El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes de igualdad

56 Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes de igualdad Diagnosis company’s situation. First step towards an equality opportunity plan Ana Domínguez Morales * Profesora Sustituta Interina Universidad de Sevilla ORCID: 0000-0002-8875-9825 Recibido: 12/03/2020 Aceptado: 02/04/2020 doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 Resumen. El Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha modificado, entre otras, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Entre otras cuestiones de gran interés, ha resultado modificado el Capítulo III, dedicado a los planes de igualdad de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad. Dentro de la regulación de tales instrumentos de ordenación empresarial de la igualdad de oportunidades entre géneros destacan las variaciones que han afectado a la elaboración de los diagnósticos previos a la implantación de los planes de igualdad. Se trata de cambios que ya se reclamaban por parte de la doctrina y se podían entrever en otras normas de origen público dirigidas al fomento de la elaboración de planes de igualdad. Por ejemplo, se atiende a la recomendación sobre la elaboración del diagnóstico de forma negociada con los representantes de los trabajadores. Además, se desarrolla el contenido del mismo mediante la enumeración de materias a tratar en un listado abierto al tratamiento de otros asuntos que sirvan a los efectos de analizar la situación concreta en la empresa en aras a la elaboración de un plan de igualdad eficaz. Palabras clave: diagnóstico previo, Comisión Negociadora del Plan de Igualdad, plan de igualdad, igualdad de oportunidades, Ley Orgánica de igualdad entre mujeres y hombres, negociación colectiva. Abstract. Royal Decree Law 6/2019 of March 1, on urgent measures to guarantee equal treatment and opportunities between women and men in employment and occupation, has amended, among others, Organic Law 3/2007, of 22 March, for the effective equality of women and men. Among other issues of great interest, Chapter III dedicated to corporate equality plans and other measures to promote equality has been modified. Within the regulation of such instruments for business management of equal opportunities between genders, we want to highligh the changes that have affected the preparation of the diagnoses prior to the implementation of * [email protected] 57Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… equality plans. These changes were already being called for by the doctrine and could be seen in other rules of public origin aimed at promoting the development of equality plans. For example, the recommendation on the diagnosis elaboration is followed up in a negotiated manner with the employees’ representatives. In addition, the content of the report is developed by listing the subjects to be dealt in a list open. Indeed can be treated other matters in order to analysing the specific situation in the enterprise for the development of an effective equality plan. Keywords: previous diagnosis, Equality Commission, equality plan, equal opportunities, Organic Law on Gender Equity, collective bargaining. 1. El concepto de diagnóstico previo a la elaboración del plan de igualdad La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres de 2007 (en adelante LOI) recogía por primera vez la obligación de negociar en las empresas medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres o, en su caso, planes de igualdad, con el alcance y contenido previsto en la misma1. Dicha Ley ha sufrido varias modificaciones, la más reciente y de mayor calado en lo que a la configuración jurídica de los planes de igualdad se refiere, se produjo mediante el Real Decreto–Ley 6/2019 de 1 de marzo. Esta norma afectó no solo el precepto que contempla cuáles son las empresas que estarán obligadas a implantar planes de igualdad, extendiendo la obligación a todas aquellas que ocupen, al menos, 50 trabajadores2, sino que además transforma de manera notable la regulación del diagnóstico de la situación como paso previo y necesario a la elaboración del plan, dotándolo de un contenido propio y exigiendo su negociación con un comité específico integrado, en su caso, por los representantes legales de los trabajadores. Como paso previo al descubrimiento de tales novedades legales, debemos concretar el concepto del propio diagnóstico, partiendo de una definición objetiva del mismo que extraemos del Diccionario elaborado por la Real Academia Española de la lengua, que lo describe como la “acción de diagnosticar”, esto es, de “recoger y analizar datos para evaluar problemas de diversa naturaleza”. Aplicando esta definición a nuestro objeto de estudio, el diagnóstico se puede describir como la recopilación y análisis de datos en materia de género para evaluar problemas de discriminación por razón de sexo en la empresa. Desde el punto de vista puramente jurídico–laboral, no encontramos en la LOI una definición sobre el diagnóstico, pues esta solo se refiere a las materias objeto del mismo y a los sujetos legitimados para llevarlo a cabo, como se verá a continuación. La única conceptualización del diagnóstico en el seno de un instrumento normativo la encontramos en la Resolución del Instituto de la Mujer de subvenciones a PYMES para la elaboración de planes de igualdad, que lo describe en los siguientes términos: 1 Art. 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 2 Aplicación paulatina de esta exigencia hasta 2022, según establece la Disposición transitoria décima segunda LOI. De este modo, se produce una aplicación paulatina de los artículos 45 y 46 en la redacción dada por el Real Decreto–ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. 58Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… “Consiste en un estudio cuantitativo y cualitativo de la estructura organizativa de la entidad que permita conocer la situación sobre la igualdad entre mujeres y hombres en la misma. El diagnóstico debe incluir información sobre los elementos que pueden generar discriminaciones en la empresa, tanto de carácter personal como económico, material, o de organización y sobre los recursos de los que dispone la entidad para plantear el cambio. Se requiere que todos los datos estén desagregados por sexo y que en ellos se incluya a toda la plantilla”3. De lo anterior se deduce claramente que el diagnóstico previo a la elaboración del plan de igualdad es un instrumento clave, específico, por cuanto a que debe ser llevado a cabo de forma individualizada en cada empresa y no extrapolable a otra; es un elemento instrumental y, en definitiva necesario, para que las medidas adoptadas en el seno del citado plan sean eficaces y redunden en la consecución de la igualdad real. Se trata, en definitiva, de una evaluación de datos recopilados en relación a la plantilla y a la propia organización empresarial, desagregados por sexos, y analizados en base a una serie de indicadores tales como la dimensión de la empresa, contratación, clasificación profesional, formación o ascensos, entre otros, que exteriorizará la realidad laboral de la empresa desde una perspectiva de género y servirá de base para la elaboración de propuestas de mejora y consecución del propósito de alcanzar la igualdad entre géneros4. 2. Elaboración del diagnóstico previo al plan de igualdad El diagnóstico de la situación de la empresa en materia de igualdad entre géneros supone así la fase previa a la elaboración del plan de igualdad. Instrumento que, se recuerda, es obligatorio para las empresas que empleen a más de cincuenta trabajadores – cuando finalice el periodo transitorio– y también a las que queden constreñidas a ello por exigencias del convenio colectivo de aplicación, además de aquellas otras obligadas como sustitución de las sanciones accesorias por incumplimiento de las normas antidiscriminatorias por razón de sexo. La Ley se fija, por tanto, para obligar a las empresas a elaborar planes de igualdad, en datos objetivos –cuánticos, por consenso de los representantes de los trabajadores o impuesto por la autoridad laboral en sustitución de sanciones accesorias–, mas no en las circunstancias de la propia empresa, esto es, en si en ellas se cumplen o no los objetivos de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres o en si en ellas se producen o no discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo y precisan de medidas que rectifiquen tales deficiencias. 3 Resolución de 23 de Mayo de 2019, del Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades, por la que se convocan las ayudas a la pequeña y mediana empresa y otras entidades para la elaboración e implantación de planes de igualdad correspondientes al año 2019. 4 En línea con lo establecido por STS 832/2018 de 13 de septiembre, RJ 2018/4180, FJ 1. Esta sentencia confirma la SAN 81/2017 de 7 junio (AS 2018\1615). 59Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… No obstante lo anterior, las empresas que por su dimensión no estén constreñidas a implantar dicho plan, o porque así no lo exija el convenio colectivo aplicable, también podrían elaborar un plan de forma voluntaria. Al margen de lo anterior, se debe tener en cuenta que a todas las empresas, con independencia de su dimensión, si se aplica la obligación de negociar, para la adopción de un convenio colectivo propio, medidas dirigidas a promover la igualdad de trato. Esta exigencia prevista en el art. 85.1 ET es la adaptación de aquella otra que sanciona la LOI en virtud de la cual, las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral (art. 45.1). En estos casos, para llegar a fijar medidas eficaces, también será necesario realizar tal diagnóstico de la situación previa en la empresa. La primera fase para la elaboración del diagnóstico consistirá en determinar quiénes serán los sujetos legitimados para llevarlo a cabo. La Ley atribuye esta tarea a la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad a la que se deberá dotar de las competencias necesarias para abordarla así como delimitar el ámbito funcional y temporal de la misma en cuanto a la elaboración del diagnóstico. Concretado lo anterior, se procederá a la recogida de datos, que constituirá la siguiente fase. Obtenidos tales datos que sirvan para la valoración acerca del grado de cumplimiento de la igualdad entre géneros en la empresa, se producirá un análisis cualitativo y cuantitativo de los mismos, que permitirá establecer unas conclusiones generales, identificando las áreas de mejora en la implantación de la igualdad de oportunidades en la empresa así como aquellas en la que ya se dan resultados satisfactorios en este plano. En definitiva, en esta tercera fase no basta con una simple enumeración de los datos obtenidos5. Un diagnóstico eficaz debe plasmar la realidad de la empresa y analizar los motivos de las diferencias entre ambos sexos y, en consecuencia, proponer medidas correctoras. Concluida la fase anterior, el diagnóstico concluirá con un informe en el que se reflejarán las propuestas de medidas para corregir las desigualdades detectadas, así como aquellas áreas en las que se produce el cumplimiento de los objetivos de igualdad entre mujeres y hombres que deberá ser, en todo caso, objeto de seguimiento para evitar derivas negativas. Al análisis de los problemas aplicativos que presenta cada una de las fases descritas dedicaremos las páginas que siguen. Nótese, antes de cerrar esta introducción, que un diagnóstico erróneamente elaborado va a suponer la creación de un plan que probablemente se evidencie como ineficaz6. 5 En este sentido, CAMPOS GARCÍA, A., CHICA PARRAS, M.L., GÓMEZ LIZANA, M.J., ESTRELLA RAMOS, A., PARRAS FUENTES, N., “Diagnóstico en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Empresa Fasur S.A.”, MOLINA HERMOSILLA, O. (Ed.), Gestión práctica de Planes de Igualdad. Bomarzo, Albacete, 2009, p. 257. 6 Afirma que, “un diagnóstico mal elaborado puede dejar sin efecto todo lo pactado”, FABREGAT MONFORT., G., “La negociación colectiva de los planes de igualdad, algunas reflexiones a propósito de su eficacia”. AA.VV, Negociación colectiva y registro de planes de igualdad. Boletín Igualdad en la Empresa XLVII, Catálogo de publicaciones de la Administración General del Estado, 2018, p. 20. 60Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… 2.1. Sujetos legitimados para la elaboración del diagnóstico La transversalidad y complejidad del análisis que se debe llevar a cabo en fase de diagnóstico, como se ha visto, hace pensar que lo más conveniente es que en su elaboración participen, en la medida de lo posible y dentro de su ámbito de actuación, todas las estructuras de la empresa7. Si bien, resulta coherente con una interpretación sistemática de las normas afirmar, que quienes deben tomar decisiones en torno al contenido y construcción del mismo, dada la naturaleza negociada del plan, han de ser los representantes de los trabajadores. Antes de la reforma operada por el RD–Ley 6/2019, no se hacía referencia a los sujetos que debían participar en su elaboración, ni en el propio texto de la LOI ni en el Estatuto de los trabajadores, que ni siquiera recogía entre los derechos a la información de los representantes legales de lo trabajadores lo relacionado con el diagnóstico. Solo se refería y se refiere el Estatuto de los Trabajadores al derecho por parte de los anteriores de conocer los datos sobre la composición de la plantilla desagregada por sexos8. No obstante, no podemos considerar que el legislador fuera ajeno a esta preferencia a que también el diagnóstico fuese consensuado con los interlocutores sociales y así podía entreverse de los criterios de valoración para otorgar a las empresas el distintivo de “Igualdad para la Empresa”. La norma que regula dicho distintivo exige para su obtención “la participación de los representantes del personal, si lo hubiere, y de la plantilla en su conjunto, tanto en el diagnóstico, como en el diseño de las medidas que integren el Plan de igualdad o las Políticas de Igualdad, y su control y evaluación”9. Pero no solo se valora, para conseguir tal distintivo, la participación en el diagnóstico, diseño, implantación y evaluación del plan de igualdad o de las políticas de igualdad a los representantes de los trabajadores, sino también de personas con cualificación especializada en igualdad y no discriminación por razón de género en las relaciones laborales. Tanto es así que lo más frecuente siempre ha sido que la propia empresa junto, con personal por él designado –generalmente utilizando personal del área de recursos humanos– y con la ayuda de empresas externas expertas en la materia, se encargasen de elaborar dicho diagnóstico10. En algunos casos, a los anteriores se les denominaba “equipo 7 CARRASCO RASTRILLA, L. F., Cómo elaborar el plan de igualdad de la empresa. La igualdad es un buen negocio. Fundación Confemetal, Madrid, 2014, p.55. 8 Así, el art. 64.3 ET reconoce el derecho del comité de empresa “a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que deberá incluirse el registro previsto en el artículo 28.2 y los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo”, pero no del diagnóstico previo a la elaboración del plan. 9 Art. 10.1 f) del Real Decreto 1615/2009, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión y utilización del distintivo “Igualdad en la Empresa”. 10 Lo que se denominaba “autodiagnóstico de la situación”, LOUSADA AROCHENA, J.F., “Aspectos dinámicos de los planes de igualdad (Diagnóstico de situación; Adopción e implantación; Seguimiento y evaluación; Comisiones de igualdad; Solución extrajudicial de conflictos)”. Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, nº 34, 2014, p. 11. 61Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… de diagnóstico”, formado por miembros de la organización, encargados de administrar y gestionar el proceso con formación técnica especializada en la materia11. Sin embargo, aun no siendo exigido por la norma reguladora del diagnóstico, por la relevancia del asunto, el carácter negociado del plan y la existencia de derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre el contenido de los planes de igualdad tal y como declara el art. 64.3 ET, se ha criticado que el texto originario de la LOI no se refiriera a los representantes de los trabajadores en la elaboración de este documen- to previo, ni siquiera como garantes de su objetividad y certeza. Se consideraba que, como parte del plan, el diagnóstico también debía ser negociado con los representantes, pues así se garantizaría la necesaria objetividad del diagnóstico12. A lo sumo, era recomendable que si se encargaba su elaboración a una empresa externa, o se elaboraba en el seno de una comisión de expertos designados por la parte empleadora, finalmente se sometiera a debate y votación con la representación de los trabajadores. Algunos convenios, además, encomendaban esta tarea a la comisión de igualdad o paritaria del convenio13. En definitiva, la negociación del diagnóstico se contemplaba como la opción más adecuada para asegurar la eficacia del plan pues no resulta coherente que las partes negocien una serie de medidas a incluir en el plan si haber estado presentes en la fase de diagnóstico14. Tras la reforma, ahora la norma se refiere a los sujetos encargados de llevarlo a cabo hasta en dos ocasiones y no plenamente coincidentes. Establece el apartado 2 del art. 46 LOI que el diagnóstico será “negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras”. Posteriormente se refiere a la Comisión Negociadora del Plan de igualdad como órgano encargado de la elaboración del diagnóstico. Sin embargo, no existe mayor precisión en todo el articulado de la ley sobre la constitución de dicha Comisión: no habla sobre quiénes deben integrar este órgano, que en coherencia con el punto anterior se entiende referida a la representación legal de las personas trabajadoras, pero no excluye la participación de otros sujetos, ni cuántos deben integrarla, ni el sistema de selección de los mismos. La ley se remite a un desarrollo reglamentario que por el momento no se ha producido, habiendo transcurrido más de un año desde la aprobación del RD–Ley 6/2019. 11 Señalan, como uno de los requisitos para realizar el diagnóstico, que este sea elaborado por un equipo técnico, CAMPOS GARCÍA, A., CHICA PARRAS, M.L., GÓMEZ LIZANA, M.J., ESTRELLA RAMOS, A., PARRAS FUENTES, N., “Diagnóstico en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Empresa Fasur S.A.”, op.cit, p.258. Hablan de “equipo de diagnóstico” formado por expertos en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, GARRIGUES JIMÉNEZ, A., MATEU CARRUANA, M.J., “Diagnóstico de igualdad de oportunidades: objetivos, condiciones instrumentales, indicadores y desarrollo”, MOLINA HERMOSILLA, O. (Ed.), Gestión práctica de Planes de Igualdad. Bomarzo, Albacete, 2009, p. 232. Denomina “equipo de trabajo para la realización del diagnóstico” al encargado de realizar el diagnóstico. Se integra por miembros de la dirección, recursos humanos, representantes legales de trabajadores, mandos intermedios y personal de base. Admite, no obstante, que suele corresponder con el Comité Permanente de Igualdad, CARRASCO RASTRILLA, L. F., Cómo elaborar el plan de igualdad de la empresa. La igualdad es un buen negocio, op.cit, p. 55. 12 LOUSADA AROCHENA, J.F., “Aspectos dinámicos de los planes de igualdad (Diagnóstico de situación; Adopción e implantación; Seguimiento y evaluación; Comisiones de igualdad; Solución extrajudicial de conflictos)”, op.cit., p. 12. En esta línea , GARCÍA COMAS, C., GUERRA ORTEGA,M.J., CARRETERO GARCÍA, M. J., BENAVIDES LLAMAS, M., GÓMEZ ORTIZ, A., La igualdad entre Mujeres y Hombres en las Empresas. El diagnóstico en materia de igualdad: una herramienta básica para la intervención, op.cit, p. 7. 13 POQUET CATALÁ, R., “Doctrina judicial en torno a la elaboración y negociación del plan de igualdad”. Trabajo y Derecho, nº 54, 2019, publicado online a través de La Ley Digital, desde donde se cita, p. 6. 14 FABREGAT MONFORT., G., “La negociación colectiva de los planes de igualdad, algunas reflexiones a propósito de su eficacia”, op.cit, p. 19. 62Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… Además de las anteriores, deja otras cuestiones sin resolver y que son objeto de debate doctrinal. La referencia a la representación legal de las personas trabajadoras como sujetos legitimados para negociar el plan “en su caso”, podría albergar varias opciones interpretativas. La primera de ellas atendería al supuesto de la existencia al mismo tiempo de representantes estatutarios y sindicales otorgando la preferencia para elaborar el diagnóstico a los primeros, como representantes legales propiamente dichos, frente a la representación sindical. Esta interpretación vendría a oponerse a las reglas genéricas de legitimación en el ámbito de la negociación de convenios colectivos que otorga a las secciones sindicales la preferencia a para negociar convenios de empresa –ámbito en el que se elabora el plan– siempre que así lo decidan las mismas y representen a la mayoría en los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal (art. 87 ET)15. En nuestra opinión, las reglas de legitimación para elaborar el diagnóstico se han de asimilar a las que rigen para la elaboración del plan y en este caso el art. 45 LOI si remite a las reglas previstas en el ET16. La jurisprudencia no ha dudado que en este ámbito se aplican las reglas de legitimación previstas en el Estatuto, pues entiende que “la elaboración de los planes de igualdad es una manifestación propia de la negociación colectiva, que debe realizarse necesariamente con los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, puesto que las reglas de legitimación de la negociación colectiva, reguladas en los arts. 87, 88 y 89 ET (RCL 2015, 1654), constituyen normas de derecho necesario absoluto, por todas STC 73/1984 (RTC 1984, 73) sin que quepa su imposición unilateral por parte de la empresa”17. Por otro lado, “en su caso”, podría referirse también a la propia existencia de representación legal de las personas trabajadoras. Cuando finalice el periodo transitorio, todas las empresas que ocupen a más de cincuenta trabajadores deberán elaborar el plan de igualdad. Se da la circunstancia de que esa misma cifra supone el mínimo indispensable de personas trabajadoras en plantilla para que en tales empresas se pueda constituir un comité de empresa, luego, será común que en las empresas obligadas existan representantes estatutarios. A pesar de ello, como es sabido, esto no es óbice para que una empresa que supere dicha cifra de trabajadores no hubiese llevado a cabo el proceso de selección de la representación legal de los trabajadores. Por tanto, cabe entender que se negociará con ellos si es que existen, dejando sin resolver quiénes serán los legitimados en su ausencia. Por tanto, también podrá referirse el precepto al supuesto en el que, en ausencia de representantes legales, sean las propias personas trabajadoras quienes podrán integrar la 15 Considera plenamente aplicables las reglas de legitimación no solo referidas en el ET sino aludiendo a la preferencia de la representación sindical frente a la legal en el Convenio número 135 de la OIT, FABREGAT MONFORT., G., “La obligada negociación del diagnóstico en planes de igualdad. Un cambio sustancial”. Revista de Derecho Social, Nº 86, 2019, p. 216. 16 Art. 45. Elaboración y aplicación de los planes de igualdad. “Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral”. 17 SAN 143/2019 de 10 diciembre (JUR\2020\31555), FJ 5. En ella cita la STS de 9 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2456), que confirma SAN de 16 de septiembre de 2015, (PROV 2015, 237057), concluyó que “el acuerdo, en el que se pacte el Plan de Igualdad, debe suscribirse por la empresa y por los representantes legales de los trabajadores, ya sean unitarios o sindicales, que acrediten la representatividad de todos los centros de trabajo de la empresa”. 63Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… Comisión de igualdad en representación de ellos mismos. La jurisprudencia parece oponerse a esta opción interpretativa. Así, la Audiencia Nacional considera que una “comisión ad hoc” sólo tiene legitimación para actuar como interlocutor en el periodo de consultas previo a las decisiones en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, reducciones de jornada o suspensión de contratos de trabajo de carácter colectivo, despido colectivo o de adopción de acuerdos de inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable», concluyendo que, en todo caso, los únicos sujetos legitimados para la elaboración de planes de igualdad son los representantes legales o sindicales18. Aunque la sentencia se refiere a la legitimación para elaborar planes de igualdad, consideramos que podría ser aplicable a todas las cuestiones que giran en torno a su configuración negociada, incluyendo al diagnóstico previo. Este pronunciamiento deja irresuelta la duda respecto a lo que ocurriría en caso de empresas con obligación de negociar planes de igualdad sin representación legal de trabajadores, atendiendo a que no avala la selección de trabajadores en sustitución de los anteriores. ¿Dejará de ser acaso obligatorio negociar un plan de igualdad y, por tanto, un diagnóstico previo, en empresas obligadas desde el punto de vista numérico por carecer de representación legal la empresa? No parece que sea la solución más acertada, puesto que, a pesar de que se entiende que las reglas de legitimación para negociar tal diagnóstico son las mismas que para elaborar el plan, ni en la propia LOI ni en el ET se permite en ningún caso desatender tal la obligación en ausencia de representación legal o que el mismo pueda ser elaborado de forma unilateral por la empresa, lo que redundaría en la negociación del diagnóstico con una selección de personas trabajadoras como mejor opción. Además, como bien se ha señalado, los trabajadores no son totalmente ajenos al plan de igualdad en su empresa cuando son ellos, en ausencia de representantes legales, a quienes se garantiza el acceso a la información sobre el contenido del plan (art. 47 LOI). Nuestra interpretación se encuentra apoyada por un pronunciamiento del Tribunal Supremo que si bien es anterior a la reforma operada en 2019, puede resultar plenamente trasladable a nuestro objeto de estudio. En su sentencia, el Alto Tribunal impone a la empresa parte del litigio principal la obligación de negociar un nuevo plan de igualdad desde que queda demostrado que emplea a más de 250 trabajadores y, habiendo sido llevado a cabo un procedimiento de elecciones en la empresa, cuenta ya con representación legal. En cambio, en todo momento se da por válido el plan de igualdad vigente hasta ese momento, negociado con una representación ad hoc19. En conclusión, aunque la norma podría haber resuelto dicha problemática de forma expresa entablando la posibilidad de crear una comisión ad hoc por los propios trabajadores para elaborar el diagnóstico, consideramos que sí lo ha afirmado de manera implícita cuando se refiere que los sujetos legitimados serán los representantes legales, en su caso20. 18 SAN 143/2019 de 10 diciembre (JUR\2020\31555), FJ 5. 19 STS 126/2017 de 14 febrero (RJ 2017\845), FJ 4. 20 En esta misma línea se posiciona el Prof. Ignasi Beltrán Heredia a través de la entrada en su Blog titulada “El plan de igualdad en las empresas sin representación legal de los trabajadores”, publicada el 10 de julio de 2019. https:// ignasibeltran.com/2019/07/10/el-plan-de-igualdad-en-las-empresas-sin-representacion-legal-de-los-trabajadores/ 64Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… En otro orden de consideraciones, se podría discutir si también el diagnóstico ha de ser negociado cuando el plan sea fruto de una imposición de la autoridad laboral como sustitución a sanciones accesorias. En este supuesto, el apartado cuarto del art. 46 LOI permite que el plan se lleve a cabo previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores. Cabe deducir que, si la negociación puede sustituirse por una consulta, también cabrá adoptar esta postura para hacer el diagnóstico21. Una interpretación finalista y más garantista, en cambio, podría considerar que, si bien el precepto solo se refiere a la elaboración propiamente dicha del plan y no del diagnóstico, seguirían vigentes las normas de negociación obligatoria para este último, siendo conscientes de que esta opción puede resultar poco coherente en tanto que de ello derivaría un diferente grado de participación de los interlocutores en ambas fases, siendo igualmente relevantes para la eficacia del plan. Esta misma interpretación se puede hacer extensiva al supuesto de adopción voluntaria del plan, que solo ha de ser sometido a consulta previa con la representación legal de trabajadores y trabajadoras según sanciona el apartado quinto del mismo artículo. En suma, la norma legal exige que el diagnóstico de la situación empresarial se lleve a cabo en el seno de un procedimiento de negociación con los interlocutores sociales integrados en una comisión. No se refiere la ley a quiénes ostentarán dicha legitimación por la parte empresarial. Presumiblemente, como se está haciendo hasta ahora, será el propio empresario acompañado por miembros del equipo directivo o de recursos humanos, personal de su confianza, quienes integren dicho órgano en representación de la empresa. Pero al margen de los anteriores en ningún caso se impide que en la comisión negociadora participen sujetos externos, incluidas consultoras, despachos de abogados o instituciones públicas como el Instituto de la Mujer estatal o regionales. De hecho, algunas empresas que se encuentran en fase de diagnóstico corroboran la contratación de una expresa externa que asesora y guía esta fase de elaboración del plan de igualdad22. 2.2. Contenido del diagnóstico Una vez fijado quiénes son los sujetos que deben integrar la comisión encargada de preparar el diagnóstico, se podrá proceder al inicio del mismo. En este momento deberán responderse a cuestiones relativas al contenido o materias a analizar, los sujetos incluidos en el diagnóstico, la programación de las actividades de recopilación de datos y análisis, el intervalo de tiempo sometido al mismo, la determinación de los indicadores de igualdad que serán empleados o las medidas que se propondrán, cuestiones no todas debidamente resueltas por la Ley. 21 Así lo interpreta FABRGAT MONFOR, G., La obligatoriedad del plan de igualdad tras el RD 6/2019, de 1 de marzo. Bomarzo, Albacete, 2019, p. 23. 22 Han sido consultadas varias empresas privadas beneficiarias de las ayudas a la pequeña y mediana empresa y otras entidades para la elaboración e implantación de planes de igualdad correspondientes al año 2019. 71Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… de que esta opción puede albergar mayor éxito en la elaboración posterior de medidas, se especifica que los planes, aun siendo aplicables a la totalidad de la empresa, no obstan al establecimiento de acciones especiales adecuadas respecto a determinados centros de trabajo. Dichas acciones específicas solo pueden haberse concretado cuando el diagnóstico pusiera en relevancia una situación particular que tiene lugar en un concreto centro de trabajo que precisa de corrección. En ocasiones las empresas carecen de los medios o del conocimiento necesario para proceder con la recogida de información. Para superar esta carencia, como se ha advertido, existen herramientas que ofrecen tanto entidades públicas como privadas debidamente habilitadas al efecto. Antes de la entrada en vigor de la LOI, el programa Óptima, tanto a nivel estatal como a nivel autonómico ya había elaborado herramientas para la elaboración de un diagnóstico de la situación de la igualdad entre géneros en las empresas cuando todavía no era obligatorio para ninguna de ellas. En tales programas se proporcionaba fundamentalmente un cuestionario de diagnóstico que analizara la composición de la plantilla por sexos, así como la gestión de sus recursos humanos y la incidencia que esta última tenía en los posibles desequilibrios o desigualdades de género desde la perspectiva cuantitativa y cualitativa. Además de lo anterior, en el seno de tales programas se crearon otras iniciativas como la impartición de cursos de formación en materia de igualdad entre mujeres y hombres dirigidos tanto al personal directivo, como al de recursos humanos, a la representación legal de trabajadores y a los propios empleados39. En la actualidad, tanto el Estado como las Comunidades, en sus respectivos organismos de igualdad, constantemente ponen a disposición de los sujetos interesados contenidos y herramientas útiles en este terreno, entre las que destacan aquellas que permiten a las empresas gestionar la elaboración del diagnóstico a través de herramientas online y guías para llevarlo a cabo. A continuación veremos algunos ejemplos. En Andalucía, el Instituto Andaluz de la Mujer ha puesto en marcha una herramienta informática dirigida a las empresas para que puedan elaborar un diagnóstico propio sobre su situación empresarial en materia de igualdad entre mujeres y hombres. La herramienta permite que las propias empresas puedan evaluar de forma sencilla las áreas de gestión empresarial, facilitando el proceso de análisis de los datos obtenidos garantizando la aplicación de una metodología de calidad basada en indicadores de género, cuyos resultados sirven de base para la realización de un plan de igualdad. Para usar la herramienta, además de los requisitos técnicos informáticos, las empresas deben darse de alta en el área de “Registro de Empresa”, indicando la información que se le solicita40. 39 A nivel Estatal, Programa ÓPTIMA: Guía práctica para diagnosticar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en las empresas. Elaborado por el Instituto de la Mujer y Editado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1997. En Andalucía, aprobado por el Instituto Andaluz de la Mujer en 1995 en el marco del II Plan andaluz para la igualdad de las mujeres para el periodo 1995–1998. También en el País Vasco publican en 1998 una Guía práctica para diagnosticar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en las empresas, elaborada en el seno del Programa Óptima seguido por Emakunde. 40 https://ws097.juntadeandalucia.es/demi/es/index. 72Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… En Cataluña, para afrontar la fase de diagnóstico se ofrece la “Herramienta de diagnosis”, que contiene varios recursos para facilitar el análisis de los datos, tanto de forma cualitativa como cuantitativa. Como aspecto destacable de esta herramienta, se ofrecen materiales diferenciados a las empresas de más 50 o más personas trabajadoras, obligadas por la Ley a tener plan de igualdad, y a las empresas de menos de 50 personas trabajadoras que voluntariamente decidan llevarlo a cabo. Ponen a disposición de los usuarios una “Guía práctica de diagnosis”, que ofrece la metodología y materiales necesarios para poder analizar e identificar la situación actual de la organización, además de tutoriales, para conocer el funcionamiento de la herramienta y de las hojas de cálculo que contiene la misma. Además, ponen a disposición un modelo de informe, donde recoger toda la información obtenida, lo que permitirá conocer el nivel de integración de la igualdad de oportunidades de mujeres y hombres en la organización y las áreas de mejora sobre las que se debe trabajar para lograr la igualdad efectiva. Finalmente, también resulta destacable la creación de un modelo de reglamento de funcionamiento de la comisión de igualdad donde se prevé su composición, funcionamiento, objetivos y funciones de la misma41. Por último, mencionaremos la herramienta para la elaboración de diagnósticos y planes para la igualdad de mujeres y hombres en empresas y otras entidades que ofrece Emakunde, el Instituto Vasco de la Mujer. La herramienta, disponible en formato Excel, garantiza la recogida de la información cuantitativa que el Decreto 11/2014, de 11 de febrero, por el que se regula el reconocimiento “Entidad Colaboradora para la Igualdad de Mujeres y Hombres” en el País Vasco, solicita a las organizaciones en el apartado de diagnóstico42. La mayor parte de los datos que la herramienta solicita coinciden con los que las entidades utilizan habitualmente para su gestión. En lo que a opinión de la plantilla se refiere, la herramienta incluye una encuesta de sencilla aplicación. Además, dispone de otros materiales de apoyo43. Constituye una última cuestión a tener en cuenta que quienes entren en contacto con los datos recopilados deben asumir un compromiso expreso de confidencialidad, dada la sensibilidad de los datos que se manejan para su elaboración. La información, como resulta obvio, debe ser detallada y exhaustiva, pero en todo caso tiene que ser relevante, evitando recabar datos que no afecten al análisis de la situación. 2.2.6. Análisis de la información El análisis de los datos obtenidos, como se ha apuntado en páginas anteriores, se realiza desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo. Para ello, se deberán establecer una serie de indicadores que permitan ser aplicados a los datos obtenidos para poder estudiar en cada ámbito material la situación de la plantilla en relación a la igualdad entre géneros. 41 https://treball.gencat.cat/es/ambits/igualtat/plans/diagnosis/. 42 Decreto 105/2004, de 8 de junio, por el que se regula la homologación de entidades consultoras para la prestación de asistencia técnica en materia de igualdad de mujeres y hombres a empresas y entidades. Modificado por el Decreto 348/2010, de 28 de diciembre. 43 https://www.emakunde.euskadi.eus/empresa-organizaciones/-/informacion/materiales-de-ayuda/. 73Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… Entre los primeros se incluyen el número de mujeres y hombres en la plantilla, número de contratos por cada modalidad, edad de trabajadores y relación con la modalidad contractual o la clasificación profesional, salario de los trabajadores, número de cursos de formación ofrecidos y asistencias a los mismos, entre otros. Por su lado, entre los indicadores de tipo cualitativo podemos destacar las prácticas empresariales de contratación, las diferentes condiciones de trabajo a analizar como permisos disfrutados, estructura del salario, sector de la producción en que se inserta la empresa, internacionalización, tipo de empresa en cuanto a su dimensión y organización, sistemas de contratación, sistema de prevención de riesgos laborales, cultura empresarial, valores, años de apertura, responsabilidad social, representación de trabajadores, etc. Tales datos, además, se revelarán en datos absolutos y relativos o porcentuales. Cabe incluso llevar a cabo un análisis comparativo con el contexto empresarial en el que se insertan que pueda revelar la posible masculinización o feminización del mismo. Los resultados mostraran una foto fija de la empresa, pero que deberá ser admirada con perspectiva, sobre todo en lo que respecta a las contrataciones o la distribución en los distintos grupos profesionales a lo largo del tiempo. Se debe estar atento a la evolución de tales condiciones pues cabe la posibilidad de que una empresa que cumple los estándares de igualdad entre mujeres y hombres con carácter estático, en realidad esté viviendo un desequilibrio progresivo si se comprueba, a modo de ejemplo, que en las últimas contrataciones se ha tendido a seleccionar al personal masculino. En sentido contrario, una empresa ampliamente masculinizada en virtud de los datos obtenidos tras la recopilación de datos puede mostrar en un análisis cualitativo la progresiva implantación de medidas que tienden al equilibrio presencial o a la equiparación de condiciones entre sexos. 2.3. Informe de diagnóstico El análisis de los datos recopilados desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo será posteriormente plasmado en un informe de diagnóstico, aunque la norma no se refiera más que a las materias que han de ser sometidas a diagnóstico. Como se indicó páginas arriba, sería conveniente incluir en este informe tanto los datos negativos que pongan de manifiesto las discriminaciones directas, indirectas o sistémicas halladas44, como aquellos otros en los que no se contemplan desajustes. Aunque no es frecuente, algún plan de igualdad se refiere a ello. Por ejemplo, en el Plan de igualdad de Life Care Asistencial Integral S.L., declaran que “el diagnóstico en el que se ha puesto de manifiesto el hecho de que en, no existen problemas de discriminación por razón de sexo”. No obstante, advierten, “la empresa está abierta a abrir líneas de actuación en materia de acceso al empleo, promoción profesional y prevención y actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo, y por 44 Sobre la definición de los tipos de discriminaciones me remito a mi propio trabajo DOMÍNGUEZ MORALES, A., Igualdad, discriminación y negociación colectiva. Cinca, Madrid, 2018. 74Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… ello, hace partícipe a la representación de la parte de las trabajadoras y de los trabajadores del diagnóstico y medidas adoptadas para su implantación”45. En la práctica, el informe refleja la situación de la empresa y añade las propuestas de mejora que sirven de instrumento para concretar el plan de igualdad. Generalmente los planes de igualdad incluyen dentro de su informe las siguientes cuestiones: a) Posicionamiento del personal. b) Situación retributiva. c) Selección de personal. d) Entrada y salida de la organización. e) Promoción y carrera profesional. f) Formación. g) Salud laboral (prevención, acoso). h) Conciliación. i) Comunicación de la empresa46. El informe contempla los datos y el análisis sobre la situación de la empresa y de la organización de la misma poniendo especial énfasis en aquello que pueda afectar a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Normalmente va detallando cada una de las materias señaladas cerrando el apartado con unas conclusiones genéricas acompañadas de las propuestas de medidas a contemplar en el plan. Además, se considera pertinente que el propio informe de diagnóstico plantee su revisión futura, dado que el plan ha de ser objeto de seguimiento, pues no olvidemos que se trata de un análisis dinámico y sobre aspectos cambiantes47. Como se ha dicho, la ley no concreta ni el contenido del informe ni tampoco explica si la información en él contenida debe reflejarse en el plan. Lo cierto es que normalmente los planes recogen los datos del diagnóstico, sin especificar cómo ni quién lo elabora48. Para responder a esta cuestión se debe acudir, en primer lugar, al art. 46 LOI que prevé la creación de un Registro planes de igualdad. En él no se dispone la obligatoriedad de incorporar en el texto y, por tanto registrar, el informe de diagnóstico previo49. A la espera de desarrollo reglamentario del Registro de estos planes, se debe acudir al régimen establecido en el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y de- 45 Publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba, nº 192 de 8 de Octubre de 2019. 46 A ello se refieren NÚÑEZ–CORTÉS, CONTRERAS P., VELASCO PORTERO, T., “Cuestiones más controvertidas en la aplicación práctica de los planes de igualdad en la empresa”. Actualidad Laboral, nº 15, Editorial Wolters Kluwer. GARCÍA COMAS, C., GUERRA ORTEGA, M.J., CARRETERO GARCÍA, M. J., BENAVIDES LLAMAS, M., GÓMEZ ORTIZ, A., La igualdad entre Mujeres y Hombres en las Empresas... op.cit, pp. 40–42. 47 Para su elaboración, también se ponen a disposición modelos de informe, como el elaborado por el Ministerio de Igualdad. Anexo III del Manual para elaborar un Plan de igualdad en las empresas elaborado por el Instituto de la Mujer. http://www.inmujer.gob.es/servRecursos/formacion/materiales/manualPlanIgualdad.htm. 48 LOUSADA AROCHENA, J.F., “Aspectos dinámicos de los planes de igualdad (Diagnóstico de situación; Adopción e implantación; Seguimiento y evaluación; Comisiones de igualdad; Solución extrajudicial de conflictos)”, op.cit, p. 11. 49 Art. 46.4 LOI “Se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los Registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependientes de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y de las Autoridades Laborales de las Comunidades Autónomas”. 75Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… pósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (artículo 2 y DA Segunda), que prevé la obligatoriedad de registrar: – Los planes de igualdad insertos en el convenio colectivo de empresa o los acuerdos que aprueban el Plan de igualdad derivados de la negociación colectiva de empresa y, – Los acuerdos que aprueben planes de igualdad en las empresas afectadas por la negociación colectiva sectorial. Tampoco esta norma prevé que el plan publicado contenga el diagnóstico previo, aunque en la práctica es frecuente que se inserten en ellos, como se verá a continuación. En todo caso, cabe plantearse si, en ausencia de publicación de todos los datos por su falta de integración en el plan de igualdad, la información que el mismo contiene es accesible. Por su parte, el art. 47 LOI titulado, “Transparencia en la implantación del plan de igualdad” garantiza el acceso de la representación legal de los trabajadores y trabajadoras o, en su defecto, de los propios trabajadores y trabajadoras, a la información sobre el contenido de los planes de igualdad y la consecución de sus objetivos”. Como se aprecia, el precepto se refiere al acceso a la información sobre el contenido del plan, obviando el del diagnóstico. La jurisprudencia, por su parte, no ha sido consultada por el momento sobre este asunto. La doctrina tampoco se ha detenido en este aspecto especialmente, aunque algún autor defiende que el diagnóstico es un documento “de carácter estrictamente interno”. No obstante, en él no se tienen por qué reflejar datos personales de los trabajadores, pues- to que la información se da de manera ciega. Por tanto, tales datos no están sujetos a la legislación en materia de protección de datos personales, aunque de la Ley se infiere la exigencia de hacerlos públicos. Por tanto, de nuevo será tarea de la comisión de igualdad evaluar la oportunidad de dar publicidad a esos datos50. 2.4. Controversias surgidas en torno a la elaboración del diagnóstico Se valora positivamente el establecimiento de fórmulas de solución de controversias en cuanto a la aplicación e interpretación del plan de igualdad51. La posibilidad de acudir a sistemas alternativos de solución de conflictos podría extenderse, además, a las desavenencias surgidas durante la preparación del diagnóstico. Los asuntos que pueden ser sometidos a tales sistemas de solución alternativos irían desde la inexistencia de comisión de igualdad, falta de participación de los interlocutores sociales, ausencia de buena fe, falta de acuerdo sobre el contenido del diagnóstico o de la elaboración del informe final con propuesta de medidas adoptar. Consideramos que a este asunto debe ser aplicable la doctrina que determina la nulidad del plan cuando la empresa no acredite que hubiera agotado todos los medios de 50 NÚÑEZ–CORTÉS CONTRERAS, P., VELASCO PORTERO, T., “Cuestiones más controvertidas en la aplicación práctica de los planes de igualdad en la empresa”, op.cit, p.6. 51 LOUSADA AROCHENA, J.F., “Aspectos dinámicos de los planes de igualdad (Diagnóstico de situación; Adopción e implantación; Seguimiento y evaluación; Comisiones de igualdad; Solución extrajudicial de conflictos)”, op.cit, p. 14. 76Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… solución judicial o extrajudicial del conflicto. Así se ha mantenido por el Tribunal Supremo en un caso en el que no se pudo llegar a constituir la comisión negociadora del plan de igualdad, al negarse a sentarse en la mesa la mayoría de las representaciones sindicales por considerar que la empresa había incurrido en graves irregularidades52. Aplicado la anterior doctrina a nuestro objeto de estudio, no habilitaría a la empresa a imponer unilateralmente el diagnóstico. En aquel concreto caso no constaba que la empresa acudiera a la mediación del comité paritario del convenio ni tampoco planteó ante los tribunales el oportuno conflicto colectivo exigiéndose, concluye el Tribunal, el cumplimiento del deber de negociar de buena fe que a la representación legal de los trabajadores le impone el artículo 89.1 y 2 ET53. En su caso, cumplido el trámite de sumisión a los medios extrajudiciales de solución de conflictos se abre la vía judicial para la interposición de demandas de conflicto colectivo por incumplimiento de las obligaciones relativas a la elaboración del plan regulado en los artículos 17.2 y 153 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, cuando la controversia verse sobre la negociación del diagnóstico. Finalmente, los representantes legales o cualquier trabajador puede denunciar ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social que la empresa no cumple sus obligaciones en materia de igualdad, especialmente cuando tiene obligación de establecer un plan de igualdad y, por ende, cuando no elabora un diagnóstico de acuerdo a lo fijado por la ley. Al amparo del Art. 7.13 LISOS54, la empresa cometerá una infracción grave por no cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación55. Precisamente, dentro del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el período 2018–2020, el objetivo séptimo pretende mejorar la garantía de cumplimiento de la legislación en materia de igualdad y no discriminación. Concretamente, la línea sesenta y tres, dedicada a la igualdad de género, se centra en la vigilancia del cumplimiento de la obligación empresarial de elaboración del plan de igualdad como la aplicación efectiva de las medidas derivadas del mismo. En dicho plan se anuncia el lanzamiento de campañas específicas en materia de igualdad, así como la especialización funcional de inspectores e inspectoras de Trabajo y Seguridad Social en dicha materia56. 52 STS de 9 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2456), que confirma la SAN de 16 de septiembre de 2015 (JUR 2015, 237057). 53 Un comentario sobre este asunto en RAMO HERRANDO, M.J., "El obligado cumplimiento en materia de planes de igualdad". Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 218, 2019, BIB 2019\2896. Recogido en versión digital, desde donde se cita, p. 4. 54 No habiendo prosperado la Proposición de Ley para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista incluía en su art. 45.7 como infracción grave la de “No informar, u ocultar la información disponible, a las personas trabajadoras o a su representación, sobre el diagnóstico correspondiente al plan de igualdad de una empresa”, sancionable con multa de 626 a 6.250 euros. 55 Las sanciones, fijadas en el art. 40.1b) oscilarán entre los 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros. 56 Ubicado en el Eje 3 titulado “Eficacia en la actuación”, dentro del desarrollo del plan estratégico, aprobado por el Consejo de Ministros el 6 de abril de 2018 y publicado en el BOE de 19 de abril de 2018. 77Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… 3. Diagnóstico en la negociación colectiva El III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, prorrogado en esta materia, hace un llamamiento a la negociación colectiva a nivel sectorial para adoptar criterios relativos a los contenidos de los Planes de igualdad, referidos a sus ámbitos de aplicación, evaluación, seguimiento, administración y resolución de las discrepancias. Nada se decía en relación al diagnóstico57. No obstante, muchos convenios colectivos se refieren al contenido del mismo, así como determinan a los sujetos legitimados para su elaboración. Asimismo, es frecuente que los propios planes de igualdad incorporen los datos obtenidos y el análisis de los mismos llevado a cabo en fase de diagnóstico58. 3.1. El diagnóstico previo a plan en convenios colectivos La casuística en la negociación colectiva es variada, en cuanto a la referencia en los convenios colectivos a los diagnósticos previos a la elaboración del plan de igualdad en empresas que se encuentren dentro de su ámbito aplicativo: a) Convenios que no lo mencionan59. b) Convenios que simplemente lo mencionan: – Se refieren a su existencia60. – Fijan un plazo dentro del que se debe realizar61. – Atribuyen a la comisión de igualdad la facultad de emitir informe de diagnóstico o de negociarlo, regulando su composición– generalmente señalan a los 57 El IV AENC insta a desarrollar medidas integrales para favorecer la igualdad laboral y salarial entre hombres y mujeres sin referencia alguna a planes de igualdad. 58 Se han analizado los convenios colectivos y planes de igualdad aprobados y registrados en castellano en la página web de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos desde la entrada en vigor del RD-Ley 6/2019, de 1 de marzo hasta 28 de febrero de 2020. Los planes de igualdad analizados, registrados en el mismo periodo de referencia, corresponden con los que tienen la obligación de ser publicados en virtud de lo establecido por el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo. 59 Entre otros, convenio colectivo general de trabajo de la industria textil y de la confección (Boletín Oficial del Estado, nº 169, 16 de julio de 2019). Convenio colectivo de la empresa Autopista del Sureste (CEASA) (Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, nº 23 de 04 de febrero de 2020). Convenio colectivo de la empresa Diservaulec, S.L., 2019-2024 (Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra, nº 166, 30 de agosto de 2019). Convenio colectivo de Hertz de España, S.L. (Boletín Oficial del Estado, nº 6 ,7 de enero de 2020).Convenio Colectivo de la Universidad de Extremadura (Personal Docente e Investigador Laboral) (Boletín Oficial de Extremadura n º31, de 14 de febrero de 2020). Convenio colectivo para la actividad de la Industria de la Panadería de la provincia de Ávila (Boletín Oficial de la provincia de Álava, 3 de febrero de 2020, nº 22). 60 Entre otros, convenio colectivo de Blasdo Infraestructuras, SL. art. 88 (Boletín Oficial del Estado nº 6, 7 de enero de 2020). IV convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, art. 73.3. (Boletín Oficial del Estado, nº 11, lunes 13 de enero de 2020). Convenio colectivo del sector del comercio de las Islas Baleares (Boletín Oficial de las Isla Baleares, nº 168, 14 de diciembre de 2019). 61 En el plazo de 1 año, art. 74 convenio colectivo de la empresa Clarton Horn, S.A.U (Boletín Oficial de la provincia de Jaén, nº 129, 9 de julio de 2019). Durante la vigencia del convenio, art. 48 convenio colectivo de la empresa La Union Electro Industrial SLU (Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, nº 244 de 24 de diciembre de2019). 78Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… representantes legales de los trabajadores y empresarios y otros sujetos designados por este–62. c) Convenios que desarrollan su contenido de forma más extensa: contenido, espacio temporal de análisis, participación de la comisión o de los representantes –generalmente como receptores de información del diagnóstico elaborado por la empresa–, informe final, sometimiento a procedimiento extrajudicial de conflictos durante el proceso de negociación e implantación del plan seguimiento63. 3.2. El diagnóstico previo en planes de igualdad Igualmente, existe una amplia amalgama de referencias al diagnóstico previo a la elaboración del plan en aquellos publicados en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. De manera esquemática, el tratamiento del diagnóstico en los planes de igualdad es el siguiente: a) Se refieren a un diagnóstico que no recogen (minoritario)64. b) Plasman el diagnóstico de manera pormenorizada que podemos concretar en los siguientes asuntos65: – Referencia a las leyes aplicables: en especial a la LOI. – Objetivos del diagnóstico. – Datos cuantitativos desagregados por sexo sobre: configuración de la plantilla, acceso y extinciones, formación, tipo de contrato, edad, promoción, salario, representantes de los trabajadores, etc. 62 Entre otros, Convenio colectivo de la sanidad privada de Salamanca y su provincia (Boletín Oficial de la Provincia de Salamanca, nº 27, 10 de Febrero de 2020). Convenio colectivo del sector del transporte discrecional y turístico de viajeros por carretera de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (Boletín Oficial de las Islas Baleares nº. 142, 19 de octubre de 2019). 63 Podemos destacar entre otros, convenios que regulan de forma detallada el diagnóstico, aunque no todos con la misma extensión o contenido: art. 45 convenio colectivo sectorial estatal de restauración colectiva (Boletín Oficial del Estado nº 145, 18 de junio de 2019). Anexo 18 convenio colectivo de la empresa Nissan Motor Ibérica, S.A. (Boletín Oficial de Cantabria de 19 de noviembre 2019, nº 223). Art. 36 del convenio colectivo de personal laboral O.O.A.A Fundación Residencia La Solana (Boletín Oficial de Teruel, nº 101, de 30 de mayo de 2019). 64 Entre otros, Plan de Igualdad de la empresa Adaro (Boletín Oficial de la Provincia de Almería nº 22 de 3 de febrero de 2020), plan de Igualdad de la empresa asistencial geriátrica Algodonales (Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz, nº242, de 20 de diciembre de 2019). Plan de igualdad de la empresa Atech BPO, S.L. (Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla nº 165 de 18 de julio de 2019), plan de Igualdad de Atlantic Blue, S.L. 2019-2023), plan de Igualdad de Atlantic Green 2019 – 2023 (Boletín Oficial de la Provincia de Huelva de 16 de Diciembre de 2019 nº 239). 65 No se quiere decir que en todos ellos se integren las materias que son objeto del listado. Entre tales planes que detallan el contenido del diagnóstico podemos señalar el Plan de Igualdad de la empresa BC Exclusivas de Publicidad, S.L. (Boletín Oficial de Santa Cruz de Tenerife nº 9 de 20 de enero de 2020), plan de Igualdad de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A. (INTURJOVEN) (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 249, 30 de diciembre de 2019. 79Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… – Datos cualitativos sobre la empresa en materia de: sector, dimensión, valores, comunicación, compromiso con la igualdad, factores determinantes de la selección de personal, política salarial, de formación y promoción, ordenación del tiempo de trabajo y conciliación, prevención del acoso sexual y por razón de sexo, ayudas y subvenciones, medidas previstas en convenio aplicable. – Creación de una comisión de igualdad, determinando su composición y funciones. – Periodo de vigencia. – Resultado final del diagnóstico. c) Finalmente, por su especial incidencia tras la reforma operada en 2019, destacan las referencias a los sujetos que participan en la elaboración: – El diagnóstico lo elabora la empresa66. – Realización del diagnóstico en colaboración con una entidad externa67. – Constituyen la comisión de igualdad determinando su organización interna68. – Se refieren a los anteriores sujetos que analizan de forma conjunta con la empresa el resultado del diagnóstico69. – Se refieren a la comisión de igualdad o a los representantes legales sujetos que han elaborado el diagnóstico70. 66 Plan de Igualdad de la promotora Detallistas de Alimentación S.A. (Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba, nº 182, 24 de septiembre de 2019), plan de Igualdad Peninsular de Servicios de Intermediación S.L. (Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba, nº 137, 19 de Julio de 2019). 67 Plan de Igualdad de la empresa Fundación Comarcas Mineras 2019/2020 (Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 247 de 26 de diciembre 2019). Se refiere al asesoramiento externo por dos agentes de igualdad el III Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres y Protocolo de actuación frente al acoso sexual, acoso por razón de sexo y acoso moral de la empresa Servicios Asistencias a la Comunidad España (Diario Oficial de Castilla la Mancha nº 136, 12 de julio de 2019). 68 A modo de ejemplo, el Comité de Igualdad de Adaro se forma por la representante legal de la empresa y, en representación de los trabajadores y trabajadoras, un miembro de la representación legal, psicóloga y responsable de terapia ocupacional y la supervisora y auxiliar ayuda a domicilio. En el Plan de Igualdad de Excavaciones Geos S.L. (Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, nº 229 de 2 de diciembre de 2019) se constituye un Comité de Igualdad, diagnóstico y diseño del Plan de Igualdad integrado por la dirección de esta mercantil, junto con la representación de las trabajadoras y trabajadores en la misma y se insta a los trabajadores a que sean parte activa en todo el proceso de elaboración. Aunque confiesan la colaboración de agentes externos en su elaboración, el Plan de Igualdad de Servicios Asistencias a la Comunidad España establece que “La Comisión de Igualdad emana de la empresa, tiene carácter paritario y está formada por representantes del personal, representantes de la Dirección de la empresa y dos asesores/as en materia de igualdad. Su misión principal es promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, mediante el análisis de los estudios y diagnósticos que se realicen en el seno de la empresa”. 69 Como ejemplo, el Plan de Igualdad de la empresa BC Exclusivas de Publicidad, S.L. (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, nº 9, 20 de enero de 2020). Establece que la Comisión de Igualdad procederá a realizar un nuevo diagnóstico el Plan de Igualdad de COPIMUR, S.L. (Boletín Oficial de la Región de Murcia nº 154, 6 de julio de 2019). El ya citado Plan de Igualdad de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A. incluye entre las funciones de la Comisión de Igualdad la de aprobar el diagnóstico de la empresa en materia de igualdad. 70 Sí se refiere en cambio a un plan negociado el Plan de Igualdad de Caja Rural de Zamora (Boletín Oficial de la Provincia de Zamora nº 131, 8 de noviembre de 2019). También el Plan de Igualdad de la empresa Productos Solubles S.A. (Boletín Oficial de la Provincia de Palencia nº 105, 3 de septiembre de 2019). 80Femeris, Vol. 5, No. 2, pp. 56-80 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2020.5384 http://www.uc3m.es/femeris Ana Domínguez Morales El diagnóstico de la situación como fase previa a la elaboración de planes… 4. Propuestas de mejora La reforma operada por el RD-Ley 6/2019 de 1 de marzo ha mejorado y despejado bastantes incógnitas surgidas en torno a la configuración del diagnóstico previo. A pesar de su regulación más detallada en cuanto a los sujetos legitimados para su elaboración o el contenido, se debe admitir que presenta importantes carencias que quizás puedan ser paliadas por el futuro Reglamento de desarrollo de esta materia, si es que esto llega a producirse. Además, se pone de manifiesto cómo todavía los convenios y planes de igualdad aprobados tras la reforma no han interiorizado debidamente las nuevas pautas en materia de elaboración del diagnóstico, especialmente en lo referido al deber de negociarlo con los representantes de los trabajadores. Ante las dificultades de aplicación de la normativa vigente sobre el diagnóstico previo a la elaboración del plan de igualdad, concluimos el presente trabajo señalando algunas propuestas de mejora que habrían de integrar el contenido del prometido Reglamento de desarrollo de los arts. 45 y 46 LOI: – Aclarar quiénes deben formar parte de la comisión negociadora del diagnóstico de la empresa en materia de igualdad y establecer pautas orientativas sobre sus funciones y composición. No obstante, no parece ser esta una preocupación de quienes elaboran las normas pues ni siquiera se ha referido a su posible concreción en el futuro Reglamento de desarrollo de los planes de Igualdad. – Concretar si resulta obligatorio incluir en el diagnóstico a trabajadores de empresas de trabajo temporal o de contratas y subcontratas. – Crear una herramienta unificada a nivel estatal para elaborar el diagnóstico, incluyendo sistemas de recopilación de datos y modelo de informe final. – Exigir la publicación del diagnóstico junto con el plan de igualdad para garantizar el acceso a la información del mismo a todos los sujetos interesados. – Aumentar la cifra de empresas obligadas a elaborar planes y, por ende, diagnósticos negociados, incluyendo aquellos planes que son frutos de sustitución de sanciones accesorias o incluso los voluntarios. – Ampliar el número de sujetos que pueden beneficiarse de la subvención para elaborar un plan de igualdad, para garantizar que sean más empresas las que los concierten y no sea excusa la falta de medios.