Recitaciones del derecho civil

TI A E EE AN (5 e RECITACIONES - DEL DERECHO CIVIL DE J, HEINECIO, TRADUCCION AL CASTELLANO > ENTMQUECIDA CON NOTAS Y ADICIONES CONSIDERABLES, POR TOMO Il. CON LICENCIA. MADRID: IMPRENTA DE P. sANz: 1830. A E O SE HALLARÁ EN SU LIBRERÍA o , CALLE DE CARRETAS, AA 24 : oz y : Es E AS _propiedad de P. S. A e: EE DINA IAS LIBRO SEGUNDO. TITULO XVIL De qué modos se invalidan los testamentos. $. DLXVHIL. Despues de sentada una doctrina, siempre sigue Justiniano en las Instituciones el buen or- den de presentar luego su contraria. Por tanto, habiéndose tratado hasta 9qui de los modos de hacer testamento, corresponde ahora ver como se invalidan. Sobre este punto tienen los juriscon- sultos el mayor cuidado en distinguir los voca- blos. Pues unos testamentos se dicen nulos , otros injustos , otros rotos, otros ¿rritos, otros destitui- dos , y Otros por último rescindidos : los. cuales no deben confundirse entre sí, segun se verá por lo que hablaremos de cada uno de ellos. > Y 5. DLXIX. En primer lugar unos testamentos son en sí mismos 2ulos, lo cual sucede por dos causas. 1 Si ha faltado algo en la institucion de heredero; por ejemplo: si no se ha instituido heredero, ó se han preterido los hijos, Ézc. 2) Si el que ha- ce testamento es ¿ncapaz, y no e hacerlo por Tomo LL, K 2 De qné modos se invalidan los testam. las leyes, por ejemplo , si €s impúber ó hijo de familias, L. 1. ff, h. 1. Luego toda nulidad pro- viene ó de la persona del testador, ó de vicio acerca de la solemnidad interna, esto es, la insti- tucion de heredero. í $. DLXX. DLXXI. Se llama injusto el testamento: que no € ha hecho legalmente , esto, es , en que se han omiti- do las solemnidades Ggternas , ó como se llaman en la L. 1. ff. h. t., las solemnidades del derecho 5 y. gr. si no se han reunido sino cuatro testigos, | ó no se ha hecho el testamento en un solo ac- to, ó se ha omitido otra cosa semejante. Estos testamentos son nulos é injustos, y de tal modo se invalidan , que no solamente no tiene efecto la institucion de heredero, sino que tambien. se desvanecen. los demas capítulos del testamento, como legados » fideicomisos , donaciones por causa de muerte, igualmente que si el testador hubiese muerto intestado. Sin embargo, á veces sucede que los testamentos injustos se sostienen por la cláusula codicilar ; :s2 mi testamento no vale como testamento, valga como codicilo , ó de cualquier otro modo que pueda. valer. Pues por esta fór- mula se hacen del testamento un codicilo, y de la institucion de heredero un fideicomiso , con tal que hayan suscrito cinco testigos. Sobre esto ha- blaremos mas largo en el $..686 y sig- “Lib. 11. Tit. XV IL. 3 $. DLXXII. DLXXIIL. DLXXIV. . En tercer lugar se rompe á veces el testamen= to; lo que se hace de dós modos : 1) por el na- cimiento del póstumo, y 2) por un testamento perfecto y posterior. El nacimiento del póstumo es de dos maneras, ó natural 6 civil. Natural, cuando despues de hecho el testamento nace un hijo ó hija del testador, vivo ó muerto. Pues si no se ha hecho mencion de él en el testamento , con su nacimiento se rompe al punto aquel. El civil, cuando el testado arroga ó legítima alguno despues de hecho testamento. Pues tambien los que entran en la potestad del testador y son preteridos en el tes- - Tamento.», al momento le rompen. Por el testamento Posterior se rompe igualmente el primero , con tal que aquel sea perfecto en todo. Lo cual es tan ver- dadero, que aunque el primero tuviesela cláusula derogatoria : si despues hiciese otro testamento , QuIe- vo que no tenga fuerza «y que valga este siempre, no obstante, se rompe el primero por el último, L. 27. C. de test., sin que deje de observarse esta regla, aunque en el primer testamento jurase el testador que nunca le mudará. Pues aunque co- mete perjurio, sin embargo, no subsiste. el pri- mer testamento si se hace otro posterior. Porque es general la regla de que: ninguno puede impo- nerse á sí mismo una ley, de que no pueda apar- tarse. L. 22. ff. de legat. 3-5 Ó como de otro mo- do dicen los jurisconsultos: la voluntad del hom- bre es ambulante hasta la muerte. L. 4. (E de adim.-1, transfer, legatís, «La razon es porque eS. 10 Del testamento inoficioso. los que han sido instituidos en pequeña parte , tie- nen la accion ¿a factum expletoria para completar la legítima. L. 3. C. h.t. 3) Luego hoy dia hay tres casos en que puede interponerse esta que- ja. (a) Si la desheredacion se: ha hecho sí con jus- ta causa, mas el desheredado , sin embargo, niega que sea verdadera; en cuyo caso corresponde la prueba al instituido heredero. Por ejemplo: el pa- dre deshereda al hijo porque este le azotó, y el hijo niega haberlo hecho; ciertamente que si en- tonces el instituido heredero no puede probar el he- cho, se rescinde el testamento como inoficioso. (b) Si los padres son preteridos por los hijos , ó los hi- jos y nietos por la madre ó abuelo materno, ó si tambien á los hermanos y hermanas es preferida persona torpe. Pues todos estos , no pudiendo usar de ningun otro remedio , rescinden con esta queja el testamento, (c) Si la causa de la deshere- dacion fuese 4 la verdad justa, pero no estuviese espresa en el testamento. Por ejemplo, si el padre dijese : desheredo á mi hijo por cierta causa; en- tonces bien puede el hijo rescindir el testamento por esta queja. $. DLXXXIM. DLXXXIV. Faltan dos cuestiones: primera, cuando cesa esta queja ; segunda , qué efecto tiene. En cuanto á lo-primero ha de saberse que esta accion es muy odiosa , porque muchos creian que los hijos falta ban á la reverencia de los padres, negando que estaban en su sano juicio. De aqui es que cesa- ba, 1) siempre que habia á la mano otro reme= » TAB AIT MES AV TIL. TM dio. 2) Si el desheredado moria antes de entablar la accion. Pues no competia á los herederos , á no ser. que ya estuviese preparada y esto es, deducida en el tribunal. 3) Pasados cinco años, pues no duraba mas esta accion tan odiosa. 4) Si el des- heredado aprobase el testamanto del difunto de cualquier modo, ya espresa, ya tácitamente , Ó con su nombre, ó con el ageno, con tal que no lo haga por necesidad. Asi, por ejemplo , si el hijo desheredado se presentase en juicio como procurador del legatario, y reconociese el legado dejado á su cliente, no puede despues quejarse del testamento como inoficioso. Mas si lo hiciese como tutor 4 nombre del pupilo , puede con ra- zon entablar esta queja, porque lo otro lo hacia por necesidad en virtud de su oficio. Por último, respecto del efecto de esta queja , antiguamente se destruia todo el testamento y todos sus capítu- los si se rescindia ; pero alteró esto Justiniano por la Nov. CXY. C. 3., y estableció que res- cindido el testamento solo se invalidase la institu- cion de heredero, y quedasen en su vigor todos los demas capítulos del testamento , como legados, fideicomisos , nombramientos de tutores. Una es- cepcion se ha de tener presente, si el hermano ó hermana dicen que el testamento €s inoficioso por habérseles preferido persona torpe. Pues entonces si triunfan, se destruye todo el testamento por la Nov. XXEIT. C. 47. donde en nada se mudó el Derecho antiguo acerca de la queja de los herma- nos y hermanas. X2 TITULO XIX. De la cualidad y diferencia de los herederos. $. DEXXXV. DLXXXVI Vimos arriba que los testadores tienen ámplia facultad de instituir los herederos que quisieren. Sin embargo, no todos los herederos son de un nismo género; por tanto se pregunta en este títu- lo: 1) de cuántas maneras son los herederos? 2) Cómo adquieren ó repudian la herencia ? En cuanto á la primera pregunta, los herederos se distinguen en necesarios, suyos y necesarios, y voluntarios ó estraños. Necesarios se dicen aque- llos que estan obligados á ser herederos, quieran d no quieran : suyos y necesarios, los que el testa- dor está obligado á instituir herederos ó deshere- darlos, y nombrados tambien ellos tienen que serlo : voluntarios ó estraños , los que tienen li- bertad de adir d no la herencia. La razon de esta diferencia se ha de traer de mas: alto. Digimos arriba que el testador está en el lugar de legisla- dor , y que el testamento es á modo de ley. Aho- ra bien; el legislador puede obligar con su ley á los súbditos , y no á los estraños. Por tanto, tam- bien el testador puede obligar con su testamento á los siervos é hijos constituidos dentro de su po- testad á que sean sus herederos , mas no á los es- trañios. Y de aqui es, que aquellos son herederos necesarios, Ó suyos y necesarios, y estos volun- tarios. Lib. 11. Tit. XIX. 13 5. DLXXXVII. Los siervos propios, ya instituidos con liber- tad ó sin ella, son herederos necesarios. Pues aunque esté nombrado heredero sin libertad , mo obstante, se presume que se le ha dado esta en la misma institucion, porque el que quiere el efec- to tambien parece que quiere la causa, $. 536. Asi que, si uno hubiese nombrado heredero á un siervo propio, no estaria en su arbitrio el adir ó repudiar la herencia , sino qne necesaria- mente tenia que adirla, d por mejor decir, sia la adicion era heredero ¿pso jure. La razon de es- ta disposicion legal era que muchas veces los se- ñiores, oprimidos de deudas, instituian heredero á un siervo para que se vendiesen los bienes bajo el nombre de él, y no del señor, y recayese de este modo la ignominia sobre el siervo. Véase el $. 1, Inst. qui et ex quibus causs. manum. non poss. ” $. DLXXXVIIL Herederos suyos y necesarios som los hijos constituidos 4 la muerte del testador bajo su po- testad, y que no han de recaer en la de otro. Se llaman suyos, en parte porque aun vivo el padre en cierto modo eran dueños de todas las cosas, y ya porque estaban constituidos en la potestad y dominio Quiritario de los padres; como observó muy bien el ilustre Anton. Shculting., ad Cai Inst. L. 2. tit. 3. $. 6. p. 105. Se llaman los mismos necesarios, porque igualmente que los 14 Dela cualid. y difer. de los hered. siervos estaban obligados 4 ser herederos contra su voluntad, $. 7. Inst. h. t. Empero pareciendo duro que los hijos fuesen obligados á ser herede- ros, dejando muchas veces el padre mas deudas que bienes, el pretor les concedió el beneficio de abstenerse , para que si quisiesen pudieran repu- diar la herencia. Pero distinguia el pretor entre los hijos púberes é impúberes. A estos les queda- ba salyo este beneficio , ya se mezclasen ó no en la herencia 5 pero á aquellos solo se concedia este beneficio cuando no: se hubiesen mezclado en ella, $. 2. ¿nst. h.t. 5. DLXXXIX, DXC. Y aunque hoy dia son los hijos herederos vo- luntarios , todavía hay respecto de ellos algo de singular. Pues 1) los hijos no aden la herencia co- mo los estraños, sino que son herederos ¿pso ju" re. 2) De los estraños:se dice que obran como he- rederos de los hijos que se mezclan en la herencia. 3) Los estraños repudian la herencia , los hijos se astienen de ella; cuyas palabras distinguen cui- dadosamente nuestros jurisconsultos. 4) Los estra- fios no transmiten á sus herederos la herencia que aun no han' adido; mas los hijos, como son herederos ¿pso jure, al punto la transmiten. 5. DXCL. DXXIL. Hemos hablado de las dos primeras especies de herederos ; siguen los voluntarios , que son to- dos los que no estan en el dominio ni en la pa- Lib. 11, Tit. XIX, 15 tria potestad del testador. Teniendo pues estos el arbitrio de seró no herederos, se pregunta: 1) eó- mo adquieren la herencia? 2) Cómo la repudian ? la primera pregunta respondemos, que los es- traños adquieren la herencia ó de palabra, ó con hechos. Si declaran de palabra que quieren ser he- rederos , se llama adicion de la herencia: si de he- cho administran las cosas de la herencia, cultivan- do los campos, dando el dinero á interes Kc. se dice gestion de heredero. Pero no obstante debe mirarse esto con cuidado. Pues si el instituido he- redero hace lo que acostumbran hacer los here- deros , pero añade sin embargo la protesta de que no lo hace con ánimo de ser heredero, se le re- putará mas bien como agente de negocios, L. 20. pr. ff. de adqu. 1. omitt. hered. Estos son los dos modos de adquirir la herencia; ahora trataremos de cada uno de ellos exprofeso. $. DXCHT. —DXCVI. Adición es un acto legítimo por el cual el instituido heredero declara su voluntad de tomar la herencia, la cual adquiere por el mismo he- cho. De esta definicion nacen tres axiomas: 1) La adicion es declaracion de la voluntad. 2) Es acto legítimo. 3) La herencia se adquiere' por la adi- cion. Del primer axioma se derivan las siguientes conclusiones: (1) los furiosos, mentecatos, y ni- fos no pueden adir la herencia; porque , cómo han de declarar su voluntad los que no saben lo que se hacen? No obstante , para que no se pri- ven de la herencia asi abandonada, pueden adir= st, NM. 16 Dela cualid. y difer. de los hered. la por ellos sus padres, tutores y curadores. (2) Los pupilos mayores de la infancia pueden adir para sí la herencia con tal que interponga su autoridad el tutor. La razon porque es nece- saria la autoridad del tutor, no obstante que hacen mejor su condicion, ya la dimos al Ñ 252.» á saber; porque la adicion de la herencia era un acto solemne que mo podia esplicarse nunca sin autoridad del tutor, L. 19. ff. de auct. tus. (3) Los hijos de familia no pueden adir la he- rencia sin el mandato de sus padres. Pues adqui- riendo los hijos por derecho antiguo la herencia para sus padres, nada mas justo que el que tam- bien ellos consintieran. Empero esto se mudó por Derecho nuevo , de manera que si el padre sin ra- zon se opone, puede tambien el hijo adirla con- tra la voluntad de aquel, y entonces tiene la he- rencia como peculio estraordinario ($. 481. 1.), L. ult. C. de bon. que lib. (4) La adicion debe hacerse sin fuerza ni coacción , puesto que es una declaracion de la voluntad, la cual debe ser ese pontánea , y no arrancada por fuerza 6 miedo, pues nada hay mas contrario al consentimiento, L. 116. pr. ff. de R.J. (5) Se ha de adir toda la herencia, y no parte de ella. Pues de otro mo- do sucederia que moria uno parte testado, y parte intestado; lo que hemos advertido varias veces que no puede ser. (6) Adquirimos ciertamente la herencia adida en cuanto al dominio.,y no res- pecto de la posesion. Pues esta es de tal natura- leza, que no se adquiere solamente con el ánimo, sino con el ánimo y cuerpo juntamente. Luego * tampoco basta que declare el heredero que quiere DD ERESMA 17. serlo , sino que ademas debe tomar posesion de los bienes hereditarios con algun acto corporal, L.23. pr. ff. de adqu. vel omit. hered. Estas conclusio- nes provienen del primer axioma. Sigue el otro, que la adicion de la herencia es un acto legítimo, L. 77. ff. de Reg. Jur. De él se sigue, (7) que la adicion de la herencia no puede hacerse por pro- curador, mi condicionalmente, ni desde cierto dia, ni hasta tal dia. Pues como manifestamos al $. 70,, los actos legítimos no admiten ninguna de estas cosas, Sigue el tercer axioma: la herencia se adquiere por la adicion. Y de él se infiere, (8) que antes de adirse la herencia no se trans- mite á los herederos. Pues al heredero no pasa sino lo que tuvo el difunto: antes de la adicion ho tuyo aun el heredero la herencia, sino la es- peranza; y la esperanza, si bien se transmite á los herederos en los contratos, no es lo mismo en las últimas voluntades, $. 539- 4. (9) Adida la herencia, sucede el heredero en todos los derechos y obligaciones del difunto, y por tanto está obligado á pagar todas las deudas. aunque no pueda cu- rirlas la herencia. Y de aqui es, quesi muchos son coherederus, cada uno paga las deudas á prorata , aunque quizá lo hagan con gran detrimento. Siendo lo cual muy duro , se inventaron poco despues algunos beneficios, de que se tratará en los $$. si- euientes. (10) La adicion de la herencia es al MISMO tiem po un cuasi contrato, $. 5. Inst. de oblig. que quasi ex contract. nasc. Pues del que Ae la herencia se presume que se obliga á los £gatarios y fideicomisarios ; y cumplir lo Tomo 11. y que quiere. prestar que contiene el testamento. Por lo 18 Dela cualid. y difer. de los hered. que tambier: tienen estos contra el heredero la: accion de testamento para que pague los legados y fideicomisos , $. 986. $. DXCVIL. DXCVII. Siendo tan dura la condicion del heredero que estaba obligado á pagar todas las deudas del difunto, se inventaron , como digimos, ciertos be- neficios de que pudiese usar, á saber; el derecho de deliberar, y el beneficio de inventario. Derecho de deliberar es el tiempo concedido por la ley al he- redero para que indague si la herencia tiene mas bienes que deudas, y al mismo tiempo pueda de- terminar si le conviene adir ó repudiar la he- rencia. Este espacio no es siempre de una misma duracion. Pues ó los acreedores instan por el pa- go, 6 no hay quien estreche. En el último caso tiene el heredero treinta años, dentro de los que puede deliberar, pues otro tanto tiempo dura la peticion de la herencia. Y en el primer caso, Ó se concede el espacio de deliberar por el príncipe, ó por el magistrado. Si por el príncipe, es de un año; si por el magistrado, de nueve meses, L. ult. $. 13. C. de jur: delib. Empero en el día no es frecuente el uso de este beneficio, porque es mucho mas pingiie el otro, por el cual puede cualquiera sin ningun peligro adir al punto la herencia. «$. DXCIX. Este otro beneficio de inventario fue hallado por nuestro Justiniano, L. ult. C. de jur. delib. NAO Lib TS DA “19 Y aqui hemos deexaminar el modo de hacer es- te inventario, y cual sea su efecto. El modo de hacer el inventario (6 como de otro modo se lla- ma en el derecho repertorio) está prescrito aqui por Justiniano, que dispone: 1) que se empiece dentro de treinta dias desde el de la noticia , €s- tando admitido en todas partes que al momento de morir el testador se selle todo por la autori- dad pública , para que no pueda quitarse nada en tanto que no se haga el inventario. 2) Que se perfeccione dentro de sesenta dias, Ó si la heren- cia es muy cuantiosa dentro de un año , Para que asi los acreedores no tengan que esperar mas tiem- po. 3) Que intervengan escribanos ó notarios que formen un índice de todos los bienes de la he- rencia. 4) Que sean citados todos los interesados, como legatarios y coherederos ausentes. 5) Que si no pueden estar presentes, concurran á lo menos tres testigos fidedignos. 6) Que concluido el in- ventario, esprese el heredero la suma , y lo firme; ó si no sabe que lo mande hacer al escribano, Observados estos requisitos , son varios los efectos del inventario, como -1) que el heredero no está obligado ¿ pagar las deudas mas de lo que al- cance la herencia : 2) que se impide la confusion de bienes; y por tanto, 3) tambien puede el he- redero pagarse á sí mismo, si le debia algo el di- funto: 4) que si no hay dinero en la herencia, pueda el heredero pagar á los acreedores con pra- dos, casas y muebles, aunque ellos no quieran; todo lo que no pueden hacer los que no hayan formado inventario. Ba 26 : De los legados. $5. DCVIL. Ahora se pregunta: quién puede, legar? Lo manifiesta la misma definicion. Pues decimos que el legado es una porcion de la herencia, $. 602. Por tanto, todo el que puede ¡ostituir he- redero ,Óó hacer testamento, puede. dejar. legados, Por .lo que se debe repetir aqui todo el 2í- tulo 12. lib. 2. de, his, quibus non. est. perm, test. fac. Asi, por ejemplo, vemos.en aquel títu= lo que el impúber ó hijo de familia no puede hacer testamento. Luego es' evidente que tampoco los mismos pueden dejar legados. Al contrario, sa- biendo que, los hijos. de familia pueden testar del peculio castrense y cuasi castrense , madie duda que tambien acerca de ellos pueden dar legados, $ DOY, Ni es mas dificil la cuestion: 4 quiénes se pue- den dejar fideicomisos: y legados? Se responde: 1) ¿4 todos los que pueden ser instituidos herederos , de que tratamos arriba, L. 2. tit, 14. 8...635 y sig. Por tanto, atendiendo 4que.,.segun vimos, los co- legios ilícitos no pueden. ser-instituidos herederos, es consiguiente que tampoco.mo pueden recibir legados. Se esceptua el legado de alimentos, que es tan favorable, que se puede. dejar aun á los incapaces. L. XI. ff. de alim. et cibar. leg. Asi como 2) vimos arriba que podian ser-institui- dos herederos las personas inciertas, pobres, ciu- dades, colegios aprobados, el póstumo ageno , asi se puede dejar legados á los mismos. Al contrario, inútilmente se lega al siervo del heredero , pues AEREA. 27 siendo cuanto adquiere el siervo para su señor , si se mandase al heredero que pagase un legado al siervo, seria igual que si se le pagase á sí mismo; lo cual en verdad seria muy absurdo. L. 116. de legal. 1, : $. DCIX. Ahora se pregunta: por quién se puede legar? Cuya frase se ha de entender bien /¿antes de todo, pues legar por alguno significa imponer á uno la carga de que pague un legado. Por tanto, asi como esta significion es verdaderamente jurídica, asi el sentido de la pregunta es: á quién puede impo- ner el testador la obligacion de que preste un le- gado ? Se responde que antiguamente solo se podia legar por los herederos, y dar fideicomisos por todos los que perciben algo del testamento. Pero despues que los legados y fideicomisos se han ¡igua- ado en un todo, se ha de observar la regla, que á todos los que perciben algo del testamento se les puede mandar que paguen legados y fideico=. ImIsos, con tal que no sean gravados mas que en lo qne han sido favorecidos, De aqui es que en el dia no hay duda que pueden dejarse le- gados por medio del heredero , legatario, fideico- Misario y donatario por causa de muerte. Asi, por ejemplo, puede decir el testador: lego 4 Se- yo el fundo Corneliano, y 4 Sempronio dos mil que le pagará Seyo. Mas si ú Seyo «se le hnbie- sen dejado tres mil con el gravámen de dar cua- tro mil 4 Sempronio, seria absurdo este legado, Porque se le habia peasionado mas que se le ha- la favorecido. De lo mismo se manifiesta que á — in ida a br jo q 28 De los legados. ninguno se-le puede legar cosa propia; 6 lo que es lo mismo, 4 nadie se puede legar por medio de sí mismo, porque qué. liberalidad seria legar- me lo:que es mio? No obstante, si el testador me legase mi casa con la condicion, si dejase de ser mia, seria válido. este legado, porque en el caso de dejar de pertenecerme está obligado el heredero 4.comprarla para mí, ó pagarme su va- lor, «Lv 1. ult. ff. de reg. Catonian. A $. DCX. DCXI. La principal cuestion es: qué cosas pueden ser legadas? Se responde: 1) pueden: ser legadas todas las cosas que estan:en la naturaleza ,:ó que al menos pueden existir. Asi, por-ejemplo:. si uno lega 4 Pedro la vendimia del año que viene, esta vendimia á la verdad no existe en la natu- raleza de las cosas; y no obstante, porque: pue- ds existir, y hay esperanza de que existirá, vale este legado. Siendo tambien 2) las. cosas Ó corpo- rales ó incorporales, de-unas y.otras:se puede de- jar útilmente el legado. Asi «nadie; duda que pueda legarse el usufrocto, las: servidumbres, el derecho de cazar , el nombre, no obstante de ser todas estas cosas incorporales. 3) Se: requiere sin embargo que esté la cosa legada en el co- mercio; de otro modo ni puéde darse «ni reci- birse. De aqui es, que seria disonante el legado de un templo, del mar, de. un puerto! gd. cosas semejantes , porque todas ellas estan exentas del comercio de los particulares, LB. 49. $:2:3: ff de legat. 2. Aqui nace una curiosa: cuestion. Si e Lib. 11. Tit. XX. 29 se han legado los frutos venediros de cierto fun- do, y no nace nada en él, se prestará sin cm- bargo de otra parte el legado? Se ha de distin- guir si se han espresado los frutos por causa de demostracion, ó de tasacion. Se entiende lo pri- mero , si se hace mencion de los frutos, no en la misma proposicion , sino en separada. Por ejemplo: lego 4 Pedro cien cántaras de vino que podrá sacar de la viña Corneliaua. Se entiende lo últi- mo si se hace mencion del fundo en la misma proposicion , por ejemplo: doy , lego 4 Juan cien cántaras de vino de la viña Corneliana. Ahora bien, en el primer caso se han de dar las cien cántaras de vino, aunque no produzca nada la viña, L. 13. ff. de tritico, vino, oleo legato. Ea el último, si nada ha producido la viña, nada hay que prestar, L. 5. ff. eod. $. DCXIL. DCXITL. Siendo las cosas ó propias Ó agenas, se pre- gUnta, si pueden tambien estas dejarse por via de legado? El; romano pontífice, Cap. ult. X. de testamentis, juzga injusto é impío semejante lega- do » Porque repugna á los últimos preceptos del de- cálogo. Pero en esto mismo manifiesta que no ha entendido lo que es legado de cosa agena por De- recho romano; pues cuando este aprueba los le- gados de cosas agenas, no quiere que se quiten á Otro Sus cosas contra su voluntad, sino que sola- mente impone al heredero la obligacion de que Compre de su dueño la cosa legada y la entre- gue al legatario, ó-si el dueño no- quiere vea- BEA rr A 30 , De los legados. ! derla preste al legatario su estimacion , $. 4. Inst. h. 1. Por tanto, vale el legado de cosa agena; por ejemplo: doy, lego 4 Juan el edificio de mi vecino, y el legatario recibe el edificio, d su va- lor. Sin embargo, se esceptua el caso de que el testador ignorase que la cosa era agena. Pues en- tonces hay la presuncion de que no la hubiera legado á saber que era agena , $. 4. eod. Y qué sucede si el legatario hubiese adquirido ya la cosa que se le legó en el testamento ? Entonces se ha de distinguir, si adquirió la cosa con título oneroso, d lucrativo. En el primer caso está obli- gado sin embargo el heredero 4 prestar la estima- cion; en el último será inútil el legado, porque dos causas lucrativas no pueden reunirse en una misma persona y en un mismo asunto, $. 6. eod. Se ha de observar bien esta regla, pues de ella nacen cuatro curiosas conclusiones. 1) Es consi- guiente que si antes de la muerte del testador comprase yo el edificio del vecino, que me habia legado el testador ignorándolo, se me dará el va- lor de él, porque la compra es un título oneroso, $. 6. Inst. h. t. 2) Que si se me legase en dos testamentos la casa del vecino, y se me entregase en virtod del uno, no podria pedir en virtud del otro la estimacion de ella, porque la adquirí por título lucrativo; al contrario, si del primer testa- mento recibiese solamente la estimacion , puedo pedir en yirtud del otro testamento la casa, por- que es claro que no la tengo, y por tanto ni hay título lucrativo mi oneroso. 3) Que si se me ha legado el edificio del vecino, y solamente he ad- quirido parte de él con título lucrativo, se me Lib. 11. Tit. XX. 31 debe todavía la estimacion de la otra parte. L. 82. pr. (ff. de legat. 4) Que si hubiese adquirido con título oneroso la propiedad sin el usufructo de la cosa agena legada, entontes recibiré solamente la estimacion de la propiedad , porque parece que se ia la cosa como ya la tenia yo. L. 10. .« N. t. $. DCXIV. En seguida se pregunta; si tambien las cosas dadas en prenda se pueden legar? Por ejemplo: si el testador hubiese dado un vaso de plata en prenda de veinte florines, y despues lega el mis- mo vaso ¿ Pedro, será útil este legado ? Se afir- ma. Pues si se permite legar las cosas agenas, por qué no las dadas en prenda , puesto que en estas todavía conserva' el testador la propiedad? No obstante , se añade la misma escepcion que se puso arriba. Á saber; si se puede probar por el heredero que el testador ignoraba que estaba la Cosa en prenda, seria el legado de ningun valor, porque se presume que sabiéndolo el testador no la hubiera legado, $. 5. Inst. la. £. Mas se pregunta: qué efecto tiene semejante legado de cosa dada en prenda ? Obligar al heredero á que rescate la pren- da y la entregue al legatario , á no ser que espre- samente añadiese el testador que la rescatase el mismo legatario , L. 57. ff. de legat. 1. $. DCXV.. . Aqui corresponde la curiosa cuestion de si ha= biendo legado un testador , por ejemplo, un fun- 72 De los legados. do suyo , y habiéndole en seguida enagenado en vi- da, es sin embargo útil este legado ? Sobre esto dis- tinguen las leyes si Ja enagenacion ha sido. necesa- ria, ó solo voluntaria. Necesaria se dice la que se hace estrechando alguna necesidad , por ejem- plo, para pagar las deudas; y voluntaria, la que se hace sin necesidad. Ahora bien : en el primet caso todavía es útil el legado, y es del mismo efecto que el de cosa agena, $. 602. y sig.; y en el último se destruye el legado, porque cuando enagena el testador la cosa sin necesidad , se cree que lo hace con la idea de quitar el legado al le- gatario. En pocas palabras; se presume que aquel ha mudado su benevolencia hácia el legutario , y por tanto la voluntad de legar, $. 12. Inst. h.t. 5. DCX VI. DCXVIL Muchas veces se dejan los legados de nombre, de liberacion y de deuda; cuyas especies deben distinguirse con cuidado. Legado de nombre es cuando el testador lega 4 Ticio lo que le debe Sempronio. Legado de liberacion, cuando se deja al legatario lo que él mismo debe; últimamente, legado de deuda , cuando el testador deja al lega- tario lo que este le debe. Tocante al legado de nombre, su efecto es que el heredero esté obliga- do á ceder al legatatio las acciones y $. 21. Just. h. +. Y qué sucede si aquella deuda no es buena, y por tanto el legatario no recibe nada del deu- dor? Se responde, que el heredero no está obli- gado á mas, bastando que dé al legatario el dere- cho que él tenia; de la casualidad nadie puede A ido RRA : AAA AAA AAA AAA Lib. IL. Tit. XX. 33 responder. El legado de remision ó liberacion con- siste en que el heredero está obligado á entregar al legatario la escritura, prendas y demas cauciones, de manera que quede del todo libre el legatario. L.3. 8.2, Jf. de liberat. leg. Aqui se mueve una cuestion curiosa, á saber; si viviendo el testador cobra la deuda, quedo sin embargo útil el legado? Aqui tiene lagar la misma distincion espuesta en el $. próximo: anterior. Pues si el testador cobra la deuda por necesidad, todavía vale el legado, tanto de nombre como de liberacion; pero si el testador exige el pago sin necesidad , parece que ha mudado de voluntad, y que ha quitado el le- gado. .L, 11. $. 12, y 13 ff. de leg. 3. La prin- cipal que debe examinarse es si e] legado de deúu- da es útil, Qué liberalidad es que el deudor le- gue al acreedor lo que ya le debia? A la verdad, a20n sin el legado está el heredero obligado 4 pagar las dendas'del difunto. Empero muchas veces su- cede que semejante legado es útil : 1) si el: testa- dor debe hajo condicion y hasta cierto dia. Pues entonces la utilidad del “legado es grande por la "epresentación , esto es, porque el heredero éstá obligado 4 pagar al instante: 2) si el débito es' solamente quirografario , esto es , de sola escritu- Ta sin hipoteca. Pues por el legado adquiere el le- gatario el derecho de hipoteca' en todos los bienes hereditarios, 3) Si el débito no" está bastante cla- 105 Pues entonces tiene la ventaja el legatario de poder probar la verdad del débito por el testamen- to. Y asi se ha de entender el $. 14. Lust. ht. Tomo IL As 34 De los legados. $. DCXVIIL. Sigue el prelegado de la dote, que no se ha de confundir con el legado de dote. Esta es la di- ferencia. El prelegado de la dote es cuando el ma- rido lega á la muger lo que esta llevó con el nombre de dote; y el legado de dote es cuan- do uno lega algo 4 una doncella soltera para que lo entregue en dote á su esposo futuro. Ahora se habla del prelegado de la dote , y se pregunta si es útil; pues disuelto el matrimonio, aun sin se- mejante prelegado , se ha de restituir la dote á la muger. Sin embargo, este legado es muy útil 1) por la representacion. Porque de otro modo, con- sistiendo la dote en dinero contado, se ha de res- tituir despues de pasado un año; y el prelegado - puede pedirse al instante , y de no pagarse al mo- | mento puede la viuda exigir réditos. 2) Por se- mejante prelegado puede librarse la muger de pro- bar que llevó la dote al matrimonio, pues me- dia la confesion del testador, que no puede el heredero poner en duda. 3) Á veces percibe la - muger por semejante prelegado la dote que no lle- vó, con tal que el testador haya espresado cierta suma. Por ejemplo: si el marido dice en el testa- mento: lego á mi muger tres mil que trajo de dote, la muger percibirá los tres mil, aunque el > heredero quiera probar que esta no llevó ni una blanca. Otra cosa se dirá si el testador no hubiese espresado la suma; pues entonces solo tomará la muger lo que pruebe que llevó. L. 1. $. 7. f. de dot. preleg. bo Lib. 11. Tit. XX. 35 $. DCXIX. DCXX. DCXXI. Tambien se han de distinguir con gran cuida- do los legados de género, de especie y de canti- dad. Los jurisconsultos llaman género á lo que los filósofos especie, por ejemplo, un caballo, un libro, un vestido: especie y al contrario, es para los jurisconsultos lo que entre los filósofos indi- viduo ,. por ejemplo, el caballo que está en la nio las obras de Cujacio de una biblioteca, £ E manto encarnado de un vestuario. Ultimamente, a cantidad es el género señalado por un número, por ejemplo , cuatro caballos, mil florines. Res- pecto del legado de especie se han de observar las conclusiones que siguen. 1) La especie legada mo perece para el heredero, sino para el legatario. Por ejemplo: si se ha legado el caballo de la cua- ra, y muriese despues que el testador, el daño no es para el heredero , que no entrega otro, sino para el legatario. Dos son las razones. (a) Porque el dominio de la especie legada pasa al legatario desde la muerte del testador, y la cosa perece para su dueño, (b) Porque el heredero es sola- mente deudor de la especie, y se libra si perece esta. L. 23. L. 49. pr. ÍF. de Y. obl. No obs- tante, se han de añadir dos escepciones. Primera, si el heredero fuese moroso; pues entonces perece para él la cosa, y no para el legatario 5 segunda, si la cosa pereciese por culpa del heredero 5 pues entonces como deudor presta aun la culpa leví- sima. L, 47. $. penul. ff. de legat. 1. 2) Legadas dos especies copulativamente, se ha de Imirar 2 42 De los legados. el mismo por iguales partes al tercero y cuarto. Doy , lego el mismo al quinto y sesto, < a 4 3 | 5 a o: Supongamos ahora que falta el segundo, entonces su porcion acrece á todos, pero de mo- do que el primero tome una tercera parte, elter- cero y cuarto otra, y el quinto y sesto la que falta, pues los últimos como cólegas se tienen por una persona. 3) A los unidos por conjuncion mista y con palabras solamente, acrece querien> do ellos, pero con las cargas; á los unidos por la cosa aumque no quieran, y sin carga. Esta es toda la doctrina del derecho de acrecer, que vul- garmente se presenta con oscuridad , sin embargo de estar tan clara é inteligible con solo observar estas tres, reglas, y otras tres definiciones. $. DCXXX. Resta decir tambien algo acerca del modo de legar. Se puede legar: 1) puramente: 2) has- ta cierto dia, ó desde tal día; lo que no. podia hacerse en la herencia, $. 544.: 3) hajo condi- cion: 4) bajo demostracion: 5) por causa: 6) por modo; de cada uno de cuyos modos se tratará por separado. $. DCXXXI. Se lega puramente cuando no se suspende el legado. por. ninguna circunstancia ni aconteci- miento, por ejemplo: lego á Ticio ciento. : Sobre este legado puro se ha de observar la regla: el Lib. 11. Tit. XX, 43 día de semejante legado cae y viene al punto que muere el testador, L. un. $. 1. C. de caducis toll. or lo que, si el heredero fuese moroso , desde el momento pueden exigirse tambien los réditos. Sin embargo, se ha de añadiruna escepcion, y es que todos los legados que no pasan á los herederos, no se exigen desde la muerte del testador , sino desde la adición de la herencia. Tales son los legados de usufructo, de uso, de habitacion, de libertad, y antiguamente tambien el de eleccion , el cual ob- servamos arriba al $. 602. haber sido mudado por Justiniano, $. DCXXXII. El legado de cierto dia y hasta tal dia, se eja á quien se ha señalado ún término desde el que empieza, ó hasta el que dura. Por ejemplo: se ha dejado á Ticio un legado desde cierto dia cuando se le determina un tiempo como término desde el que ha de empezar, por ejemplo: lego á iclo mi casa despues de diez años de mi muerte. Contrario , se lega hasta cierto dia cuando se señala tiempo como término hasta el que ha de durar, por ejemplo: lego á Ticio la huerta por diez años. En el primer caso, si el dia es cierto, al instante se debe el legado; pero no puede exi- Slrse hasta los diez años: en el último al mo- mento se debe y se exige. Y qué sucede si el dia 09 Incierto, de manera que no conste si existirá ó no? Entonces el dia se tiene por condicion , co- mo ya hemos observado arriba, $. 544-5 L.75. Í. de condit. er demostr cd! 3 21 3) i 44 De los legados. | $. DCXXXUTL. | Acerca «del legado condicional no hay aqui nada que añadir. Pues ya se ha esplicado todo arriba cuando se ha tratado de la Institucion de heredero, $. 545. y sig. Solo una regla se: ha de notar; el dia del legado condicional ni cae ni vie- ne antes que se verifiyue la condicion, L.:5. $. 2. JP. quando dies legatí cedat. De lo que se sigue, que si muriese el legatario antes de la condicion, nada transmite á sus herederos, sivo que'por el contrario el legado espira:. : $. DCXXXIV. Se dice que lega el testador bajo demostra- cion , cuando añade alguna descripcion de la per- sona ó cosa legada, por ejemplo: lego ciento á Ticio que administró mis cosas : lego 4: Mevio la cosa que compré á Sempronio. Sobre este legado se ha de observar que no le vicia la falsa demos- tracion , como por otro lado conste la: persona ó cosa. De aqui es, que aunque fuese falso que Ticio hubiese administrado los negocios del difun- to, Ó que la casa se hubiese comprado 4 Sempro- nio, no obstante es útil el legado, y surtirá su efecto y; $. 30. Inst. h.£. poco Se DOXXXV. Sigue el legado dejado. por causa. Por:causa entendemos aqui Ja impulsiva que el testador es- A E EIA Cr AA ARCA IIA O Lib. IL. Tit. XX, 45 presa en el testamento , por ejemplo: doy peleo . icio ciento - porque defendió en el foro mis cau sas. Un este se observa la misma regla de que la falsedad de la causa no vicia el legado, $. 31. Inst. h..t. Pues considerándose al testador como legislador , y ohedeciéndose 4 la ley aunque el legislador alegue una causa falsa, lo MismMO suce- de en los legados. Esceptúase no obstante el ca- so de que el testador errase en la causa , y proba- se el heredero. que el testador no hubiera hecho el legado si hubiese estado mejor enterado; pues entonces seme jante legado seria de ningun valor, L. 72. $. 6. Ú. de condit. es demonstr. $. DCXXXVI. DOXXXVIL Ultimamente, cuando se espresa e legado , por ejempl tos para que se dice que se lega. por modo ierto fin para el que se deja el o: doy, lego á Ticio trescien= se haga doctor. Este legado'se debe y Puede exigirse al momento , con tal que preste "caución el legatario que le destinará á este fin, ó que de no hacerlo volverá el legado , E. 4.80. fF. de condit. er demonstr, $. DCXXXVIIL. Aunque sea grande la libertad d> los testado=' res, sin embargo estan prohibidos los legados 1a- mados “aptatorios, y en el antiguo derecho los dejados por via de pena. Llámanse captatorios cuando el testador deja un legado á otro con la condicion de que este se le deje tambien á 2Y er: La y 46 3 De los legados. pues entonces verdaderamente capta los bienes de otro , por ejemplo: doy, lego 4 Pedro mil fori- nes si él me lega á mí otros tantos. No habien- do pues cosa mas fea que este legado, fundada- mente le dieron por nulo las leyes. La razon es la insigne maldad de los capta-herencias, que al- hagaban á les testadores de distintos modos, cu- yas artes describe elegantemente Corn. Van. Kyn- kersh. en el opúsculo De captatoriis institutio- nibus. No eran mas válidos antiguamente los le- gados dejados por via de pena; y se llamaba asi cualquiera legado dejado para incomodar al here- dero; por ejemplo: si Ticio mi heredero no da su hija por muger á mi hermano, pague mil al príncipe. Pero Justiniano mandó en el $. ult, Inst. h. t. que valiesen semejantes legados, con tal que no se mande al heredero hacer ningu- na cosa torpe, v. gr. si mi heredero no mata á su hijo dé 4 Mevio ciento. El sábio Bynkersh., en un opúsculo suyo que trata de esta materia, juzga que Justiniano no entendió lo que era lega- do dejado en pena. Pues entre los antiguos no ' era otra cosa que aquel por el que se obligaba al heredero á que hiciese algo torpe. Vas si se ha de decir la verdad , parece que tiene disculpa Jus- tiniano , porque del mismo modo definió estos le- gados Ulpiano en sus Fragm. tit. 24. $. 17. Pues frecuentemente los testadores necios incomodaban con ridiculeces al heredero sin razon alguna, condenándole si no obedecia su voluntad á que pagase legados. Un buen ejemplo de esta ne- cedad se lee en Horacio, Lib. 11, Satyr. 3. v. 84. , donde dice: Lib, 11. Tit. XX. Heredes Staber; summam incidére sepulchro; sic fecissent, gladiatorum dure centum amnati populo patria, atque epulum, arbitrio Arri; Fumenti quantum metit África. Por tanto con razon desechaban las leyes an- tiguas estos legados , aunque esto lo mudó Justi- Niano, como hemos dicho. . 47 “$. DCXXXIX. Resta la última Cuestion: qué acciones com- petan á los legatarios y fideicomisarios para con- seguir los legados que se les han dejado ? Tres ac- ciones tienen. La Primera nace del cuasi contrato, Y por tanto es personal, y se llama accion del testamento. Pues cuasi contrayendo el heredero con los legatarios al adir la herencia, $. 596.., de aqui es que el legatario obra contra el heredero para que pague los legados con los réditos desde su demora. a segunda es la accion vindicatoria de la 084 5 y por tanto real. Pues debiéndose el legado desde la muerte del testador, tambien pasa al momento. a] legatario el dominio de la cosa legada , $. 606 : :* 3-5 Y por tanto como, dueño Vindica la cosa de cualquiera poseedor. La terce- 74 accion es la hipotecaria ó cuasi serviana , que » €S Evidente sin embargo que no hay lugar 2 vindicacion de la Cosa sino cuando se ha le- gado cierta €specie, pues el género y la cantidad A A 48 Modo de quitar y transferir los legados. como cosas incorporales no pueden vindicarst. TITULO XXI. Modo de quitar y transferir los legados. ¿0 5. DCXL. Justiniano sigue su método, y habiendo tra- tado hasta aqui del modo con que se mandan los legados, se pregunta ahora, cómo se quitan y trasladan. A la verdad , la voluntad de los hom- => bres es ambulante. hasta la muerte, y no hay duda alguna que el testador puede quitar el le-- gado á los legatarios , y trasladarle á otro. + $. DCXLL. DCXLIL. DCXLHI.. 4 Se dice que se quita el legado , cuando el tostos dor no lega lo que antes habia legado ; y esto se ha. ce ¿pso jure, óÓ por via de escepcion, lpso jure sé 4 guita el legado por palabras, ó hechos. Por pala+. bras, cuando el testador declara por testamento ó codicilos que ya no lega lo que antes habia legados pr. Inst. h..t. Y aun basta si hace esta declara- cion de viva voz estando presentes dos testigos*-. Por hechos se quitan los legados: 1) si los rom-== piese Ó borrase, 2) si destruye la: cosa Jegada ó la da distinta forma. No obstante, en la. L. 88. ff. de leg. 3. se ve la curiosa distincion de si 1% cosa puede reducirse á su.antigua forma ó no. Si lo primero, no se destruye el legado; por ejemplos si de la plata que habia Jegado el testador man. Lib. IZ. Tit. XXL 9 — dashacer vasos, Si lo último, se entiende que se IS ¿+ quitado; por ejemplo : si de la lana que habia legado el testador mandase hacer paño. 3) Si el | testador vendiese sin necesidad la cosa legada , ó 1 €nagenase de cualquier otro modo. Pues de esto nace la presuncion d : legado al legatario , como advertimos, $. 615. asta aqui hemos vi : gados ¿pso Jure; ahora se verá como se hace por via de escepcion. La L, 8 > Y DUnCa volviese Quién creerá que u 4 su enemigo? siempre que acon mirse que el tes á su gracia. Porque no ha querido dejar legados De aqui: formamos esta regla : tezca algo de que pueda presu- tador ha mudado de voluntad, entonces se desvanece el legado por via de escep- cion. Pues el heredero Opone al legatario la es- Cepcion de dolo malo, $. DCXLIV, Sigue la traslacion de los legados, la cual se dice que se ver ifica siempre que ocurre alguna Variación en el legado. Se transfiere el legado de Cuatro maneras. 1) Mudándose la persona del le- > “ó0mo cuando el testador lega á Ticio lo que habia legado á Mevio, 2) Cuando se muda la misma cosa legada, por ejemplo : cuando el testador habia legado primero su edificio, y despues lega en su lugar una biblioteca. 3) Cuan- Lomo IL, D E p ¿o Modo de quitar y transferirlos legados. do se muda la persona por quien se lega, por ejemplo: si se encarga á un legatario ,el pago. gue antes tenia que hacer el heredero. 4) Cuan, > do se muda la misma naturaleza del legado modo de legar, por ejemplo : si habiéndose legas do al principio puramente, se agrega despues el dia, ó una condicion. De lo que se deduce que 14. palabra trasladar entre los jurisconsultos rai fica otra cosa que entre los demas autores, y que. es lo mismo que mudar. Acerca del primer modo de trasladar los legados hay todavía que observal una cosa, y €s que siempre se ba de repetir en ellos el nombre propio del primer legatario. Pues de otro modo no es traslación de legado, sino mas bién conjuncion de uno y otro legatario, L. 34 > pr. ff. de legat. 1. De aqui es, que si el testadol dijere que lega 4 Mevio el fundo que antes le gaba á Ticio, será traslacion de legado. Mas si est cribiese en la primera parte del testamento , qué ' da y lega su fundo á Ticio, y en la última parté” que da y lega el fundo 4 Mevio, entonces estardll unidos, porque no se repite el nombre de Ticio» % $. DCXLV. Aqui se pregunta: cómo debe hacerse la tras” lacion ? Para quitar un legado solo se exigía ] prueba; ó mas bien, para destruirse por via escepcion , era suficiente la presuncion : sucede mismo para transferir el legado ? De ningun m0 do. Pues el que traslada un legado , no solo lo destruye primero , sino que deja otro nuevo. y un nueyo legado no puede dejarse sin cinco te5% 4 ñ Lib AE TA XX 51 tigos. $. 606. 4. Por esto se ha de advertir que sucede muchas veces, que trasladado un legado, ni subsiste el primero ni el último. Por ejemplo: si uno dijese delante de tres testigos que legaba evio el fundo que habia legado á Ticio, nin- guno delos dos percibiria el legado. No Ticio,, Porque se le quitó ¿ presencia de tres testigos. o Mevio, porque no asistieron cinco testigos necesarios para transferir el legado, $. DCXLVI. DCXLVIL. Esto sea dicho del modo de los legados. Añadiremos al los que estos espiran. A sa que sobreviene, ó 2) por lecho semejante legado, al legatario por indigno. sobreviene, se estin quitar y transferir go de otros modos por ber; 1) 6 por un hecho que la ley tiene por no 9 3) porque se le quita I. Por un hecho que guen los legados por cinco razones, (a) Si el legatario muriese antes que el testador, Pues el legado se debe desde la muerte de este, $ -l 31.5 Y por consiguiente, estando aun vivo el testador nada habia adquirido el le- gatario. Lo q ue no tenia, á los herederos. Luego los rán el legado, y nO ser que esté cual acrez 58 De la ley Falcidia. mismo si se disminuye. L. 73. ff. h.t. Dé aqui es, que si á la muerte del testador se han hallado doce mil florines, y el testador dejó ú los legata- rios once mil, y despues por la totería, ó por los productos de minas de metal se aumenta el pa- trimonio hasta veinte mil, el heredero puede no obstante sacar la cuarta. Del segundo axioma Co- legimos , que la cuarta Falcidia se ha de calcu- lar cuando (a) se hayan pagado las deudas, (b) los gastos de los funerales , (c) los precios que por mandado del testador se deben pagar para manu- mitir los siervos de otro , (d) los gastos hechos en la adicion de la herencia, á los que tambien per- tenecen los hechos en el inventario. Despues de sacado todo-esto, de lo que reste debe quedar al heredero libre la cuarta parte. Y qué sucede si dicen los legatarios , que aunque los herederos no tengan salva la cuarta parte de los bienes he= reditarios del testador, sin embargo han recibi- do ya tanto por legados y fideicomisos, que no falta nada á la cuarta? hay sin embargo lu- gar á sacar esta cuarta ? Sí, porque en la cuarta Falcidia no se computa mas que lo que el here- dero tiene por el honorífico título de la institu- cion. En lo cual se diferencia esta cuarta de la cuarta Trebeliánica, en la que se computa todo lo que el heredero reciba del testador, por cual- quier título que sea, L. 18. $. 1. ff. ad Sctum, Trebell. $. 669. $. DCLIHT. 3) Con igual facilidad se satisface á la última pregunta: á quiénes se cercena esta cuarta. Basta Lib. 11. Tit. XXIL. una regla. A todo el que por, última voluntad re- cibe algo por título singular se detrae esta cuar- ta. Luego puede detraerse á los legatarios y fidei- comisarios singulares, que Justiniano igualó en un todo á los legatarios, $. 606. 2.5 y tambien á los donatarios por causa de muerte, porque esta donacion se asemeja álas últimas voluntades, $. 456. Al contrario , no siendo la donacion entre vivos última voluntad, sino pacto, es evidente que no se estiende á ella la disposion de la ley Falcidia. $. DCLIV. Resta la TIT.) parte de este título, que trata e las causas por las que cesa la ley Falcidia. De estas causas se cuentan aqui once. 1) Si el marido dejase la dote á la muger. Pues entonces nada puede sacar el heredero, porque la dote se debe íntegra, aunque no se hubiese legado. 2) Cesa esta ley en el testamento del militar , porque es- tos estan dispensados de todas las solemnidades tanto internas como esternas , $. 503-7- 3) En las cosas que el testador prohibió enagenar. Pues ya que el legatario recibe la cosa con una carga, pa- - Tecería injusto que se le gravase con otra. 4) Si el heredero se ha metido en la herencia dolosa- mente. Pues entonces no consta del caudal de la herencia, y por tanto no puede computarse la cuarta. 5) En los legados á: las causas piadosas, porque en ellos es grande el favor de estas. 6) Cuan- do se ha legado la libertad, porque esta no tiene es- timacion. 7) Si el testador prohibiese sacar la cuar- ta. 8. ) Si el heredero, ó de su libre voluntad , ó 60 De las herencias fideicomisarias ESc. por error de derecho pagase fntegros' los legados. Pero el primero que permitió al testador la pro- hibicion contra el fin y reglas de esta ley, fue Justiniano en la Nov. [. C. 2. 9) Si hiciese do- losamente el heredero porque faltase un fidei- comiso; pues las leyes jamas favorecen el dolo. 10) Si el difunto hubiese ya satisfecho en vida al he- redero, dándole el valor de la cuarta Falcidia. Por ejemplo: te doy este prédio con la condicion de que no cercenes nada á los legatarios. 11) Si el heredero no hiciese inventario. En este caso., cómo habia de sacarse la cuarta mo pudiendo constar del caudal de la herencia , sino por el inventario? " + TÍTULO XXIIL De las herencias fideicomisarias, y del. senado consulto Trebeliano. $. DCLV. Hasta aqui se han examinado dos especies de últimas voluntades; la herencia testamentaria, y los legados; resta la tercera, á saber; los fideico- misos, de los cuales se trata en los títulos que faltan de este libro. No podemos encargar nada á la fe de otro si- no con palabras suplicativas, y de aqui resulta al momento la definicion. Fideicomiso es lo que se deja con palabras suplicativas ú oblícuas. En las herencias y legados vimos que era distinto , re- quiriendo en ellos palabras directas y legales , es- to €s, imperativas , porque legar era dar la ley Lib. 11, Tit. XXILT. 6t en sus cosas, Absurdamente obraria el legislador que usase de palabras suplicativas. Por lo demas el mismo Justiniano nos manifiesta el orígen de los fideicomisos, $. 1. Inst. h. t., inventados en fraude de las leyes, Pues 41os que no podia dejarse ¡la herencia 6 legados, se les daba algo por modo de fideicomiso. Lo cual se mudó despues por el senado consulto Planciano, comio advertimos en los coment. á la £. Jul. y Pap. Pop. Lib. II, cap. Ó. p. 192. $. DCLVI. DCLVIL. Ya sabemos lo que es fideicomiso. Ahora se pregunta de cuántas maneras es. Se divide en universal y singular. Universal es euando se deja UNO por via de fideicomiso , ó toda la herencia, Ó parte de ella; por lo cual semejante fideicomiso se llama con propiedad en la rúbrica de nuestro tí- tulo herencia fideicomisaria. Singular, cuando se deja á modo de fideicomiso una cosa singular , como el género, la especie , y la cantidad. De este tratare- mos en el título siguiente. Respecto del universal se ha de observar aqui que requiere siempre tres Personas. 1) El que deja el fideicomiso se llama Adeicomitente, 2) Aquel á quien se encarga que testituya la herencia que se le ha dejado , se de- nomina heredero fiduciario; porque en su fidelidad ha colocado singular confianza el testador. 5) Ul- timamente, aquel á quien se entrega la herencia A heredero fideicomisario, el cual sin embargo por riguroso derecho civil no es heredero, ni sucede en los derechos del difunto, sino que solamente 62 Delas herencias fideicomisarias ESc. ercibe la herencia y los bienes hereditarios, L. 88. ff. de her. instit. $5. DCLVIII. Esta es la primera division de fideicomisos ; sigue otra , á saber; que el fideicomiso es espreso 6 tácito. Espreso es cuando con palabras espresas y claras se encarga á uno que restituya dá otro la herencia , 6 parte de ella. Por ejemplo: Sicilio rue- ga á Atico que entregue á Ciceron la herencia que se le ha dejado. Tácito, cuando no se hace mencion de restitución , y sin embargo se encarga al heredero alguna cosa, de donde puede inferir- se que debe restituirle. Por ejemplo: Atico, sé heredero, pero con la condicion de que no hagas testamento. Pues entonces es igual que si hubiese dicho: ruego á Pedro que restituya la herencia á los próximos parientes. De este modo se constitu- yen frecuentemente los fideicomisos de las fami- lias ilustres, siempre que el testador grava los bienes hereditarios con el fideicomiso de que per- manezcan siempre en la familia. Si pues entonces se ha establecido que el mas viejo de la familia po- sea estos bienes, se llama seniorazgo; si se obser- ya el orden de suceder abintestato, de manera que siempre el hermano mayor sea preferido á los mas jóvenes , se llama mayorazgo. De estos fidei- comisos familiares trató diligentemente Feltmano en el tratado de pactis familiarum illustriumn., $. DCLIX. DDLX. DCLXI. De estos principios fácilmente se infiere: 1) quien puede dejar fideicomisos; 4 saber: todo | AS IIA RATA, 63 el que puede hacer testamento. Debe pues poder disponer de su herencia, lo que no puede el hi- Jo de familia, el siervo , el esttangero y otros, de que se ha tratado arriba en el Lib. IL tit. 12. 2) Por medio de quiénes se pueden dejar fideico- misos? Por todos los que recibieron la herencia ó parte de ella con el título honroso de institu- cion. No obstante, ninguno puede ser mas carga- do que favorecido. Y asi séria absurdo el fideico- miso si uno instituyese heredero en la tercera parte, y se le encargase que entregara toda la - herencia. Mas puede encargarse al fideicomisario la restitucion , por ejemplo: sé mi heredero, Ti- cio , pero te éncargo que entregues la herencia á evio, y que este la pase á Sempronio, y asi hasta el infinito. 3) A quiénes se puede dejar algo Por fideicomiso ? A todos los que tienen la testa- mentifaccion pasiva, ó que pueden ser institui- dos herederos. De aquí es, por ejemplo, que si se me hubiese mandado entregar la herencia á un colegio de música, seria de ningun valor este fi- eicomiso, porque no puede ser instituido here- dero un colegio que no está aprobado, Ñ. 549. 50 4) Dónde pueden hacerse fideicomisos? En el tes- tamento y codicilos. Pues no siendo en rigor de derecho el fideicomisario heredero, $. 657. 2., no co Estraño que pueda dejarse en los codicilos el fideicomiso, y no la herencia. A esto se agrega que á veces no hace uno testamento al morir, si- no que deja la herencia á los herederos abintesta- 10, y entonces puede ciertamente cargarlos con fideicomisos solo en los codicilos. Por tauto, de $sto-56. infiere que el fideicomiso no requiere en | 64 Delas herencias fideicomisarias ESc. sí ninguna solemnidad, sino solo la presencia de cinco testigos. Por mejor decir, á veces no hacen falta ni aun testigos si el testador, estando pre- sente el heredero fideicomisario, le encarga que entregue á otro la herencia. Pues si entonces nie- ga el heredero, se le puede pedir un juramento, $. ult. h. t. 5) Cómo se pueden dejar fideicomi- sos? Puramente , bajo de condicion, y hasta cier- to dia. Y aqui se ha de notar segunda vez la di- ferencia entre la herencia y el fideicomiso. Pues la herencia no puede dejarse desde cierto dia, S- 544- $. 9. Inst. de hered. inst., y sí el fidei- comiso, $. 2. Inst. h. t. La razon de esta dife- rencia se manifiesta en la regla bien conocida , de que ninguno puede morir en parte testado, y en parte iutestado, L. 7. PF. de R.J. Y esto sucede- ria si se dejase la herencia hasta cierto dia, pero no dejándose el fideicomiso para dia determinado. $. DCLXIL, DCLXIL. Se suscita ahora una gran cuestion : si el he- redero está obligado á cumplir el fideicomiso ? Ha de tenerse aqui presente, que antiguamente no producia este ninguna abligacion , sino que se de- jaba solamente al pundonor del heredero si que- ria 6 no cumplir el fideicomiso. Lio cual no se arta de los principios del Derecho. Pues solo la súplica de uno nunca me obliga, 4 no darle pala- bra de que accedo , porque toda obligacion nace ó de consentimiento, ó de delito. Y habia pro- metido el heredero fiduciario al testador que ha- ria lo que este le suplicaba? Ási se observó hasta l . | | l ] , Lab, LE TVE. XL, 65 los tiempos de Augusto. Pues refiere Justiniano, que muriendo en Africa Lucio Léntulo habia instituido herederos 4 Augusto y su hija, supli- cándoles en los codicilos que entregasen varios fi- deicomisos , y Augusto no solo los cumplió todos, sino que por consejo del célebre jurisconsulto Ca- yo Trebacio, estableció que todos los herederos estuviesen obligados á prestar los fideicomisos. orque esta historia se refiere solo en las Ínstitu- ciones , y especialmente porque no se halla Lucio Léntulo en los fastos consulares , hay quienes la juzgan manifiestamente falsa, Pero Reinesio fue el primero que disipó esta duda en sus Inscr. Class. 10. 2.3. p.. 567.5 donde claramente manifiesta por un mármol, que este Lucio Léntulo fue cónsul con Marco Mesala el año 751 de la fundacion de Roma. Al principio encargó Augusto á los cónsules que apremiasen á los herederos á cum- plir_ los fideicomisos : despues creó Claudio dos pretores fideicomisarios que no entendiesen en Otros asuntos mas que en los fideicomisos; Suet. Claud. e. 23. Sin embargo, despues de los tiem- pos de Claudio se reunió la jurisdiccion de los cónsules Y pretores acerca de las herencias fidei- Comisarias, segun consta de Ulpiano, Fragm. tit. 25.8. 2, Quintil. Zast, Orat. lib. III. e. 6. $. DCLXIV. DCLXV. que estableció esto Augusto tar pruden- » Mo obstante, nació otro inconveniente mucho Mayor, esto es, que se abandonaban la mayor parte de los testamentos, Pues sucediendo el heredero en todo el derecho del difunto, está Tomo 11. E Aun temente 66 Delas herencias fideicomisarias Pe. tambien obligado á pagar las deudas, Y quién se- ria tan necio que quisiese adir la herencia que sabia debia de restituir, de manera que á él le quedasen solo las deudas? De aqui, á la verdady resultaba que la mayor parte mas querian repudiar la herencia que cargarse con las deudas y dar á otro los bienes, L. 2. $. 2. ff. ad Sc. Treb. Y si se hacia esto , mi el heredero ni el fideicomi- sario recibian nada, y destruyéndose el testa- mento, venia á quedar la herencia abintestato. Lo cual , siendo contrario á los deseos de los que morian , 4 quienes tanto favorecian las leyes, en tiempo de Neron meditó el senado el modo de proveer de remedio á este inconveniente ; for- mándose.por consejo de aquel el senado consulto Trebeliano en el año 714 de la fundacion de Roma, en las calendas de setiembre , siendo cón- sules L. Aneo Séneca, cuyas obras filosóficas existen , y Trebelio Máximo. Por este senado consulto se estableció: 1) que si el heredero en- trega á otro la herencia por fideicomiso, no pa- gue él solo las deudas , sino tambien el fideico- misario á prorata. Y por tanto, si se le mandaba entregar toda la herencia, tambien el fideicomi- sario tenia que pagar todas las deudas. Si solo en- tregaba parte, tambien por razon de ella pasa- ban las obligaciones al fideicomisario, Y por tan- to, si por ejemplo, el heredero tuviese la cuar- ta parte, tambien pagaba la cuarta parte de las deudas, y lo demas correspondia al fideicomisa- rio. Asi se ha de entender el 'senado consulto Trebeliano , que se describe en la L. 1. ff. de Soto. Treb. $. 4. Inst. h. t. Lib. 11. Tit: XXI. 67 $. DCLXVI, DCLXVII. DCLXVIIL. | Empero ni aun asi se habia salvado la difiz cultad. Pues aunque el heredero estaba libre de Carga , porque no tenia que pagar ninguna deu- a; sin embargo, son los hombres de tal natura- leza , que no quieren hacer nada sin esperanza de lucro. Y de aqui es que los herederos fiduciarios repudiaban las herencias, porque aunque no les sobrevenia daño , no obstante, entregando toda la herencia tampoco esperaban ningun interes. Por lo cual segunda vez pensó en el remedio el senado en tiempo de Vespasiano. Se ignora el año, aunque las leyes conservaron los nombres de los cónsules. Estos fueron Pegaso, aquel muy céle- re jurisconsulto que dió su nombre á los Pega- anos, y Pusio. Del primer cónsul tomó nombre el senado consulto , Y se llamó Pegasiano. Por él se establecieron dos cosas : 1) que esté obligado el he- redero á adir la herencia y entregarla : 2) que si se e Manda restituir toda la herencia ó gran parte de ella, retenga salva la cuarta parte al menos, Y si no la tuviese salva, que la detraiga á ejem- plo de la Falcidia, $. 2. $. 6. Inst. h.t. Tales eran estos senados consultos. A uno y otro les fal- taba algo: el Trebeliano libertaba al heredero de 35 cargas, pero no le concedia ningun interes : el Cgastano le proporcionaba lucro, mas no le exi- nia de las deudas. De aqui es que en aquellos tiempos tenia que mirar el heredero si le queda- a Ó no salva la cuarta. Si lo primero, entregaba la herencia por el senado consulto Trebeliano ; 481 se dividian las deudas entre él y el fideicomi- E 2 si 74 Lo a. TITULO XXV. De los codicilos. $. DCLXXVL Nada falta de la doctrina de últimas volun- tales sino el título de codícilos. Trátase de ellos en este último lugar , porque asi como. las heren- cias pueden dejarse solamente por testamento » asi los legados y fideicomisos se mandan tambien en los codicilos , como que son cuasi testamentos. Por tanto se ha de considerar: 1) qué significa la palabra codicilo, $. 677.: 2) cuál es el orígen de los codicilos , $. 678.679.: 3) qué es eodicilo, y de cuántas maneras, $..680. 681.:-4) cómo se hacen, $. 982. 684.: 5) qué es cláusula codicilar, $. 685. 687. ¡065 $. DOLXXVIL 1. En-cuanto á la significación, los codicilos son lo mismo que cartas; y asi usa' Ciceron fre- cuentemente de este vocablo: L.. 1Y. ep. 12. Lo VI. ep. 18. Lib. XIl.. ad Alt. ep: 8. Y de aqui es que tambien son codicilos de los príncipes los reseriptos ó epístolas de los emperadores. L..41. ff. de escus. L. 1. C. ut. omn. jud. Sutton. Glaud: c. 29. No obstante, al principio se denotaban con este vocablo las cartas que se. enviaban , no 4 los ausentes, sino á los que habitaban en la misma ciudad; cuyas cartas solemnes hoy dia llamen bi- lletes. Y ¿esto se refiere el elegante pasage de Sé- peca que se lee en su Ep. 55. Lib IL Titi XXP. 75 $. DCLXXVII. DCLXXIX. TI. Acerca del orígen de los codicilos se ha de repetir todo lo que se dijo arriba en el $. 663. del orígen de los fideicomisos. A saber: 1) mu- chas veces los testadores escribian codicilos á los herederos encargándoles en ellos que hiciesen Ó diesen algo, y estos codicilos se escribian en for- ma de cartas, de suerte, que hasta vemos en ellos la forma solemne epistolar: Lucio Ticio saluda á su heredero Seyo. L. 56. f). de fideicomiss. hered: 2) Asi como la epístola no. obliga á nadie á que haga lo. que se le encarga , igualmente estaba €n la facultad de los herederos cumplir ó no con los codicilos, hasta el tiempo de Augusto 3) Ya mostramos arriba, $. 663., como Augusto impuso á los herederos la obligacion de hacer lo que. se les encargase, esponiendo toda la historia de L. Léntulo, que nombró heredero 4 Augusto» y le gravó en los codicilos con varios fideicomisos. Puede añadirse aqui la disertacion del doctísimo Nicolas. Gerónimo Gundlingio sobre el juriscon- sulto C. Trebacio Testa. f. DCLXXX. DCLXXXT. HL. Llegamos á la definicion y division. Co- dicilos son la voluntad menos solemne de los tes- tadores ó intestados. Por tanto , los testamentos y codicilos conviene en que unos y otros son la es- presion de la voluntad ; mas se diferencian : 1) en que el testamento es una última voluntad solem- PP ———__——————————— 76 De los codicilos. ne; el codicilo menos solemne. 2) Cuando se ha- ce testamento no pueden suceder los herederos abintestato; y los codicilos pueden hacerse ya quiera. uno morir testado ó intestado. 3) En que en el testamento la cabeza y fundamento es la institucion de heredero, y en los codicilos no puede dejarse heredero, y sí solamente “legados y fideicomisos. De aqui se infiere claramente de euíántas maneras som los codicilos, Unos son es- eritos, que se reducen á escritura) Otros nuncu- pativos , que se profieren de viva voz. Pues aun- que los codicilos sean cartas, $. 677., y par otra arte parezca que envuelve contradicion que la epístola sea de palabra, no obstante ha de sub- sistir esta division de los codicilos , porque se ha introducido á ejemplo de los testamentos. que tambien digimos $. 391. que se dividian en escri- tos y nuncupativos, Ádemas se ha de tener pre- sente otra diyision, 4 saber; que los codicilos se hacen por el que muere testado , Ó' por el que queda intestado, $. 1. Inst. h. t. Aquellos son cuando se hace testamento; estos cuando uno muere sin hacerlo. Aquellos se llaman tambien codicilos confirmados por testamento , bien prece- da el testamento á los codicilos , ó bien sea pos- terior á ellos. Ni importa que se haga ó no men- cion de ellos en el testamento, $. 1. Inst. h. lt. A lo que no obsta la L, 5. ff. h. t. Pues sola- mente quiere Papiniano que el, testamento no contradiga á los codicilos hechos anteriormente. Ci Lib, 11. Tis. XXP. 77. $. DCLXXXIT. -. DCLXXXIV. IV. Tocante á los derechos de los codicilos, se derivan de su misma definicion. De ella inferi- mos: 1) que el que no puede hacer testamento tampoco puede hacer codicilos, L. 6. $. 3. L. 8. $. 2. ff. de jur. codic.; pues los codicilos no son otra cosa que testamentos menos solemnes. 2) En los codicilos no puede nombrarse heredero , pues la institucion de heredero es solemne, y por tan- to no puede hacerse sin solemnidades. De lo que tambien se manifiesta, que ni la desheredacion ni la sustitucion puede hacerse en los codicilos. L. 6. pr. L. 10. ff. h. t. Qué puede pues hacerse en los codicilos? Legar, dejar fideicomisos, do- nar por causa de muerte, y aun el tutor puede darse en codicilos confirmados por testamento, $, 213. 2. Si se ha dado el tutor en codicilos no confirmados por testamento, no está bien dado; pero no obstante suele confirmarse por el magis- trado, $. 216. Véase la L. 3. pr. ff. de test. tut. L. 1.8.2. ff de confirm. tut. 3) Pueden hacerse muchos codicilos con tal que no se contradigan unos á otros, $. 3. Ínst h. +. En los testamentos es muy diverso; porque ningun paisano puede morir con dos testamentos, $. 491. 4.5 y por ta2- to el posterior siempre rompe el anterior, Pero en los codicilos, por cuanto no dispónemos de todos los bienes, fácilmente pueden tener efecto mn- chos de ellos. 4) Los codicilos no exigen ninguna solemnidad. Con todo , confesamos que requieren la presencia de cinco testigos, L. 20. $. 6. f. qui J 7 De los codicilos. test. fac. , 6 de seis en el codicilo del ciego, L. C. qui. test, fac. Pero estos testigos no concurren por solemnidad, sino para prueba. Y de aqui es, que ni. debian ser rogados solemnemeñte, y po- dian serlo las mugeres, como demostramos en los escolios contra el parecer del ilustre Reinoldo. Advertimos ademas que en el testamento no pue- den ser testigos los herederos , y sí los legatarios; al contrario de los codicilos , donde pueden serlo los herederos, y no los legatarios. La razon es porque en el testamento se hace el negocio entre el testador y el heredero, y en los codicilos pare- ce que es entre el testador y el legatario. Y ni en uno mi otro caso puede uno ser testigo en causa propia. $. 10. 11. Lust. de test, ordin. $. DCLXXXV, -— DCLXXXVIL. V. Resta saber, qué es cláusula codicilar, y qué efecto tiene. Esta clásula suele añadirse á los testamentos, y €s €n estos términos: sí el testa- mento no fuese válido como testamento, quiero que valga en clase de codicilo. Asi se halla esta clán- sula en la L. 41. $. 3. de vulg. et pupill. subst. A lo que suelen añadir los escribanos: valga co- mo legado, fideicomiso, donacion por causa de muerte, ó por cualquier otro mejor modo que pue- da valer. De esto, parte es en valde, parte su- perfluo. Por lo demas se atribuye ¿ esta clásula tanto efecto, que los pragmáticos la llaman yer- ba betónica que sana todos los vicios de los tes- tamentos. Empero manifestamos que no sana 1) el defecto de solemnidad interna , por ejemplo , la añ A > ¿Lib ALT. XXV. 79 pretericion de los hijos. 2) El defecto de volun- tad. Pues si, por ejemplo, se forzase al testador á testar, d no estuviese en su cabal juicio, no aprovecharia esta cláusula. 3) El defecto de adi- cion de la herencia. Pues repudiada esta, queda abondonado el testamento, y se destruye aun- que contenga mil cláusulas semejantes. Qué uso tiene pues esta cláusula? Que si asisten cinco tes- tigos, vale el testamento como fideicomiso, L. 29. $. 1. ff. qui test. fac. poss. Todos los demas efec- tos que ponderan Gailio , Estrikio y Sandio , son ún mero comento de los juriscousultos. LIBRO TERCERO. TITULO I. masra eu TILULO Xu. De la antigua sucesion abintestatos 5. DCLXXXVILI. DCLXXXIX. Aunque es costumbre de las academias pasar por alto estos trece títulos , €omo solamente comprensivos del Derecho antiguo (por cuanto Justiniano, promulgado ya su código, publicó la Nov. CXVIIT., por la cual mudó toda la sucesion abintestato) , sin embargo, para que no ignoremos enteramente el antiguo órden de suceder, le es- plicaremos en pocas reglas , siendo la principal y el fundamento de todas las demas, que 1) los an- tiguos miraban en la sucesion al estado de familia; por consiguiente todos los que no eran de la familia , tampoco participaban de la herencia. De aqui venia la regla 2) de que solo se debian ad-- mitir á la herencia los hijos suyos, mas n0 los emancipados ; porque estos ya no son parte de la familia , y por lo mismo no s0b admitidos á la herencia , segun la regla primera. 3) No habiendo hijos suyos , los que entraban á suceder eran los agnados, y si habia muchos , los mas cercanos; pues como: estos son allegados por parte de padre ($. 220.) solo ellos son de la familia , y nO los: cognados , acerca de los cuales se ha de notar la siguiente regla: 4) los cognados no suceden por Lib. TIL. Tit. [,_XUT, 81 derecho civil, mas con todo son llamados por el pretor juntamente con los agnados por el edicto de cognalis; pues muchas veces el pretor' daba la posesion de los bienes á aquellos 4 quienes las leyes civiles no admitian á la herencia. ($. 65.) 5) El mismo pretor, no habiendo ningunos hijos , ni agnados, nicognados , daba la posesion de los bie- nes al marido 4 á la muger por el edicto Unde vir et uxor. Pero esto se debe entender de la muger que no habia entrado en la potestad del. marido por confarreacion , coencion ó¿ uso ; porque si ha- bia entrado bajo dicha potestad, se consideraba hija de familia, y heredaba como tal. ($. 116.) La sesta regla 6) es que muriendo un liberto sin. hijos, la herencia pasaba al patrono, 6 faltando este 4 sus hijos; porque considerándose el patrono como agnado, y aun como padre del liberto ($..3.), no podia menos de ser su inmediato sucesor. Asi se sucedia por Derecho antiguo : mas como , segun dejo dicho , le mudó todo Justiniano , resta que ha- £mos con mas detencion de este nueyo modo de suceder, De la sucesion abintestato segun la Novela CXY IIT, $. DCCXLI. DCCXLIT. DCCXLIIL. Ante todas cosas se debe examinar en qué undamento apoyó Justiniano el órden de suce- sion inventado por él. Sobre esto diremos en pocas palabras, que siguió el principio (que Gro- cio en el l¿b. IL. cap. VII. refiere haber sido tam- bien admitido por otras naciones) de que con jus» Tomo 11, LES 82 De la sucesion abintestato , Ec. ticia debe ser el inmediato á la sucesion aquel á quien parezca haber amado mas el difunto. Aho- ra bien; por todos los filósofos con el mismo Aristóteles está observado que el amor desciende; que si no tiene 4 donde descender, asciende; y que si tampoco puede ascender , entonces se apar- ta hácia los lados. En efecto, la esperiencia ense- fia que cada uno ama á sus hijos mas que á na- die, y despues de los hijos á los padres y colate- rales ; y el natural amor á los hijos supera tanto al amor á los padres, que hay un proverbio muy trivial que dice: mas facil es que un padre sos- tenga á veinte hijos, que veinte hijos á un padre. Una vez pues admitido este principio, no pudo menos Justiniano de establecer tres órdenes de sucesion; en términos que 1) sean admitidos los descendientes ; no habiéndolos 2) los ascendientes; y faltando tambien estos 3) los colaterales. Y subsidiariamente admitió despues de estos , Ú al mismo tiempo que estos, ¿4 los cónyuges, y por último al fisco en caso de no haber heredero al- guno. | De la sucesion de los descendientes, $. DCCXLIV. Queda dicho que antes que todos deben ser llamados los descendientes , por los cuales enten- demos aqui todos aquellos que efectiva y natu- ralmente son hijos ó descendientes nuestros, Ó los reputan tales las leyes civiles. De aqui es que debe tratarse con órden y claridad de la suce- Lib. UL. Tit. L_XUL 83 sion 1) de los legítimos ; 2) de los legitimados; 3) de los adoptivos > Y 4) de los ilegítimos. $. DCCXLV. Acerca de los descendientes legítimos ha de observarse la regla de que todos indistintamente suceden 4 sus padres. Luego: no hay aqui dife- rencia entre los grados, pues que son llamados asi los nietos como los biznietos y demas, con tal que no tengan padre que sea mas cercano. Ni tampoco hay diferencia entre los sexos, porque aun- que antiguamente las mugeres eran escluidas de la herencia por la ley Voconia (como nos enseña Jac. Perizonio en su disert. de lege Voconia), la opulencia de Roma fue causa de que despues el reinado de Augusto se destruyese esta ley, segun sabemos por Áalo Gelio. (NVoct. Att. lib. 22. Cap. 1.) Ademas tampoco hay diferencia alguna entre los suyos y los emancipados; pues no aten- iéndose ya al estado de familia , lo mismo da que esten bajo la patria potestad que emancipados, Puesto que el amor, que puso por fundamento ustiniano, no pende de tener 4 los hijos en su Poder, sino del orígen de la sangre. Por último, ya no hay tampoco diferencia entre la sucesion Paterna y la materna. Es verdad que por derecho antiguo no sucedian los hijos á la madre , á no ser que el senado consulto Orficiano los admitiese, ni tampoco las madres 4 los hijos antes del Scto. ertuliano , que admitió á las madres que tenian el derecho de tres hijos. ($. 696.) Pero Justiniano, que habia atendido a] amor, que en las madres F 2 go De la sucesion de los ascendientes. padres suceden á los hijos legitimados , adoptivos é ilegítimos. Pero fácilmente podrá responderse á ella si se observa lo que advertimos al principio de esta seccion, á saber; que por lo regular es recíproca la sucesion entre ascendientes y. descen- dientes. Ási pues, 1) por cuanto los legitimados por subsiguiente matrimonio suceden lo mismo que los legítimos , tambien los padres suceden á ellos. - 2) Los arrogados y adoptivos tan solo suceden á los padres bajo cuya potestad se hallan, y no á las mugeres de estos, y por eso tambien á los adoptivos sucede el padre solo, y no la madre, que no se hace tal por la adopcion. Por cuanto los ilegítimos solo suceden á la madre, de aqui es - que solo esta es heredera de los hijos ilegítimos. Y por la misma razon tampoco la madre ilustre puede ser heredera de los espúreos , en atencion á que estos nada toman de su herencia por la L. 5. C. de Scto. Orph. En una palabra, esta sucesion siempre es recíproca , escepto en un caso, es decir, si la adopcion es menos plena, ó lo que es lo mismo , si un estraño adoptare el hijo ó hija de otro estraño,. que entonces aunque este: hijo ó hija sucede abintestato al adoptante , no. asi el adoptante al hijo, porque esta adopcion imperfec- ta no da el derecho de patria potestad, $. 2- Inst. de adopt, De la sucesion de los colaterales. $. DCCLVIIT. Cuando tampoco puede ascender el amor , la AN, Te ATL, gr esperiencia enseña que se aparta á los lados. Por esta razon no Esbisa di Aicondiéntos son próxi- mos á suceder los colaterales; pues aunque entre ellos es á' veces muy tibio el afecto, y bastante raro el cariño de los hermanos, sin embargo, nuestras leyes atienden á lo que sucede con mas irecuencia, L. 3. seg. ff. de legibus. 5. DCCLIX. Tres son las reglas que acerca de los colatera» les deben observarse. 1) Los hermanos *y herma- nas de padre y madre y sus hijos escluyen á to- dos los demas colaterales , en términos que aque- llos suceden por cabezas, y estos por estirpes en virtud del derecho de representacion. Reg. 2) Si existen solo los hijos de hermanos y hermanas de Padre y madre, suceden por derecho propio , y son admitidos por cabezas. Es pues regla general que - no se admite en los colaterales el derecho de re- presentación, sino cuando los hijos de hermano ermana concurren con hermanos y hermanas. En la Kig. VILL., por ejemplo, el primero reci- e un cuadrante; el segundo y. el tercero asimis- mo otro cuadrante; el cuarto solo un cuadrante, y los demas dividen entre sí el cuadrante que fal- ta. Pero en la Fig. IX., por cuanto no hay her- manos y hermanas, sino tan solo hijos de ellos ó sobrinos , sor admitidos estos por cabezas en vir- tud de su derecho propio , y por eso cada uno de- be recibir la sesta parte. ERAS mm 94 De la sucesion de los cónyuges. lia, lo adquiria todo para este. V, Cic. Top. c. 4. Muerto pues el marido, no sucedia como muger de él, sino como hija de familia y herede- ra suya, Dion. de Hal., £L. 2. p. 45. Gelio, £. 18. c. 9. Mas despues que estos ritos perdieron su vi- gor y dejaron las mugeres de estar bajo la potes- tad marital, ya no habia razon alguna para que el marido sucediese á la muger, ni esta al mari- do. no siendo recíprocamente agnados ni cogna- dos, que eran los únicos que se reputaban por ca- paces de sucesion. El pretor empero: habia intro- ducido un nuevo modo de suceder en el edicto unde vir et uxor; por el cual queria que disuel- to el matrimonio, los cónyuges que sobrevivieran sucediesén á los difuntos en caso de faltar toda cognacion ; pues entonces el cónyuge tomaba to- da la herencia. V. todo el tit. ff. unde vir et uxor. g. DCCLXIV. Mas como de esta manera rara vez se verifi- caba que los cónyuges sucediesen, Justiniano in- trodujo en favor de ellos en la Nov. CAVIIL. c. et Anth. preterea C. unde vir et ux. un bene- ficio mas pingúe , 4 saber; que fuesen admitidos con los demas herederos en caso de ser pobres y el difunto rico. Pero cuánto han de recibir en- tonces los cónyuges? Resp. O los herederos son mas de tres, Ú son menos. En el primer caso re- ciben igual porcion que los otros herederos, y en el último la cuarta parte de todos los bienes. Sin embargo, aqui hay una nueva distincion , pues Ó concurre el cónyuge con hijos ó con herederos es- Lib. IL. Tie. 1. —XIIT. 95 traños. En el primer caso recibe su porcion por derecho usufructuario , y por derecho de propie- ¿Pad en el segundo, De la sucesion del fisco. $. DCCLXV. DCCLXVI. El último heredero es el fisco, el cual sin em- bargo tan solo es admitido subsidiariamente, pu- diendo ocupar la herencia dentro del cuadrienio “ si estan vacantes los bienes, esto es, si ningun cognado aparece. Y aun hay algunos estraños que son preferidos al fisco, cuales son: 1) los cónyu- ges , de quienes se ha hablado en la seccion ante- rior. 2) Los sócios $ copartícipes de la liberalidad el emperador. Por ejemplo: si 4 mí y á Ticio nos hubiese el príncipe dado un prédio, y Ticio Muriese sin cognacion , Yo seré su heredero abin- testato en este prédio, ea términos de ser preferi- do al mismo fisco, 3) La iglesia en los bienes de un clérigo, por considerarse que el difunto la amó sobre todas las. cosas. 4) El ala de caballería €n los bienes del soldado que ni hizo testamento ni dejó: cognados, aunque se acostumbre que el enturion tome para sí de esta herencia el mejor caballo ó las mejores armas. 5) Todos los colegios corporaciones lícitas si un miembro de ellos muriere sin cognacion. No obstante , cualquiera echa de ver con facilidad que todos estos casos son rarísimos. TITULO XIV. De las obligaciones. $. DCCLXVIL. Cuanto hasta aqui llevamos esplicado perte- nece á las especies de derecho en la cosa; pues hemos visto los modos de adquirir el dominio, Lib. IL. tit. 1. y sig.; hemos visto cuáles sean las servidumbres , Lib. 11, tit. 3. 5.; hemos tam- bien considerado prolijamente el derecho heredi- tario, que compete bien por testamento, bien abintestato, Lib. II. tit. 10. Lib, III, tit. 13. Ahora debiera hablarse del derecho de prenda ; mas no sé por qué desgracia ha omitido entera- mente Justiniano esta especie en su Instituta, sia decir mas que algunas cosas pertenecientes al con: trato de prenda, Lib. LIL. tit. 15. Pero ya toma- remos nosotros de las Pandectas lo necesario para llenar en su logar oportuno este vacío. Pasemos ahora 4 hablar de los derechos á la cosa, que son la otra especie del derecho de las cosas», $. 331. Mas como todo derecho á la cosa nazca de una obligacion, se trata solo de las obligacio- nes en esta última parte del lib. UI. y al prin- cipio del lib. IV. $. DCLXVIII. Se pregunta pues, qué cosa sea obligacion ? Y se responde, que es un vínculo del derecho que nos constituye en la necesidad de hacer ó da? alguna cosa. Pero esta definicion la miran por 10 Lib, 111. Tit. XIV. 97 esprecio los sabidillos, que princi- palmente reprenden el que definamos la cosa . por medio de una simple translacion ó metáfora;. y aun se dejan decir, llevados de. la gran sutileza de su ingenio » que vínculo del derecho es el la- 20 con que se ahorca á los. ladrones. Lindamen- te! vaya que la esplicacion es.graciosa y; sobre= manera sábia! Las cosas morales tan «lejos. ¿estan de poder espresarse con vocablos propios, .que la misma voz obligacion es una palabra metafórica, Y qué adelantamos, pregunto yo, con la, defini- cion que recomiendan ellos como verdade ramente filosófica , de que la obligacion. es, una cualidad moral pasiva, por la cual se impone la nécesi- dad de dar 6 hacer alguna.cosa.? Como, si esta definicion no fuese mas oscura que la cosa. defi- nida! Quede pues sentada la nuestra , de la cual se deriva desde luego el axioma de que la. obli- gacion no sale de la persona 5. y. asi nunca se Puede intentar accion contra un tercero, sino tan SOLO Contra aquel que se ha obligado .con.nos- Otros; que €s en lo que consiste la diferencia en - tre el derecho á.la cosa, y el derecho en la co- sa, de que hemos hablado arriba en el $333: .2s regular con d 5. DOCLXIX. - Dé la definicion pasamos á las divisiones; la primera de las cuales, es que las obligaciones son ú Meramente naturales, ó meramente civiles, $ “istas. ' El fandamento de toda obligacion es la ley. Si pues la Obligacion nace del derecho natu- ral, sin que concurra el derecho civil, será mé- Lomo 11, G 98. “Do las obligaciones. ramente natural. Por ejemplo : el derecho natu- ral dicta que los pactos se deben cumplir; mas como “el derecho civil uo hace obligatorios los simples pactos”, por eso se dice que la obligacion que “resulta es inerámente: natural. Si por el contrario , introduce el derecho civil una obliga- ción 4 la cual'se opone, ó que no admite el de- recho ñatural,'se Hamará meramente civil. V. g Lo «ie se ha prometiilo por miedo, segun el de- recho civil estricto se debe cumplir, porque la voluntad forzada “al fin es voluntad conforme los" priheipios estóicos de los jurisconsultos , L. eros. Pf. quod: mel. caus. Was por cuanto el derecho natúral no “admite una obligacion asi arrancada por la fuerza y por elimiedo, se dir que esta obligacion' es meramente civil, Por últi. mo; si ambos deréchos:, el natural y el civil; su* fragan tiérta obligicion , esta será “mista. Pot ejemplo: el comprador está- obligado por dere- cho «“ivil y natural 4 pagar el precio: prometido, y por“éso se puede llamar mista esta obligacion. Las “imístas son verdaderas obligaciones, como. gue proilucen todo el efecto de tales: las civiles no tienen nidgun efecto, pues se rescinden por la restitución ¿n integrum; y por último, 14 naturales aprovechan para escepcionar, mas M0 para intentar accion. $..DCCLXX. 2 Otra division , Ú por mejor decir snbdivisi0Ds es que unas son civiles y otras:pratorias. Son CY viles las que se derivan del. uerecho civil, esió AAA AAN e Ss ENDE NT IRA LA ROLE TRECE EADLAN ABEL DES EN AECI RIO ESTI RAT a o Ms ISI AENA a Lib, 1. Tit. XIV. 99 es, delas leyes, plebíscitos, senado-consultos, constituciones de los príncipes, y respuestas de los JUNISCOnsultos. Y por el contrario, pretorias son aquellos que vienen del edicto del pretor ú otros Magistrados : pues en general se dice pretorio todo lo que trae su orígen de los magistrados , aun de los próconsules y ediles, porque en los Primeros tiempos de la república todos los. ma- gistrados romanos se llamaban pretores , de preeun- do, ir delante, por los lictores que los precedian. La obligacion, por ejemplo, del vendedor y del comprador de tomar sobre sí la culpa leve, es civil, porque procede del derecho civil; pero la obligacion del vendedor de volver á tomar la co- Sa viciosa y restituir el precio es pretoria, por- que se deriva del edicto edilicio. $. DCCLXXI.. Sigue la tercera division, de que unas obliga- . nes nacen ¿inmediatamente de la equidad natu- ral, Y Otras mediatamente de algun hecho obli- satorio. Nacen «inmediatamente de la equidad empre que exijo algo por este principio; lo que á tí no te daña y aprovecha á otro, estás obligado á hacerlo ; y tambien estás obligado ú 9 que extge la recta razon. Y por eso, v. gr. el Poseedor está obligado por la regla primera 4 exhibir la cosa al dueño; y por la última lo está el padre á alimentar al hijo, aunque no haya mediado hecho alguno obligatorio. Empero cuun- do la obligación nace de. un hecho, 0: este és lícito, Ó ilícito. E] lícito consiste: en el consebti- Miento, y el ilícito ea un delito. De aqui una G 3 cio 100 De lus obligaciones. nueva division «le la obligacion, esto es, qué unas nacen de convencion, y otras de delito. De los delitos hablaremos en el libro 1V.; ahora tra- temos solamente de las convenciones. $. DCCLXXII. DCCLXXIIL. Convencion, que en nuestro derecho tam:- bien se llama pacto, es el consentimiento de dos ó mas personas que se avienen sabre algu- na cosa que deben dar ¿ hacer. Decimos 1) que es consentimiento, porque de otra manerá no habria ningun hecho obligatorio. Decimof 2) que es consentimiento de dos d mas, v. gl: en el contrato de sociedad pueden pactar 6 con” venirse ciento ó mas personas. Decimos ade- mas 3) que se avienen , porque mientras n0 sienten una misma cosa los contratantes , no sé puede decir que hay verdadera convencion. Y fi- nalmente, añadimos sobre alguna cosa que debel dar ó hacer; acerca de lo cual advertimos , qué bajo la afirmacion se comprende asimismo la né* gacion , pues tambien hay pactos de no dar d 10. hacer que se llaman remisorios. $. DCCLEXXIV. DCCLXXV. DCCLXXVI. La convencion se divide en contrato y en pal” to; y el orígen de esta division se debe traer s0” lo del Derecho romano, como que segun él 10 producian acciones los pactos , sino los contratof: Estrañan esto algunos, y acusan la perfidia d los romauos, por haber contra el derecho natú” ral quitado á los pactos toda obligacion. Per? en esto injurian su prudencia; porque ellos 1% ATRAER ARS TALARA ZORO ZRTRVICS TACA IPOTLA ATRAE RATICEACRARAR POTINTTTNTAZ, SER 16 ADEDI RAS A EAPZRRA OO TIERRAS ETC L ESTIRAR NTETETC TIN AL Lib. UI. Tit. XIV. 101 enseñaban que los pactos no debiesen observarse, antes tenian por un pérfido y un malvado á aquel que no los guardaba. Y 4 propósito de es- to dijo con elegancia Séneca de benef. L. 5. e. 21.: Que res ad id prestandum nos, quod ali- cuz promissimus, alligat Y Queras tu cuin e0 ; quí non prestat, et fidem datam nec servatam in- dignabor. Si por los pactos no: concedian accion, esto consiste en que las mas de las veces asegu- ran los hombres no haber pactado sériamente: por lo cual Euclion en el .4ulul. de Plauto, Act. II. Scem. IT. $. 81., dice: Át scio, quo res pacto soleatis perplexarier : : Pactum non pactum est, non pactum autem pactumn, - quod vobis lubet. Pues para que los hombres no anduviesen per- plejos y cavilosos , establecieron los. romanos que a confianza de los ciudadanos se fundase, no en 95 pactos, sino en los contratos: que es lo mismo que decir, que para que los hombres no pudieran alegar que no habian consentido sériamente, in- trotujeron la estipulacion solemne, de mediar la Cual naciese plena obligacion. Esto lo ha espresa- do muy bien Edm. Merilio, en la Obs. LPIL. pop: Ideo vero , dice, ex pacto nudo inter cÍves , ¡ques acto non nascitur , quia seilicet fdem * “ANxerant ig negotiorum contractibus, non: 11% nados Pactis., nec formulam prodiderant, qua SR nudis Pactis ageretur , quia modum vulgarem vel adstringende. habebant estipulationem , certa verbortm propietate contractam. L. 2. de oblig. et ch, Eam s1 paciscentes omissisent , magis 1d vide» 108 De las obligaciones. mas de lo que espresamente se ha prometido, y que por el contrario en los contratos de buena fe se debe tambien lo que no se ha espresado, con tal que asi lo exija la equidad. Por ejemplo: en el mútuo no se piden usuras, á na ser que se hayan prometido, porque es contracto stric£i ju- rís; pera en la compra y venta el comprador so- lamente por su tardanza en el dar el precio de- be dar usuras, por ser bone fideí este contrato. $. DOCLXXXIT. De aqui se infiere fácilmente por qué algunos contratos producen dos acciones , y otros solo una. Efectivamente, como en los bilaterales estan obligados ambos contrayentes, por precision de- be haber dos acciones , por cuyo medio sean am- bos compelidos á hacer aquello que deban. Y por el contrario ,en atencion 4 que por ejemplo en el mútuo no está obligado á nada el acreedor, sina tan solo el deudor, de aqui es que solo compete una accion, ¿ saber; condictio certi ex mutuo. Las dos acciones que nacen de los bilaterales, ó. son por ambas partes directas, 6 se llama una de ellas directa y la otra contraria. Son ambas di- rectas siempre que la obligacion de eutrambos contrayentes nace ya en el momento de celebrar- se el contrato; y una directa y otra contraria siempre que uno de los contrayentes quede obli- gado por el mismo contrato , y el otro por lo des- pues hecho. En la compra y venta, v. g. ambos contrayentes se obligan desde el principio por el mismo contrato, y por la accion empti y la ac Lib. IL. Tit. X1Y, 109 cion venditi son directas. Mas en el mandamien- to el mandatario se obliga, €s verdad, por el mismo contrato y desde el principio , pero el mandante no está obligado sino por lo despues hecho, es decir, si el mandatario hiciese: gastos por él, ó sufriese perjuicio por el mandamiento; por cuya razon es directa la accion contra el man- datario, y al reves, contraria la accion: contra el mandante. Acerca de estas acciones contrarias hay una regla muy general, que es: que toda accion contraria se da para indemnidad. $. DCCLXXXIH. DCCLXXXIV. En materia de contratos hay la célebre cnes- tion del resarcimiento de daños, acerca de la Cual discurren con bastante sutileza los juriscon- Sultos romanos , razon porque alguna vez no los entienden nuestros doctores. Sin embargo, aclaró Muchísimo esta doctrina la escelente disertacion e Henr, Coceyo' de culpis prestandis. Nosotros egutrando en materia, decimos , que daño es todo lo/ que disminuye nuestro patrimonio. Esto se ye- rilica 6 por: dolo, ó por culpa , Ó por caso fortui- LO; hor dolo, si interviene engaño ó malicia; por culpa, si se peca por descuido 4 imprudencia; y halmente , por caso fortuito si el daño viene por a divina providencia, á la cual no puede re- sistirse, o $. DOCLXXXV. En cuanto al dolo hay solamente una regla que obseryar, ú saber; que se debe pagar siempre 110 De las obligaciones, y en todos los contratos ; lo cual es tan cierto que aun cuando hayan pactado los contrayentes que no se responda del daño causado por dolo, este pacto no vale, porque incitaria 4 uno de los dos á pecar, L. 22. f. de reg. jur. Y aun en al- gunos contratos no basta que el que. ba pecado por dolo le quiera pagar., sino que ademas es in- fame; cuales son la tutela, depósito, sociedad y mandato, L. 1. ff. de his qui not. :infam. Esta- blécenlo asi las leyes porque estos. cuatro con- tratos solo se hacen con amigos, al paso. que los demas se entablan con cualyuiera ; y es cosa la mas vergonzosa que un amigo engañe 4 otro ami- go bajo las apariencias de amistad. Á propósito de lo cual dijo elegantemente Ciceron; pro Quinto Boscio , Comedo, c. 6 Si qua sunt privata judi- cia summe existimationis, eb pene: dicain , capi- tis fiducia? (bajo cuya palabra comprende-el man- dato y el depósito) tatelee, societatis.. Eque enim perfidiosum et nefarium est fidem. frangere, que continet vitam , et pupillum fraudere., qui in tu- tellam pervenit, et socium fallere , qui sé in ne- gotío conjunxit. No mas que una es la regla que hay acerca del caso fortuito. Nadie está obligudo á responder del daño provenido de caso fortuito, L. 23. ff. de R.J.; porque quién-Ña de impu- tar al hombre lo que dimana de la: yoluntad de Dios, por la que se gobiernan todas las cosas. Puede no obstante suceder que alguno tenga que pagar el caso fortuito: 1)'si espontáneamente le ha tomado sobre sí: 2) si fuese moroso en entre- gar 6 restituir; y 3) si su negligencia dió ocasion al caso fortuito. Estas son las escepciones que po" Lib. 11, Tit. XIV. 111 nen los doctores, aunque si hemos de confesar la verdad, lo que en «estos tres casos se paga es la culpa, no el caso fortuito. $: DCCLXXXVI. DCCLX XXVII. Mas complicacion hay con respecto 4 pagar la culpa; porque los jurisconsultos la: miden y compasan por decirlo asi, y la dividen en lata, leve y -levísima. El fundamento de esta division es la diversidad de. diligencia que. se-observa en los padres de familia. Los hay sumamente vigilan- tes, que andan siempre con cien ojos:sin poder dormir ni: estar tranquilos hasta registrar los mas Ocultos rincones de su casa. Pues de los que no imitan la baja diligencia de estos, se dice que Cometen culpa levísima. Hay tambien padres de familia malbaratadores de su hacienda, á «quienes No concedió la naturaleza ni buscar, ni conservar o adquirido, sino que son unos derrochadores sem- Piternos. De los que imitan su desidia 0: los esce- den en negligencia , se dice que cometen culpa la- ta. Hay finalmente padres de familia frugales, Parcos, no avaros , liberales; no disipadores. Los que no imitan su diligencia son reos de culpa leve. $. DCCLXXXVIIL. Estas definiciones facilitan bastante la intelí- o de las siguientes reglas que se observan eu €t resarcimiento de daños causados por culpa. 1) ) Ps para el uno es la ventaja y para el otro solo la molestia, aquel paga la culpa levísima , y 112 De que modo se contrae obligacion Sc. este la lata. En el depósito , por. ejemplo, el de- ponente paga la culpa levísima:, porque percibe to- da la utilidad ; y el depositario la lata, porque á él solo se le sigue molestia. 2) Cuando la utilidad de ambos contrayentes es igual , entonces se satisfa- cen recíprocamente la culpa leve ; como se verifi- ca en la compra y venta, locacion ¿conduccion», sociedad y prenda. 3) El que voluntariamente sé ofteció 4 un contrato en que se requiere; muchí- sima diligencia, con:razon. debe pagar la culpa levísima en la agencia voluntaria (¿nm negotio- ram gestione). 4) El que espontáneamente ofreci á otro una cosa , no puede exigir sino la culpa lata, como «sucede en el género de liberalidad que sé llama precario. $. DCCEXXXIX. Basté lo dicho acerca de las obligaciones en general : si se ha estudiado con atencion , todos los capítulos que quedan hasta el fin del libró serán facilísimos de entender. No tratándose en la Instituta de los contratos inominados , hablaremo$ de los nominados; y como estos se dividan en reales, literales, verbales y comensuales, se €8* plicarán los primeros en el título inmediato, TITULO XV. De qué modos se contrae obligacion por la cosa: $. DCCXC. Habiendo ya considerado en general qué cosa sea obligacion , contrato y sus especies, pasamos A A A A A A AA A Lib. IIL. Tit. XV, 113 r de la primer especie de contratos nominados, es decir, de los reales, aunque tam- bien todas las obligaciones resultantes de contratos nominados, y aun de delitos, dimanen de una cosa. L. 4. JF. de obl. act. Pero llamamos contra- tos reales 4 aquellos que no reciben sustancia ni producen obligacion sino despues de la entrega e la cosa. Este punto leilustra muy bien la L. 8. Í. de verb. obi. » €n la cual se pone el caso de que si uno hubiese prometido dar dinero pres- tado, de esta promesa no nacia la condicion ex mutuo , por no haberse verificado aun la tra- dicion 4 numeracion del dinero, sino la condi- ion ex stipulatu, ahora 4 habla $. DCCXCI. - Entre estos contratos que dimanan de una cosa: hay cuatro de la clase de los nominados: Mutuo, comodato, depósito y prenda. Digo de la clase de los nominados, porque como ya he ad- vertido, todos los nominados tienen tambien por fundamento Una cosa; porque en efecto, no ha- tla contrato si alguno dijese : daré para que des: hagas: haré para que hagas ó dés;' sino si Jese : doy para que dés ó hagas, ó hago para que hagas ó dés, Luego es claro que se funda: $. DCCXCIT. El primero es el mítuo, que en las ff. se lla- uN res credita, por lo cual hay un tit. de rebus Creditis y no Obsta ¡ Ulvi: hte que el mismo piano Tomo IF pr fungible; porque sin la tradicion no se puede cob” 114 De qué modos se contrae obligacion Sc. advierte que todas los contratos pueden llamarse. cosas entregadas , D. 1. ff. de reb, cred. El mú- tuo es fácil de definir, diciendo que-es un con- trato por el cual se da á alguno una cosa fun- gible , de modo que se haga suya, y haya de res- timir dentro de cierto tiempo otro tanto en el mismo género. Decimos que este contrato versa sobre cosas fungibles, que €s lo mismo que decir sobre cosas que constan , esto es, que s€ venden. por peso, número ó medida; porque si la. cosa que se entrega es no fungible, entonces no será mútuo sino comodato. Decimos que en este con” trato la cosa entregeda se. hace del que la recibes ues én esto se diferencia tambien el mútuo del comodato , en el cual solo se transfiere el uso ; Y del depósito ¿ porque en este tampoco se transfier€ mas que la custodia. Por último añadimos que el deudor ha de restituir otro tanto en el mismo gé- nero, porque de esta manera se distingue de los demas contratos reales, á saber ; del comodato , de- pósito y prenda , en los cuales se debe restituir 10 mismo en especie. : 5. DECXCUL. Gon esto ya podrán entenderse fácilmente los siguientes axiomas: 1) no hay mútuo, á no ser que se entregue con breve mano dinero ú otra cosá cebir ningun contrato real ; y decimos que la co3%, debe entregarse á lo menos con breve mano » lo cual hay un ejemplo en la L. ro. ff. de ver: obl., de que uno depositó dinero, permitiendo al mismo tiempo que si se quería se usase de -— Lib. IL Tit. XV. 115 y dice el jurisconsulto que se hacia mútuo al ins- tante despues que se tocase al dinero. 2) El mú- suo es una enagenacion, yy el dominio de la cosa Jungible se transfiere al deudor. Esta cuestion ha sido fuertemente controvertida entre Claudio Sal- Inaslo y los jurisconsultos de su tiempo, especial- mente Regner Cipriano de Oesberg y J. Wisem- bac, Aquel decia que el mútuo no era enagena- cion, porque el dinero respecto del deudor se hace deuda. Pero éstos sostienen con razon que el dominio pasa enteramente al deudor, pues este recibé tina facultad del todo libre de disponer de las cosas entregadas; tiene tambien el derecho de Vindicar de cualquiera poseedor , y ademas si pe- rece la cosa, perece para el deudor como dueño de ella. Sobre este punto hay leyes terminantes : 16.16, Í. de rebus cred. L. 41. ff. eod. L, 9. $. pr. de aut. tut. et curat. $ DCCXCIV. DCCXCYV. ya 3) Si se pregunta quién puéde dar en mútuo, quiera que puede enagenar; y ño puede el piipilo, porque ni UNA vez dad be dar dinero; ni para cobrarlo tuo una ado. Ni aun era permitido dar en mú- narla LS agena por no serlo tampoco enage- qué obliz Er: YE de reb, cred. 2) Si se pregunta MEE AE hace del mútuo, ello mismo está deud que puesel contrato es unilateral, solo el Udor está obligado á restituir en el mismo gé- H 2 tiene facultad pa iS 116 De qué modos secontrae obligacion Sc. nero la eosa que recibió. Tambien 3) €s fácil de resolver la cuestion de si se puede ser obligado pagar mas de aquello que se dió. Se niega, por” que la obligacion nace de una cosa; por lo cual el jurisconsulto Paulo en la L. 17. pr. ff. de pactis, dijo con elegancia : re non potest obligati0 contrahi , nisi quatenus datum est; y nO obsta € que se vuelva menos de lo que se dió , porque cada uno puede dar lo que es suyo. 4) De lo mismo $ infiere lo que debe observarse si muda el valol de la moneda. Entonces se ha de mirar al tiemp0 del contrato; y por consiguiente se deberá vob ver tanto como segun el último valor se ha ré* -cibido. Si, por ejemplo, se han dado cien flori* nes de Misnia, que en el dia valen, diez y och0 gruesos , por cada uno se pagarán al presentó diez y ocho. : le $. DCCXCVI. Falta hablar de la accion que nace de estó “contrato ; y por cuanto el mútuo es un contrat0 nominado , la accion tiene el mismo nombre y se llama accion »mutui en la L. 5 C. quibus non ob» lung: temp. prescr. , Ó tambien condicion cert! mutuo , como en las Pandectas. Se da al acreedo contra el deudor para recibir la cosa en el misil énero. Se dará tambien para que se paguen ust” ras? Por Derecho romano no se da; porque ó han prometido ó no. Si se han prometido no * piden por la condicion ex mutuo , sino ex stipW latu. Si no se han prometido, absolutament0 no pueden pedirse , por ser el mútuo un contil? Lib. HIT. Tit. XV. 117 sirictis juris, por el cual no puede pedirse mas de lo que espresamente se ha: prometido. Y aun cuando al contrato de mútuo se haya añadido el pacto de pagar usuras, tampoco obliga este , por la razon de que los pactos: añadidos á contratos de buena fe producen accion, mas no asi los que se añaden á: contratos stricti juris, L. 7. ff. de Pacts. Pero en-el dia nadie duda que se deben pagar las usuras, aunque no se hayan prometi- do, si hubo morosidad; porque la diferencia en- tre los contratos de buena fe y strictis juris, bien que muy útil en la teórica , en la práctica se atiende poco. $. DCCXCVIL. DCCXCVITL. . Sigue otro de los contratos que toman su esen- cla de la cosa, á saber; el comodato, que en la Mayor parte de los idiomas «se confunde con el mútuo. Estos contratos los distinguen cuidadosa- mente los romanos; entre los cuales el comodato €s un contrato real por el: que se da gratis una cosa no fungible para que se use en términos-que concluido el uso se haya de restituir la misma es- Pécte. Se diferencia pues del mútuo, parte en que aquí la cosa es no fungible, y en él mútuo fungible; y parte en que el comodato transfiere 4 US0, y el mútuo el dominio; del precario se diferencia en que el comodato transfiere la “osa para un uso cierto, y el precario para uno mnclerto é indefinido, y por eso el precario es “Iempre revocable. Tambien 'se distingue fácil- mente de la locacion conduccion, la cual ni toma E A A 124 De qué modos se. contrae obligacion ESe. esplicado: arriba; este será cuaudo alguno por in- cendio, ruina, naufragio, y en fin. por algnna calamidad urgente, pública ó privada, deposita alguna-cosa. Efectivamente, siendo al doble mas vergonzoso -añadir aflicion:al afligido ,:por eso las leyes en este depósito conceden una accion al du- plo, si en alguna manera aparece dolo en el depositario. Tambien es singular el género de de- pósito llamado secuestro, y se diferencia de los otros: 1) en que en los demas depósitos: deposi- tamos con nuestro consentimiento y voluntad, al paso que la secuestracion se hace contra esta última : 2) en que el depósito tiene lugar en to- das las cosas muebles, y el secuestro tan solo en las litigiosas y tambien en las inmuebles, y aun á veces en los mismos hombres. Efectivamente, se debe notar el caso que en el cap. 14: X.* de: spon- salibus se halla, de que la desposada que contra- jo dos ;esponsales, persistiendo el primer esposo y durante el pleito, debe ser secuestrada en un monasterio ó en-.casa de una matrona . honesta para evitar que el segundo arme lazos 4 su pun- donor : 3) Se diferencia tambien de los demas depó- sitos el secuestro en que «aquellos son gratuitos » y el secuestro, por estar aneja á él la carga: de la administracion, admite recompensa. Pero .ya $0 deja conocer que por lo regular no'hay lugar á este secuestro, pues de este modo sucederia qué el reo no gozaria del beneficio de 'posesion, 12 “cual le corresponde hasta que recaiga la senten” cia judicial. Solo pues se debe admitir en tres caso ademas del que ya hemos visto por el Cap. 14: X. de sponsal. , 4 saber; (a) si amenaza peligt9 : Lib. IL, Tí. XV. 125 de fuga y la cosa es mucbls: (b) si hay miedo de armas, 6 (c) de dilapidacion de bienes, Por esta razon aun en el derecho público se reputa por sumamente odioso el que un emperador se- Cuestre las provincias de sincesion dudosa, como consta por el ejemplo de la sucesion del ducado de Juliers, cuya historia es bastante conocida. Y 5. DCCCXIV. -.DCCCXVIL. No será pues ya dificil entender las acciones que nacen de estos negocios. La accion se llama depositi por ser de contrato nominado. Lia ac- cion directa compete al deponente para recibir la cosa; la contraria para la indemnidad. Asi tam- ien la accion secuestraria que nace del secuestro, Compete al vencedor contra el depositario del se- Cuestro para que este dé cuentas y restituya la cosa; y la contraria al último contra el vencedor para la indemnidad. Pero la accion de depósito tiene de particular, que ni la escepcion de do- IMinio , ni el derecho de retencion , ni la compen- sacion tienen lugar contra ella escepto en el úni- Co caso de que se hubiesen hecho gastos en la Cosa depositada , pues entonces aun se puede re- tener hasta que estos gastos hayan sido satiste- chos. Y esta es , segun los eruditos, la razon por- que en el Digesto se trata antes del título de de- pósito la materia de compensaciones, por tener estas lugar.en todos los contratos anteriores , mas no en el depósito, rn 126 De qué modos se contrae obligacion Sc. $. DCCCXVIIT. DOCCXIX, Falta el último contrato real, á saber; la prenda. Esta palabra tiene tres significaciones en el Derecho , unas veces denota la misma cosa da- da en prenda; otras el contrato por el cual se constituye la prenda , y otras el derecho de la co- sa empeñada que tiene el ácreedor despues de la tradicion Si $e considera la prenda como derecho en la cosa, nácen de ella lás acciones reales ser- viana y cuasi serviana 6 hipotecaria, que se da contra cualquier poseedor para recibir la posesion de esta prerida, y en este sentido se toma la pa- labra prenda en la L. 20. ff. Pero si se mira co- mo contrato , Coimo se hace en el Lib. XUL. f., nace de él la accion pignoraticia que solamente el deudor y el acreedor tienen entre sí. Nosotros la tomamos aqui en este último sentido, y decimos que es un contrato real por el que da el deudor al acreedor en seguridad del crédito una cosa con la obligacion de que pagada la deuda le restituyS la cosa en especie. $. DCCCXX. Esta definicion será ilustrada por los siguien” tes axiomas: 1) se puedén dar en prenda todas las cosas que prestan seguridad; y prestan segU” ridad todas las que tienen precio. De donde $ infiere fácilmente que las cosas sagradas y otras que estan fuera del, comercio no pueden empe” fiarse. 2) Por este contrato solo se transfiere 14 Lib, III. Tit, XV. 127 posesion natural. 3) Este contrato se hace en uti- lidad de ambos ; del acreedor, porque recibe una seguridad ; y del deudor, porque mas fácilmente halla dinero, j : $. DCCCXXI. Del primer axioma deducimos que todas las Cosas pueden empeñarse ¿ asi las ¿ncorporales Co-= mo las corporales , con tal que esten en el co- mercio y no sean litigiosas. El empeño es una es- pecie de enagenacion , y las cosas litigiosas no pueden enagenarse. De aqui se infiere fácilmente, por qué el marido no puede empeñar el fundo dotal , aunque consienta en ello su muger, por Cuanto tampoco puede enagenar ni aun con con- sentimiento de esta, pr. Inst. quibus alien. lic. vel non. Podrá acaso parecer que tambien las co- sas agenas pueden darse en prenda. Pero esto se ebe entender si el dueño consiente, pues á no Ser asi siempre tendrá derecho este para vindicar 2 cosa de cualquiera poseedor 5. DCCCXXII. Del segundo axioma inferimos: 1) que no Puede usar de la prenda el acreedor, á no mediar €! pacto anticrético; que es el pacto por el cual se concede al acreedor por via de usuras el uso de la prenda, Pero este pacto añadido es gravoso' e acreeder, en atencion á que quedará obligado á o. E Y restituir los frutos que recibió es- a € 145 usuras legírimas , para' que de es- ta NO Se introduzca el desorden usurario, 128 De qué modos se contrae obligacion ESc. Esta es la razon por qué: algunos aconsejan qué | es mejor transferir el dominio al acreedor coM pacto de retroventa. De este modo es verdad que se librará de la carga de dar cuentas » pero tendrá sobre sí otra mayor, porque será responsable del caso fortuito. Lo que sí se debe tener presente €3 que no de todos los frutos hay obligacion de dar | cuenta, sino tan solo de los ciertos , cuya cantidad es la misma todos los años. 2) El mismo axioma no$ enseña la diferencia que hay entre la prenda y lA. hipoteca. La prenda es un contrato, la hipoteca * un pacto pretorio ; aquella: lleva consigo la tras dicion ; esta subsiste sin ella. Por lo demas, asi de la prenda como de Ja hipoteca nace derecho en la cosa. 5. DCCCXXIL, Finalmente , del tercer axioma deducimos un4 conclusion facilísima , y €s , que ambos contra* yentes estan recíprocamente obligados á prestarse la culpa leve. Antiguamente pareció obstar á esto. la L. 13. 6. 1. ff. de pign. act., en que dice UL piano: Venit autem in hac actione el dolus Y culpa, ut el in commodato: venit et custodia: vis, major non venit. Pero á esta ley restituyó su ge nuino sentido el sabio Nood, mudándole una 10” tra. En lugar de ut lee at, y entonces querrá de cir: Venit in hac actione et dolus et culpa: abi commodato venit et custodia: vis major non venit: Solamente enel único caso de haber el acreedo” ocupado por Su propia autoridad , estará este oblr gado á prestar la culpa levísima , L. go. D: E pignoral. act. ¿A Lib. III, Ttt. XVI. 120 $. DGCCXXIV. -- DCCCXXVI. Resta hablar de las acciones que nacen de es- te contrato. Ambas se llaman Ppignoraticias , por ser este contrato de la clase de los nominados. La accion pignoraticia ó es directa ó contraria ; aque- lla se da al deudor, mas no hasta haber pagado: a deuda ; esta se da al acreedor, mas no hasta despues de deyuelta la prenda. Por aquella se pi- de la devolucion de la prenda y la satisfaccion de la culpa; y por esta lo mismo que por toda ac- “ion contraria, se pide la indemnidad. TITULO XVL po De las obligaciones verbales. $. DCCCXXVIL. DCCCXXVIIL, . Habiendo ya tratado de los contratos reales “guen ahora los verbales , en los cuales para pro- “cir obligacion nada se requiere mas que solem- Nidades. Sabido es que por Derecho nuevo no EA er que un contrato de esta clase , mas por ES e habia tres : estipulación , diccion de hechy 3 2 promesa jurada de obras ó servicios estipulacio patrono. Despues hablaremos de la Ella soLENE antes diremos que diccion de dote mifestaba Pe declaracion del suegro en que ma- A vanta dote habia de dar, á la que se gula la aceptacion del yerno. Esto se colige del barago de Terencio en su 4ndria act. Y, seen. VI, Lomo II, o E A Vu it A SR A E A ATA £39 De las obligaciones verbales. v. 57., cuando habiendo dicho Cremes: la dote». Panfilio, asciende á diez talentos5 y respondido Panfilio, la recibo, añade Escoliastes: sí no hu- biera dicho la recibo, no habria dote. La dona- cion se confirma por la aceptacion, ni puede pare- cer dado aquello que no ha sido aceptado. De don- de se deduce la diferencia que hay entre la dic- cion de dote y la donacion y promesa, pues la date se daba cuando se depositaba en poder de los augures, y Se prometia por una verdadera es. tipulacion. V. nuestras Ánt, Rom. L. 2. tit. 7. $. 4, La promesa jurada de obras consistia en no ser el siervo. manumitido antes de prometer con juramento contribuir despues de la manumision al patrono con ciertos trabajos fabriles , atencio-. nes y regalos. Prometian con juramento, porqué / entre el señor y el siervo no podia mediar estipu- lacion , y entonces el pretor no declaraba libre al siervo por vindicta, d no ser que de nuevo pro” metiese. Pero asi la diccion de la dote como la rómesa de obras no estan ya en uso; por l0 cual hablaremos solamente de la estipulacion. $. DCCCXXIX. La palabra estipulacion viene del verbo sii* pulare, es decir, confirmar , por ser un modo 0 mun de dar valor á todas las obligaciones. Su de* finicion que se enseña en este $. ofrece poca dit” cultad. Es un contrato verbal por el cual uno pr? guntando á otro que responde al caso, obliga ' este ú dar ó hacer alguna cosa. De esta defini” cion se infiere que la esencia de este contrató Lib. III, Tit. XP L. 131 Consiste en preguntar y responder. Del que pre- gunta se dice que estipula, y del que: responde que promete; y de aqui las palabras estipulante Y Promitente, y el llamarse tambien promesa el Mismo contrato, S. DECCXXX. DCCCXXXI. Pasemos ahora 4 las divisiones. La estipu- lacion Ó es cierta ó ¿incierta , puesto que se di- “e que promete cosa cierta el que promete es- pecie Ú cantidad » Y Cosa incierta el que promete En tales términos que no aparece cuanto es lo que entra en la estipulacion, L. 75- pr. ff. de verb. obl. ; lo cual sucede siempre que se ha pro- metido algun género ó hecho, Ademas, las esti- Pulaciones $ se hacen puramente, ó bajo. condi- . 9% Ó hasta cierto dia. Pero. como ya se ha tra- tado. de esto cuando hablamos de los legados , no *Y para que repetirlo aqui. $. DOCCXXXIL DCCCXXXIIL. Pasemos mas bien 4 los axiomas acerca de las Cstipulaciones, que vamos á esponer en estos dos Parágrafos, 1) Cuando se ha añadido condicion Posible, el dia no Cae ni viene sino existiendo la condición ; cuando se ha prometido puramente, el dia "88 y viene al instante. Este axioma es fácil £n sí mismo. La condicion suspende el ne- Socio, pero donde no existe condicion, el efecto £ la condicion no puede suspenderse. No obs. tante, la última parte del axioma debe enten. É 2 132 De las obligaciones verbales. derse civilmente , de suerte que al promitente 10 quede el espacio de tiempo necesario para pro= porcionar la cosa. 2) La condicion imposible vi- cia la estipulacion. La razon de esté axioma la dimos al $.-549»» Y 858, que del que consiente en semejante condicion se debe creer ó que está lo-= co, ó que se chancea. 3) En la promesa desde cierto dia, el dia cae, pero no viene hasta que llega el dia. Y sin embargo , no por eso se deben usuras por razon de la morosidad á no haberse prometido especialmente , porque este es un con- trato de derecho estricto. 4) Si se ha prometido hasta cierto dia , por ejemplo, hasta diez años , la obligacion es perpetua por derecho estricto , pero no obstante se destruye con la escepcion de dolo malo; y la razon es, porque en los contratos de derecho estricto los pactos añadidos no entran €l la naturaleza del contrato, sino que tan solo | producen escepcion. 5) El dia incierto que no sabemos si llegará, se tiene por condicion; por” que la cosa se suspende lo mismo por un suceso incierto que si fuese prometida bajo condicio» Qué importa en efecto que yo diga en estos téro minos : te daré ciento el dia que fueres cónsul; ó en estos otros: te daré ciento si llegas á | cónsal? 6) En los contratos la condicion exi” tente se retrotrae al principio, lo cual sucede 2 contrario en los legados, por ejemplo, si uno rometiere ciento á un hijo de familia para cuan” do se casare, estos ciento en cuanto al usutru? to se adquirian para el padre, aun cuando Y hijo al casarse haya sido emancipado. 7) En P estipulacion se requiere una respuesta que guar” "Lib. 111. Tit. XV L 133 dle proporcion y correspondencia con la pregunta. Por lo mismo no vale si se respondió una cosa distinta de la pregunta, ó sien la respuesta se añadió algo que no estaba contenido. en-la pre- gunta. 8) La condicion negativa suspende lo pro- metido hasta la muerte. V. gr. si uno ha esti- Pulado para sí mil en el caso de que no mude de religion , nada recibirá en tanto que. yiviere, Porque hasta la muerte no consta que no la Mmudará. $. 4. Inst. h. t. En los legados sucedia al reves á causa de la caucion Muciana., que se txigia del heredero ó legatario; pero esta cau- . “ion solo pertenece á las últimas voluntades. 9) La —PSperanza fundada en la estipulacion pasa tambien los herederos. De aqui es, que -habiéndoseme Prometido para el caso de que una nave volviere de la India , muerto yo antes que exista esta con- ICiOn , en existiendo pueden pedir mis herederos. Por qué en los legados sucede lo contario ? Por- do la muerte del testador no tiene el . y: ario derecho adquirido que pueda trasmitir- € á sus herederos, pero el estipulante tiene por el Consentimiento este derecho. Y asi es de poca Werza la razon que en contra dan algunos fun- ndose que el afecto para con el heredero no es E que el afecto para con el estipulante. 10) PS obligar á otro con su promesa, Ó es- sl ra2 00 otro, $. 15. Inst. de inutil, stipul. coa ES el haberse inventado la estipulacion td O las obligaciones , $. 829.5 y nin- Enna estipulación ni obligacion pasa de la per- son ¡ q € ¿ . a 2, ni produce obligacion ni accion respecto £ UN tercero, $, 768, m 140 De las estipulaciones de los siervos. adquiere por medio de muestras cosas. Estando pues tambien los siervos en la clase de cosas nuestras, es consiguiente que tampoco por la es- tipulacion adquieren nada para sí, sino todo pa- ra el señor. Y de este fundamento nacen ahora las siguientes conclusiones. 1) Estipulando el sier- vo adquiere para su señor, ya estipule para sí, ó para aquel, ó impersonalmente, ¿con algun siervo. Impersonalmente se estipula si dice: se darán ciento ? Siempre es para el dueño el lucro de lo que se ha prometido asi, porque el siervo no puede tener nada propio. 2) Estipulando un siervo comun , adquiere para todos los dueños á prorata del"dominio ; y por tanto, si uno tiene. el sestante del dominio y otro el deunce, con la misma proporcion se dividirá tambien entre ellos la suma prometida. Sin embargo , se esceptua el caso en que el siervo estipule para uno de los dueños especialmente y por su mandado. 3) El siervo hereditario adquiere para la herencia. Pues aunque la herencia yacente no tiene dueño, se finge no obstante que ella representa la persona . del difunto , y por tanto tambien se adquiere para ella por medio de los siervos. $. DCCCL. Esta es la regla: sigue la escepcion que eS única ; es decir, si el siervo ha estipulado para sí un hecho. Pues entonces no se debe al dueño» sino al siervo, $. 2. Inst. h. t. Y por tanto , $ alguno promete que quitará siempre la barba 2 siervo, no par eso puede exigir el dueño que $ - rm Lib. IL, Tit. XIX. 141 le afeite 4 €l. La razon es porque aqui se trata de las ganancias , esto es , del lucro que viene al dueño por el siervo; y el que estipula que se ha- ga alguna cosa no percibe ganancia , sino como-= didad. Luego no puede resultar esto en beneficio ' del dueño. $. DECCLL.... TITULO XIX. De la division de las estipulaciones. $. DCCCLIT. DCCCLUL. _ Arriba vimos varias divisiones de las estipu- ciones, $. 850. y sig.; pero resta ahora una que se examina particolarmente en este título. Unas estipulaciones pues son pretorias, que sigue el pretor de oficio; otras judiciales, que provienen el oficio del juez pedáneo; otras comunes , que Puede exigir bien el pretor, bien el juez pedá- n€0 5 Otras Últimamente convencionales , que inter- Vienen entre los particulares á su arbitrio. De las convencionales pueden ser innumerables las espe- Cies. Pues como arriba digimos, no se verificaba ningun negocio ni de compra, ni de locacion , ni y e ni otro alguno á que no se acostumbra- E egar la estipulacion como el principal fun- 0 de las demas obligaciones. Lo que demos- e con mil ejemplos Brisson de formulis Rom. “195 ES e Primeras toman un nombre singular, y aman caucio, | ; nes. de que se tratará ahora de Propósito, : q 142 De la division de las estipulaciones, $. DCCCLIV. La primera caucion pretoria es la del daño no hecho. Se dice daño no hecho porque aun no se ha causado. En este sentido tiene lugar esta caucion si el edificio del vecino amenaza ruina, y por tan- to es de temer que me sobrevenga daño. Enton- ces 4 la verdad no tengo aun accion, porque no me ha resultado daño; sin embargo, puedo exi- 4 gir la caucion de que si dentro de cierto tiempo se sigue ruina, me resarcirá todo el daño. Se ha de observar pues aqui: 1) que siempre se ha de se- ñalar cierto tiempo», por ejemplo diez años, pa- ra que no se mande asegurar hasta el infinito, y se grave á otro sin razon. No obstante, si pasa- do el tiempo pareciese que aun amenaza peli- gro, se repetirá la estipulacion. 2) Si el otro no quiere afianzar, se puede hacer inmision en su casa en virtud de un primer decreto, como el otro no afiance dentro de cierto tiempo. 3) Si. tambien se escusa entonces, hay lugar á la inmi- sion 6 introducion en virtud de segundo decreto» de suerte que venda la casa y se entregue el pre- cio al dueño. $. DCCCLV. Ahora sigue la caucion por conservar legados) que es necesaria siempre que el testador deja £. alguno legados ó fideicomisos para cierto dia ó ba” jo de condicion. Pues no viniendo todavía el dia ni en uno ni en otro caso, y no debiéndose si” quiera en el primero, fácilmente podria suceder Lib. TIL: Tit. XIX. 143 Que el heredero consumiese entretanto los bienes, ó discurriese otros medios para no prestar el le- gado. Por tanto, para, que el legatario y fideico- misario esten seguros respecto del legado y fidei- comiso que se les debe, pueden exigir del here- dero caucion de que prestará los Jegados ó fidei- comisos cuando venga el dia, y el pretor manda- ba prestar esta caucion. Por lo que esta caucion POr conservar legados es pretoria, L. 114. $. 12. Ú. de legat. 1., y todo el tit, /f. ut leg. nom. cau. $. DCCCLVI. Estas eran las estipulaciones pretorias: siguen las judiciales que antiguamente mandaba prestar £l juez pedáneo , y no el pretor ni otro magistra- 0. Tal es la caucion de dolo malo, que hace alta cuando se litiga sobre la restitucion de algu- na cosa, por ejemplo: entablada la vindicacion de la cosa, Ú la condicion furtiva. Pues entonces, $1 durante e] juicio aparece que el poseedor usa mal de la cosa , deteriorándola de tal modo que parezca no la podrá restituir íntegra , sino como en esqueleto , el juez pedáneo, pidiéndolo el ac- t0r, manda afianzar que el poseedor entregará la ,0sa sin dolo mi detrimento si se le condena en sentencia, L. 20. L..54. ff. de rei vind. L. 15. * de pig. act, $. DCCCLVII. 7 Del mismo género es la caucion de perseguir al Servo que se ha fugado; la cual tiene tres Usos. Pues 1) si uno quita por fuerza á otro un 144 De la division de las estipulaciones. hombre, y mandando el juez que lo restituya » dice que se fugó , nO solo se le condena á pres- sar su valor, sino que tambien tiene que afian- zar que perseguirá diligentemente al siervo que huyó, L. 14: $. 10. /f. quod met. caussa. 2) Si | uno niega al legatario el siervo que se le habia | legado diciendo que se ha fugado. Pues enton- ces manda el juez al heredero que persiga al sier- vo á sus espensas , y que afiance que asi lo harás, L. 39. L. 69. $. ult. $. de leg. 1. 3) Si el ma- 1] rido recibe de la muger un siervo dotal, y al res- tituirle, disuelto el matrimonio, dice que se ha fugado. Pues entonces debe afianzar el marido que le perseguirá 3 fe de buen varon, y le entre- : gará, L. 25- 8. 3- /f. solut, matr. $. DCCCLVIH. Ultimamente, es judicial la caucion de resti- tuir el precio, la cual se ha de interponer siem- pre que no puede entregarse la misma cosa , y N0 | se presenta en el ¡momento la estimacion ó precio» L. 25. $. 10. ff. fam. ercisc. Tambien hay otras» como de adquirir la cosa ausente y presentarla» L. 18. ff. ad exhib.; de prestar la indemnizacion» L. 19. L. 58. ff. de rei vind. ; de verificar el par go en cierto lugar y tiempo, L. 4. $. 1- f- de e0 guod certo loco. $. DCCCLIX. Digimos que eran comunes las estipulaciones que se mandaban interponer igualmente por € pretor que por el juez, y de estas se infieren d0% ? Lib. UL. Tit. XIX... 145 en. este $. 1. La caucion de que se conservarán sal- vas las cosas del pupilo; la cual prestan los | tutores legítimos y los dados por los magis- trados menores, no los -testamentarios, cuya confianza probó el testador, ni los dados por los magistrados mayores, porque la pesquisa de estos tenia el valor de caucion. De cuyo asunto se ha tratado arriba en el $. 279. Mas se, pregunta ahora : cuándo exige esta caucion el pretor, y Cuándo el juez? El pretor la exige siempre que Se constituye el tutor al principio, aunque no se Suscite pleito sobre ello. Mas el juez pedáneo Manda afianzar, si por ejemplo el tutor recon- Viene al pupilo por la accion contraria de tutela, Y €l pupilo le pone la objecion de que nunca afianzó que le quedarian salyas sus cosas. En- tonces todavía se le mandará afianzar, L. 13. pr, « de tur, dat, 11. La caucion de. rato. la presta € Procurador , ¡pero no todos; por lo cual se ha '£ notar esta distincion. O. manifiestamente no tiene el procurador vingun mandato , ni verdade- TO Bl presunto; en enyo caso es claro que no es admitido aunque quiera prestar caucion , por- que es un falso procurador, Tit. ff. de eo quid fals, tut. auct. O el procurador tiene verdadero mandato; en cuyo caso tambien es claro que no Becesita caucion. O tiene mandato verdadero , pe- xa eféctuoso, 0 solamente presunto. Por ejem- plo: si el marido obra en juicio por la muger, ó el JO, por el padre, entonces se admite, la caucion ogue el dueño dará la cosa, por válida y Lit. 1, rat. hab. Si esta cancion se exige. antes de la contestacion del pleito serg pretoria ; si”despues Lomo II, K 146 De la division de las estipulaciones. y de contestado será judicial, y por tanto «con t2- zon se cuenta entre las comunes. $. DCCCLX. DCCCLXI. Ultimamente , siguen las cauciones ó estipu- laciones convencionales , cuyas especies advertimos que eran casi innumerables. Pues la estipulacion era el fundamento comun de todos los negocios» y de aqui es que ni por acaso se celebraba nin- gun contrato sin que mediase estipulacion. Por: esto se afirmaban las compras con las estipulacio= nes, L. 7. $. ult. ff. de contr. :emt. Plauto , Epid- act. 111 ¿scen. IV. A nadie son desconocidas las éstipulaciones edilicias que se agregaban 4 todas | las compras de las cosas. Por ejemplo: que la co- sa está sana ; que el caballo come y bebe como | es conveniente, L. 15. $. 4. ff. de act. emt.; que el siervo está sano, que no es ladron, loco , fu= gado , dado en pago con perjuicio de otto éc. Del mismo modo accedian las estipulaciones á las lo- caciones, L. 58. $. 1. locat. ff. al mútuo ; de las. usuras ó del modo de prestar la pena convencio” nal, L. 3. C. de usur. L. 15. ff. de novat.; últi. inamente, acompañaban las estipulaciones á los 63 ponsales, ú' las obligaciones literales, ú las nova” ciones y á las aceptilaciones , como se ha advertis do en otros lugares. Enseñó esto de propósito » Y' claramente mostró 4 los jurisconsultos ejemp! buscados de todas partes con esquisita diligen“ y trabajo casi admirable el eruditísimo Brisson! én la mayor parte del Lib. 6. de form. ps JOR 147 TITULO XX. De las estipulaciones inútiles, $. DCCCLXIT. -— Llámanse estipulaciones inútiles las que no Uenen efecto, asi como en el mismo sentido “se amaban tambien inútiles los legados y fideico- MIsos. Y esto. sucede por tres causas. 1) Por las Personas de los contrayentes si no pueden obli- - Barse prometiendo , $. 863. 866. 2) Por las cosas Ue entran en la estipulacion, como si no estan Comercio, $ á nuestra disposicion y arbitrio, * 867. 868, 3) Por no guardar la forma de la Sstipulacion, $. 869. 871, $. DCCCLXII. DCCCLXIV, Por la C Menos de 1) los estipula Concebi alidad de las personas no pueden ser inútiles algunas estipulaciones. Pues “€ no pueden consentir, tampoco pueden. "_ ni prometer. Porque, cómo se ha de Y Contrato sin consentimiento ? Y de aqui ni los uce (a) que ni los niños , ni los furiosos, pular E OIOR., ni sordo-mudos pueden esti- puede co rometer, Pues sin consentimiento no (b) Qué 1 birse ni estipulacion hi promesa. den ora ilos mayores de la infancia pue- Pero no sr estipular sin autoridad del tutor; obligan PIOMeter, Pues: cuando prometen se > Y POr tanto hacen peor:su- condicion, Contrario, cuando estipulan “hacen mejor su; 2 148: Delas estipulaciones inútiles. condicion , $. 251.» pues que otro se obliga á ellos. Aqui ocurre esta importante cuestion: se obligan el pupilo y el-meñor:4'lo' menos: naturalmente? La mayor parte afirman que el pupilo y el me- nor solo se obligan naturalmente, y que uno y otro son incapaces de obligacion civil. Empero aun cuando esto sea muy cierto respecto. del pu= ¡lo , sin embargo, lossmenores tambien se obli-. gan verdadera y civilmente, como hizo ver de. propósito Zach. Hubero en su Diss.phil. jurid.. B. diss: de oblig- pub.; y 4 la verdad, (a) cuando en la L::1o1. ff. de Y. O. se dice qué: los púberes. pueden obligarse por medio de la estipulación. sil el consentimiento de los curadores , quién negará que en este lugar no se entiende la obligacion nas. tural, sino la civil ? Verdad esque de la estipus”: lacion no nace obligacion natural , sino civil» (b) Ni se infiere otra cosa de la L. 43. de O. Y: A. L. 9. $. 4: ff. de jure jur. , donde dice el juris” consulto que pueden: los menores prestar jura mento ;:lo cual no puede hacer sino el que tiené libre facultad de disponer y obligarse. (c) Se mar nifiesta esto de que los menores tienen restitucioR in. integrum. Porque qué necesidad tenian de res% titucion , si no estaban obligados civilmente y con efecto ? 2) El otro axioma que aqui notamos e que toda: estipulacion requiere dos personas , uni. estipulante y otra promitente: Pues la estipula” cion es un contrato , y contrato .es el consentimieb” to de dos 6 mas sobre una misma cosa. De, esto se deduce claramente (a) que no. existe estipull” cion: entre el padre y el hijo, porque juridica mente son una persona, y no dos, $. 139» 630 Lib. TIL, Tit. XX, 149 ni entre el dueño y el siervo que tambien estan ligados por el vínculo de potestad: Y ciertamente, no siendo el siervo por Derecho romano::persona, es evidente que mucho :menos negociando: el due- ño y el siervo pueden considerarse comodos per- sonas. (e) Ultimamente,:es: digno decobsetvarse que 0s- hermanos; constituidós.:en . la. potestad «del Mismo padre, tampoco pueden: estipular entre: sí; Como espresamente se ve porula<L.:38 ¡Resde-con- dict. indebit. Pues aunque sean:dos: personas, sin €mbargo, como los hijos de familia no tienen nada Propio , sino que por derecho antiguo todo era: del Padre , el estipular el hermano: con' el: hermano £s igual que si el padre estipulase «consigo mismo. “ues lo que el hermano ipromete dar es del pa- 3 1e> y lo que adquiere el. otro hermarío estipu» lando lo adquiere para el padre.' pá $. DOCCLXV; DOCCLXVI.: El tercer axioma es: ninguno puede estipular ¡Para otro mas que para sí mismo. La «razon de £ste axioma se da en el $. 19. Inst. h.t., dicién- 108€ que se han inventado las estipulaciones ú obli- ¡Saciones para que cada uno adquiera para sí lo -que le convenga. Por lo demas; si se da dá otro, nada importa al estipulador. Pero no «hace falta que hagamos mas digresiones. Basta decir que Auto se deriva de la misma naturaleza de la'obli- o Pues esta es un vínculo del Derecho, por en O Mos estrechados á pagar alguna cosa, S. 768, Y de esta definicion se sigue inmediata - mente que la Obligacion no sale de la persona, 256 De las obligaciones que nacen del delito. ley Pompeya de parricidios: la ley Fabia de plas giarios Gzc. Todos estos delitos pues son de 10% públicos ordinarios, que tambien se llaman cri menes. Por el contrario, los estraordinarios soB aquellos acerca de los que no existen ninguna$ leyes singulares, no obstante que merezcan uDi pena estraordinaria. Ási por ejemplo, no habil ninguna ley sobre los que rompian los diques de Nilo. sin embargo de lo cual, por cuánto estó atentado era de muy mal ejemplo, el que habil hecho esto ,era quemado vivo. Luego este era UN crímen estraordinario. -TIL El efecto de los delitos es que de ello nazcan dos acciones. Estando el delincuente obli" gado á la restitucion y al castigo , $. 1o32., 1% acciones por las cuales pedimos que se nos f6% sarzan los daños, se llaman rei persecutorias y Y aquellas por las que exigimos la pena, se llamal penales. V. gr. por la condiccion furtiva nada pid mas que la restitucion de la cosa robada, 6 $ estimacion : luego es rei persecutoria. Mas por %% accion de hurto pido el duplo ó el cuadruplo» esto comprende sola la pena : por consiguient?. esta accion es penal. Entre estos géneros de acció? nes hay muchas diferencias, Porque, 12 las acci0” nes rei persecutorias se dan contra los heredero% á lo menos respecto de lo que ha Jlegado á ellos. L. un. C. es del. def. her. quemad. cony.; las pa nales no competen contra ellos, á ra de que % pleito esté contestado con el difunto, $. 1019" 22 Las rei persecutorias no infaman , y sí las pe” nales. 32 Por las rei persecutorias, aunque seso muchos los delincuentes, estan obligados ¿2 soli” _ Lib. Y. Tit. L. 257 din ; pero en pagando uno quedan libres los de- Mas; por las penales tan obligados ¿n solidum es- tin los cómplices, que aunque uno pague los “Mas no quedan libres. De esto se puede inferir que las acciones penales y reipersecutorias no se Jitan mútuamente, y que por consiguiente pue- , ntablarse á un mismo tiempo, L. 34. Goa : de O. et 4, La razon de esto se hallarí en el * 1033. Sol pi nte añado que no de todos los delitos nace icciones rei persecutorias y penales; Yrque en los mas de ellos con una sola y misma “ción se solicita la cosa y el castigo. 5. MXXXIX, — MXLVI. d Dados ya estos preliminares pasamos ¿ hablar el primer” delito privado, que es el hurto, y “remos , 19 de su naturaleza , $. 1039. 1046.: e Sus varias especies, $. 1047. 1060.: 32 de Acciones que nacen de este delito. ES La naturaleza del hurto la inferimos de la h a definicion que nos presenta el $. 1. Inst, Me - El hurto es el acto de tomar fraudulenta- "e, con el ánimo de sacar utilidad , UDA COSA, p oe el uso Ú posesion de ella, lo cual está Me oido por la ley natural. La misma ditinicion Deo en la L. 1. S. 3. F. de furt. Decimos qué 4, queel hurto es el acto de tomar, Y qe E 0 decimos mas bien que es la sustraccion? o porque no solo es ladron el que quitó tony 9, sino tambien el que movió la cosa "imo de sustraerla, aun cuando no la haya vid ejemplo; si cojo en mi casa á un tat 0 K - 260 De las obligaciones que nacen del delito. cente ; y es porque en tanto que no la aden ,.8% nullius , L. 68. ff. de furt. Was no obstante, comó esto seria de muy mal ejemplo, nació de aqui € nuevo y estraordinario crímen expilate hereditY” tís. De lo mismo inferimos,, (i) que entre cónyugó durante el matrimonio no se comete hurto. Po!” que las cosas de un cónyuge respecto del otr Do se tienen por agenas, por, causa de la comu” nian del uso de las cosas,.en la cual viven, No obstante, si un cónyuge amenazando divorcio , su% tragere algo al otro cónyuge, en lugar de la ucció? de hurto se da la accion decosas quitadas (reru dimotarum); la cual es tan solo reipersecutori% Por último, (k) se deduce que no hay hurto en” tre padre é hijo, ásaber, en cuanto al efecto (Y vil (porque moralmente el hijo que sustrae á *% padre no deja de ser ladron), de suerte que naz“? la penade hurto y la accion derivada de él, $. 1% Inst. h. t. Efectivamente, el bijo en vida de * padre es tenido de cierto modo por dueño. de las, cosas paternas, $. 587. Luego si sustrajo algo, se puede decir que sea el acto de tomar una Co% agena. Decimos en fin, con el ánimo de sacar YY lidad ; porque si uno por una pasion desarregla*” roba una sierva , si tomó una cosa mia por 1% cer daño, si para causar afrenta sustrajo algo » ser. reconvenido ó por la ley Aquilia, ó por la accion, de las injurias, mas no por la accion de hurtó L. 39: go VE de furt, 1eñ 57 , . eod. L. 5: ds ult. ff. ad L, 4quill, 34 á a ) Lib. 14. Tit. 1. 261 $. MXLVIT. —MLX. UL. Esto en cuanto 4 lá naturaleza del hurto ; Vta siguen sus varias divisiones. El hurto +ó es esa , Ó de uso, 6. de posesion. El hurto de cosa proto por aquel que sustrajo una cosa mue- ble (porque s1 se causa estorsión en una inmoe- a€sto será fuerza, no hurto); y por mueble Entiende tambien los hijos y esclavos, como k € son cosas, no personas, $. 79. 85.* Si no AS alguno arrebató 4 un hombre libre, se o ha cometido un plagio, del cual trataremos o el $. 1368. El hurto de uso es cuando COn, aunque no sustraiga la cosa agena, usa de ella ra la voluntad de su dueño de otra manera AUe debia. Por ejemplo: si alguno usa de una 5. que tiene en depósito , debiendo custodiarla, ¿2 de un caballo prestado hasta Groninga , ha- br Udosele concedido solo hasta Leovardia , L. 40, Made de Jurt. LL. 54 L, 76. tf eod. Valerio Mere, ad 8. cap. 2. y Gelio, lib. 7. cap. 15. h e aber sido. condenado en Roma como di UD que habiendo récibido prestado de un e higo un caballo hasta Aricia, le llevó fuera MN Ni Ciudad á un monte cercano. Tan rígida era lay “iplina de los antiguos romanos. Finalmente, Cosa arto de posesion cuando mo sustrae una el ¿oropia que otro posee justamente, V. gr. sl Dir Or sustrae una prenda al acreedor, $. 10. ly ya E. 2% Ademas, el hurto segun la ley de ley, : tablas se divide en manifiesto , no mani- > Concebido , ofrecido , prohibido , y no exhi- ah r 262 De las obligaciones que nacen del delito. bido. Era manifiesto cuando el ladron era cogido en el mismo acto de robar, 6 antes que trasladaS las cosas al sitio donde se dirigia, Este hurto est descrito por Virgilio en.la Ecl, 3. w. 15. -: Nonne ego te vidi , Damonis:; pessime, caprum Excipere insidiis +, multum latrante Lycisca? Et quumn clamarem, quorsum $e: proripit'iste? Este hurto por el peligro que amenazaba al dueñ era castigado. mas gravemente, á saber ,. con el cuadruplo ; porque én efecto , los ladrones qU* son sorprendidos y reducidos á la desesperacio» caban , el inquilino cra'reo de hurto encontrados obligado al triplo, y despues al duplo, Gel.. NO 4 Att. lib. II. cap. 18. Pero este modo de en trar los hurtos pareció desde luego poto. des ya én tiempo de la república libre cayó eb | ; Lib IV. Tit. L, : 263 Uso; tan lejos está de observarse en el dia. Asi Pues, si hoy se necesita buscar la cosa furtiva'en Una casa sospechosa, esto mo se hace por autori- ad: privada, sinopór mandato de juez por me-. lo de alguaciles. El-hurto ofrecido es:cuando el adron da á otro la cosa furtiva, ó la arroja en Ua fundo ageno para! que sea hallada en poder de otro y no en el suyo, $. 4. Inst. h. t. El que acia esto era condenado en el triplo,lo cual era Solo por: via de castigo, Gel. ¿b., y Paul: Rec. Sent.-LJ, 31. Hurto: prohibido €s cuando uno no: Admite 4 los que quieren buscar la cosa furtiva Y les prohibe buscarla. No se sabe 4 punto fijo 2 pena que en este caso se imponia, sin embar- 80 de: que es probable que fuese el duplo. Hurto "o exhibido es cuando uno niega tener ensu po- tr latcosa furtiva y no la exhibe ,'siendo asi que Cspues sé le encuentra ; 6.4. Instw ht. La pena € este hurto era el duplo, segun probamos cla= "amente en el $. 1058. *, por el notable pasage de Plauto Pon. AciilIL. so. Lv. /54. y sig. 5 $0- 'e cuyo punto es increible cuanto han disputa- 0los erfticos. Empero de todas estes especies de Urto no se: hacia ya por Derecho antiguo ningun Uso, segun confiesa el mismo Jústiniano $: 4./nst. “to Y enel dia suelen los magistrados-en todos: tos tasos imponer unapena estraordinaria- COL. , Proporción al delito y úla diversidad de“las cir- “Mstancias; Finalmenté, el hurto 6 .es. diurno; ó Lomo: Aquel ' se:bacesile dia; este de: noche:: 98 ladrones noctarnos se llamaban dormitatores, que «de dia: solian «dormir y de mocherobar.: huúrto»mocturno tiene de singular el «ser lícito 264 . De las oblig. que nacen del delito. matar al ladron de esta especie, con tal que el que le mata quirite, es decir, grite y convoque los vecinos; lo cual antiguamente se acostumbra- ba hacer con esta fórmula : Quirites, vestram f- den, 6 Porro Quirites ; y de aqui viene el voca” blo quiritar (gritar). Esto es lo que habian estas blecido las XII tablas y el derecho Justiniáneos L. 54. $. 2. ff. de furt. L. 9. ff. ad L. Corn. de sicar; y asi se ve dispuesto por una ley de Solon» y por el Derecho divino, Exod. 22. 3. ; siendo de admirar la concordia de todos los legisladores 50” bre este punto. Y del hurto diurno que hay dis" puesto? Será lícito matar al que es cogido en es” sa? De ningun modo, porque de dia es much0 mas fácil que de noche convocar hombres qué den auxilio. Solo se esceptua el caso en que ? ladron se defendiere con armas , porque entonce* de cualquiera modo puede uno tratar de defen- der su vida, segun dichas leyes. 5. MLXI. — MLXV. III. Ahora siguen las persecuciones que nue tro Derecho concede contra los ladrones. Segun podemos obrar civil ó criminalmente. Si obram% civilmente , pedimos que se nos pague la pa pecuniaria ; pero en el segundo caso solicitamo que se proceda criminalmeute contra el ladro? v. gr. azotándolo ó cortándole las manos 4c: Ador mas , obramos civilmente 0 por la accion reipes” secutoria para que se nos resarza el daño» ye la accion. penal para recogerla pena pecaniart multa. La accion reipersecutoria que nace de € Lib. 14. Tit. L E 08 te delito es la condicion furtiva; la cual tiene al- 80 desingular. Efectivamente , por lo regular segun Muestro Derecho se observa la regla de que nadie W"terpone condiccion para su cosa, es decir , que - Dadie pide su cosa con accion personal , sino que a vindica, esto es, la solicita por accion real, 14. Inst. h. t. Pero en este caso se ha permi- tido contravenir á esta regla por odio á los ladro- Des, para que estos estuviesen obligados por mas “ciones. Por esta razon puedo vindicar una cosa del ladron , ó pedirla por la condicion furtiva; Vindicarla de cualquier poseedor, ó entablar la Condicion contra el ladron ó sus herederos. Por lo Cual se concede la condicion furtiva al dueño , no Otro (en lo que difiere de la accion de hurto), Contra el ladron ó sus herederos para obtener la “estitacion de la cosa furtiva ó su estimacion. Es- A accion no infama porque es reipersecutoria , L.36. ff. de O. et 4. Llámase accion penal la “cion de hurto, diferente de la anterior por mu- Chos respectos. 19 Aquella se daba solo al due- 9; esta se daba tambien á uno que tuviese inte- E en ello. Por ejemplo: si 4 mí se me prestó un libro y me lo sustrae un ladron, tengo la accion € hurto , porque en ello me va á mí. interes y Puesto que debo pagar al dueño mi culpa, $. 11. e h. t. 22 Aquella compete tambien contra los , E e , porque perseguimos ó tratamos de reco- 0! la cosa ; esta no se da contra ellos, $. 1038. 2» * Aquella se da para el simplo, es decir, para e la cosa se restituya; esta se da para la pena duplo 6 del cuadro plo, segun que el hurto es “Wiliesto ó no manifiesto. 42 Aquella no infa- 266 De las oblig. que nacen del delito. ma ; esta es famosa. Cuyas diferencias -deben'te- nerse presentes, y ademas se: notará que una de estas acciones no quita la otra. Porque si ya ht conseguido la. pena, aun tengo la condicion para recuperar la.cosa furtiva; y si recibí la cosa, 10”. davía puedo solicitar la. pena. Por el contrario» la condicion furtiva y la vindicacion dela cost y asimismo la accion de. hurto y la persecucioM criminal, no pueden acumularse porque tienden á una. misma - cosa. Asise.obraba civilinentt Fuera del orden regular tambien se obraba cr2/1”. nalmente para que se pagase al fisco la, multás se impusiese la pena de azotes , se cortasen la manos,.0 se aplicase otra pena. corporis.aflictivd» L.. 6. ff. ad leg. Jul. pecul, Pero Justiniano pro” hibió matilar el cuerpo, del: ladron, d matarlos y quiso que fuesen desterrados.» Linda severidads Qué cosa. mas apetecible, para..Los ladrones que destierro? Todo lo lexan consigo , y no meno pueden «robar en el destierro que en:su. patri Luego esta pena no. afligirá mas á los. ladroneó que mortificaba al cangrejo ¡el ;horrible suplic% que se dice habérsele impuesto por no sé quegen te, esto,es, el ser arrojado enel agua, para 44! se ahogase. er omioliai ss ' AAA MS, 27 ES MX VI MIXX... E NT ES a De los ArOnES o BdOÑ pS e. etadimos 32 de una. cosa mueble agenas y esto $ comun al hurto y á la rapiña. Pero se pregun- 278 De las injurias. do median circunstancias agravantes. Estas cit- cunstancias agravantes son: 192 la atrocidad del hecho , v. gr. si uno ha sido azotado ó rempu- jado : 2? la celebridad del sitio, por ejemplo, sl uno injuria 4 otro en un templo, enla plaza ó en un tribunal: 32 la digoidad de la persona, v. gl si la injuria fue hecha 4 un magistrado : 49 1 solemnidad del tiempo, v. gr. si uno al casars ó al asistir á un funeral es injuriado, $. 9. Inst: h. t. Hablamos ademas en la definicion de dol malo, porque sin dolo ó ánimo de injuriar » puede haber injuria. De lo cual seinfiere: 19 que | un furioso, un infante, niun loco no son. reo | de injuria aunque digan ó hagan alguna cosa qué sea dura é inmodesta, L. 3. $. 1, FA. A 22 Que lo que se dice chanceándose, no se deb tener por injuria, L. 3.6.3. f£:eod; sobre cuy, puuto debe sin embargo atenderse á la dignida de las personas. Porque si un plebeyo dice dí se ha chanceado v. gr. con un príncipe, esta discU” pa no seria admisible, pues con personas de clas y tan encumbrada no es lícito clancearse con $ mejante irreverencia. Cesa tambien: la nj 3? si uno tuvo intencion, no de injuriar, sit ; dar 4 un siervo una bofetada, y al darla se la mano , hiriendo 4 un hombr libre, L. 3- $: o L. 4. ff. h.t. Y qué aticodeiW si no tratando, herir 4 un siervo sino á Ticio, herí 4 Mevio ¿pp sará entonces la accion de las injurias ? No por“ £ to, porque el que hiere 4 uwsiervo, heria en Y cosa lícita; pero el que hiere á Ticio, da hombre libre, delinque: 42 por último dedu mos no ser reo de injurias el que con inten Lib. 14. Tit. IP. 279 de enmendar y corregir dijo ó hizo algo, por tjemplo , un ministro del altar, un magistrado, un Preceptor. Pero sin embargo esta presuncion ad- Mite prueba en contrario. Si pues puede probarse que un ministro de la iglesia se desenfrend con- tra alguno , mo por via de enmienda, sino con Mimo de injuriar , y por satisfacer á pasiones in- Wobles, estará obligado por la accion de injurias. Sobre esto se ve un caso en la L. 5. $. 3. ff. ad + Aquill. Un zapatero que tenia de aprendiz Un muchacho, en una ocasion en que este ha- “la mal un zapato, le hirió con una horma en les términos que echó sangre por los ojos. Se Dreguntaba si se daria contra el tal zapatero la ac- “on de injurias? Se niega en dicha ley , porque SU hirió fue con ánimo de corregir. Pero no obs- Ante, por cuanto causó daño por su culpa, se napa contra él la accion de la ley Aquilia. Fi- Mm Mente, se dice en la definicion: dirigido á la renta de otro. Esto puede hacerse de dos modos: trectamente, de manera que nosotros mismos tamos la injuria; ó indirectamente , causándo- o injuria por medio de alguno de nuestra j a Por eso v. gr. el padre tiene la accion de 1 tias si su hija fue injuriada ; el marido si ni su muger; el señor si se dirige al siervo a (porque segun el derecho romano > al n O siervo no se le puede-hacer mas injuria que tiene dada Pero se pregunta si tambien la muger alma Pe de injurias por una afrenta hecha el Moa Se niega, pues seria indecoroso que ñ bo o fuese defendido por la muger. Esceptúa- el caso de que la injuria hecha al marido ¡ 280 De las' injurias. | ofenda al mismo tiempo el honor de la muger por ejemplo, si-uno llamó al marido cabron , es igual que si hubiese llamado adúltera á la muger: luego tanto el marido como la muger tendrán en este caso la accion de injurias, Véase el $. 2. Inst. L. 1. $. 3. sig. L. 11.8. 8. ff. h. +, $. MCI._MCX. IT. Hemos visto que cosa sea y de cuantas maneras la injuria. Ahora esplicaremos las varias persecuciones judiciales que competen al injurias do. Las principales son cinco. 12 La persecucion pretoria estimatoria. 22 La persecucion estraordi- Í naria criminal. 32 La accion civil y criminal de la | ley Cornelia de injurias. 42 La retorsion. 59 Le accion para conseguir la retractacion ó palinodía- | I. La accion pretoria estimatoria trae orígen de la maldad de un tal Luctacio Neracio, hombre per verso, segun nos dice Aul. Gel. Noct. Astic lib. XX. C. 1. Por la ley de las XII. tablas l2 pena de las injurias eran veinte y cinco ases , sumi considerable en los primeros tiempos de la rep je blica, pero que habiéndose aumentado despues las riquezas de los romanos, se tenia por na0*t* Como el tal Neracio tuviese el mayor gusto € abofetear y dar puñadas á hombres libres, acoS” tumbraba salir de casa acompañado de un lacsY, que llevaba un bolsillo de dinero. Al primero qU* encontraba le daba una bofetada ,y al inte echaba mano á la bolsa el siervo, y pagaba ps veinte y cinco ases. Sabiendo esto el preto y quitó la multa de los veinte y cinco ases» »% ' Lib. IY, Tit. 17. 281 Puesta á los injuriantes, y concedió 4 los inju- tlados la facultad de estimar la injuria en cierta cantidad de dinero, condenando en ella al reo, Salvo alguna moderación en dicha cantidad. Asi * Que, esta accion estimatoria se da al que sufrió a injuria, contra el que se la hizo, para que pa- gue cierta cantidad en que se haya estimado: por tender solo á la venganza , es odiosa, y no se con- Cede ni al heredero, ni contra el heredero, ni Pasado un año, $. 7. sig. Inst. h. t. 1. La perse- Cucion criminal se concedia estraordinariamente €n ciertos casos: 12 por una injuria atroz : 2? por Una injuria hecha al culto divino ó á los que le esempeñan , L. 10, C. deep. et cler. ; y 32 por Un libelo infamatorio , por el cual se entiende un Sscrito en que uno imputa á otro algun crimen infame ó capital, ya sea suponiendo el nombre, Ya espresándole , esparciéndole porel público con a siniestro, Por esta y la segunda causa tiene Ugar la pena capital, L. un. C. de famos. libell. Por dura atroz la pena es arbitraria, de relega- PR azotes , obras públicas Sc. $. 10. L. ult. * MM. £, Por lo demas debe aqui observarse que Accion estimatoria y la persecucion criminal no eden acumularse, y que antes bien se esclu- U mútuamente , porque ambas son penales , y lo delito nadie puede ser castigado dos + Luego el que obra criminalmente , en vano e estimacion ; y el que entabla la accion esti- a, en vano obrará criminalmente. Las accio- que tienden á una misma cosa no pueden ser aa, L. 6. L.7. ff. h. t. UI. La tercera es lon de la L, Cornelia de injurias , asimismo 282 De las injurias. civil, es decir , estimatoria 5 Ó criminal, que se da para una pena arbitraria, Consiguiendo pues lo mismo por la accion de la ley Cornelia , que por la accion pretoria estimatoria, y la persecu- cion criminal, hay alguna diferencia entre estas acciones, ó mas bien deberá decirse que una de las dos es superflua ? Respondo que en realidad hay uva gran deferencia. 12 La accion pretoria €8 general, y se concede por cualquier injuria yer- bal, ó real; la accion de la ley Cornelia es espe- cial. Se da por tres injurias reales, 4 saber: 1? si alguno fue azotado: 22 si fue rempujado : go ó si se entró por fuerza en su casa. Aqui azota! significa herir con dolor, y rempujar herir sin él; L. 5. $. 1. ff. h.t. 22 La pretoria se da solo pura un año, L. 5.C. h.t.:1la accion de la ley Cornes lia es perpetua, y por tanto si se obra civilmen” te dura treinta años, y si criminalmente dul veinte. 1V. La cuarta es la retorsion , por la cual no entendemos ninguna accion, sino la venganza privada , que consiste en que aquel que recibi la injuria la devuelva incontinenti al otro: PO ejemplo ; tú mientes, tú sí que eres un mbr tero, L. 14. $. 6. ff. de hon libert. Acerca > ella debe observarse: 19 que tan solo es permitl da en las injurias verbales, no en las reales, PO” lo cual no quedaria impune el que habiendo ES azotado devolviese azotes: 290 que ella quita. accion de injurias; porque con qué vergiion implorará el oficio del juez quien se haya pio Justicia á sí mismo ?-32 que la retorsion mas ig al es tolerable que no laudable, como ca ejemplo de Jesucristo, que no volvia maldiól EI RA TIA" 283 á los que le maldecian, y enteramente opuesta á la mansadumbre cristiana. V. La última es la ao- cion para la palinodiía ó retractacion , desconoci- da de los romanos y usada en algunos parages ; la cual se da al que sufrió la injuria contra el que se la hizo para que se desdiga ó retracte , y COn- fiese públicamente haber mentido. 5. MCXI. TU. Pregúntase finalmente cuando cesa la ac- cion de injurias? Hay cuatro casos en que Cesa: el 19 es la retorsion, de la cual hemos dicho peso antes que quita la accion de injurias , por haberse hecho justicia por sí mismo el injuriado: 22 el segundo modo es la remision ; porque, quién ha de ir 4 dar conocimiento á un juez de la in- juria que ya ha perdonado? La remision se hace 9 espresamente por palabras, ó tácitamente por el mismo hecho; v. gr. si alguno que ha recibido Una injuria habla familiarmente , cena , bebe ó Se divierte con el que se la ha hecho, $. ul£. st. h. t, 32 el tercero es la prescripción , de Ya año si se trata de la accion pretoria , de Weinta tratándose de la accion de la ley Corne- la, y de veinte años por lo que hace á la ac- “ion criminal , $. 1107. Pasado este tiempo en Vano se trataria de entablar accion, L. 4. CU. de Bijur.: 49 el último es la muerte, ya del inju- Ante , ya del injuriado, $. 1. Last. de perpet. e»: act. Poco antes hemos visto que esta ac- no se da á los herederos , ni contra los he- Eros , porque tiende á la venganza. Luego con 284 De las oblig. que nac. del cuasi delito. razon espira con la muerte de cualquiera de los dos. Esceptúase solo el caso de que el pleito se hubiese contestado antes de la muerte , L. 13. pr. ff. h. t.; porque por la litis-contestacion se hace una novacion, $. IO19., y lo que antes se debia por delito , despues se debe por cuasi con- trato; y por tanto pueden obrar herederos con- tra herederos. DARIO V: De las obligaciones que nacen del cuasi delito. $5. MCXII, Hemos tratado de los cuatro delitos privados; á saber, del hurto, rapiña, daño causado injus- tamente y de la injuria. Resta ahora hablar de los cuasi delitos ; los cuales ya arriba hemos defi- nido ser unos hechos ilícitos cometidos solo poP culpa sin dolo malo. Algunos dan otras definicio- nes, pero con poca exactitud, Porque los que di- cen que el cuasi delito es una obligacion que no nace de contrato, ui de cuasi contrato , ni de de- lito , pr. Inst. h. t., estos dicen lo que la cosa n0 es; pero no dicen lo que es; requisito esencial eB una definicion. Estruvio tambien incurre en € error de decir que el cuasi contrato es una obli- gacion que nace de una culpa agena que se no% imputa. Pero esto tambien es manifiesta mentó falso. Porque el juez que falla sin prudencia» cuasi delinque, $. 1113.35 y no obstante, tan le- jos está de imputársele una culpa agena, que 202 ) : Lib. 19. Tit. Y. 285 tes bien él queda libre de pena, si la culpa fue de los asesores, D. 2. ff. quod quisque juris in alium stat. Pudiera objetarse el cuasi delito de lo que se derrama ó se arroja (de effusis et dejectis); en el eual el hecho de la esclava Ú esclavo se impu- ta al inquilino. Pero se responde que propiamen- te no se imputa al inquilino el hecho del siervo ó de la sierva, sino que es culpa del mismo in- quilino no recibir en su casa ó familia gentes mas cuidadosas, $. ult. Inst. h. t. De estos cuasi delitos referiremos seis: 19el de un juez que'hace suyo el pleito, $. 113.: 29 el de las cosas arroja- das y derramadas , $. 114. 116.: de lo suspendi- do y mal colocadu, $. 1117. 1119.: 4* el de los Patrones, hosteleros y posadores , $. 1120. 1122.: 5 la compasion intempestiva; y 62 la conniven- AS: 1123. De paso advertiremos que de todos los cuasi delitos nace una accion ¿n factum , aun- que Jleve diversos nombres; v. gr. la accion 72 Jactum de lo derramado y arrojado; la accion in factum contra patrones , hosteleros y posa- eros $e, 5. MCXIIL. -L El primer cuasi delito es el de un juez Que hace suyo el pleito. Hacer suyo el pleito tan- lo quiere decir como juzgar indiscretamente. Aqui ebea distinguirse tres casos, porque ó el juez fa- a con dolo malo, v. gr. por odio, afecto 16] orno , Ú lo hizo por impericia é imprudencia ; POr ej. si habiéndose nombrado cónsuláun sastre, Mide el derecho, que nunca ha saludado, del mis- 286 De las oblig. que nac. del cuasi delito, ¿mo modo' que mide el paño, ó bien el juez que ¿3 no sabe derecho consultó á los asesores, y segun | el parecer de estos pronunció la sentencia. En el primer caso es reo de verdadero delito, y por tan- to no solo paga la estimacion del pleito, sino que tambien es infamado y removido de su empleo, - £L. ult. C. de pen. jud. quí mal. jud. Y si ha de- jado corromperse por dinero se puede obrar cri- minalmente contra él por la ley Julia de pecula- do, L. 1. L.6,$. ult. ff. ad E. Jul. repet. En el tercer caso no puede entablarse accion contra el juez'sino contra los asesores que sugirieron tan mal, consejo, L. 2../f. quod quisque jur. Queda pues el segundo :caso, en el cual el juez es reo por un cuasi delito, por haber hecho suyo el pleito desempeñando el oficio de juez sin saber las leyes ni consultar d otros que fuesen inteli-- gentes. En esto consiste. su culpa. La pena es una. multa arbitraria, pr. Inst. h. £. La accion que re* sulta de este cuasi. delito se llama en nuestro dere”. cho accion in factum, y ¿los glosadores y prag” máticos le dan el nombre de accion de syndicatu; la cual se concede á aquel contra quien se ha fa-. llado injustamente , contra el juez que juzgando indiscretamente bizo suyo el pleito, para que $0 le imponga una pena arbitria. Puede objetarst que esta pena es inicua, y que el actor debe im” putarse á sí propio el no haber interpuesto apt” lacion de una sentencia tan injusta y absurdW Pero ya hemos respondido en el escolio, Dicast: de Zieglero, que omitiéndose la apelacion adquiós re derecho la parte contraria; mas no por to : Ce : este opusierd puede disculparse el juez. Luego si este 0P Lib. UI, Tit. Y. 287 esta escepcion , se deberia desechar , por ser relati- Ya al derecho de un tercero, 5. MCXIV. —MCXVI. El segundo cuasi delito es el de las cosas der- ramadas y arrojadas , el cual consiste en haberse derramado ó arrojado de nuestra casa alguna cosa £a un parage donde suele juntarse ó pararse la gente. Si de esta suerte se hace daño 4 alguno, es= tá el inquilino obligado, aun cuando no haya si- do él mismo el que derramó ó arrojó, no por Culpa que se le impute, sino porque él propio Do carece de ella por tener en su casa una fami- la tan descuidada. Por lo demas aqui hay que istinguir cuatro casos, acerca de cada uno «le 0s cuales dió disposiciones en su edicto el pre- tor, 19 El primero es si por derramar ó arrojar al- 89 se causó un daño estimable; v. gr. si se mató Un sieryo , ó si se manchó á alguno el vestido, y peobcs se da la accion ¿n factum á la persona eresada contra el inquilino, no contra sus here- Cros, por ser accion penal, para conseguir el du- 93 y en este caso la accion es perpetua, L. 5: Si :a Íf. de his qui effud. 2? El segundo caso €s EN mató 4 un hombre, y por tanto se causó un 19 inestimable. Entonces la accion in factum AS no dura mas de un año, y no com- E e herederos ni contra los herederos ,»L. 5. blo Ñ. 1. Inst. eod. Por consiguiente puede A accion cualquiera del pueblo contra lino, no contra sus herederos , para la pe- £ Cincuenta aureos , que se deben pagaral ac- 204 De las” acciones, 5. MCXXVIL. Supuesto esto, fácilmente dividiremos el títu” lo. Se esplican en él las divisiones de las acciones- 1) Unas son reales , otras personales, $. 1127: 1171, 2) Unas son persecutorias de la cosa , otraó penales, otras mistas, $. 1171. 1174. 3) Unas % dan en el tanto(¿n simplun), otras en el duplo, ott35 en el triplo, otras en el cuadruplo, $. 1175. 1180 4) Unas son de buena fe, otras de derecho estrió” to, Otras arbitrarias, $. 1181. 1186. 5) pot unas conseguimos el todo, por otras menos qU el todo , $. 1197. 1203. | I. La primera division es, que unas accion% son reales, otras personales. Aquellas se llamad vindicaciones , «estas condiciones. Aquellas paco” del derecho in.re, estas del derecho ad rem. ** embargo, no negamos por eso que se den acc!” nes mistas, que son al mismo tiempo reales personales, Pues aunque estas acciones se acerqU' mas á las reales, d6 á las personales, no obstante: no impide esto que puedan llamarse mistas , 00%, tampoco se llamaria puro el vino mezclado £. agua, aunque de esta tenga muy pequeña part Y tales acciones mistas son cuatro: peticion la herencia, y los tres juicios divisorios, 4% ,, jar los límites, dividir lo comun, y partir 14" y rencia (finium regundorum, communi divi ct0 Jfamilior:erciscunda). Cuyas cuatro acciones el nacen de derecho ¿n re, á saber, la herencia ¿ato misio; y en parte del derecho ad rem , cuasi cor aj, delito; y por tanto se conceden , ya pará pe tucion de la cosa, é ya para las prestaciones s 10% | -- DBAZ. TA JA. 295 sonales. Esta es pues la primera division de las ac- ciones. Ambas, tanto las reales como las persona- les, se subdividen en civiles y pretorias. Aquellas provienen de las leyes, senadoconsultos y COnS- tituciones de los príncipes , estas del derecho ho- norario. La diferencia es grande por razon de la —prescripcion. Pues las civiles penales son perpe- tuas, y las pretorias suelen ser de un año, por- que no dura mas el imperio del pretor. Ahora Consideraremos: 1) la naturaleza de las acciones in rem, $. 1128. 1129. 2) Las acciones que nacen del dominio, $. 1130. 1132: 3) Las acciones del derecho hereditario, $. 1133 Y sig» 4) Las ac- -tiones de las servidumbres, $. 1135: 1137: 5) Las acciones del derecho de prenda, $. 1138. Evo. 6) Algunas acciones in re mistas, $. 1141. 44. $. MCXXVIIL. MCXXIX. , | 1, ) En pocas palabras , la naturaleza de las ac- Ciones reales consiste (a) en que todas nacen de SPECho in re, en el que no está obligada la per- Ma, sino la misma cosa , Como sucede en el do- Minio, derecho hereditario servidumbre y prenda, 334. (b) En que todas estas acciones se dan paa: cualquiera poseedor y ya se le conozca Ó Dies bien hubiese negociado conmigo , Ó no hu- Men negociado , L. 25. pr. ff. de O. et 4. Cierta- e, es distinto en las acciones personales , que an contra aquellos que negociaron con nOs- Ario y no contra un tercero, á no ser que sean aba; es ¿n rem scripte, de las que se tratará mas JO. (c) En que el poseedor nunca se dirije con- 296 - De las acciones. tra la cosa (numguarmn in rem agit). Porque quién seria tan necio que quisiese recibir del juez “10 que ya tenia en su casa? Y no obstante, nués- tro emperador añade, $. 2. Inst. h. t., que sola- mente en un caso puede reclamar la cosa el que la posee (agere in rem); de cuyo caso dice haber tratado en los libros mas estensos del Digesto ; po! lo que investigan con mucha diligencia los hom-;- bres doctos, cual será el tal caso único. Hay quienes Opinan ser el interdicto uti possidetis, utrubí , del cual usa el que posee. Pero antes de* ben probar que en estos interdictos se dirijen contra la cosa. Pues en general se afirma en 1 l, 1. ff. de interd., que los interdictos se dirijeD contra las personas. Aquel único caso de que ha" bla Justiniano es sin duda la accion negatorió: Pues de ella usa, 1) el que está en la posesion cuasi posesion de la libertad. 2) De la misma a” cion se trata alli siempre de propósito. 3) Lo cod” firma Teófilo, $. 2. Inst. , á cuyo testimonio siem” pre doy el mayor crédito. Véase nuestro Praf. ad Vinntum. 4) Que el dueño no usa de condiciol* esto es, de accion personal (non. condicat) par reclamar su cosa, sino que la vindica, esto €? la persigue por accion real, $. 14. Inst, h. t. En el $. 1062. advertimos que se observa lo conti? rio en el solo caso de la condicion furtiva: $. MCXXX, — MOXXXIT. . de 11.) Con estos preliminares generales dor la la naturaleza de las acciones reales veremo primera clase de ellas, que nacen del domini: , : Lib. IV. Tit. VI 207 estas hay tres: una civil, vindicacion de la cosa: dos' pretorias , publiciana y rescisoria. a) Pindica- ción de la cosa es una accion real civil por la que obra el dueño contra cualquiera poseedor para que restituya la cosa con todas sus partes, accesiones y frutos, segun la clase de posesion. Pues si el teo posee de buena fe, restituyen solamente los frutos existentes; y si de mala fe, está obligado á entregar los frutos existentes , y los percibidos, Y que debió percibir. Por lo demas, si obra en Virtud de pleno .Jominio , se llama la accion di- tecta ; y si de dominio menos pleno, como £n la enfitéusis, feudo, superficie, la accion se llama Útil. Aunque esta accion pues es muy natural, Con razon se dirá sin embargo que 8 dificilísima. orque el actor debe probar- el dominio, cuya Prueba no es tan fácil como'parece, debiendo de- “Mostrar no solo que la adquirió Con buena fe y JUs- E título, sino tambien que su causante era ver- “adero dueño, á no ser que hubiese usucapido. A de otro modo no podria trasferir en nos- > Os el dominio que no tuvo. Siendo esto asi , 1M- odujo el pretor otra accion mas fácil; á saber , ) la publiciana , llamada de este modo de cierto o Publicio. El fandamento de esta accion €s 5 De fingido. Pues si uno recibe una cosa ño e fe y justo título de quien nO es due- ha nge-el pretor no obstante que €s verdadero lo aunque no lo “sea , asi como se dice en el o qeb h. t. que ha usucapido no siendo Pretor? Le con. qué derecho puede fingir esto el Ueño orque aqui no se trata como yerdadero , respecto del que seria injustísima esta fic- 298 De los acciones. * cion , sino con aquel que posee sin derecho d con derecho mas débil, ó deja de poseer por dolo ma- lo, para que restituya la cosa con todas sus pars tes, accesiones y frutos, segun la clase de pose- sion. Es pues mucho mas fícil esta accion , por” que aquí no pruebo el dominio de mi causante, sino solo que he recibido la cosa con buena fe y justo título. c) La accion rescisoria fue inventada por el mismo pretor Publicio. Pues claramente sé llama tambien publiciana en la ], 35: ff. de O. et et. A. et l. 57. mandati, y estriba casi en el mis mo fundamento que la anterior. Pues asi com0 en aquella se fingia que habia usucapido el qué no usucapió, asi en esta se finge que no. usuca” pió el que habia usucapido. L. 5. Inst. h. y, Pot lo demas tiene lugar esta accion siempre que € ausente por causa de la república $ por miedo usueapió mi cosa. En uno y otro caso restituy? el pretor ¿n integrum al perjudicado, y con esté nombre salió la accion rescisoria, que se concede al ausente por causa de la república ó por justo miedo , contra el presente que usucapió, para reS” cindir la usucapion, y que restituya la cosa CoM todas sus partes. Siendo pues esta accion restitU” cion n integrum, de la que se trata en el tit. quí” bus ex causs. mai. 25. in integr. rest, , durab antiguamente solo un año. Pero Justiniano 1o € tendió á cuatro años continuos. L. ult. C. temp. in integr. rest, $. MCXXXIIL. MCXXXIV. 111.) Sigue otra clase de acciones reales gu? Lib. 1. Tit. VI. 299 “nacen del derecho hereditario. Son dos ; 4 saber la peticion de herencia y la queja inoficiosa. La. peticion de herencia, como advertimos al $. 1126., es mista. Pues en primer lugar nace del derecho in re, á saber, hereditario; y ademas de cuasi contrato por la administracion de la herencia co-= mun. Por lo que se pide la herencia y las pres- taciones personales. Y se da esta accion al here- dero, ya por testamento, yA abintestato, contra aquel que posee como heredero (esto es, qué Juzga que él es heredero) , 6 como poseedor (esto es, que posee sin Justa causa, y preguntado , res- 3 ponde: poseo porque poseo), para. que restitu- ya la herencia con los frutos y accesiones , Y cuentas , y resarza los daños. Por lo demas. acerca de ésta accion se ha de observar todavía: 1) que -€s universal, pues se pide una totalidad, 4 sa- ber, la herencia. 2) No puede entablarse contra aquel que posee por título singular , tal como el comprador de la cosa hereditaria , el donatario Sc. 3) Que esta accion dura treinta años contra la na- turaleza de las acciones reales , porque es mista, y en esto imita la naturaleza de las acciones per- sonales. La queja del testamento inoficioso NO, €S tra cosa que una especie de peticion de la he- rencia. Pero habiendo tratado de ella de propósito pa en el lib. IL. tit. 18., no hay para que de- enernos ahora en esplicarla mas. : f. MCXXXV. —MCXXXVIL. a IV. La tercera clase de acecienes reales es la «aquellas que se conceden acerca de las ser- 300 De las acciones. vidumbres. Digo acerca de las servidumbres , por- que asi se espresa tambien Ulpiano, L. 2. pr. ff. si serv. vind. Pues contándose aqui dos accio- nes, la confesoria y la negatoria, aquella cierta- mente nace de la servidumbre , mas esta viene de la libertad natural; y por tanto mas bien puede decirse que se concede acerca de la servidumbre y por su ocasion , que no que nace de la servidumbre: La accion confesoria es una especie de vindica- cion ; y de aqui es que en las pandectas está con- .cebida la rúbrica en estos términos: sí servitus vindicetur (si es vindicada la servidumbre). Su fundamento es el derecho que decimos nos com- pete en cosa agena. Si pues otro nos le niega é interrumpe este derecho, obramos contra el que le turba 1) para que deje de turbarnos, 2) resar- za el daño causado, 3) preste caucion de no tur- barnos mas en adelante, y principalmenre 4) se declare por el juez que nos compete este derecho: Al contrario , el fundamento'de la accion negatoria. es la libertad natural. De aqui es que usa de ella el que dice que su fundo es libre por natu- raleza , y exento de toda servidumbre, contra el . que vindica para sí algun derecho en él, 1) para que se declare libre nuestro fundo, 2) desista € reo de turbarnos, 3) se le mande prestar caucioN sobre ello, y 4) nos resarza todos los dafios cau” sados. Por los demas: estas acciones son utilísimas y diarias en el foro. Mas la negatoria tiene de SID” gular, 1) que aqui reclama la cosa (in reP agit), el que la posee; lo que ya observamos a riva $. 1129. 3., por el $. 2. Inst. h.t.; que suce dia únicamente en este caso; 2) que debiendo : Lib. 14. Tit. VI. 301 los demas casos probar su accion el actor, este está exento de prueba, y que esta carga incumbe al reo, porque se presume la libertad natural, en a. que pone el fundamento este actor, y la. pre- suncion traslada al contrario la carga de probar. L.3. L. 9. L. 12. f. L. 10. C. de probat. et presunt. Sin embargo , se esceptua el caso de que el reo estuviese en la cuasi posesion de su: dere- cho. Pues entonces no le toca la prueba, sino al actor, por la regla que veremos abajo, $. 1232. 1» No obstante en muchos paises se observa en el foro la práctica contraria, $. MCXXXVII _ MCXL. | V. La cuarta clase de acciones reales es la Ye aquellos que nacen del derecho de prenda , en —. Suanto la prenda no es contrato (pues de él .so- mente, proviene accion personal ) , sino derecho in re. De este derecho de prenda nacen dos accio- Nes, reales y pretorias, de las que se llama la una Serviana , del nombre de su autor, y la otra cuasi . Serviana 6 hipotecaria. Aquella es especial , esta -———Seneral, Dije que la serviana es especial. Pues se foncede en el único caso de que dando uno en Arriendo un prédio rústico, cuidó de que se coms- tituyese prenda á su favor. Porque entonces el lo- Sador entabla esta accion contra cualquiera po- - Stedor de las cosas dadas en prenda , para conse- Buirlas y poseerlas, hasta que se les satisfaga la Pension, Mas siendo general la cuasi serviana Ó “potecaría , se da contra toda prenda ó. hipoteca Senstituida al acreedor; y por tanto usa de ella E "YO 302 De las acciones... todo acreedor hipotecario contra cualquiera posee- dor de la prenda, hasta quedar satisfecho de su deuda. Pero habiendo hablado: algo arriba de las acciones, $. 818., no nos detenemos mas en estas. $. MCXEI _.MCXLIV. md “VI. Esplicadas todas las acciones que dimanañ de las cuatro especies de derecho ¿n re, añadim» ciertas acciones mistas, que sé numeran verdade- rá Y falsamente entre las reales. Tales son 1) 1% accion pauliana, que nuestro Justiniano agrega claramente á las reales, $. 6. Inst. h. t., sin em- bargo que alli se pide la restitucion y juntamente los frutos, lo que por otra parte es cualidad de las acciones personales. En algun modo puede defender 4 Justiniano el que.esta accion nace de la posesion pretoria de los bienes, y por tanto de derecho ¿n re; como ya notó Pagensteche 0 Aphorism. h. +. Es cierto, sin embargo, que mas pertenece la accion pauliana á las personales que á las reales. Por lo demas se concede esta los acreedores en cuyo fraude enagenó sus cosa$ el deudor, contra los que tienen estos bienes ena” genados, para que los restituya con sus fruto*: Ademas 2) cuentan los doctores los ¿nterdictó% entre las acciones reales. Pues teniendo la poses sion por la quinta especie de derecho ¿n re, tam” bien consideran acciones reales los interdictos qué nacen de la posesion. Pero esto es manifiestamen”. te falso. Pues (a) arriba demostramos evidente” mente, $. 334., que es falso llamar á la posesioR derecho ¿n re, aunque el derecho de poseer, com" > Lib. 14. Tit. VL j 393. “Contenido en el dominio, sea 'real. (b) Nada es Mas claro que las palabras de Ulpiano, LL. 1. $. 3- «de interd., que todos los interdictos NB. , aun= Que parezcan dirigirse 4 la cosa, sin embargo, en Us mismas propiedades son personales. 3) Mas bien ri Aumeran entre las acciones reales las acciones Prejudiciales (anticipadas en el juicio), en las que e litiga sobre el estado, $. 13. Znst. h. £. Cuantos E pues los estados de los hombres, tantas son is acciones prejudiciales. Y el estado es , Ó de di- ertad, ódeciudad, ó de familia, $. 76. En cuan- y al estado de libertad , se pregunta si uno €s libre ? Siervo. En cuanto al estado de ciudad, si uno es “ludadano d estrangero, de cuya cuestion trata ton, Orat. pro Archia. poeta. En cuanto al Stado de familia, se pregunta si alguno es padre EA ó no. Todas estas controversias se llaman ac- A prejudiciales > porque las mas de las veces se icipan á otro juicio. Por ejemplo; un joven pide * Macienda de Pedro como su hijo. Los poseedo- aan que aquel es hijo legítimo. Por tanto p A de sentenciarse se ha de averiguar si es hijo Sítimo. Luego esta será una accion prejudicial. li leyes se mencionan especialmente dos ; nes prejudiciales. 1. Causa sobre la libertad : e caussa ). Por ella obra el dueño contra y que se tiene por libre , para volver á Nene servidumbre; ó aquel que siendo libre tiene D injusta servidumbre, contra el que se libre Por dueño, para que sea aquel declarado * Antiguamente no podia en uno ni en otro sentarse en juicio aquel de cuya libertad taba, porque todavía era incierto si era . e 10 pre $e disp * 3gro - De las acciones. por la que se ha de reclamar aquel derecho, J. uN Í/. de cond. ex leg. Asi p. ej. la donacion es UN pacto : los pactos no producian obligacion. Mastl la l. 35. $. ult. C. de donat,, se estableció que € donante que prometiese dar algo quede absoluta” mente obligado á la entrega. Empero no espresán” dose en dicha l. 35. accion cierta, deberá el don?” tario entablar la accion «6 condicion de la 1. 3% $. ult. C. de donat. , $. MCLVI. _MCLIX. A JH. La tercera clase comprende las accio personales que provienen de un hecho lícito. hecho obligatorio lícito se llama convencion ; la con” vencion es, Ó pacto Ó contrato; el contrato Ó ves dadero d cuasi contrato; el verdadero , 6 nomin* do Ú innominado; el nominado, 6 real, ó vel bal, 6 literal, ó consensial: Examinaremos pu? 1) las acciones de los pactos, $. 1156. 1159-* 2) de los contratos verdaderos nominados, S.1 roo 1163.: 3) tte losinnominados, 5. 1164.34) delo cuasi contratos, $. 1165: io I. Los pactos son nudos, $ no nudos. Aquellos no producian entre los romanos ninguna oblig cion , sino solamente escepcion : en el dia obligó” todos los pactos celebrados válidamente con don mo deliberado. Por tanto también producen q cion, que unos llaman dé lo estipulado , y 0% juzgan debe llamarse condicion pora cost bre. Pero poco nos inquietará saber su' DO ne bre. Pactos no nudos son los que producen acción, Y por'asistirles lá. ley, el pretor, del contrato Lib. 17. Tit. V1. 311 Que estan unidos, aquellos se llaman pactos le- Bítimos, los otros pretorios, y estos pacía adjecta (pactos añadidos 4 los contratos). a) De todos los Pactos legítimos nace la condicion por la ley (con- litio ex, lege) ; mas de ella hablamos en elf. 1155-: ) Los pactos pretorios. son tres : la hipoteca, la Promésa de dinero (constituta pecunia) » y cuando se defiere al juramento estrajudicial. De la hipo- teca. .:ó derecho constituido en la prenda , nace la Accion cuasi -serviana Ó hipotecaria; pero esta no Dertenece aqui, porque es real. Hablamos de ella tn el $. 1140. El dinero prometido es un pacto rei- terado , porel que: promete. uno pagar por sí Ó Dor otro. Porque pareciendo feo al pretor que te- Petidamente se falte 4 la fe , por semejante pacto tepetido concedia la accion de constitula pecunia, quien se constituyó ó prometió el dinero , con- Va el constituyente Ó su heredero para que cuin- Pla lo prometido, $. 9- Inst. h. t. Últimamente, “ando se defiere al juramento estrajudicial nace accion in facium de jure jurando (de juramento), Que se concede al que jura, defiriendo otro á su Juramento, que se le debe algo¿gontra el que deli- vió á este juramento para qué Ms lo que el ac- tor juró que se le debia. $. 11. Inst. h. t. Y estas on las acciones de Jos pactos pretorios. c) Los pac- los añadidos 4 los contratos de buena fe. Estaudo “stos agregados á los contratos, y considerándose ¡ino parte «de ellos , producen la misma accion que Ao fontratos á que estan añadidos. De aqui es, por ba plo, que si el pacto está unido 4 la compra, Da- tá la accion de lo comprado (erti) , Si á la prenda, A accion pignoraticia Efe. L. 7.55: ff. de pact. | | 4 ] J | | | | | gra De las acclones. 5. MCLX. — MCLXIIL. 2) Esto en cuanto á las acciones que provienen de los pactos. Siguen las que nacen de los verdade- ros contratos. Pero aqui se nos permitirá ser maS breves, porque de todos se ha tratado ya arriba en sus títulos. Aqui solo formamos su catálogo: Los contratos verdaderos son d nominados , 6 inn0” minados, $. 779. Los nominados ó reales, ó vet” bales, ó literales, ó consensuales , $. 796. a) Lo” “peales son cuatro; mútuo, comodato, depósito Y prenda. Del »útuo nace la accion ó condicion cel Hi ex mutuo, de la que hablamos en el $. 79%: Del comodato se da la accion de comodato , directó y contraria. De una y otra hablamos en el $. 803: y sig. Del depósito se da la accion de depósito, d' recta y contraria, las que describimos, $. 814 817. De la prenda nace la accion pignoraticiós directa y contraria, cuya naturaleza espusimo* en el $. 824 y sig. b) El contrato verbal hoy dia es único; la estipulacion y la accion que de 6*% nace se llama condictio certi, ÓÚ incertl ex stipula” tu. De ella se ha nd lo bastante en el $- 834 y sig. c) El literal es tambien único; á saber evando ha confesado uno en su recibo que de pS algo. Entonces si el chirógrafo es mas antiguo 4% dos años, compete contra el que le escribió la coP” dicion ex chirographo, que esplicamos en el $. 894 1. d) Los contratos consensuales son cinco; com” pra y venta, locacion y conduccion, enfitéusió> sociedad , mandato. En la compra y venta tien0 % comprador la accion emti (de lo comprado)» Y ; vendedor la accion veneliti (de lo vendido) 1 Lib. IV. Lit. VI. 313 que ambas son directas. Las describimos en el $. 912 y sig. En la locación y conduccion se da al locador la accion locati (de lo dado en arriendo), y al conductor la accion conducil (de lo tomado en arriendo), que tambien son directas. Y habla- mos de ellas de propósito,en el $. 927 Y sig. De la enfitéusis nace la accion enfiteuticaria, por am bas partes directa, de que se ba tratado en el $. 939. En la sociedad compete á los sócios entre Sí la accion pro socio, por ambas partes directa, tuya naturaleza hemos esplicado €n el $. 951 Y sig. En el mandato se obra por la accion de Man- dato, y se concede al mandante la accion directa» - Y al mandatario la contraria. Acerca de una y Otra véase el $. 962 y sig- 5. MCLXIV. 3. Llegamos á los contratos innominados , que son cuatro ; doy para que des; doy para que ha- gas; hago para que des; hago para que hagas. todós ellos nace una accion general que se lla- Ma accion in factum , Ó prescriptis verbis , Ó por- que no existia fórmula de esta accion en la tabla el pretor, y por tanto se habian de determinar de palabras por algun jurisconsulto , como conge- ura Barn. Brison, de form. vet. Rom. l. 5 P.385., 6 porque se habian de anteponer y fi- Jar las palabras de la convencion , añadiéndoles ion in factum., Como de la l. 1- fm. FE. leia verb. colige Em. Merilio Obs. L. VII. E Se da esta accion in factum ó prescri- Plis verbis á aquel que por su parte dió ó hizo 314 De las acciones. algo., contra el que prometió dar d hacer otra Cosa), para "que cumpla el contrato , Ó lo que importe. LS b+ 1. prescr. verb. $. MCLXV. 4. Siguen los cuasi contratos; acerca de los. cuales bastará atender al catálogo de las acciones, porquetodas se han descrito yaarriba en sus lugares correspondientes. Tales cuasi contratos son: a) la gestion ó agencia de negocios , de la que nace la ao-, clon negotiorum gestoruin (de los negocios hechos); di- recta y contraria, la que describimos en el $. 972 y sig. b) La tutela, de donde nace la accion de tu- tela, directa y contraria, sobre la que véase ar- riba el $. 1176 y sig. c) La comunion de Ja he- rencia , de donde se deriva la accion Jfumiliz ercis- cunde (de partir la herencia), mista y doble, de la munion de cosas, de donde nace la accion com- muni dividundo (de dividir lo comun), que espli- camos enel $. 983. e) La adicion de la herencia, que produce la accion personal de testamento , des crita en el $. 976. E) Indebiti solutio (la paga de lo indebido) , de la que proviene la condicion ¿n= debiti, de la que se trató prolijamente en el 5- 991. 8) El recibimiento que hace el patron del barco, ventero 6 mesonero de las cosas de los car minantes , de donde nace Ja accion de recepto con* tra los patrones, venteros 10) Inesoneros , de que se ha tratado largamente en el $. 1121, El cuidado delos funerales. Pues si alguno satisfizo sus gastos autes de ceder la herencia, propiamente no €3 Lib. 1Y Tit. VL 315 mandato, porque ninguno se lo mandó ; ni gestion de negocios porque todavía no es heredero, y nO puede administrar los negocios del difunto. Sia embargo, el pretor concede la accion funérea al que hizo los gastos del entierro contra el herede- to que adió la herencia, ó contra aquel 4 quien pertenece el encargo de hacer las exequias. para que los restituya. L. 14. 1. 15: fF. de Religios. pe - sta accion es tan privilegiada , que se prefiere el actor á todos los demas acreedores. : $. MCLXVI. — MCLXXT. 5. Resta la cuarta parte de acciones persona- les que nacen de hecho ilícito ó de delito, el cual: es 6 verdadero ó cuasi delito, $. 1024- Verdade- «ros son primeramente las cuatro delitos privados; á saber: a) el hurto, del que nace la condicion furtiva , que es persecutoria de la cosa, y la ac- cion del hurto que se da para la pena. De aque- Va tratamos en el $. 1062., de esta en el $. 1063- b) La rapiña , en la que puedo obrar por la accion de hurto manifiesto, Ó por la accion vi bonorum raptorum , descrita en el $. 1076 y sig. C) El da- ño causado con injuria, que se vindica por la ac- cion de la ley Aquilia, que esplicamos €n el $. 1087 y 1091. d) La injuria, de donde nace la accion de injurias pretoria por la 1. Cornelia. En el $. 1102 y sig. se halla la naturaleza y diferen- cia de ambas. Tambien hay ademas algunos otros delitos, de que no se trata en las Instituciones, sino en las pandectas , como e) la alteracion de lo escrito (album corruptum). Pues si alguno raia, A A NX 316 De las acciones. borraba, ó alteraba el escrito del pretor, que se ponia públicamente en una tabla ó pared dada de blanco, y en el que fijaba los edictos y fórmulas de las acciones, cualquiera del pueblo tenia la. accion de albo corrupto contra el que le borraba ó alteraba para que pagase 5o0o sueldos de oro. L. 7. pr. ff. de jurisd. Por lo que esta accion era popular. £) El delito del que establecia en la ma- 8istratura algun derecho nuevo é injusto , d del que le obtenia del magistrado. Contra aquel competia la accion in factum, por la que se obligaba á per- mitir se usase contra él del mismo. derecho. Hv aqui el derecho de Talion. que se esplica elegante: mente en la rúbrica ff. : contra cualquiera ha de usarse del mismo derecho que él ha establecido res- pecto de otro. g) El delito del que no obedecia al que administraba justicia, esto es , del que permi- tia llegase el negocio á la ejecucion, ó resistia - manifiestamente á esta. Contra él se daba la ac- . cion in factum para lo que interesaba, 1. un. ff. si quis jus dic. h) El delito de los que á uno lla- mado dá juicio le eximian de él por fuerza, 108 cuales eran reconvenidos por la accion in factum en lo que el actor estimaba el asunto yl 5. S. 1 DP. Ne quis eum qui in jus. i) El delito del que dando algun aviso con dolo malo hacia que alguno no siguiese el juicio. Y contra este se daba la ac- cion ¿n factum para que resarciese lo que se ha- bia perdido. L. 3-Ppr. ff. de eo, per quem facti0 erit. k) La calumnia, de cu yo delito son reos 105 que recibieron dinero por inolestar 4 uno Con un pleito calumnioso, 6 por no wmolestarle. Con- tra estos se daba la accion ¿n Jactum de calum- Tit, 14. Lib. VI 317 niadores , dentro de un año en el cuadruplo, pa- sado aquel en el tanto (in simplum). L. 1. pr. ff. de calumn. 1) El delito del que recibía algo para un fin torpe. Pero aqui ha de distinguirse. Pues si el que lo dió interviene en el hecho impuro, na- da recobra; si ambhos tienen parte en él, tampo- co puede repetirse lo que se ha dado, porque en “caso de duda es mejor la condicion del que po- see. Mas si la fealdad del hecho la cometió solo el que recibió el dinero, compete al que se lo dió la condicion ob turpem caussam , contra el que lo recibió para que lo restituya. Véase el $. 992. m) El delito del que corrompió al siervo ageno. Dí- cese corromper cuando se pervierte su ánimo; por ejemplo , persuadiéndole 4 la fuga, incitándole al robo. Contra él se concede al dueño la accion ser- vi corrupti (del siervo corrompido) en el duplo de lo que se deterioró el siervo, $. 23. Inst. h. £. n) El delito del medidor que fijó en los campos ó heredades falsos límites. Pues siendo los agri- “mensores un género intermedio entre los eruditos y las gentes ignorantes, sus trabajos eran en al- gun modo liberales, y por tanto no les cuadra- ba la accion locatí , que solamente se daba en las Obras mecánicas. El pretor pues concedió la ac- cion in factum á fin de resarcir el daño que algu- no hubiese sufrido. L.-1. pr. L. 3. $. 1.1. 5. 8..1- Í. si mens. fals. mod. 0) Las cosas que un'cónyuge quita al otro, de las que y de la accion rerum amotarum ( de las cosas quitadas por uno de los Cónyuges al otro) hemos hablado en el $. 1094. P) El delito de los tutores sospechosos, cuya accion £splicamos en un título particular, $. 3o2. q) La 318 De las acciones. aecion de distrahendis rationibus , de que tambien se ha tratado en el $. 263. Estos son los delitos verdaderos. De todos los cuasi delitos nace una ac- cion ¿n factum, aunque tenga diversos sobrenom- bres, asi como la accion ¿n factum contra el juez que bace suyo el pleito. La accion ¿n factum de .efJusis et ejectis (de lo derramado y arrojao). La accion in factum de suspenso et posito (de lo que se pone y cuelga). La accion ¿n. factum contra los patrones de barco, mesoneros y venteros; de todas las que hemos hablado con separacion en los $. 1113. 1115. Sig. 1418..1122. 5. MCEXXIL. ... MCLXX1V. II Concluimos la “primera division de las ac- ciones , segun la que son ó personales ó reales. Si-- gue la segunda, conforme á la cual son las accio” nes, unas persecutorias de la. cosa, otras pena” les, otras mistas. Persecutorias de la cosa son aquellas por las que reclamamos lo que se 10% debe Ú falta 4 nuestro patrimonio, y tales sou* 1) todas las acciones reales; 2) todas las accione$ que nacen de la equidad natural, de-los pactos Y contratos , escepto la única acción del depósito misé* rable, la cual se concede en el dúplo; y por tanto €5 juntamente penal, cuando el depositario niega el depósito dolosamente, $. 812.; 3) de los delito nacen dos acciones puramente persecutorias de X eosa; á saber, la condicion furtiva, de la que se habló en el $. 1062., y la: accion rerum: amold” rum., $. 1044. Penales son aquellas por las yue pedimos solamente una pena, Estas son pocas». Lib. IY. Tit. YL 319 solamente nacen de los delitos; á ellas pertenece en primer lugar la accion de hurto, $. 1063. Las acciones de injurias, $. 1102 y sig. La accion de albo corrupto, $. 1168. La accion de posito el sus- penso, $. 1118. Y últimamente, la accion de e/fis- sis et ejectis, si ha sido muerto un hombre libre, S. 1115. Mistas son aquellas por las que recla- mamos lo que'nos falta, y juntamente una pena. Tales son: 1) la accion de depósito miserable,*por la que, consiguiendo el cuadruplo, se nos entre- ga juntamente la:cosa y se impone la pena, $. 612.: 2) la accion de los legados dejados á Lagares santos, Ó como vulgarmente se dice, ad pias caussas (pia- dosos). Pues si el heredero niega que debe este legado, ó es moroso sin pagarle á justo: tiempo, €s condenado en el duplo lo que «contiene el legá- do y la pena , $. 19. Inst. h. t. 3): Todas las de- Mas acciones nacen de los delitos y cuasi delitos, de que hemos tratado apropósito en el $. 1166 Y sig. Por lo demas entre estas acciones hay algu- Mas diferencias notables. Pues: 1) las acciones per- tecutorias de la cosa siempre son perpetuas , esto €S, duran 30 años, ó al menos largo tiempo, si tOn reales. Las penales y mistas duran perpetua- nte si son civiles, mas si nacen del edicto del 'etor, ordinariamente espiran al año. 2) Las ac- Ones persecutorias de la cosa se dan á' los here- £ros y contra los herederos ; las penales y mistas 9 se conceden contra los herederos, y aun si se Migen solamente á la venganza, tampoco. no usan “ellas los herederos. 3) Las acciones persecutorias él cosa no infaman ordinariamente aunque in- hga dolo, L.-36. f. de O. et «., escoptúan- Acerca de las arbitrarias no hay regla: cierta; pero 326 | De las ucciones: de que nacen aquellas: acciones son bilaterales. 3) son pocas, y han de considerarse como escepcio- nes de la regla. Son “ocho. (a) Todas las: accio”. nes reales, escepto la peticion de la herencia; ( la accion*quod metus caussa, $. 1151.3 (0) la do cion de dolo. $. 1152.3(d) la accion ad exhibenduM $. 1148.'% (e) la acción de eo quod certo loco, po. la que obra aquel 4 quien se "prometió pagar €? | cierto lugar, contra el que no paga en el lúgar pt” | metido , para que pague lo que interese 3 (f) la ac | cion redhibitoria, 8. 116375 (8) la accion finiumY" | gundorum , por la que aquel que posee un fun 5 ! confinante con otro, obra contra el dueño: de es. para que se restablezcanlos límites de ambos; y YY timamente, (h) la acción faviana y calvisiana, E que se ha tratado arriba, $. 1154." 200 "10 Resta una accion del estipulado de la dot introducida por Justiniano, l. un C. de rel po act. $. 20. Inst. h. t. Es de naturaleza moy | gular. Antiguamente acabado el matrimonio, 4 muerte. 6 por divorcio, tenia la muger la act. rei uxorie contra el marido ó su heredero » 1 repetir Ja dote, la donación propter nuptids> + conseguir lo demas que se debia 4 la muge! | ford | los pactos dotalés. Esta accion era de buena 192 | ademas tan privilegiada, que es: preferida la +) | ger demandante £ todos los demas acreedores. 1.2 nuestro Justiniano sin saber por que cau a | teró esto sin necesidad; y abolida aquella cojo! quiso que en este caso tuviese la muger la que de lo estipulado por la dote, y que esta accio” ap viese todas las cualidades de la accion rei uxor ie” AR e a NES dr dl E Lib. 17. Tit. VI 327 tanto de alli provino, que esta accion de lo esti- Ppulado por la dote es un monstruo formado sola- mente de contradicciones. Pues 1) por otra parte l accion de lo estipulado es de derecho. estricto, Porque se concede en un negocio unilateral, $. 11875 y esta es de buena fe, y nace de un negocio bila- teral ; á saber, de los pactos dotales. 2) La accion de lo estipulado proviene por otra parte solamen- e de la estipulacion hecha con palabras solemnes, «829. ,y esta dimana de los pactos dotales , aun- que no esten afirmados con la estipulacion > 3) en lós demas casos, siendo la accion de lo esti- Pulado de derecho estricto, no goza de niogun - Dtivilegio ; esta es privilegiada , y la muger tiene tl derecho de preferencia: Qué interesaba puesá la Pública abolir una accion. y sustituir otra mas in- “ómoda y poco conforme al negocio ? Empero asi lo Quiso el sacratísimo emperador Flavio Justiniano. TV.) En seguida se pregunta en que se diferen- Sian las acciones de buena fe, de derecho estric- ed arbitrarias. Resp. 1) Las arbitrarias , como í imos , se diferencian de las demas en que en las acciones de buena fe y de derecho estricto se Pa buen: ! ace la condenacion simplemente , no asi en estas Pe se obedece el fallo del juez. 2) Las acciones “buena fe y de derecho estricto se diferencian (a) lo | pte en estas el dolo y miedo producen restitu- Nin integrum ; en aquella el dolo hace nulo el W cio por la misma ley. (b) En que en estas no on las usuras simo se han prometido; en “ellas se deben aun no prometidas, ó por sola de rosidad ; (c) en que en estas los. pactos uni- los contratos solo producen escepcion; en a A AAA AAA A AAA A a 328 De las acciones. aquellas subsisten estos pactos por la misma ley, y producen la accion del contrato á que se agregan. Existen ademas algunas otras diferencias , pero mas sutiles, y en el dia no de grande uso , por lo que. no nos detenemos en ellas. 5. MCXCIL.. MCXCVI. V.) Resta un apéndice de esta cuarta division de acciones, que á ejemplo de Justiniano añadimos á este tratado; á saber, de pluris petitione.) De la peticion de mas delo debido). Donde ha de ob- servarse: 1) que el actor á ser posible, debe pe- dir siempre suma cierta. No basta pues decir qué Pedro me debe mucho, sino que es preciso espre” sar la cantidad; por ejemplo, Pedro me debe 600: Pues de otro modo no puede el juez dar sentenci2 «cierta, lo que sin embargo debe hacerse , $. 3% Inst. h. t. Y digo á ser posible, puesen algunas ac” - ciones no puede hacerse ; por ejemplo, en las accio” nes hereditarias , y otras universales. Aqui pide tl heredero la herencia, aunque no sepa exactament0 su cantidad, porque despues aparece del inyen” tario á cuanto asciende. 2) Ha de tenerse presen”: te, que antiguamente era esto de derecho estrictór y que era dado por decaido de la demanda el que pedia un maravedí mas de lo que se le debia» $. 34. Inst. h. t. Pedíase mas, ó en la cosa, si pedia ¡wvayor cantidad ; por ejemplo, 500 florines ie lugar de 400; 6 en el tiempo, si se pedia mas pe | to y antes del dia en que se debia; por ejemplo» pedia 100 en este dia, debiendo pagarse un 2 despues; ó en el lugar, si se pide en otro Y - Lib. IV. Tit. VI. 329 incómodo que aquel en que debia pagarse segun el contrato , por ejemplo-si estando en Madrid el deu- dor, y habiendo ofrecido pagar en Cadiz, se pidiese en Pamplona; ó últimamente en el título. si se pide juntamente lo que se debe bajo com:licion ; si pre- cisamente se pide el siervo Éstico, habiéndose pro- metido alternativamente á Estico Ó á Dromono; si pide una especie, porjemplo, las obras de Cujacio, habiéndose prometido un género, á saber, un libro, $. 33. Inst. h. t.: por todos estos casos pues se decuia de la demanda en la jurisprudencia anti- gua. 3) Ha de notarse que pareciendo esto algo duro á Zenon, prohibió por la l. 12. C. de plur. pet., que ninguvo fuese decaido de la demanda por pe- dir mas de lo quese le debia, sino que solamente se le impusiese una pena. A saber; (a) si uno pe- dia mas en el tiempo ó mas pronto de lo justo era la pena que se duplicase aquel ; por ejemplo. si uno debia despues de un año, y el acreedor lo pedia un año antes , tenia que aguardar dos años, pero no por eso perdia su derecho. (b) Si pedia mas en el ugar, se establecia que reconvenido por la accion de eo quod certo loco, pagase de menos cuanto le interesara pagarlo en lugar determinado. (c) Si Alguno pidiese mas en la cosa ó título, era con- Jenado por la constitucion de Justiniano en el Viplo de lo que habia pedido de mas. Asi lo ha- la establecido el emperador Zenon. Empero 4) a de advertirse que en el dia mo es tan peligrosa Aielo de mas de lo debido, con tal que se o la demanda antes de la sentencia. En- de ar la demanda es corregir alguna circunstan- en ella puesta, y haciendo esto el actor hasta AAA son E 330 De las acciones. la sentencia queda impune como dije. Al contra- rio, no se permite tan impunemente mudarles demanda, esto es, mudar todo el género de la ac- cion, y por ejemplo, «sustituir la accion de lo es» tipulado en lugar de la de mútuo. Puede hacerlo el actor antes de la contestacion del pleito , mas despues de contestado no seria admitida la de- manda, Á no satisfacer el actoral: reo-todos los. gastos del pleito; pero de esto: tratan:mas lata- mente los pragmáticos. $. MCXCVIL —. MCCHL. V. Resta la quinta y mas fácil division de las acciones, de que se trata en este-título.: A saber; por unas acciones conseguimos el todo y por otra3 | menos que el todo, $. 56. Inst. h.:4. Conseguimos el todo ó la cosa por entero ordinariamente pol todas las acciones , ya reales , ya personales, y esta es la: regla. Empero hay ciertos casos en que con- seguimos menos que el todo, y. estos pertenecen á las escepciones dela regla. Por tanto, solo es” tas escepciones debemos tener en la memoria. as 1) El primer 'caso es en la accion del peculio- Tiene lugar esta si el hijo. de familia $ siervo his negociado con el peculio profecticio. Pues si en” tonces contrajo deudas, entablan los acreedore$ acción contra el padre 6: dueño, para que paguen cuanto alcance el peculio. Si pues en el peculion9 hay tanto como lo quese debe, entonces consig! Ñ los acreedores menos que el todo. Pero de esta q cion hablaremos en el título siguiente. $. mir h 2) El otro caso es la compensacion. Compen Lib: 1V Tit. VI 331 cion es la union del mútuo crédito y débito. Y de aqui es que se considera como paga, y destruye la obligacion, al menos hasta la. suma concurrente. Supongamos qué Pedro obra contra Juan porque le debia 19, y que Juan prueba que Pedro le debia 4:41 600; entonces será compensada esta suma, y por tanto á Pedro se le adjudicarán sola- mente 400 ; es decir , menos que el todo. $. pen. Inst. h. t. os 3) El tercer caso es el beneficio de competencia, que es un privilegio personal , por el cual el que goza de él no puede ser condenado sino en lo que' puede ; es decir, que no se le deje conocida- mente miserable; De este privilegio gozan algu- Nos aa) por estrecha relacion 3 4 saber , (a) los pa- rientes hasta el segundo grado, “los padres , hijos, hermanos ; (b) los afines en primer grado, como el suegro y yerno, y tambien (e) los patronos que estan en lugar de padres respecto de los: li- bertos, $. 1rr.5(d) los cónyuges y sócios, que se consideran como hermanos, f+ 942: L. 63. pr. ff" Pr. soc. bb) Algúanos tienen este privilegio por la Milicia, á saber, los militares, Lo. L. 18. f. de re judic.; que en vano se estiende 4 los nobles, Abogados, clérigos , doctores, porque los privile- Bios no admiten interpretacion estensiva, $. 60. ] Po Por beneficio gozan de este privilegio los do- antes si son reconvenidos por su donacion ú li- beralidad y L. 19. $ 1. L. 49. L. 50. ff. de re Jud. ; cuyo privilegio sabemos por la L. 28. de reg. de que concedió D: Pio 4 los donantes. d )Ultima- 1 ente, se concede á algunos este privilegio por ca- “nidad ¿ á saber; (a) 4 los desheredados ; (b) ú los SETE 232 De las acciones, que reusaren la herencia paterna; y (c) 4 los que hicieren cesion de bienes ; ésto es , que no teniendo con que pagar por varias calamidades sin culpa suya, ofrecen á los acreedores todos sus bienes, que en nuestra legislacion se llama febile benefi- cium, et lamentabile adjutorium (beneficio pe- queñio y auxilio lamentable). En todos estos casos pues , por cualquier contrato que sean reconveni- dos, ha de dejárseles lo- bastante para que no que: den en estrema necesidad » £sto es, tienen el beneficio de competencia. Podrá Oponerse que los deshere- dados son indignos de este beneficio, porque no se hace la desheredacion sino por ingratitud enorme. $. 529. Y ademas que tampoco parecen dignos de este privilegio los que renuncian la herencia pa- terna, debiendo imputarse á sí mismos lo que han hecho. Pero respondemos: en cuanto á los desheredados es esto muy cierto, desde que Jus: tiniano estableció en la Ñoo, y 15. por ley públi- Ca , que no se hiciese la desheredacion sino por causas de ingratitud. Pero desheredando antio guamente los padres ¿ sus hijos por su antojos aun estando inocentes, S. 520., en aquel tiempo la verdad eran diguos de conmiseracion. Y en cuanto á los que renunciaban la herencia paterna es evidente que no serian tan necios que la reusa- ran , 4 no tener mas deudas que bienes. Y no ha- brá nadie de sano juicio que niegue que tambien | en este caso es digno de conmiseracion el hijo. 333 "TTIVEO-VTL : De los que negocian con los que estan bajo d potestad agena. : 5. MCCIV,—MCCVI. Concluimos el prolijo título de las Institucio- nes, en que se esplican cinco divisiones de accio- nes. En este y los dos títulos siguientes continua la sesta division de las acciones. Todas las accio- Des pues, ó nacen deun hecho nuestro, d deun he- eho ageno , y esto, ó de un siervo, ó de un hijo de familias, ó de nuestros animales. Por tanto (a) se trata en este título VII. de las acciones que se - dan contra el padre 4 dueño por los contratos de los hijos de familia, ó de los siervos: (b) de las acciones que se dan contra el dueño ó poseedor de los siervos por los delitos de estos, título VIII. : (e) de las acciones que se conceden contra el po- Seedor por el daño causado por sus ganados, títu- lo IX, En este título pues se trata de las acciones Que nacen de los contratos de nuestros hijos de familias y siervos: donde se pregunta: (a) de que MaturalezWk son estas acciones, y (b) por que puede ser is eel el padre por los hechos del hijo, y el señor por los de su siervo. $ LA la primera pregunta respondemos: qu todas las acciones de que sé trata en este título, Son qualitatis adjectitie (de cualidad añadida), $sto es, una especie de género máximo bajo el Que se comprenden varias especies de acciones , y Sicrtamente tantas, cuantos son los contratos y AA E sl Pe O ps ÉL — AA TD MI a mo Sd 334 De los que negoc. con los que estan ¿Se, cuasi contratos. Por ejemplo; la accion de peculio - es el género; si el hijo de Pedro me debe por mú- tuo, tengo contra el padre la condicion del mútuo de peculiv; si debe por compra, entablo la accion de lo vendido de peculio; si debe por haber to- mado en arriendo, tengo la accion locati de pecu= lio. Luego de peculio es solo una cualidad añadi- da (adjectitia) que se agrega á todas las acciones del contrato con el fin de que se diferencie, Y lo mismo sucede en las demas acciones de este título. 1. A lasegunda pregunta, por que quedan obli- gados el padre y el señor por los contratos de los hijos y de los siervos, respondemos que hay dos razones, una remota y otra próxima. La mas re- “mota es porque el vínculo de potestad induce la unidad de persona, y de aqui es que el padre y el hijo, el señor y el siervo se tienen por una persona, y por tanto se entiende que lo que hi- cieron el bijo ó siervo, lo han hecho el padre y el señor, Pero esta razon es muy lejana, porque de alli tambien podria colegirse que él puede ser re- ee convenido por el delito del hijo, Tambien: es. to podia suceder antiguamente, S. 7. Inst. de nox. act. Pero despues que esto se ha mudado de- be buscarse razon mas inmediata, La gual es de cuatro maneras: 1) si el padre manda unta al bijo, y el dueño al siervo: 2) si el padre ó dueño encargan al bijo 6 siervo una negociacion : 3) si € padre ó dueño dan el peculio al bijo ó siervo cob el fin de que'negocien con él: 4) si se ha invertis. do en las cosas del. padre ó dueño lo que bal adquirido el hijo ó siervo por el contrato. Y coM esto se dará ahora razon de todas las acciones Lib. IY. Tit. VII. 335 que se trata en este título, cuyas partes son seis. Se trata pues: 1) de la accion quod jussu (de lo ordenado), $. 1181 y sig.: de la accion exercito- ria é institoria ( perteneciente al ' patron de barco y factor de comercio), $. 1183. 1189.: 3) de la accion tributoria, $. 1190. 1192: 4) de la ac- cion de peculio ,-$. 1193 y sig.: 5) de la accion de in rem verso (de lo que se ha. invertido. en la co- sa), $. 1195 y sig. : 6) del senadoconsulto mace- doniano y $. 1197. 1201. $. MCCVIL. MCCVIIL. L La primera accion es quod. jussu, que asi se llama de las palabras con que empieza el edic- to del pretor. La orden (¿jussum) se diferencia del mandato. Pues este es un contrato que requiere el consentimiento de dos. Y no siendo el padre y hijo , y el dueño: y el siervo. dos personas , sino Wa sola, no puede verificarse el mandato entre “ellos. Por tanto se llama jussum el precepto que dos padres dan á los bijos , ó los dueños á los sier- Vos. Ahora siendo igual si el padre manda al hi- 19 contraer, ó el dueño al siervo negociar, que si Contrajese el mismo padre ó negociase el dueño, *l pretor da por esta razon la accion quod ¡ussu. 2 entablan aquellos que contrajeron con el hijo siervo por orden del padre ó dueño, contra el Padre ó dueño que dió la orden, Ó sus herederos, Para qne cumplan por entero el contrato qué man- ton celebrar, $. 1. last. h. t. 342 De los que negoc. eon los que estan Ec. eludir la accion. La misma disposicion tenemos en la L. 1. pr. fF. de senadoconsulto maced. 3: De aqui entenderemos fácilmente tres axio" mas que propusimos en el $. 1224. a) Este sena” doconsulto no se ha concedido en favor del hijos sino del padre. Pues el hijo que sin saberlo el pa” dre ó contra su voluntad contrae deudas, no % digno de gracia, sino el padre en quien recaer esta carga si hubiesen de pagarse las deudas , po! que el hijo nada tenia propio. b) Este senadocon” | sulto”concede escepcion , si no se ha pagado, 1 accion. Pues si se paga ni el padre ni el hijo pue” den repetirlo como indebido, c) El senadoconsult0 tiene logar enel mútuo; luego no en la compra , lo” cacion y otros contratos, y ni aun en todo mútu% como si uno prestase aceite, trigo, vino, ú ot cosas fungibles, sino cuando se presta dinero. 4. Ahora veremos que conclusiones nacen aqui: a) habiéndose introducido este senadocenso y to segun el primer axioma, en favor del padre » y no del hijo, se sigue (a) que en vano renuncial? á esta escepcion el hijo, L. 29. c. de pact. L. 4% Í. de cond. ind... á saber, viviendo el padre. Pues muerto , no tiene duda que espresa y tácitament puede renunciar su derecho. (b) Que bien pue z al contrario renunciar el padre espresa 0 tácito” mente. Pues cualquiera puede renunciar al der” cho introducido en su fayor; (c) que cese la escep” cion por parte del padre si se ha invertido el 4 nero en su utilidad, L, 17. $. 12. f. de sena A consulto maced, Porque sería injusto que el pa dre quisiese usar de este auxilio para enriquecer, con daño de otro. (4) Que el hijo no tiene € ..--S>— nn Lib. 17. Tit. VI. 343 escepcion si tiene pecnlio castrense Ó cuasi cas- trese, DL. 1.3. 2. /f. eod. Pues este privilegio se y ' la concedido al hijo de familias, y eu el peculio Castrense- y cuasi se considera al hijo como padre | de familias. (e) Que tampoco es digno de este pri- ! Vilegio el hijo que engañó 4 los acreedores , di- pi ciendo que era padre de familias. L. 1. C. eod. a ves las leyes jamas favorecen el dolo. (£) Que si E tl acreedor ignorase que era hijo de familias aquel he e MA ri E Con quien contrajo. con razon cesará este senado- “onsulto, E. pen. /f. eod., con tal que esta 12n0- tancia no sea efecto de descuido ó afectada. Pues Si ciertamente el pueblo del deudor no está muy tjano del lugar del contrato, apenas es probable que pudiese ignorar el acreedor su condicion. (8) ue el hijo de familias mayor de edad no puede Oponer esta escepcion al menor ó pupilo, L. 3. $. 2. senadoconsulto maced. ; parte porque el pri- Vilegiado no goza de privilegio contra el igualmen- se privilegiado , y parte porque hay una justa pre- SUncion en favor del menor ó pupilo ,, de que ig- Moraba que su deudor era hijo de familias. Y ya vi- Mos en la conclusion próxima anterior que escusa “ignorancia. bh) Produciendo este senadoconsulto Segun el segundo axioma, solo escepcion, y PO accion , se sigue de alli, (h) que ni el padre ul el Mo tiene la condicion ¿ndebiti (de lo indebido) Sl paga. L. 40. ff. de cond. ind. L. 10. ff. de “enadoconsulto maced. La razon es clara, pues (A) la condicion indebiti no “tiene logar si el Jue paga debia naturalmente. $. 989. 4- Y nino- BUno de sano juicio dudará que debia natural- Mente el hijo que habia tomado dinero prestado. 344 De los que negoc. con los que estan ESc. En seguida (B) hay lugar 4 la condicion indebiti*| cuando se ha pagado por error de hecho, $. 987: Mas el padre y el hijo que omiten la éscepoion del senadoconsulto macedoniano , pagan, no po! error de hecho, sino de derecho; por tanto no $ les socorre , $. 988. 2. (C) Ultimamente, cesando esta escepcion segun el tercer axioma, si el contra- to no es mútuo, ó no se ha prestado dinero, col razon inferimos de alli, (i) que no puede oponer” se esta escepcion si se ha prestado el dinero part cosas útiles y de un modo legítimo. L. 7. :5.:180 Í. de senadoconsulto maced. Pues entonces se ed” tiende que se ha invertido el dinero en utilidad del padre. (3) Ni tiene logar la escepcion si no $ ha prestado dinero, sino libros ú otra cosa , 4 n0 ser que haya sido en fraude del senadoconsulto L.7. $. 3. f. eod. Pues 4 la verdad, si uno en” trega libros al hijo de familias, que le pedia dine* ro, para que los venda , se entiende que lo hacé en fraude de la ley. L. 30. ff. de 11. 1. 6. $. 1 de Y. 8. Y lo que se hace contra las leyes es nu” lo, 1. 5. c. dell. TITULO VII, De las acciones noxales, $. MCCXXVIL, _. MCCXXXII. Las acciones esplicadas en el título anterio nacen de los contratos de los hijos de familia . . a , $ siervos; siguen las acciones que dimanan de E delitos, las que se llaman noxales, Antiguamen Lib. IP. Tit. VII. 345 se llamaban acciones noxales, bien causen daño delinquiendo el hijo ó hija de familia, Ó los sler- Vos, $. 138. 3.8. 7- Lnst. h. t. Pero en el día, espues que Justiniano prohibió que se diesen en noxa á los hijos é hijas de familias, solo tie- nen lugar estas acciones €n los delitos de los siervos. Veremos pues ahora 1) la naturaleza de las acciones noxales, $. 1233 Y SIB ' 2) contra quienes se conceden, $. 1234: Dícense acciones noxales de la palabra nox1a: noxia es el daño que causa el siervo por algun delito, $. 1080. Y noxa se llama el siervo que can- só el daño $. 1. Ínst. h. t., aunque muchas veces se usen promiscuamente estos vocablos. Es pues accion noxal la que entablan los que han su- ftido daño del siervo , contra cualquiera poseedor A del siervo, y á veces alternativamente, Ó para que tesarza el daño, ó se entregue el siervo en n0xa; sto es, se entrega al perjudicado para su satisfac- cion, pr. Inst. h. t. Por tanto la naturaleza, de estas acciones es, 1) que son de cualidad adjec- ticia, y comprenden en sí tantas especies cuantos son los delitos ó cuasi delitos. Si pues el siervo «comete hurto, se da la accion noxal de hurto; SI injuria, la accion noxal de injuria; si hizo daño | derramando ó arrojando , la ación noxal de efusis | et dejectís. 2) Que esta accion es in rem scripta. | 1146. Pues la noxa sigue al autor , $. 5: Inst. . +. Y de aqui es, que es reconvenido noxaliter el que posee el siervo al tiempo de la contestacion el pleito. Si se ha dado libertad al siervo, DO €5 reconvenido noxaliter, sino directamente por el clito que cometió. L. 15. f- de cond. furti. Si (54 le ¡ue 14 Er 1 q ¡ '7 mn. am A cc e mm Le ha ro radicación OEA 246 De las acciones noxales. muere, espira la accion, porque falta el autor ¿4 quien pueda perseguir la noxa. $. MCCXXXIIL. De esta descripcion pues se manifiesta clara- mente contra quien se conceden estas acciones. Á saber, contra el dueño. Pues parecia justo á los decenviros que adquiriendo el dueño todas las cosas por medio del siervo, sufriese tambien el daño que este causase. Sin embargo, como podia suceder que la peva escediese el precio del mis-, mo siervo, quisieron conceder al dueño el arbi- | trio, ó de resarcir el daño , Ó de dar el siervo en nexa. Lo que pareció tan equitativo ú Puffendorf, que juzga se deriva esta accion del derecho na- tural. Mas se pregunta: se da tambien contra el padre por delito del hijo de familias? Poco antes negamos que pueda hacerse por derecho moder- no, aunque por derecho antiguo no cabe la me- nor duda. Qué sucede pues si en el dia falta el hijo de familias? Resp. Entonces es reconvevido él mismo y condenado por el delito. Y si no tiene con que pagar, hecha la condenacion , se da con- tra el padre la accion judicati de peculio, para que resarza el daño en cuanto alcance el peculio- L.3. $. 11. ff. de pecul. Podria oponerse que la accion de peculio no se concede en el delito, 1. 58: Í. de reg. jur. Pero ya: dimos la respuesta en la not. $. 1119. 5. MCCXXXIV..... accion de pauperie, 1235: ries es cualquier daño causa 347 TITULO YX. | De los menoscabos causados por las bestias. $. MCCXXXV. — MCCXXXVIIL. Ultimamente siguen las accion nen del daño causado por nuestros ganados 6 ani- males. De las que se numeran aqui tres: 1) la 1238.: 2) la accion de pastu pecorum., $. 1239-* y la accion edilicia de bestia justa viam, $. 1241 Y sig. 1 Llámase accion de pauperie, porque paupe- do por un animal, contra la na- es que provie- $. 1080., con tal que haga el daño turaleza de su especie, P”- Taste ff h. +. Asi; por ejemplo, 10 todos los caballos dan coces, ni todos los bueyes dan cornadas : por tan- to, si un caballo dando una coz , Ó UN buey una cornada hiciesen daño, seria contra la naturaleza de su especie , y consiguientemente tendria lugar la accion de pauperte. Ni tampoco esto es bastante, sino que ademas se requiere que la bestia causase el daño voluntariamente y no instigada. Pues si el oi dañado la irritó, no puede pedir ninguna satisfaccion ; si otro la instigó , tendrá contra el. Istigador la accion de la 1. Aquilia, / 1: $. 4- Jf. ho t.; mas. si causó el daño por Su voluntad, compete la accion de pauperie, y tambien tiene a en las XII tab. Se concede al dañado 64 ea. quien le interese , contra cualquier posee- NFS e la bestia (pues tambien esta accion es ent scripta, $. 1146.*), para que resarza el daño e AS a IR da AS O AE O E TAM 7 ds ón 348 De los menosc. causados por las bestias. Ó dé la bestia en noxa (para satisfaccion del ofen- dido), lt. pr.l3. Ph. pr. Inst. eod. Luego tambien esta accion a) es noxal, porque obra al- ternativamente, y ademas b) tiene la cualidad de que si uno niega que es suyo el animal ó le po- see, está obligado ¿n solidum (por el todo), y por tanto no se le admite la dacion en noxa, l. 1. S 15. ffh.t, $5, MCCXXXIX. 2. La otra accion es del pasto de los ganados, que se diferenciaba solamente de la anterior, en que esta tenia lagar si la bestia causaba daño , NO contra la naturaleza de su espicie, sino conforme á ella; por ejemplo, si un buey pacia un campo, pues esto suelen hacerlo todos los bueyes. Por lo demas, en cuanto al efecto parece no habia ninga- na diferencia entre esta accion y la anterior, Por- que tambien era noxal, y de aqui es que debia resarcirse el daño 6 entregarse la bestia en noxa, segun aparece de Paulo. Recept. Sent. L. 15. I. Pero ya en el tiempo de Justiniano tenia esta accion poco ó Dingun uso, como se manifies- ta de no hacerse en las pandectas apenas mencion de ella, 1. 14. $. ult, Jf. presc. verb, $. MCCXL, 3- La tercera accion es la edilicia, establecida contra aquellos que colocan en algua parage de la ciudad por donde suele pasearse, perro, castron , jabalí, leon ú otra bestia feroz. Entonces , ó era €s- Lib. IV. Tit. X. 349 timable el daño causado , ó inestimable por ha- ber sido muerto 6 herido un hombre libre. En el primer caso se concedia al ofendido la accion ¿1 duplum; en el último, si habia sido muerto un hombre libre, en 200 aureos; si habia sido he- rido en tanto cuanto el juez creyese justo, apre- ciados los gastos de la cura, los trabajos ce- santes y demas daños. De lo que trata pro- lijamente el edicto edilicio, l. 42. [fo D. edict. edilitio. Por lo demas no es de estrañar que los ediles estableciesen semejante edicto, porque esta- ban bajo su cuidado los caminos públicos dentro de la ciudad. (Véanse nuestr. pand. nm. P. 1. y 5. 72.) $: MCCXLI. — MCCXLIMI.... TITULO X. De aquellos por cuyo medio podemos obrar en . juicio. $. MCCXELV, — MCCXLVII. Concluimos tambien la sesta division de las acciones. Sigue la sétíma: unas acciones pueden €ntablarse Ó responderse por procuradores'; otras no pueden, Por ejemplo; la accion criminal de in- Jurias no admite procurador, ni por parte del ac- S, , ni por parte del reo. Pero las acciones civiles '0s permiten. Con esta ocasión pues se trata de los Procuradores: 1) como pueden ser admitidos sal- Vando los principios del derecho, $. 1244. 1247. 350 De aquellos por cuyo med. podemos EPc. 2) Que es procurador , y que se ha establecido acerca de ellos, $. 1248. 1251. I. No sin razon se pregunta como pueden ser admitidos procuradores salvando los principios de derecho, pues al principio probibian los romanos que pudiesen litigar en el foro los procuradores en lugar de otros, porque.1) todas las acciones eran acciones de la ley, $. 69.3 esto es , negocios que debian declararse por el magistrado solemne- mente y con las fórmulas prescriptas, 2. 2.8. 6. ff. De órig.. jur. . y era dela naturaleza de todas las acciones de la ley y actos legítimos el no admitir dia ni condicion, ni.procurador, sino qué debian de tratarse por propia persona ($. 70.)» l.. 77. 1.123. ff. De Reg. Jur. 2) Por la contesta- cion del pleito se obligaba: al reo en virtud de causi contrato á pagar lo juzgado. Es asi que nin- ' guno podia obligarse porotro , destipular para otro ($. 833- 5: 6.), $. 4. Inst. De inutil. stipul. ; 1ue- go tampoco-el procurador. 3) Ninguno podia ad- quirir para otró no estando sujeto á su potesta ($. 482.), $. 5. Inst. per quas per. cuique adqutr. Es asi que el procurador debia adquirir el lucro de la sentencia favorable , no para sí, sino para el dueño constituyente ; luego por estas razones ha- bia antiguamente la regla general que ninguno pu- diese entablar por otro accion ó escepcion. Poquí- simas éran las escepciones, admitiéndose por el pueblo el síndico , por la. libertad , 4. saber , se disputaba si uno era siervo d libre; el de- Jensor (assertor) , por el pupilo el tutor; y por la ley hostilia el procurador de aquel que. estab2 ausente por causa de la república , ó entre-los ene” Lib. IV. Tit. X. 351 migos , si quisiesen reconvenirle por la accion de hurto, No pudiendo pues algunos de estos presen- tarse en juicio, como el pueblo, el cautivo, au- sente por causa de la república, ó no teniendo persona para asistir á juicio, como el sieryo, aquel sobre cuyo estado se duda, y el pupilo, la misma necesidad exigia que se admitiesen por ellos procuradores, pr. Just. h. t. Empero siendo Muy molesto que todos sin distincion tuviesen que presentarse en juicio, los antiguos juriscon- sultos meditaron un principio, por el que, sal- Vas las reglas de derecho , pudiesen ser admitidos los procuradores. A saber; fingian que el procurador Mo era un nuevo mandatario que litigaba á nom- re de otro, sino que se hacia dueño del pleito, la, $. 3-.ff. de alien. jud. muti causs. l. 22.1. 23. C. de procurat. Aquel dominio del pleito se .tras- £ria por el mandato, que se consideraba como tí- tulo; pero se adquiria por el procurador por me- dio de la contestacion del pleito, 1. 1. pr. ff de Proc. junct. 1. 4. $. ult. de adpell. El dueño encar- Baba al procurador que ocupase este dominio, y el procurador le ocupaba contestando el pleito. echo esto ¿ todo se obraba contra el procurador, l afianzaba, contra él. se daba la sentencia, y Contra él se concedia la accion judicati (de, lo juz- o) aunque la eludia y trasferia contra el lueño $ mandante por. aquella escepcion de la ds de procur.; cuya ley pocos han entendido $. MCCXLVIIL. ... MCCLIL. 11. Mas qué es el procurador? y que se ha 458 De las acciones pérpetuas Edo, tante, se trata con este orden: 1). definimos las acciones perpetuas y temporales, $. 1263 Y sig.: 2) proponemos cuatro reglas, por donde se conocerá que acciones son perpétuas, cuales tem* porales, $. 1265. 1272.: 3) añadimos tres reglas de las acciones, que se dan á los herederos, Y contra los herederos, y cuales no se dan, $ 1273. 1275. I. Llamábanse antiguamente acciones pel" petuas las que no espiraban en ningun tiemp0» y tales eran todas las que nacian: de las leyes» senadoconsultos y constituciones de los príncipes Mas por derecho nuevo se llaman asi las accio” nes que no se destruyen, sino por la prescrip* cion de muy largo tiempo, esto es, de treinta mas años, l. 3. c. de prescr. 30. annorum, Tenv porales al contrario, son- las que espiraa po breve espacio de tiempo, por ejemplo, por uno: | dos, cuatro años, y aun por algunos meses. tales eran antiguamente todas las pretorias , qué no duraban sino un año, porque el mismo imp” rio del pretor no era sino de un año, pr. 1nst: h. t. Y no es ageno de razon legal que se ac” ben las acciones por la prescripcion de cierto años. Pues las acciones son cosas incorporaless las cosas incorporales estan en nuestros bienes» $. 388.: lo que está en nuestros bienes se piel” de por la prescripcion de ciertos años; Ineg? tambien las acciones se acaban por la prescrip” cion de ciertos años, que era L, Q. D. D. Lib. I/.Tít. XIL. 359 5. MCCLXV._—MCCLXXII. IU. Ahora siguen cuatro reglas, por las que puede conocerse que acciones son perpetuas y cuales temporales. Primera regla. Las acciones reales duran tanto como el mismo derecho im re, de donde nacen. Esto es, si se trata de cosa Mueble por accion real , se entablará dentro de tres años, si de raiz, dentro de diez si estan presentes los litigantes, y si estan ausentes dentro de veinte. les en otro Caso se usucape la cosa, y conseguida la usucapion no me queda ningun derecho para Obrar, $. 445. Tiene lugar esta regla en la accion vindicatoria de la cosa, publiciana, confesoria y negatoria; y aun en las acciones in rem scripte, que dijimos imitaban á las reales. Solo hay tres Cscepciones. 1) En la accion hipotecaria , la cual, Siel mismo deudor posee la hipoteca, se acaba los cuarenta años; si la posee un tercero de uena fe, á los diez años entre presentes y vein- te entre ausentes 3 si la posee un tercero de ma- afe, 4 los treinta años, l. 1- 2. C- si adu. cred. “7. pr. c. de presc. 30. ani. 2) En la peticion e la herencia , la cual siendo de naturaleza mis- E y derivándose tanto del derecho in re como ad em; imita las acciones personales , y dura treinta sl , 1.7. c. de hered. pet. 3) La accion Ó queja el testamento inoficioso : la cual por ser odiosa, 'Ñ 584., espira á los cinco años, 1. 8. $. ult. Ad Hf. de imoff. test. Regla segunda. Las ac- es personales persecutorias de la cosa, civiles Y pretorias, duran treinta años. Es tan general 360 De las acciones perpetuas Ec, y esta regla, que de tantas acciones personales casi sin número , solo se esceptuan tres especies. a) La accion de servidumbre prometida, todavía no cuasi entregada. Esta accion es personal por lo es- tipulado , y sin embargo dura solo diez años en- tre presentes y veinte entre ausentes, 1. pen,-Ó: de usufr. 1. 13. c. de serv. b) Las acciones de ciudades, iglesias, fisco, que por privilegio du ran cuarenta años, $. 451. Y c) las acciones qué rescinden algun acto, las cuales todas son tempo” rales y espiran por breve espacio de tiempo. Regla tercera. Todas las acciones penales civiles de de- litos privados son perpetuas;- las pretorias so ánuas. Pues aunque entre las acciones persecuto” rias, civiles y pretorias no hay ninguna diferen” cia, $. 1270., las penales, sin embargo , por sel odiosas si dimanan del pretor, conforme á 10 dispuesto antiguamente, quedaron ánuas. Se es ceptuan- ciertamente ' algunas - acciones pretorias á saber, (a) de hurto manifiesto, la cual es per” petua, porque la misma accion trae origen de las leyes de las XII tablas, y solo la pena del duplo fue introducida por el pretor, pr. Inst: h. t. (b) La accion in factum contra los capitanes de barcos, venteros ó mesoneros, es igualmenté perpetua, aunque proviene de delito, 1. ult $. 6. ff. naut. caup. stabat. (e) La accion de depósito miserable, que aunque sea mista, y % conceda en el duplo por el edicto del pretor, nO obstante es perpetua, 1, 18. FF. de pos. aque: (d) la accion del siervo corrompido, l. 13. JY: serv, corr., y (e) la accion de effusis et dejecii! (de lo derramado y arrojado ), la cual es pel Lib. IV. Tit. XII. 361 -petua, 4 no ser en un caso, si se ha muerto un hombre libre , que entonces dura Un año», 3.8.5. ff. de his quí eff. vel deject. Mas es- tas mismas tres acciones fueron á la verdad civi- les. Pues el que deba pagar el duplo el que niega el depósito, lo establecian las leyes de las XII ta- blas, Coll. LL. Mos. et Rom. x. 6. Del siervo cot- rompido lo habia dispuesto la ley Aquilia, ls:4. los. $. 2. ff. de serv. corr. Y tambien acerca de lo derramado y arrojado-la l. 31. ff. ad leg. Aquil. Y el pretor solo corrigió en parte estas leyes; por cuya razon conservarán estas accio- nes la naturaleza de las acciones civiles, Y que- darán perpetuas. Ultimamente, (f) se esceptua tambien la accion de dolo, la cual es de dos años, porque se considera muy odiosa, l. ult. c. de dolo malo. Regla cuarta. Las acusaciones eriminales duran veinte años. Se esceptuan pocos Casos. a) Si se continua el crimen. Pues cómo Opondrá la prescripcion de veinte años quien ejerció durante los veinte años el oficio de robar ? L. 4. c. de apost. b) Los delitos carnales como adulterio, estupro y c) el crimen de peculado , y tambien la persecucion del scto. silaniano , que solo duran cinco años, 1. 29. $. 5: ff ad 1. Jul. de adult. 1. 7. ff. ad 1. Jul. de pec: her3: ÍA. ad SC. silanian. Del crimen de peculado ha- blaremos abajo, $. 1366. Y el senadoconsulto silaniano era atrocísimo. Pues si el testador fue- een barto en su casa, no se abria el testamen- Mm ES no ser que todos los siervos que se ha- . aban bajo del mismo techo fuesen atormenta- 0s cruelmente, y hasta que sufriesen suplicio 362 De las acciones perpetuas ES. los que hubiesen sido reos de este: homicidio: Véase el tit. ff. de SC. silan. et claudian. $. MCCLXXUT._MCCLXXV. Siguen tres reglas por las que se juzgará que accion se da á los herederos, y contra los here- deros, y cual no. Regla primera. Todas las ac- ciones tanto persecutorias de la cosa , Como pe- nales , se dan á los herederos, á no estar dirigl- das solo á la venganza, 6 no interesando especial- mente al actor. La razon es fácil: a) lo que fal- ta al difunto tambien le falta a] heredero; lue- go tambien reclama este lo que el difunto podia exigir. b) El heredero pasa á todos los dere- chos del difunto, $. 534. Luego lo que se debia al difunto, ó por derecho in re, ó por derecho ad rem, tambien se debe al heredero. Mas se esceptuan las acciones dirigidas solamente 4 la venganza, por ejemplo, la accion de injurias Y otras referidas en el $. 1373., porque á la ver- dad no pedimos por ellas lo que mos falta de nuestro patrimonio, y por tanto tampoco intere- san á los herederos. Y se esceptuan las acciones populares, l. 5 $. 5. de his quí effud.; porque cuando obra cualquiera del pueblo, ninguno tiene derecho propio de obrar que pueda tras” mitir 4 los herederos. Regla segunda. Todas las acciones persecutorias de la cosa, aunque nazcal de delito, se dan eontra los herederos. Duirsema Conj. Jur.l. 1.0.7. p. 110 y sig. niega lo úl- timo; á saber, que las acciones persecutorias 40 la cosa, nacidas de delito, se den contra los ht* Lib. IY. Tit. XI. 363 rederos. Pero falsamente; a) pues qué cosa mas Cierta que el que se conceden contra los herede- ros la condicion furtiva, y la accion rerum ama- tarum? En verdad niega Duirsema que nazcan de delito. Mas con'el mismo trabajo negará que dos veces dos son cuatro. b) Manifiestamente se opone al Sr. Duirsema el $. 9- Inst. de 1. Aquil. en que dice el emperador que la accion de la ley Aquilia debe darse contra los herederos , si fuese meramente persécutoria de la cosa; mas por dirigirse despues 4 la pena, con razon NO se convede 4 los herederos ; esta dificultad no pu- do disolverla ni el mismo ilustre autor. Regla ter- cera. Las acciones penales, ya provengan de de- Lito, ya de contrato (p.€. del depósito miserable ), se dan á los herederos, mas no contra los herederos, á no ser que hayan sido contestadas por el di- funto. Fúndase la regla en que las penas son personales, y debe obligar 4 los autores del delito , y no á los herederos inocentes 1.26. ff de poen. ; y la razon de la escepcion es porque la contestacion del pleito es una especie de novacion; y por tanto, si el difunto ha contestado el plei- to, paga el heredero la multa , no por delito, sino por cuasi contrato, $. 10I9- Por tanto 5 contestado el pleito, siempre pasan las acciones Penales á los herederos, 1. 58. ff. de obl. et act. 364 TITULO XIIL: | De la escepciones, 5: MCCLXXVI.-MCCLXXVIL. Concluimos la materia de las acciones. Mas asi como el actor entabla su accion , asi es propio del reo defenderse contra la intencion del actor: Y esta” defensa se hace, ó negando, por ejemplo: digo que me debes ciento : niego que debo ciento ; 0 confesando la causa de pedir , mas eludiéndola con alguna escepcion 3 por ejemplo : digo que me debes ciento: lo confieso, pero opongo la escepcion del senadoconsulto macedoniano , porque era hijo de Jfamilia. Y de estas escepciones tratamos ahora» considerando 1) que es escepcion, $. 1277.: 2) de Cuantas maneras, $. 1278. 1280.: 3) como deben Oponerse en juicio, $. 1281. y sig. | IL. Escepcion es la-esclusion que atendida la equidad se hace de la-accion que compete por derecho estricto, pr. Inst. h. t. A saber ; entonces digo que hay escepcion- cuando la accion. vale ciertamente por derecho estricto y debe tener efec- to; pero no obstante la equidad la rescinde. Asi dijimos arriba, que la voluntad forzada era tau1- bien voluntad por derecho estricto, mas la equi” dad manda que se invalide la promesa hecha por fuerza y miedo; por tanto se concede la escepcion quod metus caussa. Asi tambien observamos que por derecho estricto se obliga el hijo de familids en todo contrato , y por tanto en el mútuo ; M4 Lib. 19. Tit. XUL. 365 no obstante la equidad y el favor delos padres - €lude esta obligacion del mútuo , concediendo la escepcion del senadoconsulto macedoniano. Propia- Mente pues no son escepciones las que quitan la obligacion ¿pso jure ; por ejemplo, la paga, com- Pensacion. Pero los pragmáticos toman latamente la palabra escepcion , y aquellas alegaciones por las que se escluye la accion atendida la equidad las llaman escepciones de derecho, y aquellas por las que ¿pso jure se destruye la accion, las deno- minan escepciones de hecho (exceptiones Jacti.) $: MCCLXXVIIL. -- MCCLXXX. II. Siguen ahora varias divisiones de las es- cepciones. 1) Pues unas son civiles, que nacen de las leyes , senadoconsultos y constituciones de los Príncipes; por ejemplo, la escepcion de non num. Dec. (del dinero no contado) del senadoconsulto macedoniano , veleyano. Otras pretorias , que di- manan del edicto del pretor; por ejemplo, las Escepciones quod metus caussa, de dolo malo, de Pacto, de juramento ; pero no diferenciándose estas acciones en el efecto, no es de grande im- Portancia esta division. Pues aunque las accio- Des civiles son perpetuas, y algunas pretorias temporales, no se observa esta diferencia en las escepciones. Porque si está en mi potestad obrar Coando quiera, no asi oponer la escepcion. Por tanto, todas las escepeiones son perpetuas , escep- to la escepcion non num. pec., la cual espira 4 los 9s años, $. 844. 2.,aunquecivil, $. un. Inst, de tt. obl.:2) Las escepciones son perpetuas 6 366 De las escepciones. perentorias , y dilatorias 6 temporales. Las perpe- tuas 6: perentorias destruyen la accion é intencion del actor, y la eluden para siempre; porejemplo, si al' acreedor se opone la escepcion del. senado- consulto macedoniano , quod metus caussa , de dolo malo , se escluiria su accion para siempre, y pol tanto estas acciones son perentorias. Mas dilato- rias ó temporales se llaman las que solamente di- fieren las acciones hasta cierto tiempo, y suspen- den su efecto, y no las que las escluyen po! siempre ; por ejemplo, si opongo á mi actor la escepcion de no haber prestado caucion (cautionis non prestite) se suspende á la verdad el efecto de la accion hasta que se haya prestado la cauciod» mas no por.eso se destruye; luego esta escepcion es dilatoria. Es muy recomendable el folleto de :Q. Septimio Rivino , titulado Specimen excepti0 num forensium. 3) Ciertas escepciones son ¿n rem (reales ), que aprovechan á los herederos y suce” sores , cuales son la mayor parte; algunas ¿n per” sonam (personales) que estriban en privilegio per sonal, y por consiguiente espiran con la persona; por ejemplo, la escepcion del beneficio de compte” tencia. Pues este solamente se ha dado á ciertas personas, como vimos en el $. 1119 y sig. $. MCCLXXXI, —MCCLXXXII. IM. Resta decir cuando han de oponerse las escepciones en el juicio. Lo que se comprende en dos reglas : las escepciones dilatorias deben opone!” se antes de la contestacion del pleito, l. pen. 1, Ull- B. de:exc. Esceptúanse (a).las escepciones que ca” Tit. 1Y. Lib. XIII, 367 bian lo anulado en el juicio; por ejemplo, la le- gitimacion de la persona del procurador. (b) Las que nacen de algun hecho posterior; por ejem- plo, la escepcion de caucion despues que el ac- tor vendió sus bienes raices. Estas se oponen en cualquiera parte del juicio. .L. 14. f£ h. t. (c) as escepciones privilegiadas, del juezincompeten- te, del beneficio de competencia , de cesion de:accio- Des; las cuales se oponen tambien en la ejecucion. L, ult, C. Si 4 non comp. jud. l. 41. ff. de fide- JU. Ll, q1.S. 1. ffode fidejus. 2. Reg. Las escep- ciones perentorias pueden oponerse en. los juicios de uena fe en cualquier purte del juicio ; en las accio- nes de derecho estrictohan de alegarse antes de la contestacion del pleito, y probarse despues, l. 8. C. he, l..9. ff. de prescript. long. temp. Pero en el dia todas indistintamente se han de alegar al tiempo de A contestacion del pieito y probarlas despues, á no Ser (a) las queimpiden la entrada en el pleito ; cua- €s son las que pueden probarse incontinenti; (b) las privilegiadas, como la escepcion del senadocon- Sulto macedoniano y veleyano, de las cuales estas Pueden oponerse tambien antes de la contestacion, Y aquellas en la misma ejecucion, 1. 11. ff. ad St. veley. 374 De los interdictos. interdicto es especial, y solo pertenece al locador. del prédio rústico. Sin embargo, por la interpreta- cion se ha estendido á todos los acreedores á cu- yo favor se han constituido prendas, contra los deudores, para conseguir la posesion de las cosas dadas en prenda. Cualquiera adyertirá que este interdicto es muy semejante á la accion serviana y cuasi serviana, de la que se ha tratado arriba. ($. 818 y 1138 sig.) Mas no obstante se diferen= cian , pues (a) las acciones serviana y cuasi servia” na son reales; el interdicto salviano y cuasi sal- viano son personales. L. 1. $. 3. ff. de interd. (b) Aquellas se dan contra cualquiera poseedor; este solo contra el deudor. (c) En aquellas ha de pro” barse que la prenda se halla en los bienes del den” dor. 1. 15.8. 1. ff. de pignor. et hypoth.; en este de ningun modo, ? | $. MCCXCIX — MCCCH, IV. La otra clase de interdictos es la de rete” ner la td los cuales son dos, uti possideliS y utrubi. Ambos se conceden á aquel que al tiem” po de la contestacion del pleito posee la cosa sif fuerza , ni clandestinamente , ni precariamentó (pues estos son los tres vicios de la posesion), com tra el que le turba,-1) para que desista de tur? barle, 3) preste caucion de no turbarle mas, Y 3 satisfaga juntamente al actor la estimacion de daños. Siendo pues uno y otro de la misma lod turaleza , se pregunta solo en que se diferencial» Resp. En que el interdicto uti possidetis se da Ss las cosas raices, y el interdicto utrubi en las cos $ Lib. IV. Tit. XV. 375 muebles, 1. 1. $. 8..9. f£ uti. poss. l. un. $. 5. FF. utrubi, $. 4: Inst. h. t. $. MCCCHT. — MCCCV. V. El interdicto de recuperar la posesion es uno, unde vi, el cual se concede al arrojado por fuerza de la posesion contra el que le echó de ella, para que se le restituya la posesion con los frutos y la indemnizacion de sus perjuicios, $. 6. Inst. h. t. Empero desde que el derecho canónico intro- dujo en el famoso can. redintegranda 3. cuass. 3. qu. 1. et cap. 18. x. de restitut. spoliat., el reme- dio é la accion de despojo, está mas admitida en la mayor parte de los paises que el interdicto unde ví. Esta accion canónica es mas pingúe que él interdieto unde vi, 1) en que el interdicto solo se concede en la cosa raiz, y la accion de despojo €n la cosa mueble y raiz, y aun en los derechos. 2) En que el interdicto es personal, y por tanto solo se concede contra el que arrojó, y la accion de espojo es. real, y compete contra cualquiera po- Seedor. Por lo que advertimos arriba ($. 334- al fin,) que la posesion por derecho canónico en algun modo participaba de la natureleza de dere- cho in re. 3) En el interdicto unde ví no se des- tierra toda escepcion, y en el despojo cesan todas s escepciones. De aqui se ha formado la regla: liatus ante omnia restituendus (ante todas co- 3as debe restituirse al despojado su derecho). 5. MCCCVI. — MCCOVIL... 376 TITULO XVI. De la pena de los litigantes temerarios. S. MCCCIA.. Los dos títulos siguientes pertenecen 4 los juicios, y en este se trata de la pena de los que litigan temerariamente. Mas ha de tenerse cui- dado de no entender aqui por pena el daño ó castigo que impone el superior por las malas ac- ' ciones, sino que la pena es aqui un medio de re- primir. Lo cuul se imanifiesta, de gue el juras inento de calumnia, se cuenta entre las penas de los litigantes temerarios ; no obstante que mas bien se impide y reprime la temeridad de los li: P tigavtes para en adelante, que se castiga la car. lumnia pasada. Tales modos de reprimir, la 18 meridad: de los litigantes son tres: el jurament0 de columnia, $. 1310, 1313.35 la pena pecuniaria 513145 la infamia, $. 1315. Y 15 $. MCCCX. .. MCCCXIIL. dl + IL. El primer modo de reprimir la temeridad de los litigantes es el Juramento de calumnia, por el cual. las partes y sus abogados juran en jui cio que no harán nada calumniosamente y, e0 malicia, Es de dos maneras; general y espect que tambien. se llama de malicia, General es £ que se presta por el actor, reo y abogados , €0 tos. das las causas al momento desde el principio de La. á Lib. 1Y. Lit. XVI. > 377 juicio. Las fórmulas son varias; pero sin embargo todas se dirigen d prometer que no cobrarán Ca- lumniosa y dolosamente , ni dilatacán el pleito éc. vEspecial es el que se presta siempre: que nace en el pleito sospecha de malicia ó dolo, ó siempre que se exige por el contrario cuando hay recelo de que puede ser exigido calumniosamente; por ejemplo , si uno pide juramento á otro, el que le pide está obligado á jurar antes; si uno exige la presentacion de instrumentos, presenta posicio= nes dec. , debe jurar antes que no lo hace con do- lo malo, ni con ánimo de vejar ni calumniar. Por lo demas, suponiendo este juramento que otro es - sospechoso de dolo y de calumnia, no puede pe- dirse 4 aquellos 4 quienes debemos reverencia, como á los padres, patronos, señores del feudo. LL. 16. ff. de jure jur.l. 34» $. 4. ff. eod. 2. feud. 33» $: 1. Ademas no hay lugar ú este juramen- to en las causas criminales. Pues el reo desu plicio capital, $ de pena corporis. aflictiva , fá- Cilimente prestaria este juramento y 4UN cuando fuese muy sospechoso de perjurio. Y quién creerá que aquel á quien amenaza el suplicio, no obra= “ Yá calumniosamente para evitar la pena , aunque Jurase calumnia? Todos: los medios tientan estos hombres, y acostumbran JAectere-si nequeant Su- Deros , Acheronta uovere. 6. MCCCXIV. IL. El otro modo de reprimir la temeridad de 's litigantes es la pena pecuniaria, que en nues- O derecho es de tres maneras. Pues 1) en algu- los 378 De la pena de los litigant. temer. : nas causas crece la demanda por no confesar la verdad, como en la accion de la ley Aquilia ($. 1093.), en los legados dejados 4 lugares santos ($- 1173. 1177. 3.), en la accion de pauperie (de daños causados por animales.) (S. 1237 al fin.) 2) El vencido tiene que pagar al vencedor las cos- tas, á no ser que tuviese probabilidad en el liti- gio. ó fuese dudoso el derecho de los litigantes, S. 1. Zust. h.t.1, 79: /f. de judic. 3) El que ci- taba á juicio sin la vénia del pretor 4 quien no era permitido citar, era multado en 50 aureos , 1.6.2. fde in Jus voc. Solo la segunda de estas penas está recibida todavía en la práctica , habiéndose casi desusado las demas. $. MCCCXV, TH. El tercer modo de refrenar el prurito te- merario de litigar es la infamia, que se origina siempre que es condenado alguno: 1) por verdadero delito, escepto por la ley Aquilia, porque por es- ta accion es castigada muchas veces aun la culpa mas leve, $. 1081. 2) Por: los cuatro contratos infamativos, tutela, depósito, sociedad y manda- to, $. 1.2. Inst. h.t. ly, FF. de his qui not. ín- fam. En el $. 783. dimos arriba oportunamente la razon por que los demas contratos no producen infamia. , 379 TITULO XVIL Del oficio" del juez. $. MCCCXVI. -. MCCCXXIX, Hasta aqui hemos tratado del oficio del actor, procuradores y reo: resta examinar el cargo del juez. Y ciertamente trataremos aqui de dos pun- tos principales: a) que diferencia hay entre nia- gistrado y juez, Ñ. 1317. 1329" b) cual es el oficio del juez, $. 1330. 1333: T. En cuanto á la primera parte se ha de considerar distintamente : 1) que es magistrado y juez, $. 1317.: 2) que es y de cuantas maneras la jurisdiccion, 1318. 1326.: 3) si en el dia son diversos los cargos de magistrado y juez, $. 1327- 1319. 1. Muchas diferencias habia por derecho ro- mano entre el magistrado y el juez. El magistra- do era persona pública constituida por votacion del pueblo , que ejercia jurisdiccion. El juez al contrario , era persona privada, como un juriscon- sulto , 4 quien el magistrado encargaba el conoci- miento del hecho, y le prescribia la fórmula, se- gun la que habia de darse la sentencia, Por tanto aquel administraba justicia en virtud de su auto= tidad y jurisdiccion ; este conocia de la causa por Orden del pretor. Aquel conocia sobre el derecho; este sobre el hecho. Aquel administraba justicia en el tribunal; este en las sillas, por lo que se da pedáneo. Lo que se obraba ante aquel se ecia que se hacia en el tribunal (in jure): lo que 380 Del oficio del juez, ante este en juicio (in judicio). Pero de este uso ya hicimos muchas observaciones en el $. 1181 y sig. » ; 2. Constituyendo pues la Jurisdiccion la prin- cipal diferencia entre el magistrado y juez, se pre- gunta: en qué consiste aquella , y de cuántas ma- neras es? Jurisdiccion es el conocimiento que Compete por derecho de: magistratura. Asi Cuja- cio, Paratitl. Dig. tit. de Jurisd. Y en esto mis- mo se-diferencia del conocimiento del juez, que venia no por derecho de magistratura, sino en virtud del derecho que: le trasladaba el pretor. Diferente de esta Jurisdiccion €s el imperio, el cual es cierta fuerza armada. Donde quiera pues que no hay solo conocimiento, sino fuerza y coac- cion , no es jurisdicción, sino imperio; por ejem-= plo, si se hace ejecucion, si se castiga á alguno con carcel, palos ó suplicio. Y este imperio es Ó mero, ó misto. El mero consiste en el defecho de la espada, 6 de castigar á los facinerosos, y que por los pragmáticos modernos se lama: jurisdiceion criminal ó alta. Y misto es la fuerza y facultad de obligar y constreñir; la cual tienen aquellos á quienes compete la Jurisdicción civil, para que puedan ejecutar sus sentencias , tomár' prendas , multar y apoderarse de la misma persona; En es- to se diferencia la jurisdiecion y el imperio, aun- que Noodt., tract. de Jurisdict. d. 1. Con y sigas y el ilustre Wistembergio, pand.- tit. de Jurisdas juzguea que ambas palabras son dela misma sig" miicacion: Volvemos-á la jurisdiccion , que se di- vide de varios modos. Una es (a) voluntaria , OA contenciosa, Aquella es la que se ejerce entre 105 Lib. IV. Tit. XV 11. 381 que lo quieren y consienten 3 mas claramente , en que ninguno defiende, vi hay que citar 4 la parte contraria. ¿Pal jurisdiccion voluntaria tiene logar en la adopcion , manumision , emancipación , pre- sentacion del testamento Gzc. Esta es, al contrario,, la que no puede ejercerse sin citar y oir la otra parte; por ejemplo, si se entabla la accion en el foro, se oyen los testigos, se da la sentencia. Es- tas dos especies se diferencian mucho. Pues (1) los actos de jurisdiccion contenciosa requieren ¡juez competente; los de voluntaria pueden tratarse an= te cualquiera, y aun por el juez en causa propia. (2) Aquellos se despachan en el tribunal; estos tambien estando el pretor, v. gr., en el baño, $. 2. Inst. de libertin. (3) Aquellos se habian de despa- Char en los dias de audiencia ; estos tambien en los feriados. (b) La jurisdiccion es ordinaria ó estra- ordinaria. Aquella compete á cualquier magistrado en virtud de su jurisdiccion ; esta se concede á algunos fuera de urden por ley especial. Por ejem= plo; los que tienen jurisdiccion , tienen tambien derecho de citar, de dar sentencia , ejecutarla; por tanto estas cosas son de jurisdiccion ordinaria. Mas No tenian enel imperio romano el derecho de nom- ramiento de tutor. sino aquellos 4 quienes se ha- ia concedido esta facultad por ley especial, Ó se- Dadoconsulto, ó constitucion del príncipe; por tanto el nombramiento es un acto de jurisdicción estraordinaria, Estas especies se diferencian en el efecto , de modo que la jurisdiecion ordinaria pne- € encargarse 4 otro; no asi la estraordinaria. L, 1. pr. ff. de off. ejus qui mand. juris.:c) La Jutisdiccion es ó propia, encargada, Ó proroga- 382 Del oficio del juez. da. Propia es la que compete en virtud de la magistratura. Encargada, la que el magistrado encarga ¿ otro mandándole que la desempeñe 4 su nombre. Por ejemplo; si un magnate adornado de jurisdicción por su impericia €n el derecho come- te la jurisdiccion 4 un jurisperito , el cual enton- ces se llama justitiarius. Prorogada es cuando uno litiga ante un juez incompetente, ó porque se somete á su jurisdiccion voluntariamente, ó porque es reconvenido ante el juezá cuya presen- cia citó á otro. Estas son las principales especies de jurisdiccion segun la jurisprudencia romana. 3- Por lo demas la misma esperiencia nos di- ce que no se diferencian entre nosotros el magis-. trado y el juez. El mismo que es magistrado es tambien juez. - Ni suelen entre nosotros los magistrados nombrar jueces pedáneos , sino que ellos mismos conocen del derecho y del he- eho. Pero qué? Ya en tiempo de Justiniano pa- rece haberse desusado esta diferencia; pues dice el $. ult. Inst. de interdict. que en el dia todos los juicios son estraordinarios. Y juicios estraot- dinarios eran aquellos en que el mismo magistra- do administraba justicia. Sin embargo de aquel antiguo rito quedó la distincion entre el oticio noble y mercenario del juez. Llamamos oficio no- ble, siempre que el juez puede decretar algo sin habérsele pedido; por ejemplo, puede man- dar que se abonen las costas del pleito. Y oficio mercenario es cuando no puede decretar, si 19 que se le pida. Asi, por ejemplo, no decreta juez la citacion sin ser implorado, Lib. 1Y. Tit. XP IL. 383 $. MOCCXXX..MCCCXXXIIL. II. Sigue la otra parte del título: cuál es el oficio del juez? Resp. 1) Que juzgue rectamente conforme á las leyes, constituciones y costumbres. Asi Justiniano, pr. Inst. h. t. Pero en el dia ba de invertirse el orden, pues lo primero de todo debe procurar el juez juzgar con arreglo á las cos- tumbres de cada pueblo, porque ya vimos arriba (S. 72. 3.) que derogan á la misma ley. Donde no bay costumbres particulares debe juzgar segun las constituciones, Ó en las repúblicas libres segun los estatutos. Pues estos tienen mas autoridad que el derecho romano, el cual solamente está recibi- do ¿n subsidium (como auxiliar; caso de no haber ley ó costumbre nacional). ($. 17.) Ultimamente, cuando no hay estatutos, ó al menos, si los esta= tutos no deciden el caso, se ha de juzgar con- forme á las leyes , esto es, con arreglo al derecho comun romano, Ú solo, 0 juntamente con el de- techo canónico, segun lo han establecido las di- Versas legislaciones de los distintos paises. 2) Que Observe las leyes y el orden de proceder admitido €a cada provincia. Pues cuanto obre sin observar a costumbre, será nulo ¿pso jure; por ejemplo, Sl uno da sentencia sin oirá una parte. 3) Que “jecute la sentencia si adquiere la autoridad de co- Sa juzgada. No obstante, guardan nuestras leyes A discrecion de conceder al reo que ha sido con- £nado en cierta cantidad , algun pequeño espacio desahogo, dentro del cual pueda juntar el dine- t %, con tal que afiance que pagará, $. 2. 1nst. 390 De los juicios públicos. samente guardó silencio +, ' delinquió igualmen- te contra la sociedad, que si tuviese parte en esta empresa? Se dirá que se resiente esto mucho de injusticia. Pero como dice Tácito , todo castigO ejemplar que se fulmina contra alguno por ntili- dad pública , tiene algo de injusto, 4nnat. L. XIP. c. 44. El crimen de lesa magestad propiamente dicho, se castiga con pasar por las armas, palos, relegacion , segun lo exigen las circunstancias del hecho cometido, $. 3. Inst. h.t., sin que sea dig na de un buen príncipe aquella sentencia de la l. un. e. si quis imperat. maled. Si verbalmente se hiciese alguna ofensa contra el príncipe por li- gereza, debe despreciarse ; si por locura, es muY | digno de conmiseracion ; si últimamente por ins juria , debe perdonarse. $. MCCCXLVI....MCCCLV. 2) La otra es la ley julia de los adulterios que sin embargo de tener el nombre particula! de adulterio, castiga no obstante otros delitos car- males, como la venus monstruosa y nefanda, incesto, el estupro y alcahuetería. a) Adulterio e el dia es la violacion de la fe conyugal. Pero 108 romanos formaban distinta idea de este crimen: Era pues adulterio la corrupcion de la muger. c2* sada ó desposada con otro. Por tanto, era adúlte” ra la muger casada que tuviese trato ilícito, Y? con otro casado, ya celibato ; y todos los qU* la desfloraban y comerciaban con ella, eran adúl- teros , bien fuesen célibes 6 maridos agenos. Mas ¡ el si el marido trataba con soltera ¿ viuda, ni ED. IVY Tit. VUL. 391 ni ella eran adúlteros , porque no se habia vio- ado muger casada d desposada con otro, /. 6. NeT $. ad 1. jul. de adult. La pena de este delito por la ley julia, dice Justiniano, que era la de muertes. 4: Inst. h. t., y le defendieron fuerteme nte los antiguos, aun Marco Lyklama, ¿n membranis pas- sim. Sin embargo es esto falso. Pues consta cla- tamente por Paulo, recept. sent. lib. IL. tit. 26. $. 14., que Augusto, autor de esta ley, no quiso castigar con mas severidad á los adúlteros y adúl- teras, que con la relegacion 4 una isla, y la con- fiscacion de la mitad de los bienes de ambos, y Mitad de la dote de la muger. El primero que €s- tableció la pena de muerte fue Constantino M., l. 31. $. 1.c.ad jul. de adult. Y ha de tenerse pre- sente que la ley julia concede tambien algo á los Celos y venganza privada ; pero: solamente al padre y marido de la adúltera ; sin embargo hay entre es- tos diferencia , pues (a) el padre puede matar al adúltero y la hija cogidos en adulterio; el marido solamente al adúltero , no á la muger adúltera. (b) especto de aquel es igual que encuentre á los adúlteros en su casa, ó en la del yerno. Respecto de este se requiere que los sorprenda en su casa, Ó que para matar en otra parte al adúltero , le ame- Menace á este por tres veces, l. 20. y sig. ff. ad l. jul. de ad Nov. CXVIL. 15. (c) El marido solo Puede matar al adúltero de vil condicion ; el padre 4 cualquiera, 1. 24. pr. /f. eod. b) El mismo nombre escusa la definicion de la venus monstruosa y nefan- da. Pues nefanda quiere decir que no se puede hablar de ella honestamente. La pena á veces es a de quemar al reo vivo, otras la de muerte (aladii). 392 De los juicios públicos. Los criminalistas examinan los diversos casos. .C) Incesto es el comercio de dos personas que no pue- deo juntarse por su consanguinidad ó afinidad, 5. 158 y sig. Si pues uno tuvo trato carnal con su descendiente ó ascendiente, por ejemplo, el: padre con la hija, el bijo con la madre, ó. el abuelo con la nieta, este incesto se llama de de- recho de gentes; si con otras personas consanguí- neas ó afines, de derecho civil. Las leyes romanas castigaban con la deportacion el incesto de dere- cho de gentes, y el de derecho civil arbitraria- mente , 1. 5. ff. de quest. Nov. XII. e. 1. Mas en el dia siempre se impone pena de muerte (gladiz) en, el primer caso , Carpz. Prax. crim. P. $: Qu. 74. d) Estupro es la violacion hecha sin fuerza de la vírgen ó viuda que vive honestamente, 1. 6. $. 1. l. 34. pr.$. 1. f. ad leg. jul. de adult. Pues con la ramera y prostituta no se comete estupro, sino deshonestidad (scortatio). La pena del estupro en las personas ilustres era la confiscacion de la mi- tad de los bienes, y en las humildes pena corpo ral y relegacion , $. 4. Inst. h. t. En el dia se es- pia comunmente con pena pecuniaria , en muchas partes bastante pequeña. Y ademas tiene la estu- prada accion para su dote, los alimentos de la eria- tura; y aun muchas yeces se observa la regla auf ducat , aut dotet (Óse case ó dote), Deut. XIL. 29» especialmente si cometió el estupro con la espe” ranza de matrimonio. e) Alcahuetería es un Cri- men por el cual prostituye uno á otros las muge* res con el fin de lucrar, 1. 29. pr. ff. ad 1. jul. de adult, Siuno prostituye la hija ó muger tiene pena Capital, siá otras mugeres arbitraria, Nov. ALF. Lib. 1Y. Tit. VIL. 393 $. MCCCLVI. — MCCCLVIL 3. Sigue la 1. cornelia de los asesinos y enve- nenadores , y hechiceros , dada por L. Cornelio Su- la, dictador. (a) Llámanse aqui asesinos todos los homicidas, y el homicidio es de tres maneras ; doloso, que se hace con ánimo de matar, y por tanto con dolo malo ;. culpable, que se hace por culpa y negligencia; por ejemplo , si el médi- Co cortase un pie atacado de gangrena y despues descuidase al enfermo y le abandonase ; casual , el que se verifica casualmente; por ejemplo , si rom- piéndose mi escopeta por acaso matase á uno; al cual referimos el que se hace en la justa de- fensa, del cual se ha hablado en el $. 1082. El doloso se castiga con pena capital, Gen. 9. 5: 6. si wiega el reo que lo hizo con ánimo de ma- tar? Esto se infiere por el tiro ó género de arma de que usó. L. 1. $. 3» f. ad L. Corn. de sic. Pues 4 la verdad, si uno hiere 4 otro con una es- copeta, y sin embargo niega que no tenia ánimo de matar, no seria oido. El homicidio culpable se castiga arbitrariamente segun la culpa, como Con baquetas , relegacion, multa Ge. El casual ma- Vifiestamente está fuera de pena, porque ninguno €s responsable del acaso. De paso ha de notarse que si uno corrompe á otro con dinero para que Mate á alguno , se llama assassinator, y aquel que recibió el dinero y cometió la muerte asesino (as- Sassinus). Aquel suele castigarse con pena de Muerte (gladii), este con quebrantarle las pier- Das (crurifragii). (b) La voz veneficium se toma 394 _ De los juicios públicos. en dos sentidos. A veces significa el crimen de aquellos que hicieron, vendieron, ó dieron vene- nos con el fin de matar á algun hombre, 1.1. 1.1. l. 3.pr. $. 2. ff. eod. A veces denota el delito de aque llos que matan á los hombres con sortilegios y en- cantos, $. 5. Inst. h. t. La pena de ambos delitos por derecho romano es capital, d. 5. $. Inst. h. t. Pero en el dia 4 los que dan á beber venenos, sl son varones se les quebrantan los huesos (cruri- Jragio); si son hembras, se les mete en un cuero y se les echa al agua ( puniuntur culleo) ; los que tienen "pactos con el dominio, sortílegos (con tal que el rumor sea cierto), son quemados vivos ; á los que matan á los hombres con encantos se les cor- ta la cabeza ( feriuntur gladio). Mas es larga ésta historia : los jueces admitieron sobre este punto en diversas partes muchos delirios de viejas, que en el día se adoptan con mas circunspeccion en la mayor parte delos paises. Sobre este asunto gozal de reputacion los escritos del célebre Tomasi, de crimine magia (del crimen de mágia). $5. MCCCLIX. - MCCCLXI. 4. Sigue la ley pompeya de los parricidas. Y aunque en otros casos parricidio signifique la muer- te de los padres, sin embargo aqui se toma mas latamente el vocablo, por todo homicidio cometido entre parientes consanguíneos y afines. Y á la ver” dad en la. 1. pr. ff.ad 1. Pomp. de parr., se cuel* tan a) entre los ascendientes cognados al padre, m4 dre, abuelo, abuela; b) entre los colaterales el he" mano, hermana , primo hermano por parte de pO Li». IV. Tit. VUL. 3095 dre, de madre, tio paterno , materno . tía paterna, materna, prima por padre, por madre; c) entre los afines al yerno , suegro, padrastro , hijastro , hi- Jastra;'d) se añaden el marido y la muger» y e) el patrono y patrona. Alguno podria estrañar que no se hace aqui mencion de los hijos , no obstante de verificarse en el hijo. Pero en el tiempo en que se dió la ley pompeya todavía tenian los padres sobre los hijos el derecho de vida y muerte, $. 138. 1.> y por tanto no era parricida el padre que mataba al hijo ó hija. La pena del parricida es gravísima , y está recibida en el dia con corta diferencia. Pues a) el parricida es indigno del uso de todos los ele- mentos; se mete en un saco de cuero, y para que entre aquellas angustias mortales no goce del aire, ni del fuego, ni del agua, ni de la tierra , se arroja al mar ó rio. b) Antes del suplicio se le dan sangrientas baquetas , esto es, hasta que at- roje sangre, lo cual no obstante cesa en el dia. c) En este saco de cuero se meten juntamente un Perro, un gallo, una víbora y un mono» porque tambien estos animales suelen cometer parricidios. Sino está próximo el mar ó rio , mandan las leyes que se queme vivo al reo, Ó se entregue á las fieras, 1. 9. pr. ff. ad 1. Pomp. de parr. Pero en el dia se sustituye el hierro á la sofocacion en el agua. $. MCCCLXII. MCCCEXUI. 5. La ley cornelia de los falsarios castiga va- tios crímenes, que todos consisten €n la falsifica- cion ú ocultacion de la verdad. Tales son el tes- tamentario falso , si uno escribiese un falso testa- 398 De los juicios públicos. can libros de otros, y se adornan de agenas plu- mas. Pero este delito no se castiga con ningun su- plicio , sino con la mofa , como el delito de la cor- neja de Esopo. Asi que, los plagiarios propiamente dichos , segun la intencion que tuvieron, y la gravedad del hecho, son castigados unas veces con pena arbitraria, y Otras com pena capital. Por ejemplo; si un judio roba un niño cristiano para circuncidarle. . $. MCCCLXIX. De los cuatro crímenes restantes no Ccorrespon+ de hablar nada. No es tanta la severidad de nues- tros tiempos, que se castiguen tanto. Basta sa- ber las definiciones. Crimen de soborno ( repetun= darum») es el que cometen los que reciben di- nero en su oficio injustamente; por ejemplo, los jueces que se dejan corromper con el oro. Son reos del crimen ambitus los que compran con di- nero las magistraturas y cargos públicos. El cri- men annone (de víveres) es cuando uno encarece los víveres en tiempo de carestía. Cometen crimen residui los administradores de los fondos públicos que dan mal las cuentas y roban el dinero admi- nistrado. Pero las costumbres de este siglo se ha- llan en el verso siguiente : Parcatur corvis , vexet censura columbas. ” DO E A A a A EEE AA dd AE E PL » > COMPENDIO HISTÓRICO DEL DERECHO ROMANO DESDE ROMULO HASTA NUESTROS DIAS, POR Mz. DUPIN. CAPITULO 1. Derecho romano en tiempo de los reyes. Roma formada , por decirlo asi, por aluvion, y Compuesta en su origen de una multitud de ban- idos, que hacian de ella mas bien una guarida que una ciudad , no tuyo en sus principios nin- Suna ley escrita. El uso (1) solamente gobernaba los negocios; eh su defecto se recurria al rey , cuya volun- , €n cierto modo, era una ley viva y ani- Mada, viva ac spirans lex. Esta voluntad se manifestaba por edictos. ed e sea que esta forma de gobierno degene- yo esde entonces en arbitrariedad , ó que des- ase 4 un pueblo, siempre avaro de una a To uso é il legislatore il piu ordinario delle nazioni. Ccaria $. 42. 400 Compendio histórico libertad de que no sabia gozar, él pidió leyes. Desde este momento los reyes comenzaron á consultar al pueblo, y el resultado de la vo- luntad general hacia la ley. Los reyes mismos debian someterse á su de- cision , como Tácito lo observa de Servio Tulio: qui precipuus sanctor legum fuit, queis etiam reges obtemperarent. Annal. lib. 3.c. 26, p CAPITULO II. , Derecho romano hasta las XII tablas. Despues de la espulsion de los Tarquinos, el poder supremo fue trasferido á dos cónsules, ne potestas , vel mora, vel solitudine corrumpere- tur. Tit. Liv. IV, 2. Por lo demas estos cónsu- les tenian la misma autoridad que habian ejer- cido los reyes, diferenciándose únicamente de ellos, vocabulo., numero, ac diuturnitate dignitatis. Bajo este nuevo gobierno las leyes reales con- servaron aun por mucho tiempo su vigor; y Ca- yo Papirio las reunió en un solo cuerpo, qué se lamó del nombre de su autor Jus Papiria” num. L. 2. $. 2. Dig. de Orig. jur. pe Sin embargo , muchas de estas leyes, sin que se yea que hayan sido formalmente derogadas» habian quedado sin fuerza, porque no convé” nian ya con la nueva forma del gobierno. En SU consecuencia fue indispensable que los cónsules, imitando á los reyes, decidiesen con conocimien”, to de causa todos los puntos no previstos por 4% leyes, Dionis. Halicarn. lib, 10, cap. Y. del derecho romano. 401 «Bruto y empero, habia hecho jurar al pueblo mantenerse eternamente en su libertad , y la má- xima fundamental de la república era mirar esta libertad como una cosa inseparable del nombre TOmano. Hi ap ñ Un pueblo nutrido con este espíritu de inde- pencia; digamos mas, un pueblo que se ercia nacido para mandar á los otros pueblos, y á quien Virgilio llama por esta razon un pueblo rey, no queria recibir leyes sino de sí mismo. Asi es, que tanto en tiempo de los reyes como bajo los cónsules, los ciudadanos de Roma recobraron el poder legislativo; y despues de ha- ber obtenido tribunos, los plebeyos, opuestos. siempre al senado, dieron bajo la presidencia de Estos magistrados ordenanzas llamadas Plebiscita, diferentes de las leyes propiamente dichas Popu- UScita., z - Nada fue entonces mas frecuente que ver los. Plebíscitos en contradiccion con los edictos Ccon- Sulares. Cada uno se arrogaba el poder legislati- Vo, los cónsules se lo atribuian , los tribunos lo "eclamaban para el pueblo; hasta que al fin uno. 8 estos logró se decidiese que los cónsules ob=, rvarian: tambien en adelante las leyes hechas Por el pueblo. Quod populus in se jus dederit, “0 consulem usurum. Tit. Liv. 111. 9. Mi Para poner un término á tan deplorable con- Icto, se acordó, año 300 de Roma, enviar di- Putados á la Grecia, 4 fin de que instru yéndose sus leyes las compilasen y acómodasen á las tumbres de los romanos. 7 la vuelta de estos diputados se crearon los. omo £I, Ce 408 Compendio histórico á siempre conseguian infringirla ,'al menos indirego tamente, con el auxilio de sus ficciones. Hay-»mas: no solo cometian de esta suerte atentados contra. las leyes del estado, sino que tampoco hacian escrúpulo de innovar. su propio edicto en el discurso del año 5 abandonándose á estas innovaciones con tanta mayor ligereza, cuan. to que hallaban en ellas un medio Seguro para favorecer á sus amigos y vejar á sus enemigos: hoc fatiebant plerumque in gratiam odiumque cer» torum hominum. Dion: Cass. Lib. 36. Para poner fin:á estos abusos no se encontró otro medio que reclamar la observancia de aquel edicto célebre: Quod quisque juris in alterum sta tuert£, ut ipse eodem jure utatur. No obstante, * esta. barrera parecia aun muy débil; y en el año 585 de Roma se estableció un senadoconsulto, que fue convertido en ley al año siguiente, para que los: pretores administrasen Justicia, durante el período de su magistratura, en conformidad 4 los edictos que hubiesen promulgado al entrar en sus destinos: yz pretores ex edictis suis Pperpetuis (1d est, per totum annun mansuris ) jus dicerent; 6 (como dice Dion Casio, Jib. 36) ut et statim pretores principio edicerent quo jure essent usurl, et deinde neguaquam ab eo deflecterent. Desde entonces el derecho pretoriano Jus ho*. norarium, fue mas permanente; no se mudó y2 sin necesidad , y los edictos de: los antiguos preto” res, casi siempre conservados por sus sucesores» formaron despues un Cuerpo tan respetable de re- soluciones, que se juzgaba en tiempo de CiceroM . E . que en el edicto del pretor, y uo en las MU ta del derecho romano. $09 blas, era donde debia buscarse la verdadera inte- ligencia'de las leyes: 4 pratoris edicto , non á XII tabulis'; hauriendam juris disciplinam. De legib. lib. 1.0. 5. Eo esta época pues, el derecho romano com- prendia plebiscita legis actiones , jus civile ex in- terpretatione: prudentum, et fori disputatione or= tum, et edicta magistratuuin. Con: el ' estudio de estas: leyes se forinaron una multitud de ilustres jurisconsultos, Cu yos traba- jos enriquecieron. tambien 4 su vez las leyes con notas y comentarios. Entonces no bay duda nia- guna que la ciencia del derecho se cultivaba con esmero ; y para dar una idea de ello, antes de lle- gar al siglo de Augusto , manifestaremos en pocas Palabras con que estudios se preparaba la juven- tud para entrar en el de la jurisprudencia. Desde las guerras púnicas, en cuya época las letras y las bellas artes comenzaron á. ser honra- das en Roma, los jóvenes empleaban sus prime- tos años en el estudio del griego, pasaban luego al de la gramática, retórica Sc. Y cuando habian llegado ya áda edad de tomar la toga viril, se preparaban á los combates de la tribuna , donde poco tiempo solian presentarse al lado de algun célebre personage. Otras veces principiaban sus Ostudiós yiajando ú Atenas, Rodas, Mitilena ó Arsella, para perfeccionarse en estas ciudades , eJ0s de los placeres y de la corrupcion de Roma; bo len seguian la carrera de las armas, sin que A ejercicios militares les impidiesen en- Sy tse á la cultura de Jas letras y de las artes. «Pat. L. 13. Suet.in:Coesar. 36.5 in August. 84» 4T2 Compendio histórico | tambien quiso dar nueva forma al derecho civil, reuniendo en un pequeño número de libros lo mejot Y inas esencial que pudiera estraerse del cúmulo enorme de leyes antiguas. Su muerte . prematura le impidió. ejecutar este Proyecto; pero Augusto lo realizó tan luego como sus reiteradas! empresas y la fuerza delas circunstancias introdujeron in- sensiblemente la necesidad del gobierno de uno solo: Quando per. partes evenerat , Ub Necesse esset Reipublica per unum consult, L. 2. $. 11, Dig. de orig. jur, | Sio embargo, como 4 Cesar le habia salido muy mal el haber afectado demasiado pronto su poder supremo; y como Por separado , su muerte Efectivamente, fiagió dejar al senado la misma autoridad que tenia autes, no hizo variacion nin- guna en los títulos de los magistrados, y les con: servó todas sus insignias y distintivos, para en- cubrir mejor sus dolosos designios. Los cónsules continuaban marchando precedidos de haces co- immensá diffussáque legum copia, optima queque 28€ Necessaria in paucissimos conferro libros voluit, Suet. in Jul. o, 14, () Cúm inaliis plerisque, tum in hoc quoque cum Romanis , tamquam cum hominibus liberis agebate Dion Cass. lib. 53, del derecho romano. 413 mo en tiempo de la república, y aun Augusto se aplicó yarias veces este imponente dictado. En Oma se vejan los pretores, los ediles, los tribu- Dos, los cuestores , y el pueblo no temia por su república. Pero el príncipe habia sabido recon- Centrar en sus manos los diferentes'poderes que Intervenian en los cargos de mayor influencia ; Y aunque los nombres eran los mismos, eadem Magistratuum vocabula, el antiguo espíritu nacio- Nal estaba completamente destruido ; nihil usquam Prisci atque integri moris supererat. Tacit. Annal. lib, 1. C: 3. y 4. Las ciudadanos por lo general conocieron tan- to menos el trastorno de la república, cuanto que Ugusto tenia la política de no mandar cosa alga- a por sí, y consultaba al pueblo cuando trataba de establecer leyes: Veritus, ne sí subitd homines 1 alium deducere statum cuperet, res ea sibi pa- Tum esset succesura. Dion Cass. , lib. 53. Mas Cuando este , corrompido con las distribuciones co- Piosas que Augusto le habia hecho de víveres y dinero, y cuando solo pensaba en tener pan y juegos , panem et circenses, renunció en su favor 45 prerogativas mas esenciales á la gloria de los "Omanos : el, et in eum omne suum imperium po- testatemque contulit. L. 2. 6.11. Dig. de orig. jur. Tambien el senado no se descuidó en desem= barazarle de todas las trabas, eximiéndole por su Parte de la sujecion á las leyes, y revistiéndole de' Wribuciones soberanas para hacer lo que quisie- EA (1), y no otra cosa: ía ejus acta juravit, eun- (1) Opóngase á esta bajeza aquel bello pasage de Da- 414 Compendio: histórico que solvit legibus , et decrevit ut summo: cum Ju- re, omninoque et sul et legum potens , que vellet fadere, et eorum que nollet faceret nihil. Dion Cass. » lib. 53. He aqui lo que los autores del Digesto llaman legem regiam (L. 1. pr. Dig. de const. prince.) ; Augustum privilegium (L. 1, $. 14. Dig. de ead, toll.); legem August (L. 14. Dig. de manum.) ; legem imperii (1. 3. de'testam.); y esta ley no es otra cosa que una recapitulacion de los diversos senadoconsultos hechos en honor de Augusto, y por su interes, is Revestido , pues, de todas las magistraturas, aparentaba usar únicamente del derecho que estas conferian. De consiguiente, cuando ordenaba pu- blicar algun edicto para las provincias, lo hacia como proconsul; en la ciudad obraba en virtud del poder tribunicio; en el ejército tamquam im- ratur , y en materias de religion tamguam ponti- Jex maximus. De esta manera parecia que todo marchaba por su orden regular, Creó despues nuevas dignidades, para ir dis- minuyendo el brillo de las antiguas; y para que, multiplicadas las criaturas de su poder, fuesen mas los interesados en sostenerle. | Ultimamente, Augusto, que conocia cuanto podia temerse de la influencia de los jurisconsul- tos, supo discurrir tambien un medio para sacar guessean, tomo 1. p. 7. Las mas nobles imágenes de la divinidad, los reyes , que llama la escritura los dioses de la tierra , NO son nunca mas grandes que cuando someten toda su grandeza a la justicia y y cuando añaden al título de señores del mundo el de esclayos de la ley. del derecho ramano. 475 de ellos una grande utilidad. Por lo mismo hizo los mayores esfuerzos para ganarlos y servirse de Su reputacion, ya para barrenar la autoridad de los pretores , ya para dar á la legislacion el giro que le convenia, Á este fin restringió el ejercicio de la profesion (que antes era libre y permitida á todos) únicamente 4 aquellos que él juzgase dig- nos del honor de ser jurisconsultos, dando tanta fuerza á sus respuestas, que los jueces debian conformarse con ellas. L. 2, 6. 47. Dig. de orig. jur, Entonces fue cuando los jurisconsultos prin-= Cipiaron á firmar sus respuestas ó consultas, y á pee su nombre al pie de sus obras. Senec. de nefic. 7. 16,1. 2. $. 47. Dig. de orig. jur. Y he Aqui como logró Augusto hacerles de su- partido; escepcion sin embargo del insigne Labeon (el Mas sabio y famoso entre todos los jurisconsultos € aquel tiempo), 4 quien los elogios del mas se- Vero de los historiadores verídicos vindicaron bas- tante de los sarcasmos del mas bajo de los poetas Cortesanos, Su indiferencia 4 los honores que le ofrecia Augusto, hizo nacer entre los jurisconsultos dos Sectas, cuyos principios eran distintos en muchos Puntos, Ateyo Capito, gefe de una, sostenia es- “tupulosamente cuanto se le habia enseñado; y on , al contrario, libre por su caracter, lleno Nullius assuetus Jurare in verba magistri , de confianza en su doctrina, y por otra parte, pando de una multitud de bellos conocimien- Y dió 4 luz opiniones enteramente nuevas. L. 2. "42. Dig. de orig. jur. 418 Compendio histórico nos recuerde la autoridad absoluta de Calígula. Bajo el imperio de Adriano la jurisprudencia se perfecciona. Imitador de Numa, pretende dar leyes á su pueblo, y con este objeto órdena la confeccion del Edicto perpetuo. Esta obra impor- tante fue confiada al jurisconsulto Salvio Juliano, que se hallaba entonces de pretor. El fin del edicto perpetuo era reunir en un yo- lúmen todos los” edictos anuales de los antiguos pretores; sin embargo, Juliano no se contentó precisamente con compilarlos , sino que en las oca- siones y lugares qué le parecia oportuno, insertó decisiones nuevas, y suprimió otras como ya an- ticuadas, d las adoptó bajo ciertas modificaciones» Concluido este trabajo, Adriano lo presentó al se- nado , quien lo aprobó sin dificultad por medio de un senadoconsulto, Ha sido tal la autoridad de este edicto , que desde su publicacion hizo la regla fija é invariable del derecho, y por esto se le llamó Edicto perpt” tuo. Aul. Gell. 10. 15. En las provincias fue reci bido con la misma aceptacion que en Roma; p*” ro con esta diferencia, que en Roma era domi02” do pretorium, urbanum , urbicum 5 y en las pro” vincias provinciale, Desde la promulgacion de este edicto , no 50” lameñte los magistrados no permitieron introduce un derecho nuevo , sino que los príncipes mis, se lisonjeaban en proclamar que á nadie era lícil A ¿ con consulto, pudo reemplazar la adúltera Mesa as Agripina incestuosa. « Talia enim conjugia ad 1 2 > incesta habebantur.” Suet. in Claud. 26, Tacit. ANA: del derecho romano. O E derogarle ( L. 13. C. de testam.) ; que seria un ab- Surdo 'apartarse de sus disposiciones (L. 2. C. de condit. insert); y 'que en vano se reclamaria lo contrario (£L. 2. C. de sucees. edict.); que se ten= dria por temerario el que solicitase eximirse de las penas establecidas en este edicto (L. 2. C. de in Jus vocando); que nada debia esperarse del prín- Cipe cuando se le pidiesen cosas opuestas á dere- . €ho. (L. 1.C. Hémog. de calumn.) En fin , Paulo hos dice que ni aun habia necesidad de apelar de las circunstancias que contuyiesen una violacion del edicto (L. 7. $. 1. Dig. de appel. recip. vel Mon). pap: Este nuevo código produjo una mudanza es- traordinaria en el estudio del derecho. En vez de Principiar aprendiendo las leyes de las XII tablas, 6 el edicto anual del pretor, fue menester hacer- lo por el estudio del edicto perpetuo; el cual no tardó tampoco mucho en llegar á ser ,-lo mismo Que los otros cuerpos de legislacion, el objeto y iSunto de infinitos comentarios de los juriscon- Sultos, Adriano introdujo la gran novedad de hacer libre la profesion de la jurisprudencia, como era ántes de Augusto, y concedió el derecho de con- Súltar á todo el que fiduciam sui haberet. L. 11. * ult, Dig. de orig. jur. Por último, bajo el imperio de Adriano, es Wnegable que la legislacion tomd decididamente ta nueva forma; pues si los emperadores habian "curado siempre, hasta entonces, hacer confir- *% sus edictos por medio de algun senadoconsul- > despues no vacilaron mandar con su propia Dd 2 420 Compendio histórico autoridad, y sin que constase siquiera el requisi- to de la consulta , pudiendo decirse por lo mismo con toda verdad: Roma est ubi ¿mperator est. He- rodian., hist. lib. L. c. YI. Py . Desde este tiempo las constituciones de los emperadores se llamaron indiferentemente constitu- tiones , edicta , decreta , interlocutiones , rescri- pta Efe. (1)... ' En el reinado de los otros emperadores hasta Diocleciano , es evidente que florecieron bastantes jurisconsultos, á pesar de los horrores de las re- voluciones públicas, y de las catástrofes de los Césares. Despues fue perdiéndose poco á poco la | aficion á esta ciencia, sin que hubiese ninguno que pensase en lo sucesivo restituirle su lustre y | honor. Es cierto que algunos profesores enseñaban aun en Roma y en Constantinopla la jurispruden= cia ; pero sus esfuerzos no fueron suficientes para propagar las luces fuera de estas ciudades; po£ | cuya razon se queja Lactancio de que entonces | no existia ya ni elocuencia , ni abogados , ni juris* consultos : Extinctam esse eloquentiam , causidi- sl cos sublatos , jurisconsultos aut necatos aut relega tos. Lact. de mort. persec. c. 22. (1) Macrino, competidor de Heliogábalo, concibió el proyecto siguiente : »Omnia rescripta veterum princi un tollere statuit , nefas esse dicens, leges videri Commot je Caracalle hominum imperitorum voluntates, quum Tra” janus numquam libelis responderit, ¡ne ad alias cansas M7 cta proferrentur, quee viderentur ad gratiam composita: Jul. cap. in Macrin. e, 13, del derecho romano. 421 CAPITULO V. Derecho romano desde Constantino hasta Justiniano. - La introduccion del cristianismo en el imperio romano y la conversion de Constantino , debieron producir en la jurisprudencia varias innovaciones. Con efecto , es menester atribuir á esta causa las leyes de este emperador, relativas á la permision de hacer donaciones á las iglesias (Lib. 1. C. de sa- cr. eccles.); la supresion de los combates de los eladiadores (L. un. c. de gladiat); la obligacion de celebrar el domingo (L. 3. c. de feriis); y otras muchas leyes acomodadas al cristianismo que hi- cieron decir: Quod novas leges regendis moribus et frangendis vitiis constituerit , veterum calumniosas Ambages resciderit, heque captande simplicitatss ueos perdiderint. Nazarius , in panegyr. c. 38. Bajo este emperador la jurisprudencia tuvo Mueya vida, y se distinguieron tambien algunos Sabios jurisconsultos , tales como Hermogeniano, Charisio y Julio Aquila. No obstante, lo que hizo brillar mas esta cien- Cia fue la institucion de las escuelas de derecho, fntre las que sobresalian con especialidad las de 6rito, Roma y Constantinopla. Estas adquirie- *0n tanto fayor y proteccion, que Justiniano para “onservarlas en todo su esplendor, les concedió el Divilegio esclusivo de enseñar el derecho pública- úte, haciendo ademas cerrar otras rivales que “baban de abrirse en Alejandría y en Cesaréa. a de Berito era sin contradiccion la mas an- -. Notas. 513 dicion, y aun con el solo ronsentimiento, 1. 1. 8. 3., y 1. 7. ff. de asign. lib, Dábase no obs- tante esta facultad de asignar tan solo al que te- bia dos ó mas hijos ca su potestad, $. 2. Inst. hot. Y si aquel á quien habia sido asignado el liberto hubiese sido emancipado, se desvanecia ó perdia la asignacion, /. 1. fin. ff. eod. $. 2, Inst. h. £. A lo cual no se opone la l. 9. ff. h. t., tn la cual dice Modestino, que tambien á un emancipado se puede asignar un liberto. En efec- to, el padre puede, si quiere, asignar en favor de un hijo emancipado; pero si lo asignare en favor de uno que estuviese en sú potestad, y des- pues lo emancipase, se considera que ha muda- do de parecer. Meril. , Obs. VIZ 3. TI. Sobre esta asignacion de los libertos sa- lió el senadoconsulto Claudiano en el año de de Roma 799, siendo cons. subst. (*) Veleyo ufo y P. Ostorio Scapnla, cuyas idénticas pa- abras nós conservó Ulpiano en la l. 1. pr. ff. + £. «Si alguno que tuviere bajo su potestai dos »6 mas hijos, nacidos de legítimas nupcias, seña- lase respecto de un liberto Ú liberta suya, á % quien de sus hijos quiere que pertenezca dicho liberto ó liberta ; este hijo d hija, en caso de sh? En el $. 3. /nst. h. t. estos cónsules son llamados v. elio Rufo y Osterio Escapula; en la l. 1. pr. ff. eod. yoyo Rufo y Asterio Escapula, como tambien se lee en q Golcio , Fast. p. 239. Pigh. cree haber restituido los d Mbres genuinos, Ann. tó. AVUI, p- 576 ,tom, LEE: 9 don= y á uno le llama P. Servilio Rufo, y al otro P. Ostorio Scapula, Pero Binkersh. Obs. 111. 7. p. 22., enseña que echas veces se confunden los nombres de Ásterio , Has. Mo, Ostorio, dusterio y Áustero. Lomo Li, 516 Notas, TL. patrimonio ó cosa que fue de cada uno cuando $ muere. Was como esta definicion sea un poco 0s- cura , mejor será decir que es una herencia adju- dicada por edicto y arbitrio del pretor (*) , 4 ciertas personas inhábiles por el derecho civil. III. Por lo demas hay varias clases de pose- siones de bienes. Unas son ordinarias , introduci- das por el pretor, 1. 3. $. ult. de Carbon, edict,* otras estraordinarias, que dimanan de las leyes» senadoconsultos , constituciones de los príncipes , del derecho nuevo, $. 3. Znst.h.t. Sobre las pose” siones de bienes estraordinarias que han derivado de las constituciones de los príncipes, se ha de consultará Cujacio ,,Obs. XT. 14. Las ordinarias, Segun Ulpiano, 1. 3. $. 2. ff. de bon pos- | sess. , la bonorum-posesion, Ó posesion de bienes, | es el derecho de reclamar 6 retener la posesion deb | eran edictales, es decir, aquellas en que no habia. | necesidad de conocimiento de causa, 1. 30. $. I- ff. de adquir. hered. y l. 1. $. 4. If. si tabule tesh (sx) El que hubiese estado en las facultades del pretof el daró negar la posesion de bienes, lo demuestran has” tante algunos ejemplos , en los cuales el pretor neg dicha posesion de bienes á ciertas personas , á quienes siD embargo no habia esceptuado en su edicto, En efecto «k: Metelo, pretor , reusaba dará un tal Vecilio, alcahuet la posesion de los bienesde Juvencio, segun el testament% tan solo porque era alcahuete. Val. Max, VU. 7.7. Avect% no obstante intercedian tambien los cónsules. Asi es qu habiendo Genucio impetrado de Cn. Oreste, pretor, UP osesion de bienes, segun testamento , el cónsul Mamerc0 ESO Lépido no dudó abrogar la jurisdiccion pretorió) no por otra causa que porque Genucio, que tenia amputa? das las partes genitales, no era varon ni muger. Val: Maz. VIL vi 6. Notas. 517 null exstab.; 6 decretales , que necesitaban cono- timiento (*) y decreto, 1. 1. $. 7: ff. de success. edit, , l. 2. 8. 1. ff. quis ordo in possess. servelur., la, $. tr. ff. ad Senatusconsultum Tertull. et Or- phit. Una y otra se daban ó por testamento 6 abintestato. Si era por testamento, entonces Ó se daba contra el testamento (contra tabulas ó contra lignum) , 6 segun el testamento”, p?- 1mSt RT; Ó si el testamento se habia hecho abierto, compe- tia Ja posesion de bienes, segun la nuncupacion, Ó contra ella, 1. ult. C. de bonor. poss. secund. tab. lr. C. de hon. 'poss. contra tab. Abintestato se daba 6 4 los que tenian derecho legítimo , Ó á los que no lo tenian por capitis-diminucion. Finalmen- te, la posesion de bienes gd se daba con la cosa Ó tin la cosa. Con la cosa, si el que habia recibido tetenia con efecto los bienes; sin la cosa., cuando Wtro por derecho civil podia lograr la herencia. Si Dor ejemplo, habiendo un heredero suyo abintes- tato, se daba á otro la posesion de los bienes , esta Posesión era síne re, sin la cosa, por cuanto al tredero suyo tocaba lograr la herencia por dere- tho legítimo: Ulp. Frag. XXVII. 13. XXIL 6. 1V. Porlo que toca á las posesiones de bienes que se derivan de' testamento, estas, segun dejo icho, g se daban segun testamento , ó contra testa (9) A laverdad las posesiones de bienes unas se pedian ¿aiano y utras en el tribunal yl. 2.5. 1 £f. quis ordo ín E POSsess. Pero las que exigian decreto no podian darse O modo que en el tribunal ; porque el decreto no po- Interponerse de plano , ni el conocimiento de causa se lacia : , , z 1 sino en el tribunal, 1.3. $. sicausa8. [f. de bon. SUss, 518 Notas. mento. La posesion de bienes contra testamento era la primera de todas de que habia dado disposicio- nes el pretor en su edicto; por lo cual siempre que se daba contra testamento la posesion de bie- nes, se decia que se daba por la primera parte 0 por el primer edicto , l.. 4.1. 12. ff. de edict. Car- bon. y l. 2. ff. de bon. liber. Cuyo orden reco- mienda muchas veces, por su equidad Ulp. /. 2. pr. ff. de bon. poss.. sec. tab. V. Esta posesion de bienes se daba á los hijos emancipados preteridos por el padre en el testa- mento , no á los suyos, pues estos siendo preteri- dos hacen nulo el testamento , 1. 1../f. de injust» rupt. irr. fact. test., á no ser que prefieran usal: de este remedio que les compete por derecho nne- vo, l. 2. C, de hon. :posses. contra. tab. Propia” mente, sin embargo, esta posesion de bienes, se” gun dije, solo pertenece á los emancipados ; por” que aun cuando á estos. no se les debe herencia legítima , el pretor no obstante, siguiendo la equi- dad natural, llamaba tambien á estos 4 la poso* sion de bienes, 1. 1. $. ult. ff. quis ordo in bons possess. En la misma parte del edicto llamaba 4 los adoptivos; pero no á los dados en adopcioM» Vip. Fragm. XXXVIIL. 3.; porque á estos, po! cuanto habian pasado 4 otra familia y hogar, P los ayudaba el pretor, sino en el caso de quí elos hubiesen sido instituidos herederos por € padre natural , y otros hijos preteridos. Entonce% pidiendo estos la posesion de bienes, eran aque” los adwitidos al mismo tiempo, 1. 8. $. 11. f/f % bon. possess. contr. tab. 1. 1. $. 12. ff de vent: in poss. mittend, Por otia parte nada importabl Notas. 516 el que los emancipados fuesen naturales ó adop- tivos, ó naturales, $ póstumos, Ó de primero d de ulteriores grados, l. 1. pr. l. 3. Pr. $. 1. Y sig. /f. de bon. possess. contra tab. Por lo demas los emancipados, en habiendo alcanzado contra testamento la posesion de bients, debian dar una caucion 4 sus hermanos que habian quedado bajo potestad, de que presentarian los bienes que ha- bian tenido á la muerte del padre. Paul. .Recept. Sent. Y. 9. 4. Ulp. Frag. XXV. 54. VI. Segun testamento se daba la posesion de bienes 4 aquellos 4 quienes, aunque nombrados herederos, obstaba alguna sutileza del derecho ci- vil. Y si no hubiese 6 no pidiese ninguna de aquellas personas , 4 las cales competia la po- sesion de bienes contra testamento (*), el pre- tor admitia 4 los herederos nombrados , con tal que el testamento estuviese signado con las firmas de no menos que siete testigos ciudadanos roma- nos. Ulp. Fragm. XXVIL. 6. ; porque era la única solemnidad que requeria en los testamentos el pretor. Por lo cual dice Verres en su edicto, Cic. Verr, 8. 45. Si se duda acerca de la herencia, y »se me presentaren las tablas de un testamento »00n un número dé firmas no menor que el fija- »do por las leyes , daré principalmente la heren- »cia segun las tablas del testamento.” Por cuyo Pasage conocemos también que esta posesion de ienes es bastante antigua, especialmente obser- d (*) + El pretor no podía quitar su derecho á ningun bere- ero legítimo. Por lo cual esta posesion de bienes segun testamento no siempre sedaba cumpe, obstando el dere: ho Civil, Ulp. Frag. XXVI. 6. 520 Notas, ' vando sobre este lugar Ciceron , que dicho edicta era traslaticio, VII, La posesion de bienes abintestato se daba no habiendo testamento por ocho grados (*). El primero se llamó Unde liberí, y esta posesion de. bienes se daba á los hijos no solo emancipados y adoptivos, sino tambien á los suyos, á quienes llamaba por confirmar el derecho civil; pero no 4 los dados en adopcion. Ulp. Fragm. XXVII, 8. El segundo, Unde legitimi; y en esta parte del edicto llamaba el pretor 4 la posesion de bienes ásacuel á quien correspondería ser heredero del defi y si este hubiese muerto intestado. lei Tales eran los agnados á quienes se debia la hé- rencia, segun la ley de las XU tablas, y tambien todos los demas á quie:“es hacia herederos otra ley d señadoconsulto, L 2, $. 4.1.3. $. unde legit.. A estos tambien se agregaba segun el derecho an- tiguo el manumisor estraño; porque si uno que fuese á emancipar un hijo , lo mancipase tres ve- ces á un estraño por medio de la venta imaginaria, y este estraño maoumiiiese al mismo, sin que el padre natural hubiese interpuesto el pacto de fi- ducia sobre la remancipacion , el estraño adquiria para sí el derecho de patronato , y por tanto esta- ba en lugar de agnado, Véase arriba el lib. L t. XI, (2) Ulpiano en el Frag. XX FIL, 7. , tan solo cuente sicte grados, omitiendo el grado séptimo, (2%) Estas son las propias palabras del edicto que cons <corvó Juliano en la l 1.74 fo unde lrgitime , por lo cua esta posesion de bienes se llama tambien tum quem Hera dem , por serestas las rálabras iniciales , Lun; $ ult, ff 00 ex legib. Notas. 521 $. 0. y lib. ZII. tit. VII. $. 1, Sin embargo, á este manumisor estraño preferia el pretor diez per- sonas , y este es el origen del tercer grado, Unde decem persone. Tales eran el padre, la madre, el abuelo, la abuela , tanto paternos como water- nos, el hijo, la hija, el nieto, la nieta, asi por. parte de hijo como de hija, el hermano ó la her- mana, consanguíneos ó uterinos, 8. 1. Inst. h. t. Ulp. segun el aut. de la Collat. Leg. Mos. et. Rom. API 9. (*). Y de este capítulo dimanó la posesion de bienes de que hace mencion Va- ler. Max. VIL 7. 5. El cuarto grádo era Unde cognali; porque aunque no llamaséen á estos las - leyes de las XI tablas , l: 1. pr. ff. unde Cog.» el pretor llamaba á sus allegados , y aun agregaba 4 estos los agnados capite-minuidos, Ulp. Fragm. XXVIII, 9. Por el quinto Pamquam ex familia q), eran llamados los agnades de los patronos, á quie- nes por otra parte, segun las leyes de las XII ta- blas no se debia la sucesion en los bienes de los lihertos, Ulp. Frag. XXVIII. 7. El sesto se titu- laba Pro patrono; porque aunque hasta entonces x) Enlos fragmentos de Ulpiano está omitido el gra= do de la posesion de bienes Unde decem persone, acaso Porque entonces la emancipacion se hacia interponiéndose el pacto de fiducia, no siendo por esta razon de no mu=- cho uso este edicto. Pero en las Pandectas se guarda un alto silencio sobre esta posesion de bienes , por cuanto se abia desvanecido en virtud de la constitucion de 'Justinia- no, de que se habla en el $. 1. Znst. htaid (+5 O mas bien Zum quem ex familia ; porque todos es” tos géneros de posesion de bienés tomaron el nombre de e palabras iniciales de los capitulos del'ediéto. Cujac. ad lp, Frag. XXPHUIL 7. Jan. a Gosta ad $2: Inst. h. ty $. Inst, quib. mod. tul. fin. 522 Notas. pareciese haberse mirado bastante por los patronos y sus hijos constituidos bajo su potestad, sin em- bargo creyó el pretor que debia llamarlos, si acaso por el tiempo ó por repudiacion sncedia que no pudiesen presentarse apoyados por alguna de las precedentes partes del edicto. Y aun por esta parte del edicto eran tambien: llamados los hijos de los patronos , emancipados y dados en adopcion, é igualmente los padres de los patronos, con los eua- les no se habia tenido cuenta en el derecho civil. Véase Teof. al $. 1. Inst. h. t. Schulting. Jurispr. vet. Antejust. p. 673. Por lo cual no tenian por que admirarse Fr. Hotomano, Bacovio, Arn. Vi- nio y otros varones doctísimos , de que en el edic- to del pretor se llamase tantas veces á los patronos á-la posesion de los bienes. El séptimo grado es Unde vir et uxor ; pues aunque antiguamente no tuviesen los cónyuges necesidad del beneficio del pretor, haciéndose como se hacian las nupcias por confarreacion , ó por coempcion, ó por uso, por cuanto entonces el marido tomaba toros los bienes * de la muger con el nombre de dote, y la muger era respecto del marido heredera suya. (Véase ar- riba el lb. L tit. X. $. 6. 7.); no obstante era grande su uso desde que empezaron á ser inas raros aquellos ritos de las mupcias. Por lo demas en virtud de este edicto el marido sucedia ú la muger intestada , y la muger al marido intesta- do, si no habia nadie que por los grados ante- riores fuese llamado á la posesion de los bienes. Teof. ad $. 1. Last. h. t. Finalmente, en octavo logar eran llamados los cognados del manumisor; pues el que fuesen llamados á los bienes del hijo Notas. 523 emancipado el padre manumisor y Sus agnados y cognados , é igualmente el patrono del patrono, aun cuaudo fuese este mismo libertino , lo. mani- fiesta el emperador en la tantas veces citada cons= titucion sobre la sucesion de los libertos, que exis- te en las Basilicas, 20m. IV. p. 595: VIII. Hasta aqui se estudia el beneficio del pretor, Si no habia nadie á quien perteneciese la posesion de hienes, Ó si aunque hubiese alguno omitia usar de su derecho , 0.10 podia savar fruto de él, ó se moria antes de abrirse €l testamen- to, todos los bienes como caducos, cuasi carlucos, erepticios. y vacantes se adjudicaban al pueblo por la ley Papia Popea. y por tanto sucedia el era- rio, Ulp. Frag. AXXAVIL 7. L. 21» l. 13. pr. Y l.15. 8. 15.8 3- /f- de jure fisci. Despues esta clase de hienes no era ocupada en parte. por el pueblo, sino por el fisco, especialmente en tiempo de Adriano, 7.20 $. 6. ff. de hered. petit. Ta- cit. Annal. TIL 28. Finalmente a Antovio Basia- “ no Caracalla (*) vindicó para el fisco todos los bienes caducos. Ulp. Frag. AVII. 2. IX. Habiendo el pretor introducido muchos grados de sucesion , y dispuéstolos por orden, Y como en cada especie de sucesion hubiese frecuen- temente muchas personas de- desiguales grados; para que no se difiriesen las acciones de los acree- dores, y á fin de que tuviesen contra quien .re- elamar, y que no fuesen puestos fácilmente en la (9 Despues de Ezech, Spanhemia , demostró claramen- te Schultingio , Jurisp, vet. Antejust. p- 617 , que siempre que Ul piano habla absolutamente del emperador, lo dice las mas de las veces por Ánt. Caracalla. 3o Notas. ya el favor de la libertad, ya la estimacion del difunto, que ya- hemos observado antes en el ' lib. IL. tit. XV IT, XIX. n. 11.,que quedaba vul- nerada con la venta de los bienes. IV. Pero tambien á estas disposiciones aña- dió, segun solia, algunas el emperador Justiniano en la l. ult. C. de testam. manum., en la cual es- tableció, (1) que el derecho de pedir la adjudica- cion de bienes fuese ánuo. (11) Que si muchos dando fianzas pidiesen 4un mismo tiempo esta ad- judicacion , se les adjudicasen en efecto los bienes al mismo tiempo. (111) Que se tuviese principal- mente en consideracion el que hubiese prometido prestarse mas. (1V ) Que aquel que dentro de un año ofreciese mas que el otro, en cuyo favor se habia hecho la adjudicacion , obtuviese los bie- nes, reteniendo el otro la libertad. Todo lo cual esplican mas latamente los comentadores. TITULO XIII Abolicion de las sucesiones que se verificaban por la “venta de bienes y por el sedadoconsulto Claudiano. | Todo lo que pudiera decirse sobre la adquisi" cion por la veata de bienes, ya queda tratado al” riba en el lib. 11. tit. XVII, XIX. $. 11. Obset- vados pues los ritos alli descritos, todas las 2C* ciones y derechos del difunto pasaban al sector comprador de los bienes, por lo cual tambien €” te era demandado por los acreedores de la propi? manera que el poseedor de bienes, por cual” to ambos eran sucesores pretorios, Car. Sigol* i Notas. 531 de judic. I. 18., Pp 410» Teof., pr. Inst. h.t. L Tambien del senadoconsulto Claudiano hi- cimos ya mencion algunas veces en el lib. 1, tit, IL n. 5., y lib. UU. tit. XVI. n. 8. , donde tambien esplicamos en compendio la ocasion de él, y su historia, de suerte que creeíos que nada hay que añadir aqui, sino únicamente que la muger libidinosa obligada á entrar en esclavitud, juntamente con la libertad, perdia todos sus bienes, $. 1. Inst. h. t. Lo cual abolió Justiniano como indigno de su siglo, d. $. Inst. h. £. x-—— Pag. 81. $. DCCXELII. lin. 1. Heinecio no deb- ne aqui la intestamentafaccion , ni dice quien se entienda por intestado, y segun la ley 1. til. 13. de la part. 6., es aquel que no hizo testamento, y si lo hizo no fue con arreglo á derecho, por lo cual no produjo efecto alguno. Pag. 85. DCCXLVIIL. Los legitimados por subsiguiente matrimonio no entran á heredar un mayorazgo en concurrencia de otro que haya na- cido despues de contraido el matrimonio , porque este es el primero en legitimacion. Si fuese por rescripto , aunque sea para suceder, no hereda- rán en concurrencia de otros legítimos, ni á sus Padres, madres ni ascendientes , según lo dispone la ley 1. tit. 13. part. 4. Pag. 86. $. DCCXLIX. lin. ro. Los abrogados, segun nuestro derecho, heredarán la cuarta parte de los bienes del abrogante , y el adoptivo en to- dos, ley 8 y g. tit. 16. part. 4. Estos no podrán suceder en mayorazgos, por cuanto esta institucion l 2 E Notas. está determinada para que no salga de las familias. Pag. 87.6. DCCL. El derecho romano está muy diferente en esta parte del de España; segun este los hijos natarales, no habiendo legítimos , hereda- rán el quinto de sus padres que han de partir con sus madres, y si no fuere bastante para sus ali- mentos , tienen derecho 4 exigir lo necesario para ellos, segun su clase y condicion. Por lo que res- pecta á la madre, no teniendo hijos legítimos, he- redarán in totum los vaturales, porque de la madre nunca se puede dudar, y es cierta; pero si fueren de dañado y punible ayuntamiento nada heredarán. Pag. 88. $. DCCLI. lin. 14. Se advierte que este modo de suceder no es ¿n capita ni en stir- pes , sino por líneas, y es el que tiene lugar en- tre los ascendientes habiéndolos de ambas líneas; de. suerte, que aunque haya muchos por una línea, y por la otra uno solo, la herencia se par- tirá por mitad. Esta division debe ser sin hacer distincion de bienes, de suerte que los paterno$ toquen á los ascendientes por parte de padre, Y los maternos á los de parte de madre; pues toda la herencia se debe partir indistintamente la mi- tad para cada línea. Véase la ley 4. tit. 13: part, 6. Á no ser que en alguna parte haya cos: tumbre de lo contrario , segun lo disponen las le- yes de la Novísima. : Pag. idem. $. DCCLIUT. Cuando suceden los ascendientes, aunque haya colaterales , no suceden con ellos, porque la línea recta es de naturaleza mas privilegiada que la trasversal , y muy distin- ta en grado, ley 7. de Toro, que deroga la 4- tit. 13. Part. 6. , que disponia lo contrario. Notas, 533 Pag. 90. $. DCCLVI. Se esceptuan los adopti- vos, de quienes no son herederos los padres adop- tantes muriendo abintestato, sino sus parientes mas cercanos, como terminantemente lo dispone la ley 5. tit. 22. fuero real. Pag::93. $. DCGLXIL lin. 2. Por cuanto Hei- necio en 'las sucesiones intestadas nada habla cuan- do los ascendientes y herederos literales no son le- gítimos, se observarán las reglas siguientes: 1* Si el que muere sin ascendientes ni descendientes fuere natural, serán sus herederos los hermanosque tengan hijos de la miscna madre, y los hijos de estos, sin que tengan derecho alguno los hermanos que hu- biese de parte de padre solamente, segun la ley 6. tit. 13. part. 6., porque los hermanos que le to- tocan por parte de madre son ciertos, y los de parte de padre dudosos. 2% Si el hijo natural que muriese intestado solo tuviese hermanos por parte del padre, le serán herederos como parientes mas cercanos; pero si entre estos hubiese alguno legí- timo, este solo será preferente 4 todos, y €n sen- tir de algunos aun 4 los hermanos por parte de madre, ley 12. tit. 13. part. 6. Si un legítimo muere no dejando parientes algunos legítimos, si- no solo naturales, le heredarán solo los que sean parientes por parte de madre, y los de” parte de padre serán escluidos; dicha ley al fin de su texto. Pag:95:5- DOCLXAV. Bien sabido es que la mu- ger tiene derecho 4la mitad de los gananciales, á que se le pague su dote , arras, donaciones espon- salicias Átc. ; pero cesa la disposicion de la ley de partida, que ano no habiendo pariente por línea trasversal hasta el décimo grado llamaba el mari- 534 Notas. do á su muger, hoy ademas de que no pasa del cuarto grado, tampoco puede el marido llamar 4 su muger, ley 3. tit. 9. y 9. tit. 10. lib. 1. No- vísima. Asi es que en este caso entra el fisco. Aunque es dudoso si este grado se deberá compu- tar canónica ó civilmente. Viene aqui-muy bien para complemento de la materia decir algo de la cuarta merital, de que no hace mencion Heine- cio. Esta no es otra cosa que la cuarta parte de los bienes paternos que los hijos deben heredar, la cual debe tomar para sí la viuda, si quedare tan pobre que no tenga con que subsistir, siendo su marido difunto rico; pero dicha cuarta parte no debe esceder del valor de cien libras de oro, como dispone la ley 7. tit. 13. part. 6. Y aun- que la ley solamente habla de las madres pobres» algunos autores quieren que se deba estender á los padres pobres en su caso. Véase Febrero, lib. de escrib., cap. 1. $. 21.21, 239. En el dia de hoy en vista de la ley 1. tit. 8. lib. 5.,que es la 6. de Toro, hay bastante lugar para dudar que pudiese tener lugar tal parte. Fuera de que sin ella, y con los ganauciales que le toquen podria la madre proporcionarse la cóngrua sustentación, y (02 mucha mas razon el padre que debiera administra! los bienes de sus hijos. Com todo hay algunos ejemplos de haberla declarado el consejo en algU* nos recursos que se siguieron ante él en juicio contradictorio. Pag. idem. $. idem. Por lo que hace 4 los P** regrinos que mueren sin testamento, está dispues” to que el juez del lugar donde fallezcan inventa” rie sus hienes v os deposite, haciendo los gasto Notas. : 535 precisos para el entierro y funerales, dando cuenta á la Real audiencia del distrito para que dispon- ga del residuo entre sus consanguíneos, y á falta de ellos en obras pias, que aunque no los tengan no recaen en el fisco, l. gr. tit. 1. Part. 6. Aunque por reales órdenes de 29 de noviem- bre de 1796 y 29 de 1804, á los religiosos de las órdenes que pueden poseer bienes les está permi- tido ser herederos por testamento , se les prohibe suceder abintestato á sus padres Ó parientes, por ser opuesto á su absoluta incapacidad personal, y repugnante á su solemne profesion , en que renun- cian al mundo y á todos sus derechos temporales , Real pragmática de 6 de julio de 1792. Los bienes de los que mueren intestados se deben entregar segun lo dicho á aquellos que tienen derecho á sucederlos del modo y en el or- den sabido; pero se deducirá de ellos, en solas las sucesiones transversales, de bienes libres, sin dis- tincion de grados, el dos por ciento para la Real hacienda, real cédula de 12 de junio de 1801, y segun los decretos de zo de diciembre de 1820 hay muy diferentes deducciones, que él mismo es- presa. * Los parientes que suceden abintestato no por eso estan exentos de invertir algunos bienes en fa- vor del alma del difunto. Mas para que se sepa cuanto debe ser, diremos brevemente algo' sobre esta materia , haciendo distincion de casos y here- deros. Estos, Ú son legítimos y forzosos, Ó trans- versales ; y el difunto ,ó murió absolutamente in- testado , ó bajo poder para testar, pero el comisa- rio no verificó el testamento. Si los herederos son 536 Notas. ascendientes d descendientes, y el pariente falle- ció absolutamente intestado , estan obligados á ha- cerle las exequias funerales y demas sufragios que se acostumbren en el pais, con arreglo á su cau: dal, calidad y circunstancias, pero no á distri- buir todo el quinto por su alma, sin que para esto haya de hacer el juez inventario de los bie- nes, ley 16. tit. 4. Novísima, Si falleció bajo de poder para testar , y el comisario no realizó el tes- tamento en el tiempo preferido por la ley ó po! el mismo testador, tempoco tendrán obligacion 4 invertir todo el quinto, segun el argumento de la ley 10. tit. 4. lib. 5. del referido código. Lo mis" mo se debe decir de los herederos trasversales del que murid absolutamente intestado. Pero si € difunto dió poder para testar, y el comisario po! no poder ó por no querer no hízo el testamento» en este caso solamente estarán obligados á la dis- tribucion del quinto íntegro dentro del año , segu! ordena la 7, 10. tit. 4. lib. 5., que dice asi : «Cuando el comisario no hizo testamento ni dispuso de los bit” nes del testador, porque pasó el tiempo, ó porqué no quiso , ó porque murió sin facerlo, los tales bit” nes vengan derechamente á los parientes del que Y dió el poder que hubiesen de heredar sus biene abintestato , los cuales en caso que no sean fijos» vi ascendientes , ni descendientes legítimos , sea” obligados á disponer de la quinta parte de los t4* les bienes por su ánima del testador, lo cual * dentro del año, contado desde la muerte del test?” dor, no lo cumplieren, mandamos que nuestiió Justicias les compelan á ello, ante las cuales. puedan demandar, y sea parte para ello cualqui? [Document text truncated for crawler view.]