Los riders en plataformas digitales como falsos autónomos

FACULTAD DE DERECHO GRADO EN DERECHO LOS RIDERS EN PLATAFORMAS DIGITALES COMO FALSOS AUTÓNOMOS TRABAJO DE FIN DE GRADO PRESENTADO POR: ALBA Mª GUERRERO PAPPALARDO TUTORA: PROFª DRA. DÑA. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ RAMOS [2] ÍNDICE I. Introducción…………………………………………………………… 3 - 4 II. El trabajador en plataformas digitales………………………………... 4 - 10 A) Las plataformas digitales dominadas por algoritmos…………..…. 4 - 6 B) El trabajador en plataformas digitales en la UE: Normativa y Jurisprudencia……………………………………........................... 6 - 7 C) Los falsos autónomos para el Derecho de la Unión Europea……....7 - 8 D) El falso autónomos en la normativa española……………………...8 - 10 E) El trabajador en plataformas digitales: Normativa y Jurisprudencia españolas…………………………………………… 10 III. La figura del rider ……………………………………………………. 10 - 12 A) El rider: regulación normativa y evolución jurisprudencial………. 11 - 12 B) El rider como trabajador en la Unión Europea……………………. 12 - 13 B.1. Indicios en el TJUE ¿trabajador o autónomo?…………... 13 - 15 C) El rider como trabajador en España………………………………. 16 - 22 C.1. Voluntariedad……………………………………………. 17 C.2. Retribución………………………………………………. 17 - 18 C.3. Ajenidad…………………………………………………. 18 - 19 C.4. Subordinación……………………………………………. 19 - 21 C.5. Indicios en la Jurisprudencia española ¿trabajador o autónomo?…………………………………………………. 21 - 22 IV. Inclusión del rider en el ET…………………………………………… 22 - 29 A) El contenido de la Ley Rider…………………………………... 24 - 25 B) La presunción de laboralidad en la prestación de servicios de reparto por medio de plataformas digitales………………….. 25 - 27 C) La Ley Rider en nuestros tribunales………………………….... 27 - 29 V. Conclusiones…………………………………………………………… 29 - 31 VI. Normativa citada………………………………………………………. 31 - 32 VII. Bibliografía citada…………………………………………………….. 32 - 33 VIII. webgrafía citada……………………………………………………… 33 - 34 IX. Relación de Sentencias citadas………………………………………… 34 - 35 [3] I. INTRODUCCIÓN Durante las últimas décadas nuestra sociedad ha vivido un desarrollo técnico y tecnológico nunca antes visto. Este desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación ha afectado también a las relaciones de trabajo, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. Así pues, las formas de trabajo que conocíamos como típicas han ido evolucionando hasta llegar a ser consideradas como atípicas. Por ello, las regulaciones jurídicas, así como las doctrinales y jurisprudenciales, han tenido que evolucionar al unísono junto con este desarrollo técnico y tecnológico, estableciendo nuevos marcos normativos que comprendan estas modernas formas de trabajar. Una de estas formas de trabajo que han surgido con la modernización de las tecnologías han sido las personas que trabajan mediante plataformas digitales, y muy en concreto, los repartidores o riders que operan con plataformas digitales gestionadas mediante algoritmos. La inexistencia de regulación al respecto ha ocasionado una problemática que ya era existente en al mundo laboral entendido en su conjunto, pero que se ha visto muy acentuada en esta prestación de servicio atípica. Este problema no es otro que el del falso autónomo, y muy concretamente, el rider, en relación a su prestación laboral en plataformas digitales. Con ello, lo primero que haremos en el presente trabajo es delimitar qué son las plataformas digitales, qué es lo que se entiende como trabajador en plataformas digitales, qué es un falso autónomo y qué es un rider que trabaja en línea mediante plataformas digitales. Ahora bien, esta temática ha vivido una evolución cronológica que comienza con la Unión Europea (en adelante UE). La Comunidad Europea, debido a los casos que llegaban a instancia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) sobre riders que pretendían que su relación se declarase como laboral, elabora en el año 2019 una Directiva referente a unas condiciones laborales transparentes y previsibles (en adelante Directiva 2019) 1 que causa una fuerte repercusión en los Estados Miembros de la Unión. 1 Directiva de la Unión Europea 2019/1152 del Parlamento Europeo y Del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. (DOUE-L-2019-81159). [4] Así pues, España no es ajena a esta problemática, pues durante años los tribunales españoles se hacían eco de casos semejantes a los tratados por el TJUE, estableciéndose una Jurisprudencia oscilante en relación a esta dificultad. Pero, finalmente, en nuestro país se ha llegado a una Unificación de Doctrina gracias a la STS (Social), de 25 de septiembre de 2020 2 . Y su final consagración en la realidad social con la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre 3 , para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales 4 (en adelante Ley Rider), que instituye una presunción de laboralidad para los repartidores que trabajan con plataformas digitales estableciéndola en una nueva disposición adicional vigesimotercera. Todo este trabajo jurisprudencial y normativo se ha visto reflejado en nuestra realidad social, pues son muchas las sentencias que a partir del año 2020 han seguido este criterio y son múltiples los casos que están llegando a nuestros tribunales a causa de la Inspección de Trabajo. En ellos se está jugando con esta presunción de laboralidad y se está demostrando y estableciendo que los repartidores en plataformas digitales son, efectivamente, trabajadores dependientes, ajenos, subordinados y retribuidos. II. El TRABAJADOR EN PLATAFORMAS DIGITALES A) Las plataformas digitales dominadas por algoritmos Una vez establecidas las distintas líneas y conceptos que procederé a desarrollar a lo largo de la exposición del presente trabajo, lo primero de todo es delimitar la noción de plataformas digitales y como estas se encuentran gestionadas mediante algoritmos. Así como esclarecer que es un algoritmo y el impacto que han ocasionado estas tecnologías en el mundo laboral. Debemos saber que una plataforma digital es un medio electrónico o digital en el que los usuarios pueden ejercer tareas, gestionar actividades, colaborar 2 ECLI:ES:TS:2020:2924 3 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE-A-2015-11430. 4 Ley 12/2021, de 28 de septiembre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. BOE-A-2021-15767 [5] con otros usuarios e interactuar por medio de las herramientas y funcionalidades que pone a disposición dicha plataforma. El desarrollo de lo que conocemos como algoritmos ha propiciado la aparición de la denominada “economía de las plataformas”. Esta noción se refiere a la actividad que se forma en torno a aplicaciones informáticas que interrelacionan la oferta y la demanda en tiempo real 5 . Las plataformas digitales funcionan a través de un algoritmo específicamente programado para cada una de ellas y conjugan la distribución de la carga de trabajo entre los repartidores contratados, que activan un dispositivo objetivo que, a su vez, correlaciona previsiones de llamadas y respuesta a los picos de demanda, de manera que si se producen retrasos relevantes se distribuye a otros proveedores. Ahora bien, ¿qué son los algoritmos? un algoritmo informático es un conjunto de instrucciones definidas, ordenadas y acotadas para resolver un problema, realizar un cálculo o desarrollar una tarea; es un procedimiento ordenado para conseguir un fin o la solución a una situación inicial 6 . El algoritmo es utilizado para la optimización de la adjudicación a las empresas subcontratistas en atención a su eficacia y productividad. Así pues, con la imparable evolución de la tecnología, las formas de trabajo que conocemos como típicas se han ido diluyendo para dejar paso a otras formas de trabajo atípicas, en las que los límites del trabajo por cuenta propia o cuenta ajena son más difíciles de vislumbrar. Con lo que se ha originado un debate jurisprudencial y doctrinal que afecta ya a todos los países de la Unión Europea, puesto que se trata de una forma de trabajo globalizada. Este debate es debido a que, bajo este modelo de negocio, aparecen auténticas relaciones laborales por cuenta ajena, aunque son calificadas como autónomas, que se presentan con fórmulas de trabajo precario y de subempleo. Es decir, nos encontramos con la figura del “falso autónomo” pero esta vez con repartidores que trabajan en línea mediante plataformas digitales. Es de interés para el desarrollo del presente trabajo delimitar la figura del falso autónomo, por ello, 5 MONEREO PÉREZ, José Luis / LÓPEZ INSUA, Belén del Mar. “Las difusas fronteras entre el trabajo asalariado y por cuenta propia. Riders y plataformas digitales de nuevo a examen en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia”. Revista de Jurisprudencia laboral. Número 4/2020. pág. 1. 6 MORALES VÁLLEZ, Concepción. “La información algorítmica en el ámbito jurídico laboral”. Artículo Monográfico. Octubre 2022. (SP/DOCT/119891). pág 1. [6] estableceremos infra un marco conceptual sobre dicho concepto. No obstante, es más apropiado realizar en primer lugar una aclaración sobre el concepto de trabajador en plataformas digitales. B) El trabajador en plataformas digitales en la UE: Normativa y Jurisprudencia El concepto de trabajador es controvertido en el contexto europeo, puesto que no existe un concepto unívoco. Esto ha conducido a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea definiera al trabajador como la persona física que durante un determinado período de tiempo presta servicios, a cambio de una remuneración, para o bajo la dirección de otra persona 7 . Sin embargo, ha sido el TJUE el que ha esclarecido en mayor medida dicho concepto. Para determinar en qué medida una persona ejerce sus actividades bajo la dirección de otra, debe fundarse en criterios objetivos y apreciar globalmente todas las circunstancias del asunto del que conoce que guarden relación con la naturaleza de las actividades consideradas y de la relación entre las partes interesadas. Tal y como especifican las STJUE del 14 de octubre de 2010 8 , (en adelante Sentencia Union syndicale Solidaires Isère), y la STJUE de 26 de marzo de 2015 9 , (en adelante Sentencia Fenoll). En el seno del Parlamento Europeo y del Consejo se hizo una propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, presentada por la Comisión Europea en el año 2003 10 (en adelante Directiva 2003). En ella se introdujo una definición del término trabajador en el artículo 2.1 a) considerando como tal a una persona física que durante un período de tiempo determinado realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una remuneración. Tras el procedimiento legislativo ordinario, el Parlamento ratificó y aprobó la Directiva 2019, que no incluye una definición de trabajador, pero sí se refiere al 7 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, María Yolanda. “Situación jurídica del trabajo en plataformas. Tres casos recientes en diferentes Tribunales de países europeos”. Artículo Monográfico. Marzo 2020. (SP/DOCT/104637). pág 1. 8 EU:C:2010:612 9 EU:C:2015:200 10 Directiva de la Unión Europea 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. (DOUE-L-2003-81852). [7] trabajo atípico y en concreto a los trabajadores en plataformas digitales. En su Exposición de Motivos la Directiva 2019 establece que: En su Jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido criterios para determinar el estatus de un trabajador. La interpretación que el Tribunal de Justicia hace de esos criterios debe tenerse en cuenta en la aplicación de la presente Directiva. Siempre que cumplan esos criterios pueden estar incluidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva los trabajadores de las plataformas en línea entre otros tipos de trabajadores. La explicación a la introducción de los trabajadores en plataformas digitales en el ámbito de aplicación de esta directiva es que se produce mucho trabajo falso por cuenta propia. Y por ello debemos saber que se entiende por falso autónomo para la UE. C) Los falsos autónomos para el Derecho de la Unión Europea Una vez esclarecido el significado que tiene para la UE el trabajador en plataformas digitales, debemos también establecer el concepto del falso autónomo para el Derecho de esta, pues, como hemos ido delimitando a lo largo de esta exposición es el principal problema que se produce en esta forma atípica de trabajo. El trabajo falso por cuenta propia es aquel que se da cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral, pero el trabajador es declarado como trabajador autónomo. Esto es lo que conocemos como un “falso autónomo” y la finalidad de hacer esto es la de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales. Así pues, la Exposición de Motivos de la Directiva 2019 establece que la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción que den las partes a la relación. Por ello, para determinar el concepto de trabajador, y la inclusión en su ámbito de aplicación habría que tener en cuenta cómo desempeñan el trabajo y no la denominación que las partes den a la relación (nomen iuris). [8] Por ello, debemos acudir a la STJUE de 4 de diciembre de 2014 11 (en adelante Sentencia FNV Kunsten Informatie en Media) que establece lo siguiente: El Tribunal de Justicia ya ha precisado que la calificación de “prestador autónomo” con arreglo al derecho nacional no excluye que la misma persona deba ser calificada de “trabajador” a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral. Es decir, si el prestador del servicio verdaderamente reúne las características propias de un trabajador, el TJUE, a pesar de lo que finalmente se establezca en los Tribunales de un Estado Miembro, puede declarar la relación de laboralidad, excluyendo al prestador del servicio del trabajo por cuenta propia. Una vez delimitado que es un falso autónomo para el Derecho de la UE y determinada la solución que establece el TJUE para tratar este tipo de problemas, debemos estudiar que significa ser un falso autónomo para el Derecho español. D) El falso autónomo en la normativa española La sociedad española tampoco es ajena a esta problemática, son muchos los supuestos, que han acudido a instancia de nuestros tribunales para declarar la laboralidad de una relación contractual, que había sido calificada por las partes como autónoma. Ahora bien, lo primero que debemos delimitar es el concepto de autónomo para el derecho español. Por ello, debemos atender a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo 12 (en delante ETA). En su artículo 1 se recoge el ámbito de aplicación del trabajador autónomo, de forma que son aquellas personas físicas que realizan de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Además, el ETA en su Capítulo III reconoce y regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependientes (en adelante TRADE), que puede ser 11 ECLI:EU:C:2014:2411 12 Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. BOE-A-2007-13409 [9] definido, como aquellos trabajadores autónomos que reciben al menos el 75% de sus ingresos, de un empresario concreto o cliente en particular que los contrata. Pero, ¿qué es exactamente un falso autónomo para el derecho español? Se trata de una persona que desarrolla su actividad laboral para una empresa o un cliente, contratado como autónomo o como TRADE, pero realmente lo hace bajo las características del artículo 1 del ET 13 , es decir, de forma voluntaria, ajena subordinada y retribuida. Se trata de personas, que están dados de alta en el régimen de autónomos, pero cumplen todas las características de un trabajador asalariado. Así pues, y como se ha apuntado, bajo esta forma de trabajo se encuentran verdaderas formas precarias de trabajo, como pueden ser las supresiones de los derechos laborales, siendo un ejemplo de ello, la falta de derecho a vacaciones o permisos de paternidad o maternidad. Así como, la concurrencia de fraudes laborales, como, por ejemplo, cuando la empresa contratista no paga la cotización a la Seguridad Social por cada persona trabajadora, ya que es el propio trabajador quien asume este coste. Para ello, debemos acudir al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. 14 (en adelantes LISOS) que establece sanciones de entre 3.000 y 10.000 euros. Así, como atender, al artículo 311 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal 15 (en adelante CP) que ha sido recientemente reformado el 23 de diciembre de 2022, entrando en vigor tal reforma el pasado 12 de enero de 2023. De forma que se establecen penas de prisión de seis meses a seis años y multa de 6 a 12 meses, cuando mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Todo ello también sucede en las prestaciones de servicio de reparto gestionadas mediante plataformas digitales, por eso, muchos riders han acudido a 13 SICRE GILABERT, Fernando. “Los trabajadores autónomos, los autónomos económicamente dependientes (TRADE) y los falsos autónomos”. Artículo Monográfico. Abril 2018. págs. 2 y 7. 14 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. BOE-A-2000-15060. 15 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, BOE-A-1995-25444. [16] económica que ejerce, quién ha de calificar la condición profesional de dicho prestador. Finalmente, como podemos comprobar, en la relación estudiada en el asunto Yodel Delivery Network concurren estos indicios y por ello el órgano decide calificar la relación como autónoma y no como laboral. C) El rider como trabajador en España Una vez delimitado el concepto de rider que trabaja mediante plataformas digitales, así como los indicios que establece la UE para declarar o no la relación laboral, debemos atender a los indicios que establecen nuestros Tribunales nacionales. Por ello, lo primero que hemos de delimitar son las notas características de una relación laboral. Así pues, debemos analizar el Art. 1.1 ET. Este artículo realiza una delimitación positiva de la relación laboral, calificando tal prestación como: voluntaria, retribuida, ajena y dependiente. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Todas estas notas han sido puestas de manifiesto de forma reiterada en nuestra Jurisprudencia, ejemplo de ello es la STS (Social), de 19 de julio de 2002 20 . Aun así, conocer la existencia de estos indicios no es suficiente para poder calificar una relación contractual como laboral, puesto que no siempre se manifiestan estas características de forma clara y, por tanto, la Jurisprudencia ha establecido una doctrina de indicios, observados los cuales, una relación puede ser más fácilmente encuadrable como laboral. Además, tal y como establecen sentencias como la del STS (Social), de 25 de septiembre de 2020, los requisitos de dependencia y ajenidad, al ser exigencias abstractas, se pueden manifestar de una forma no uniforme en las distintas relaciones laborales que se da en la realidad social, dando igual cuál sea el sector económico en que se dé dicha relación. Por ello es necesario estudiar la concreta actividad que se está desarrollando y comprobar que indicios se van manifestando. 20 ECLI: ES:TS:2000:10373. [17] A su vez, tal y como se expresa en la STSJ (Social) de Canarias Santa Cruz de Tenerife, de 20 de octubre de 2021 21 las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definidoras y diferenciadoras del contrato de trabajo (y de la relación jurídica que nace del mismo) frente a otros contratos (y relaciones jurídicas). Y por ello es realmente importante para el objeto del presente trabajo delimitar muy en concreto los indicios que concurren en la ajenidad y en la subordinación. Por último, y de una forma práctica, nos resulta de interés delimitar estas notas en la STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019 22 así como en la STS (Social), de 25 de septiembre de 2020, que declaran la existencia de la relación laboral entre el repartidor y la empresa GLOVO APP 23 S.L. Estas sentencias se pronuncian sobre las notas que establece el Art. 1.1 del ET. C.1. Voluntariedad La STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019, se pronuncia sobre la nota de la voluntariedad. El tribunal afirma que en esta concreta relación es obvia, pues subyace el carácter personalísimo de la prestación. Ello es visible en el momento en el que se incorpora una cláusula en el contrato que prohíbe la delegación de los servicios a terceros. Sensu contrario, entendemos que en el momento en el que esta prestación sea delegable a terceros, o se permita la subcontratación por el rider de otro repartidor para llevar a cabo el desempeño de la tarea asignada por la empresa contratista, entonces sería un indicio para decretar la no laboralidad de la relación, coincidiendo, pues, con el criterio que ha establecido el TJUE y el cual hemos analizado. En conclusión, un indicio claro que prueba la nota de voluntariedad en este tipo de prestación de servicios es que se trate de una realización personal realizada por el repartidor de la actividad sin tener trabajadores a su cargo, poniendo por su parte los medios materiales que se exigen para el desarrollo de la misma. 21 ECLI:ES:TSJICAN:2021:1766. 22 ECLI:ES:TSJAS:2019:1607. [18] C.2. Retribución La STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019, también se pronuncia por la nota de la retribución. Son Hechos Probados que la remuneración satisfecha al repartidor, con independencia de su cuantía, lo es por la actividad realizada y la devenga por el hecho de realizarla. Al establecer la correlación que existe entre la tarea desempeñada y su precio, se puede afirmar que esta cuantía debe calificarse como salario, a tenor de lo previsto en el Art. 26 del ET. En definitiva, lo que recibe el repartidor por la ejecución del servicio de reparto es salario, pues entra dentro de la definición que establece el ET para la remuneración de un trabajo por cuenta ajena, según el Art. del 26 ET Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. C.3. Ajenidad Para delimitar que indicios concurren en la nota de la ajenidad es conveniente en primer lugar establecer el significado de esta característica. Así pues, cuando el trabajador tenga garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, hablamos de ajenidad, según STS (Social), de 10 de abril de 1995: Ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios 23 . La STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019, también se pronuncia sobre la nota de la ajenidad, afirmando en su Fundamento del Derecho quinto, que se cumplen las notas características de esta cuando afirma que: Es la empresa la que concierta las condiciones comerciales con los restaurantes y demás establecimientos adheridos a la plataforma y la que fija el precio final que deben pagar los clientes como contraprestación del servicio subyacente, desconociendo el trabajador cuáles son las tiendas o restaurantes que en cada momento se 23 ECLI:ES:TS:1995:7621 [19] encuentran adheridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicitaban los servicios, tampoco es libre para aceptar o no el precio previamente fijado por la plataforma a los usuarios del servicio por la realización del encargo, siendo Glovo quien factura por su actividad a proveedores y clientes finales, respondiendo frente a unos y frente a otros, corriendo, en régimen de exclusividad, con los riesgos del negocio de reparto y haciendo suya la utilidad patrimonial. Como podemos ver, la sentencia establece una serie de hechos que presuponen indicios para poder afirmar que en esta prestación de servicios concurre la nota de la ajenidad. Pues si bien, el repartidor tiene facultad para organizarse, como por ejemplo la libertad de elección de la franja horaria en la que desea trabajar, con fijación de la hora de inicio y de finalización de su actividad, o la libertad de aceptar aquellos pedidos que va a realizar, con posibilidad de su rechazo incluso una vez aceptado e incluso iniciado su ejecución sin que ello no conlleva penalización. Es realmente la empresa la que gestiona la actividad, pues es quien pone en contacto la oferta y la demanda. El repartidor tan solo es un mediador que hace llegar los productos a los clientes, siendo retribuido el rider sin importar finalmente si el comprador está conforme o no con el producto. Por lo tanto, el repartidor no responde del mal estado de este o de la disconformidad del cliente. A su vez, la empresa es quien recibe los frutos del servicio, por lo que estos también le son ajenos al repartidor, la empresa establece el precio, las tarifas por los servicios y los gastos adicionales, así como los acuerdos entre los comercios adheridos a la plataforma y la empresa, y los acuerdos con los clientes. Beneficiándose exclusivamente Glovo de todo ello. Por lo tanto, y claramente esta actividad la ejerce el repartidor por cuenta ajena. Debemos hacer una matización respecto a la facultad que tiene el rider de disponer de su propio vehículo a la hora de ejecutar la activada de reparto. Según establece la STS (Social), de 25 de septiembre de 2020, la prestación personal y principal es la del servicio de reparto, y el hecho de aportar vehículo propio no disipa la nota de la ajenidad, pues, no tiene importancia económica la utilización de un medio de trasporte que le sea propio al repartidor. Como podemos afirmar, la sentencia apunta que el hecho de que el repartidor use su propio vehículo es simplemente un medio accesorio para poder desempeñar la labor. El medio [20] principal es la plataforma y esta es aportada por Glovo estableciendo su propio algoritmo. C.4. Subordinación Del mismo modo, podemos establecer lo que se entiende por subordinación, ya que se trata de un indicio que puede resultar difícil de diferenciar por sí mismo. Así pues, trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona es lo que se entiende como dependencia o subordinación trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario. STS (Social), de 27 de mayo de 1992 24 . A su vez, la STS (Social), de 10 de julio de 2000 25 , establece indicios o manifestaciones de la dependencia que consisten en: trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. Una vez establecido en que consiste la subordinación y una vez visto los incididos comunes que establecen el Tribunal Supremo, debemos estudiar cómo se aplica ello al objeto del presente trabajo y es que la STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019 también hace referencia a esta nota declarando como Hechos Probados que para realizar su actividad el repartidor, rider o glover necesariamente se introduce en la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por GLOVOAPP23 S.L. que mantiene un completo control de la actividad desempeñada. Así pues, es cierto que el repartidor elige la franja horaria y acepta o rechaza pedidos, pero es la plataforma mediante algoritmo la que realiza una labor organizativa y ejecutiva, al asignar por este método los pedidos a los distintos riders, pues lo importante aquí es, según apunta la sentencia: detrás de dicho conjunto de algoritmos existe un titular a efectos jurídicos que pretende desarrollar una actividad económica y ostenta la "propiedad de esos medios digitales" que es Glovo. Por lo que está claro, que es imposible que el repartidor pueda realizar los pedidos sin este medio organizativo (la plataforma digital), que dispone la empresa. 24 ECLI:ES:TS:1992:20488 25 ECLI:ES:TS:2000:5652 [21] La sentencia aclara a su vez, que el hecho de que el repartidor pueda elegir la franja horaria no es más que un sistema de control, pues, se elige en virtud de un sistema de rankings, la sentencia respalda lo siguiente: existe un control interno como factor clave del funcionamiento del servicio, este "cierto control" del que habla el TJUE es lo que la doctrina ha venido calificando como control indirecto o " soft control", es decir, realizado a través de un programa informático, que permite vigilancia constante del conductor, aunque no haya órdenes personales dirigidas al mismo”, hay que tener en cuenta que el trabajador se encuentra geolocalizado y también que en virtud del contrato la empresa se reserva la facultad disciplinaria. Del mismo modo, podemos confirmar esta postura con base a la STS (Social), de 25 de enero del 2000 26 que dice lo siguiente: la libertad de horario no significa ausencia de sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario. Y ello es debido, a que la libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo. Como bien sabemos, los repartidores firman sus respectivos contratos con la empresa de reparto que se trate y, además, esta ofrece instrucciones y dirección al repartidor por pedio de la plataforma digital. De todo ello deducimos que, a pesar de que el repartidor tenga capacidad para autorregularse a la hora de ejecutar su actividad, es realmente la empresa la que mediante la plataforma digital organiza y regula la actividad del conjunto de riders que tiene contratados, y por lo tanto, ejerce sus poderes de control y disciplinarios sobre sus repartidores. Además, estas cláusulas no otorgan verdadera libertad de auto organización al trabajador. Existe un sistema de puntuación, por lo que para gozar de estas ventajas tienen que adherirse a las exigencias empresariales. Además, podemos observar como una facultad disciplinaria de la empresa, que en el contrato se establecen trece causas justificadas de extinción del contrato, muchas de ellas son las cláusulas que se recogen en el Art. 54 del ET sobre el despido disciplinario. C.5. Indicios en la Jurisprudencia española para calificar al rider ¿trabajador o autónomo? 26 ECLI: ES:TS:2000:365. [22] Ahora bien, tras este exhaustivo análisis jurisprudencial comprobamos, que existen, por un lado, fallos en los que se declara la relación laboral entre el rider y la empresa demandada, y por otro, fallos en los que no se declara la relación laboral y, por lo tanto, el rider es un verdadero autónomo. Son muchas las sentencias que han abordado este tema, y por ello, en algunas se daban unos indicios, mientras que en otras han concurrido otros. Sin embargo, y tras este análisis, podemos establecer de forma genérica los criterios que han seguido los Tribunales Superiores de Justicia, en su Sala de lo Social, así como el propio Tribunal Supremo, para declarar la relación laboral: a) Como bien sabemos, los repartidores se encuentran geolocalizados, ello constituye un sistema de control. b) El rider no tiene facultad de autoorganización. Aunque el repartidor haga uso de su propio vehículo y de su teléfono móvil para prestar el servicio, el titular de la plataforma digital es la propia empresa que es el auténtico medio de producción. c) A pesar de que el repartidor posea libertad de aceptar o rechazar un encargo, se controla al prestador del servicio con un sistema de puntuación y se castiga con un procedimiento de sanciones. d) A su vez subyace ajenidad en la marca, pues el repartidor viste el emblema de la empresa de cara al cliente. Y del mismo modo, es posible constituir los criterios establecidos por los tribunales para denegar la relación laboral de los repartidores en plataformas digitales, y, por lo tanto, ser declarados como autónomos o como TRADES: a) No hay pactos de exclusividad en este tipo de relación. b) Dada la autonomía para conectarse a la plataforma digital, así, como la libertad para rechazar o aceptar repartos, el rider tiene autonomía propia. [23] c) Debido a la posibilidad de ser remplazado el propio rider en uno o varios encargos, no hay una prestación de carácter personalísimo de trabajo 27 . IV. INCLUSIÓN DEL RIDER EN EL ET La Ley Rider constituye un importante avance para el sector laboral, pues con ella se ha dotado de una especial protección a los riders. Ahora bien, ha sido arduo el camino que han tenido que soportar los repartidores en línea para que finalmente se viera consagrada esta presunción de laboralidad en el ET. Como bien se ha establecido a lo largo del presente trabajo, las distintas Salas de los Tribunales, tanto europeos como nacionales, han emitido una Jurisprudencia de lo más variable con respecto al tema, pues como ya conocemos, en muchas ocasiones el tribunal declaraba al repartidor como trabajador y en otras como autónomo o como TRADE. En España el culmen de esta oscilación jurisprudencial se da con la STS (Social), de 25 de septiembre de 2020 para la Unificación de Doctrina. Esta sentencia trata el asunto de un repartidor que trabajaba para la empresa Glovo. Si hacemos un desarrollo cronológico de la citada sentencia, podemos especificar que tras dictarse la ST (Social) de Madrid, de 3 de septiembre de 2018, que desestimó las demandas por entender que no existía relación laboral, se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el cual dicto la STSJ (Social) de Madrid, de 19 de septiembre de 2019 28 , que desestimó el recurso por entender también que no había prestación de carácter laboral. No obstante, contra esta sentencia se interpuso un recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, y se invocó la STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019 29 . Esta fue la primera sentencia de un Tribunal de Justicia que declaraba la laboralidad de la prestación de reparto mediante plataformas digitales. Finalmente, y dado que concurren los indicios que hemos estudiado durante la exposición del presente trabajo, se dicta esta resolución para la Unificación de Doctrina que abre la puerta al Poder Legislativo para que proceda a regular sobre esta materia. 27 MONEREO PÉREZ, José Luis / MARTÍN MUÑOZ, María Rosa. “La laboralidad de quienes prestan servicios a través de plataformas digitales”. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 9/2020. pág.2. 28 SP/SENT/1021080 29 ECLI:ES:TSJAS:2019:1607 [24] Así pues, se promulga el Real Decreto-Ley 9/2021, de 11 de mayo de 2021 por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, que más tarde se consolidó en la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, o como bien conocemos la Ley Rider. Y como ya sabemos, esta ley ha reconocido una presunción de laboralidad en las relaciones de trabajo que desempeñan los repartidores en plataformas digitales, garantizando así sus derechos laborales. A) El contenido de la Ley Rider En cuanto al contenido de este texto legislativo, debemos decir que cuenta con un artículo y dos disposiciones finales. La finalidad de estos preceptos es la de precisar los derechos de información y de representación de las relaciones laborales por cuenta ajena en plataformas digitales de reparto. En este artículo se hace una doble modificación del ET. En primer lugar, modifica el art 64 del ET relativo a los derechos de información y consulta de la representación legal de las personas trabajadoras. Quedando redactado de la siguiente manera: «d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.» Esto se traduce en el reconocimiento del derecho del comité de empresa, que es el de ser informado por la empresa del funcionamiento del algoritmo en el que se basa la plataforma digital que finalmente usarán los trabajadores en línea. En segundo lugar, introduce una disposición adicional vigesimotercera, que queda redactada del siguiente modo: [25] «Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto. Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 ET, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.» Lo que se pretende es introducir una presunción de laboralidad para las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producción o producto, mientras la empresa controla la actividad a través de una plataforma digital que funciona mediante un algoritmo. Esta disposición añade los parámetros que ha establecido el Tribunal Supremo y que hemos estudiado en la STS (Social), de 25 de septiembre de 2020 para la unificación de doctrina. Así pues, lo que se pretende es que el art 20 del ET contemple que las facultades de control empresariales puedan ejercerse de distintas formas. Una de ellas es la gestión de plataformas digitales de reparto mediante un algoritmo. Y a su vez, la mención del art 8.1 del ET precisa que lo importante es valorar la naturaleza real del vínculo contractual y del contenido de la prestación, independientemente del nomen iuris que hayan establecido las partes en el contrato. Lo último que añade el Real Decreto es una disposición final primera, que hace referencia al título competencial. Y una disposición final segunda sobre la entrada en vigor del texto, estableciéndose un periodo de tres meses tras la correspondiente publicación en el Boletín Oficial del Estado, común mente conocido como BOE. B) La presunción de laboralidad en la prestación de servicios de reparto por medio de plataformas digitales [32] gran cantidad de autónomos y TRADES para ahorrarse gasto en Seguridad Social, que presten a sus autónomos los mismos derechos con los que se debe tratar a un trabajador voluntario, ajeno, retribuido y subordinado. VI. NORMATIVA CITADA Directiva de la Unión Europea 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. DOUE-L-2003-81852. Directiva de la Unión Europea 2019/1152 del Parlamento Europeo y Del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. DOUE-L-2019-81159. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, BOE-A-1995- 25444. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. BOE-A- 2000-15060. Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. BOE-A-2007- 13409. Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías. BOE-A-2009-18004. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE-A-2015-11430. Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. BOE-A-2021-15767 VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA MONEREO PÉREZ, José Luis / MARTÍN MUÑOZ, María Rosa. “La laboralidad de quienes prestan servicios a través de plataformas digitales”. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 9/2020. [33] MONEREO PÉREZ, José Luis / LÓPEZ INSUA, Belén del Mar. “Las difusas fronteras entre el trabajo asalariado y por cuenta propia. Riders y plataformas digitales de nuevo a examen en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia”. Revista de Jurisprudencia laboral. Número 4/2020. MORALES VÁLLEZ, Concepción. “La información algorítmica en el ámbito jurídico laboral”. Artículo Monográfico. Octubre 2022. (SP/DOCT/119891). SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, María Yolanda. “Situación jurídica del trabajo en plataformas. Tres casos recientes en diferentes Tribunales de países europeos”. Artículo Monográfico. Marzo 2020. (SP/DOCT/104637). SICRE GILABERT, Fernando. “Los trabajadores autónomos, los autónomos económicamente dependientes (TRADE) y los falsos autónomos”. Artículo Monográfico. Abril 2018. (SP/DOCT/74354). SIERRA VILLAÉCIJA, Alberto. “La presunción establecida por la DA 23ª de la nueva Ley Rider, ¿es una presunción iuris tantum o una presunción iuris et de iure?” Encuesta Jurídica. Junio 2021. (SP/DOCT/111922) VIII. WEBGRAFÍA CITADA https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU- L-2020-00000001084 https://www.millenniumdipr.com/n-447-nota-legal-la-relacion-laboral-entre-los- repartidores-y-las-plataformas-digitales-a-la-luz-de-los https://www.icab.es/es/actualidad/noticias/noticia/Dictada-resolucion-del-TJUE- en-relacion-a-la-prestacion-de-trabajo-de-los-repartidores-en-plataformas/ https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=225922&pageI ndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5394048 https://www.iberley.es/temas/plataformas-digitales-falso-autonomo-64328 https://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/13693-el-uso-obligado-de- la-plataforma-digital-de-los-repartidores-de-glovo-determina-el-caracter-laboral- de-la-relacion-/ [34] https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/14142-un-juzgado-de-valencia reconoce-la-relacion-laboral-de-97-lsquo;ridersrsquo;-con-la-empresa-titular-de- deliveroo/ https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/14217-condiciones-laborales- transparentes-para-los-falsos-autonomos-en-la-union-europea/ https://noticias.juridicas.com/etiquetas/relacionlaboral/&tag=relaci%C3%B3n%20 laboral/ https://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/16137-el-tsj-de- aragonconfirma-la-relacion-laboral-de-los-repartidores-de-deliveroo-con-esta- empresa/ https://confilegal.com/20220620-el-tsjex-confirma-la-existencia-de-la-relacion- laboral-entre-glovo-y-25-repartidores/ https://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/15606-el-pleno-del- supremo-reconoce-la-relacion-laboral-del-039;rider039;-con-su-empresa/ https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/17296-el-tsj-de-extremadura- confirma-la-existencia-de-la-relacion-laboral-entre-glovo-y-25-repartidores/ https://www.rtve.es/noticias/20230124/son-falsos-autonomos-derechos- empresas/2416960.shtml https://www.elperiodico.com/es/economia/20180804/falsos-autonomos-espana- fraude-precariedad-laboral-6971199 https://gananzia.com/mi-experiencia-como-rider-de-glovo-el-mejor-trabajo-de- mi-vida https://www.larazon.es/economia/20201004/zywko5g7a5arfoqt3hpp66mviu.html https://blog.hubspot.es/website/que-es-plataforma-digital IX. RELACIÓN DE SENTENCIAS CITADAS STJUE del 14 de octubre de 2010 (EU:C:2010:612) STJUE de 26 de marzo de 2015 (EU:C:2015:200) STJUE de10 de septiembre de 2015 ( EU:C:2015:574) [35] STJUE de 20 de noviembre de 2018 (EU:C:2018:926 (TJCE 2018, 265)) STJUE de 4 de diciembre de 2014 (C-413/13, EU:C:2014:2411) TJUE sala 8ª auto de 22 de abril de 2020. Caso B. contra Yodel Delivery Network Ltd, (ECLI:ECLI:ECLI:EU:C:2020:288) STS (Social), de 27 de mayo de 1992 (ECLI:ES:TS:1992:20488) STS (Social), de 10 de abril de 1995 (ECLI:ES:TS:1995:7621) STS (Social), de 25 de enero de 2000 (ECLI: ES:TS:2000:365) STS (Social), de 10 de julio de 2000 (ECLI:ES:TS:2000:5652) STS (Social), de 19 de julio de 2002 (ECLI: ES:TS:2000:10373) STS (Social), de 25 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2924) STSJ (Social) de Asturias, de 25 de julio de 2019 (ECLI:ES:TSJAS:2019:1607) STSJ (Social) de Madrid, de 19 de septiembre de 2019 (SP/SENT/1021080) STSJ (Social) de Canarias Santa Cruz de Tenerife, de 20 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TSJICAN:2021:1766) STSJ (Social) de País Vasco, de 21 de junio de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:2183) STSJ (Social) de Galicia, de 26 de julio de 2022 (ECLI:ES:TSJGAL:2022:5784) ST (Social) de Madrid, de 11 de enero de 2019 (SP/SENT/991711)