Las situaciones administrativas de los extranjeros en España

2 FACULTAD DE CIENCIAS DEL TRABAJO GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS TRABAJO FIN DE GRADO TÍTULO: LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA AUTOR: EDUARDO ROMERO ESCAÑO TUTOR/A: DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SCAGLIUSSI Vº Bº del tutor/a Fdo. 3 ÍNDICE 1.OBJETIVOS Y METODOLOGÍA ………………………………………………...….. 3 2. INTRODUCCIÓN ……………………………….………………………………….... 4 3.CONCEPTO DE EXTRANJERO ………..……………………………………….…..6 4. RÉGIMEN JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DE LA INMIGRACIÓN: 4.1. Los ciudadanos extranjeros en general ……………………………………… 7 4.2. Los extranjeros de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo y de Suiza ……………………………………………….....9 5.LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE EXTRANJERÍA 5.1. La entrada de los extranjeros en España …………………………………...10 5.2. La salida de los extranjeros de España …………………………..…………11 5.3. Las situaciones administrativas de los extranjeros en España: 5.3.1. Situación de estancia ……...……………………………………………...125.3.2. Situación de residencia………………………………………………….... 13 6. REGÍMENES ESPECIALES: 6.1. Los estudiantes ……………………………………………………..……....18 6.2. Los apátridas, indocumentados y refugiados………………………….. 186.3. Los menores………………………………………………………………... 20 7. AUTORIZACIÓN DE TRABAJO …………………………........…..…………….... 21 8.BREVE REFERENCIA A LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS Y SUS SANCIONES 8.1. La estancia irregular como infracción y la expulsión como sanción.….….. 24 8.2. Delimitación entre devolución, expulsión y rechazo en frontera ………….. 26 9. LOS EFECTOS DEL COVID-19 SOBRE LA INMIGRACIÓN ………………...… 32 10. CONCLUSIONES FINALES .……………………………………………………...36 11. LEGISLACIÓN, BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA CONSULTADAS……….... 37 4 ANEXO DOCUMENTAL …...………………………………………………………… 42 1. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA. OBJETIVOS.- El objetivo general del presente trabajo pretende coincidir con la propia razón de ser de un Trabajo Fin de Estudios tal como lo establece la normativa vigente, esto es, un trabajo final comprensivo de los conocimientos y competencias adquiridos durante la realización de los estudios (Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos) 1 A tal efecto, partiendo de los conocimientos adquiridos en la titulación cursada y, en particular, en las dos asignaturas relacionadas con el Derecho Administrativo (“Elementos de Derecho Público” de 1º y “Derecho Administrativo Laboral y Prestacional” de 3º)he tratado de analizar las diferentes situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los ciudadanos extranjeros en nuestro país, teniendo en cuenta que España forma parte de una institución supranacional –la Unión Europeaque dispone de un marco normativo propio. Se trata de estudiar la intervención de nuestra Administración Pública en materia de extranjería, fundamentalmente, la Administración General del Estado. Para ello, será necesario manejar legislación internacional, normativa europea y Derecho interno con el fin de determinar el estado actual de la cuestión. Asimismo, señalaremos como objetivos específicos los siguientes: a. El análisis aproximativo del estatuto administrativo de los extranjeros. b. El estudio del régimen jurídico del control sobre las fronteras. c. El régimen especial aplicable a los ciudadanos comunitarios. d. El tratamiento jurisprudencial del fenómeno inmigratorio. e. En definitiva, un acercamiento al Derecho Administrativo de la Inmigración. METODOLOGÍA.- Con la inestimable colaboración de mi tutora, la búsqueda de la información necesaria para elaborar el presente Trabajo de Fin de Grado se ha realizado fundamentalmente a través de Internet, accediendo a varios portales institucionales, a bibliotecas virtuales y a distintas bases de datos disponibles actualmente. He realizado un esfuerzo de recopilación de legislación, jurisprudencia y bibliografía hasta conseguir la información necesaria para el tratamiento adecuado del objeto sobre el que versa este trabajo. 1 Así lo establece la Exposición de Motivos de la Normativa sobre Trabajos Fin de Estudios de la Universidad de Sevilla aprobada por Acuerdo 4.1/CG 20.7.2017 5 2. INTRODUCCIÓN. El presente Trabajo Fin de Grado pretende abordar el fenómeno migratorio en nuestro país desde la perspectiva administrativa, analizando el régimen jurídico aplicable a los ciudadanos extranjeros que, por distintas razones, acceden al territorio español por nuestras fronteras terrestres, aéreas o marítimas. La elección del tema obedece a que la inmigraciónes una problemática que se lleva dando muchos años en nuestro país y su forma de gestión ha pasado épocas de colapso absoluto, porque para la mayoría de los inmigrantes “esto es el paraíso y aquí todo vale” cosa que no es ética ni lícita. Partiremos de una breve referencia histórica del fenómeno para ser conscientes de que durante todas las épocas de la humanidad el trasvase de personas entre los diferentes territorios ha sido una realidad incuestionable y, hoy día, alcanza la máxima relevancia. Vamos a realizar un breve viaje en el tiempo, señalando los acontecimientos más importantes que han dado lugar a flujos migratorios, llegando hasta nuestros días, y comprobaremos que el ser humano, por una razón u otra, está en continuo movimiento. Desde la prehistoria, los seres humanos ya ocupaban amplias zonas del planeta, coexistiendo núcleos poblaciones que se trasladaban de un sitio a otro, bien por la falta de alimentos, por las inclemencias meteorológicas o simplemente porque al ser nómadas y no tener un hábitat fijo, necesitaban cambiar de territorios. Con el paso del tiempo el hombre se transformó en sedentario ocupando de forma más estable determinadas áreas, instalándose de forma fija en torno a la actividad fundamentalmente agrícola. Distinto ejemplo migratorio sería el de griegos y romanos que organizaban flujos migratorios para asentar colonias en diferentes partes del mundo y así expandir sus imperios. En la Edad Media, la invasión musulmana de nuestro país conquistando el 90% del territorio, fue otro claro exponente de flujo poblacional. En el siglo XV con el descubrimiento del nuevo mundo por parte de Cristóbal Colón, muchas personas iniciaron el viaje hacia las Américas en busca de nuevas formas de vida. En el siglo XIX, con la Revolución Industrial, se inicia una época de expansión del capitalismo a través del imperialismo, lo que resultó la llegada masiva de inmigrantes desde Europa y Asia a América y Oceanía. 6 Por último, en el siglo XX y continuando en el presente siglo, las tecnologías y el desarrollo ventajoso socioeconómico de los países punteros del mundo, han dado lugar a las migraciones masivas de los habitantes de los países subdesarrollados en busca de un futuro esperanzador. Las desigualdades sociales, económicas, las guerras, la esclavitud, las dictaduras, la hambruna y la escasez de agua y de recursos básicos para la subsistencia, conforman el caldo de cultivo que empuja a cientos de miles de personas a emprender la huída de sus países de origen a Estados como el nuestro. Las mafias que trafican con las personas bajo la promesa del bienestar del que disfrutamos, no evidencian escrúpulo alguno arriesgando las vidas de miles de personas que, a cambio de importantes sumas de dinero,proporcionan rudimentarias embarcaciones (cayucos y pateras) para desembarcar en las costas españolas. Muchos de ellos se quedan en lapenosa singladura. España es uno de los países que más inmigrantes recibe del mundo, al encontrarse en la décima posición mundial, como se puede comprobar en el siguiente gráfico: https://www.ine.es/consul/serie.do?s=CP556362&c=2&nult=15 Este gráfico muestra el número de inmigrantes que llegan a nuestro país cada año desde el año 2013. Desde el año 2013 al 2016, España registra una bajada notable en la llegada de extranjeros, bajada que no tarda en elevarse coincidiendo con el año 2020 y la ya entrada famosa crisis del covid-19, la cual ha hecho salir a muchas personas de países tercermundistas ante las oleadas mortíferas de este virus. Es el caso de las Islas Canarias, comunidad autónoma que se ha visto colapsada ante la llegada sin control de inmigrantes procedentes del Magreb, víctimas de las mencionadas redes de tráficos de personas que se dedican a estafar sin piedad. 7 Récord de llegada de migrantes a Canarias con cifras no vistas desde 2006 2 3.CONCEPTO DE EXTRANJERO Para determinar el concepto de “extranjero”recurriremos, en primer lugar, al concepto gramatical recogido en el diccionario de la Real Academia Española. La RAE define al extranjero como “individuo que no forma parte de una determinada comunidad política constituida en Estado” 3 o como “persona física que no tiene la nacionalidad del Estado en el que reside” 4 . Desde la perspectiva jurídica, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en lo sucesivo LOEX), en su primer artículo hace referencia al concepto de extranjeros. Textualmente “se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española” 5 . El Código Civil, en el Libro I, Título I relativo a “Las personas” no ofrece un concepto legal de extranjero y se limita agarantizar en su art. 27 que “Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las Leyes especiales y en los Tratados 6 , en términos análogos a lo dispuesto en el art. 13 de nuestra Constitución”. 2 Récord de llegada de inmigrantes a Canarias con cifras no vistas desde 2006. (Bauluz, 2020) BAULUZ ,J. (20 de Noviembre de 2020). Récord de llegada de migrantes a Canarias con cifras no vistas desde 2006. Euronews, Efe , pág. 1 3 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Actualización 2020. Consulta: https://dpej.rae.es/lema/extranjero-ra 4 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Actualización 2020. Consulta: https://dpej.rae.es/lema/extranjero-ra 5 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544 6 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&p=20180804&tn=1#art17 8 A nivel internacional,tanto el Convenio-97 como el Convenio-143 7 , en su artículo 11 comparten el concepto sobre los trabajadores migrantes como 8 “toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante”. Siguiendo la senda de la normativa, el Derecho Internacional lo concibe como aquella persona que no goza de la nacionalidad del país en el que se encuentra. 4. RÉGIMEN JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DE LA INMIGRACIÓN. En el presenteapartado nos centraremos en analizar los regímenes jurídicos aplicables a los extranjeros distinguiendo por un lado, a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea (extensible a los ciudadanos del Espacio Económico Europeo y de Suiza) que ya anticipamos que se rigen por sus normas específicas siéndoles aplicable la Ley de Extranjería cuando les resulte más favorable (art. 1.3 LOEX); y por otro lado, a los demás extranjeros, a los que se aplicará plenamente la legislación sobre extranjería como seguidamente comprobaremos. 4.1. Los ciudadanos extranjeros en general. El art. 2.bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), establece que corresponde al Gobierno la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de inmigración 9 , sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas y por las Entidades Locales en virtud de otros títulos competenciales como los servicios sociales, la educación o la sanidad ya que nos encontramos ante una competencia de naturaleza transversal. Hay una serie de derechos fundamentales que son inherentes a la propia naturaleza del ser humano y, en consecuencia, predicables también de los extranjeros 10 . Estos derechos fundamentales son los relacionados con el derecho a la integridad física y moral, a la vida, o al honor, sin que en ningún supuesto se admita desigualdad alguna entre nacionales y extranjeros. Al mismo tiempo, hay otros derechos en los que la legislación de extranjería establece matizaciones que derivan, en general, de la 7 C143 - Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143).https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/ 8 Convenio 97 sobre los trabajadores migrantes. Texto revisado. http://www.ilo.org/dyn/normlex/es 9 El Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, atribuye al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones la propuesta y ejecución de la política del Gobierno, entre otras, en materia de extranjería, inmigración y emigración (art. 22) 10 FERNÁNDEZ PÉREZ, A. (2016). Los derechos fundamentales y libertades publicas de los extranjeros en Espana : una vision desde la doctrina del tribunal constitucional. Tirant lo Blanc. Cap I LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y LA SOBERANÍA DEL ESTADO. 9 necesidad de encontrarse en la situación administrativa de estancia o residencia. Veamos brevemente algunos ejemplos:  Derecho a la documentación. Los extranjeros tienen derecho a obtener y la obligación de conservar la documentación acreditativa de su identidad expedida por las autoridades de su país de origen o procedencia, así como la documentación que acredite su situación administrativa en España expedida por las autoridades españolas conforme a lo previsto en los arts. 4 de la LOEX y 13.1 dela Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.  Derecho a la libre circulación por el territorio nacional. A diferencia de los españoles, este derecho deambulatorio se reconoce sin restricciones a los extranjeros que se encuentren en situación administrativa de estancia o de residencia en nuestro país (art. 5 LOEX)  Derecho de participación. Los extranjeros residentes en España y empadronados en un municipio podrán participar en las elecciones locales, en los términos establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales y en la Ley 11 .  Libertades de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga, así como de afiliación a una organización profesional (arts.7, 8 y 11 LOEX). Para su ejercicio se exigía inicialmente tener autorización de estancia o residencia, aunque a partir de la STCnº 236/2007 se declaró que, al tratarse de derechos vinculados a la propia dignidad de la persona, es inconstitucional su exclusión a los extranjeros no residentes legales (tales derechos no pueden ser excluidos, aunque sí restringidos siempre que respeten un contenido mínimo inherente a la propia dignidad de la persona). En consecuencia, estos derechos son reconocidos a los extranjeros en las mismas condiciones que a los españoles.  Derecho a la educación. Este derecho comprende el acceso a los ciclos educativos, a la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los estudiantes españoles. La Ley distingue varios supuestos 12 : - Los menores de 16 años tienen el derecho y el deber de acceder a la educación obligatoria (Primaria y Secundaria Obligatoria) - Los extranjeros menores de 18 años tienen derecho a la enseñanza postobligatoria (Bachillerato y Formación Profesional Básica) - Los extranjeros mayores de 18 años tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa. 11 Art. 6de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544 12 Art. 9 de la LOEX. 10  Derecho al trabajo. Referido a los extranjeros mayores de dieciséis años siempre que cumplan los requisitos establecidos por la legislación española, tanto para el trabajo por cuenta propia como por cuenta ajena (art. 10 LOEX). Asimismo, los extranjeros ajenos a la Unión Europea y residentes en nuestro país pueden acceder al empleo público en nuestro país como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas en igualdad de condiciones que los españoles y los restantes nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, conforme al art. 57.4del Estatuto Básico del Empleado Público, incluso en determinados Cuerpos de la función pública (por ejemplo el acceso de ciudadanos iberoamericanos a las Fuerza Armadas españolas) 13  Derecho a la asistencia sanitaria: conforme al art. 12 LOEX y en los términos previstos en laLey de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud 14 .  Derecho a obtener ayudas en materia de vivienda, aunque limitado a los extranjeros residentes en nuestro país (art. 13 LOEX)  Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales. Los extranjeros residentes en España tienen los mismos derechos que los españoles en estas materias, así como los menores de edad y los discapacitados cualquiera que fuera su situación administrativa en nuestro país; y sin perjuicio de que los servicios y prestaciones sociales básicas son extensibles al resto de los extranjeros cualquiera que fuera su situación administrativa (art. 14LOEX)  Obligaciones tributarias. Los extranjeros están sujetos, con carácter general, a los mismos tributos que los ciudadanos españoles (art. 15 LOEX)  Derecho a la tutela judicial efectiva, sin restricciones, en todos los órdenes jurisdiccionales, incluyendo las garantías procedimentales administrativas (art. 20 LOEX)  El derecho a la reagrupación familiar.La legislación española sobre extranjería (arts. 16 a19 de la LOEX) reconoce el derecho de los extranjeros residentes en nuestro país a la vida en familia y a la intimidad familiar.En consecuencia, se reconoce el derecho a reagrupar a una serie de familiares (cónyuge, hijos del residente y de su cónyuge, siempre que sean menores de 18 años o estén incapacitados; y ascendientes en primer grado, cuando estén a su cargo, sean mayores de 65 años y esté justificada la necesidad de autorizar su residencia en España) Para tener derecho a la reagrupación familiar, el reagrupante deberá acreditar que dispone de un alojamiento adecuado y medios de subsistencia suficientes; así como haber residido legalmente en España durante al menos un 13 GONZÁLEZ SAQUERO, P. (2017). Codigo de extranjeria (19a edicion). Aranzadi 14 Incluso, la protección de la salud y la atención sanitaria también están reconocidas a los extranjeros que ni siquiera estén autorizados ni registrados en nuestro país y en las mismas condiciones que a los ciudadanos españoles (art. 3.ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud) 17 autoridades competentes de las oportunas propuestas de resolución relativas a los expedientes a que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores", entre los que se encuentran los expedientes relativos a las autorizaciones de residencia (apartado 1 del precepto). Ahora bien, no podemos compartir que la competencia que el artículo 261.9 del RLOERX, atribuye a dichas Oficinas para controlar el mantenimiento de la condiciones que determinaron la concesión de la autorización lleve aparejada la competencia para decidir la extinción de aquéllas que, como consecuencia de dicho control, se compruebe que no las mantienen ya que ello iría en contradicción con aquellos otros preceptos, también contenidos en dicho RLOEX, en los que se prevé que la extinción de la autorización en estos casos corresponde al mismo órgano concedente de la autorización y éste fuera un órgano distinto, como es, en el supuesto que antes hemos estudiado, el Delegado o el Subdelegado del Gobierno (disposición adicional primera del RLOEX, en relación con los arts. 162.2, 163.2, 164.2 ó 165.2 de dicho Reglamento) La solución que propugnamos, cuyo proceso deductivo hemos explicado en el apartado anterior, mantiene, pues, la coherencia a que apunta la Administración recurrente entre órgano concedente de la tarjeta y órgano que acuerda su extinción, aunque no en el sentido por él propuesto, y guarda, asimismo, armonía con el sistema de atribución de la competencia para otorgar y extinguir las autorizaciones de residencia en el RLOEX, también atribuido, salvo previsión expresa distinta para supuestos específicos, al Delegado o Subdelegado del Gobierno por mor de su disposición adicional primera. La conclusión que hemos alcanzado atribuye a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y a los Subdelegados del Gobierno en las provincias la competencia para la extinción de las Tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión obtenidas al amparo del RD240, por no mantenerse las circunstancias que determinaron su concesión. Ello significa que, como han entendido las resoluciones recurridas, en el caso de autos el acto inicial impugnado en la instancia se encontraría viciado de incompetencia ya que la extinción fue acordada por la Oficina de Extranjería. Ahora bien, no podemos compartir que la consecuencia que debamos atribuir a tal vicio de incompetencia sea la nulidad de pleno derecho, como han entendido, tanto el Juzgado como la Sala de instancia, en las resoluciones recurridas. Así lo razona la Abogacía del Estado en su escrito de interposición del recurso en argumento que compartimos y que es el que ha de llevarnos a la estimación del recurso de casación. Como hemos explicado, las Oficinas de Extranjería son unidades de ámbito provincial integradas en la Administración General del Estado (artículo 259.1) que dependen orgánicamente de la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno (artículos259 y 260 del RLOEX), por ello, la incompetencia que hemos apreciado es de carácter funcional o jerárquico, no determinante de la nulidad de pleno derecho, reservada para los supuestos más graves de falta manifiesta de competencia material o territorial (artículo 62.1.b de la LRJPA y artículo 47.1.b de la LPAC (EDL 2015/166690), sino de anulabilidad y, por lo tanto, susceptible de ser convalidada, como aquí ha ocurrido, por la resolución confirmatoria dictada en la alzada por el superior jerárquico, Delegado del Gobierno (artículo 67.3 de la LRJPA y artículo 52.3 de la actual LPAC)" 18 Mención especial merecen los ciudadanos de la UE, del EEE y de Suiza ya que tienen derecho a residir en territorio español por un período superior a tres meses si se encuentran en alguno de los siguientes supuestos (art. 7.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero): 27 -Trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia 28 . -Disponibilidad, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad público o privado que cubra todos los riesgos en España 29 . -Estudiantes matriculados en un centro público o privado, reconocido o financiado por la Administración educativa competente, con una finalidad formativa; con un seguro de enfermedad público o privado que proporcione una cobertura completa en España y que posean recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social de nuestro país durante su período de residencia. -Miembros de la familia que acompañen o vayan a reunirse con un ciudadano de la UE, del EEE o de Suiza que resida en nuestro país. Todas estas personas están exentas de autorización administrativa de residencia y simplemente deben solicitar ante la Oficina de Extranjería de la provincia de residencia o la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros (RCE) en el plazo de tres meses desde su entrada en España para obtener un certificado de residencia de ciudadano de la Unión Europea o, en su caso, una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (arts.3.3 y 7.5del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero) La residencia de carácter permanente se reconoce a quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, salvo supuestos especiales(art. 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero), debiendo tramitar el certificado de residencia permanente que expide la Oficina de Extranjeros de la provincia o Comisaría de Policía correspondiente a su domicilio. Este derecho se extingue por ausencia del territorio español durante más de dos años consecutivos. A modo ilustrativo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de junio de 2019 30 desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra otra sentencia del TSJ de Andalucía que reconoció a una inmigrante la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, aun siendo insuficientes los medios económicos, al haber acreditado su arraigo en nuestro país, convivir y depender económicamentede su marido …porquea diferencia de lo que sucede con otros 27 La Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio aprueba normas para la aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. 28 JIMÉNEZ BLANCO, P., ESPINIELLA MENÉNDEZ, Á., & JIMÉNE BLANCO, P. (2017). Régimen jurídico de los extranjeros y de los ciudadanos de la UE (1st ed.). Aranzadi. Capítulo VII, apartados II y III. 29 JIMÉNEZ BLANCO, P., ES`PINIELLA MENÉNDEZ, Á., & JIMÉNEZ BLANCO, P. (2017). Régimen jurídico de los extranjeros y de los ciudadanos de la UE (1st ed.). Aranzadi. Capítulo V. 30 Sentencia 17 junio de 2019, Sala 3ª (STS 1992/2019) 19 supuestos en los que tales medios económicos son igualmente exigidos - vb.gr., autorización de estancia por estudios, autorización de residencia temporal no lucrativa o autorización de residencia por reagrupaciónno se concreta en la norma cómo haya de calcularse la suficiencia de esos medios económicos ni se produce remisión alguna a otros preceptos reglamentarios… siendo más lógico que la suficiencia de medios económicos se valore según las circunstancias de cada caso -como hace, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de 8 de febrero de 2017- sin que deje de ser admisible que pueda también aplicarse el criterio utilizado en supuestos análogos, y en concreto el de reagrupación familiar de descendientes menores de edad. El supuesto enjuiciado se refiere a una solicitud de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social y fundamentada en tener vínculo familiar con extranjeros residentes de conformidad con lo dispuesto en el art 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y regulada en el artículo 124.2 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , en el que se prevé la posibilidad de eximir al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. 6. REGÍMENES ESPECIALES. 6.1. ESTUDIANTES Se refiere a los extranjeros -salvo ciudadanos de la UE, del EEE y de Suizaque llegan a España con el fin único o principal de llevar a cabo actividades de carácter no laboral (de estudios,investigación o formación, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o actividades de voluntariado) regulado en el art. 33 de la LOEX. El visado de estudios incorpora la autorización de estancia y habilita al extranjero a permanecer en España durante el periodo de la actividad no laboral autorizada, sin perjuicio de que sea prorrogable anualmente. 6.2. APÁTRIDAS, INDOCUMENTADOS Y REFUGIADOS. Son apátridas los extranjeros a los que (ART. 34 LOEX), careciendo de nacionalidad, el Ministro del Interior les reconoce tal condición de conformidad con lo previsto en la Convención sobre el Estatuto de Apátridas, firmado en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, expidiéndoles la documentación prevista en el art. 27de la citada Convención 31 . Aquellos extranjeros indocumentados que deseen ser documentados por las autoridades españolas y acrediten razones excepcionales, podrán obtener un documento identificativo que acredite su inscripción en el Ministerio del Interior, de conformidad con lo previsto en el art 211del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX. 31 Art. 27. Convención sobre el Estatuto de Apátridas, firmado en Nueva York el 28 de septiembre de 1954. http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/normativa/acuerdos-y-convenios/convencion-sobre-elestatuto-de-los apatridas#:~:text=Art%C3%ADculo%2027.&text=Los%20Estados%20Contratantes%20expedir%C3%A1n%20documentos, un%20documento%20v%C3%A1lido%20de%20viaje. 20 Y se consideran refugiados los extranjeros que, por ser víctimas de conflictos armados o sufrir persecución por razones de raza, religión, nacionalidad o por motivos políticos, obtienen el reconocimiento de la condición de refugiados con derecho a residir y trabajar en España, sin que puedan ser devueltos ni expulsados, de conformidad con la Convenciónsobre el Estatuto de los Refugiados, firmado en Ginebra el 28 de julio de 1951 32 y la Ley12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria. A título ilustrativo, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 30 de marzo de 2021 33 rechaza la condición de refugiado solicitada por un ciudadano mejicano basada en su orientación homosexual y que fue denegada mediante resolución del Ministerio de Interior. Declara en su FJ 2º que la Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en aquellos ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España». Siendo de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967". El artículo 3 de la citada norma dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9". En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinadle en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección. 32 Instrumento de Adhesión de España a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1978-26331 33 Sentencia de la Audiencia Nacional, de 30 de marzo de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso nº 466/2019 (ROJ SAN 1142/2021) 21 En definitiva, rechaza la protección solicitada por este extranjero aduciendo en su FJ 4º la siguiente motivación. Se sustenta en definitiva la solicitud de asilo y/o protección subsidiara del recurrente en la discriminación sufrida por el mismo en su país de origen (Méjico) como consecuencia de su orientación sexual. Además del esfuerzo llevado a cabo por las autoridades mejicanas para integrar el colectivo LGTBI, al que detalladamente se refiere la resolución impugnada, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 2 de noviembre de 2015, por todas) en el sentido de que la efectiva persecución de la homosexualidad(y la transexualidad) en un país es un presupuesto necesario para que pueda apreciarse la necesidad de protección internacional, pero no es en sí misma un elemento suficiente para poder dispensar dicha protección. Esa circunstancia ha de ponerse en relación con la concreta situación personal del solicitante, pues en caso contrario, bastaría una mera alegación de dicha diferente orientación sexual por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para obtener, automáticamente, la protección internacional (SAN de 24 de mayo de 2019, Rec. 470/2018, entre otras muchas)…Conforme a todo ello considera la Sala que Cesar no han puesto de manifiesto un temor fundado a sufrir persecución a causa de sus ideas políticas, convicciones religiosas, pertenencia a un grupo étnico o nacional concreto, por su pertenencia a un grupo social determinado o por motivos de identidad u orientación sexual, según queda establecido en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de Asilo, de donde se desprende que los hechos alegados no son susceptibles de ser objeto de protección internacional a tenor de lo establecido en la Convención de Ginebra o en la Ley de Asilo española. Sin que tampoco haya motivos por los que, teniendo en cuenta las alegaciones y la situación de Méjico, sea de aplicación la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, dado que ni el perfil del interesado ni tampoco la realidad mejicana, según lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, pueden considerarse comprendidos en los casos concretos que el citado artículo señala”. 6.3. MENORES 34 Se distinguen dos supuestos: 35 Si se trata de menores acompañados por sus padres, los menores serán devueltos con estos a su país de procedencia. Si se trata de menores no acompañados (los denominados “MENAS”) serán puestos a disposición del servicio de protección de menores de la correspondiente Comunidad Autónoma, una vez determinada su edad por las instituciones sanitarias. De localizarse a sus familiares, serán devueltos para su reagrupación a su país de origen o de procedencia; y de no localizarse a sus familiares, serán declarados en situación de desamparo y en régimen de acogida internados en los centros de menores tutelados por la Administración Pública hasta que cumplan la mayoría de edad. 34 MARTÍNEZ ATIENZA, G. (2018). Menores extranjeros no acompanados y sus derechos . Ediciones Experiencia. Capítulo II. 35 Comisión Europea, Parlamento Europeo y del Consejo, & Red Europea de Migración. (2018). Estudio sobre el régimen de los menores extranjeros no acompañados tras la determinación de su estatus: España 2017. Madrid: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 22 Una vez cumplida la mayoría de edad, la Administración deja de ejercer la tutela legal sobre estos inmigrantes con la consiguiente problemática derivada de encontrarse en nuestro país en situación irregular y sin trabajo. A tal efecto, la Secretaría de Estado de Migraciones ha puesto en marcha un cambio del reglamento de la Ley de Extranjería para facilitar los trámites a miles de menores extranjeros no acompañados y jóvenes extutelados que llegaron a España de manera irregular. El objetivo es flexibilizar el conjunto de normas que se aplica a los niños y adolescentes inmigrantes y que dificultan la obtención de sus permisos de residencia y trabajo. El borrador del real decreto 36 introduce cambios sustanciales para agilizar la concesión de papeles, incluirlos en el mercado laboral y evitar que miles de menores lleguen a la mayoría de edad como inmigrantes irregulares.La reforma pone el foco sobre todo en los extutelados, los más desprotegidos ante la ley, y desenreda el nudo burocrático que enfrentan los menores cuando cumplen los 18 años. El cambio les facilitará la obtención de los permisos de residencia y trabajo, y su renovación. El texto pretende acabar con una dinámica que se repite constantemente: los jóvenes extutelados que no han sido documentados en los centros de acogida como marca la ley pasan, de la noche a la mañana, de ser niños protegidos a adultos en situación irregular. Al cumplir los 18 años, además, tienen que abandonar los centros y ya no son solo jóvenes sin papeles sino que la mayoría se convierte también en personas sin hogar. Así, todos los recursos que las comunidades autónomas hayan invertido en su formación e inclusión durante el tiempo que han pasado acogidos sirven para poco: sin documentos no pueden trabajar y quedan condenados a la exclusión. 7. LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJO (ART 36 LOEX). El extranjero mayor de dieciséis años que pretenda realizar cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional en nuestro país debe obtener la correspondiente autorización administrativa de trabajo, salvo que se trate de alguno de los supuestos exceptuados del citado permiso -como los corresponsales de medios de comunicación extranjeros o los residentes permanentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 41LOEX. Si el extranjero pretende el ejercicio de una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización de trabajo -por cuenta propia o ajenase condiciona a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente y a su colegiación obligatoria. Para contratar a un extranjero, el empresario debe solicitar ante la Oficina de Extranjería competente una autorización de trabajo por cuenta ajena (art. 38 LOEX) 37 , aunque la falta de ésta no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle, salvo las prestaciones por desempleo. Para la concesión de la autorización inicial de trabajo por cuenta ajena hay que tener en cuenta la situación nacional de empleo y la inclusión de la ocupación en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura que publica trimestralmente en el BOE el Servicio Estatal Público de Empleo. 36 Artículo periodístico publicado en “El País” el 30 de abril de 2021: “El Gobierno ultima un real decreto para facilitar la residencia y el trabajo a miles de jóvenes inmigrantes”. 37 Véase el Modelo que se adjunta en el anexo documental. 23 Para la concesión de una autorización de trabajo por cuenta propia(art. 37 LOEX) 38 hay que acreditar especialmente la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo en nuestro país. El extranjero tiene derecho a la renovación si se mantiene en la actividad laboral, cuando se le hubiera concedido una prestación contributiva por desempleo, o cuando sea beneficiario de una prestación económica asistencial destinada a lograr su inserción. Otra fórmula es la gestión colectiva de contratación en origen de trabajadores extranjeros que no se hallen o residan en España (art. 39 LOEX), de acuerdo con la situación nacional de empleo y que puede incluir la concesión de visados para la búsqueda de empleo en determinados sectores de actividad u ocupaciones 39 . Hay una serie de supuestos en los que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo (puestos de confianza; extranjeros nacidos y residentes en España; menores en edad laboral con permiso de residencia y tutelados por una entidad de protección de menores; extranjeros que obtengan un permiso de residencia por circunstancias excepcionales) Asimismo, se contemplan ciertos regímenes especiales para los trabajadores transfronterizos o las prestaciones transnacionales de servicios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021, Sala 3ª, Sección 5ª (STS 1184/2021) resuelve el recurso de casación nº 1602/2020 interpuesto contra otra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de 11 de abril de 2019, por la que, en definitiva, se anula una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería denegatoria de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral solicitada. En su FºJº 4º dispone que La cuestión resuelta se circunscribe a determinar si para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración se efectúe exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo 2º del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (en adelante, ROEX), por tratarse de una enumeración tasada la que en él se contiene. El precepto en cuestión dice lo siguiente: <<Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria 38 Véase el Modelo EX-07 que se adjunta en el anexo documental. 39 La Orden ISM/1289/2020, de 28 de diciembre, regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2021 (BOE de 31.12.2020) 24 del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. >> Pues bien, la cuestión a resolver, como resulta de su propio enunciado, nos sitúa en el ámbito del derecho a la prueba ya que de lo que se trata es de determinar si la Administración, primero, y los Tribunales que revisan su actuación, después, por mor del citado precepto reglamentario se encuentran constreñidos a aceptar como prueba del arraigo laboral que se erige en presupuesto de esta autorización de residencia, exclusivamente, una resolución judicial o de la Inspección de Trabajo que acrediten la relación laboral, quedando excluidos cualesquiera otros medios de prueba que puedan acreditar tal arraigo. Y nuestra respuesta ha de ser negativa, no sólo por la incidencia de la cuestión en aquel derecho fundamental, sino también por su incidencia en el concepto mismo de arraigo laboral, tal y como se define en el reglamento, que se vería injustificadamente restringido. Como hemos tenido ocasión de recordar en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020, rec. 3148/2019 -en laque abordábamos una cuestión similar relativa a la interpretación de otro precepto del mismo Reglamento que también contenía una mención de específicos medios de prueba-, la dimensión de la cuestión en el ámbito de un derecho fundamental amparado en el art. 24 CE, nos obliga a efectuar una interpretación de las normas que, lejos de ser restrictiva - como se pretende por el recurrente-, ha de ser favorable a la mayor efectividad de dicho derecho fundamental, del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles (SSTC 107/84, FJ 4; y 99/85, FJ 2). Y también en este caso, al igual que en el resuelto por aquella sentencia, la interpretación propuesta por el recurrente se aleja del citado canon, pues si bien se ajusta a la dicción literal del precepto, ni es la única posible ni es la que más se acomoda al art. 24 CE. En efecto, la interpretación del párrafo segundo del art. 124.1 del RD557/2011, y la aparente imperatividad de su dicción literal debe ponerse en relación con el art. 128.1.c) de esa misma norma que no impone la aportación de ninguna documentación específica. Este precepto, al regular el procedimiento a seguir para obtener estas autorizaciones, indica que la solicitud deberá ir acompañada de la<<documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores>>, sin que efectúe restricción alguna de la documentación que pueda aportarse para acreditar encontrarse en la situación, en este caso, de arraigo laboral. Además, la interpretación puramente formal acogida en las resoluciones administrativas que se encuentran en el origen de este recurso -en las que se deniega la autorización por no haberse aportado exactamente alguno de los documentos señaladosnos lleva, paradójicamente, a concluir, sensu contrario, que en el caso de autos si la interesada, en vez de haber estado trabajando legalmente durante más de seis meses, como acredita con el certificado de vida laboral, lo hubiera hecho de forma clandestina constatada por la Inspección o por una resolución judicial, sí habría integrado el concepto de arraigo laboral y habría podido obtener la autorización de residencia, con el consiguiente desvalor de una situación laboral plenamente lícita que ello conlleva. No parece que esta conclusión tenga cabida en el concepto de arraigo laboral que se contiene en el reglamento. La finalidad del párrafo segundo del art. 124.1 del Reglamento no es, ni puede ser, rectamente interpretado, la de restringir los medios de prueba del arraigo laboral, sino, por el contrario, la de facilitar la prueba del mismo cuando tenga sobre la base relaciones 25 laborales clandestinas, precisamente, por la dificultad de prueba que de tal circunstancia deriva. El precepto pretende, pues, salir al paso de los problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la padece. Nada de ello cabe colegir de la definición que del arraigo laboral se contiene en el apartado primero del precepto. La interpretación que nos propone el recurrente, por la vía de una indebida restricción de los medios de prueba del arraigo laboral, a lo que realmente conduce es a una restricción del concepto mismo de arraigo laboral que quedaría circunscrito a las relaciones laborales clandestinas y, dentro de éstas, a las que hayan sido denunciadas ante la Inspección de Trabajo o ante los Tribunales, y la acotación en estos términos del concepto de arraigo laboral ni se desprende de la ley (art. 31.1 LOEX) ni cabe deducirlo de los términos en los que el reglamento se refiere al arraigo laboral que se limitan a aludir a "la existencia de relaciones laborales", sin más calificativo. El precepto sólo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, "la existencia de relaciones laborales" sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. -y éste es el caso de autos-, las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado. Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante dos años, ha estado trabajando durante seis meses en forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien, concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia. En definitiva, debemos concluir que exigencias derivadas, tanto del derecho a la prueba como del concepto mismo de arraigo laboral contenido en el reglamento, demandan que dicho arraigo laboral pueda ser acreditado por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia”. 8. BREVE REFERENCIA A LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS Y SUS SANCIONES La LOEX, como es tradicional en las leyes administrativas, dedica una parte a regular las infracciones y sanciones en esta materia. Asimismo, elTítulo XIV del Real Decreto 557/2011,de 11 de abril desarrolla reglamentariamente esta materia. Entre las infracciones destacaremos la situación irregular del extranjero en España por no contar con autorización de estancia o de residencia (art. 53.a LOEX) o encontrarse trabajando sin la correspondiente autorización de trabajo (art. 53.b LOEX). En ambos casos se prevé la 26 imposición de una multa sustituible por la expulsión de España con prohibición de entrada en el Espacio Schengen hasta cinco años –excepcionalmente, hasta diez- (arts. 57 y 58 LOEX) El art. 55.1 LOEXestablece las sanciones según la gravedad de la infracción: a) Las infracciones leves con multa de hasta 500€. b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000€. c) Las infracciones muy graves con multa desde 10.001 hasta 100.000€. La competencia para la imposición de sanciones por las infracciones administrativas en esta materia corresponderá, por lo general, a la Administración estatal a través del Subdelegado del Gobierno o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (art. 55.2 LOEX) 8.1. La estancia irregular como infracción y la expulsión como sanción. Probablemente, la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEX relativa a la estancia irregular de un extranjero no comunitario en nuestro país sea la más tratada jurisprudencialmente, siendo la sanción aplicable motivo de controversia –expulsión o multa-. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 17 de marzo de 2021 (STS 1181/2021) resuelve el recurso de casación número 2870/2020 interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años. En definitiva, se trata de analizar el alcance de la denominada Directiva de Retorno 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular) En su Fº Jº 4º se establece que La cuestión se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa. Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: "La Directiva 33 Acta Final del acuerdo SCHENGUEN, de 14 de junio de 1985, ratificado por el Reino de España por instrumento de ratificación de 23 de julio de 1993 establecen: "III. Las Partes contratantes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España: 1. Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla; a) Seguirán aplicándose por parte de España los controles actualmente existentes para mercancías y viajeros procedentes de las ciudades de Ceuta y Melilla previos a su introducción en el territorio aduanero de la Comunidad Económica Europea, de conformidad con lo previsto en el protocolo número 2 del Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas. b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador. c) A los nacionales marroquíes no residentes en las provincias de Tetuán y Nador y que deseen entrar exclusivamente en las ciudades de Ceuta y Melilla, se les seguirá aplicando un régimen de exigencia de visado. La validez de este visado será limitado a las dos ciudades citadas, y permitirá múltiples entradas y salidas ("visado limitado múltiple"), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.3 y 11.1 a) del Convenio de 1990. d) En la aplicación de este régimen serán tenidos en cuenta los intereses de las otras Partes contratantes. f) En aplicación de su legislación nacional y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de los cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en la frontera exterior, España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos) en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan como único destino otro punto del territorio español. A este mismo fin, España mantendrá controles sobre los vuelos interiores y sobre las conexiones regulares por transbordador que salgan de las ciudades de Ceuta y Melilla con destino a otro Estado parte del Convenio." 9. LOS EFECTOS DEL COVID-19 SOBRE LA INMIGRACIÓN 41 La pandemia del COVID-19 ha desatado una intensa pancrisis global que todavía amenaza la salud del conjunto del planeta. En este contexto, la economía española ha sufrido en 2020 un impacto devastador, por varios motivos: por un lado, las medidas de control para evitar la propagación del virus han forzado a imponer restricciones en el movimiento de población – tanto a nivel local como nacional e internacional–, que han afectado profundamente los sectores sustentados por la movilidad (servicios, turismo, transporte, etc.); por el otro lado, la falta de un horizonte de recuperación suficientemente despejado y cercano ha oscurecido las expectativas y exacerbado la incertidumbre y el riesgo, factores todos ellos que son 41 RAMÓN MAHÍA, profesor de economía aplicada em la Universidad Autónma de Madrid, los efectos del covid-19 sobre la inmigración en España. file:///C:/Users/Ines/Downloads/6782_RAM%C3%93N%20MAH%C3%8DA.pdf 34 contaminantes naturales del entorno económico, especialmente de lo que se viene a denominar «economía financiera» En referencia a la inmigración, es sencillo suponer que, como consecuencia de las restricciones internacionales de movilidad, ello ha producido un notable impacto en los flujos migratorios; muchos extranjeros no han podido emprender o continuar su periplo migratorio ni retornar a sus países de origen. Asimismo, las consecuencias de la COVID-19 han tenidoun impacto sobre los inmigrantes que ya residen entre nosotros, los cuales han sufrido, en general, sus efectos negativos en mayor medida. Respecto a la primera cuestión, ¿podemos anticipar en este momento cuál habrá sido el impacto COVID-19 en los flujos migratorios registrados en España? Para ello, recordemos el escenario anterior al inicio de la pandemia en lo que a inmigración y emigración se refiere. A lo largo del año 2020 42 , la población total en España se había incrementado en algo más de 400.000 personas; sin embargo, como viene sucediendo desde mediados de 2015, el crecimiento demográfico se apoyó casi al 100% en el incremento continuado de la población de nacionalidad extranjera, compensando, año tras año, la caída de población autóctona. En efecto, los flujos inmigratorios en 2019 fueron extraordinariamente elevados, rozando los 750.000 inmigrantes, máximo histórico de la serie estadística del INE 43 . Al mismo tiempo, los flujos emigratorios rondaron el mínimo anual histórico y, por lo tanto, el saldo neto (entradas y salidas) batió también la máxima marca histórica, al alcanzar la cifra de 440.000 personas en 2019 (ibidem). Actualmente, aún en plena pandemia, resulta complejo aventurar el volumen de la contracción de los flujos migratorios asociados a esta, dado que no se dispone todavía de datos sobre flujos migratorios del INE para el año 2020, ni tampoco información actualizada de la Secretaría de Estado de Migraciones. Sin embargo, es evidente que las restricciones de movilidad han detenido el flujo inmigratorio: los datos trimestrales de la EPAmuestran una leve contracción en la población extranjera 44 en el segundo trimestre del año 2020, en comparación con el primero; algo absolutamente excepcional en términos EPA 45 que permite aventurar una evidente contracción de los flujos inmigratorios a lo largo de 2020. Más allá de las consecuencias económicas derivadas de la desaceleración de la actividad económica, la población extranjera sufre de forma específica algunos efectos adicionales asociados a la pandemia, principalmente motivados por su situación administrativa y en un doble frente. 42 INE. Avance de la Estadística del Padrón Continuo a 1 de enero de 2020. 43 Desde 2008, año a partir del cual se disponen datos homogéneos en la Estadística de migraciones del INE. 44 Los datos corresponden a la suma de población extranjera y doble nacionalidad en un intento de aproximar la cifra de población «nacida» en el extranjero. 45 A excepción del cuarto trimestre de 2016, no se registraba un crecimiento intertrimestral negativo de la población extranjera desde finales de 2014. 35 Por un lado, las dificultades para encontrar o mantener un empleo no sólo implican problemas económicos en quienes las sufren, sino que, en el caso de aquellos extranjeros que no disponen de residencia permanente, pueden condicionar su estatus de residencia legal. Así, por ejemplo, acceder a la regularización por arraigo exige, entre otros requisitos, presentar un contrato de trabajo de 40 horas y de al menos un año de duración, un requisito que, en las actuales circunstancias, se antoja muy complicado dadas las sombrías expectativas de futuro. Además, no solamente es una cuestión de expectativas, sino que, en algunos casos, existen restricciones específicamente asociadas a la «situación COVID-19». Destacamos, por ejemplo, que un empleador acogido a un ERTE no puede ofrecer legalmente un nuevo contrato de trabajo, lo que, en las actuales circunstancias, limita las posibilidades para encontrar un primer empleo o un nuevo trabajo con otro empleador. La renovación de los permisos temporales es mucho más flexible respecto a la situación económica, sin embargo, está vinculada en mayor o menor medida a la actividad laboral o a la percepción de rentas pasadas, presentes y futuras. Perder el empleo es una penalidad para casi todos los trabajadores, pero, para muchos extranjeros, se le añade el riesgo de perder el frágil estatus de residencia. La Dirección General de Migraciones ha realizado importantes modificaciones en los requisitos exigibles para la renovación de permisos 46 ; no obstante, se trata de disposiciones excepcionales –de duración y alcance limitadas– que, a la vista de la situación actual, parece evidente que deberán prorrogarse y reformularse. Asimismo, se abre un segundo frente para la población extranjera, ya que la gestión en extranjería se ha visto seriamente impactada por la parálisis de la administración durante la pandemia. Ello ha afectado de modo particular a miles de ciudadanos extranjeros a la espera de múltiples gestiones. Debe recordarse que la normativa de extranjería impone al extranjero el deber de renovar su autorización de residencia y/o trabajo cuando esta sea temporal, así como solicitar la prórroga de la autorización de estancia por motivo de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Los trámites de renovación, así como los de reagrupación familiar o solicitud de arraigo, se han visto seriamente comprometidos en multitud de casos. Algunas gestiones – relativamente sencillas antes de la pandemia– se han complicado sobremanera, por varias razones: trabas para realizar trámites de forma presencial; dificultades en el acceso telemático o mal funcionamiento y/o colapso de algunos servicios de atención al usuario; retrasos en las citas a las oficinas de extranjería, en la gestión de informes de arraigo, adecuación de la vivienda e integración por parte de las administraciones locales; cierre de los registros en modalidad presencial; impedimentos en el acceso a los trámites relativos a la Seguridad Social, etc. 46 Especialmente relevantes son las instrucciones de la Dirección General de Migraciones 5/2020 sobre la renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo en el contexto del COVID-19. Véase: http://extranjeros.inclusion.gob.es/es/Normativa/nacional/instrucciones_sgie/documentos/2020/INSTRUCCION_reno vaciones. 36 Todo ello ha supuesto en la práctica una verdadera carrera de obstáculos para los extranjeros. La situación es especialmente grave en la gestión del asilo. Cabe pensar que, dada la extrema vulnerabilidad de muchos solicitantes de asilo, el procedimiento de acceso a la solicitud de protección internacional debería ser sencillo y plenamente accesible. Sin embargo, aún a finales de 2020 –y una vez reanudada la atención presencial suspendida durante el estado de alarma–, debe solicitarse cita por medio de un formulario disponible en aplicación en línea de la sede electrónica de las administraciones públicas 47 que, para el caso de algunas importantes provincias como Madrid o Barcelona, devuelve este mensaje: «En este momento no hay citas disponibles. En breve, la Oficina pondrá a su disposición nuevas citas». Las citas para otros trámites importantes para aquellos que ya han realizado la solicitud (como huellas, renovaciones, certificados, entre otros) se enfrentan de nuevo al colapso de las oficinas de extranjería y comisarías, lo que incluso ha favorecido el establecimiento de negocios de dudosa legalidad y que han sido frecuentemente denunciados 48 . En suma, la situación descrita revela señales de una fuerte contracción de los flujos migratorios y un impacto diferencial negativo de la crisis del COVID-19 en la población extranjera. Respecto a la disminución de las entradas de extranjeros en España, es evidente que las restricciones de movilidad impuestas por motivos sanitarios han detenido el flujo inmigratorio. La única evidencia indirecta disponible, referida a la Encuesta de Población Activa (EPA), muestra una contracción intertrimestral en la población extranjera en el segundo trimestre del año 2020 –algo absolutamente excepcional en términos EPA– que permite aventurar una evidente contracción de los flujos inmigratorios a lo largo de 2020 y en el presente año. En referencia al impacto diferencial negativo de la crisis del COVID-19 en la población extranjera, la desigualdad también aparece a la hora de distribuir los ajustes derivados de la contracción económica. El aumento del paro en 2020 y 2021 alcanzó el 0,4% entre los españoles, siendo ese mismo aumento, en contraste, del 17,7% entre los extranjeros. 49 47 https://sede.administracionespublicas.gob.es 48 Véase, por ejemplo, el artículo periodístico «El colapso de las comisarías bloquea los trámites de los ciudadanos extranjeros». El País (11.06.20) (en línea) https://elpais.com/espana/2020-07-10/el-colapso- de-las-comisarias-bloquea-los-tramites-de-los-ciudadanos-extranjeros.htm 49 INE-Instituto Nacional de Estadística. Encuesta de Población Activa: Metodología 2005, 2008. Prades Illanes, Elvira y Tello Casas, Patrocinio. «Heterogeneidad en el impacto económico del Covid-19 entre regiones y países del área del euro». Boletín económico/Banco de España [Artículos], nº. 2 (2020) 37 10.- CONCLUSIONES FINALES: Tras el estudio realizado, llegamos a la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico trata de forma diferente a los inmigrantes que llegan a nuestro país según su nacionalidad, por cuanto podemos distinguir entre un régimen europeo y un régimen extranjero. No es menos cierto que el Estado de Derecho impera en España y nuestro país es multicultural y acoge a toda persona, sea del país que sea, bajo su ordenamiento jurídico pretendiendono dejar a nadie atrás, solidario y humanitario, pero a través de fórmulas que persiguen una integración ordenada del inmigrante en nuestra sociedad. Hemos podido aprender los diferentes trámites exigibles para la entrada y permanencia del extranjero en nuestro país, dependiendo de si el inmigrante es alemán o chino, por ejemplo. Llegando a asimilar las disposiciones especiales para extranjeros en situaciones específicas; nos referimos a los menores –acompañados o no-, a los que piden protección en nuestras fronteras por sentirse perseguidos, o a quienes carecen de patria o documentación. Hemos llegado a aproximarmos a las autorizaciones administrativas que se tramitan en el ámbito de la inmigración (permisos de residencia y de trabajo, en sus diferentes modalidades), como ejemplos de actos administrativos que amplían la esfera jurídica de sus destinatarios, de marcado carácter reglado y de tracto continuo o sucesivo. Descubriendo que la labor de nuestros Tribunales de Justicia no se limita a una simple interpretación gramatical de las normas –internacionales, comunitarias e internassino que se consolida como fuente complementaria de nuestro ordenamiento jurídico en un contexto tan dinámico y cambiante como el que produce la inmigración. Terminamos con una conclusión ética que parte de la crítica a la sociedad que estamos construyendo en nuestro priviliegiado “primer mundo” basada en el egoísmo y el interés materialista, para reivindicar un mundo mejor en el que, más allá de normas y trámites administrativos, se trate al extranjero sin olvidar su condición de persona. Hacemos nuestras unas sensatas palabras del expresidente del Paraguay, José Mújica, que compartimos plenamente porque están llenas de humanidad: 38 “Pertenezco a una generación que quiso cambiar el mundo, fui aplastado, derrotado, pulverizado, pero sigo soñando que vale la pena luchar para que la gente pueda vivir un poco mejor y con un mayor sentido de la igualdad” 11.- LEGISLACIÓN, BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA CONSULTADAS. LEGISLACIÓN  Constitución Española de 27 de diciembre de 1978.  Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.  Convenio C097 sobre los trabajadores migrantes (1949)  Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, firmado en Ginebra el 28 de julio de 1951.  Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, firmado en Nueva York el 28 de septiembre de 1954.  Instrumento de Adhesión de España a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.  Convenio C143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias) 1975.  Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.  Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. 39  Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.  Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.  Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.  Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.  Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.  Reglamento (UE) 2016/399, de 3 de marzo.  Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.  Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.  Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.  Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.  Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se aprueban normas para la aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.  Orden ISM/1289/2020, de 28 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2021 (BOE de 31.12.2020) 40 BIBLIOGRAFÍA:  Comisión Europea, Parlamento Europeo y del Consejo, & Red Europea de Migración. (2018). Estudio sobre el régimen de los menores extranjeros no acompañados tras la determinación de su estatus: España 2017. Madrid: Ministerio de Empleo y Seguridad Social.  Cuadron Ambite, S. (2018). Extranjeros en frontera : un estudio juridicopra ctico del reconocimiento, proteccion y limites del derecho de entrada en Espana. Dykinson.  Fernandez Perez, A. (2016). Los derechos fundamentales y libertades pu blicas de los extranjeros en Espana : una vision desde la doctrina del Tribunal Constitucional. Tirant lo Blanc.  González Saquero, P. (2017). Codigo de extranjeria (19a edicion). Aranzadi (consultado en línea a través de la bibilioteca virtual de la Universidad de Sevilla)  Jiménez Blanco, P., Espiniella Menéndez, Á., & Jiménez Blanco, P. (2017). Régimen jurídico de los extranjeros y de los ciudadanos de la UE (1st ed.). Aranzadi (consultado en línea a través de la bibilioteca virtual de la Universidad de Sevilla)  Lopez, A. (2016). El regimen juridico de los ciudadanos comunitarios en Espana . Bubok Publishing S.L (consultado en línea a través de la bibilioteca virtual de la Universidad de Sevilla)  Martinez Atienza, G. (2018). Menores extranjeros no acompanados y sus derechos . Ediciones Experiencia(consultado en línea a través de la bibilioteca virtual de la Universidad de Sevilla) 41  Pérez Vera E. y Abarca Junco P. (1998) “Derecho de la nacionalidad (I)”, Derecho Internacional Privado, Madrid, UNED, vol.1,p.183.  Prades Illanes, E. y Tello Casas, P. (2020) «Heterogeneidad en el impacto económico del Covid-19 entre regiones y países del área del euro». Boletín económico/Banco de España [Artículos], nº. 2.  Santolaya Machetti, P. (2004). El derecho a la vida familiar de los extranjeros. Tirant lo Blanch (consultado en línea a través de la bibilioteca virtual de la Universidad de Sevilla) WEBGRAFÍA:  Bauluz, J. (20 de Noviembre de 2020). Récord de llegada de migrantes a Canarias con cifras no vistas desde 2006. Euronews, Efe, pág. 1.raeger. (wd). qwd. w1e: wef.  https://europa.eu/european-union/about-eu/eu-citizenship_es  https://dpej.rae.es/lema/extranjero-ra. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Actualización 2020.  https://www.europarl.europa.eu/about-parliament/es/democracy-and-human- rights/fundamental-rights-in-the-eu  http://www.educa.jcyl.es/educacyl/cm/gallery/Recursos%20constituci%C3%B3 n/Bloque%20C/Derechos%20de%20los%20extranjeros%20en%20Espa%C3%B 1a.pdf  https://vlexdirect.com/es/derecho-de-los-extranjeros-a-la-asistencia-sanitaria/es  http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/ServiciosAlCiudadano/InformacionParaE xtranjeros/Documents/LEY%20ORG%C3%81NICA%2042000%20DE%2011 %20DE%20ENERO.pdf  http://www.seg-social.es/wps/wcm/connect/wss/37cada90-3821-4c78-ba53- e22ee3bfb7f9/94_F06.pdf?MOD=AJPERES&CVID  INE-Instituto Nacional de Estadística. 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