Computación de la previa convivencia more uxorio para la fijación de la pensión compensatoria del subsiguiente matrimonio disuelto por divorcio: ¿o de la «matrimonialización» retroactiva de las parejas de hecho, una vez casadas?: comentario a la STS de 16 diciembre 2015

COMPUTACIÓN DE LA PREVIA CONVIVENCIA MORE UXORIO PARA LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA DEL SUBSIGUIENTE MATRIMONIO DISUELTO POR DIVORCIO: ¿O DE LA «MATRIMONIALIZACIÓN» RETROACTIVA DE LAS PAREJAS DE HECHO, UNA VEZ CASADAS? COMENTARIO A LA STS DE 16 DICIEMBRE 2015 (JUR 2016, 15769) GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Profesor Titular de Derecho Civil (acreditado como Catedrático) Universidad de Sevilla Fecha recepción: 11/02/2016 Fecha aceptación: 16/02/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz Resumen: Pensión compensatoria: En los supuestos de convivencia «more uxorio» seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil, consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial. Disposiciones estudiadas: Art. 97 CC. Jurisprudencia relacionada: entre otras, las SSTS de 30 de octubre de 2008 (RJ 2009, 404), 19 enero 2010 (RJ 2010, 417), 20 julio 2015 (RJ 2015, 2786), 12 septiembre 2015 (RJ 2005/7148), y las SSTC núm. 184/1990 (RTC 1990, 184) y la 222/92 (RTC 1992, 222), y 93/2013, de 23 abril (RTC 2013, 93). Resumen: Al considerar esta STS que en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa Abstract: In considering this STS that in cases of cohabitation followed by marriage uxorio more seamlessly, may be taken into account that previous cohabitation to decide 1 1 1 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil, consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial, concluye el autor de este comentario que en dicha STS se ha aplicado directamente —ni siquiera por analogía— el régimen del matrimonio a las parejas de hecho, «matrimonializándolas» así, una vez disuelto el subsiguiente matrimonio, al modo en que lo hacen otros ordenamientos, como el de Cuba. Palabras clave: matrimonio, parejas de hecho, pensión compensatoria, analogía. SUMARIO I. COMPUTACIÓN DE LA PREVIA CONVIVENCIA MORE UXORIO PARA LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA DEL POSTERIOR MATRIMONIO DISUELTO POR DIVORCIO: ¿O DE LA «MATRIMONIALIZACIÓN» RETROACTIVA DE LAS PAREJAS DE HECHO?. 1. Planteamien- to del caso, y de su interés casacional: ¿cabe atender a la convivencia prematrimonial para fijar y computar la pensión compensatoria del art. 97 CC?. 2. Y la solución dada por la STS de 16 diciembre 2015. 2.1. Como premisas, la consabida falta de analogía entre el matrimonio y las parejas de hecho, y el conocido fundamento —no exclusivamente indemnizatorio— de la pensión compensatoria del art. 97 CC, para cuya posible existencia cabe atender a la «situación anterior en el matrimonio». 2.2. La solución dada, y la doctrina asentada, en la STS de 16 diciembre 2015: la consideración de la «situación anterior al matrimonio» —no la anterior «en» el matrimonio, que dice el art. 97 CC— «para constatar la situación de desequilibrio —y— también para cuantificar la pensión y su temporalidad». 2.3. Una crítica, aunque benevolente, a tal solución jurisprudencia!, que interpreta y aplica directa, extensiva y correctoramente el art. 97 CC a la convivencia more uxorio prematrimonial, en lugar de fijar una indemnización por enriquecimiento injusto al amparo del art. 1901 CC: ¿o de la «matrimonialización» ex tunc de las parejas de hecho, una vez casadas?. II. EL LLAMADO «MATRIMONIO (NO) FORMALIZADO» COMO «MATRIMONIALIZACIÓN» DE LAS PAREJAS NO CASADAS. 1. El matrimonio no formalizado en el Derecho cubano. 2. Posible adecuación del «matrimonio (no) formalizado» al Derecho español, por su conformidad con el art. 32 CE, sobre matrimonio. 112 ClD RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... I. COMPUTACIÓN DE LA PREVIA CONVIVENCIA MORE UXORIO PARA LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA DEL POSTERIOR MATRIMONIO DISUELTO POR DIVORCIO: ¿O DE LA «MATRIMONIALIZACIÓN» RETROACTIVA DE LAS PAREJAS DE HECHO? 1. PLANTEAMIENTO DEL CASO, Y DE SU INTERÉS CASACIONAL: ¿CABE ATENDER A LA CONVIVENCIA PREMATRIMONIAL PARA FIJAR Y COMPUTAR LA PENSIÓN COMPENSATORIA DEL ART. 97 CC? Interpuesta demanda de divorcio por el esposo, el JPI estimó parcialmente la demanda al admitir el divorcio, pero concedió a la esposa una pensión compensatoria de 3000 euros durante un periodo de 2 años. Ambos ex-cónyuges interpusieron sendos recursos de apelación, y la AP de Sevilla revocaría en parte la sentencia del Juzgado incrementando a 3 años la duración de la pensión atendida la convivencia marital y —también la— prematrimonial de aquella pareja. El Tribunal Supremo, finalmente, desestimará el recurso de casación interpuesto por el ex-marido, apoyando la argumentación sustentada por la AP de Sevilla. Esos fueron, sintéticamente expuestos, los antecedentes del caso. Para conocer, no obstante, con más detalle la situación económica y personal de aquella pareja, a fin de poder enjuiciar mejor el caso, conviene recordar los hechos que la AP de Sevilla, así como el TS, estimaron probados; y que la STS de 16 diciembre 2015 (RJ 2015, 5887), que aquí comentamos, recuerda del siguiente modo en un fragmento de su Fundamento de Derecho 1°, reproduciendo parcialmente la SAP de Sevilla: «Doña María, nacida el NUM000 de 1975, cuenta con 38 años de edad, y disfruta de un excelente estado de salud. Inició una relación de convivencia con don Victorino en 2003, siendo titular de una empresa de publicidad por Internet, y contrajo matrimonio con el mismo en octubre de 2008, separándose de hecho un año y dos meses después y divorciándose en marzo de 2013, sin haber tenido descendencia. Goza de cualificación profesional y de amplias perspectivas laborales, y posee un patrimonio inmobiliario, proindíviso con sus hermanos, gravado con cargas hipotecarias que están siendo amortizadas con las rentas de alquiler de los bienes que lo integran. No ha participado en la lidia de toros bravos ni en la contratación de corridas, pero sí ha colaborado en la carrera profesional del Sr Victorino, realizando gestiones de administración de patrimonio e inversiones, y desarrollando actuaciones periféricas, complementarias y de apoyo a las actividades profesionales y mercantiles de aquél, a través de la utilización de portales web para promocionar su figura como matador de toros y del mantenimiento de relaciones con entidades bancarias, agentes inmobiliarios, asesores financieros, y periodistas, entre otros, como lo acredita los múltiples correos electrónicos remitidos entre marzo de 2008 y mayo de 2010, y la profusa documentación aportada con la contestación a la demanda. (...) Desde que el Sr Victorino tomó la alternativa como matador de toros en mayo de 2005, doña María, que dos años antes había iniciado una convivencia «more uxorio» con el torero, se implicó y colaboró de forma activa en la carrera profesional del mismo, aunque sin llegar al extremo de «ponerse delante de un toro». (...) Durante la convivencia de los 113 on the alimony provided for in Article 97 of the Civil Code, following the breakdown of marital cohabitation concludes the author of this comment in that STS is not even directly applied by analogy the rate of marriage to unmarried couples, «matrimonializándolas» and, once dissolved the subsequent marriage, the way that others do systems, such as Cuba. Keywords: marriage, unmarried couples, compensatory pension, analogy. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla litigantes, los elevados recursos económicos de la unidad familiar provenían de los ingresos que proporcionaba la profesión taurina del Sr. Victorino, y de los beneficios derivados de diversas inversiones. (...) Desde el cese de la vida en común, doña María no desarrolla actividad empresarias o laboral alguna, pese a su acreditada cualificación profesional y capacidad de trabajo en el ámbito del marketing, se encuentra fuera del mercado en el seno de una crisis, y por tanto no percibe ingreso alguno». Así las cosas, según continúa narrando la STS: «... 8. Partiendo de tales hechos, el Tribunal -de Apelación de Sevilla - hace unas consideraciones para fundar la concesión de la pensión compensatoria sobre las que girará el recurso de casación, como más adelante se expondrá, y que son las siguientes: (i) El artículo 97 del Código Civil es exclusivamente aplicable al matrimonio y no, por razón de analogía, al período de convivencia prenupcial, así como que entre los factores que cita dicho precepto figura la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. (ii) Que, sin embargo, no cabe negar virtualidad y relevancia a la convivencia "more uxorio" cuando sea inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio, por lo que los correos electrónicos enviados por la señora María a diversas entidades y personas antes de celebrar el matrimonio pueden y deben ser tomados en consideración. (iii) Si se atendiese sólo al matrimonio, teniendo en cuenta su duración, la juventud de los cónyuges, la calificación de los mismos en sus respectivas esferas profesionales y la inexistencia de hijos, podría pensarse que son factores favorables para la no concesión de la pensión compensatoria. (iv) Sin embargo, doña María, que posee una contrastada capacidad de trabajo, vio quebradas sus expectativas y oportunidades antes de contraer matrimonio y una vez iniciada la convivencia prenupcial, y de ahí que sea acreedora al reconocimiento de la citada pensión. 9. Justifica el límite temporal que establece para el percibo de la pensión compensatoria en: (i) duración del matrimonio (de octubre de 2008 a marzo de 2013) y de la convivencia conyugal (un año y medio). (ii) el período de convivencia prenupcial (desde 2003 a 2008), no existiendo solución de continuidad entre uno y otro tiempo de convivencia. (iii) la colaboración, apoyo e implicación en la carrera profesional del señor Victorino. (iv) pérdida de expectativas profesionales y capacidad económica de su ex-con- sorte. (y) situación de crisis económica que afecta a todos los sectores y aspectos de la actividad profesional y laboral». Contra tales razonamientos y decisión, el esposo interpone recurso de casación, que «se formula —según explica en el Fundamento de Derecho 2°, la STS de 16 di- 114 CID RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... ciembre 2015 - por infracción del artículo 97 del Código Civil (LEG 1889, 27) y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7148) (Recurso 980/2002) y en la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 (RJ 2009, 404) (Recurso 1058/2006), que establecen la prohibición de aplicar por «analogía legis» las normas que regulan la ruptura matrimonial en general y las referentes a las reguladoras de la compensación económica a uno de los cónyuges en particular, a las situaciones de convivencia «more uxorio". En el desarrollo del motivo la parte recurrente argumenta que la sentencia recurrida emplea, tanto para el reconocimiento del derecho a la pensión como para la determinación del plazo en que se va a satisfacer, no sólo el dato de la convivencia conyugal efectiva a que se refiere el artículo 97 del Código Civil en el número 6 de su párrafo segundo, sino también el tiempo en el que se mantuvo la convivencia "more uxorio». Esto último contradice la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en la sentencia de pleno de fecha 12 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7148), Rc. 980/2002, ratificada por la de fecha 30 de octubre de 2008 (RJ 2009, 404), Rc. 1058/2006, que sienta que los efectos legalmente establecidos para regular las situaciones de rupturas matrimoniales no pueden aplicarse por «analogía legis» a los supuestos de ruptura de las uniones no matrimoniales». Así razonado el recurso de casación, el TS fija el interés casacional de la cuestión del siguiente modo: por un lado, en el propio Fundamento de Derecho 2°, donde termina diciendo, tras exponer aquella fundamentación del recurso de casación: «Radica, por ende, el interés casacional en establecer el criterio a seguir cuando en el seno de una unión de hecho sus integrantes deciden en un primer momento articular su relación sentimental sobre la base de una convivencia "more uxorio", excluyendo voluntariamente y de facto la celebración del matrimonio, y pasado cierto número de años deciden finalmente contraer matrimonio». Y, por otro, al final de su Fundamento de Derecho 3°, donde dice: «Con tales antecedentes la decisión de la Sala se contrae a una sola cuestión: si partiendo de que no cabe aplicar por «analogía legis» el artículo 97 del Código Civil a los supuestos de ruptura de la convivencia "more uxorio" o unión de hecho, cuando ésta precede a un matrimonio y posteriormente se produce la ruptura de éste, podrán ser tenidas en cuenta las circunstancias de la etapa precedente, a la hora de decidir, como efecto de la ruptura matrimonial, sobre la pensión por desequilibrio que prevé y regula el artículo 97 del Código Civil». Quid iuris? 2. Y LA SOLUCIÓN DADA POR LA STS DE 16 DICIEMBRE 2015 2.1. Como premisas, la consabida falta de analogía entre el matrimonio y las parejas de hecho, y el conocido fundamento -no exclusivamente indemnizatorio- de la pensión compensatoria del art. 97 CC, para cuya posible existencia cabe atender a la «situación anterior en el matrimonio» Para la solución del caso, el TS va a tomar dos premisas, ya consabidas y consolidadas en la jurisprudencia, y también en la doctrina, que, por eso mismo, no van a 1 1 5 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla ser objeto de mayor desarrollo en este comentario que el contenido en la propia STS de 16 diciembre 2015: Por un lado, recuerda esta STS la falta de analogía que existe entre el matrimonio y las parejas de hecho', aceptando lo que ya razona la SAP de Sevilla, en el primer y en el segundo punto de su Fundamento de Derecho 4°: « 1. El Tribunal de apelación, según se ha recogido, declara y es punto de partida de la motivación de la sentencia recurrida, que el artículo 97 del Código Civil es exclusivamente aplicable al matrimonio y no, por razón de analogía, a la convivencia "more uxorio". No contradice, por ende, la doctrina de la Sala fijada en la sentencia de pleno de 12 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7148), recogida en otras posteriores como la de 8 de mayo de 2008, 30 de octubre de 2008 (RJ 2009, 404), 16 de junio de 2011 (RJ 2011, 4246) y 16 de octubre de 2011, por la que se declara que la unión de hecho es una institución que no tienen nada que ver con el matrimonio -Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 (RTC 1990, 184) y la 222/92 (RTC 1992, 222), por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Se añade que, «hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias». Insiste en ello la STC núm. 93/2013, de 23 de abril (RTC 2013, 93). De ello colige la Sala que "[...] debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98 del Código Civil, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización a la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio". 2. La Corte de Derechos Humanos de Estrasburgo en decisión de la sección primera del 10 febrero 2011, en el asunto Krosidou vs Grecia, niega la asimilación entre matrimonio y pareja de hecho con el siguiente argumento: "las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometersedistingue esta relación de otras formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto 1. Y que yo mismo he abordado en otras ocasiones (como, por ejemplo, últimamente en el trabajo titulado «Parejas de hecho, pactos de convivencia y en previsión de posible ruptura, en España: status quaestionis», publicado en la obra colectiva internacional «Autonomía privada, familia y herencia en el siglo XXI. Cuestiones actuales y soluciones de futuro», que coordino con los profesores AGUILAR Ruiz y ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, de la Editorial Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, páginas 61 a 81). Otra cosa es que, a la vista del acercamiento progresivo habido entre la normativa autonómica existente sobre parejas no casadas (que muchas veces las somete a ciertas formalidades en su constitución e incluso en su extinción) y de la normativa que sobre el matrimonio contiene hoy el CC (con un divorcio tan «aligerado»), pudiera cuestionarse tal falta de analogía. Pero no va a ser ese el objeto de este comentario. 116 (3D RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... de derechos y de obligaciones de orden contractual. De manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado -sic- civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios -sic- civiles (Burden precitado§65).[...1"». Y, por otro lado, nos recuerda la STS de 16 diciembre 2015 la jurisprudencia, también consolidada, que existe sobre la pensión compensatoria 2 ; haciéndolo del siguiente modo, en el punto quinto de su mismo Fundamento de Derecho 4°: «Según reiterada doctrina de la Sala, que recientemente se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015 (RJ 2015, 2786), Rc. 1791/2014: "El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero (RJ 2010, 417). La pensión compensatoria -declara- pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función. a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre [RJ 2012, 573], 720/2011, 19 octubre [RJ 2012, 422], 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013, 499/2013 16 julio [RJ 2013, 4639], 20 de noviembre de 2013). Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación 2. Y que puede verse, también, en el reciente trabajo monográfico de BELIO PASCUAL (La pensión compensatoria, Valencia, 2013, en cuyas pp. 29 y ss, advierte del carácter no exclusivamente indemnizatorio de dicha pensión). 117 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación"». Y es, precisamente, en esa última afirmación reproducida donde se centra la STS de 16 diciembre 2015, para dar la solución al caso, asentando la consiguiente doctrina. Veámoslo a continuación. 2.2. La solución dada, y la doctrina asentada, en la STS de 16 diciembre 2015: la consideración de la «situación anterior al matrimonio» -no la anterior «en» el matrimonio, que dice el art. 97 CC- «para constatar la situación de desequilibrio -y- también para cuantificar la pensión y su temporalidad» Ante aquel caso y aquellas premisas expuestos, el TS viene a resolverlo en los puntos sexto y séptimo de aquel Fundamento de Derecho 4° que venimos reproduciendo; que dicen así: «6. Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges (SSTS de 10 de febrero de 2005 [RJ 2005, 1 133], 5 de noviembre de 2008 [RJ 2009, 3], 10 de marzo de 2009 [RJ 2009, 1637] y 4 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 194]), es de sumo interés. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste, como sería el supuesto aquí contemplado de una convivencia "more uxorio" desde el año 2003 durante la cual la conviviente dedicó a esa convivencia sus esfuerzos y colaboración, merced a la relación sentimental que mantenía con el que luego llegó a ser su esposo, viendo quebradas sus expectativas y oportunidades laborales, según se recoge como hechos probados. Tal dedicación al hogar y a la colaboración profesional con el recurrente tuvo lugar, según se ha expuesto, sin solución de continuidad, durante la unión de hecho y durante la convivencia conyugal, hasta que se produjo la ruptura de esta; por lo que debe computarse aquel tiempo de convivencia, sobre todo si se tiene en cuenta que la jurisprudencia admite fórmulas resarcitorias en caso de ruptura de parejas de hecho (STS de 12 septiembre 2005 [RJ 2005, 7148]). 7. No es objeto de este recurso dar respuesta a la compensación económica tras el cese de la convivencia "more uxorio", trayendo a colación jurisprudencia de la Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de junio de 2003 (RJ 2003, 4605), en la de pleno de 12 de septiembre 2005, en la de 19 de diciembre 2006, 8 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3345) y 30 de octubre de 2008 (RJ 2009, 404), así como las del Tribunal Constitucional 81/2013 (RTC 2013, 81) y 93/2013 (RTC 2013, 93) por la relevante incidencia de ambas en las legislaciones autonómicas sobre la materia. Y no es objeto del recurso porque, como reiteramos a lo largo de esta sentencia, en el supuesto enjuiciado no existió una ruptura de la convivencia "more uxorio", 1 1 8 CID RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... solicitándose compensación por tal circunstancia. La convivencia "more uxorio" cesó porque lo que era una unión de hecho se convirtió en una unión de derecho, esto es, en matrimonio, continuando las relaciones entre las partes en las mismas condiciones y con los mismos roles que antes. Tal circunstancia, como hace la sentencia recurrida, se ha considerado relevante no sólo para constatar la situación de desequilibrio, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad, en atención a la pérdida de expectativas de la esposa y el abandono de su actividad laboral en beneficio propio, para dedicar sus esfuerzos en beneficio del marido». 2.3. Una crítica, aunque benevolente, a tal solución jurisprudencial, que interpreta y aplica directa, extensiva y correctoramente el art. 97 CC a la convivencia more uxorio prematrimonial, en lugar de fijar una indemnización por enriquecimiento injusto al amparo del art. 1901 CC: ¿o de la «matrimonialización» ex tunc de las parejas de hecho, una vez casadas? Así las cosas, la STS de 16 diciembre 2015 parece, en principio, venir apoyada en consolidada jurisprudencia, habida sobre matrimonios, parejas de hecho y pensión compensatoria, a la que parece respetar, sin contradecirla. Pero tal respeto es, en mi opinión, solo aparente. De haber sido, en efecto, respetuosa dicha STS con toda aquella jurisprudencia anterior (que niega la analogía entre las parejas de hecho y las casadas, y que niega un fundamento exclusiva o meramente indemnizatorio a la pensión compensatoria), hubiera debido fijar: por un lado, una pensión compensatoria, en efecto, pero solo por el tiempo de convivencia marital, y, por otro, una indemnización fundada en el enriquecimiento injusto por el tiempo de convivencia more uxorio en que el marido, en aquel caso, se había servido gratuitamente, entre otras cosas, de los servicios de representación y de gestión, o de «marketing», de su esposa. Pero la STS parece haberle dado también a la pensión compensatoria un alcance preponderantemente indemnizatorio, que natura sua no tiene con tal carácter 3 . Como es harto sabido, el tema más debatido durante mucho tiempo, en el foro sobre todo, acerca de las parejas de hecho, fue el relativo a las consecuencias patrimoniales en caso de su ruptura. Al principio, lo más sorprendente, por ser criticable en su fundamento (no ya en la justicia de su solución), es que algunas SSTS, como las de 5 julio 2001 (RJ 2001, 4993) y de 16 julio 2002 (RJ 2002, 6246), aplicaran, por analogía legis, el art. 97 CC; o que otras, como las de 10 marzo 1998 y de 27 marzo 2001, al amparo de los aps. 1 y 4 del art. 1 CC, establecieran una compensación económica a favor de uno de los convivientes separados por aplicación del principio general del Derecho «de protección del conviviente injustamente perjudicado por la situación de hecho», que extraían, por analogía iuris, de los principios constitucionales de dignidad (art. 10 de la Constitución Española), de igualdad (art. 14), y de protección de la familia (art. 39), y, descendiendo, de los arts. 96 CC y 16.1.b) de 3. De nuevo, me remito a lo que dice la propia STS de 16 diciembre 2015 (11 2015, 5887) y a otras SSTS que pueden verse expuestas en el reciente trabajo monográfico de BELIO PASCUAL (La pensión compensatoria, Valencia, 2013, en cuyas pp. 29 y ss, advierte del carácter no exclusivamente indemnizatorio de dicha pensión). 1 1 9 CID RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Pero tal posición fue, con el tiempo, acertadamente superada. Porque para dar solución justa a aquel caso no era necesario acudir a las normas que regulan el matrimonio. De esas y otras normas podía extraerse un principio general del Derecho, pero sin necesidad de crearlo ex novo, sino uno ya consolidado desde hace siglos y que hoy se extrae con alcance general del art. 1901 CC: el principio del enriquecimiento injusto, sin causa o torticero. ¿No se llegaba así a la misma solución —justa—, pero por el camino más recto (derecho o justo)? No en vano, pronto fueron cada vez más las SSTS que vinieron a aplicar esta doctrina del enriquecimiento injusto para solucionar los casos de ruptura de las parejas de hecho, en que se hace necesario compensar o resarcir al conviviente de hecho que tras la separación sufre un perjuicio económico, otorgándole una indemnización por el servicio, por el trabajo o por el dinero que gratuitamente —o en menor medida que lo retribuido— ha prestado —o sacrificado por no obtenerlo— durante la convivencia en el trabajo del otro conviviente, en el hogar (en las tareas domésticas) o en el cuidado de los hijos de ambos o de éste. Como recopiladora de tal jurisprudencia, resulta, por cierto, de imprescindible lectura aquella STS, aprobada en Pleno (aun con votos particulares), de 12 septiembre 2005 (RJ 2005, 7148), que en tantas ocasiones cita la STS de 16 diciembre 2015, aunque, según creo, sin secundarla. Pero, siendo comprensivos, no lo hizo por una sencilla razón (más bien, por una cuestión procesal en la causa petitoria): porque la esposa no hizo tal reclamación, sino tan solo de la pensión compensatoria. Así, en cierto modo, lo advierte la STS de 16 diciembre 2015, cuando en un pasaje de su Fundamento de Derecho 2° nos dice: «Cuestión distinta —dice— sería si la ex-esposa hubiera solicitado una compensación por el tiempo que pasó conviviendo "more uxorio" con el actor, en cuyo caso el debate se habría desarrollado en los términos que establece la jurisprudencia para tales supuestos». Pero como el TS entiende justo también compensar a la esposa —rectius, indemnizarla— atendido ese tiempo de convivencia previo al matrimonio, hace, a mi modo de ver, dos acrobacias argumentativas, en cuyo fondo late una aplicación directa y extensiva, a la par que correctora, del art. 97 CC, ante la imposibilidad de aplicarlo analógicamente: la primera, decir que toda aquella jurisprudencia versaba sobre parejas genuinamente de hecho, que no habían llegado al matrimonio, a diferencia del caso que aquí ella resuelve, donde, finalmente, sí hay matrimonio; y la segunda, que la situación en el matrimonio, tenida en cuenta para determinar si en el momento de la ruptura matrimonial se ha producido un desequilibrio económico que merezca compensación (es decir, para saber si debe o no haber compensación) 4 , también debe atender a la situación anterior al matrimonio y servir, según la STS que comentamos, para, en su caso, computar la pensión compensatoria (en cuantía y duración). Recordémoslo, cuando dice en el punto séptimo de su Fundamento de 4. Como explica, a la luz de la jurisprudencia, BELIO PASCUAL, en la monografía citada, p. 85: «La referencia a la "situación anterior en el matrimonio" permite deducir que el desequilibrio económico y correlativo empeoramiento deben ser evaluados en el momento mismo de la ruptura de la convivencia conyugal. Esta cuestión no puede plantear ninguna duda, ya que toda la jurisprudencia coincide a la hora de establecer que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir "necesariamente" al tiempo de producirse la ruptura o crisis matrimonial». Aunque esta misma autora advierte (en pp. 102, 103 y 196), la existencia de algunas SSAAPP que atienden también al tiempo de convivencia previa al matrimonio, cuando la duración de éste ha sido escasa, o más breve con la anterior convivencia. 120 Derecho 4° (el verdaderamente decisorio), que «...en el supuesto enjuiciado no existió una ruptura de la convivencia "more uxorio", solicitándose compensación por tal circunstancia. La convivencia "more uxorio" cesó porque lo que era una unión de hecho se convirtió en una unión de derecho, esto es, en matrimonio, continuando las relaciones entre las partes en las mismas condiciones y con los mismos roles que antes. (...) Tal circunstancia, como hace la sentencia recurrida, se ha considerado relevante no sólo para constatar la situación de desequilibrio, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad». Con este alargamiento argumentativo, o interpretación extensiva si se quiere, que la STS de 16 diciembre 2015 hace del art. 97 CC y de su interpretación jurisprudencial, es verdad que no lo aplica por analogía a las parejas de hecho, sino que, sin más, lo aplica directamente, llegando a una suerte de «matrimonialización» retroactiva de tales parejas, cuando éstas, tras un previo período de convivencia more uxorio, culminan con un efectivo matrimonio. En el modo de tal razonar, me parece criticable que, bajo el subterfugio de una especie de interpretación extensiva, a la par que correctora del art. 97 CC (que bien hubiera podido evitar amparándose simplemente en su último núm., que permite la consideración de cualquier otra circunstancia), se salte el obstáculo de la falta de analogía y, probablemente, de la existencia de una posible laguna legal, que de existir en efecto, solo cabría colmar por vía legal, y no por la judicial como en esta ocasión, según creo, hace aquella STS: mientras que la analogía se mueve entre materias o instituciones diversas, pero semejantes, la interpretación extensiva, en cambio, se mueve dentro de la misma materia o institución, aunque haciéndose una interpretación expansiva de la ratio legis. Pero no quiero aquí y ahora referirme a tal cuestión interpretativa, tan técnica y compleja (para ello, permítaseme remitirme a un trabajo específico propio, titulado «Analogía e interpretación extensiva: una reflexión [empírica] sobre sus confines», y publicado en el Anuario de Derecho Civil, en 2012, p. 1001 y ss). Solo quiero referirme en esta ocasión a aquella especie de «matrimonialización» retroactiva que, por obra de aquella STS, experimenta una pareja de hecho cuando, posteriormente, contrae nupcias y, luego, se disuelve por divorcio. Y no voy a hacerlo con tono crítico. ¡Al contrario! Hace ya un tiempo, a finales de 2011, en el último número de la Revista de Derecho Privado, publiqué un trabajo (de 56 páginas), en que proponía, aunque de lege ferenda por supuesto, tal solución para las parejas de hecho. Aquel trabajo tenía por título: «Matrimonio [no] formalizado y divorcio notarial en Cuba: una propuesta de futuro para España» 5 . Una de aquellas propuestas, la relativa al divorcio por mutuo acuerdo ante notario, se ha hecho final- 5. También se publicó, en una versión extendida, para Argentina, en Revista de Derecho de Familia y de las personas, núm. 7 (agosto), 2012, pp. 20 a 80; en parte resumido, para Italia, en El divorcio notarial que viene... a España (o de la inevitable desjudicialización del divorcio amistoso), en Quaderni di Conciliazione, 2011, núm. 2, pp. 211 a 244; y sintetizado más recientemente en «¿Matrimonios y divorcios ante notario?», en El Notario del siglo XXI, 2013 núm. 48 (marzo-abril), pp. 44 a 47; y, para Francia, en Le projet de divorce notarial en Espagne, en Droit de la Famille, núm. 2°, 2015, pp. 26 a 29. En el transcurso del propio debate parlamentario publiqué otro trabajo, proponiendo algunas mejoras en el texto que entonces se debatía, aunque solo con relativa fortuna (es el trabajo «Separaciones y divorcios por mutuo acuerdo ante notario en el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria: su elogio, no exento de crítica», en Revista de Derecho Privado, 2014, núm. 2, marzo-abril, pp. 97 a 115). 121 CID RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla mente realidad por obra de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. Y no sé si la otra que hacía yo comienza a dar sus primeros pasos, aunque implícita e inconscientemente y por la vía jurisprudencial, con esta STS de 16 diciembre 2015, que vengo comentando. Veámoslo con más detalle. II. EL LLAMADO «MATRIMONIO (NO) FORMALIZADO» COMO «MATRIMONIALIZACIÓN» DE LAS PAREJAS NO CASADAS 1. EL MATRIMONIO NO FORMALIZADO EN EL DERECHO CUBANO 6 Según dispone el Código de Familia de Cuba en su art. 2: «El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común», añadiendo en párrafo separado: «El matrimonio sólo producirá efectos legales cuando se formalice o se reconozca de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley del Registro Civil». Y en plena coherencia con tal exigencia, aunque a primera vista pueda sorprender, se muestran los arts. 18 y 19 del propio Código de Familia cubano. Dice, por un lado, el art. 18: «La existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, sufrirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocida por tribunal competente. (...) Cuando la unión matrimonial estable no fuere singular porque uno de los dos estaba unido en matrimonio anterior, el matrimonio surtirá plenos efectos legales en favor de la persona que hubiere actuado de buena fe y de los hijos habidos de la unión». Y dispone, por su parte, el artículo 19: «La formalización o el reconocimiento judicial del matrimonio entre el hombre y la mujer unidos en la forma señalada en el artículo que antecede, retrotraerá sus efectos a la fecha de iniciada la unión, de acuerdo con lo manifestado por los cónyuges y testigos en el acta de formalización del matrimonio o la declarada en la sentencia judicial». Aunque ubicados ambos preceptos bajo la misma rúbrica: «Del matrimonio no formalizado», al que parece conferírsele plenos efectos equiparados al matrimonio, en tales normas se regulan dos instituciones —a la postre— bastante diferentes, que 6. En toda la explicación que a continuación se haga se ha tenido en cuenta la bibliografía cubana más relevante habida sobre la materia; a saber: AGOSTA LÓPEZ («El reconocimiento de la unión matrimonial no formalizada en la práctica judicial», tomado de internet); ÁLVAREZ COLLADO («La unión matrimonial no formalizada», en Revista Jurídica del Ministerio de Justicia, núm. 17 oct-dic., 1987, Año V, p. 31 ss); GÓMEZ TRETO («(Hacia un nuevo Código de Familia?», en Revista Cubana de Derecho, núm. 34, julio-septiembre 1988); MACAU (Matrimonio y equiparación matrimonial, La Habana, sin fecha, en que se reproducen las intervenciones de los constituyentes del 40); MESA CASTILLO, con varios trabajos («El reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado: Mito y realidad», en Revista Cubana de Derecho, núm. 3, septiembre 1991; «El tratamiento jurídico a la unión de hecho en Cuba», en Revista Cubana de Derecho, núm. 18, diciembre 2001, tomados ambos de vlex; «La unión de hecho de buena fe», en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 2005); y escritos con otros (La familia y el matrimonio en Cuba, La Habana, 2008); NÚÑEZ Y NÚÑEZ (Unión extramatrimonial, La Habana, 1945); OSORIO (Matrimonio, divorcio y concubinato, La Habana, 1944); PÉREZ GALLARDO («Reconocimiento pos mortem de la unión matrimonial no formalizada: el mito supera a la realidad», en RDP, 2015, pp. 75-107); RIBOT ÁVILA y RODRÍGUEZ MORENO («El matrimonio no formalizado y su tratamiento jurídico y doctrinal», del III Encuentro Internacional Justicia y Derecho, 2006, tomado de internet); VARONA DUQUE ESTRADA («Comentarios al código de familia», en Revista Cubana de Derecho, núm. 29, junio 2007). 122 ni siquiera la propia doctrina cubana acierta siempre a distinguir': una es el llamado matrimonio (no) formalizado (aquella convivencia no marital que, sin embargo, termina celebrando, formalizando el matrimonio), que se recoge en el primer párrafo del art. 18; y la otra figura, regulada en su párrafo segundo, es la del reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado (como aquella unión o relación afectiva que aun sin haberse formalizado jamás como matrimonio es reconocida finalmente como marital por una sentencia judicial). No en vano, el art. 19, que parece confundirlas en sus efectos, comienza hablando de «la formalización o el reconocimiento judicial del matrimonio», y termina distinguiendo entre «el acta de formalización del matrimonio —y— la declarada en la sentencia judicial». Y es que ambas figuras responden a realidades sociales diferentes. Para constatarlo, hay que situarse en el contexto histórico de la Cuba colonial de inicios del siglo XIX, en que existía una situación social que perduraría por mucho tiempo, incluso tras la Revolución socialista de 1959 8 . Durante toda esa época existió en Cuba un gran número de concubinatos y de relaciones adulterinas: los primeros (que hoy llamaríamos uniones de hecho), proliferaron sobre todo en el ámbito rural y luego, tras la migración del campo a la ciudad, en los suburbios de las grandes ciudades'. Por su parte, los adulterios, tan numerosos, se produjeron, sobre todo, en la época colonial en que los terratenientes, abusando de su poder, mantenían relaciones con sus esclavas o siervas, con prostitutas o con otras mujeres que necesitadas de dinero o engañadas con muy diversas promesas sucumbían ante tales señores'''. Y, naturalmente, de ambas relaciones, concubinas y adulterinas, hubo también numerosa descendencia, estimada, conforme a la moral y a las leyes de aquellos tiempos, como filiación bastarda o ilegítima. Con el tiempo, tal situación se considerará injusta y se adoptarán para su remedio muy diversas medidas, tendentes casi todas ellas al fomento del matrimonio, o al menos a la equiparación de aquellas uniones a las matrimoniales. Esto último se intentaría ya en la Constitución cubana de 5 de julio de 1940, cuyo —extenso— art. 43, tras decir que «sólo es válido el matrimonio autorizado por funcionarios con capacidad legal para realizarlo», matizaba, luego, diciendo: «Los Tribunales determinarán los casos en que por razón de equidad la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio será equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil». Tal norma, sin embargo, no tendrá desarrollo legislativo, ni tampoco una considerable aplicación en la práctica, puesto que dejaba 7. Entre quienes sí lo hacen, con mayor o menor fortuna y sistemática, pueden citarse a GÓMEZ TRETO, MESA CASTILLO, VARONA DUQUE DE ESTRADA, y, sobresaliendo (en nuestra opinión), las juezas cubanas RIBOT ÁVILA y RODRÍGUEZ MORENO. 8. Son todos datos, los que a continuación se expongan, tomados de GÓMEZ TRETO, VARONA DUQUE DE ESTRADA y de MESA CASTILLO. 9. Suele achacarse tal proliferación a la ignorancia en dicha población de las leyes del Estado (el Código civil español, por entonces), en las que se regulaba el matrimonio (católico, además), a su abandono por parte del Estado y de la propia Iglesia católica, lo que, en definitiva, permitió la continuidad en tal población de su tradición indígena, desconocedora de la institución matrimonial o de cualquier otra equivalente a la misma. 10. Fue el machismo, en el decir de los modernos juristas cubanos, el germen de tal situación. 123 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla en manos de los jueces y a su exclusiva consideración de equidad la equiparación de tales uniones a las matrimoniales. Habrá que esperar al Código de Familia de 14 de febrero de 1975, fruto de la Revolución, para que con más rigor se haga frente a aquella situación concubinaria, adulterina y bastarda. Consagrada la igualdad entre hombres y mujeres y la no discriminación por razón de filiación (primero en los arts. 24, 33.1] y 2], 35 y 56 del Código de familia y, luego, en los arts. 34 y 36.1 y 37 de la Constitución cubana de 24 de febrero de 1976), había que abordar aquella situación, aquellas relaciones extramatrimoniales diferenciando su causa: A los tradicionales «concubinatos de miseria» del campo y de los suburbios se referirá el primer párrafo de su art. 18, que, recuérdese, se refiere a uniones «entre iguales», de personas con plena aptitud legal para contraer nupcias entre sí (pues habla de «un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad»). Pretende, así, la ley cubana que tales uniones se matrimonialicen, se conviertan en auténticos matrimonios una vez formalizados conforme exige la ley para cualquier matrimonio. En aquellas uniones es posible el matrimonio, y tal opción puede ser decidida voluntariamente por ambos convivientes para convertirse ya entonces en cónyuges. El incentivo para ello consiste en reconocer que ha habido matrimonio, no desde la formalización, sino retroactivamente desde el inicio de la convivencia no matrimonial. En cambio, a las relaciones adulterinas procedentes de la era colonial se referirá el mismo art. 18 del Código de Familia cubano, pero en su párrafo segundo, al hablar del caso en que «la unión matrimonial estable no fuere singular porque uno de los dos estaba unido en matrimonio anterior». A diferencia del caso anterior, no se está ahora ante una unión «entre iguales», sino ante el tradicional supuesto en que el hombre, normalmente el terrateniente, está casado y mantiene relaciones con alguna de sus esclavas o siervas, con prostitutas o con otras mujeres a las que aquél engañaba. No hay, por tanto, igualdad entre sus miembros, sino sometimiento de uno al otro (de la mujer al hombre), y tampoco es una pareja hábil para las nupcias (al estar uno de ellos, el hombre en la mayoría de los casos, casado con otra mujer). No puede, por tanto, la ley cubana pretender su matrimonialización, su conversión en matrimonio, como en el supuesto anterior (de su primer párrafo). A lo más sólo puede equiparar tal unión a la matrimonial en tanto ello suponga la protección de la parte más débil dentro de aquella desigualdad; un papel que, sin duda, ha venido tradicionalmente correspondiendo a la mujer (esclava, puta, o simplemente ultrajada). A tal fin, que sin duda responde a la exigencia de justicia, dicha equiparación ha de ser instada por el conviviente interesado, naturalmente por la mujer, y declarada por un juez en atención a las circunstancias de cada caso. A diferencia, pues, del caso anterior (relativo al matrimonio formalizado a posteriori), en este no hay voluntad en la pareja, no hay consenso; se trata, por el contrario, de un proceso contencioso, contradictorio, en que incluso es posible, como así sucede en la práctica, que la unión, como tal, ya no exista, bien por ruptura, por abandono (normalmente del hombre), o incluso por la muerte de uno de ellos (de nuevo, normalmente la del hombre), para en este último caso así obtener derechos sucesorios a favor del otro (la mujer) y de los posibles hijos 124 CID RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... habidos en común, que aunque ilegítimos al principio, devienen en herederos forzosos tras aquel reconocimiento judicial. Esta diferencia habida en los presupuestos del matrimonio (no) formalizado, por un lado, y del reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado, por otro, se traduce también en una diferencia en sus respectivos efectos: Prima facie, parecería, sin embargo, que el efecto es idéntico: la equiparación de la unión al matrimonio con efectos retroactivos al inicio de la relación o convivencia". De ser así, ¿para qué distinguir entre diversas hipótesis fácticas y diferentes figuras jurídicas para luego aplicarles idénticas consecuencias jurídicas? Porque sólo en apariencia parece haber tal identidad; en realidad, no la hay, ni podría haberla. Para empezar, habida cuenta de que sólo en el caso de la formalización sobrevenida como matrimonio había, antes y después de las nupcias, una igualdad entre los miembros de la unión, que no existe en el caso de reconocimiento judicial, sería injusto que para éste la equiparación de la unión al matrimonio jugase también a favor del causante de tal relación: el hombre (el terrateniente colonial, recuérdese del caso tradicional), que aún casado engaña a su esposa manteniendo relaciones con otra mujer de cuya posición subordinada o necesitada aquél abusa. Por eso, el Código cubano, no en su art. 19, sino en el anterior, refiriéndose a este supuesto en su párrafo segundo, hace tal salvedad: «Cuando la unión matrimonial estable no fuere singular porque uno de los dos estaba unido en matrimonio anterior, -dice- el matrimonio surtirá plenos efectos legales en favor de la persona que hubiere actuado de buena fe -la mujer ultrajada, en la hipótesis habitual- y de los hijos habidos de la unión». Es lo que Olga MESA CASTILLO llama la unión de hecho putativa 12 . Ni siquiera hecha tal precisión, los efectos que despliegan uno y otro fenómeno, sea a favor de ambos convivientes, o lo sea a favor de uno sólo de ellos, podrán ser iguales, a pesar de la identidad que en abstracto proclama el art. 19 del Código de familia cubano. El matrimonio (no) formalizado, o -mejor dichoformalizado sobrevenidamente o a posteriori (una vez iniciada antes la convivencia), en efecto gozará de los plenos efectos del matrimonio, sencillamente porque se trata de un auténtico matrimonio legal (con la única peculiaridad de que tales efectos no operan desde la formalización, como sucede con cualquier matrimonio, sino con anterioridad, desde que comenzara la convivencia). Gozará, pues, dicho matrimonio sobrevenido de los efectos personales y económicos de cualquier matrimonio 13 . 11. Parece proclamarlo así el art. 19 del Código de familia cubano: «La formalización o el reconocimiento judicial del matrimonio -dice- entre el hombre y la mujer unidos en la forma señalada en el artículo que antecede, retrotraerá sus efectos a la fecha de iniciada la unión, de acuerdo con lo manifestado por los cónyuges y testigos en el acta de formalización del matrimonio o la declarada en la sentencia judicial», termina también diciendo para referir idénticos efectos a ambas situaciones. 12. En su trabajo: «La unión de hecho de buena fe», en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 2005. 13. En lo patrimonial, a.e., regirá el régimen de gananciales (que también en Cuba es régimen legal supletorio; cfr., arts. 30 y ss de su Código de familia). Dice, en particular, el art. 29: «El régimen económico del matrimonio será el de la comunidad de bienes que regula este Código. (...) Este régimen existirá desde el momento en que se formalice el matrimonio o desde la fecha de iniciada la unión en los casos a que se refiere el artículo 19, y cesará 125 CID RAD 4 • 2016  Civil.-Computación de la previa convivencia more uxorio para... Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla No sucede tal cosa, en cambio, con el reconocimiento judicial: Paradójico, como poco, resulta, por ejemplo, el supuesto en que la unión no matrimonial sea reconocida por el juez una vez se haya disuelto la unión (el caso, por lo demás, usual en que piensa el art. 19 del Código de familia cubano). ¿A qué efectos operará en realidad tal reconocimiento? Desde luego, no a los personales; no van a exigirse los deberes de ayuda, socorro, o fidelidad,... cuando la pareja o la relación ya no existen, incluso cuando uno de ellos ya ha muerto. Sólo podrá operar aquel reconocimiento judicial a los efectos económicos, y no a todos, pues ya no hay convivencia; sólo, por tanto, a los efectos liquidatorios de un patrimonio fingido común, quedando éstos aún más limitados si la causa de extinción de la unión ha sido la muerte de uno de ellos: sólo entonces a los efectos sucesorios y de posible pensión de viudedad, pero no ya a los efectos de alimentos, pensión compensatoria,... Asimismo, como denuncian muchos juristas cubanos 14 , en dichos supuestos de reconocimiento habrá una sentencia simultáneamente constitutiva y extintiva de un matrimonio que declara existente y a la vez disuelto, sin que, por tanto, pueda operar como impedimento para futuros matrimonios'', pero que convive —ficticiamente, o por un instante— con el matrimonio que ya uno de los miembros de la relación mantenía legalmente con otra persona (en el caso habitual, el hombre con su legítima esposa). Habría, pues, simultáneamente dos matrimonios, una persona casada con otras dos (incurriéndose así en bigamia), aunque sólo uno de tales matrimonios sería efectivo, u operativo: precisamente, el matrimonio legítimo, legal desde un inicio, no el otro simplemente reconocido por el juez que no ha sido formalizado legalmente'', y que por ello permanece en el mundo de los hechos". cuando el vínculo matrimonial se extinga por cualquier causa». En lo personal, se impondrán, ya legalmente, entre quienes son ya cónyuges los derechos y deberes de ayuda, socorro, fidelidad,...; también la formalización sobrevenida tendrá su repercusión en materia de filiación: su matrimonialización con efectos retroactivos a la gestación, con la consiguiente presunción de paternidad,... En particular, el Código cubano considera este nuevo matrimonio, celebrado con efectos ex tunc, como impedimento para matrimonios futuros. Dice, en efecto, en su art. 4: «No podrán contraer matrimonio:... 2) los unidos en matrimonio formalizado o judicialmente reconocido». De nuevo, ciertamente, parece querer equiparar en sus efectos el matrimonio (no) formalizado y el reconocimiento judicial de matrimonio no formalizado. Pero nada más lejos de la verdad. Si el reconocimiento judicial sirve apara aquellas uniones inhábiles para el matrimonio que, además, normalmente ya se han disuelto (incluso por muerte de uno de ellos), ¿cómo va ser ello impedimento para ulterior matrimonio si en realidad no hay unión, matrimonial o no, que lo impida? Pensando en ese supuesto prototípico (señalado entre paréntesis) de reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado los despropósitos se multiplican, siendo por ello muy denunciados por la doctrina cubana (especialmente por las juezas cubanas RIBOT ÁVILA y RODRÍGUEZ MORENO, y, también en parte, por la profesora MESA CASTILLO), demostrando al final que no hay equiparación de tal situación a la matrimonial, a pesar de que el art. 19 del Código de familia cubano lo proclama en su redacción. 14. las citadas juezas RIBOT ÁVILA y RODRÍGUEZ MORENO, y la profesora MESA CASTILLO. 15. Como ya hemos dicho en una nota anterior. 16. Por eso, por ejemplo, PÉREZ GALLARDO, a quien sigue en este sentido MESA CASTILLO, aun reconociéndole derechos sucesorios, niega que la «segunda esposa» tenga el estado civil de viuda. Recientemente, PÉREZ GALLARDO insiste, con agudeza e ironía, en la sinrazón de tal figura en su trabajo «Reconocimiento post mortem de la unión matrimonial no formalizada: el mito supera a la realidad», en RDP, 2015, pp. 75-107. 17. Así lo advertían, proponiendo incluso la derogación de esta figura, las juezas cubanas RIBOT ÁVILA y RODRÍGUEZ MORENO, al decir que «la sentencia -de reconocimientodeja sentada una declaración de hecho y no de un matrimonio». Es también lo que en realidad hacía el art. 43 de la anterior Constitución cubana (de 1940), 126 2. POSIBLE ADECUACIÓN DEL «MATRIMONIO (NO) FORMALIZADO» AL DERECHO ESPAÑOL, POR SU CONFORMIDAD CON EL ART. 32 CE, SOBRE MATRIMONIO A la vista del panorama jurídico cubano expuesto, ¿no parece que aquella fórmula del matrimonio (no) formalizado es la que parece admitir la STS de 16 diciembre de 2015, que aquí comentamos? A primera vista pudiera pensarse en la otra figura, en la del reconocimiento judicial de matrimonio no formalizado, pues en el caso que resuelve aquella STS se «matrimonializa» una convivencia de mero hecho cuando el posterior matrimonio se ha disuelto (por divorcio, en el caso). Pero no es así, pues, a diferencia de tal figura, en aquel caso ha habido, efecto, un matrimonio consensuado y válidamente celebrado. Más aún, creo que para nuestro Derecho, como también algunos lo proponen para el cubano, ha de quedar desterrada la figura del reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado, bajo cuyo subterfugio se ampara un concubinato legalizado. Ni la realidad social a que responde tal régimen, ni sus efectos encuentran, por fortuna, acomodo en nuestra Constitución, ni en nuestras leyes. A las razones vistas (en el epígrafe anterior), suficientes para su rechazo, se añade en particular que tal figura, fundada en la legalización de una unión sólo unilateralmente querida, atentaría: por un lado, contra la libertad a casarse —o no casarse— que consagra nuestro art. 32 CE, y, por otro, contra la exigencia —constitucional también, si se apura— de que el matrimonio se funde en el consentimiento mutuo, libre e igual de ambos contrayentes (cfr., arts. 32 CE y 45 CC) 18 . Más aceptable, en cambio, me parece la importación a nuestro Derecho, con sus necesarias adecuaciones, del «matrimonio (no) formalizado» cubano; en ello, según creo, esta STS de 16 diciembre de 2015 puede que haya dado un primer paso, aunque inconscientemente y solo para cuando el subsiguiente matrimonio se ha disuelto. Por supuesto, tal figura carece hoy de apoyo legal en España; su inclusión entre nosotros requeriría de ciertas reformas legales, más allá de la —más que discutible— interpretación que del art. 97 CC hace aquella STS de 2015; pero, aun en su extralimitación al equiparar las uniones reconocidas judicialmente a los matrimonios formalizados legalmente: pretendía conceder los efectos de una situación jurídica (el matrimonio) a una situación de hecho. No en vano, la profesora Olga MESA CASTILLO (en IDADFE, p. 2/5) considera que dicha norma es la primera con rango constitucional en toda Sudamérica que consagra verdaderamente la unión de hecho. A ella seguirían otras Constituciones (como la de Guatemala, Bolivia, Panamá, Honduras,...), que, conforme a la tradición indígena precolombina, hablan expresamente del concubinato, que como tal, abiertamente, se regulará, por ejemplo, en el Código de Honduras de 1984, aun inspirándose en los arts. 18 y 19 del Código de familia cubano. Y es también lo que ya hacía el Código soviético de 1926, en que el cubano se inspira, cuando regula el matrimonio no inscrito; y que según nos cuenta MESA CASTILLO se introduciría ya en el art. 43 de la Constitución cubana de 1940 por influencia de la delegada de izquierdas, Alicia HERNÁNDEZ DE LABARCA, en defensa de la mujer. En aquel otro código, el hondureño, sin tapujos, o abiertamente, la unión reconocida judicialmente no se declara matrimonio, sino como unión libre, a la que, no obstante, el propio Código concede, en cuanto le resulten aplicables, los efectos propios del matrimonio. Se trataría, claramente, de un concubinato legalizado; muy diferente, por tanto, de lo que, al menos, pretende el código cubano, que no admite como tal la unión libre, ni el concubinato, sino sólo en cuanto se «matrimonialice», o convierta en auténtico matrimonio. 18. Curioso que tal razón sea alegada por las juezas cubanas RIBOT Y RODRÍGUEZ (en p. 10/14), para negar la posibilidad de que tal figura tenga cobijo en Derecho español y, sin embargo, no la empleen al proponer, con razón, su abolición en el Derecho cubano. Añaden que, en su opinión, nuestra Constitución sólo reconoce el matrimonio (en su art. 32), como hace también la Constitución cubana. 127