesucristo, con cuya última fecha (aceptada hoy por muchos, aunque está calculada demasiado baja) comienzan los budhistas meridionales su era, expuso, anudándose á la citada doctrina sankya, un panteismo idealista, en el cual el Sér Supremo era concebidó con tanta distincion de toda particularidad, que se ha creido, sin razon, ver en él un nihilismo ateista. Budha piensa sólo arrancar al espíritu del constante cambio del nacimiento y de la aniquilacion, enlazándolo con ese Sér Supremo, en el estado de la felicidad (nirvana): estado, al que conducen las seis virtudes de la limosna, la moralidad, la ciencia, la energía, la tolerancia y el amor al prójimo. Todos los sacrificios cruentos quedaron suprimidos; y destruido el despotismo brahmánico y el sistema de las castas. Pero el budhismo no halló en el mismo Indostan, probablemente por su moral rígida, sino muy corto eco en aquel pueblo ya enervado, cuya inclinacion sensible aún hoy (1) Sobre estos sistemas filosóficos, las obras principales son todavia las memorias de COLEBROOkE en las Investig. asiáticas (Asiatic Pesearches), trad. al francés por G. PAUTHIER, bajo el título de Essai sur la pzilosophie des Ilindous.—Después de Colebrooke, son tambien importantes la exposicion de BENFEY (o. c., p. 258 etc.) y WINDISCHMANN, La filos. en el proceso de la Historia universal (die Phil. ion Fortgange der Weltgesch) t. I. r r CULTURA. GENERXL DE LOS INDOS.  275 es protegida por los brahmanes, más y más, por medio del nuevo y ostentoso culto de Urisclana y de las divinidades femeninas. Sin embargo, sólo fué vencido despues de largas y sangrientas luchas con los brahmanes; pero se extendió en la antigua comarca, el Pendyab, donde jamás hasta el dia de hoy el sistema de castas ha penetrado , así como en el Tibet; unos 200 años antes de Jesucristo, en China, y 240, en Ceylan (1). Posteriormente, degeneró á su vez esta religion en un gran sistema gerárquico con el Dalai-lama á la cabeza, en el Tibet, donde todavía tiene su principal asiento. Una reforma posterior, pero limitada casi exclusivamente al Pendyab, nació en el siglo XV de nuestra era, á consecuencia de la concordia intentada entre las antiguas doctrinas religiosas y el Islam, al que el brahmanismo habia perseguido duramente, pero sin extirparlo: concordia buscada por la doctrina de Afanaca, fundador de la secta de los iS'iys, que recomendaba honrar á Dios sin imágenes ni ceremonias, y una moral suave; pero tambien degeneró muy pronto. La última tentativa en favor del sistema religioso y político de los brahmanes, con carácter interno, por medio de un regreso científico á las doctrinas fundamentales de los Vedas y de la crítica de las desviaciones posteriores, sin duda tambien bajo el influjo de los principios religiosos y morales del Cristianismo (aunque muy combatida por parte de los misioneros ingleses), ` ha sido la del brahman Rammohun Roy (2), de gran cultura y el cual ha sembrado una se- (1) El budhismo es, despues del Cristianismo, la religion más extendida, pues que el número de sus adeptos, por los cálculos más moderados, llega á 192 millones, y segun otros, hasta 295. Los más probables cómputos cuentan 230 millones de cristianos; 240, de budhistas; 133, de musulmanes; 117, de brahmanes, y 3, de julios. (2) Sobre Ratumohua-Roy, mnerto en Lóndres en 1833, cuando hacia un viaje científico por Europa, V. un artículo de G. PAUTHIER 282  DERECHO DE LOS INDOS. da meramente por preceptos piadosos, y especialmente por la conminacion de penas infernales de terribles renacimientos. El Estado indo no es, pues, en modo alguno, un Estado sacerdotal ó teocrático. El modo de division del poder y el contrapeso de la casta de los brahmanes á la potencia exterior social han contribuido, sin duda, á la larga duracion de este sistema (1). Como principio directo del Estado, y como primer deber del rey, se señala la justicia, que, sin embargo, ha perdido el elemento esencial de la unidad y la igualdad, rompiéndose en la diversidad del derecho de castas, cuya institucion determina más ó ménos la capacidad personal jurídica, el matrimonio, la sucesion, el derecho de bienes y muy especialmente el penal. En las castas, existe al punto una oposicion cardinal entre los dos veces nacidos rduidyas1, esto es, las tres primeras castas, y los sudras. Pero el carácter fundamental de la legislacion de Manu (1) Las castas son cuatro: los brahmanes, iguales á la divinidad y superiores á los reyes, rigen todo lo referente á la religion y á la justicia, y á ellos pertenece cuanto existe; los xatryas, guerreros, de quienes salen los reyes y ministros, protegen al pueblo, ejercen la caridad y leen los libros sagrados; los vaisyas, labradores y mercaderes, cuidan las béstias, labran la tierra, dan limosna, hacen el comercio, prestan á interés y leen los libros sagrados; los sudras tienen por único oficio servir á los demás. Significan respectivamente las cuatro castas: favor propicio, poder, riqueza y abyeccion; felicidad, proteccion, liberalid 3 ad y dependencia. Juran, la primera, por su veracidad; la segunda, por sus armas y caballos; la tercera, por sus casas y granos de oro; la cuarta, por todos sus crímenes. Es de notar que la condicion de los esclavos era superior á la de los sudras , procediendo aquellos de la guerra, la venta de 53í propio, la insolvencia, la cohabitacion con persona esclava, etc. En cambio, la de los párias ó chandalas es inferior: su contacto, su aliento y hasta su sombra, manchan; y aun por bajo de éstos se encontraban los extranjeros. A nuestro juicio, es tan evidente que el origen histórico de las cas- DERECHO DE LOS INDOS.  283 consiste en que toda la vida índica, en sus condiciones esenciales, trasciende de sí propia, se enlaza á un más allá, sin llevar en modo alguno en sí misma su fin, ni su satisfaccion. Así como su filosofía aspira á enlazar ante todo al espíritu individual humano puramente con el espíritu supremo divino, así ordena tambien la ley las relaciones de esta vida para fines ulteriores; y aun lo divino, que el indo halla panteísticamente en el universo, no dá, sin embargo, á la vida presente y á sus instituciones esenciales, por ejemplo, al matrimonio, ningun sentido, ni santidad divinos, sino que excita sólo la aspiracion á una union más íntima con la unidad suprema. Esta direccion, con todo, era extraña en los primeros tiempos á la vida nacional, habiéndose producido y conservado sólo por el sistema religioso de los brahmañes. Pero ha llegado á ser, por más que atestigüe el elevado sentido del pueblo indo, corruptora para la vida é impeditiva de todo desarrollo y progreso. • B) En el matrimonio, es hoy admitida la poligamia; pero muchos pasajes del Código dejan todavia conocer que origitas es la guerra, como lo es que luego recibieron su consagracion religiosa, en cuanto emanan respectivamente de la boca, del brazo, del muslo y del pié de Brahma. El principio que puede explicar esta institucion es aquel en virtud del cual las clases superiores deben educar á las inferiores. El abuso consistió en que, en vez de cumplir este fin, se petrificó y consagró lo que debió ser transitorio: produciéndose de esta manera el efecto contrario al debido. Por lo demás, no es tan difícil explicarse la existencia de las castas, como suele pensarse; pues- to que, estudiando lo que eran hace poco, y son aún en parte, las clases sociales, y tomando en cuenta las diferencias radicales entre una y otra civilizacion, bien podemos darnos cuenta de ellas. Y si los sudrus significaban abyeccion y juraban por todos sus crímenes, y por bajo de ellos estaban los parias, no debe maravillarnos que manchara su contacto y hasta su sombra, puesto que de ellos debian huir los demás: al modo que hoy una mujer honrada evita hasta la vista de la meretriz.—(A.) 284  DERECHO DE LOS INDOS. nariamente era monógamo (1), que es tambien el que se designa como perfecto. «Sólo aquel hombre—dice—es perfecto, que consta de tres personas: su mujer, él y su hijo.» Y los brahmanes han establecido el principio de que «el varon constituye con su mujer una sola persona (2).» Pero la poligamia es lícita de tal modo, que el varon puede tomar la p r imera mujer de su casta y luego, descendiendo, por toda la série, no pudiendo, por tanto, el sudra tener sino una sola, la de la suya (3). El varon de las castas inferiores jamás puede poner los ojos en mujer de una casta superior. Severas penas se establecen contra esto; y los hijos de semejantes uniones son expulsados del sistema de las castas y relegados entre los chandalas ó párias. El fin del matrimonio no está en él mismo; sino, de un lado, en la conservacion de la especie; y del otro y ante todo, en la procreacion de un hijo, pues éste únicamente puede hacer los sacrificios' mortuorios, por los cuales el difunto se eleva á un cielo superior ó se liberta del infierno. El sistema de los sacrificios mortuorios, muy desarrollado, ha conducido tambien á la disposicion, posteriormente abrogada (4), de que un hombre pudiese dejar que su hermano ó algun otro pariente rsapinda) engendrase á un hijo en su mujer, si no tenia ninguno de ella. (1) Compárese con lo dicho respecto del segundo período de la cultura general de los indos. (2) Manu, Ix, 45. (3) Manu, III, 13.—Que esto no era antes lícito, me parece resultar tambien del IX, 67, donde se dice del rey Vena ("el que reunió toda la tierra bajo su imperio.) que' teniendo aprisionado su. espíritu en los apetitos sensuales, dejó que se introdujera la mezcla de las castas. << Desde entonces, empero, cesó tambien, segun el ix, 68, el matrimonio de los sapindas (V. el texto), innecesario ya por la poligamia y cuya anterior existencia permite de nuevo inducir la de la monogamia. (4) Manu, Ix, 59.—Comp. tambien la nota de W. JONES al fin del Código.-6, Smriti, 1. DERECHO DE LOS INDOS.  235 La celebracion del matrimonio es posible de ocho maneras (1), determinadas en parte tambien por la diferencia de castas. Pero todos, una vez contraidos, son jurídicamente válidos, aunque muchos sean rechazados religiosa y moralmente. La conducta del marido respecto de la mujer debe ser digna. Cierto es que el Código, por oposicion á los tiempos anteriores, que consideran á la mujer aun como poetisa respetable y sagrada, tiene en poca opinion á aquella (2); pero dice, sin embargo (3): «donde se honra á las mujeres, complácense los dioses; donde no se las honra, todos los actos piadosos son ineficaces;» y tambien: «en toda familia, donde el marido se complace en la mujer y la mujer en el (1) Estas ocho formas son: 1. a , el matrimonio de Brahma, en el cual, el padre viste á su hija con una sola vestidura y la entrega al docto en las sagradas letras (en los Vedas), esto es, al brahman, invitado y recibido por él; 2.', el matrimonio de los dioses, en que el padre, despues de adornar á la hija, la entrega al sacerdote que cumple el sacrificio; 3. a , el matrimonio de los santos, en que el padre destina dos vacas para una ceremonia religiosa, ó "para la hija mismail; 4. a , el matrimonio de las criaturas, en que el padre casa á la hija con adecuadas señales honoríficas y diciendo á los esposos: "cumplid ambos los deberes prescritos,,; 5. 1 , el matrimonio de los malos espíritus, en que el novio ofrece presentes á los padres de la novia y á ésta, con arregló á su fortuna (una especie, pues, de compra, reprobada por el Código); 6. 1 , el matrimonio de los músicos celestes, que nac& por la mútua promesa y que "por ser hijo de la inclinacion y tender á los goces del amor„ es tambien censurado; 7. a , el matrimonio de los jigantes, en que se arrebata violentamente á la novia; y . 8. a , el matrimonio, siempre maldito, de los vampiros, en que un amante se apodera de una mujer dormida, ó embriagada, ó que ha perdido el sentido. —V. ilfanu, III, 27-34.—Segun el in., 25, jamás deben contraerse matrimonios de las clases 5. a y 8. a ; pero, conforme á otra opinion (IIi, 24), el de los malos espíritus se permitia á las dos últimas castas. . (2) Manu, ix, 17. (3) Id. ni, 56. 286  DERECHO DE LOS INDOS. marido (1), la felicidad está por siempre asegurada (2) . Es de notar tambien que la poligamia, si posteriormente ha traspasado aun los límites prescritos en el Código, jamás, ni aun con el incremento del poder de los reyes, ha degenerado en la India, al modo que en los demás pueblos asiáticos mezclados con elementos semíticos. Las mujeres han mantenido tambien en la vida exterior un movimiento más libre. Sin embargo, segun el Código, jamás son independientes. Están, dice (3), bajo la proteccion de su padre, en la infancia; bajo la de su marido, en la juventud; en la edad madura (si enviuda), bajo la de sus hijos, es decir, de su (1) El hijo del rey Suddhodana pintaba así el tipo de la mujer perfecta, que al fin encontró realizado en Gopa, hija del Sakya Dandopani. „Si hay una mujer, dice á su padre, que sea jóven y bella, sin estar orgullosa de su hermosura; de espíritu dulce, como el que cuadra á una hermana ó á una madre; que se complazca en la abnegacion y tenga la costumbre de dar á los svamanas y á los brahmanes; si tal mujer existe, dádmela. Si hay una mujer sin orgullo, sin arrogancia y sin acritud, extraña á la astúcia, á la envidia y al artificio; habituada á la rectitud; que, ni en sueños, piense en otro hombre; que, satisfecha de su marido, sea siempre modesta y sumisa; que no sea altiva, presuntuosa ni altanera, y sí igual y sencilla; que se haya desprendido, como un esclavo, de su orgullo; que no sea apasionada por la mímica, los perfumes, los festines, el baile, ni el vino; si tal mujer existe, dádmela. Dádmela, si está libre de ambicion y de avaricia; si está contenta con su suerte; si es firme y sincéra, y no coqueta; si está contenta con el vestido del pudor; si no tiene pasion por sus dioses y sus fiestas; si está siempre consagrada á la ley; si es siempre pura de cuerpo, de palabra y de pensamiento; si no gusta de dormir, ni de estar ociosa; si es juiciosa y amiga de las buenas obras; si respeta á sus suegros; si pone buena cara á los esclavos de ambos sexos; si conoce los ritos prescritos por los Sastras; si es la última para acostarse y la primera para levantarse; si posee la benevolencia de una madre, sin afectacion ; si mujer semejante existe, dádmela.,, Livres sacrés de l'Orient, por G. Pauthier, t. II, página 622.—(A.) (2) Id. III, 60. (3) Id. Ix, 3. DERECHO DE LOS INDOS.  287 primogénito, ó de aquel que en su lugar hace de cabeza de familia. Lo que adquieren las mujeres, los hijos y los esclavos está sometido al padre de familia; aunque las primeras y los segundos pueden tener peculio propio (1). El divorcio se permite á ambas partes por diversas razones (2) ; pero se imp one á ciertos divorcios sacrificios pecuniarios (3). C) El derecho de swcesión tiene asimismo principalmente, como el matrimonio, esencial relacion con los sacrificios mortuorios (4). Pero así como es un fin del matrimonio la (1) Id. rx, 194 y 208. (2) Id. Ix, 72, etc. (3) El marido podia repudiar á la mujer estéril, al octavo año; á aquella cuyos hijos morian, al décimo; y á la que no procreaba más que hijas, al undécimo. Además, podia hacer lo mismo por embriaguez, malas costumbres, incompatibilidad de caractéres, enfermedad incurable, etc.; pero no era recíproca esta facultad., lo cual era consecuencia de la inferioridad de la mujer.—(A.) (4) GANS , De recho de sucesion (Err recht) r, p. 251, etc., ha hecho resaltar esto acertadamente, llamando al derecho de sucesion de los indos nderecho hereditario de los sacrificios mortuorios.,,— Dentro de cada cual de los dos derechos de sucesion, dice (p. 252), el de los sacrificios por los ascendientes difuntos y por los colaterales, traspira la misma gradacion que se muestra como série necesaria del respeto á los muertos. En primer término, suceden los adoradores y dispensadores de los sacrificios por los ascendientes: y por tanto, los descendientes, hasta el biznieto. Tambien aquí vale el derecho de represéntacion: porque, entre los adoradores, el más cercano no excluye al más distante.— En segundo lugar, suceden aquellos por cuyo medio pueden nacer tales adoradores y alcanzarlos para el difunto; esto es, la mujer y las hijas: las cuales no heredan por mérito propio, como miembros de la familia y parientes cercanos, sino por ser el instrumento pasivo por que obtiene el difunto esos adoradores.—En último término, suceden los herederos de tercer grado, que son los que se enlazan con el causante como colegas de un culto coman.—Pero cuando ya no hay que hacer sacrificios mortuorios, cesa el derecho de sucesion; y entonces, suceden los dispensadores de sacrificios de agua, lectores de los Vedas (los brahmanes); y por último, el rey.— V. Hanu, Ix, 189. 293  DERECHO DE LOS INDOS. conservacion del linage (familia), así tambien las leyes sucesorias tienen juntamente el fin de conservar los bienes patrimoniales. La sucesion es esencialmente intestada; pero se permite al padre, en ciertos casos, una particion, especialmente en los bienes por él adquiridos, aunque sólo entre los derecho-habientes á la herencia. Si el padre ha muerto sin disponer esa distribucion, los hijos, mientras vive la madre, no se reparten la fortuna de aquel. El hijo primogénito representa al padre y tiene tambien á la madre bajo su proteccion; pero, muerta aquella, puede el hermano, si es muy virtuoso, tomar posesion de la fortuna toda; viviendo los otros hermanos bajo su proteccion, como bajo la de su padre (1). Mas estos pueden aspirar á la reparticion, cuando quieren llenar por separado sus deberes piadosos (2). En este caso, hay entonces dos preceptos, segun que existen sólo hijos de una misma madre ó hijos de mujeres de diversas castas (3). Son incapaces para suceder los eunucos y contrahechos, los ciegos y sordos de nacimiento, los lo- (1) El testamento era desconocido en un principio entre los indos, como lo prueba el hecho de no existir en sanscrito la palabra que lo expresa. Esto es una consecuencia llana del hecho de ser la propiedad de la familia, y no individual. En cuanto al órden de llamamientos, en la sucesion intestada, Pepere establece hasta diez y ocho, clasificados en tres grupos: el de los hijos, el que llama de imágenes ó representacion de los hijos, y el tercero, que comprende' las hijas, la viuda, los ascendientes y colaterales, los unidos por un vínculo espiritual, como los preceptores y los brahmanes, y el rey. Es evidente que existia el derecho de primogenitura, pero á la vez se encuentra el de igualdad entre los hijos, ya absoluta, ya concediendo al mayor el doble y al segundo la mitad más. Esta contradiccion se explica, á nuestro juicio, teniendo en cuenta que la primogenitura debió existir mientras se mantuvo la continuidad de la familia; y que luego, á su lado, debió ir naciendoel principio de igualdad, segun que se fué relajando aquella.—(A.) (2) 111anu, IX, 105. (3) Id. Ix, 111. DERECHO DE LOS INDOS.  289 cos, etc.; aunque tienen derecho á la alimentacion y el vestido hasta su muerte, y sus hijos bien constituidos entran (1) como herederos (2). D) Por lo que concierne al derecho real ó de cosas, todas las castas podian adquirir propiedad y, pues que en el Código ninguna disposicion contraria se contiene, aun la propiedad territorial. Verdad es que se dice de los brahmanes que son señores de todo lo que existe, como, del rey, que es señor del suelo (3); pero sólo ocasionalmente y en las disposiciones sobre la invencion de tesoros. Sus modos de adquirir la propiedad son en parte generales, como la herencia, la caza, la division, el hallazgo de cosas sin dueño; en parte, especiales para las diversas castas: para los brahmanes, la donacion (1) Id. ix, 112. — Cuando sólo hay hijos de una misma mujer, deben recibir: el primero, ā ; el segundo, 40 , el último, só , y luego partir por igual. Si los hijos son de mujeres de diversas castas, deben percibir: entre brahmanes, el hijo de la primera mujer,- 170 - 4 , el de la segunda, 4-; el de la tercera, 1 0 ; el de la cuarta, 10 . (Id. IX; c 151.) WARNIdNIG (Encyclop die, p. 139), dice erradamente 6 , 15 3  1 15 ' 15 (2) No hay que perder de vista, de un lado, que la propiedad tiene en este pueblo el mismo fin religioso que la familia: es un medio para atender, ante todo, al cumplimiento de los sacrificios funerarios; y de otro, el carácter eminentemente social de la hereditaria, la cual, á diferencia de la adquirida, que es individual, es de la familia, y á la muerte del jefe sigue siendo poseida en comun por los miembros de aquella, bajo la administracion del primogénito, cuyo derecho, antes citado, tiene así su explicacion; si bien no es impuesto, pues á veces se disuelve esta sociedad, siendo señal de ello el no tomar parte en los actos del culto privado. Y no sólo sucedia esto á la primera agrogacion, sino que se encuentran asociaciones de familias con una propiedad índica, sirviendo de base al comun indo, hoy existente aún, y cuya organizacion primitiva, análoga á la que se encuentra todavia en algunas comarcas de Europa, han respetado tanto los ingleses en la actualidad.—(1.) (3) Id. Ix, 201-203. 20 ,14 290  DERECHO DE LOS INDOS. y la limosna; para los guerreros, el botin y la conquista; para los vaysias y sudras, la ganancia por la agricultura, la industria y el comercio. Podia perderse la propiedad por la prescripcio22,; cuando un propietario, viéndolo (1), deja que durante diez años otro utilice alguno de sus bienes, lo pierde (2) . E) El derecho de obligaciones (3) no recibió ciertamente elaboracion concreta alguna; pero se hallan en él las disposiciones más esenciales sobre la celebracion de contratos (4), sobre el préstamo, hipoteca y prenda, fianza, depósito, compra, alquiler, arrendamiento, sociedad y derecho á indemnizacion por daños. Los contratos celebrados por un ébrio, un demente, una persona que depende enteramente de otra, un menor ó un anciano, ó uno que no está autorizado en nombre de otro, son nulos. Igualmente, el dolo y la coaccion invalidan la convencion. Tampoco valen aquellos contratos, cuyo contenido contradice á las leyes ó á las costumbres inmemoriales (5). En el préstamo, es lícito, si no se ha dado prenda, recibir semanalmente, segun las castas, dos, tres, cuatro y cinco por ciento: así, v. gr., dos por ciento de un brahman, y de un sudra, cinco. Están prohibidos los intereses de los intereses y estos nunca deben exceder la suma del capital. Si el acreedor recibe prenda con el derecho de usarla, no es lícito interés alguno (6).. (1) Id. VIII, 37 y 38. (2) Hasta tal punto, que se encuentran en él casi todos los contratos principales de la legislacion moderna; alguno, desenvuelto en tal forma, que un , escritar de nuestros tiempos ha dicho que su contenido parece arrancado del Código de Napoleon.--(A.) (3) Id. VIII, 147. (4) V. sobre esto especialmente el libro v de Jia72u. (5) Id. VIII, 163-164. (6) Id. VIII, 140-145. 1 DERECHO DE LOS INDOS.  291 El que compra ó vende un objeto que no puede perder su valor (el suelo, el metal), puede rescindir el contrato dentro de los diez dias; si despues de este tiempo lo intenta, incurre en una multa (1). Quien vende una cosa ajena, se hace culpable de robo. Si alguno, en mercado ab i erto y en presencia de muchas personas, compra una cosa y paga el precio y puede designar el vendedor, adqu?ere jurídicamente la propiedad. Pero si no puede señalar a.l vendedor, está obligado á restituir la cosa por la mitad dei precio en que la compró (2) . El juego y la apuesta están prohibidos, y aun designados como robos (3); pero el Código de Mana ha logrado poco en este punto. Se dá caucion para la presentacion y para el pago del deudor. En ambos casos, responde el fiador con su fortuna. Si el fiador recibe dinero por la fianza y deja bienes suficientes, responden tambien sus herederos (4). Muy detalladas son las disposiciones sobre indemnizacion por daños en el honor, en la propiedad, en el cuerpo y por atentados á la vida. Hay penas pecuniarias, de muerte, corporales, de honor y de libertad; y se distinguen tambien segun las castas. El Código desconoce un principio general de penalidad; en muchas penas, se reconoce el de la retribucion; en otras, el de la indemnizacion; ante todo, el de la repr-esion,. para defender al pueblo por medios penales que deben estar en relacion con los delitos (5). Un brahman (1) Id. vi'', 222. (2) Id. vIII, 201, 202. (3) Id. IX, 201. (4) Id. VIII, 158-162. (5) Id. 1x,253-233.—VARN ī i NlG hace resaltar con razon (EncyeZ., página 142) que el derecho penal de los indos nada tiene de coman con el antiguo germánico; no reconoce venganza de familia, ni en. realidad verdadera composicion, á pesar de las minuciosas disposiciones respecto de lo que debe pagarse por penitencia. 293  EL ANTIGUO PUEBLO ZENDO. perpetuadas en 1=' s familias, cuando aun son muy sencillas las relaciones sociales; pero no constituyó un principio. El matrimonio es fundamentalmente monógamo; y el Zend- Avesta proh i be decididamente, corno ninguna otra ley oriental lo ha hecho, las uniones fuera de matrimonio (1). Sólo cuando la mujer, despues de nueve años de casada, no ha tenido hijos, que procuren (aquí tambie 1) á su padre difunto la entrada en el cielo, puede el parsis casarse con otra mujer, á más de la primera. Tampoco en el Zend-Avesta es el matrimonio fin de sí mismo; pero no se halla preponderantemente organizado en vista de la vida ulterior, sino que tiene un fin humano y terreno, á saber: facilitar, por medio de la comunidad y de la educacion de los hijos, los esfuerzos del hombre para ser bueno y puro. Mas tambien aquí. se cae en una aberracion. Pues que, en el fondo, el elemento sensible y natural para nada se considera, no sólo se permite, sino que se recomienda con especial elogio el matrimonio entre parien= tes próximos (2) consanguíneos (ketkucla) . La condición de la mujer es, sin embargo, más independiente y digna que en la India; la pátria potestad, más moderada. La sucesion parece haber sido meramente intestada. De las otras esferas del Derecho, concernientes á la propiedad y á las relaciones económicas, nos h, quedado poco. trozos del poema en el tomo rv de su Persia (1814); GóRRES , tradujo el Shah-nameh al aleman, con el título de Libro de los héroes (fleldenr uch u. s. w.- 1820); S. de SACY tradujo la vida de Firdusi de DOLET-SI3AII, publicando en el Jifagazin enciclopédique (1323) notas y fragmentos del libro; WAHL ha publicado tambien algunos pasajes de su traduccion completa al aleman. El poema entero ha visto la luz en-Calcuta, en 1829, con el título en inglés y notas de TURNER MACAN en 4 vol.; y MoHL ha dado en 1838 su traduccion con el texto original y comentarios (Le livre des Rois, par Firdoussi).—(N. T.) (1) GANS, Der. de sucesion, 1, p. 261.  • (2) Id. id., I, 262. EL ANTIGUO, PUEBLO ZENDO.  299 En todo prevalece aquí la concepcion mora de la vida y sus relaciones; y no poniéndose el fin moral solo en la otra vida, sino que tambien en ésta, no puede desconocerse que hay progreso sobre el sentido de los indos. Esto, sin embargo, hacia más difícil su realizacion: pues tan importante corno es establecer el fin moral en su elevacion y pureza, tan peligroso es confundir los medios y fuerzas que á él han de aplicarse con los que pueden dar el Derecho y sus instituciones. Así se abrió al despotismo la más ámplia esfera. La legislacíon ética de Zoroastro es en muchos respectos inferior á la de Manu. Así como en su doctrina religiosa se indica ya una reilexion más fria, muéstrase todavia más en su legislacion, muy distante del desarrollo de aquella, la tendencia á hacer efectivos por medio de la coaccion los preceptos morales. Por lo demás, el pueblo zendo se manifiesta en la historia como pueblo de accion y de lucha, que, mezclándose de mil modos con otros, ha ejercido grande influjo en la marcha de la Humanidad (1) . (1) Nótase gran variedad entre los historiadores, al exponer la legislacion de estos pueblos, á causa de las distintas épocas á que se refieren: pues que una cosa era segun el texto del Zend-Avesta, y otra segun resultaba en los tiempos de la lucha del imperio persa con Grecia. Así, por ejemplo, unos reputan moderada la pátria potestad, otros dicen que el padre disponia del hijo como de un esclavo; unos afirman que el parentesco era impedimento para el matrimonio, y otros, como Montesquieu, llegan á sostener que los que se celebraban entre las madres y los hijos eran los más honrados (ultraje á la naturaleza, cuya existencia pone en duda Pastoret); unos explican la poligamia como debida puramente á la sensualidad, y otros como sucesiva, en caso de esterilidad, para procurarse un hijo, que es uel puente que concluce al cielo;,, unos suponen que el suelo era propiedad del rey, mientras que otros sostienen que pertenecia en principio á los sacerdotes y en realidad de hecho á los individuos; unos afirman el fin expiatorio y purificador de la pena, y otros muestran el de intimidacion, que arguye penas crueles y brutales, y al lado de ellas ridículos delitos de lesa majestad; en fin, unos muestran lo que era el poder en 300 CHINA. §. 3.—China (1). China, país cerrado en sí, sin enlace con el desarrollo de la civilizacion en los restantes pueblos, debió en un principio estar habitada por tribus salvajes, - que, sometidas por otra que descendiera de las montañas del Noroeste, se mezclaron bien pronto con ellas. Se ignora á qué raza perteneceria ésta última. Algunos quieren que fuese una tribu aria, y explican por su mezcla con las otras mongólicas la civilizacion y la tendencia á la agricultura (2) propias de los chinos, y tan diversas de las de los otros pueblos mongoles. El Código de aquellos tiempos primitivos, en que pertenecia á los sacerdotes, y lo que fué más tarde cuando, merced á la guerra, fué pasando á los guerreros, del primero de cuyos linajes salla el rey, el cual concluye por reunir . los caracteres religioso, patriarcal y militar, dando lugar á aquel despotismo vergonzoso, fundado en el endiosamiento de quien se llamaba "rey de reyes y hermano del sol y de la luna, que encontró tan buenos servidores en los célebres sátrapas, atentos tan sólo á exigir enormes tributos, para sostener un numeroso ejército permanente, y á oprimir y envilecer al pueblo.—(A.) (1) Sobre China y su civilizacion, V. el abate GROSIER, Description ~ale de la Chine, 3. a ecl., 1818, 7 tomos; de la primera edicion, se hizo una trad. alem. en Leipzig. 1789; J. lI. PLATH, Hist. del Asia occidental (Gesch. des ostlichen . Asiens, 1831); J. F. DAVIS (Superintendente que fué de las factorías inglesas), The China, trad. del inglés al francés por Pichard y Bazin, París, 1841; Gi j TZLAFF, Hist. del Imperio chino (Gesch. des Chinesischen Reichs), publicada por C. Fr. Neumann, 1847, y que casi sólo abraza la historia externa; PAUTHIER, Livres sacrés de l'Orient, que comprende una extensa introduccion á la literatura china; KLEMM, o. c., t. v I. (2) Así opina el autor de la Etnología (citada en la p. 207, nota (1) (secc. 2. a , p. 889), cuyo sistema, sin embargo, está en la más decidida contracliccion con lo que realmente acontece con los chinos. p ues si son mongoles, no les conviene la característica de esta taza; y si es una tribu aria la que introdujo en aquel país la civilizacion, resulta de aquí que, por el cruzamiento de dos razas radicalmente diversas, puede nacer una organizacion política capaz de subsistir: lo cual vá contra las teorías' generales del autor. .) CHINA..  301 Manu designa á los tschinas como arios emigrados. Su primitiva doctrina religiosa tocante á Dios y al cielo, doctrina que todavia se vislumbra en las posteriores, tiene afinidad con las más antiguas opiniones de los Vedas; pero faltan otros datos esenciales para llegar en esto á cabal certidumbre. Lo que los chinos cuentan de sus primeras dinastías (1), de un emperador Hoangti (2698 antes de Cristo), etc., sólo tiene su más remota garantía en los libros de Confucio (551 antes de Cristo). Un punto de apoyo más seguro existe para la dinastía Hia (2207 antes de Cristo); pero la primera dinastía históricamente fidedigna es la de Tschen (1122-248 antes de Cristo) . Los sistemas religiosos en China son, por el órden cronológico de su difusion: 1) La primitiva doctrina del cielo (Varuncc, oupavos de los arios) , ó de la razon suprema: doctrina que es de presumir se propagó desde el Tibet, trayéndola quizás consigo las razas civilizadas en su inmigracion; atribúyese al fundador de la organizacion política chirla, el maleo Fo-7&i, y se contiene especialmente en los libros sagrados (2) de los cinco King, cuya actual disposicion y forma procede sin embargo en su mayor parte sólo de Confucio. 2) La doctrina de Lao-tse, probablemente 40 ó 50 años anterior á Confucio, y que dio á la precedente un carácter más metafísico-panteista, acaso bajo el influjo de las teorías indas, se expone en la obra Teeo-te-King. 3) La doctrina de Confucio ó Kliongtseu (551 antes de Cris- to), que emprendió la obra de purificar y simplificar las (1) Los chinos hacen preceder su historia real de otra simbólica, que se remonta hasta ochenta millones de años antes de Jesucris- to.—(A.) (2) Chu-lcinj, traliciones históricas; I-Icinq, creacion; S1Li-kin^, cantos populares; Li-Icin j, ritos; gr o-Icin j , oraciones y música.--(A.) 302 CHINA. anteriores, y de constituir una teoría racionalista de las costumbres y deberes para todas las relaciones de la vida, fundada en el principio del conocimiento de sí mismo, y tendiendo al fin del pe9 feccio5&amiento (1) . 4) El budhismo, que debe haberse introducido en China 200 años antes de Cristo, extendiéndose allí bajo el nombre de doctrina de Feé, y que todavia hoy, eln la forma del Dalai-Lamaismo, es la religion nacional en el Tibet; mientras que en China, á pesar de haber sido muy favorecido por la dominacion invasora de los mongoles, ha seguido predominando en las autoridades superiores del Estado la doctrina de Confucio. Los mongoles se apoderaron (en 1260 de Cristo) del imperio, y fundaron en 1280 una nueva dinastía, á la cual siguió otra indígena, la de los Ming; los tártaros Manchús la derribaron en 1644, fundando otra nueva, que todavia hoy reina, aunque se encuentra muy amenazada: la de los Tai-Tsing. La organizacion social y política (2) se modela en China sobre el tipo de la familia, primera forma de comunidad moral. Pero la fuerza intelectual que predomina allí, es el (1) La doctrina de Confucio está expu.esta en sus Cuatro libros clásicos: el Ta-hio, ó el gran estudio; el Chon-Zung, 6 el medio invariable; el Lun-Zu, ó pláticas filosóficas; y el de llfeng-tseu, moral y política del filósofo de este nombre, discípulo de Confucio. En ellos se encuentran máximas como estas: " a no te impaciente el no ocupar cargos públicos; impaciéntate por adquirir el talento necesario para obtenerlos;.. "no te aflijas por no ser aún conocido y procura hacerte digno de serlo;, "la doctrina de nuestro maestro estriba tan sólo en ser recto de corazon y en amar á nuestro prójimo como á nosotros mismos;,. «la virtud consiste en amar á los hombres; la ciencia, en conocerlos,.. etc.—(A.) (2) El Código civil de los chinos debe tener unos 260 volúmenes. De esta organizacion jurídica y política, tratan especialmente GROSIER (trad. alero., t. II); DAVIS, o. c.; GANS, UNGER, y con bastante exteusion, tambien WARNKONIG. Encía., p. 119. CHINA.  303 entendimiento analítico y sagaz, que todo lo discierne este-' riormente y lo reanuda asimismo, como una máquina; y que, si recibe'la luz de algunas superiores ideas racionales, se ejercita ante todo en el campo de las relaciones particulares de la vida, ordenándolas con habilidad y prudencia, pero guiándose siempre por el egoismo, como el motivo interno, que en todas formas aparece, visible ó encubierto. En China, se ha hecho históricamente el ensayo de formar á un - pueblo sin profunda doctrina religiosa, merced á una mera moral intelectual; y el entendimiento práctico ha logrado producir algunas buenas instituciones sociales, con g o ha sabido utilizar la fertilidad natural del suelo para las necesidades de la vida, por medio de la agricultura y de lá, industria. Quien pone en una organizacion exterior de esta clase y en la cultura material el bien y salud de la Humanidad, puede ciertamente concordar en la admiracion que en otro tiempo se ha prodigado á ese Estado y á esa filosofía; mas para quien siente más altas exigencias en la vida, aquella falta de elevacion y de toda superior tendencia representa una gran dificultad para la regeneracion, tan necesaria, de ese pueblo. El principio de familia, absurdamente aplicado á la vida política, conduce á un despotismo, que reviste exteriormente la apariencia del patriarcalismo antiguo y al cual, si es cierto que se recomienda el bien del pueblo como regla (1), (1) 0-. Pauthier, Livres sacrés de l'Orient, p. 11, dice: "No se encuentra entre todos los escritores políticos y morales de la China, más numerosos, con mucho, que en cualquiera otra parte, un sólo apóstol de la tiranía y de la opresion: uno solo, que haya tenido la audacia, por no decir la impiedad, de negar los derechos de todos á los dones de Dios, es decir, á las ventajas que resultan de la reunion de los hombres en sociedad, ó de reivindicar la mejor parte de ellas en provecho de uno sólo ó de los menos. En el Chu- 1 ,:inr i , se lec: ,'Lo que el cielo ve y oye, no es sino lo que el pueblo oye y ve; lo que el pueblo juzga digno de recompensa y de castigo, es lo que el cielo 304  CHINA. constituye en realidad un régimen tiránico, que se extien: de, á partir del jefe del Estado, hijo del cielo y padre del pueblo, por todas las relaciones de la vida, hasta el cabeza de familia, déspota á su vez por respecto á la mujer y los hijos. Con razon se ha observado que allí siempre se establecen los deberes de abajo arriba; jamás, de arriba abajo. Este despotismo tiene en verdad el mérito de haber mantenido el órden exterior en un imperio de más de 300 millones de almas, en lo cual le ha auxiliado el sagaz sentido predominante de la nacion, doquiera consagrada á los intereses materiales; pero la vida intelectual y moral se ha arruinado, de suerte que hoy, cual quizá en ningun otro país, la mentira y el engaño han llegado á ser los principales medios de que se sirve su refinado egoismo. Todo el órden social de China se distingue esencialmente del de la India y del persa por estar calculado principalmente para la vida terrena. A pesar de tanto como se habla del «cielo» en la religion y en las leyes, en ninguna parte se dá más importancia á las relaciones terrenas; las cuales toman, sin excepcion, un carácter más exterior, desagradable y aun grosero. Tal acontece en el matrimonio, que principalmente se contrae en la forma de la compra-venta, maldita en el Código indo. La monogamia es en verdad el principio practicado por la inmensa mayoría de los habitantes, segun las leyes naturales que regulan las relaciones entre los sexos, por lo cual frecuentemente los viajeros sólo han hecho quiere castigar y recompensar; hay una comunicacion Íntima entra el cielo y el'pueblo: que sean, por tanto, los que . gobiernan cuidadosos y discretos; todo lo cual demuestra que era y es aquel un absolutismo templado, pero no por eso ménos incompatible con una sana organizacion del Estado, el cual es hoy otra cosa que la familia, y por ello pide la coexistencia de los deberes del inferior para con el superior, únicos efectivos en China, con los del superior para con el inferior.—(A.) • CHINA. 305 notar el vínculo monógamo; pero el chino p cede tomar legalmente tres concubinas, además, cuyos hijos se 'equiparan con los de la primera esposa legítima. El vínculo matrimonial carece de todo delicado respeto. Las mujeres están casi siempre encerradas. El poder del padre de familia es muy grande, pudiendo vender los hijos; de donde ha nacido un gran comercio de jóvenes, especialmente educadas para el concubinato, sobre todo en ciertas ciudades. El padre puede asimismo hacer azotar al hijo hasta matarlo, sin decir el motivo. El fin capital del matrimonio (1) es la procreacion, que con frecuencia se suple por la adopcion y tiene allí tambien una relacion con los muertos, que, sin embargo, á diferencia de los sacrificios in dos, reviste un carácter más exterior y mundano, á saber, el luto y las ceremonias, para los cuales existen numerosos preceptos, que descienden hasta los últimos pormenores. La herencia está organizada atendiendo principalmente á la conservacion de la unidad de la familia (2), y es esencialmente intestada. La opinion, en otros tiempos expresada muchas veces, de que en China el padre posee un derecho de testar casi ilimitado, ha nacido de interpretar mal la circunstancia de que allí, como en la India, le es lícito ordenar una distribucion que, sin embargo, no puede contradecir la sucesion legal (3). (1) Para que los hijos puedan celebrar las honras fúnebres. Cuenta. se que un condenado á muerte pidió, y o btuvo, como un gran favor, que se consintiera penetrar en la prision á su mujer, para mor ir con la esperanza de tener , descendencia, con dicho fin. Lo cual muestra que la doctrina de Confucio es en verdad una religion sin dogmas y sin misterios, mas no puramente moral, segun pretenden los que presentan la China como demostracion de que un pueblo puede vivir sin religion.—(A.) (2) En este, como en otros pueblos, encontramos que, en un principio, el patrimonio de la familia continúa indiviso bajo la autoridad del primogénito; más tarde, se divide entre los hijos.—(A.) (3) V. sobre esto á GALAS, Derecho de sucesion, I, p. 112. 21 306  CHINA La propiedad privada está protegida por muchas disposiciones. Lás condiciones de la territorial han sido diversas segun las épocas (1). Aun no mediado el siglo III antes de Cris- to, el emperador era el único propietario territorial y repartia el suelo entre los particulares, de tal suerte que, de cada porcion de campo, labraban nueve partes para sí mismos y la décima para el emperador. Despues, se abandonaron las provincias de una manera feudal á los lugartenientes de éste; y al cabo, la mayor parte del suelo fué enajenada por él á los particulares, en propiedad trasmisible, con la carga del diezmo y servicios feudales (corven). No haciéndose en el Código chino distincion alguna entre la pena y la indemnizacion civil, la liberacion por dinero, permitida en ciertas circunstancias, aparece sólo como un privilegio; y el principio de toda la legislacion es la disciplina y el castigo (despues del cual, todavia ha de dar las gracias el penado): toda ella es legislacion penal (2). Pero se (1) Sigo á \\ T ARNKONÍG, Encicl., p. 121, por no conocer directamente los libros referentes á la materia. Sobre el modo de la distribucion, si se hacia de una vez ó en varias, serian de desear indicaciones más precisas. KLEMM, Hist. de la civil. (Culturq.), t. VI, p. 436, que se apoya tambien en la Enciclopedia del chino MA-TUAN-LIN (siglo XIII antes de Cristo), segun la noticia de KLAPROTH en. el Journal asiatique (2. a serie, t. x), dice, aunque de una manera vaga: "Los antiguos emperadores y reyes jamás se arrogaron la propiedad del imperio (?), sino que la distribuyeron en varios principados y señoríos. El emperador retenia para sí tan sólo un territorio de 1.000 cuadratli. Los ministros, los consejeros y los empleados, recibian cada uno un terreno, hereditario en sus familias, en las cuales se conservaba de generacion en generacion. El Estado era, pues (?), el propietario de todo el suelo; el pueblo lo recibía de él, lo cultivaba y pagaba las contribuciones che sus productos.fi—Sobre tales bases descansó la administracion de las tres primeras dinastías en China. El primer emperador de los Tsin (255 antes de Cristo) destruyó este órden de cosas y se hizo poseedor de todos los dominios feudales del reino. (2) Así dice tambien GANS (o. c., p. 67): ' ,Todo el Código, aun en la parte relativa al derecho civil, es esencialmente Código pe- CHINA.  307 distingue radicalmente de la India en que, mientras allí el Código reserva sólo para otra vida el castigo de muchas faltas, especialmente por medio de renacimientos que excitan el terror y constituyen penas determinadas con rigorosa precision para cada delito, en China se prescinde por completo de toda vida futura; y, como no podia ménos de acontecer en un pueblo de sentido práctico y que siempre mira á lo presente, se hace seguir inmediatamente al delito la pena. Segun es uso general en el antiguo Oriente, para la medida de esta, se toma poco en cuenta la cualidad de la voluntad del culpable; sino; ante todo, la entidad de la falta: el tormen- to (hoy rara vez aplicado) era uno de los medios principales de su procedimiento. Por lo demás, la legislacion china (1), que se acerca ya en nal. El bambú, pequeño b grande, constituye el perpetuam mobile en todas las disposiciones. El deudor que no paga á su tiempo, el hijo menor que sigue llevando el título de su padre, etc., sufren una pena de palos casi mayor que la del ladron y el monedero falso. (1) Sobre la China, deben todavía añadirse, á más de la Gramática de E • DLICHER (aleman), como los trabajos más recientes: LEGGE, Clásicos chinos (ing.); PLATH, Fundamentos cronológicos de la hist. antigua de China (al.), 1869; PESCHEL, China y su civilizacion (al.), 1872; DOUGLAS, La lengua y la literatura de China (ing.), 1875; BACMEISTER, Etnología de los antiguos chinos (al.), 1872; WELLSWILLIAMS, El Imperio central (ing.), 1852; G. SOHLEGEL, Uranografía china (holandés); PERNY, Gram. de la lengua china, oral y escrita (fr.); SAJAROW, Sobre la propiedad territorial en China (ruso), 1858; PESTH, Legislacion y derecho de la China antigua (al.), 1867; BRETSCHNEIDER, Sobre los conocimientos poseídos por los antiguos chinos, etc. (ing.), 1871.—Los trabajos dé Plath, Sajarow, Peschel, Bacmeister y Pesth, han sido insertados respectivamente en las Actas de la Acad. R. de Ciencias de Baviera; en los Trabajos sobre China publicados por la embajada rusa en Pekin y tr. del ruso al alem. por Abel y 111ecklenburg, y en la rev. alem. Ausland. La Uranografía de Schlegel se halla en francés tambien.—Sobre las relaciones de la China con otros pueblos, V. REYNAUD, Rel. polít. y comerc. del Imp. romano con el Asia oriental (en el Journal asiatique, 1863); CAVE, Y o; Z- 314  LOS PUEBLOS SEMÍTICOS. principal esposa. El matrimonio del levirado (1) parece haber pasado de los egipcios á los hebreos. La forma de contraer matrimonio era un acto religioso, nb la compra; y el padre tenia que dotar á la novia. La degeneracion del instinto sexual, en relacion con el respeto á la fuerza creadora de la Naturaleza, tuvo tambien lugar en alto grado entre los egipcios (2) . El influjo de la civilizacion egipcia sobre la europea, y especialmente sobre la griega, por más que ofrezca dificultad determinarlo en los pormenores, es en general indiscutible. §. 5.—Los pueblos semíticos (3), en general (4) . Los pueblos semitas, en especial los babilonios y probablemente los asirios, así como los sirios, cananeos, hebreos, armenios, fenicios, árabes, lidios, cartagineses, quizá los egipcios, y otros, han cumplido en la Historia, ante todo, la mision de armonizar y mezclar á los otros y sus diver- (1) Matrimonio que se obligaba á contraer, con la viuda, al hermano del cónyuje difunto. La viuda citaba ante el tribunal á su cuñado, reclamando el cumplimiento de dicha obligacion; y si se negaba á ello, le daba un golpe con la sandália, diciéndole: "quita allá, tú, que no quieres levantar el nombre de tu hermano en Israel. Tal era su forma entre los hebreos, que la tomaron de los egipcios: con lo cual anticipamos y completamos lo que dice luego el autor.—(A.) (2) WACHSMUTH, p. 127. (3) Sobre los fenicios y sus ideas religiosas, debe mencionarse el libro del profesor TIELE, de Leyden, Hist. compar. de las religiones antiguas: la religion de Fenicia é Israel (Vergelijkende Geschiedenis oler Oude Godsdienten; de Godsdients van Fenicie en Israel), 1872. V. el articulo de A. RÉVILLE acerca de este libro en la Rev. des deux mondes de 15 de Mayo de 1873.—(H. T.) (4) V., en parte, HERODOTO, t. I, y DIODoRO, t. II; MOVERS, Los fenicios (Die Fónizier); DUNKER, O. C., t. I. [Document text truncated for crawler view.]