Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión en el entorno digital

Capítulo 6 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión en el entorno digital Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano Universidad de Sevilla Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes, marco normativo y premisas para el análisis. 1. La difícilmente abarcable regulación de internet. 2. Las libertades de expresión y comunicación desde la hermenéutica antecedente y hacia su transformación en internet. 3. Conflictos sobre libertades de comunicación en internet y causas judiciales. III. Análisis: la libertad de expresión en internet ante el Tribunal Supremo español a través de dos casos. 1. Sentencia núm. 2748/2018 de 20 de julio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. 2. Sentencia núm. 2555/2018 de 4 de julio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. IV. Conclusiones. i. introDucción En los últimos veinte años, las tecnologías de la información digital han provocado un cambio de paradigma en los sistemas de comunicación pública, cambio al que las sociedades de todo el planeta se han adaptado con la misma celeridad con la que este se ha dado. Las libertades de expresión, información y creación artística han trasladado su ejercicio público habitual a un entorno de transmisión de contenidos que funciona sobre la base de coordenadas diferentes a las que fueron dominantes en los modelos de comunicación anteriores. En efecto, tanto la distribución física de contenidos impresos como el envío y recepción de mensajes audiovisuales a través de onda hertziana, satélite o cable, responden a un formato lineal en el que un emisor dominante selecciona y elabora los contenidos, estando los destinatarios situados en una posición eminentemente pasiva y calibrándose el efecto de la recepción en términos de ventas o encuestas de audiencia. 168 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano Las tecnologías digitales, y en concreto internet, reformulan los anteriores formatos, que conviven con ellas y en ellas, y adicionan uno con estructura reticular. En el formato de la comunicación red, los emisores dominantes tradicionales conviven y compiten con nuevos líderes de opinión, consolidados por lo general a través de cómputos de seguidores en las redes sociales. Al tiempo, los antes silentes destinatarios, receptores de información y opinión sin acceso a las fuentes emisoras, mutan su posición. La accesibilidad de redes y dispositivos electrónicos les permite ahora actuar también como creadores y transmisores de contenidos: mensajes que también se presentan transformados en su dimensión formal gracias a las posibilidades que ofrece, entre otros elementos, el hipertexto. Pero el objeto de este trabajo no es analizar las transformaciones del sistema de comunicación pública en términos de teoría de la información o semiótica, sino indagar en los nuevos enfoques que el cambio de paradigma dominante en el sistema de comunicación pública, consolidando al internet como canal preferente y aglutinador de otros, conlleva para el tratamiento de los conflictos sobre libertad de expresión que se dirimen en sede judicial. La finalidad de las páginas siguientes es, por tanto, realizar un análisis jurídico cuyo objeto específico sea la interpretación que realizan los jueces y tribunales de los roces entre las libertades de comunicación, específicamente la de expresión1, con otros derechos y bienes constitucionales. Para ello se tomarán dos ejemplos concretos, dos casos dirimidos por el Tribunal Supremo español, que servirán de contraste para verificar la validez de ciertas premisas teóricas que se 1 Sobre la diferenciación de libertades específicas dentro del concepto amplio de libertades de comunicación, es preciso explicar que este trabajo se sitúa en un contexto normativo, el de la Constitución Española, que desglosa las libertades de comunicación pública de su artículo 20 en libertades diferenciadas por su objeto —expresión, información, libertad artística, creación científica—, pero que tienen en común su naturaleza basilar para el funcionamiento democrático del Estado (Bustos Gisbert 1994: 263-264). Esas diferenciaciones en otros sistemas, como en el de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, han sido más bien fruto de un desarrollo jurisprudencial, como el que realiza el Tribunal Supremo al dar a la prensa una protección especial en el ejercicio de la freedom of speech (Stewart 1975). 169 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... formularán, sin más prolegómenos, en el epígrafe que se abre a continuación. ii. anteceDentes, marco normatiVo y premisas para eL anáLisis El contexto del análisis que se va a realizar en estas páginas viene definido por una serie de aspectos, relacionados con las características del sistema digital de comunicación pública, de los cuales a continuación se destacarán tres. El primero de ellos se relaciona con los condicionamientos que el canal de transmisión de contenidos, internet, impone a las normas que puedan delimitar su uso y reprimir los abusos. Es necesario tener en cuenta, como mínimo, que los juicios sobre derechos fundamentales se dan, por lo general, en contextos puramente internos o estatales2, mientras que el canal, internet, sobrepasa cualquier comprensión física de frontera. El segundo aspecto se refiere a la hermenéutica antecedente en torno a la libertad de expresión y sus límites, que habitualmente ha considerado que la relevancia pública de las opiniones e informaciones otorga a aquellas un valor preferente. Singularmente esto ocurre en caso de conflicto con otros derechos y bienes constitucionales, sin perjuicio del resultado que los ejercicios de ponderación puedan arrojar3. El tercer parámetro, en atención a la necesidad de seleccionar para este trabajo casos concretos de los cuales se puedan inferir pautas de interpretación, vendrá determinado por la elección de sendas resoluciones del Tribunal Supremo español, una de la Sala de lo Civil y otra de la Sala de lo Penal, en las que se podrá apreciar 2 El hecho de que haya tribunales internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dirimen conflictos sobre derechos fundamentales no quiere decir que esos conflictos se produzcan en un entorno distinto del Estado, pues la protección de esos órganos judiciales es siempre subsidiaria. En el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin embargo, sí que se realiza un amparo específico frente a vulneraciones de derechos fundamentales derivadas de la acción supranacional de la Unión Europea. 3 Sobre la conexión entre la especial protección de las libertades de información y expresión y la relevancia pública de las mismas, respectivamente: Trib.Const., sentencias núm. 134, 15 julio 1999: Fund. Jur. 8; y núm. 50, 4 octubre 2010: Fund. Jur. 8. 170 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano en qué medida las pautas de la hermenéutica antecedente mutan, y se adaptan, cuando los conflictos que han de resolverse se han originado en el entorno digital. 1. La difícilmente abarcable regulación de internet En relación con el primero de los aspectos que conforman el marco de este análisis, hay que empezar con la evidencia de que la regulación de internet no puede ser entendida y realizada, en su complejidad, con un enfoque o una actividad de producción jurídica meramente estatal4. Esto significa, de entrada, que la comprensión del ejercicio de libertades de comunicación pública en ese entorno no puede hacerse sin otra serie de actores, como empresas tecnológicas o proveedores de servicios, y sin considerar factores específicos de la esfera digital, como la función que la captación de datos personales y sobre preferencias de uso de la red tiene en la relación entre gestores y usuarios particulares de plataformas de contenidos (Cotino Hueso 2013: 41). Una vez planteada la cuestión, y corriendo el riesgo de reducir la presentación de qué sea internet a su mera condición de canal de difusión pública de contenidos, habría que empezar por decir que el marco normativo que le es aplicable no se asimila a ninguno de los implementados en las democracias constitucionales en relación con la prensa, la radiodifusión el cable o la comunicación por satélite. Es- to se debe, y no solo, a que el factor territorial siempre había sido fundamental en el marco regulador de la prensa escrita, y lo sigue siendo en el del sector audiovisual (Keller 2011: 119 y 227). Es atribución de 4 Para Muñoz Machado “la organización misma del tráfico en la red” requería “una gestión mundializada: la asignación de nombres de dominio, que son la carta de ciudadanía, o de residencia, de cada usuario del ciberespacio”, en su opinión, tenía “que ser administrada de modo que se eviten las reiteraciones y confusiones, lo que invoca la necesidad de alguna forma de gobierno unitario, centralizado o no. La protección de los derechos fundamentales de los internautas y de los demás ciudadanos, cuyo honor o intimidad pueden quedar afectados por causa de comunicaciones que discurren libremente por el ciberespacio, requiere el establecimiento de fórmulas de actuación que, en algunos casos, necesitan superar el ámbito de un solo Estado” (Muñoz Machado 2000: 65). 171 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... los Estados definir sus sistemas de comunicación pública, así como las condiciones de titularidad de los medios, en especial de aquellos condicionados por alguna tecnología limitada, lo cual no resulta ser, claramente y por cierto, el caso de internet. Y es que, en relación con la red, además esos mismos Estados carecen de facultades de control sobre un sistema cuyos anclajes territoriales solo pueden ser identificados parcialmente, como ocurre con la ubicación de los servidores o con la domiciliación empresarial de los proveedores de servicios. Lo más cercano a una gobernanza de la red, y de carácter privado, es la establecida por el Icann, siglas de Internet Corporation of Assigned Names and Numbers5. Al margen del Icann, el internet está en manos de todo aquel que tenga conocimiento de su lenguaje interno, el código, pero en su condición de canal de difusión lo está, sobre todo, en las de compañías mercantiles con intereses propios: dueños de servidores, proveedores de servicios, redes sociales o bloggers y editores de contenidos. Aproximadamente entre finales del siglo anterior y principios de este, se alinearon dos corrientes críticas en torno a la posible regulación de internet. Por una parte estaba la de los excepcionalistas, que consideraban al internet como un universo paralelo cuyos foros no se sometían, y sobre todo no debían someterse, a la acción normativa del Estado (Johnson y Post 1996; Zittrain 2008; Nunziato 2009). Por otra parte, y en contra, argumentaban quienes pensaban que los Estados, incluso sirviéndose de la tecnología, debían intervenir para ordenar el uso y refrenar los abusos que pudieran cometerse a través de la red (Reidenberg 2004). El utópico ideal del mercado libre de las ideas tampoco podría realizarse en el entorno digital, como deseaban algunos, al ser los intereses de los sujetos particulares, y no la verdad, los que acabarían imponiéndose (Heyman 1998: 1352) fueran cuales fueran las posibilidades ofrecidas por el canal de difusión. En los puntos intermedios se fueron forjando otras posturas, como la defensa de la autorregulación basada en acuerdos entre los actores privados. Precisamente esas últimas han acabado haciéndose responsables de articular mecanismos de control de contenidos lesivos, en parte debido 5 Se trata de una compañía privada, sin ánimo de lucro, radicada en California que se encarga de la administración de los nombres de dominio. 172 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano a las disposiciones sobre responsabilidad objetiva que se han ido incluyendo en regulaciones específicas, como la del conocimiento efectivo, incluida en la normativa de la Unión Europea (Rubí Puig 2010: 6)6, en parte como reacción y prevención ante el daño que a su imagen comercial puede causar el mal uso de sus servicios. Al mismo tiempo, los Estados han optado por afirmar su mínima autoridad territorial sobre la red, aprobando regulaciones específicas sobre difusión de contenidos a través de internet (Taubman 2009: 4). Y, por fin, la jurisprudencia, tanto la de los tribunales estatales como la de ciertos tribunales internacionales, ha ido asimilando su papel en todo ello, definiendo ciertas pautas de interpretación para los conflictos sobre libertades de comunicación y responsabilidad por daños en internet e incluso creando nuevos contenidos para los derechos a la privacidad o al honor, que son los que más habitualmente pueden ser dañados7. Como resultado, en definitiva, las optimistas visiones de aquel primer excepcionalismo parecen haberse frustrado. Junto a todo ello, hay que mencionar ciertas iniciativas de armonización regulativa para la red en el ámbito del derecho internacional, tanto público como privado, de cara a establecer mínimos comunes 6 La Directiva 2000/31/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), Doue L 178, 17 julio 2000, 1-16, establecía en su artículo 14 la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos que, teniendo conocimiento efectivo de la ilicitud de los mismos, procedieran con diligencia su retirada. 7 Sin ánimo de exhaustividad, y en relación con cortes internacionales, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pueden citar las siguientes sentencias: C-509/09 y C-161/10, eDate Advertising y Olivier Martínez, Robert Martínez vs. X, MgN Limited, 25 octubre 2011, sobre la jurisdicción competente para conocer de juicios sobre derechos de la personalidad y comunicación pública en Internet; o C-131/12, Google Spain S.l. y Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos (A Epd ) y Mario Costeja González, 13 mayo 2014, sobre el derecho al olvido digital. También es de interés la cuestión de las hemerotecas digitales en la jurisprudencia del Tribunal Edh: Times Newspapers Ltd (núms. 1 y 2) vs. Reino Unido, 10 marzo 2009: párr. 45; y Wegrzynowski y Smolczewski vs. Polonia, 16 julio 2003: párr. 59. 173 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... sobre cuestiones sectoriales dentro de la red8 y también declaraciones relativas a los derechos humanos conectados con el acceso y uso de la comunicación digital9. El derecho internacional, sin embargo, se descubre insuficiente como orden jurídico para la red, al menos desde el momento en que, de nuevo, son los Estados, con su identificación territorial y las carencias que ello conlleva, los principales actores en la configuración de normas en tal ámbito (Post 2009: 163). Se perfila, así, un sistema en el que la seguridad jurídica no es, desde luego, el fundamento; una buena parte de la relación entre emisores y receptores de contenidos está condicionada por contratos de intermediación de servicios con empresas tecnológicas de carácter multinacional, cuya ubicación territorial, aunque fuera única, no salvaría los problemas causados por la difusión transnacional de contenidos; y, en efecto, las posibilidades regulativas de los Estados soberanos se revelan insuficientes y quedan desbordadas. 8 Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre la sociedad de la información, cuyas siglas en inglés son Wsis, celebrada en dos fases entre 2003 y 2005. Foro para la Gobernanza de Internet, siglas Igf de Internet Governance Forum («http:// www.intgovforum.org/cms/»), creado a través de la Wsis para dar continuidad al debate global sobre la gestión de la red y que se reúne anualmente (Taubman 2009: 5-7 y 32). 9 Resolución 32/13 de 1 de julio de 2016 sobre Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas. Disponible en: «https://documents-dds-ny. un.org/doc/ UNdoc / gEN /G16/156/90/ pdf /G1615690.pdf?OpenElement» [Consultado el 27 de enero de 2019]. Anteriormente, consta la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet firmada el 1 de junio de 2011 por el Relator Especial de las Naciones Unidas (Onu) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (Osce), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (Oea) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Cadhp). Disponible en: «http:// www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2» [Consultado el 27 de enero de 2019]. 174 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano 2. Las libertades de expresión y comunicación desde la hermenéutica antecedente y hacia su transformación en internet Dentro del ambivalente marco esbozado en los párrafos precedentes, la situación de las libertades de comunicación pública en la red ha sido, desde los orígenes de internet, un objeto recurrente de preocupación para la doctrina científica: ¿cambiarían los parámetros de identificación del ejercicio legítimo de esas libertades por el mero hecho de su realización en el entorno digital? De nuevo aquí se darían diferentes opiniones. Para algunos, internet no aportaría cambios significativos al análisis de los marcos normativos y jurisprudenciales de la comunicación pública, ni en lo que se refiere al control de contenidos ni en lo relativo a la reacción punitiva frente a publicaciones presunta o efectivamente lesivas. Ese punto de vista se ha apoyado en todo momento en la premisa de que el canal elegido para hacer público un discurso es indiferente de cara a la aplicación de las medidas restrictivas o represivas, pues los límites de la libertad de expresión, al final, serían más bien internos, es decir: relativos al potencial lesivo de ciertas opiniones o formas de exteriorizarlas (Boix Palop 2016: 61 y ss.). Desde otra perspectiva, matizando la anterior, hay que tener en cuenta que parte de la comprensión doctrinal, legal y jurisprudencial de las libertades de comunicación pública siempre ha prestado atención tanto a los efectos del mensaje público sobre los receptores, como al escenario de transmisión y sus características. Estos son tomados en consideración incluso para definir los límites positivos de la esfera de ejercicio de estas libertades, como se demuestra a través de los escrutinios enfocados a restricciones de tiempo, lugar y forma que se desprenden de la jurisprudencia de relativa a la Primera Enmienda (Stone 2009). En este sentido, y contradiciendo la teoría de la indiferencia del canal, es una evidencia que internet hace más accesible la comunicación pública, alentando además la proliferación de emisores (Boix Palop 2002: 147) y grupos emisores que adquieren una visibilidad antes impensada y muchos de los cuales hubieran pasado desapercibidos en el anterior paradigma dominante, es decir, el de la hegemonía de otros canales de comunicación pública como la reproducción impresa o los medios audiovisuales (Tsesis 2001: 835). 175 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... En el mismo sentido, insistiendo en que el canal importa, se hace notar cómo el modelo de comunicación audiovisual conllevó la introducción de regulaciones diferenciadas, en relación con las de la prensa, para contenidos potencialmente sensibles. La razón era y es que los audiovisuales, frente a los impresos, eran medios más invasivos para el receptor10. A finales del siglo pasado, internet se situaba en un lugar intermedio entre los contenidos audiovisuales y la prensa escrita en lo que a su potencial invasivo se refiere. Casi a finales de esta segunda década del siglo actual, con la diversidad, abundancia y accesibilidad de los dispositivos de conexión en las sociedades occidentales, quizá se tendría que reconsiderar esa presunción11. En consecuencia y tras estas consideraciones, cabe afirmar que las características del internet invitan a reconsiderar la comprensión y perfiles jurídicos del ejercicio de libertades comunicativas, cuando se dan en ese contexto, no resulta tan extraño (Fernández Esteban 1998: 91), al menos no tanto como podría pensarse sobre la premisa de que el canal de difusión es indiferente a la hora de ponderar los conflictos en torno a dichas libertades. Pero, de ser necesaria, como de hecho parece serlo, la revisión de los perfiles de la libertad de expresión ha de partir, obviamente, de una comprensión previa y de una hermenéutica antecedente de la misma. Como se ha afirmado, en aras de dar a la opinión pública una garantía suficiente en su calidad de mediadora en los procesos de deliberación democráticos, la prevalencia de las libertades comunicativas cuando se ejercen en conexión directa con cuestiones de relevancia e interés social, público o común, ha venido siendo el criterio clave en escrutinios y ponderaciones en torno a conflictos con estas 10 Y de ahí las regulaciones encaminadas a la restricción de ciertos contenidos, violentos o lesivos de la dignidad, así como a la protección de menores promovidas, por ejemplo en Europa, por normas como el artículo 6 de la Directiva 2010/13/Ue del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) Doue L 95, 15 abril 2010: 1-24. 11 El Tribunal Supremo de los Estados Unidos mantuvo esa teoría de la invasividad media de internet en Reno vs. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 [1997]. 182 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano frente a afectaciones de derechos de la personalidad. Se trata de un elemento del ejercicio del derecho exclusivo de la libertad de información, que habitualmente no se había venido trasladando a la libertad de expresión. Sin embargo, el Tribunal Supremo va a contradecir esa hermenéutica habitual, en su Fundamento Jurídico 3, al afirmar que si la exjefa demandada ejercía su derecho a la libertad de expresión, pues lo que publicó eran fundamentalmente opiniones y comentarios sarcásticos, las expresiones estaban en conexión con hechos veraces. A partir de esa afirmación, en el mismo Fundamento Jurídico, el alto tribunal conecta esa característica de realidad de los hechos con el interés general de los mismos, al entender que el absentismo laboral y el disfrute injustificado de bajas por enfermedad, son un tema que atañe a la opinión pública. En ese test sobre la corrección del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, la sentencia termina constatando que no existían expresiones vejatorias y que, siendo así, se descartaba la lesión del derecho al honor del exempleado demandante. En un segundo orden de cuestiones, al considerar la colisión entre la libertad de expresión y la intimidad del demandante, el hecho de que la información sensible sobre la baja del exempleado haya sido transmitida a través de la red, y en concreto de una red social, es un factor determinante en la ponderación. En efecto, el Fundamento Jurídico 4 constata que la información sobre la situación laboral y médica del demandante estaba protegida por el derecho a la protección de datos de carácter personal, en directa conexión con el derecho a la intimidad, y que su difusión pública no estaba justificada, ni tan siquiera por haber incluido como destinatarios expresos de los tuits a la empresa empleadora, a la mutua o a las autoridades competentes. Por tanto, sobre algo que en principio se identificó como ejercicio de libertad de expresión, siendo las opiniones y las críticas el núcleo de la difusión, el Tribunal Supremo realiza un juicio de desvalor sobre la base de elementos fundamentalmente informativo y no opinativos. Habría que entender bien que la libertad de expresión como derecho fundamental está amparada frente al honor, pero no frente a la intimidad, o bien, que en el contraste entre las publicaciones de la demandada y la información privada del demandante no existe una colisión 183 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... de derechos fundamentales, sino una mera lesión del de intimidad que no precisa un juicio de ponderación para ser dirimido. En un tercer momento, algo similar a lo que ocurre con la intimidad podría deducirse del tratamiento que el Tribunal Supremo hace del derecho a la propia imagen del artículo 18 de la Constitución Española en el Fundamento Jurídico 7. La sentencia realiza un contraste entre la doctrina derivada de los artículos 2.1 y 8 de la Ley Orgánica 1/82, que excepcionan el carácter ilegítimo del uso de la imagen de una persona, sin su consentimiento, en determinadas circunstancias. La conclusión a la que llega es que el demandante, al haber publicado sus fotos por decisión propia en redes sociales de carácter abierto, o al haber acudido a actos públicos en los que ha sido fotografiado, ha consentido, tácitamente, a la redifusión y reproducción de su imagen en la red. En efecto, el exempleado habría consentido tácitamente siguiendo un argumento, el de la consecuencia natural, que toma de una resolución propia, de 2017, y lleva visos de convertirse en criterio clave en ponderaciones de este tipo (Trib. Supremo, sentencia núm. 363/2017, 15 febrero: Fund. Jur. 5). Tal teoría avalaría el uso por un tercero, en una red social, de la imagen ajena. El aval se produciría cuando al realizarse una primera publicación de fotos en internet pudiera deducirse que el protagonista de las mismas estaría consintiendo a su nueva reproducción a través de la red bajo determinados parámetros. Profundizando algo más en esa teoría de la consecuencia natural, esta parece sostener que el consentimiento tácito, respecto a fotos publicadas previamente en internet, no legitimaría el uso de las mismas por un medio de comunicación institucionalizado, aun en su edición digital. Sin embargo, sí legitimaría el que hiciera otro particular en redes sociales cuando las características de la publicación originaria, por su carácter accesible, lo permitieran. Remitiéndose a su sentencia de febrero de 2017, el Supremo afirma que: “Mientras que en la sentencia citada negamos que la publicación de una fotografía del perfil de Facebook de quien no tenía la consideración de personaje público, en las ediciones en papel y digital de un periódico, tuvieran esa naturaleza de «consecuencia natural» del carácter accesible de la fotografía en Internet, pues la finalidad de una cuenta abierta en una red social es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros 184 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación, no puede decirse lo mismo respecto de la utilización privada en cuentas de Twitter (o de otras redes sociales) de particulares de las imágenes que se hallan disponibles al público en internet. En estos casos, la inclusión de una imagen en un tuit equivale en buena medida a la inclusión en el propio tuit del enlace a la web en que tal imagen se halla, lo que puede considerarse como una «consecuencia natural» de la publicación consentida de la imagen en un determinado sitio web de acceso general” (Trib. Supremo, sentencia núm. 363/2017, cit.: Fund. Jur. 7, párr. 6). El consentimiento tácito se produciría, pues, sobre la base de una presunción de que todo individuo conoce que la redistribución, o retuiteo específicamente en Twitter, es una consecuencia natural de la aparición de una imagen en esa red social. Esto ocurriría tanto cuando es el propio fotografiado el que cuelga la imagen, como cuando no objeta a fotos realizadas en un acto público que terceros, amigos o responsables de comunicación del partido político a cuya convocatoria acudió, publiquen en redes sociales. En definitiva, en el caso del derecho a la propia imagen, tras analizar la sentencia, habría que entender o bien que la libertad de expresión del usuario de una red social incluye la posibilidad de ilustrar sus opiniones con fotografías de las personas objeto de las misma, siempre que dichas imágenes estuvieran ya en circulación en redes de acceso abierto, bien que el juicio del alto tribunal en este apartado no incluye un juicio de ponderación, sino una mera apreciación de la inexistencia de afectación al derecho del artículo 18.1 de la Constitución. Por fin, una cuarta y última reflexión está relacionada con las consecuencias del fallo del Tribunal Supremo, que estima parcialmente el recurso de casación del exempleado en lo que al derecho a la intimidad se refiere. Estima la Sala en el Fundamento Jurídico 8 que, como reparación, además de una modesta indemnización, tendrá la demandada que suprimir los tuits objeto del litigio y abstenerse de realizar en lo sucesivo nuevas intromisiones ilegítimas en la intimidad. Realmente las medidas tienen sentido en lo que al derecho a la intimidad se refiere, pero dejan sin efecto, prácticamente, el derecho a la libertad de expresión que, según la ponderación realizada inicial- 185 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... mente en conexión con el derecho al honor, se había ejercido con corrección constitucional. La solución, con todo, acaba siendo restrictiva de la libertad de expresión en la red, en aras de la protección de la intimidad, pero no por la existencia de opiniones, sino porque estas versan sobre una situación de carácter privado que no era legítimo hacer pública a pesar de que, de nuevo volviendo al inicio de la argumentación del alto tribunal, había un interés público en el tema. Queda la impresión de que la libertad de comunicación pública que realmente se hallaba en juicio era la de información, más que la de expresión, y su menor valor o ausencia de posición preferente se atribuiría a los rasgos particulares del mensaje en concreto: un emisor particular, no profesional; un mensaje sobre un tema de interés, pero no elaborado con fines informativos generales; un protagonista de mensaje carente de notoriedad pública; una relación de hechos sensibles, desde el punto de vista de la intimidad de ese protagonista, que desplazan la legitimidad aportada por el interés en el tema; y una difusión pública del mensaje potencialmente alta. La conclusión es que en la red un particular puede opinar sobre la conducta de alguien, sin insultos ni injurias, pero sí con un umbral de tolerancia a lo molesto bastante alto. Superando el del caso estudiado, pueden mencionarse el de una sentencia anterior, de mayo del mismo año, en la que el alto tribunal entendía tolerable, y no lesivo del honor, un intercambio agresivo de mensajes en un grupo cerrado de Facebook en el que ambos actores procesales, el demandante y el demandado, dos personas sin notoriedad pública, habían aceptado participar conscientes del tono agrio e irrespetuoso del intercambio16. Eso sí, ese umbral se mantiene siempre que los juicios de valor no es- 16 En la sentencia núm. 1728/2018, 18 mayo: Fund. Jur. 3., párr. 4, el Tribunal Supremo equipara el intercambio de mensajes en este tipo de foros, por la inmediatez y por el carácter cerrado, con una discusión oral en la que puede producirse cierto “acaloramiento” que minoraría la “ilegitimidad de la conducta” del demandado en un juicio por lesión del honor (Fund. Jur. 3, párrafo 3). Otro ejemplo reciente en el que se desestima la afección del honor en una publicación de Facebook, si bien con expresiones menos agrias y sin el contexto de acaloramiento, es la sentencia núm. 3265/2018, 28 septiembre: Fund. Jur. 3, párr. 4. 186 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano tén conectados con datos o circunstancias personales de ese alguien que sean de carácter sensible desde el punto de vista de la intimidad. Lo que aporta esta jurisprudencia a la libertad de expresión en la red es, por tanto, la definición de un límite específico que está trazándose a golpe de sentencia. 2. Sentencia núm. 2555/2018 de 4 de julio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Con la segunda de las sentencias escogidas para este comentario se pasa al ámbito de la jurisdicción penal. El delito del que se trata en la misma es el de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del terrorismo que se halla recogido en el artículo 578 del Código Penal español17. Sin haber leído el relato de hechos probados, lo primero que se puede pensar al enfrentarse a este asunto es que las manifestaciones o informaciones vertidas por el procesado debían ser de especial gravedad, ya que la vía penal ha de ser el último recurso y que en los sistemas constitucionales y democráticos la libertad de expresión protege también, y precisamente, las que son controvertidas y molestas. Pues bien, como se relata en los antecedentes de hecho, lo que el acusado había publicado en sendas redes sociales y en relación con un antiguo concejal asesinado por Eta, había sido: por un lado, unas frases en Facebook sobre su disconformidad con el hecho de que a la víctima se le hubiera dedicado una calle, incorporando una foto del difunto, la expresión despectiva buuuu el comentario caza mayor en relación con las circunstancias de la muerte del concejal; y por otro lado, un vídeo en YouTube en el que, apareciendo en primer plano, reiteraba su queja por la dedicación de una calle al asesinado “solo porque Eta lo haya matado”, seguido de un discurso incongruente en el que, sin línea argumental clara, tan pronto criticaba y denostaba a la formación política a la que había pertenecido el difunto, como hacía lo mismo con Eta, se lamentaba de los perjuicios que le había 17 Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, Boe núm. 281, 24 noviembre 1995. 187 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... causado la primera, rememoraba el atentado en el que falleció el concejal considerándolo una aberración, para luego volver a denostar a la formación política y finalmente a la Audiencia Nacional; por fin, un vídeo en Facebook, sin acompañarlo de comentarios, en el que unos yihadistas juraban su adhesión al califato y al Estado islámico en una mezquita (Tribunal Supremo, sentencia núm. 2555/2018, cit.). El Tribunal Supremo recibe el asunto en casación, tras la condena a dos años del acusado por la Audiencia Nacional, alegándose como motivo casacional el ejercicio legítimo de la libertad de expresión por parte de aquel. El alto tribunal, tras descartar la concurrencia de los elementos del tipo de enaltecimiento y centrándose en lo que afecta a la víctima del terrorismo, hace una serie de apreciaciones en sus fundamentos jurídicos segundo a cuarto que trazan los límites a la sanción penal de esa libertad fundamental en la red. Empieza diciendo que el discurso del acusado es desacertado y rechazable. Continúa sugiriendo que las empresas responsables de las redes sociales deberían controlar el uso de sus plataformas para que internet funcionara como un mecanismo de comunicación y no como uno para faltar al respeto. Sigue recordando que el principio de intervención mínima del derecho penal invita a buscar la reparación en vía civil frente a aquellas manifestaciones ofensivas que no lleguen a adecuarse con los requisitos de tipicidad de un delito de opinión, pues no todo exceso penal es delictivo, por más que las del acusado fueran desacertadas y reprochables. Culmina, tras revisar cierta jurisprudencia de la Sala sobre delitos de odio y humillación a víctimas, estimando el recurso y absolviendo al acusado, dado que sus desafortunadas aportaciones en redes sociales, en el límite entre lo punible penalmente y lo sancionable civilmente, no llegaban a adecuarse a los elementos del tipo penal. No entra, por tanto, el Tribunal Supremo a dirimir si el acusado ejercía un derecho fundamental a la libertad de expresión, pero se entiende que la sala ha valorado el caso a la luz de aquella (Teruel Lozano 2018a: 20). Parece indicar que se traspasan los límites del mismo, si bien no en la medida necesaria para hacer al discurso merecedor de una condena penal. 188 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano La ponderación que pudiera realizar un juez, en una causa civil, sobre el conflicto de derechos no se anticipa en la argumentación del alto tribunal. Si esta sentencia se pone en relación con el acusado incremento de causas penales por comentarios y opiniones vertidas en redes sociales, quizá podría leerse como una advertencia de la sala ante el abuso del recurso a la vía penal para pedir el amparo de los derechos a la dignidad y el honor de las personas ofendidas. Criminalizar el discurso público es lo menos adecuado en una sociedad democrática y la sanción penal no debe servir para conseguir un ambiente mediático idílico, exento de discursos contaminantes (Teruel Lozano 2018b: 38), debiendo reservarse la sanción penal para casos verdaderamente extremos. iV. concLusiones Las libertades de comunicación pública, y en concreto la libertad de expresión, adoptan en internet perfiles singulares, sobre todo en relación con los ya consolidados sobre la base de su ejercicio a través de otros canales de difusión de contenidos. Esos perfiles propios se trasladan a la manera en la que los jueces bien ponderan los conflictos entre estas libertades y otros derechos y bienes constitucionales, como derechos de la personalidad, o bien se aproximan a la corrección del ejercicio de las primeras de cara a valorar la tipicidad de ciertos mensajes, potencialmente ofensivos, publicados en la red. En el contexto actual, el incremento de la litigiosidad en torno a publicaciones digitales, tanto en vía civil como en vía penal, es el primer dato. Sin duda está conectado con ese cambio fundamental en la estructura de la comunicación pública consistente en la multiplicación del número de emisores que, al mismo tiempo que pierden la característica antes habitual de la profesionalidad, significan una multiplicación del número de mensajes, una diversificación de temas de discusión pública y una trasferencia de las facultades de selección de contenidos y líderes de opinión, que pasa de manos de los medios a manos del público. Es por ello que muy frecuentemente en vía civil, los actores de los litigios sobre estas materias también se diversifican, los demandados y 189 Tutela judicial y ponderación en los conflictos sobre libertad de expresión ... los acusados pasan de ser periodistas y locutores de radio o televisión a ser personas anónimas. Ocurre lo mismo con los protagonistas de los contenidos potencialmente lesivos, que pasan a ser personas sin notoriedad públicas sobre las que alguien ha decidido hablar en la red. Como consecuencia, la proyección de las garantías de la libertad de expresión sobre este tipo de mensajes modula su virtualidad protectora, cediendo su prevalencia con mucha más facilidad a la que hubiera ocurrido en el contexto del predominio de los medios de comunicación institucionalizados. En el ámbito penal, por su parte, se aprecia que el incremento de querellas relativas a discursos publicados en medios digitales es objeto de crítica por parte de los jueces del Tribunal Supremo español, que recuerdan que la sanción penal está reservada para casos graves de lesión de otros derechos y bienes constitucionales a través de la publicación de informaciones u opiniones. Por último, las peculiares características de la forma de reproducción de contenidos en internet, la navegación, la indexación que realizan los motores de búsquedas y el uso del hipervínculo, obligan a los jueces a resolver problemas con los que no se hubieran enfrentado en relación con informaciones y opiniones publicadas en otros canales. Por ello surgen doctrinas específicas, como la del conocimien- to específico para determinar la responsabilidad de un proveedor de servicios, que procede de la regulación europea, o como la de la consecuencia natural, que legitima o no el uso de fotos personales previamente publicadas, ello dependiendo de ciertas coordenadas. Es de esperar que con el transcurso del tiempo la doctrina legal y la jurisprudencia vayan delimitando la posición de las libertades de comunicación pública en internet, que como canal de difusión de contenidos no ha demostrado ser ese lugar utópico que soñaron los excepcionalistas. 190 Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano BiBLiograFía Boix Palop, Andrés (2016): “La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 173, 55-112. Boix Palop, Andrés (2002): “Libertad de expresión y pluralismo en la red”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 65, 133-180. Bustos Gisbert, Rafael (1994): “El concepto de libertad de información a partir de su distinción de la libertad de expresión”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 85, 261-290. Cotino Hueso, Lorenzo (2013): “La selección y personalización de noticias por el usuario de nuevas tecnologías”, en Libertad de expresión e información en Internet. 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